知识产权侵权行为归责原则研究_姚欢庆.pdf

2001 年第 4 期 浙 江 社 会 2001 年 7 月 科 学 Z HEJIANG SOCIAL SCIENCES No. 4 , 2001 July, 2001 知识产权侵权行为归责原则研究 ◆ 姚欢庆 内容提要 论 文主要探讨了知识产权侵权行为的归 责原则 。论文提出应当首先 区分侵害知识产权 与知识 产权侵权行为两个概念 , 同时指出我 国目前对于侵权行 为归责原则在认识 中存在的误区 , 认为产生这 种认识 错误的原因在于我国《民法通则》民事责任篇的 特殊规定 。作者认为 , 通过对各国立 法及理论作比较法 上的研 究 ,可以发现我国知 识产权侵权行为归 责原则仍然应当是 过错原则 , 并没有超越《民法通则》关于一般 侵权行 为的规定 , 而且将来的立法也仍然会坚持这一原则 。 关键词 知识产权 侵权行为 归责原则 过错责任 作者姚欢庆 ,男 , 1971 年生 ,中国人民大学法学院讲师 , 博士研究生 。( 北京 100872) 探讨侵害知识产权的归责原则的论文已经很多 , 但是 责原则 ?有学者认为《民法通则》第 106 条第 2 款关于侵权 无论在理论界还是实务界 , 都依然存在着许多的争议 。特别 行为 的规定 , 是就所 有的民事 责任而 言 。④因 此探讨 归责 是知识产权侵权行为应当承担什么样的责任方式 , 有着截 原则应当 就所有的民事责任 承担方式进行讨论 。确实《民 然不同的观点 , 大多数的学者都支持对于知识产权的侵权 法通则》第 106 条第 2 款规定 : “公民 、法人由 于过错侵害 ① 行为 。应当采取无过错原则的归责原则 。 即使有学者认为 国家的 、集体的财产 ,侵害他 人财产 、人身的 , 应当承担民 “行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一 , 事责任 。”即就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则 , 往往同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主 而非单就损害赔偿讨论归责原则 。《民法通则》第 118 条规 ② 观上有过错为前提条件” 。 我们认为 ,如果在知识产权的侵 定更为明确 : “公民 、法人的著作权(版权)、专利权 、商标专 权行为中采取无过错原则 , 虽然在实务中不会产生什么问 用权 、发现权 、发明权和其他 科技成果权受到剽 窃 、篡改 、 题 ,但在 理论上却会产生一系 列混乱 , 也不利 于我国 建立 假冒等侵害的 ,有权要求停止侵害 ,消除影响 ,赔偿损失 。” 完整的侵权行为归责原则体系 , 在一定程度上也对物权法 此处作为侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害 、 的制定产生不利影响 。因此有必要继续对这个问题进行探 消除影响 、赔偿损失等 。从这个角度讲 ,我国民法上侵权行 讨 , 以从理论上解决 知识产权侵权 行为的归责 原则 , 实际 为的归责原则是就所有的民事责任而言的 。但是需要指出 上也是界定《民法通则》中侵权行为归责原则的适用条件 。 的是 ,这一条规定的背景是《民法通则》没有规定物上请求 一 、归责原则简述 “归责”是指行为人因其 行为和物件 致他人损 害的事 实发生以后 , 应依何 种根据使其负 责 ,此 种根据体 现了法 权 。而关于侵权行 为所产生的民事责 任的探讨 , 必须与物 上请 求权明 确区分 开来 , 因此 即使现 行立法 有这样 的规 定 , 并不妨碍我们从理论上探讨侵权行为的归责原则应当 就什么样的民事责任进行归责 。 律的价值判断 , 即法律应依行为人的过错还是应以已发生 从侵权法的发展史来看 , 侵权行为的归责原则应当只 的损害结果为价值判断标准 , 抑或以公平考虑等作为价值 是就损害赔偿请求权而言的 , 即只有损害赔偿责任作为确 ③ 判断标准 ,而使行为人承担侵权责任 。 由于一定的归责原 定侵权行为归责原则的依据 , 并非以其他民事责任的承担 则决定着侵权 行为的分类 , 也决定 着责任构成 要件 、举证 作为确定归责原则的依据 。侵权行为归责原则在古代社会 责任的承担 、免责条 件等 ,因 此在知识产 权侵权行 为的认 表现为结果责任(即加害责任),在罗马帝国后期表现为过 定中采取何种归责原则 , 表明了立法者对不同侵权行为的 错责 任 , 法国民 法 、德国民 法则继 承了这 种过错 责任 , 20 价值判断 ,也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分 世纪 出现了 无过错 责任 。无论 是过错 责任还 是无过 错责 配方案 。现在知识产 权侵权行为认 定中存在的 问题是 , 所 谓的归责原则 到底是就“所有的民 事责任承当 方式”探讨 任 , 都是依据损害赔偿请求权确定归责原则 。如《法国民法 典》第 1382 条规定 : 任何行为使他人受 损害时 , 因自己的 归责原则 ,还是仅仅就“损害赔偿的责任承担方式”探讨归 过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任 。此后制定 87 姚欢庆 : 知识产权侵权行为归责原则研究 ⑤ 的德国民法典 、日本民法典等均作如是规定 。 从上述立法 他人权利 的侵害 , 就属于侵害行为 , 并不考虑 行为的违法 可以看出 ,这些国家和地区关于侵权行为归责原则的规定 性 。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任 。如果行 均是就损害赔偿而言 。这一点即使在英美法系国家也不例 为人的行为具有正当的阻却违法性事由 ,如正当防卫 、执行 外 , 英国 1988 年 版权法第 97 条规 定 ,在 版权的侵 权诉讼 公务等则当然不承担法律责任 。另外即使是违法的侵害行 之中 , 如果事实证明 被告在侵权之 时不知道 、也没 有理由 为 ,也并非所有的侵害行为均承担侵权责任 。只有在行为人 知道认为其行为所及之作品享有版权 , 原告则不能要求损 主观上具有过错 ,或虽无过错但法律有特别规定要求其承 害赔偿 ,但不影响其要求采取其他救济措施 。可见在英国 , 行为人的过错是与其承担损害赔偿责任联系在一起的 , 而 担侵权损害赔偿责任时 ,才是作为侵权行为处理的 。如果行 为人没有过错 ,但客观上侵害了他人的权利 ,且行为人无正 与其承担的其他责任无关 。 当抗辩事由 ,即具有违法性的情况下 ,除非法律有规定 ,否 从侵权法的理论来看 , 侵权行为的归责原则也是与损 则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权 ,而只 害赔偿责任紧密联系在一起的 。首先侵权行为的概念就表 能向对方主张物上请求权或准物上请求权 。为了从理论上 述为“指因不法侵害他人的权益 ,依法律规定 , 应对所生损 说明这几种行为之间的关系 ,现图示如下 : 害负赔偿责任 的行为 。侵权行为的 法律效果在 于`损害赔 合法的侵害行为 : 具有阻却事由 ,如正当防卫 、职务 偿' 。” ⑥史尚宽先 生在论述“过失责任与无过失 责任”时也 行为等 。 只是 探讨过失 责任 、无 过失责 任与赔偿 责任的 关系 。⑦对 此 , 德国法学家耶林 也指出 : “使人 负损害赔偿 责任的 , 不 侵害 1 .不承 担损害 赔偿责 任的侵 害行为 。 是因为有损害 ,而是 因为有过失 。” ⑧关于这一点还 可以从 行为 行为人 无过 错 , 权 利人 依据 物上 请求 侵权行为的构 成条件还需要有“损 害”这 个要件得 到进一 步印证 。因为从纯粹 的侵权行为的 构成来看 , 如果 不考虑 损害赔偿的问 题 ,对 于侵权行为的 认定 , 应当不需 要以有 损害 为构成要 件 。即只 要侵权 人确 实侵 犯了权 利人 的权 利 , 同时存在符合过 错及违法性构 成条件 , 即可以 有侵权 行为的成立 。此时并不需要考虑行为人的行为是否对权利 违法的 狖 侵害行为 权或准物上请求权获得救济 。 2 .承担 损害赔 偿责任 的侵害 行为 , 即 狖 侵权 行 为 。行 为人 有 过 错 ; 或 虽 无过 错 ,但法 律有特别规定 。权利 人除依据 物上请 求权 要求 其承 担民 事责 任外 , 还可以要求其承担损害赔偿责任 。 人造成了损害 。需要 损害事实这个 构成要件 , 正是 因为侵 “侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别 ,也可 权行为所表现的后果必然为损害赔偿责任的承担 , 而根据 以体现在英美法中 。在英美法上 ,与“侵害行为”与“侵权行 大陆法系的法 学理论 , 没有损害则 无赔偿可言 。因 此在确 为”相对应的两个概念是“infringement" 与“to rt” 。目前国内 定侵权行为的 构成要件而言 , 必须 有损害存在 这一条件 。 常用的知 识产权侵权行为中“侵权行 为”的概 念对应在英 正如史尚宽先 生指出 : “严格 言之 , 损害之发生 ,为 赔偿义 文中表 述为“infringe ment", 实际上 就是指“侵害行 为” 。而 ⑨ 务成立之要 件 , 而非侵权行 为之要件 。” 在英 美法上 , 对 普 通侵权 行为 中的“侵 权行 为”在英 文中 表述为 “tort”或 于“无损害则无赔偿”则有一些例外规定 , 如书面之名誉毁 “torts” 。这两个 概念在英 文中有着 完全不 同的含 义 。正如 损(libel)、对 于土地 的有形 的侵害(tre spass to land), 即使 郑成 思先生指出 : “在 一般意义 上 , to rt 的 范围要 稍窄些 , 没有损害事实 的存在 , 法律也会给 予名义赔偿 ,但 此处同 它只覆 盖了负有损害赔 偿责任的 侵权 。而 infringement 的 样强调当事人的损害赔偿请求权 。 覆盖面 较宽 。它除了把 tort 涵盖在 内 , 还涵盖了一 切侵犯 从上面的论述可以知道 , 侵权行为的归责原则只是与 他人 权利或利益 的行为 。从字面 上看 , 你只要 进入( in)了 损害赔偿有关 ,而与 其他民事责任 的承担方式 无关 。那么 他人的圈( fringe),即只要有了`侵入' 事实 ,infringe ment 即 其他民事责任 的承担方式为 什么规定在 侵权行为 的责任 可确定 ,用英文讲 , 就是`establishing infringement' (侵权成 承担方式里面呢 ?以及为什么我国知识产权界在知识产权 立)。这里 绝不再以什么主观 状态 、实 际损害等等为前提 , 侵权归责原则上存在如此基本的错误认识呢 ?我们认为这 而可以立 即予以制止 、要求恢复原状 等等 。至 于进一步探 里面有三个方面的原因 : 混淆知识产权侵权行为与侵害知 究 infringement 之下 包含的 tort , 是否能构成后 者 , 则要符 识产权两个概念 ; 《民法通则》没有规定物上请求权 ; 《民法 合过失 、实际损害等要件 。” 正是由于我国在 翻译中误用 通则》独特的民事责任立法体系 。 了“知识产权侵权”这个概念 , 在一定程度上也导致了上述 二 、“侵害行为”与“侵权行为”的联系与区别 0 1 对 于 知 识 产 权 侵 权 行 为 的 归 责 原 则 的 分 歧 。而 关 于 “infringement”的翻译 , 在台湾地区 就翻译得比 较准确 , 其 产生上述错误的第一 个原因是混淆了“侵 权行为”与 一般的表 述均为“侵害知识产权” 、“侵害著作 权” , 采用的 “侵害行为”两个概念 。实际上对于民法上的侵权行为的认 识 , 必须首先有对其 上位概念的认 识 。这 个上位概 念就是 是一 个中性的 概念 , 从 而严格 区分于“侵 权行为”这 个概 念 。台湾对于过错 责任原则在知识产 权法上的适用 , 也只 “侵害行为” , 这是一个中性的概念 , 即只要客观上造成了对 是局 限于损 害赔偿 责任 。所以 以后的 理论研 究中应 当将 88 ·法学研究 · 浙江社会科学 2001 年第 4 期 “侵权行为”这个概念特定化 ,而非 现在出现的 这种泛化 。 两种请 求权并存情况下 , 当事人承担的停止侵 害责任与 这种泛化现在出现了相当的问题 , 如果继续沿用还将产生 损害赔偿 责任作同一性质理 解 。至于有学者提 出 : “作者 一系列的问题 。 对`发表权' 、`修改权' 等权利的主张 , 既不属于`物权法' 三 、关于物上请求权 中将定出 的`物权 请求' , 也不属于损 害赔偿诉讼中的`债 权请求' 。而停止对`发表权' 或`修改权' 侵害 ,显然也不应 产生上述对归责原则的错误认识的另一个原因是《民 以 侵权人 的`过 错' 或 被侵 权人 的`实 际损 失' 为先 决条 法通则》没有物上请 求权的具体规 定 。由 于我国没 有规定 物上请求权 ,因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责 件 。” 对于这一点 ,史尚宽先 生也曾经指出 : “人格权因其 为绝对 权 ,其有 被侵害之虞者 , 亦得参照民 法第 767 条请 任时 ,都往往将本来应当属于物上请求权范畴的民事责任 7 求防 止之 。” 1 而台 湾地区 民法典 第 767 条就 是关于 物上 承担方式也纳入其中 , 这样就导致我们的学术界认为侵权 请求权的 规定 。另 外在日本 , 对于这种人格权 的保护也赋 行为所承担的民事责任除损害赔偿外 , 还应当包括停止侵 予物上请求权一样的权利 。有学者指出 : “考虑到这些规定 害等民事责任 。而在 大陆法系的民 法学理上 , 对于 停止侵 和法益尤其重 要 ,所 以 ,所有 权 、地上 权等的物权 , 基于具 害 、消除影响 、排除妨碍等民事责任的承担方式 , 实际上是 有对抗 力的不动产租赁权 的停止行为请求权一 直得到承 行使物上请求权所产生的责任承担方式 。 认 。在这一见解的 延长上 , 主张应该包含为保 护身体的自 6 1 所谓物上请求权 , 指物权人在其权利遭到侵害或有被 8 由 、精神的自由的人格利益的是 人格说和环境权说 。” 1 在 侵害的危险时 , 基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的 罗马法上也是如此 ,当时的对物之诉是指为维护可能遭受 原有状态或侵害危险之前的状态的权利 。关于其性质有不 任何第三 人侵犯的绝对权利 的诉讼 , 这类权利除物权外 , 1 同的见解 , 但是其与损害赔偿请求权之间的区别 , 则是各 9 还包括身份权利或资格 权利以及家庭权利 。1 在德国民法 国均承认的 。至于有 学者认为 , 在物权责 任中也有 损害赔 学的解释 上 ,由于 知识产权具有与物 权共同的本质特征 , 偿责任 。因此物上请求权与债权请求权并非具有本质的不 即绝对性 、支配性 和排他性 。因此虽然知识产 权作为人身 同 。而且“笼统地断言`物权请求' 不以主 观过错为 要件也 权和财产 权的结合 , 但是知识产权的 这个特征“并不妨碍 并不正确 。一部分`物权请求' 中的`损害赔偿' 又明明是要 物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释 ,也不妨碍物 2 1 以主观过错为 要件的 。” 我们认为这种观点值 得商榷 。因 为根 据传统的 物权理 论 , 物上 请求 权主 要包括 三种 请求 权: 排除 妨碍请 求权 、返还 原物请 求权 、预防妨 碍请 求权 3 1 (也可以表述为不作 为请求权)三种 。 物上请求权 并不包 0 权保护方法在知识产权中的运用 。” 2 四 、我国独特的民事责任立法体系 也是导致产生上述误区的原因 括损害赔偿请 求权 。史尚宽先生指出 : “物上请 求权 , 不可 我国的民事责任体系是一个创新 , 正如我国台湾地区 与损害赔偿请求权相混 。盖物上请求权以回复物权支配力 的民法学 者王泽鉴先生所指 出的那样 : “从法 学的观点而 为目的 ,得随物之所在追及之 。因他人物权之侵害 , 虽得同 1 言 ,第六章关于民事责任的规定 , 最值重视 。” 2 这种创新一 时发生损害赔 偿请求权 , 然此时为 两个请求权 之并存 。损 方面导致了我国采取了 一元化的责任立法体 制 , 2从而使 害赔 偿虽亦以 回复原 状为 原则 , 然 其目 的在于 损害 之除 得整个民 事责任体系趋于简 单化 、统 一化 。但 另一方面也 去 ,于不能回复原状时 ,则应以金钱为赔偿 。基于侵权行为 确实带来了一些问题 。由于民事责任篇统一规定了十种具 之损害赔偿 , 必以该 行为系违法为 前提 , 且须实际 受有损 体的民事责任承担方式 , 而没有区分这些民事责任承担方 4 1 害 ,而物上请求权则不以此为要件 。” 大陆也有学者指出 : 式分别在什么样的条件下适用 , 导致学者和实务部门都认 “当然损害赔偿的请 求权不是物权 的保护方法 ,而 是债权 为只要有民事责任的承担 , 就必然有侵权行为或违约行为 5 1 的保护方法 。” 当然在许多场合 , 对物权的保护 , 除物上请 的产生 。正是这种 错误导致知识产权 界的专家认为 , 只要 求权外 , 尚有侵权行 为损害赔偿及 不当得利请 求权 。同时 有民事责 任的承担 , 就意味着侵权行 为已经成立 。因此归 由于物上请求 权 、侵 权行为损害赔 偿请求权 、不当 得利请 责原则也应当从这个角度出发予以明确 。因此过错原则不 求权 构成要件 不同 , 因 此可以 发生 几种 请求权 并存 的情 是知识产权侵权行为的构成条件 , 而是知识产权侵权损害 形 。发生并存时 ,可以同时适用这些请求权 。这样就有利于 赔偿的构成条件 。 我们认为这种理解是片面的 。因为如果 物权的保护 。因此在物上请求权与侵权行为损害赔偿请求 这种理论能够成立的话 , 则我国任何侵权行为的归责原则 权并存时 , 作为当事 人可以同时诉 求停止侵害 、排 除妨碍 都应当是 无过错责任 , 因为即使在普 通的侵权行为中 , 也 与损害赔偿请求权 。确实 ,作为对物权的保护 , 最后结果中 同样有停 止侵害 、排除妨碍等民事责 任的承担 。而这些民 也包括损害赔偿的责任承担方式 , 但是此时性质已经转化 事责任的承担同样不需要行为人有过错作为要件 。在这一 为侵权行为的 责任承担 , 而非行使 物上请求权 的结果 。因 为物上请求权 , 根据通说 ,均否认其属于债权性质 , 而因物 点上 , 普通的侵权 行为与知识产权侵 权行为没有差别 。因 权之侵害所生 之损害赔偿请求 权 , 则为债权 。所以 不能将 过错责任作为归责原则 , 而不存在过错归责原则了 。 3 2 此按照这种理论的话 ,我国所有的侵权行为都应当采用无 89 姚欢庆 : 知识产权侵权行为归责原则研究 五 、结 论 偿责任 , 但是仍然 要承担其他的民事 责任 。此 时行为人的 行为属于 侵害行为 , 但不是典型意义 上的侵权行为 。所以 从上面的论述可以看出 , 我国的知识产权侵权行为的 只是承担 停止侵害 、消除危险的民事 责任 。国 家版权局在 归责原则应当 采用过错归责原 则 , 而非无过错 原则 。当然 这个问题上的认识也是与此一致的 。在国家版权局给山西 需要指出的是 ,实际 上 ,无论 是采取大多 数学者所 主张的 省版权局“关于出 版社出版抄袭制品 应承担何种责任”的 无过错归责体系 , 还是我们在本文中所主张的过错归责体 答复(权 办[ 1996] 73 号)中 ,版权 局认为 : “我国民 法通则 系 , 在实务中的处理 都是一样的 , 即只有 在损害赔 偿责任 承担方式下才需要考虑过错的问题 。至于其他民事责任的 和著 作权法 未规定 侵害著 作权适 用无过 错责任原 则 。因 此 , 出版社应仅在 有过错并造成损害 后果的情况下 , 才就 责任 , 不需要考虑侵 害人的过错问 题 。但 是从理论 上将这 出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任 。如果 个问题考虑清楚 , 特别是确定我国的侵权行为的归责原则 出版社没 有过错 , 应由抄袭者独自承 担损害赔偿责任 , 但 的应用范畴 , 即依据 什么请求权讨 论归责原则 ,无 论对于 出版 社应当 停止出 版发行 抄袭作 品 , 并依法 返还不 当得 知识产权法理 论的建设还是 我国整个侵 权行为法 的建设 利 。”在这个批复中 ,一方面认定只有行为人有过错才认定 都是 有益的 。而 且区分 物上请 求权 与侵 权损害 赔偿 请求 其应当承担损害赔偿责任 , 另一方面 ,作为出版社 ,即使没 权 , 也有利于我国在 制定物权法时 ,很好 地确定物 上请求 有过错 ,还是应当就原告提起的物上请求权承担停止侵害 权的内容 。 的法律责任 。同时作为原告还可以提起不以过错为要件的 至于有学 者指出 , 由于“知识产权因 其无形故 而被无 不当得利的诉讼 ,要求出版社返还因侵害行为所获得的不 意侵犯存在普遍性 ; 侵权纠纷中原告举证十分困难但被告 当得 利 。这个 批复的 内容与 TRIPS 协 议中关 于侵害 行为 免责极易 ; 在侵权复 制中 ,著 作权人根本 无法确认 谁是抄 的条款规定也是一致的 。TRIPS 第 45 条第 2 款规定 : 在适 袭者或其他侵权人 , 即便将出版社作为被告也难以获得救 当场合即使侵权人不知 、或无充分理由应知自己从事之活 4 2 济 。” 因此知识产权侵权行为的归责原则应当采用无过错 动系侵权 ,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润 原则 ,我们认为上述理由不能作为知识产权侵权行为应当 或令其支付法定赔偿额 , 或二者并处 。根据这一条规定 ,即 采取 无过错责 任的理 由 。知识 产权 侵权 行为具 有上 述特 使侵 害人不 知 , 司法 当局也可 以要求 其或支 付法定 赔偿 点 , 是由知识产权本 身的特点所决 定 ,并 非知识产 权侵权 额 , 或二者并处 。实际上此处 的“返还 所得利润”就是一种 行为本身所导致的 。因此即使在知识产权侵权行为的归责 不当得利 返还请求权 , 它可以与侵权 的请求权并存 , 因此 体系上采用无过错归责原则 , 仍然无法解决上述知识产权 要求返还所得利润并非承担侵权责任 。 容易被无意侵 犯的问题 。至于其他 理由 , 立法可以 通过举 注释 : 证责任倒置等 规定实现 。如日本《专利法》第 103 条规定 , 凡侵犯他人特许权或独占实施权者 , 可推定为有侵犯行为 ①参见郑 成思 : 《 侵害知识 产权的无 过错责任》 , 载《中 国法 学》1998 年第 1 期 ; 张演成 : 《著作权侵权归责原则研究》 , 第 29 ～ 的过失 。其理由是认 为既然专利发 明的内容已 刊登在《专 30 页 , 中国人民大学法学院 1999 届法律硕士论文等 。 利公告》或《专利总簿》上 ,是向公众公开的 。如果有人侵犯 了他人的专利权或独占实施权 , 自然有没有尽到注意义务 的过失 。但是这仅仅 是一个推定 , 在双方 当事人之 间实行 举证责任的倒 置 ,如 果侵犯人能证 明自己无过 失时 , 仍无 侵权损害赔偿责任的承担 。另外即使从保护权利人的利益 出发 , 采取过错责任 原则也不会导 致权利人利 益被忽视 。 因为在过错责任原则下 , 作为原告可以寻求不当得利请求 权 ,要求没有过错的被告将因为侵害原告权利而获得的利 益返还于原告 。 虽然我国 知识产权学术 界对于知识 产权侵权 行为的 归责原则存在很大的分歧 , 但是在知识产权立法和司法实 践中 , 这方面的工作 却做得非常成功 。修改 后的《专利法》 第 63 条第 2 款明确规定 : 为 生产经营目 的使用或 者销售 不知道是未经 专利权人许可 而制造并售 出的专利 产品或 者依照专利方法直接获得的产品 , 能证明其产品合法来源 的 , 不承担赔偿责任 。这条规 定就符合传 统民法理 论关于 ②参见韦之著 : 《著作权 法原理》 , 北京大学出版社 1998 年 4 月版 , 第 141 页 。 ③王利明著 : 《侵权行为法归责原 则研究》 , 中国政 法大学出 版社 1992 年版 , 第 17 页 。 ④1 01 6郑成思 : 《中国侵权法理论的误区与进步》 , 载《中国专 利与商标》2000 年第 4 期 , 第 5 页 。 ⑤关于各国法典对于侵权行为的具体规定 , 可以参见王卫国 著: 《过错责任原则 : 第三次勃兴》 , 第 67～ 69 页 , 中国法制出版社 2000 年版 。 ⑥⑧参见王泽鉴著 : 《侵权行为法———基本理论 、一般侵权行 为》(第一册), 三民书局 1998 年 9 月版 , 第 66 页 。 ⑦⑨史尚宽著 : 《债法总 论》 , 中国政法大学出版社 2000 年 1 月版 , 第 108 ～ 110 、112 页 。 1田山辉 明著 , 陆 庆胜译 : 《物权法(增订本)》 , 法律出 版社 2001 年版 , 第 18 页 。 2郑成思 : 1 《民法 、民诉法与知识产 权研究》 , 载《中 国专利与 商标》2001 年第 2 期 。 物上请求权与侵权行为请求权的区别 。即如果行为人具有 3参见田山辉明著, 陆庆胜译 : 1 《物权法(增订本)》, 法律出版社 专利法第 63 条第 2 款规 定的行为 时 ,虽 然不承担 损害赔 2001 年版, 第 20 ～ 21 页 ; 孙宪忠著 : 《德国当代物权法》 , 法律出版 90 2001 年第 4 期 浙 江 社 会 2001 年 7 月 科 学 Z HEJIANG SOCIAL SCIENCES No. 4 , 2001 July, 2001 紧 急 避 险 比 较 研 究 ◆ 马克昌 内容提要 本 文首先扼要说明了紧急避险的沿革 ; 接着就日 、德 、意 、俄 、法和前 苏联等国学者对紧 急避险 的法律性质和成立要件的不 同观点进行了阐述 和比较 。关于紧急避险的法 律性质 , 笔者原则上赞同阻 却违法 说 ,关于 成立要件 , 虽然 认为俄国学 者的提法 比较妥当 , 但在 论述时则 采用日本某 些学者分为 四个要件 的主 张 ,并按照四个要件 逐一对有关的不同 意见加以述评 。最后 , 就日 、俄和前苏联学者 对避险过当和假想 避险的 不同论述作了比较研究 。 关键词 紧急避险 避险过当 假想避险 作者马克昌 , 男 , 1926 年生 , 中国法学会 刑法学研究会副会 长 ,武汉 大学法学 院教授 、博士生 导师 。(武汉 430072) 紧急避险 是近代各国刑 法所规定的 一项重要 的阻却 因天灾或意外之变不可避免之危险 , 防卫自己或亲属之身 违法事由 。但各国的 规定有所不同 ,刑法 理论上也 存在不 体实施之行为亦同 。”1871 年德国刑法典对于强制的场合 少争论 , 值得深入探 讨 。本文 拟就以下三 个问题进 行比较 (第 52 条) 与由于紧急状态的场合(第 54 条)承认不可罚 , 研究 : 一 , 紧急避险的沿革 、概念和法律性质 ; 二 , 紧急避险 但并没有考虑所有的紧急状态 。受德国刑法典影响的日本 的成立要件 ; 三 ,避险过当和假想避险 。 1907 年刑法即现 行刑法 , 则扩大 了紧急避 险的成立 的范 一 围 , 其第 37 条第 1 款规定 , “为了避免对自己 或者他人的 生命 、身体 、自由或者财产的现在的危险 ,不得已实施的行 ( 一)紧急避险的沿革与概念 。紧急避险的观念比正当 为 , 如由其行为产生的损害不超过其所欲避免的损害限度 防卫的观念发展更晚 , 在罗马法或日耳曼法中不过是只允 时 , 不处罚 。”日本 学者认为这一规定 很难说是充分的 , 为 许个别的避险行为 。在加农法中虽有“紧急不听从法律”的 了弥补立法上的不足 ,学说上采用了超法规的紧急避险的 法格言 , 但并不存在 关于紧急避险 的特别规定 。即 便在加 观念 。 现在世 界各国刑法 典大多 规定了 紧急避 险 , 如法 洛林纳刑事法典中也只是规定 , 为了救助濒临于饥饿的自 国刑法典第 122 -7 条 、联邦德国刑法典第 34 、35 条 ,瑞士 己或妻子而盗窃食物则委之于法律家的决定(第 166 条)。 刑法典第 34 条 、意大利刑法典第 54 条 、俄国刑法典第 39 1810 年法 国刑 法典(第 64 条)与 1851 年 普 鲁士 刑法 典 条等 ,均为对紧急避险的规定 ,只是表述有所不同 。 ① (第 40 条)只是对由 于胁迫心理的 强制情况作 了规定 。参 什么是紧急避险 ?不少学者只是引用刑法对紧急避险 考法国刑法典制定的日本旧刑法第 75 条的规定稍稍加以 的规定作为定义 ,但也有学者根据刑法规定给紧急避险下 扩大 ,即“遇不可抗拒之强制 , 非其意之行为 ,不论其罪 。遇 定义的 。如西原春夫 写道 : “所谓紧急 避险 ,指 为了避免对 社 1997 年版 , 第 87 ～ 97 页 。 Rechts , 7 Auflage , Verlag C .H.Beck , 1989, Seite296 ～ 297 .转 4史尚宽著 : 1 《物权法论》 , 荣泰印书馆 1979 年版 , 第 11 页 。 5参见孙 宪忠著 : 1 《德 国当代 物权法》 , 法律 出版社 1997 年 版 , 第 97 页 。 7史尚 宽著 : 1 《民法 总论》 , 中国政法 大学出版社 2000 年 版 , 第 124 页 。 8于敏著 : 1 《日本侵权 行为法》 , 法律出版社 1998 年 11 月版 , 第 334 ～ 335 页 。 9对此这方面的论述 , 可以参见彼德罗 · 彭梵得著 , 黄风译 : 1 《罗马法教科书》 , 中国政法大学出版社 1992 年版 , 第 88 页 。 0Karl Larenz , Allgemeiner Teil des Deutschen Bu rgerlichen 2 引自孙宪忠 , 《德国当代物权法》 , 法律出版社 1997 年版 , 第 4 页 。 1王泽 鉴著 : 2 《民法 学说与判例研究》(第 6 册), 中 国政法大 学出版社 1997 年版 , 第 277 页 。 2郭明瑞 、房绍坤 、於 向平著 : 《民 事责任论》 , 中国 社会科学 出版社 1991 年版, 第 20 页 。 3郑 成思 : 2 《侵 害知 识产 权的 无过错 责任》 , 载《中 国法学》 1998 年第 1 期。 4张 演成 : 2 《著作权 侵权归责原则 研究》 , 第 29 ～ 30 页 , 中国 人民大学法学院 1999 届法律硕士论文 。 责任编辑 陈亚飞 91