《法治社会》第二十二期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 4 期 （总第 22 期） 视野纵横 党内法规体系建构的理论思考 —— —基于相对合理化的体系化进路 ……………………………………………………姚尚贤 （ 1 ） 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 —— —建立监察调查案件动态分流机制 ………………………………………陈诗慧 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 ……………………………………张富强 李 利 （12） 黄景徐 （22） 国土空间开发保护的制度体系构建 …………………………………………………………吴贤静 （34） 探讨争鸣 分域权威理论对治理现代化的意义 …………………………………………………………李旭东 （43） 超越 “权威悖论” 的司法权威 ………………………………………………………………佘发勤 （54） 行政法治 生态法治建设中的政府职责 …………………………………………………………………杨治坤 （64） 规范性文件附带审查之标准研究 —— —以合理性为中心 ……………………………………………………………………徐泳和 （72） 实务观察 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 ………………………………………任湧飞 周 圣 （81） 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 …………………………………段礼乐 高建成 （92） “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 ………………………………………………刘梦妮 （102） 域外法谭 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 …………………………约尔格·艾泽勒 著 蔡桂生 译 （110） 域外发展知识产权担保融资的实践与经验 …………………………………………………吴国平 （119） LAW-BASED SOCIETY No.4， 2019 (Serial No.22) Theoretical Reflections on the Construction of Inner-party Regulations …………………………………………………………… Yao Shangxian （ 1 ） On the Connection of Investigative Procedure of Supervisory Committee Proceedings and Criminal Proceedings ………………………………………………………… Chen Shihui Li Li （12） On the Economic， Legal and Cultural Basis of the System of Advance Tax Ruling ……………………………… Zhang Fuqiang Huang Jingxu （22） System Construction of Land and Space Development and Protection ……………………………………………… Wu Xianjing （34） On the Significance of the Theory of Sphere Authority to the Modernization of Governance ……………………………Li Xudong （43） On Judicial Authority beyond the Paradoxes of Authority …………………………… Yu Faqin （54） Government’s Responsibility in the Construction of Ecological Rule of Law ………………………………………Yang Zhikun （64） On the Criteria of Incidental Review of Normative Documents ……………………Xu Yonghe （72） Practice and Improvement of Network Judicial Auction System ……Ren Yongfei Zhou Sheng （81） The Expansion of Subject Qualification in Public Interest Litigation on Food Safety from the Perspective of Regulation …………………………………………Duan Lile Gao Jiancheng （92） Improvement of the System of Persons with Expertise to Participate in Criminal Procedure …………………………………………………Liu Mengni （102） Legislative Reasons for the Stipulation of Crimes of Abstract Endangerment and Its Restriction …………………………………………… Written by Joerg Eisele Translated by Cai Guisheng （110） Foreign Practice and Experience in Secured Financing for Intellectual Property ………………………………………Wu Guoping （119） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng 党内法规体系建构的理论思考 —— —基于相对合理化的体系化进路 姚尚贤 * 内容提要： 形成完善的党内法规体系是中国特色社会主义进入新时代阶段建设中国特色社 会主义法治体系、 推进国家治理体系与治理能力现代化的重要内容。 在推进党内法规体系 建设过程中， 受体系功能定位与建设现状影响， 参考借鉴社会主义法律体系的成熟经验既 是实践必须也是学界共识。 基于党内法规的属性特点与体系构建要求， 必须在构建过程中 协调好体系的规范性与功能性、 灵活性与稳定性、 主观性与客观性关系以解决相关问题。 对此， 以相对合理化作为体系建构方向， 通过党内法规的全面系统公开与全流程监控、 相 应技术标准规范与典型案例汇编的出台等方式来加强其可预期性与可计算性， 更具适应 性、 操作性与积极意义。 关键词： 党内法规体系 理论路径体系化 相对合理化 可预期与可计算 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.001 一、 问题的缘起 党的十九大报告指出， “加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”① 是中 国特色社会主义进入新时代坚持全面从严治党、 增强党的依法执政能力的重要方式与必然要求。 因 此， 继续推进党内法规体系建设， 形成 “完善的党内法规体系” 并实现 “内容科学、 程序严密、 配 备完善、 运行有效”，② 成为了实践习近平新时代中国特色社会主义思想、 推进国家治理体系和治理 能力现代化的重要工作任务。 回顾过去党内法规建设的讨论， 学界主要围绕党内法规的概念内涵、 党内法规与国家法律关系③ 等问题进行争论， 目前已逐渐聚焦于党内法规体系构建的相关理论与具 体实务问题④ 的探讨。 在未来党内法规体系构建过程中， 除了需要明确体系构建的目标与意义外， * 上海交通大学法学理论博士， 广州市社会保险基金管理中心工作人员。 訛 习近平： 《决胜全面建成小康社会 譹 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 告》， 载 《人民日报》 ２０１７ 年 １０ 月 ２８ 日第 １ 版。 訛 《中央党内法规制定工作五年规划纲要 （2013-2017 年）》， 载 《人民日报》 2013 年 11 月 28 日第 10 版。 譺 訛 参见杨小军： 《国法与党规关系》， 载 《法学杂志》 2017 年第 8 期； 陈柳裕： 《党内法规： 内涵、 外延及与法律之关系—— 譻 —学 习贯彻党的十八届六中全会精神的思考》， 载 《浙江学刊》 2017 年第 1 期； 王勇： 《再论党内法规与国家法律间的关系》， 载 《理论与改革》 2017 年第 3 期； 张立伟： 《法治视野下党内法规与国家法的协调》， 载 《中共中央党校学报》 2011 年第 3 期等。 訛 参见周叶中： 《关于中国共产党党内法规体系化的思考》， 载 《武汉大学学报 (哲学社会科学版)》 2017 年第 5 期； 莫纪宏： 譼 《党内法规体系建设重在实效》， 载 《东方法学》 2017 年第 4 期； 张立伟： 《党内法规体系的理论建构》， 载 《理论视野》 2017 年第 4 期； 肖金明： 《论党内法治体系的基本构成》， 载 《中共中央党校学报》 2016 年第 6 期； 施新州： 《中国共产党 党内法规体系的内涵、 特征与功能论析》， 载 《中共中央党校学报》 2015 年第 3 期； 王振民： 《党内法规制度体系建设的基 本理论问题》， 载 《中国高校社会科学》 2013 年第 2 期等。 ·1· 2019 年第 4 期 法治社会 还需要就党内法规体系构建的相关理论进行讨论并予以全面阐释， 明确其体系化的方向进路与建设 方法论。 毫无疑问， 这些基本理论问题的梳理对党内法规体系的完善必不可少。 二、 党内法规体系的定位与建设现状 （一） 关联与参考： 党内法规与国家法律的体系关系 为实现依法治国与国家治理体系和治理能力现代化的总目标， 党中央将党内法规体系与国家法 律体系作为下位体系共同纳入 “中国特色社会主义法治体系”⑤ 之中。 由于 “法治体系是描述一国 法治运行与操作规范化有序化程度， 表征法治运行与操作各个环节彼此衔接、 结构严整、 运转协调 状态的概念， 也是一个规范法治运行与操作， 使之充分体现和有效实现法治核心价值的概念”，⑥ 因 此， 这种体系框架实际上是以 “趋向于目的， 设定所期功能， 将知识或事务根据其存在上之关联、 作用组织起来的方法”⑦ 来安排三者关系， 即运用体系化的思维方式来建设中国特色社会主义法治 体系。 在此体系中， 加强党内法规体系建设旨在促进党内各种关系理性化、 规则化和程序化， 将党的 政治行为和组织行为纳入到法治轨道， 以实现党内法治和依法执政； 完善国家法律体系则以形成形 式理性化的法律体系为导向， 通过科学立法、 严格执法、 公正司法等环节来规范政府与公民的行 为， 推进依法治国以达致法治国家建成。 实践中， 虽然党内法规体系与国家法律体系在具体目标和 预期功能上存在一定差异， 但两者所追求的根本目标及功能是一致的， 即为实现中国特色社会主义 法治提供制度化的保障。 在当代中国的党政体制结构中， 这种相互区别并列又互相支持、 最终统一 于中国特色社会主义法治体系的关系让两者呈现出高度关联的特点。 受上述在目标价值和功能定位上的 “价值同向性关系”⑧ 引导， 党内法规体系在与国家法律体 系共享法治价值的同时， 也必须在形式表征与实质内容两方面满足法治价值对于一般行为规范的最 低限度的规范性要求。 这种基于法治价值而产生的规范性要求， 美国学者富勒将其归纳为 “法律的 一般性、 法律必须公布、 法律不溯及既往、 法律的明确性、 避免法律中的矛盾、 法律不应该要求不 能实现的事、 法律的稳定性、 官方行为和法律的一致性”⑨ 八个原则。 对于党内法规体系而言， 要 达到 “内容科学、 程序严密、 配套完备、 运行有效” 的建构目标， 上述原则同样适用并应贯穿于建 设过程中， 以实现党内法规体系在目标任务方面的一致性、 制度统筹方面的整体自洽性、 法规实质 内容的统一性以及体系形式结构方面的层次性⑩ 要求。 这种党内法规体系构建的规范主义进路， 内 在性地要求构建过程中参考其他合理化程度更高的规则体系的成熟经验， 以达到自身体系的完善并 与其他体系的有效互动。 相对于党内法规体系而言， 中国特色社会主义法律体系无论在门类结构， 抑或体例技术上均较为成熟。 因此， 选择与自身存在关联关系的国家法律体系作为参照， 成为了完 善党内法规体系过程中的必然选择。 （二） 成效与不足： 党内法规体系的建设现状 訛 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》， 载本书编写组： 《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题 譽 的决定〉 辅导读本》， 人民出版社 2014 年版， 第 4 页。 訛 张文显： 《建设中国特色社会主义法治体系》， 载 《法学研究》 2014 年第 6 期。 譾 訛 黄茂荣： 《法学方法与现代民法 （第五版）》， 法律出版社 2007 年版， 第 561 页。 譿 訛 付子堂： 《法治体系内的党内法规探析》， 载 《中共中央党校学报》 2015 年第 3 期。 讀 訛 沈宗灵： 《现代西方法理学》， 北京大学出版社 1992 年版， 第 463 页。 讁 訛 参见前引譼 輮 輥 訛， 周叶中文。 ·2· 党内法规体系建构的理论思考 运用体系化思维方式、 参考借鉴国家法律体系建设经验的取向自党的十八大以来明显加强， 成 为了目前党中央推进党内法规建设的重要导向并且取得了显著的成果。 訛 輯 这种党内法规建设的规范主义 輥 路径的典型代表是近期出台的 《中国共产党党内法规制定条 例》 （以下简称 《制定条例》） 与 《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》 （以下简称 《备案 规定》） 两部党内法规。 考察 《制定条例》 可以发现， 其不仅在体例上采取了 “总-分” 结构， 对党 内法规的概念、 层次、 效力位阶、 制定原则等进行了规定， 而且还按照国家法律的制定流程规定了 党内法规的规划与计划、 起草、 审批与发布、 适用与解释、 备案、 清理与评估等具体流程内容。 由 于在表达技术、 体例结构安排等方面与 《立法法》 相似， 因此与 《备案规定》 共同被称为 “党内立 訛 輰 法法”。輥 这两部 “党内立法法” 对各类党内法规的概念界定、 层次与效力位阶的划分等事项进行了 訛 輱 明晰化， 为党内法规体系提供了框架基础。 随后由党中央组织的两次党内法规清理、輥 《中央党内法 规制定工作五年规划纲要 （2013—2017 年）》 与 《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》 的 颁布， 都不同程度推进党内法规体系的规范化水平， 并提出了构建 “1+4” 的党内法规制度体系的 訛 輲 目标。輥 此外， 上述进路还表现为从微观层面参考借鉴国家法律的具体立法技术经验来加强党内法规建 设。 如近期重新修订的 《中国共产党纪律处分条例》 就进一步借鉴国家法律体系的建设经验， 对过 去表述不清、 操作模糊的内容进行了明确化， 并且删除了多条与国家法律 （如刑法、 治安管理处罚 法） 存在重复或者冲突的条款， 以求实现条例的规范化并与国家法律体系统一于法治体系。 客观而 言， 虽然目前借鉴国家法律的一般条款结构形式来进行制定或者修订而成的党内法规在数量上并未 占多数， 但是此种导向逐渐加强， 具体表现为通过强调责任与行为后果的方式来实现党内法规的体 系化与党的各项决策与任务的落实。 与此同时， 通过其他方式对党内法规内容进行清晰化、 明确化 的尝试也不断进行， 如新近修订的 《中国共产党党内监督条例》 《中国共产党廉洁自律准则》 的条 文内容虽然并不完全具有一般规范条款的完整形式结构， 但是与修订前相比， 其在体例结构与表达 方式的逻辑性、 层次性、 清晰度上均获得了较大提升。 从整体上而言， 党的十八大以来， 通过对规范性的强调与体系化思维方式的引入运用， 由不同 效力位阶的党内法规系统组成的党内法规体系框架基本形成。 然而， 目前党内法规体系的建设依然 存在系统性、 协调性、 规范性等方面的不足。 一方面， 诸如 “基础主干性党内法规不够齐全， 存在 不少法规制度空白； 配套法规制度跟不上， 无法形成上下紧密衔接的制度合力； 一些法规制度冲突 訛 輳 重复、 叠床架屋； 一些法规制度老化严重明显滞后于实践”輥 等情况仍然存在， 成为了完善党内法 规体系过程中不可回避的问题； 另一方面， 在党内法规体系化过程中， 除了部分以责任规范为主的 党内法规 （如 《中国共产党纪律处分条例》） 外， 其他党内法规并非以完整的 “假定条件—行为模 式—法律后果” 结构形式呈现。 这些党内法规大多包含政治性、 道德性要求与宣示性术语， 在体例 结构上也区别于一般国家法律 （如近期修订的 《中国共产党党内监督条例》）。 在此情况下， 能否完 訛 秦前红、 苏绍龙： 《论党内法规与国家法律的协调衔接》， 载 《人民论坛·学术前沿》 2016 年第 10 期。 輯 輥 訛 田飞龙： 《法治国家进程中的政党法制》， 载 《法学论坛》 2015 年第 3 期。 輰 輥 訛 2013 年、 2014 年中央相继发布 《关于废止和宣布失效一批党内法规和规范性文件的决定》 与 《关于再废止和宣布失效一批 輱 輥 党内法规和规范性文件的决定》， 集中完成了中央层面的党内法规清理工作。 訛 即形成以党章为顶、 下辖党的组织法规制度、 党的领导法规制度、 党的自身建设法规制度、 党的监督保障法规制度四类型 輲 輥 党内法规的制度体系。 訛 中共中央办公厅法规局： 《以改革创新精神加快补齐党建方面的法规制度短板》， 载 《求是》 2017 年第 3 期。 輳 輥 ·3· 2019 年第 4 期 法治社会 全以及如何借鉴一般法律条款的结构形式来对其进行规范化， 不仅需要在实务中直接面对并加以解 决， 而且还直接触及到党内法规体系化的方向与方法等理论问题。 因此， 除了要从实践层面着力解 决上述问题、 完善党内法规体系， 还应围绕党内法规体系化的理论问题 （尤其是体系化过程中的体 系特性关系问题及相关理论框架） 进行讨论， 以求为党内法规的体系建设提供理论引导。 三、 党内法规体系化的内部关系命题 加强党内法规体系建设， 一方面是中国特色社会主义法治理念在党内法规领域形成的内在必然 要求； 另一方面， 随着中国特色社会主义建设的推进， 中国共产党优化自身组织结构与功能以回应 訛 輴 国家治理的需求同样促使党内法规体系不断完善。 因此， 作为一种 “新制度模式”輥 的党内法规体 系在构建时， 必然无法完全套用法政领域已有的概念与理论框架， 必须通过实践发展出适合的理论 体系来引导。 基于党内法规的属性特点与体系构建要求， 结合实践中的经验与不足， 未来党内法规 的体系化必须从理论与实践上对以下三方面问题做出完善回应。 （一） 党内法规体系的规范性与功能性 “党内法规体系” 作为概念及建设对象被提出， 除了源于党中央对历史上党内建设经验教训进 行总结所形成的法治化要求外， 还受到党中央为应对执政环境与党内组织状况变化而进行制度回应 的驱动。 在全面深化改革过程中， 作为依法治国主体、 党政体制领导轴心的中国共产党必须直面各种挑 战来推进依法治国的落实。 一方面， 随着党组织规模的扩大， 过去单纯依靠协调和政策为主的非制 度化党内管理方式已经引发了效率下降、 官僚主义显现、 政治活力减弱甚至违法乱纪等问题， 无法 适应党组织状况的变化； 另一方面， 随着社会进入转型期， 各类矛盾急剧增多， 传统的党内治理方 式在回应国家治理中的各类复杂问题时存在不足， 影响到社会的和谐稳定与持续发展。 因此， 如何 訛 輵 成为了党内建设不可回避 回应目前因官僚化导致的代表性危机以及主体性销蚀引发的正当性危机輥 的议题。 为应对上述挑战， 首先需要通过加强党组织及其行为的制度化、 透明化和规范化来实现依法执 政和领导依法治国， 使得党组织作为国家治理体系和治理能力现代化核心领导力量的功能获得有效 发挥。 上述目标的实现， 不仅需要中国共产党按照宪法和法律来治国理政， 还需要其按照法治原则 来对党内各类关系进行调整， 使各级党组织和党员的行为符合法治价值要求， 以将自身建设成法治 訛 輶 訛 輷 型执政党，輥 通过率先实现党内法治来 “带引整个中国稳固地法治化”。輥 在此过程中， 提供清晰稳定 的党内规范体系成为了实现党内法治的前提基础， 而对作为核心部分的党内法规体系进行建设与完 訛 輮 善则是重中之重。輦 具体而言， 则是参考借鉴国家法律的体系化经验， 从体例安排、 表述概念与形 式结构等方面完善党内法规以提高其理性化与规范化水平。 受中国特色社会主义法治体系目标内在价值引导而产生的党内法规法治化追求， 促成了对党内 訛 参见前引譼 輴 輥 訛， 张立伟文。 訛 鄢一龙、 白钢、 章永乐、 欧树军、 何建宇： 《大道之行： 中国共产党与中国社会主义》， 中国人民大学出版社 2015 年版， 第 輵 輥 9 页。 訛 姜明安： 《论党内法规在依法治国中的作用》， 载 《中共中央党校学报》 2017 年第 2 期。 輶 輥 訛 王耀海： 《党内法规的制度定位—— 輷 輥 —马克思主义法学探索之四》， 载 《东方法学》 2017 年第 4 期。 訛 沈国明： 《论依法治国、 依法执政、 依规治党的关系》， 载 《东方法学》 2017 年第 4 期。 輮 輦 ·4· 党内法规体系建构的理论思考 法规的规范性与体系性要求的提高， 进而使党内法规建设的主导价值发生了从功能主义向规范主义 訛 輯 的转变。輦 然而， 这种规范主义的转向并不意味着对党内法规体系功能性面向的忽视或舍弃。 从功 能主义视角考察， 相对于对传统党内管理方式的技术性优化而言， 通过加强党内法规建设实现党内 法规体系化、 运用制度化和规范化方式来管党治党、 加强党组织的制度化水平， 不仅能够降低党内 自我治理与领导国家建设的成本、 提高治理效率， 而且能为党组织在规模扩大与内部结构复杂化后 訛 輰 加强党的执政 继续保持政治活力与高水平动员能力提供了制度性保障。 正是基于重构政治生态、輦 能力等功能性考虑， 使得借鉴国家法律体系建设经验、 使用体系化方法论来建设与完善党内法规体 系具备了紧迫性与可接受性。 因此， 在党内法规体系构建过程中， 应当重视体系对于规范性与功能 性的双重追求， 而如何协调两者关系、 实现其动态平衡与有机结合直接影响着党内法规体系建设过 程中其他关系问题的处理以及体系建构目标的实现程度。 （二） 党内法规体系的稳定性与灵活性 由于在党内法规体系构建过程中存在对规范性与功能性的双重追求， 从功能性面向考察， 加强 訛 輱 实现依法执政与国家治理体系 党内法规体系建设旨在通过体系化方式优化党组织的结构与功能、輦 和治理能力的现代化。 因此， 如何通过党内法规的体系化来发挥党领导法治建设的核心作用、 应对 复杂多变的执政环境成为了中国特色社会主义法治建设的关键。 随着社会主义法治体系建设和依法治国的推进， 以形式合理性为理想型导向的国家法律体系已 经形成。 借助抽象化概念、 内部逻辑一致、 三段论推理等技术方法， 国家法律体系适应了现代科层 制国家的理性化、 专业化与法治化的要求。 对于国家法律体系而言， 其首先要求通过体系构建来实 现体系的层次结构明晰与逻辑自洽， 以提供稳定性与可预期性。 与此相似， 党内法规体系同样需要 在结构形式与实质内容两方面做出相应调整与回应， 具备相应的稳定性与可预期性， 以满足依法治 国与国家治理体系和治理能力现代化的要求。 这种功能性要求， 一方面是法治价值对党内法规建设内在要求的具体表现， 因此需要引入体系 化的思维与方法来建设党内法规； 另一方面则是中国特色社会主义法律体系建设与党内法规建设实 践经验积累的产物， 要求借鉴国家法律体系的建设经验来提高党内法规体系的规范性水平。 受此影 响， 实务界和学界从制定程序、 结构体系和表达形式等方面就如何借鉴国家法律进行了讨论与实 訛 輲 践， 甚至出现直接与部门法对应的党内 “宪法” 和 “民法” 体系的观点。輦 这种讨论与实践通过加强 党内法规体系的内部自洽程度为其稳定性的实现提供了制度保障， 但同时也影响到了党内法规体系 在应对社会复杂性时候的灵活性与能动性。 在全面深化改革过程中， 中国特色社会主义法律体系的形成与不断合理化促进了国家机构及其 訛 輳 职能行为的法治化。 但是也带来了对国家权力的刚性约束过度和约束不足、輦 法律制度的社会回应性 低效与不足等问题。 这些问题随着风险社会带来的社会复杂性与不确定性增加而日趋明显， 反过来 制约着全面深化改革的推进。 在当代中国语境下， 除了通过提高法律体系的明确有效性来简化社会 訛 党内法规建设的规范主义导向萌芽于党的十一届三中全会， 该次会议提出要健全党规党法、 严肃党纪， 恢复党和国家正常 輯 輦 政治生活。 党的十八大以来这种价值导向超越了过去的功能主义导向成为了党内法规建设的主导价值。 参见侯嘉斌： 《中国 共产党党内法规建设的价值导向： 从功能主义到规范主义的嬗变》， 载 《中共中央党校学报》 2017 年第 4 期。 訛 陈柏峰： 《党内法规的功用和定位》， 载 《国家检察官学院学报》 2017 年第 3 期。 輰 輦 訛 参见前引譼 輱 輦 訛， 施新州文。 訛 潘泽林： 《中国共产党党内法规及其体系构建问题研究》， 载 《南昌大学学报》 2007 年第 1 期。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 陈柏峰文。 輰 ·5· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輴 复杂性、 塑造法律议论沟通与风险分散机制等方式輦 来加强国家法律体系应对风险和管理不确定性的 功能外， 还需要充分发挥党内法规体系的功能以弥补国家法律体系的不足。 这种解决方式首先取决于宪法规定的党政体制结构。 随着全面深化改革的推进， 社会问题的复 訛 輵 在党 杂化导致以司法为中心的传统法制模式无法完全有效应对， 必须不同程度地引入政治过程。輦 政体制结构中， 则需要发挥各级党组织的政治吸纳与动员功能来克服国家机构因科层制条块结构而 衍生的效率低下与代表性缺失等问题。 另外， 党内法规体系的内在逻辑也使其具备弥补国家法律体 訛 輶 在党 系不足的能力。 由于党内法规体系是建立在党组织的基本属性、 结构与功能上的制度体系，輦 的严密组织体系、 严格政治纪律与高效动员能力的支持下， 党内法规在及时性、 能动性与灵活性等 方面明显优于国家法律。 这种功能优势使其能够更为有效地对高度复杂与政治化的治理问题做出回 訛 輷 应， 如对于央地关系、 党群关系或不适宜由法规直接规定的党内政治与决策行为輦 等问题， 仅依靠 程序化等法治化方式是无法获得有效解决的， 而必须依靠党内法规来灵活调整与回应。 因此， 在党内法规体系构建过程中， 应在重视体系建构的同时防止过度形式理性化而削弱党内 法规体系的灵活性与政治回应能力， 避免脱离现实需要， 以适应新时代党和国家事业的发展需要。 这种对于党内法规体系的灵活性与及时性的强调并非意味着对于其规范性与稳定性面向的放弃。 如 果党内法规体系构建过程中缺乏了对可预期性和稳定性的强调与追求， 则容易导致党内法规体系建 訛 輮 设陷入 “朝令夕改” 和 “运动式法治” 的窠臼。輧 因此， 在党内法规体系构建过程中， 必须实现体 系的灵活性与稳定性的有机统一， 以求在满足中国特色社会主义法治体系与法治价值要求的同时， 有效应对当代社会的复杂性、 不确定性与风险性加剧所引发的治理挑战。 （三） 党内法规体系的客观性与主观性 尽管目前学界对 “党内法规” 的性质、 概念界定等理论问题存在不同观点， 但都对党内法规的 訛 輯 特征存在基本共识。 这种属性除了要求在构建过程协调好规范性与功能性、 法律与政策二重属性輧 灵活性与稳定性关系外， 还要求对其主观性与客观性关系做出妥善处理。 回溯党的建设历史， 党内法规概念首先是基于党组织的属性特征、 以加强党的建设为目标而提 出， 因此包含了对党组织与党员的思想、 行为与制度各方面的要求， 使其与国家法律体系存在明显 差别。 党内法规体系对党员的言行提出了严格要求， 如近期修订的 《中国共产党廉洁自律准则》 就 规定党员要坚持 “尚俭戒奢， 艰苦朴素， 勤俭节约” “吃苦在前， 享受在后， 甘于奉献” 等。 这些 党内法规对党员 （尤其是党的干部） 提出了远高于普通公民的道德规训要求， 实际上是在党内法规 建设过程中力图通过融合高标准与底线要求， 落实 “坚持依法治国和以德治国相结合” 治国策略的 訛 輰 表现。 与此相对， 国家法律基于 “自然法的最低限度内容”輧 的立法理念通常不会触及这些领域。 除此之外， 在要求各级党组织与党员在行动上与党中央保持一致的同时， 党内法规体系还从主 观方面对党员思想认识提出了严格的要求。 如近期修订生效的 《中国共产党纪律处分条例》 要求各 訛 季卫东： 《决策风险、 问责以及法律沟通》， 载 《政法论丛》 2016 年第 6 期。 輴 輦 訛 [美] 尼尔·K.考默萨： 《法律的限度： 法治、 权利的供给与需求》， 申卫星、 王琦译， 商务印书馆 2007 年版， 第 16-18 页。 輵 輦 訛 施新州： 《中国共产党党内法规及其制度体系的内在逻辑》， 载 《中国延安干部学院学报》 2017 年第 1 期。 輶 輦 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 沈国明文。 輮 訛 秦前红、 苏绍龙： 《党内法规与国家法律衔接和协调的基准与路径—— 輮 輧 —兼论备案审查衔接联动机制》， 载 《法律科学 （西北 政法大学学报）》 2016 年第 5 期。 訛 屠凯： 《党内法规的二重属性： 法律与政策》， 载 《中共浙江省委党校学报》 2015 年第 5 期。 輯 輧 訛 [英] H.L.A.哈特： 《法律的概念 （第二版）》， 许家馨、 李冠宜译， 法律出版社 2011 年版， 第 171 页。 輰 輧 ·6· 党内法规体系建构的理论思考 级党员不得 “妄议中央大政方针， 破坏党的集中统一”， 实际上就是要求各级党员在思想认识上与 中央保持一致， 与国家法律体系对普通公民的思想言论自由进行严格保护的调控逻辑与要求存在区 别。 虽然国家法律体系在某些情况下也对行为主体的主观方面 （故意或过失） 进行考察， 但最终要 訛 輱 从此角度而言， 党内规范的调整广度、 深度显然更强， 而这种 以相应的客观行为表征作为依规。輧 对于思想认识的高度整合性要求则是党内法规体系的重要特征之一。 上述这些要求， 不仅以 “党规党纪严于国家法律， 党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵 守国家法律， 而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己” 呈现， 还以不同表述纳入 《制定条 例》 等党内法规中作为体系构建的要求。 如此， 在党内法规构建过程中如何实现主观性 （党组织与 党员思想认识） 要求与客观性 （党组织与党员言行） 要求的统一成为了重要议题。 例如， 如何对涉 及主观性内容的要求进行规范化以确保适用性和有效性？ 在同一党内法规中如何对涉及主观性要求 的规定与客观性要求的规定实现数量与结构安排上的协调统一？ 此外， 由于作为党内法规体系约束 对象的党员行为同时又是公民行为， 涉及到两套规则体系的设计与要求如何协调的问题。 随着党内 法规体系的深入构建， 目前实践中秉持 “纪律严于、 优先于法律” 的从严治党原则将面临如何规范 化、 制度化的现实， 而这无疑又与党内法规体系的主观性与客观性关系命题相关联。 上述问题不仅关系到党内法规体系能否为党组织与党员保持先进性、 发挥社会主义事业建设领 导核心作用提供制度支持， 影响到党内法规体系的规范性与功能性、 灵活性与稳定性关系的处理， 还触及到党内法规体系与国家法律体系如何统一于中国特色社会主义法治体系等问题。 这些问题都 必须从党内法规体系构建的基本理论层面做出回答。 四、 相对合理化： 党内法规体系化的构建进路 （一） 作为建构方向的相对合理化进路 一般而言， 理想状态的体系化会要求 “将所有透过分析而得的法命题加以整合， 使之成为相互 间逻辑清晰、 不会自相矛盾、 尤其是原则上没有漏洞的规则体系” 并 “要求所有可以想见的事实状 訛 輲 况全都合乎逻辑地摄于体系的某一规范之下， 以免事实的秩序缺乏规则的保障”。輧 这种由抽象明确 的概念与规则组成、 统摄于抽象规范 （一般表现为法律原则） 的自洽规则体系是以高度 “形式合理 化” 为理念导向而塑造的理想型， 中国特色社会主义法律体系也以此理念为导向并在实践中取得了 巨大成就。 受党内法规体系与国家法律体系的关联关系影响及中国特色社会主义法治体系的目标要求， 在 党内法规体系建设过程中需要参考借鉴国家法律体系的成熟经验已成为各界共识。 在此过程中， 形 式合理化理念直接影响到党内法规体系构建的理论讨论与具体实践。 毫无疑问， 在过去的建设过程 中， 以高度形式合理化为理念导向的体系化实践实现了党内法规体系基本框架的构建， 并提高了体 系内部的层次化、 规范化与科学化水平。 然而， 如上文所述， 受各方面因素影响， 在党内法规体系 建设中依然存在一些问题亟待解决。 由于受基础主干性党内法规不齐全、 配套法规制度不足、 部分 訛 輳 法规制度冲突重复或老化严重滞后于实践輧 等因素影响， 目前党内法规体系在系统性、 协调性仍然 存在不足， 具体表现为体系建设快慢不一， 尤其是关于党的领导工作、 思想作风和意识形态等方面 訛 李树忠： 《党内法规与国家法律关系的再阐释》， 载 《中国法律评论》 2017 年第 2 期。 輱 輧 訛 [德] 马克斯·韦伯： 《法律社会学》， 康乐、 简惠美译， 广西师范出版社 2011 年版， 第 28-29 页。 輲 輧 訛 参见前引輥 輳 輧 訛， 中共中央办公厅法规局文。 輳 ·7· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輴 的法规建设相对滞后、 体系尚未成型。輧 这种现象的存在一方面源于实践经验的积累及重视程度的 时势制约； 另一方面受制于党内法规建设过程中基本理论问题的回答， 即如何对带有较强政治与道 德要求、 涉及调整对象主观层面的党内法规进行合理化以适应法治价值的要求。 由于对参照国家法 律体系经验的建设思路存在机械化认识， 大多数观点认为继续仿照国家法律体系的构建经验、 按照 形式逻辑结构对上述领域的党内法规进行条款化是解决此类问题的可行之路。 虽然此种机械式的认 訛 輵 但提供系统性处理上述问题的替代方式仍旧阙如。 对此， 知方式与构建进路受到部分学者批判， 輧 需要回溯党内法规体系构建的基本理论问题， 其中以体系化的标准与方向问题最为关键。 如前文所述， 引入与运用体系化方法论构建党内法规体系已成为学界共识并在实践中取得巨大 成果。 受参照国家法律体系成熟经验的影响， 目前对党内法规体系构建所运用的体系化方法是以高 度形式合理化为理念导向。 这种理念导向的体系化方法无疑符合了现代社会的制度功能需求， 即一 方面通过塑造明确清晰、 内部自洽的法律体系为现代社会生活提供了可预期性与稳定性； 另一方 面， 经此体系化的法律体系提供了一套中立化、 理性化的治理机制， 为现代社会的价值之争提供了 訛 輶 訛 輷 纾解方式。輧 然而， 此种体系化进路形成的规则体系亦存在形式僵化、 灵活性与回应性不足等问题，輧 无疑有悖于对党内法规体系的灵活性、 效率性、 严厉性等方面的功能期待。 除此之外， 此种进路本 身蕴含着对内部价值差异的默认， 实际上与党内法规体系需要实现的内部政治价值整合与动员目标 存在逻辑上的潜在紧张关系。 这些问题要求对党内法规体系化的理念导向进行反思。 考察党内法规体系构建的根本目标， 其旨在依据规范化的制度体系来调整党组织与党员在党内 訛 輮 方面的言行， 以此落实从严治党、 依规治党进而加强党的领导和促进 政治生活与党领导国家建设輨 全面深化改革与中国特色社会主义事业建设。 这种目标要求党内法规体系构建时必须实现体系在规 范性与功能性、 灵活性与稳定性、 主观性与客观性关系的协调， 归根到底则是要为党组织与党员的 言行提供具有可预期性和可计算性的规则指引。 只要党内法规体系具备了可预期性和可计算性， 就 能对党组织和党员的言行选择考虑产生约束性影响， 通过推动其自我规范与约束来减少言行的恣意 性与 “非理性”、 提高其合理化水平， 从而为党内法规体系的构建与运作实效性提供保障。 毫无疑 问， 党内法规体系构建必然需要实现体系化， 通过实现内部的协调性与统一性来为其可预期性和可 计算性提供基础。 与此同时， 其体系化理念与方法也需要适应党内法规体系的自身特点与目标要 求， 其中提供可预期性和可计算性应作为体系化的首要目标。 这种可预期性和可计算性的提供， 实际上并不要求党内法规体系必须成为一个高度形式合理化 訛 輯 的 “逻辑清晰、 毫无矛盾和漏洞的完善规则体系”。輨 从规范性视角出发， 只要对各类党内法规进行 清晰化与明确化， 并在此基础上将各类党内法规关联整合成一个内部无矛盾的具体规范制度体系则 訛 輰 可满足上述的功能需要。 借用马克思·韦伯关于法律合理化的三阶段理论，輨 只要实现对各类党内法 规的通则化与综合化， 上述可预期性和可计算性则获得了保证， 而且这种相对较弱的合理化也能够 适应党内法规的法律与政策二重属性要求。 相对于高度形式合理化的理念导向而言， 一种以可预见 訛 参见前引譼 輴 輧 訛， 莫纪宏文。 訛 参见前引輧 輵 輧 訛， 屠凯文。 輯 訛 苏国勋： 《理性化及其限制： 韦伯思想引论》， 上海人民出版社 1988 年版， 第 233-243 页。 輶 輧 訛 季卫东： 《法治秩序的建构 （增补版）》， 商务印书馆 2014 年版， 第 382-384 页。 輷 輧 訛 参见前引輥 輮 輨 訛， 姜明安文。 輶 訛 赖骏楠： 《马克斯·韦伯 “法律社会学” 之重构： 观念论的力量与客观性的界限》， 载 《中外法学》 2014 年第 1 期。 輯 輨 訛 参见前引輧 輰 輨 訛， 马克斯·韦伯书， 第 27-31 页。 輲 ·8· 党内法规体系建构的理论思考 性和可计算性为核心目标、 追求规则性与功能性、 灵活性与稳定性以及主观性与客观性统一协调的 相对合理化理念导向， 实际上更加适应目前党内法规体系化的现实状况与目标要求。 值得指出的 是， 这种以相对合理化为导向的体系化并非摒弃对党内法规的形式合理化要求， 而是要求在党内法 规体系构建过程中立基于党内法规的属性特点与现实需求， 区分不同类型党内法规的合理化方式， 尤其是对于无法照搬形式逻辑与规则结构进行合理化的党内法规领域 （如党的领导工作、 思想作风 建设等）， 以提供可预期性与可计算性为导向进行规则优化与体系构建， 这无疑更符合 “合理化” 的理性本质要求。 （二） 通过全面系统公开与全流程监控机制提供可预期性 由于以相对合理化理念引导的党内法规体系构建其核心在于提供可预期性和可计算性， 而可计 算性必须以可预期性作为基础。 因此， 实现党内法规体系的可预期性成为了首先要求。 党内法规体 系的可预期性除了要求对具体党内法规的内容表述进行清晰明确化外， 更重要的是实现整体规范预 訛 輱 期的稳定性与系统性， 即对各类党内法规实现全面系统地公开， 实现党内法规体系的公开透明性。輨 因此， 应该重视对党内法规的全面系统公开并通过具体方式将其落实以实现可预期性的要求。 在实践中， 应该改变过去党内法规资料编撰工作的方式， 将其从 “选编” 模式转换为 “全编” 模式， 并通过定期的全面系统整理与公开来实现党内法规体系的透明化与可预期。 在公开方式上， 可以参考越南共产党、 英国工党等国外政党的成熟经验， 以 《中国共产党党内法规全书》 方式出 版， 同时利用网络等电子资源传播方式来提高其获取的便捷性。 在负责机构上， 由于 《中国共产党 党内法规全书》 涉及到了层次结构与效力位阶等重要信息内容， 因此可以考虑由承办各类党内法规 訛 輲 的中央办公厅负责。 在编撰方式上， 可改进过去党内法规选编资料仅按照党章的章节体 备案工作輨 例进行编排的成例， 以求反映出各类党内法规之间的效力位阶状况， 为各界准确认知党内法规体系 提供直观性和简便性。 对此， 可批判借鉴 《英国工党规则全书 （2013）》 以 “调整范围” （包括全党 訛 輳 訛 輴 与 “效力阶层” 结合的混合标准指导编排輨 的经验， 性法规、 各组织条例法规和程序性条例法规） 輨 在未来编撰 《中国共产党党内法规全书》 时结合 《制定条例》 所确立的党内法规体系层次结构与效 力位阶来编排全书的结构与内容。 具体而言， 一方面可延续过去按照党章的章节体例对各类党内法 规进行分类编排的惯例； 另一方面， 在每个部分内部， 应该按照效力位阶高低原则来进行党内法规 编排， 以在提供明确系统的党内法规体系知识的同时传达出其中的效力位阶结构， 实现体系在统一 权威性、 预期稳定性和引导实效性方面的统一。 在内容时效性上， 由于党内法规体系处于构建与完 善的过程中， 所以必须根据党的事业需要与时势变化对结构与内容进行调整。 除了通过党内法规的全面系统公开此种方式从静态方面加强其可预期性外， 还应从动态方面保 证其可预期性水平。 对此， 必须做到对该全编资料进行逐年定期更新， 避免体系内部新旧法规交错 訛 目前国外不少政党均以各种方式对政党内部规章制度进行全面系统地公开， 如墨西哥的主要政党均注意内部规章的公开性， 輱 輨 对基本文件及其修改版本均通过党刊或网络方式进行公开； 又如越南共产党就定期对党内规章制度进行系统全面整理后公 开出版， 2012 年就出版了 《越南共产党文件全集 （1978）》， 为各级党员与干部全面认识了解党内规章制度、 提高其党内规 范体系的法治化水平提供了重要媒介与制度支持。 参见靳呈伟： 《墨西哥政党法规初探》， 载 《江汉大学学报 （社会科学 版）》 2015 年第 1 期； 殷啸虎主编： 《中国共产党党内法规通论》， 北京大学出版社 2016 年版， 第 57-58 页。 訛 《中国共产党党内法规制定条例》 第三十条： “中央纪律检查委员会、 中央各部门和省、 自治区、 直辖市党委制定的党内法 輲 輨 规应当自发布之日起 30 日内报送中央备案， 备案工作由中央办公厅承办。 具体备案办法由中央办公厅另行规定。” 訛 施新州： 《党内法规： 英国工党的政治 “宪章”》， 载 《中国社会科学报》 2016 年 4 月 28 日第 5 版。 輳 輨 訛 Labour Party: Labour Party Rule Book, London: Labour Party,2013,pp.1-2. 輴 輨 ·9· 2019 年第 4 期 法治社会 产生冲突矛盾而导致可预期性受损， 具体则应该建立清晰稳定的党内法规体系监控机制来清除体系 内部冲突的风险。 首先， 应该对 《制定条例》 确立的程序流程进行完善， 如将评估与清理制度纳入 到规划计划过程环节中， 形成更为完善科学的党内法规体系全流程监控机制， 提高党内法规制定的 必要性、 新旧党内法规之间的衔接性和党内法规体系建设与监控的全面性。 其次， 应对党内法规的 备案、 清理与评估制度进行规定与细化， 加强上述制度的明确性与可操作性， 促进其实效性的发 挥。 最后， 在监控机制的范围上， 还要特别重视试行性与暂行性的党内法规。 在目前有效的党内法 规中， 有不少是属于 “试行” 或 “暂行” 性的， 然而这类规范大多数未对其实施期限进行限制， 容 易导致不确定性加剧及效果经验反馈滞后等情况， 因此需特别注意将此类规范纳入到全流程监控机 制的调整范围中。 （三） 通过技术标准规范和典型案例汇编提供可计算性 在通过上述方式提供党内法规体系的可预期性基础上， 实现党内法规体系的可计算性成为了党 内法规体系化的必然要求。 目前不少党内法规条文呈现出规范性不足、 可操作性较低、 适用存在差 訛 輵 异等状况， 很大程度上归因于相应规定标准的缺乏或不完善。輨 这无疑不利于各级党组织与党员对 自身言行进行规划。 对于此问题， 一方面要从党内法规的制定方面进行回应。 具体而言， 要对党内法规的结构形 式、 适用范围、 构成内容、 文体与相关术语表述、 修改与废止方式等事项进行明确并规则化， 通过 制定技术的标准化与统一化， 减少由于表达术语与顺序等事项的不统一和不精确造成的问题。 另一 方面， 则应该从党内法规的适用方面进行回应， 其中党内法规的解释是关键点。 因为党内法规的实 效性需求、 党内法规的解释同党内法规具有同等效力、 党内法规监督机制 （尤其是备案审查机制） 訛 輶 均需要解释制度支持才能真正发挥作用。輨 因此， 必须对党内法规解释制度的设计机关与执行机关、 解释的形式结构与内容名称、 解释程序与时效性等方面问题做出规定。 这种规定除了应包括诸如党 内法规解释制度的设计权应由党的中央委员会承担、 党章的解释权专属于党的中央委员会、 其他党 内法规解释权归法规制定部门等实体性规定， 还应包括党内法规解释的编纂、 修改与废止等程序性 规定。 基于上述两方面的回应要求， 可以参考借鉴国家法律的立法技术规范， 尽早出台 《党内法规 制定技术规范》 和 《党内法规解释技术规范》。 上述规范应以中央党内法规形式制定与颁布， 实现 党内法规制定技术与解释技术的统一标准化， 提高党内法规体系条文的可计算性水平。 与此相应， 对于体系内部不适宜用形式规则结构进行体系化的党内法规 （如关于党的思想作风 与宣传方面的党内法规）， 则可将该类党内法规与其相关的案例进行汇编， 在具体内容上应该包括 该案件的具体事实、 违反的党内法规条文、 处理结果与理由等部分。 通过对上述党内法规适用于具 体案例的状况进行遴选与整理， 将其中具有典型代表性的案例集合形成汇编分发， 向各级党组织和 党员提供该类党内法规的可预期性与可计算性。 结语 随着中国特色社会主义进入新时代， 继续推进党内法规体系的构建、 加快形成覆盖党的领导和 訛 《中国共产党党内法规制定条例》 第十四条： “党内法规草案一般应当包括下列内容： （一） 名称； （二） 制定目的和依据； 輵 輨 （三） 适用范围； （四） 具体规范； （五） 解释机关； （六） 施行日期。” 第十五条： “党内法规应当方向正确， 内容明确， 逻 辑严密， 表述准确、 规范、 简洁， 具有可操作性。” 訛 莫纪宏： 《建立和完善党内法规的监督机制》， 载 《学习与探索》 2015 年第 10 期。 輶 輨 ·10· 党内法规体系建构的理论思考 党的建设各方面的党内法规制度体系， 是实现全面从严治党、 不断提高党的执政能力和领导水平目 标的重要内容与制度要求。 未来党内法规体系的建设， 应处理好党内法规体系构建过程中的规范性 与功能性、 灵活性与稳定性、 主观性与客观性三对关系， 避免机械式的构建进路导致体系产生适应 性、 实效性等方面的不足。 上述目标与要求的实现， 除了需要在具体的构建过程中做出回应， 还需 要从体系化方向的等理论问题上进行反思。 具体而言， 应选择以类型化方式来形成党内法规体系化的理论框架， 在参考借鉴中国特色社会 主义国家法律体系的成熟经验的同时应避免对上述经验的机械化、 简单化照搬。 相对于传统国家法 律体系构建中以形式理性化为导向的体系化进路而言， 以相对合理化理论作为党内法规体系建构的 方向进路更适应党内法规的基本属性特征、 功能定位与建设现状。 这种更加重视从内部推进党内法 规体系法治化的体系化进路， 不排斥对党内法规体系的形式性与合理化要求， 但并不以达致高度形 式合理性的理想型为追求， 而代之以提供党内法规体系的可预期性与可计算性为目标。 基于此， 以 相对合理化作为体系化方向成为了中国特色社会主义新时代党内法规体系构建的可选进路， 并以党 内法规的全面系统公开、 全流程机制的监控、 相应的技术标准规范与典型案例汇编的出台等为具体 方法依归。 值得指出的是， 上述理论的适用范围应局限于体系构建的过程， 在党内法规体系的具体 运行过程中则应秉持严格的法治主义要求， 杜绝 “有规不依” 或 “依规不严” 等现象， 以切实实现 党内法规体系的可预期性与可计算性。 Abstract: The formation of a perfect inner-party regulation system is an important part of build- ing a socialist rule of law system with Chinese characteristics and promoting the modernization of state governance system and governance ability in the new era of socialism system with Chi- nese characteristics. In the process of promoting the construction of the inner-party regulation system, under the influence of the functional orientation and the status quo of the system, it is not only the practical demand but also the academic consensus to refer to the mature experience of the socialist legal system. At the same time, based on the characteristics and system construction requirements of inner-party regulations, it is necessary to coordinate the standardization and functionality, flexibility and stability, subjectivity and objectivity of the system in the process of construction in order to deal with the related problems. In this regard, it is more adaptable, operational and positive to take relative rationalization as the direction of system construction, make comprehensive and systematic publicity and whole process monitoring of inner-party regulations and introduce the corresponding technical standards and specifications and typical case compilations to strengthen its predictability and computability. Key Words: Inner-party Regulation System； Theoretical Path； Systematization； Relative Rationalization； Predictability and Calculability （责任编辑： 叶海波） ·11· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 —建立监察调查案件动态分流机制 —— 陈诗慧 李 利* 内容提要： 《监察法》 赋予监察机关的调查权是一种糅合了职务违法违纪调查与职务犯罪 调查两种不同性质的综合性调查权， 这会导致性质混杂的监察调查程序与刑事诉讼程序的 衔接存在很大疑难。 为了解决监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题， 应当探索建立一个监 察调查案件的性质动态分流机制， 将性质不同的监察案件予以分离、 分流。 而这个动态分 流机制， 就是建立监察案件 “刑事” 性质审查机制， 即在监察调查程序进行过程中选择几 个重要的时间节点对监察案件的性质进行审查认定， 从而将不同性质的监察案件导入到程 序保障、 证明标准和证据要求均不同的监察调查程序当中， 使得监察程序能够得到更好的 运行。 关键词： 监察机关调查权 刑事立案点 动态分流机制 监察案件 “刑事” 性质审查机制 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.002 一、 问题的提出 2018 年 3 月， 第十三届全国人大一次会议表决通过了 《中华人民共和国监察法》 （以下简称 《监察法》）， 标志着我国监察体制改革基本完成。 《监察法》 赋予了监察机关对职务违法犯罪案件排 他性的综合调查权， 这是一种将原纪委和行政监察部门对职务违法行为的党纪、 政纪调查权与原检 察机关职务犯罪侦查部门对 “反贪” “反渎” 等职务犯罪行为的刑事调查权二者合而为一的、 统一 规定在同一套监察程序规则当中的、 综合性、 一体化的 “反腐败调查权”。① 这样的制度设计虽然表 面上整合了反腐败资源， 有利于提高反腐败工作的效率， 但实际上在理论与实践上却给监察调查程 序与刑事诉讼程序相衔接带来了很大的疑难。 从理论上而言， 一方面， 监察机关的职务违法违纪调查权的调查目的是查明职务违法、 违纪的 事实， 并对相关公职人员直接予以处置， 无需进入刑事诉讼程序中。 因此， 为其确立了低于刑事调 查的证明标准和证据要求， 甚至对这一调查程序给予较少的司法干预是可以被接受的， 因为其是提 高职务违法违纪调查效率的必然要求。 另一方面， 职务犯罪调查程序则与前述程序不同， 监察机关 的调查结果要直接与刑事诉讼程序相衔接， 监察机关在职务犯罪调查中收集的证据可以在刑事诉讼 中使用， 职务犯罪调查后达到犯罪事实清楚、 证据确实充分的， 应当制作起诉意见书， 将案卷与证 * 陈诗慧， 中山大学法学院诉讼法学硕士研究生； 李利， 中山大学法学院讲师， 法学博士。 訛 陈瑞华： 《论检察委员会的调查权》， 载 《中国人民大学学报》 2018 年第 4 期。 譹 ·12· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 据材料一并移送检察机关审查起诉。 此时监察机关进行的调查本质上就是一种刑事调查， 具有查明 犯罪事实和获取犯罪证据的侦查目的， 并且依法享有采取强制性措施的权力。② 因此， 它必须严格遵 循与刑事侦查程序相同程度的严格的证明标准和证据要求， 才能从理论上顺利与刑事诉讼程序相衔 接。 如果 《监察法》 将上述两种证明标准与证据要求差别巨大的调查程序糅合在一起而不加以区 分， 只笼统地规定监察案件可以进入刑事诉讼程序而不作具体的区别性的制度安排， 在理论上是无 法进行合理解释的。 从实践层面看， 《监察法》 文本清晰规定了， 监察机关对所有职务案件进行的均是违法犯罪一 体化调查。 对初步核实涉嫌职务违法犯罪的， 监察机关都应当办理监察立案手续， 却并没有对职务 违法与职务犯罪进行划分， 更没有明确职务违法与职务犯罪案件划分的时间点。 众所周知， 案件调 查是一个漫长的过程， 随着调查的深入， 越来越多的证据线索浮出水面， 调查案件性质是极有可能 发生变化的。 现行的监察调查程序就是如此。 监察调查权的行使并不总是一开始就指向被调查人的 职务犯罪行为， 而往往是从较为轻微的违纪违法线索出发 “顺藤摸瓜”， 逐步转变成对职务犯罪事 实的调查， 这样的调查方式和程序会使得 “违法调查” 与 “犯罪调查” 的界限模糊起来， 让人难以 判断调查何时进入了具有侦查性质的 “犯罪调查” 阶段。③ 这种刑事程序法制的不统一容易导致实务 中监察调查人员由于难以判断调查阶段以及程序性质而最终导致监察机关违法违纪调查程序的滥 用， 甚至为涉嫌刑事犯罪的职务案件规避刑事诉讼法中明确规定的程序保障措施、 人权保障措施的 适用提供借口， 最终影响反腐败工作的准确性与效率， 降低我国现有的法治化水平。 无法分辨监察 调查案件属于 “违法” 性质还是 “犯罪” 性质， 对强制性调查措施在实践中的区别适用、 对刑事诉 讼法规定的较为完善的程序保障与人权保障 （例如体检， 获得律师帮助等） 机制在监察程序中的有 效适用而言都是有害的， 这些都使得监察程序与后续刑事诉讼程序的衔接难以顺利进行。 因此， 区分何时监察调查案件进入 “犯罪调查” 阶段， 明确监察调查案件何时具有 “刑事” 性 质， 分辨启动犯罪调查的 “刑事立案点” 究竟为何， 对于监察程序的具体适用、 对被调查人权利保 障措施的适用、 对监察程序与刑事诉讼程序顺利衔接以及程序正义的实现具有非常重要的作用。 故 而， 建立一个对职务违法犯罪案件调查程序的性质具有分流作用的 “刑事立案点” 分流机制是非常 必要的。 二、 监察案件 “刑事立案点” 的学界争鸣与观点评析 （一） 学界争鸣 《监察法》 第四十五条第四款规定： “对涉嫌职务犯罪的， 监察机关经调查认为犯罪事实清楚， 证据确实、 充分的， 制作起诉意见书， 连同案卷材料、 证据一并移送人民检察院依法审查、 提起公 诉。” 这表明监察程序的案件移送规定与侦查程序非常相似， 且具有相同的功能和法律效力。 但是 否就可以认为， 案件移送审查起诉后， 对案件的处理就可以自动、 直接地进入刑事诉讼程序中呢？ 监察程序是否就从这里与刑事诉讼程序无缝地衔接上了呢？ 举个例子， 对于普通的刑事案件， 如将现行犯人赃俱获地扭送至公安机关， 公安人员在“接收” 赃物与被扭送者时其实并未产生任何刑事上的法律效果， 只有当公安机关将此案件作为刑事案件 訛 朱福惠： 《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》， 载 《法学评论》 2018 年第 3 期。 譺 訛 陈卫东： 《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》， 载 《政治与法律》 2018 年第 1 期。 譻 ·13· 法治社会 2019 年第 4 期 “立案” 之后， 前述扭送与接收的行为才产生法律上的 “到案” 意义， 刑事诉讼程序才会开启。④ 由 此可见， 刑事诉讼程序的开启关键在于 “立案” 这个程序行为。 如无法明确刑事 “立案” 这个程序 时间点， 刑事诉讼程序便不完整， 检察机关的审查起诉行为也就没有依据， 而备受学界诟病的监察 程序对刑事诉讼法已有较为完善规定的包括律师帮助在内的犯罪嫌疑人程序保障权利的缺失问题更 是无从改善。 因此， 职务犯罪案件若要更顺利地接入刑事诉讼程序， 能够更好地接入刑事诉讼法中 比较严格、 完善的程序监督保障、 犯罪嫌疑人诉讼权利保障等规定， 明确监察调查程序何时进入 “刑事调查” 的这个刑事程序 “立案点” 至关重要。 对于启动职务犯罪调查程序的 “刑事立案点” 为何， 即监察机关的调查程序何时属于职务违法 调查， 何时进入职务犯罪调查的问题， 学界众说纷纭， 呈现争鸣之态。 第一种观点认为， 必须建立监察机关的 “双轨制” 调查制度， 即在赋予监察委员会对公职人员 腐败案件统一行使调查权的前提下， 在监察委员会内部设置两个相对独立的部门， 一是政纪调查 部， 二是刑事调查部， 以内部分工实现政纪调查与刑事调查的区分。⑤ 这部分学者认为启动刑事诉讼 的“立案点” 为监察机关的刑事调查部作出的刑事立案决定。 在刑事调查部作出刑事立案决定前， 监 察机关进行的调查属于职务违法调查， 而刑事立案后， 监察机关进行的调查就属于职务犯罪调查了。⑥ 第二种观点认为， 启动职务犯罪调查程序的 “立案点”， 就是监察机关根据 《监察法》 第三十 九条的规定和程序办理的立案手续。⑦ 具体观点为， 由于原检察机关的职务犯罪侦查权已经全部转交 于监察机关， 刑事诉讼法已经不再规定职务犯罪的侦查， 司法机关已经不具有职务犯罪案件的立案 侦查权， 监察机关对于职务违法犯罪案件的调查具有排他性管辖权， 职务犯罪案件的立案调查权只 能在监察机关手上。⑧ 且 《监察法》 明确规定， 监察机关只要初步核实被调查人有犯罪事实， 确需要 追究法律责任的， 即应办理立案手续， 立案后， 监察机关所作之调查就为职务犯罪调查， 全程均应 该按照刑事诉讼法规定的证明标准和证据要求， 包括遵循非法证据排除规则、 证据收集规则等等。 第三种观点认为， 刑事诉讼上的 “立案” 与监察机关办理 “立案手续” 性质不同， 启动刑事诉 讼程序的 “立案点” 在于检察机关收到监察机关移送的起诉意见书以及相关证据材料后由检察官进 行刑事立案并同时进行审查起诉。⑨ 监察机关对于职务违法及职务犯罪案件均是需要办理立案手续的， 但这并不必然导致刑事诉讼程序的开启。 刑事诉讼上的 “立案” 是直接开启刑事诉讼程序的行为， “立案” 的对象乃是后续侦查与审查起诉的对象， 《监察法》 规定的制作起诉意见书以及移送检察院 审查起诉等行为无法自动形成案件， 即无法自动立案。 因此在审查起诉之前， 检察机关必须依职权 对监察机关移送之监察案件予以转化， 按照管辖范围进行刑事立案。⑩ 还有学者虽未直接对何为监察案件的 “刑事立案点” 作出陈述， 但其在论述被调查人有权获得 法律帮助的时间点时提到， 虽然监察调查难以精确区分违法违纪调查与犯罪调查阶段， 但是刑事诉 讼法的相关规定已经指明， 犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或采取强制措施时即有权委托辩护 人， 那么由于调查权也具有侦查权的性质和效力， 类比侦查权相关规定， 被调查人至少在被采取强 訛 参见前引譻 譼 訛， 陈卫东文。 訛 参见前引譹 譽 訛， 陈瑞华文。 訛 参见前引譹 譾 訛， 陈瑞华文。 訛 参见前引譺 譿 訛， 朱福惠文。 訛 参见前引譺 讀 訛， 朱福惠文。 訛 参见前引譻 讁 訛， 陈卫东文。 訛 参见前引譻 輮 輥 訛， 陈卫东文。 ·14· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 制措施之后， 若在讯问阶段仍无法清晰分辨其案件性质究竟是违法违纪调查还是犯罪调查的， 至少 訛 輯 在被留置之后， 被调查人就应该被允许获得法律帮助。輥 其虽然没有明确指出被调查人被采取留置措 施是案件进入刑事性质的 “立案点”， 但是其至少表明， 在被调查人被采取留置措施时， 案件涉及 犯罪的可能性已经非常大了。 （二） 观点评析 纵观学界对监察程序的 “刑事立案点” 的各种观点， 虽呈现争鸣之态， 但各家观点均各有利 弊， 没有达到令人满意的效果。 关于第一种建立 “双轨制” 调查体制的观点， 笔者认为， “双轨制” 的调查体制虽然能较好地 解决监察机关糅合的调查权无法适应现行的程序规则问题， 使得监察机关的两种调查程序能受到不 同标准的、 更为有效的约束和控制。 但是， 仔细推敲， 双轨制的调查体制只是试图将原来为建立集 中统一高效的反腐败机构而糅合起来的纪委的党纪调查权、 行政监察部门的行政调查权以及原检察 部门的职务犯罪侦查权重新按照原来的标准区分开而已。 唯一的区别就是行使调查权的机关由原来 的多个机关相互配合变成现在的一个机关内部的多个机构的相互配合， 原先存在的反腐败资源分 散、 多机关重复取证等重复劳动导致的反腐效率低下、 反腐败调查多机关配合困难等问题依然存 在， 其并不符合 《监察法》 要建立一个高效统一的反腐败机关的立法主旨。 对于以监察机关办理立案手续作为 “刑事立案点” 的第二种观点， 虽然能够自监察机关办理立 案手续后就全程按照刑事诉讼法规定的标准进行违法犯罪事实调查与证据材料的收集活动， 从而最 大限度地保证程序正义， 但应当指出的是， 《监察法》 第三十九条明确规定， 只要监察对象涉嫌 “职务违法犯罪” 需要追究法律责任的， 监察机关就应当办理立案手续。 这里的法律责任并不单单 指刑事责任， 语义上显然还包含了行政责任等其他责任。 如若对一般职务违法的案件监察机关立案 后都按照最严格的程序标准进行调查， 这不但大大降低了反腐败的工作效率， 还容易造成监察资源 极大的浪费。 因此， 将监察机关办理立案手续的行为划分定性为刑事立案行为， 并以此作为启动刑 事诉讼程序的 “立案点” 的观点， 明显值得商榷。 有学者也发现了上述问题， 因而提出了 《监察法》 关于立案的规定还需要细化的主张， 如龙宗 智教授。 他认为， 对于一般职务违法， 可以不予立案而直接处理； 对于国家机关工作人员涉嫌职务 犯罪以及非国家工作人员涉嫌犯罪的， 则适用刑事立案程序， 以此来实现监察立案与刑事立案的二 訛 輰 元制及可合并制度。輥 这种细化规定确实完善了第二种观点， 只对涉嫌职务犯罪的人员调查办理立案 手续， 并以此作为启动刑事诉讼程序的 “刑事立案点”， 确能建立高效反腐与程序正当之间的适度 平衡。 但是， 对于一般的职务违法违纪行为不办理立案手续即进行处理， 是否有过于轻率之嫌？ 其 实， 无论是职务违法违纪案件还是职务犯罪案件， 都涉及公权力干涉被调查人的权利问题， 若连监 察立案手续都无须办理就可以进行处理， 如何保证公权力不被滥用？ 第三种观点将职务犯罪案件的 “刑事立案点” 后移到了检察院， 虽便于执行， 但也容易将刑事 立案前监察机关的调查行为置于完全的 “封闭性” 的状态， 导致司法监督与律师的法律帮助难以介 入其中。 其次， 缺乏立案， 监察调查中使用强制性调查手段的合法性存疑。 此外， 将刑事立案与审 查起诉行为统一交由同一机关进行， 难以达到后一机关 （或机构） 行为对前一机关 （或机构） 行为 进行审查、 监督的效果， 这样的刑事 “立案” 难免显得有些 “鸡肋”。 訛 王旭： 《国家监察机构设置的宪法学思考》， 载 《中国政法大学学报》 2017 年第 5 期。 輯 輥 訛 龙宗智： 《监察与司法协调衔接的法规范分析》， 载 《政治与法律》 2018 年第 1 期。 輰 輥 ·15· 2019 年第 4 期 法治社会 最后一种观点没有具体论述 “刑事立案点” 概念， 而是从对 “留置” 措施适用时被调查人有权 获得法律帮助的论述中间接表明， 此时被调查人所涉案件关乎刑事犯罪的可能性非常大。 以被调查 人被采取留置措施作为 “刑事立案点” 具有较强的可操作性， 也有利于保障被调查人的程序保障权 利。 但是这种观点却仅仅停留在对被调查人的获得帮助权进行阐述， 并没有进一步解释监察机关调 查程序的性质划分问题， 也没有对监察程序与刑事诉讼程序的衔接提出更好的解决方案， 只能对解 决监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题的研究起到一定的启发作用。 三、 监察案件 “刑事立案点” 分流机制的构建 （一） 构建 “刑事立案点” 分流机制的静态设想 由于监察机关对所有行使公权力的公职人员进行职务违法犯罪的一体化全方位监察， 导致了监 察机关的调查权混杂了职务违法违纪调查和职务犯罪调查的性质， 倘若违法违纪监察程序和犯罪监 察程序之间缺乏相应的程序节点和区分点， 调查程序所应遵循何种标准将会变得无所适从。 因此， 建立 “刑事立案点” 分流机制的目的， 就在于对监察机关各个阶段的调查权与所应适用的调查程序 的性质进行区分， 以求达到不同性质的调查权能够搭配上具有不同程序标准与证据要求的调查程 序， 使监察程序与刑事诉讼程序更好地衔接， 最大限度地实现反腐败调查工作与人权保障的平衡， 保障程序正义， 保持甚至提高我国现有的法治化水平。 此分流机制的初步设想是： 明确刑事立案的程序节点、 建立起 “刑事立案点” 分流机制后， 流 经该分流机制的所有监察调查案件将被分流。 一部分案件进入违法违纪调查程序， 这些案件由于不 涉刑事诉讼， 为反腐工作的效率考量， 不必要求其遵循过分严苛的刑事证明标准和证据要求， 监察 机关依照 《监察法》 以及相关行政规范的要求进行调查、 处置即可。 另一部分案件则进入具有刑事 侦查性质的 “犯罪调查” 程序， 成为需要与后续司法程序相衔接的 “刑事案件”， 进入到刑事诉讼 程序当中。 此时案件的调查既须依照 《监察法》 的相关规定， 也须符合刑事诉讼法的相关要求； 既 可以适用刑事诉讼法中关于律师帮助、 强制措施程序保障等的相关规定， 也为其后续进入审查起诉 与法庭审理阶段扫除了程序障碍。 当 《监察法》 与刑事诉讼法的明文规定不一致时， 为了职务犯罪 訛 輱 案件的调查证据将在后续的刑事诉讼程序中不至受到非法证据排除规则的限制而丧失其证据能力，輥 在有关证明标准和证据要求的问题上， 应当优先适用刑事诉讼法的相关规定； 对于 《监察法》 规定 了而刑事诉讼法没有规定的新措施的适用， 只要不违反刑事诉讼法的相关原则， 则可以适用 《监察 法》 的相关规定。 调查案件经过分流机制的 “刑事立案点” 后， 性质会更为明确， 调查程序的适用 也有了区分节点和相宜标准， 既保证了效率， 又实现了公平。 然而， 监察调查程序往往总是一个 “顺藤摸瓜”、 由浅入深的调查过程， 监察案件的性质可能 会随着调查的逐步深入产生变化， 因此， 设定一个静态的 “刑事立案点”， 似乎很难把握住监察调 查案件性质变化的时间脉络， 容易流于形式， 无法达到有效的案件分流效果。 因此， 构建一个更为 动态的分流机制更能贴合实践的要求， 在监察调查案件性质发生转变之时能更为及时有效地对其进 行区分和分流。 而构建这个动态分流机制的核心， 笔者认为， 就是要建立起监察案件的 “刑事” 性 訛 笔者认为， 《监察法》 规定的监察机关收集的证据 “在刑事诉讼中可以作为证据使用”， 仅仅指监察机关调查取得的各种证 輱 輥 据材料由于 《监察法》 的授权而获得了在刑事诉讼中 “使用资格”， 无须进行司法转化。 而这个 “使用资格”， 仅指证据进 入刑事诉讼的资格， 仅排除了那些没有相关性的事实材料， 并不指其就可以跳跃过庭审对证据真实性的审查以及非法证据 排除规则的适用， 与 “证据能力” 这一概念有所不同。 ·16· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 质审查机制。 （二） 动态的监察案件 “刑事立案点” 分流机制的构建： 建立监察案件 “刑事” 性质审查机制 《监察法》 规定， 监察机关经过初步核实， 监察对象涉嫌职务违法犯罪需要追究法律责任 （而 非仅指刑事责任） 的， 监察机关就应当办理立案手续。 这就说明， 监察机关的该 “立案手续” 并不 等同于刑事诉讼制度中关于 “立案” 的定义。 我国刑事诉讼制度中的 “立案”， 是对刑事案件成立 訛 輲 的宣告， 由此确立犯罪嫌疑人， 并开启侦查程序。輥 而在 《监察法》 中， 无论是一般的职务违法违纪 行为， 还是职务犯罪行为， 监察机关都应该依法办理立案手续， 予以立案调查。 监察机关办理立案 手续后， 监察案件正式进入监察调查程序。 然此时进入监察调查程序的案件性质是混合的， 它既可 能是职务违法违纪调查， 亦可能是职务犯罪调查； 既可能涉及严重的腐败犯罪， 也可能完全不涉刑 事问题。 由此， 建立一个 “刑事立案点” 分流机制， 为这些进入监察调查程序中的性质混合的监察 案件建立起程序节点， 及时对其进行案件分流就凸显了其必要性。 并且， 笔者在前文的论述中发 现， 只构建一个静态的 “刑事立案点” 将无法把握监察案件随调查的深入进行而产生性质变化的真 实现状， 难以满足监察案件的分流需要， 因此， 必须建立一个动态的程序分流机制， 才能更好地把 握住调查案件性质变化的时间脉络。 而这个动态的程序分流机制的构建， 可以通过建立一个动态的 监察案件 “刑事” 性质审查机制来实现。 动态的监察案件 “刑事” 性质审查机制， 顾名思义， 就是在监察调查程序中选择多个比较重要 的时间节点， 针对该阶段的监察调查案件性质作出评估、 审查和判断的机制。 由于监察调查往往是 从轻微的违纪违法线索出发 “顺藤摸瓜”， 逐步转变为对职务犯罪事实的调查过程， 在这个过程中 调查案件的性质可能会发生改变， 因此抓住调查性质改变的几个重要时间节点来建立案件的 “刑 事” 性质审查机制， 既具有灵活性， 也能实现较好的分流的效果。 而这个 “刑事” 性质审查机制审 查职能的行使， 可以交由一个专门的性质审查委员会来行使。 这个性质审查委员会可以从资深监察 官中遴选产生， 亦可在资深检察官、 资深法官当中遴选产生， 人员组成后相对独立和固定， 在人数 上可以参照合议庭的组成人数。 性质审查委员会专门负责对监察调查案件的性质进行审查认定和变 更， 同时采取回避制度。 如此能有利于监督的有效性， 避免实施者也是监督者的弊端。 第一个重要时间点为监察机关办理立案手续时。 监察机关发现监察对象的问题线索并进行核实 后， 就应当办理立案手续。 此时， 由于监察机关对监察对象所涉问题线索进行了核查， 对其到底是 属于职务违法违纪问题还是涉及犯罪问题已经有一个初步认识， 因此可将监察机关办理立案手续的 案件类型分为三类： 职务违法违纪案件、 犯罪案件以及不确定类型案件。 对于办理立案手续时就可 以确定仅涉职务违法违纪案件或确定涉及职务犯罪的案件， 给予确定性分类， 进行一次性质分流， 并明确其该适用的具体调查程序。 但在实践中， 大部分的案件监察机关在办理立案手续时并不能对 案件性质有如此明确的认识， 考虑及此， 可以将这部分的案件暂时分类进入不确定类型案件这个立 案类型当中。 首次的性质分流可由监察机关决定， 但之后应当交由专门的性质审查委员会进行审查。 经过第一阶段的分流， 除了小部分监察机关从一开始就确定涉及严重职务犯罪或者确定其不涉 刑事犯罪的， 其他案件都会进入不确定类型案件中， 随着调查程序的深入而进入到后续的性质审查 当中。 第二个重要时间点为监察机关决定对监察对象采取留置等高强度强制措施时。 刑事诉讼法规定 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 龙宗智文。 輰 ·17· 法治社会 2019 年第 4 期 了许多针对犯罪嫌疑人采取的高强度的财产与人身强制措施， 这些措施在 《监察法》 文本中也有体 现， 且 《监察法》 新规定的留置措施更是一种严厉程度不亚于逮捕的人身强制性措施。 适用这样的 高强度强制措施时， 对被调查人基本权利的干涉与限制已经达到非常严厉的程度， 因此必须先对案 件性质进行判断之后才能合理合法使用。 监察机关既然决定对被调查人采取如此严厉的高强度强制 调查措施， 必是对调查案件的性质有了进一步的认识， 此时正是对监察案件进行第二次 “刑事” 性 质审查的合适时间点。 性质审查委员会审查后， 如若确定监察案件大概率涉及职务犯罪， 应当决定 进入犯罪调查阶段， 将案件性质修改为 “职务犯罪” 案件， 并出具相应的案件性质修改决定书和刑 事立案决定书， 刑事立案决定书将会成为启动刑事程序的 “立案点”， 而后案件将正式进入职务犯 罪调查程序， 其取证方式、 证据要求以及程序保障措施既要符合 《监察法》 的相关规定， 也要符合 刑事诉讼法的有关要求， 例如允许被调查人获得律师帮助， 参照逮捕的相关要求进行留置体检等 等。 由于 《监察法》 体量偏小， 通共只有六十九个条文， 对监察人员取证规范等规定未免有所疏 漏， 在实践调查活动中很可能出现无法可依的现象， 此时应当参照刑事诉讼法规体系的相关规范执 行。 在 《监察法》 与刑事诉讼法的明文规定不一致时， 上文也已经提到， 由于职务犯罪调查案件是 以后续进入司法程序为目标的， 为避免证据成为非法证据被排除在司法程序之外， 在证明标准和证 据要求上， 应优先适用刑事诉讼法的规定。 对于 《监察法》 规定了刑事诉讼法没有新措施的适用， 只要不违反刑事诉讼法的相关原则， 则仍可以适用 《监察法》 的相关规定， 除非刑事诉讼法修改之 訛 輳 后予以明确规定。輥 如若经过性质审查后确定其无涉或大概率不涉及职务犯罪， 则应当将其案件性质修改为职务违 法违纪案件， 此时监察机关不得对被调查人适用高强度强制性措施。 若监察机关已经对被调查人错 误地适用了高强度强制性措施， 监察机关应当在性质审查结束后的二十四小时内解除留置等高强度 强制性措施或更换为其他一般性强制措施。 尤其是留置措施， 它是相当严厉的强制措施， 必须具有 严格的程序控制。 如若现有证据材料无法证明案件涉及犯罪， 监察机关就可以对被调查人决定采取 最高长达六个月的剥夺人身自由的留置措施 （可一比一折抵有期徒刑）， 监察机关的权力就有无限 地扩大的危险性， 其也不符合比例原则与人权保障的要求。 当然， 如果监察机关在性质审查结束后 的后续调查程序中查到了被调查人的犯罪事实或线索， 随时可以重新申请性质认定， 此时如能将案 件定性为职务犯罪案件， 即可采取留置等高强度的强制性措施， 并按照犯罪调查程序的相关要求进 行犯罪调查即可。 第三个重要时间点为监察机关调查结束时。 监察机关调查结束后， 案件的基本事实已经查清， 证据也基本调取完毕， 此时正是性质审查委员会对案件性质进行三次审查， 也就是最终审查的最好 时机。 若案件确实涉及职务犯罪， 事实清楚， 证据确实充分， 且前期定性准确的， 即可将案卷材 料、 证据等一并移送人民检察院进行审查起诉， 与后续司法程序无碍衔接。 如确实不涉及职务犯 罪， 案件前期定性也准确的， 监察机关只需依照 《监察法》 的相关规定对被调查人进行相应处置即 訛 虽然 《监察法》 第三十三条第二款已经规定， 监察机关在收集、 固定、 审查、 运用证据时， 应当与刑事审判关于证据的要 輳 輥 求和标准相一致。 对此， 权威机构将其解读为， 刑事审判关于证据的要求和标准有严格、 细致的规定， 监察机关收集的证 据材料在刑事诉讼中作为证据使用必须要与其相衔接。 因此， 原则上， 《监察法》 关于取证程序与调查措施的相关要求应当 全面向刑事诉讼程序靠拢。 但是， 由于 《监察法》 体量偏小， 对于证据要求、 证据标准以及和调查措施的适用规则等并没 有具体细致的规定， 实践中常常遇到无法可依的情况， 此时虽然在理论上遵照刑事诉讼法的相关要求是合理的， 然而在实 践中， 监察人员常常会由于理论上的模糊和固有思维的影响， 很难主动适用刑事诉讼法的相关要求。 并且， 由于监察体制 改革刚刚完成， 职务犯罪调查的立案点如何未有定论， 监察调查人员在处理实际职务违法犯罪案件时仍然存在适用程序、 要求的随意性问题， 此问题亟待理论的明晰。 ·18· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 可。 如果三次审查时发现案件前期定性不准确的， 例如二次审查时认为大概率涉及犯罪， 对被调查 人进行了犯罪调查， 调查结束后才发现无涉刑事犯罪， 只是一般的职务违法， 性质审查委员会应当 立即出具性质审查修改文书， 监察机关接到文书后要立即解除相关强制性措施， 被调查人可以据实 申请国家赔偿。 若二次审查时认为无涉犯罪而调查结束时方才发现犯罪线索的， 应当允许程序倒 流， 重新进入职务犯罪调查。 为了与司法程序的顺利衔接， 保证国家程序法制的统一， 未经犯罪调 查程序的监察案件应当不允许其直接进入审查起诉阶段， 必须进行程序倒流。 为了促进监察机关尽快将涉及职务犯罪的案件准确定性分流， 对监察机关的权力进行更好的监 督和制约， 监察机关作出的案件分类立案书以及案件 “刑事” 性质审查委员会作出的案件性质决定 与修改文书均应当连同案卷材料及相关证据一起提交到检察院和法庭。 检察院审查起诉时应当充分 考虑调查案件从何时进入犯罪调查程序以及程序适用规范等问题， 对于程序有重大瑕疵的， 依法作 出退回补充调查、 自行补充侦查或者不起诉决定。 检察院决定起诉的， 法庭也应当根据监察机关对 职务犯罪案件的定性及进入犯罪调查程序的时间对监察机关在不同阶段采集的证据提出不同的证明 要求。 对于从立案时就被定性为职务犯罪案件， 按照刑事诉讼程序的严格要求进行调查取证的， 其 调查取得的证据更容易在法庭中获得法官采信； 对于从决定采取留置等高强度强制措施时才定性为 职务犯罪案件的或者直到调查结束才匆匆定性为职务犯罪案件而进入刑事诉讼程序的， 由于监察调 查程序的封闭性过强， 监察机关需要付出更多的努力证明其收集的证据具备证据能力， 而不至于成 为非法证据被排除在刑事诉讼之外， 例如派相关调查人员出庭说明情况， 又如出具留置体检报告、 促使相关证人出庭接受交叉询问等等。 监察调查结束后， 除了依法处置或移送审查起诉外， 还应当将案件整理成卷宗归档备查。 因为 无论是职务违法违纪案件还是职务犯罪案件， 都涉及公权力干涉被调查人的基本权利问题， 必须对 其也进行监察立案， 并留卷宗备查， 否则既无法起到对公权力的监督和制约作用， 也无法很好地保 障被调查人的公民权利。 如上所述， 以这样动态的监察案件 “刑事” 性质审查机制为依托， 一个动态的监察案件 “刑事 立案点” 分流机制就建立起来了。 然而， 必须考虑到， 如上建立起来的 “刑事立案点” 分流机制并 不完美， 也有一定的运行风险与瑕疵。 例如， 可能会出现的案件性质变化脱离了 “刑事” 性质审查 机制所选择的三个时间节点问题， 即监察机关过早地将案件定性为职务犯罪案件， 对被调查人进行 了一系列犯罪调查后， 随着调查的深入， 才发现该案件只是一般的职务违法违纪案件， 或者监察机 关为了调查的方便故意拖延犯罪案件准确的定性时间进而规避更为严格的职务犯罪调查程序的适用 问题等等， 因而需要对上述的动态分流机制进行进一步的风险防控与完善。 首先， 应当一定程度上允许程序倒流。 在监察调查过程中， 案件性质是有可能阶段性地发生变 化的， 并且监察机关或者性质审查委员会也会由于各种各样的主客观原因对案件的性质判断严重失 准。 监察机关对案件定性的判断不准确可以由性质审查委员会进行修正， 但如果性质审查委员会在 二次或者三次性质审查时对案件性质判断失准导致案件过早或者过迟进入到犯罪调查阶段， 此时该 如何进行程序救济？ 笔者认为， 应当允许程序倒流。 监察机关在调查过程中一旦发现性质审查委员 会性质定性严重错误， 可以随时提出重新审核修改的建议。 如若确定案件分流错误， 允许程序倒流 回前一个性质审查时间点重新进行案件分流。 如若案件被错误地分流进入职务犯罪调查阶段， 应当 允许被调查人向监察机关或性质审查委员会要求复核。 一旦证实被调查人被错误采取强制性措施甚 至是留置措施， 监察机关应当立即解除， 且被调查人有权依法提起国家赔偿。 其次， 由于一旦将案件定性为职务犯罪案件， 在职务犯罪调查阶段， 被调查人是有权获得律师 帮助的， 监察机关可能会担心由于律师与被调查人串通而出现毁灭证据、 干扰证人作证、 串供等有 ·19· 2019 年第 4 期 法治社会 碍调查的情况， 从而尽量延迟案件的定性时间。 笔者建议， 可以借鉴现在正在推行的值班律师制 度， 在监察机关也派驻值班律师， 由监察机关指定相关值班律师为被调查人提供法律帮助， 这样可以 最大限度地防止律师与被调查人串通而妨碍调查， 消除监察机关的心理障碍， 使监察案件的定性时间 更为及时， 也可以有效保障被调查人在犯罪调查程序中的法律咨询、 程序选择等基本的诉讼权利。 最后， 应当依法推进以审判中心的诉讼制度改革， 加强监察机关、 检察机关与审判机关的相互 制衡。 《监察法》 第四条规定， 监察机关办理职务违法与职务犯罪案件， 应当与审判机关、 检察机 关、 执法部门互相配合， 互相制约。 互相配合是为了反腐工作的便利和效率， 更为重要的是权力的 互相制约。 上文提到的监察案件 “刑事” 性质审查机制， 其作为一个动态的案件分流机制， 决定着 哪些案件将进入职务犯罪调查程序， 何时进入职务犯罪调查程序这一重要问题， 更应该受到相应的 权力制衡。 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 提出， 我国要推进以审判为中 心的诉讼制度改革， 法庭审理阶段的重要性被突出强调， 其应为整个刑事诉讼过程的重心。 监察机 关作出的立案决定书与性质审查委员会作出的性质修改决定书均要随同案卷材料以及证据材料一同 提交法庭。 对于调查结束时才将监察案件从职务违法犯罪案件最终修改定性为职务犯罪案件的， 法 庭要提高注意， 对于有刻意延迟准确定性时间， 规避更为严格的调查程序适用的嫌疑的， 应要求监 察机关调查人员出庭说明情况， 如果无法自证程序公正无暇， 其收集的证据理应适用非法证据排除 规则予以排除， 对于无其他证据证明被调查人员有职务犯罪事实的， 法院可以依法作出无罪判决， 由此亦可对监察机关调查程序的选择权提供制约。 举例说明， 以人数计算， 在 2011 年至 2015 年期 间， 香港法院对香港廉署调查案件的定罪率分别为 88%， 85%， 78%， 85%， 82%， 平均定罪率为 訛 輴 由此可见， 香港法院对香港廉政公署移送的贪腐案件无罪判 83.6%， 即平均无罪判决率为 16.4%。輥 决率一向保持在比较高的水平， 对廉署的调查权形成了有力的制约。 但这样的以审判为中心的制约 并没有使香港廉署打击腐败的效率受到减损， 2010 年至 2015 年期间， 香港廉署的破案率 （定罪率， 訛 輵 起诉率） 均在 80%以上， 且比早年有所升高。輥 且在 2013 年至 2016 年， 香港廉署获得的民众支持率 訛 輥 因此， 以审判为中心的权力制约模式是可能和值得借鉴的。 同时， 检察机 一直维持在 95%以上。輶 关在审查起诉时也应当充分考虑调查案件进入犯罪调查程序的立案时间点以及相应的程序适用规范 等， 对于适用程序不当的， 依法作出退回补充调查、 自行补充侦查或不起诉决定。 综上， 推进以审 判为中心的诉讼制度改革， 加强监察机关、 检察机关、 审判机关三机关权力相互制衡， 既有利于职 务犯罪案件的查清与反腐败工作的顺利开展， 提高反腐败工作的效率和效果， 也有利于实现打击职 务犯罪与正当程序、 人权保障之间的平衡。 结语 监察机关的调查权是职务违法犯罪的一体化调查权， 因此其调查程序的性质也变得复杂了起 来。 职务违法调查与职务犯罪调查是两种性质完全不同的调查程序， 其对证据收集、 证明标准的要 求， 对程序正义、 人权保障的要求等都具有很大的差异。 不明确区分监察案件何时处于职务违法调 查程序， 何时进入职务犯罪调查程序， 容易导致实践中操作困难， 程序正义被诟病， 反腐败效率与 訛 阳平： 《论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制—— 輴 輥 —兼评 〈中华人民共和国监察法〉 （草案）》， 载 《政治与法律》 2018 年第 1 期。 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 阳平文。 輴 訛 参见前引輥 輶 輥 訛， 阳平文。 輴 ·20· 监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题 准确性低下， 取得证据容易受到非法证据排除规则的规制而被排除等重要问题， 因此厘清职务案件 在每个调查阶段的具体性质， 明确启动刑事诉讼程序的 “立案点”， 并建立起一个动态的监察案件 性质分流机制非常有必要。 而这个动态的监察案件性质分流机制的关键就是构建起动态的监察案件 的 “刑事” 性质审查机制。 这个审查机制选取了监察案件办理立案手续时、 决定适用留置等高强度 强制调查措施时以及调查结束时三个关键时间点对调查案件的性质进行审查， 明确确定其该进入职 务违法调查程序还是职务犯罪调查程序， 此举明确了调查程序的证据收集标准和程序保障要求， 在 实务中更具备可操作性。 且在一定程度上允许程序倒流使得该分流机制变得更加的灵活。 当然， 其 也存在出现运行风险和瑕疵的可能， 这就需要加强监察机关、 检察机关、 审判机关三机关的相互制 约与平衡， 进一步推进 “以审判为中心” 的诉讼制度改革， 以期达到更好的实践效果。 笔者立足理 论和实践， 提出建立的以监察案件 “刑事” 性质审查机制为中心的动态监察案件分流机制， 希望能 给理论和实践带去更多的思考和思路， 为监察制度的顺利运行提出一点建议。 Abstract: Investigative power of supervisory committees granted by the Supervisory Law is a hybrid power that integrates two different investigative powers: disciplinary and criminal investigative powers. As a result, it will be difficult to channel the supervisory investigative procedure into the criminal procedure. To solve this problem, this paper attempts to establish a dynamic diversion mechanism to distinguish cases with different nature. This dynamic diversion mechanism is supposed to be implemented via a criminal nature review system. According to this review system, the nature of the cases investigated by supervisory committees will be reviewed at several selected time slots. Thus, cases with different nature can be better accommodated to various investigative procedures within the supervisory committee proceedings, which implement different procedure safeguards, proof standards and proof requirements. This review system will lubricate the operation of the supervisory committee proceedings. Key Words: Investigative Power of Supervisory Committees； Criminal Register Point； Dynamic Diversion Mechanism； Criminal Nature Review System of Supervisory Cases （责任编辑： 陈毅坚） ·21· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 张富强 黄景徐 * 内容提要： 税收预约裁定制度肇始于 1911 年的瑞典， 目前已发展为国际上通行且成熟的 税收管理制度， 旨在克服税法的不确定性。 在我国， 税收立法的宏观性和不确定性使得纳 税人不能准确地预判其经济行为所带来的税收后果， 显示了税收法定原则落实的艰难性。 同时， 传统的税法解释方法也存在难以有效地解决税收立法不确定的问题。 为此， 本轮 《税收征收管理法》 的修订， 应当借鉴国际立法经验， 明确引入税收预约裁定制度。 目前 我国正逐步形成构建税收预约裁定制度的经济、 法律和社会文化基础， 但仍然需要加强培 育和完善相关规则， 以便在税收征管实践中进一步克服税收立法的抽象性和不确定性。 关键词： 税法确定性 预约裁定制度 经济基础 法律基础 社会文化基础 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.003 一、 税收预约裁定制度的概念和本质界定 作为舶来制度， 税收预约裁定制度在我国 2015 年 《税收征收管理法修订草案 （征求意见稿）》 （以下简称 《征求意见稿》） 中初次亮相，① 由于制度设计上的不足， 被指为法理论证不足、 实施条 件尚未成熟， 因而在 《税收征收管理法》 修订正式文本中， 税收预约裁定制度相关内容被删除。 在 讨论税收预约裁定制度是否能入法， 及该制度本土构建的基础等问题之前， 首先需要对该制度的概 念及本质进行界定。 （一） 税收预约裁定制度的概念界定 2006 年经济合作与发展组织 （以下简称 OECD） 发布的 《有关 OECD 国家和非 OECD 经济体的 税收征管情况对比报告》 中采用名称为 “税收事先裁定 （Advance Tax Ruling）”， 其在其他年份的报 告中采用名称为 “税收裁定 （Tax Ruling）”。 根据国际财政协会 （International Fiscal Association， 简称 IFA） 的定义，② 税收预约裁定是指税务 * 张富强， 华南理工大学法学院教授， 博士生导师； 黄景徐， 华南理工大学法学院硕士研究生。 訛 2015 年 《税收征收管理法修订草案 （征求意见稿）》 第四十六条规定： （1） 税务机关应当建立纳税人适用税法的预约裁定制 譹 度。 （2） 纳税人对其预期未来发生、 有重要经济利益关系的特定复杂事项， 难以直接适用税法制度进行核算和计税时， 可以 申请预约裁定。 省级以上税务机关可以在法定权限内对纳税人适用税法问题作出书面预约裁定。 纳税人遵从预约裁定而出 现未缴或少缴税款的， 免除纳税责任。 訛 See Martedn Jellis, General Report, IFA Publishing, 1999, p.39. 其 中 将 税 收 预 约 裁 定 制 度 定 义 为 ： A more o r less binding 譺 statement from the Revenue authorities upon the voluntary request of a private person, concerning the treatment and consequences of one or a series of contemplated future actions or transactions. ·22· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 机关依据纳税人的自愿申请， 对一项或一系列预期的未来行动或交易活动如何适用税法而作出具 有约束力的声明。 而根据 OECD 的定义，③ 税收裁定是经纳税人申请， 税务机关发出关于特定事实的 税法解释且对其具有约束力的声明。 另外， OECD 对 “税收裁定” 进行分类， 将其分为 “公共裁定 （Public Ruling）” 和 “私人裁定 （Private Ruing）”。 根据 2015 年 OECD 发布的 《有关 OECD 国家和 非 OECD 经济体的税收征管情况对比报告》， “公共裁定” 是指为了避免纳税人对某税法条文产生误 解或在某税法条文已经引起税法适用上的混淆和模糊情况下， 税务机关就特定情形如何进行税法条 文适用而发布书面解释性文件， 以清楚阐明税法适用；④ “私人裁定” 是指纳税申请人就未来发生或 已经发生的特定事项向税务机关申请如何准确适用税法的裁定。 在实践上， 对于纳税人来说， 私人 裁定更具意义。 申请人通过借助预约裁定的辅助支持， 可以预测异常复杂、 高风险的预期交易的税 务结果。⑤ “公共裁定” 和 “私人裁定” 之间有较大的区别。 前者是税务机关对具有公共影响力的涉税事 项进行裁定， 后者则是税务机关对特定纳税人的特定交易事项进行裁定。 从广义上说， “预约裁定” 包括了 “公共裁定” 和 “私人裁定”。 而在狭义上， 应是对其进行限缩解释， 将该制度界定为 “私 人裁定”。 截至目前， 国内对预约裁定制度的定义还未有权威和明确的说法。 对于该概念的理解， 不妨将 其文字拆分为预约和裁定。 什么是预约？ 即共同商定将来订立一定契约的契约。 国内大部分学者采 用 “事先” 的说法， 但我们认为采用 “预约” 的说法更为贴切， 原因在于 “事先” 仅反映出阶段性 的特点， 但 “预约” 不但反映出阶段性特点， 还从字面上突出了纳税服务精神， 凸显出其实体内 容。 另外， 《征求意见稿》 第四十六条也采取表述为 “预约裁定”。 什么是裁定？ 裁， 衣也 （《说 文》）， 后逐步引申为判断的意思， 即是行政机关或司法审判机关在审理、 执行过程中作出的决定。⑥ 关于预约裁定的分类， 我们认为， 税收预约裁定制度宜采用狭义上的界定。 税收预约裁定程序 是经申请人向税务机关申请启动， 是一种强调为纳税人服务的制度， 更加符合狭义上 “私人裁定” 的 定义。 故此， 为了更加贴切主题， 我们拟采用与 《征求意见稿》 一致的说法， 将其译为 “预约裁定”。 《征求意见稿》 延用了以上对预约裁定的定义， 但是其规定过于抽象。 为了便于行文展开， 我 们将税收预约裁定定义为： 经纳税人就未来预期发生的、 有着重要经济利益关系的特定复杂交易事 项向税务机关申请如何适用税收法律、 法规、 规章以及其他规范性文件， 税务机关作出对其有约束 力的裁定。 （二） 税收预约裁定制度的本质 国外对税收预约裁定的本质界定不一， 主要有英美法系国家的书面声明、 司法裁决、 技术解 读、 纳税人权利和纳税服务， 大陆法系国家的行政承诺和行政咨询等观点。 虽然我国目前在法律层 面尚未正式确立统一规则， 但在税收征管实践中已将税收预约裁定的本质界定为纳税服务或个性化 纳税服务， 部分地区税务机关以税收遵从约定的形式实现税收预约裁定功能。 訛 See OECD, Addressing Tax Risks Involving Bank Losses, OECD Publishing, 2010， p.83. 其中将税收预约裁定制度定义为： A 譻 written statement issued to a taxpayer by a revenue body that interprets and applies the tax law to a specific set of facts and is binding upon the revenue body. 訛 See OECD, Tax Administration 2015 Comparative Information on OECD and Other Advanced and Emerging economies, OECD 譼 Publishing, 2015, p.288. 訛 See supra note 譼 譽 訛. 訛 王明世： 《税收预约裁定制度： 路径与方法选择》， 中国税务出版社 2016 年版， 第 5 页。 譾 ·23· 法治社会 2019 年第 4 期 在学术研究上， 我国学者对税收预约裁定的本质持不同的看法， 有税收契约、 行政指导、 行政 承诺、 税法解释行为和纳税服务等观点。 从税收法律关系角度来看， 分歧观点可概括为一元论的税 收契约， 二元论的行政指导等行政行为。 关于税收法律关系的论争， 肇始于德国， 兴盛于日本， 后产生一元论和二元论的划分。 一元论 支持者奥托·梅耶提出财政权力促使税收法律关系的产生。 阿尔伯特·亨泽尔则主张税收法律关系是 属于公法上债权债务关系。⑦ 二元论支持者采用折中的说法。 他们主张税收实体法律关系属于债权债 务关系， 而税收程序法律关系属于权利关系。⑧ 1. 从一元论角度剖析其本质 将税收预约裁定的本质界定为税收契约的一元论， 视纳税申请人和税务机关为平等主体， 突破 了财政权力至上的观点， 将纳税人从行政相对人地位提升到契约当事人地位， 更有利于纳税人权利 的保护， 体现纳税人主人翁的精神。 但是从另一方面看， 该说法也存在不合理的地方。 税收预约裁定制度是程序法， 其法律关系本 质上是公法上的债权债务关系， 该制度在运行过程中不可避免地会带有财政权力色彩。 因此， 单一 的一元论不足以阐释该制度真正的本质。 2. 从二元论的角度剖析其本质 基于二元论角度， 将税收预约裁定的本质定义为行政行为， 一方面体现务实精神， 用一些行政 法原理来勾勒正当预约裁定的程序； 另一方面坚持认为法律关系的核心是公法上债权债务关系， 同 时吸收行政理论和税法原理， 不妨碍税法的独立发展， 反而对该制度的本土构建大有裨益。 从二元论角度出发， 学者对于税收预约裁定的本质解读有几种观点， 包括行政指导、 行政承 诺、 税法解释行为和 （个性化） 纳税服务等等。 我们认为， 这些解读都无法凸显该制度的实质因 素。 根据上文对该制度概念的界定， 可看出其核心特征为特定性、 预先性和效力单方性。 故此我们 认为， 最能彰显税收预约裁定本质的是将税法解释和行政承诺两个解读视角相糅合， 即税收预约裁 定是一项以税法解释为中心的行政承诺。 “税法解释为中心” 体现税收预约裁定的主要工作任务是为纳税人提供涉税事项如何适用法律 的意见和解释。 由于国内税收立法解释相对缺失， 且税收司法解释相对较少， 税务机关理应承担起 税法解释的职责。 “行政承诺” 体现了税收预约裁定制度的核心特征。 行政承诺是指行政机关基于 嗣后作为或不作为之受拘束意思。⑨ 根据德国联邦行政程序法第 38 条规定，⑩ 税收预约裁定制度的预 先性和效力单方性， 与行政承诺的特征相当契合， 有必要将行政承诺理论引进， 作为税收预约裁定 制度本质的理论支持。 另外需要说明的是， 鉴于税收预约裁定定义采取狭义上的 “私人裁定” 以及 其特征， 税收预约裁定既非抽象的行政行为， 也非具体的行政行为。 税收预约裁定是整个征管过程 訛 刘剑文、 王桦宇： 《两岸税法比较研究》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 51 页。 譿 訛 [日] 北野宏久： 《税法学原论 （第四版）》， 陈刚、 杨建广等译， 中国检察出版社 2001 年版， 第 161 页。 讀 訛 聂淼等： 《预先裁定制度与纳税人权利保护》， 载 《国际税收》 2016 年第 1 期。 讁 訛 德国 《联邦行政程序法》 第 38 条规定： “（1） 有权机关允诺嗣后作出或不作出某项行政行为的承诺， 需要通过书面形式始能 輮 輥 生效。 如果法律规定在允诺行为作出前， 须为当事人提供听证， 或须有其他机关或委员会参与时。 行政机关只有在举行听 证或有其他机关或委员会参与后， 始能作出承诺。 （2） 在不损害本条第 1 款第 1 句的情形下， 承诺的无效适用本法第 44 条， 对未履行听证或未履行其他机关或委员会参与义务的， 适用本法第 45 条第 1 款第 5 项以及第 2 款。 承诺的撤销适用本法第 48 条， 承诺的注销在不损害本条第 3 款的前提下适用本法第 49 条。 （3） 承诺作出后， 事实或法律状态发生变化， 而这种变 化如行政机关事先知悉就不会作出该项承诺， 或处于法律原因而不能作出该承诺， 行政机关不再受承诺的约束。” 根据该条 法规看出， 其行政承诺的合法要件有： （1） 行政机关有管辖权； （2） 行政机关作出以书面形式的行政承诺； （3） 行政承诺作 出后即对行政机关产生效力。 ·24· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 中的一个步骤， 在纳税人的交易事项发生后该行政承诺才付诸于实施， 成为具体行政行为。 因此， 关于税收预约裁定发生的纠纷， 纳税人没有权利对行政承诺本身提起复议或诉讼， 而须待到交易事 项发生后再对具体行政行为提出主张。 二、 税收预约裁定制度的经济基础 澄清税收预约裁定制度的概念与本质， 是推进该制度本土化的必要条件。 显然， 税收预约裁定 制度的建立和实施， 迫切需要得到全体纳税人的认可和配合。 随着跨境投资和贸易活动日益频繁、 避税筹划日益活跃、 以及税制的复杂性和税法不确定性的日益增加， 适时推进构建该制度， 是回应 纳税人的预约裁定需求， 也是顺应经济发展的必然要求。 正是在此意义上， 我国税收预约裁定制度 的经济基础正处于逐渐形成和成熟过程中。 （一） 税收预约裁定需求的经济分析 传统经济学把人定义为完全理性、 自私的， 在掌握充分的信息和具备完整认知能力的情况下， 追求自身利益最大化。 行为经济学则假设人受到有限理性的束缚， 具有追求部分的利他主义以及偏 好异质性的特征。 我们认为， 行为经济学更能阐述税收预约裁定制度本土化的重要价值。 1. 损失规避效应分析 传统消费理论主张， 个人的经济水平和消费观念会影响他们在消费时对商品组合的选择。 事实 訛 輯 比如在卡恩曼的实验中， 实验者偏向 上， 面对同等的收益和损失， 人们相对偏好收益而厌恶损失。輥 关注损失多少而忽视可能的收益， 对同一对象的损失估值往往超过其可能的收益。 一方面， 申请人的未来交易事项会增加企业经营收入来源； 另一方面也会引起不确定的税收成 本。 出于本能， 纳税人偏向于过高估算申请预约裁定所引起的费用， 甚至包括诉讼、 罚款等税收成本。 如纳税人因税收成本过高而不实施该交易事项， 最终也影响其自身的发展和税务机关的税收征管。 2. 确定性效应分析 确定性效应基于人们厌恶风险的特点。 人们在进行决策时， 通常会对确定性的事项赋以相对高 的权重， 并对不确定性的事项赋以相对低的权重。 比如， 如果某一支股票股息非常低而结果是肯定 的， 另一支股票股息相对更高却结果不确定， 股票购买者偏向喜好购买前者而厌恶后者。 可以看 出， 大部分人更偏向选择确定性结果的事项， 而避免不确定性结果的事项。 訛 輰 我国税法不确定性主要表现为以下三种情形： 税法不确定性是税法复杂性的主要因素之一。 輥 （1） 法律语言涵义的不确定性； （2） 法律适用情况的不确定性； （3） 辅助法律适用情况的证据类型 的不确定性。 当前， 税法的不确定性会影响企业的商业创新发展。 如果纳税人计划在未来进行某项 重大交易， 在适用税收政策过程中存在不确定性风险时， 将面临着很大的税务风险。 当纳税人预期申报时， 他们更倾向于合法、 肯定的纳税申报方法的选择， 因此不需要采取其他 办法， 甚至是非法手段来达到避税目的。 税收预约裁定制度能够提供交易的确定性， 有效减轻税收 风险。 源于此， 纳税人有接受和配合该制度的可能性。 3. 不完全契约理论分析 税务机关与纳税人之间的关系实际上为契约法律关系， 是一种委托代理关系。 双方的法律关系 訛 张建忠、 卢秋声： 《税收事先裁定国际经验及借鉴》， 载 《国际观察》 2017 年第 11 期。 輯 輥 訛 参见前引輥 輰 輥 訛， 张建忠、 卢秋声文。 輯 ·25· 法治社会 2019 年第 4 期 是通过税法条款来约束和限制、 并明确双方征纳税权利和义务的。 纳征双方为非完全理性的， 同时 存在纳税人的交易事项不确定和纳征双方信息不完全对称的窘境， 导致完全契约是不存在的。 除此之外， 我国税种繁多且税种之间相互重叠， 课税范围又非常广， 凡是营业收入、 租金、 股 息、 利息等都列入课税范围， 这种税法的复杂性也带来契约的不完全性。 （二） 社会主义市场经济是制度构建的经济基础 经济基础决定上层建筑。 随着我国市场经济的发展， 社会主义市场经济理论的提出是世界经济 学说史上一个重大理论创新， 也极具中国特色。 1. 市场经济是国外制度构建的经济基础 市场经济是市场配置社会资源的经济形式。 顾名思义， 计划经济是根据政府计划来调节经济活 动的。 根据这两者的特征可以看出， 税收预约裁定制度是产生于具备市场经济条件的国家或地区。 且在实践上看， 国外建立该制度的国家都是实行市场经济的国家。 公共需求的公益性和非排他性决定了公共产品不能依靠市场机制得以有效和充分地提供， 因而 訛 輱 政府作为国家的行政管理机构理所当然承担起提供和分配公共产品的责任。輥 税收预约裁定是针对交 易事项的税法适用进行裁定的活动， 具有公益性和非排他性。 且单单由市场来自由配置， 最终纳税 时税务机关不一定采用第三方机构的裁定， 不仅导致纳税人资源浪费， 甚至会严重影响纳税人交易。 2. 我国社会主义市场经济机制的运行 我国学界普遍认为， 资本主义市场经济是 “过剩经济”， 传统社会主义计划经济是 “短缺经 訛 輲 济”， 而社会主义市场经济是 “供求基本平衡经济”。輥 总结改革开放实践经验和国内外经济运行经验 的基础上， 我国提出了社会主义市场经济理论。 社会主义市场经济机制是市场在资源配置中起决定 性作用时， 又更好发挥政府作用的机制， 追求市场作用和政府作用相互配合相互协调的理想状态， 合理有效地避免 “市场失灵” 和 “政府失灵” 的僵局。 訛 輳 在社会主义市场经济中， 我国政府是以人民为中心、 坚持以新发展理念 輥 来规划经济、 社会的 发展， 这也为税收预约裁定制度本土化提供了基础和可能性。 3. 市场交易机制的成熟降低制度实施风险 通过自由竞争和自由交换资源来实现市场配置， 这也是价值规律的实现形式。 有些学者认为， 税收预约裁定制度的构建， 会给税务机关增加许多工作量， 使之不堪重负。 鉴于此， 可以利用市场 机制的有效实施， 将税收预约裁定作为一种由税务机关提供的有偿的行政承诺服务， 至于计费标准 视申请涉税事项的复杂性来确定。 借用市场机制来防止纳税人滥用税务公共服务， 确保税务机关出 具裁定的及时性和准确性。 （三） 我国已基本具备构建税收预约裁定制度的经济基础 我国已进入适应经济发展新常态和全面深化经济体制改革的阶段， 这要求国家相关税收制度及 政策根据这一新态势和改革潮流及时调整， 与时俱进。 税收现代化的发展、 潜在税收预约需求的增 加和大数据的广泛使用， 为我国构建税收预约裁定制度奠定了坚实的经济基础。 1. 税收现代化发展为构建制度提供可能 訛 张富强： 《论税收国家的基础》， 载 《中国法学》 2016 年第 2 期。 輱 輥 訛 简新华： 《社会主义市场经济的运行特征和合理有效机制探索》， 载 《毛泽东邓小平理论研究》 2017 年第 8 期。 輲 輥 訛 党的十八届五中全会提出了 “创新、 协调、 绿色、 开放、 共享” 的新发展理念。 輳 輥 ·26· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 随着市场经济体制不断地走向成熟和完善， 我国税收征管方式的现代化转型进程不断推进， 新 型的税收程序在逐步完善， 不断地向税收法治化迈进。 2014 年， 国家税务总局局长王军提出税收现代 化发展的目标， 即到 2020 年基本实现税收现代化。 五年来， 全国税务机关砥砺前行， 从顶层设计到 訛 輴 基层探索， 将一次次的改革计划逐步落地， 80 万税务铁军不断地推动税收现代化建设稳步前进。輥 一般而言， 税收预约裁定制度与税收征管改革的发展是相向的， 且税收征管改革的发展领先于 訛 輵 （见图 1）。 主要原因是， 税收征管改革的大框架设计搭建后， 在其基础上 税收预约裁定制度的发展輥 制定税收预约裁定制度的程序规则， 需从立法层面来完善申报纳税、 税额确认等税收征管制度。 此外， 税收预约裁定制度是现代化税收征管的重要特征和重要内容， 该制度的实施， 也倒逼税 收征管改革加速， 促进税收征管更为精细化。 可以说在某种程度上， 税收现代化和税收预约裁定制 度应为一体两面， 两者相互激荡、 相互影响， 共同发展。 图 1： 征管改革发展与税收预约裁定制度发展的关系 市场主体业务复杂性 征管改革 预约裁定 时间 2. 潜在的预约裁定需求为构建制度提供动力 随着 “放管服” 改革部署和商事制度改革， 市场主体数量呈增长势头， 市场主体活力不断增 强。 根据国家市场监督管理总局发布的 2018 年全国市场主体发展基本情况， 全国各类市场主体总 訛 輶 计 11020 万户， 比去年增长 12.28%。輥 此外， 在房地产税、 个人所得税改革后， 纳入税收征管信息系 统管理的纳税人也出现陡增态势。 国家重要经济政策的出台也是税收预约裁定业务的增长点。 如在深化国有企业改革中， 发展混 合所有制经济是其重要举措， 也是其出发点和落脚点。 当前很多国有企业为转换经营机制、 提高运 訛 輷 行效率， 正在积极探索混合所有制改革。 輥 随着 “混改” 的深入， 税务机关及相关企业将会遇到越 訛 郭瑞轩： 《集成创新改革合力， 全面推进税收现代化—— 輴 輥 —党的十八大以来税务部门推进税收改革发展综述》， 载 《中国税务》 2017 年第 10 期。 訛 参见前引譾 輵 輥 訛， 王明世书， 第 94 页。 訛 参见 《2018 年全国市场主体发展基本情况》， 国家市场监督管理总局综合规划司网： http://www.saic.gov.cn/zhghs/tjsj/201902/ 輶 輥 t20190228_291539.html， 2019 年 3 月 12 日访问。 訛 参见 《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》 （国发 〔2015〕 54 号）。 輷 輥 ·27· 2019 年第 4 期 法治社会 訛 輮 来越多且复杂的税务问题。輦 纳税人作为理性经济人， 具有扩张经济交易和创新经济交易的天然冲动。 随着市场主体趋于多 元化和经营方式日益多样化， 税法滞后于经济发展的矛盾必将愈来愈突出， 纳税人对未来经济交易 的税法适用不确定性感将趋强烈。 源于此， 潜在的预约裁定需求增多， 为构建税收预约裁定制度提 供强大动力。 3. 大数据应用为构建制度提供助力 税收现代化不仅包括法律制度的升级换代， 也包括平台系统、 软件工具、 资源配置等各个模块 和环节的现代化变革。 基于目前互联网、 通信及软件技术的发展， 我国将迎来大数据时代， 为税收 征管现代化、 税收预约裁定制度的构建提供了基础条件。 税务机关基于数据和信息来进行裁定。 若没有数据和信息， 就像导弹失去制导， 不能准确命中 目标， 变成盲打， 造成不必要的税务资源消耗和浪费。 大数据时代的到来， 为税务机关准确进行税 收预约裁定提供了条件， 但需要税务机关加强应用大数据技术， 加强涉税信息的相关性判断。 借助大数据， 税务机关可以判断税收预约裁定发生的频率和纳税人咨询的热点。 如在某个时间 点， 纳税人就某个商业交易事项的税收适用经常进行咨询， 税务机关可以判断为该项业务的税收适 用将是税收预约裁定的新兴增长点； 纳税人就某一类共同问题向税务机关申请裁定， 税务机关可以 判断为该问题涉及的税法条款容易使得纳税人发生误解， 该条款需要更好地完善。 另外， 借助大数 据， 税务机关更能准确地进行裁定。 翔实的信息为税务机关工作人员找到涉税信息、 掌控纳税人的 经济动向和走势、 提高预约裁定的精准化奠定了坚实的基础。 三、 税收预约裁定制度的法律基础 法律基础是立法者在制定法律时理应首先确定的根基， 也是法律法规形成的基本原则和法理依 据， 因而我们讨论构建税收预约裁定制度的法律基础时， 不得不讨论作为税收基本原则的税收法定 原则、 税收公平原则、 税收效率原则和税收社会政策原则。 （一） 税收法定原则是税收预约裁定制度构建的首要原则 税收法定原则肇始于英国， 是为了防止国王滥施税权。 时至今日， 税收法定原则是约束税收立 訛 輯 法和税收执法的重要依据， 是一个上升至宪法层面、 指导税收立法、 执法和司法的基本原则。輦 学者对于税收法定原则的内涵理解， 原则上不存在明显的分歧， 主要包括课税要素法定和征纳 法定这两个方面： （1） 税收要素法定， 是指税收的要素， 如税种、 税率、 税基等等， 应由法律明确 规定； （2） 征纳法定， 即税收要素和征税程序由法律明确规定， 税务机关必须在法定范围内行使征 訛 輰 除此之外， 税收法定原则还有保障法的安定性之功能。 所谓 “法的安定性”， 是指“法的安全 税权。輦 訛 輱 与稳定， 即法律内容和法律秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性”。輦 更细化地说， “法的安 定性” 即要求税收确定， 相关法律法规的规定与政策的安排应明确和详尽。 纳税人的经济行为适用 税法的结果应为准确、 唯一和可预测的， 以避开税法规制漏洞、 法条涵义出现歧义等问题。 若税法 缺少安定性， 则税法可预测性欠缺， 必将导致国家税权的恣意。 訛 张剀： 《“混改” 越深入， 税务问题越复杂》， 载 《中国税务报》 2014 年 10 月 31 日。 輮 輦 訛 刘剑文、 熊伟： 《税法基础原理》， 北京大学出版社 2005 年版， 第 103 页。 輯 輦 訛 [日] 金子宏： 《日本税法》， 战宪斌、 郑林根等译， 法律出版社 2004 年版， 第 64-65 页。 輰 輦 訛 周永坤： 《法理学》， 法律出版社 2004 年版， 第 457 页。 輱 輦 ·28· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 因税法必然存在不确定性， 故税收确定性很难在具体的税收实践中得到充分实现。 立法机关和 税务机关所能做的即是尽可能地改进和完善相关制度， 而税收预约裁定制度的构建是立法机关和税 务机关降低税收不确定性的重要创新措施。 （二） 税收公平原则是税收预约裁定制度构建的核心原则 訛 輲 税收公平原则是由英国古典经济学家亚当·斯密最早提出并系统加以阐述的税收首要原则。輦 一 般而言， 对该原则的理解是纳税人根据其课税条件来承担税负， 纳税人条件相同纳同样的税， 条件 不同纳不同的税， 税收公平主要体现在纳税人的横向公平和纵向公平上。 实际上， 税收公平原则不 訛 輳 但体现纳税人之间法律地位的平等， 还体现了征税主体和纳税主体之间法律地位的平等。輦 訛 輴 人民同意纳税的意志是国家征税意志的前提与基础。輦 我们认为在税收法律关系中， 强调征税主 体和纳税主体之间法律地位的平等， 有利于对纳税人权利的保护及对国家税权的合理制约。 《征求 意见稿》 基于 “以纳税人为本” 理念提出构建税收预约裁定制度， 体现了纳税人在税收征收法律关 系中的权利主体地位。 而税收预约裁定制度中， 纳税人自主决定对自己经营行为的课税结构进行预 测， 税务机关根据纳税人申请作出裁定后不得随意变更。 在这一过程中， 纳税人与税务机关形成了 相对平等的契约关系， 体现了现代税收合作治理的精神。 在此层面上， 税收预约裁定制度将税收公 平原则充分展现出来。 （三） 税收效率原则是税收预约裁定制度构建的目的性原则 所谓税收效率原则， 主要包括税收征管效率和税收经济效率， 是指用最少费用获得最多的收 入、 最大限度地促进经济的发展和减少对经济发展的阻碍。 税收征管效率要求税务机关采用先进的 征收手段， 节约费用以提高效率， 堵塞漏洞。 税收经济效率要求征税行为对纳税人、 国民经济的干 预程度降到最低， 使社会承受的负担最小。 同时税收经济效率要求税务机关通过优化税制， 尽可能 减少税收对社会经济的不良影响。 税收预约裁定制度的本土构建， 在提高税收征管效率方面主要体现在： （1） 税务机关根据申请 裁定时提交的充分且真实的交易信息和资料进行裁定， 减少税务机关监管和稽查工作量； （2） 裁定 的公开， 有利于税务机关和纳税人参考借鉴， 在一定程度上减少执法成本和体现效率原则。 同时， 税收预约裁定制度的构建可实现优化我国税制和降低税法不确定性的目标， 体现了税收经济效率 原则。 （四） 社会政策原则是税收预约裁定制度构建的展延性原则 实践和理论证明市场并非万能， 需要政府从社会整体利益出发， 实施一系列社会政策进行调 节， 促进社会和谐发展。 在此种情况下， 税法必然需要在体现国家意志的同时， 更加注重体现全体 纳税人意志， 从而导致税法社会政策原则的形成。 1. 税法社会政策原则的形成 传统观点下， 税收唯一的职能是获得财政收入。 随着资本主义自由市场经济的发展， 市场失灵 现象出现， 仅靠市场机制的自我调节难以维系正常经济秩序， 需要政府干预市场。 此时， 税收增加 了另一项基本职能， 即调节社会经济。 訛 徐孟洲： 《论税法原则及其功能》， 载 《中国人民大学学报》 2000 年第 5 期。 輲 輦 訛 任超、 王倩茹： 《税收事先裁定法治化的制度构建审思》， 载 《财会月刊》 2019 年第 1 期。 輳 輦 訛 李刚： 《现代税法学要论》， 厦门大学出版社 2014 年版， 第 354 页。 輴 輦 ·29· 2019 年第 4 期 法治社会 在此背景下， 瓦格纳首先提出 “税收社会政策原则”， 并为其他学者所接受和发展， 最终被市 訛 輵 场经济法治国家普遍确立为税法原则。輦 国家政策的社会性、 灵活性和针对性不同， 使得税法社会政 訛 輶 策原则更具有强烈的价值取向性。輦 所谓税法社会政策原则， 即在税收是政府调节社会经济、 推动社 会政策重要手段的前提下， 税法及其相关政策安排理应辅助和支持政府履行社会管理职能， 同时顺 訛 輷 应政府的政策尤其是政府经济政策的导向。輦 在这种情况下， 税收不再仅仅是国家获得财政收入的手 段， 也是用来推行国家社会政策的重要手段。 2. 现代服务型政府理念促使税收预约裁定制度的构建 十六届六中全会通过的 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》， 正式提 出建设服务型政府。 在公民本位、 社会本位的理念下， 建立服务型政府是我国行政管理的改革目标。 作为一项服务于民的新型管理范式， 税收预约裁定制度不仅有利于提高税法确定性， 而且为纳 税人与税务机关提供一个平等对话的平台， 形成一个税务机关与纳税人互信互助的环境， 是政府走 向现代税收征管方向、 实现税收人性化服务目标的重要举措。 3. 改革开放社会政策促使税收预约裁定制度的构建 十八届五中全会重申了 “十三五” 的发展目标， 坚持贯彻改革开放的发展思想。 在全球经济一 体化的背景下， 经济、 政治、 文化的新发展变化对法律的发展提出了新的要求， 理应顺应时代发展 的要求。 我们需要摒弃固步自封、 独善其身的观念和做法， 以全球的视角和思维来促进我国法律的 国际化发展。 与刑法、 行政法等不同， 税法国际化的要求相对更高些。 国际经济合作、 我国与各国签署的国 际税收协定以及各国各异的关税政策等表明税法不只是单纯的一国法律， 还必须和国际税收制度衔 接和匹配。 税收预约裁定制度作为国外税收征管的一项重要制度， 已日益受到各国的重视。 从全球 范围上看， 税收预约裁定制度在世界上， 尤其是在 OECD 国家被推行多年， 且其发展也比较成熟和 稳定， 彰显出其强大的制度活力， 这意味着大部分外国企业在其本国法律环境下已长时间享用该项 制度所带来的便利。 源于此， 当国际企业计划与中国企业进行经贸合作， 由于中国未构建该制度而 使得税收风险大幅度増加， 这无疑会降低外国投资者的交易积极性， 显然不利于我国与国外的经济 交流合作。 故此， 税收预约裁定制度的本土构建， 不仅是我国税法现代化的必然动作， 也是回应改 革开放经济政策的要求。 四、 税收预约裁定制度的社会文化基础 税收预约裁定制度的构建， 不仅需要市场经济基础和法律基础的支持， 亦需要生于斯而长于斯 的社会文化机制和文化内涵的滋养。 税收预约裁定制度作为现代税收征管的创新制度， 不仅受到我 国法治水平和税务机关执法能力的影响， 而且受到社会公共认同感和社会心理结构的制约。 （一） 税收预约裁定制度的构建需要深厚的税收文化基础 文化属于精神范畴， 看不见、 摸不着， 为真正的 “行而上”， 是社会的灵魂， 是社会得以生存 的精神支柱和影响人的行为和价值偏好的精神力量。 而文明社会的存在， 又需要体现公平正义的法 律、 规则等来支撑。 在这种逻辑下， 现代税收文化应当是社会分配正义的最佳表达方式。 訛 石坚： 《新税收原理》， 中国物价出版社 1998 年版， 第 99 页。 輵 輦 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 徐孟洲文。 輲 訛 刘剑文： 《财税法—— 輷 輦 —原理、 案例与材料》， 北京大学出版社 2013 年版， 第 172 页。 ·30· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 1. 现代税收文化在本质上是纳税人权利文化 在市场经济体制下， 税收在本质上是国民为获取必要的公共产品而支付的价格。 而文化则有不 同的涵义， 主要分为三种： 一是广义上的文化， 指历史演进过程中的积淀及其轨迹， 包括物质、 行 訛 輮 二是中义上的文化， 指历史演进过程中 为、 精神、 规则等引导人们日常行为的规则系统的总和； 輧 积淀的精神财富总和； 三是狭义上的文化， 指历史演进过程中形成的社会意识， 单单指存在于人的 思维层面的的文化形态。 按照以上的文化涵义的分类， 广义上的文化适用于构建税收预约裁定制度 的经济基础， 中义上的文化适用于构建税收预约裁定制度的法律基础， 那狭义上的文化则适用于构 建税收预约裁定制度的文化基础。 而构建该制度的文化基础， 即为支持、 认同和完善税收预约裁定 訛 輯 制度的社会观念形态。輧 制度改革， 观念先行， 在税收领域中， 税权利意识和税义务意识， 在人们税收行为中起到指引 作用。 税义务意识， 是以 “义务本位”， 将税收视为国民对国家的被动义务， 国家税收具有法定性、 訛 輰 公共性和直接无偿性的特征。輧 税权利意识是在近代社会逐渐形成的。 亚当·斯密在其名著 《国民财 富的性质和原因的研究》 中， 从古典政治经济学的角度提出了赋税的四原则， 对赋税的征收、 对公 民财产权等权利的保护作了较为详尽的论述。 进入资本主义时代后， 随着社会契约论、 人民主权思 潮的广泛传播， 将纳税视为纳税人无偿义务的传统观念受到前所未有挑战， 建立宪政的国家纷纷通 过立宪明确规定私有财产神圣不可侵犯， 通过税收立法约束国家课税权， 加强对纳税人权利的保 障， 从而促使税权利勃兴。 我们认为， 税权应当是国家征税权力与纳税人权利的一体之两面， 其最终的归宿是对纳税人权 訛 輱 利的有效保障。輧 “谁握有国家的立法权和最高权， 谁就应该以既定的、 向全国人民公布众所周知 的、 经常有效的法律， 而不是以临时的命令来实行统治； 应该由公正无私的法官根据这些法律来裁 判纠纷； 并且只是为了执行这些法律， 对外为了防止或偿索外国所造成的损害， 以及为了人民的和 訛 輲 平、 安全和公众福利。”輧 可见， 权利的最终目的和意义在于实现人民的公共福祉。 纳税人是国家的 主人， 国家的征税权力来源于纳税人的授权和部分权利的让渡， 且其最终目的是为国家有足够的财 源为纳税人提供优质高效的公共物品和公共服务。 因而， 宏扬税权利意识， 就是要加强对纳税人权 利的保护， 实现纳税人从传统的义务主体向现代权利主体的转型。 2. 税收预约裁定制度的构建需要税权利文化的支撑 在不同的历史时期， 税收文化都能充分地体现当时独特而又深厚的税收观念沉淀。 税收文化往 往能发挥指引人们进行良好税收行为的功能， 构建现代税收预约裁定制度， 需要现代税收文化的支 撑。 建设现代税收文化是一个系统的工程， 它需要以税权利意识为先导， 不仅要树立国家税权力服 务于纳税人税权利的观念， 更应当建立符合中国国情的社会主义税法体系， 即在税收法定原则的指 导下， 不断完善税收实体法律制度和税收征管模式， 最终达到保障纳税人权利的目的。 随着经济全球化和市场经济的发展， 纳税人权利保障已成为一个世界性的主题。 税收预约裁定 制度的构建既涉及纳税人的实体权利， 也涉及纳税人的程序性权利。 作为纳税人的一项比较重要的 权利， 预约裁定是税收法治发展进程中必然产生的或者派生的权利。 在当今税权利文化勃兴的国际 訛 毛云芳、 林擎国： 《现代税收文化内涵及其建设的再探讨》， 载 《税务与经济 （长春税务学院报）》 2005 年第 1 期。 輮 輧 訛 参见前引輥 輯 輧 訛， 张富强文。 輱 訛 张富强： 《税法学》， 法律出版社 2007 年版， 第 6-7 页。 輰 輧 訛 张富强： 《论税权二元结构及其价值逻辑》， 载 《法学家》 2011 年第 2 期。 輱 輧 訛 [英] 洛克： 《政府论 （下篇）》， 叶启芳、 翟菊农译， 商务印书馆 1964 年版， 第 80 页。 輲 輧 ·31· 法治社会 2019 年第 4 期 潮流下， 主旨在于为纳税人解决税法不确定性的税收预约裁定制度， 必然受益于税权利意识的觉 醒， 并在与税权利意识互动的过程中， 得到应有而稳健的发展。 3. 税权利文化为税收预约裁定制度构建提供社会支撑 由于历史和文化的影响因素， 中国在过去很长的时间内都处于严重的税收文化滞后的阶段。 税 收立法没有充分体现纳税人权利的保护以及对纳税人的人文关怀， 而是过度对国家税权的保护和对 纳税人纳税义务的强调， 尤其是在税收征管方面， 税务机关存在重征管、 轻服务的现象， 不重视对 纳税人权利的保护。 在抵御国家税权的过度侵益中， 纳税人的税权利保护意识日益增强。 随着经济和社会的发展、 权利文化的持续传播和依法治国、 建设社会主义法治国家目标的提 出， 我国社会各界经过对税权利意识的重新定位和自我觉醒， 认识到不仅要强调保护国家税权， 也 要注重保护纳税人权利。 随着国家税务总局关于税收文化建设规划和深入开展 “践行中国税务精 神” 的号召的出台， 各地也纷纷响应打造现代化税收文化品牌， 呈欣欣向荣之态。 我国现在以开放 的态势来接受现代权利文化观， 人们的税权利意识不断地加强， 为税收预约裁定制度的构建打下了 坚实的文化基础。 （二） 税法创新为构建税收预约裁定制度提供强大的动力 二十一世纪是一个创新的时代， 其中法律制度创新是创新的重要体现。 对于税收预约裁定制度 的可构建性的探索， 可从税收法律制度创新层面进一步深化。 我国构建税收预约裁定制度， 既应当 努力地探索一条符合税法创新的逻辑路径， 同时也必须充分回应新时代对税法创新的强烈要求。 1. 我国税法创新的逻辑路径探索 历史制度主义者认为， 制度生成是一个冲突与设计的复杂糅合过程， 而不是一个简单纯粹的设 訛 輳 计过程。輧 而是对于舶来制度， 我国有中国特色范式的引进逻辑路径： 观念引入—— —理论阐释—— —先 行试点—— —全面推进。 在该路径中， 观念碰撞与利益博弈之下孕育制度并缓慢深化。 在四十年无比 恢宏的改革大潮中， 我国舶来制度的创设通常具有粗线条、 框架性的特征。 对于符合市场化、 民主 化和法治化的大方向和大原则， 又有利于满足经济实践需要的舶来制度， 我国也是摸着石头过河， 采用以上的引进逻辑路径。 作为一项推动税收征管现代化的重要机制创新， 税收预约裁定制度的中国版本的创设， 基于我 国的法律制度创新的路径经验， 可以沿袭从 “理论引入” 到 “局部实践探索” 再到 “制度顶层设 计” 这一惯常的制度形成逻辑。 目前税收预约裁定理念引入中国已有二十多年， 并且在近几年我国 多个地区局部实践至今。 构建税收预约裁定制度与税收征管现代化需求匹配， 其发展实然状态与我 国法律制度创新逻辑趋同。 按照该逻辑路径， 应当对其进行顶层设计， 将其上升为法律规定。 2. 税法规范的创新是构建税收预约裁定制度的重要保障 从全球的角度来看， 积极的、 主动的法律制度创新水平， 在很大程度上影响着一个国家的经济 发展速度。 人类在制度创新中创造了法治， 又在法治创新中不断推动制度机制的创新。 目前我国正 处于全面推进依宪治国、 依法治税的新时代， 税法创新构成了建立税收预约裁定制度的重要保障。 作为税收立法的一项制度创新， 税收预约裁定制度已经被不少国家所采用。 在国际贸易中， 特 别是 “一带一路” 合作共建的倡议下， 为了我国在国际经济贸易竞争中脱颖而出， 取得较大的竞争 优势， 需要我们开展这项法律制度的竞争， 加快该项制度的构建步伐。 正在此意义上， 税法创新构 訛 许恋天： 《税收治理现代化情境下税收事先裁定制度的中国化 “嵌入”》， 载 《税务与经济研究》 2017 年第 5 期。 輳 輧 ·32· 论税收预约裁定制度的经济、 法律和文化基础 成了该制度在我国建立的重要保障。 结语 税收预约裁定制度作为税收征管的一项重要制度， 对于提高税法确定性和防控税收风险具有重 要的意义， 因而受到世界各国的高度重视。 多年来， 税收预约裁定制度先后在美国、 德国、 澳大利 亚等市场经济国家得到广泛的推行， 其运行机制逐渐走向成熟， 开始彰显强大的制度活力， 值得引 起我国的高度重视。 根据国家税务总局税收科学研究所所长李万甫在 《境外税收事先裁定制度概览》 一书的序言中 訛 輴 但客 透露， 税收预约裁定制度将又在新一轮的 《税收征收管理法修订草案 （征求意见稿）》 露面。輧 观而言， 税收预约裁定制度在我国尚属新生事物， 需要国内学者进行更加深入的理论研究和制度设 计， 群策群力， 提供更加充分有力的法理支持和立法建议。 唯有如此， 才能保障税收预约裁定制度 在我国早日生根发芽， 枝繁叶茂， 以便在税收征管实践中进一步克服税收立法的抽象性和不确定性。 Abstract: The system of Advance Tax Ruling originated from Sweden in 1911 and has now developed into an internationally accepted and mature tax-management-system with the aim of reducing the uncertainty of tax law. In China, because of the generality and uncertainty of tax legislation, taxpayers are unable to accurately predict the tax consequences of their economic behavior and have the difficulty of implementing the statutory legal principles. At the same time, it is difficult to effectively solve the problems with the traditional interpretation method of tax law. Therefore, the revision of the Tax Collection Administration Law should draw lessons from the experience of international legislation and clearly introduce the system of advance tax ruling. At present, China is gradually forming the economic, legal and social and cultural basis for the system of advance tax ruling, but it is still necessary to strengthen the cultivation and improvement in order to further overcome the abstractness and uncertainty of tax legislation in the practice of tax collection and management. Key Words: Certainty of Tax Law； Advance Tax Ruling； Economic Basis； Legal Basis； Social and Cultural Basis （责任编辑： 刘长兴） 訛 吴东明： 《境外税收事先裁定制度概览》， 上海财经大学出版社 2018 年版， 第 1 页。 輴 輧 ·33· 国土空间开发保护的制度体系构建 吴贤静 * 内容提要： 当前有关国土空间开发保护的法律规范和制度存在碎片化问题， 亟需按照统一 的逻辑进行归纳、 梳理和整合。 国土空间开发保护制度体系构建的基本思路是： 以生态文 明体制机制改革为基本路径指引， 以国家层面机构改革为契机， 以国土空间开发保护理念 为中心整合不同性质的、 散见于不同立法中的法律制度， 构建统一的和体系化的国土空间 开发保护制度。 国土空间开发保护制度的主要内容包括以国家公园为主体的自然保护地制 度、 主体功能区制度和生态红线制度。 关键词： 生态文明体制改革 自然资源部 国土空间 开发保护 制度类型 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.004 一、 问题的提出 国土空间构成生态文明建设的空间载体。 国土空间包含基本的自然资源要素和生态因子， 国土 空间开发保护法律制度构成自然资源法和生态保护法的核心内容。 完备的国土空间开发保护法律制 度设计是环境资源法学基本理论趋于成熟， 以及环境资源法学科体系、 环境资源立法体系和环境资 源法律制度体系臻于完善的体现。 顺应当前保障国土安全的现实需要， 以现有规范为基础构建和完 善国土空间开发保护制度体系， 契合我国深化生态文明体制改革的要求。 当前， 我国国土空间开发保护存在的问题可以归结为： 国土空间占有和开发利用过度导致自然 资源无法持续更新、 生态系统受损， 国土空间开发利用效率低， 国土空间要素安排不合理。 国土空 间问题的来源、 表征、 对生态环境的深远影响， 以及党中央和国家层面的规范性文件演变思路为构 建国土空间开发保护法律制度体系预设了法理， 决定了国土空间开发保护法律制度构建的路径、 制 度体系的价值和实践导向。 其一， 完备的国土空间开发保护制度体系， 应当致力于优化国土空间结 构、 促进国土空间高效率利用、 扩大绿色国土空间， 为促进区域绿色协调发展和生态文明体制机制 改革提供可资借鉴的实践模式； 其二， 生态文明体制改革的历程为国土空间开发保护提供了路径指 引， 为国土空间开发保护制度预设了制度原理； 其三， 2018 年机构改革组建的自然资源部内部机构 和职责都进行了重大调整， 为国土空间统一开发保护提供了体制和机制基础； 其四， 国土空间开发 保护的制度架构围绕三大类制度展开， 分别是以国家公园为主体的自然保护地制度、 主体功能区制 * 广东外语外贸大学法学院副研究员， 广东外语外贸大学党内法规研究中心研究人员， 硕士生导师， 法学博士。 本文为 2018 年度教育部人文社会科学研究规划基金项目 “国土空间开发保护法律制度研究” 成果。 ·34· （项目编号： 18YJA820021） 的阶段性研究 国土空间开发保护的制度体系构建 度和生态红线制度。 这三大类制度从制度功能、 制度实践方面互相协调， 共同助力国土空间的综合 开发保护。 本文对国土空间开发保护制度的实践和问题导向所作归纳， 是实证层面的探讨； 同时 对于生态文明体制改革、 自然资源部组建和国土空间开发保护制度原理的阐释， 具有法理探究的 维度。 二、 生态文明体制改革为国土空间开发保护提供路径指引 全球视野之下， 建设美丽中国， 推进生态文明， 形成绿色发展方式和生活方式， 是国土空间开 发保护的基本价值导向。 因循我国生态文明相关政策、 规范性文件以及生态文明立法的演变轨迹， 对于我国政府治理思路的考察为国土空间治理、 国土空间开发保护制度构建和法律实践提供了基本 訛 对国土空间开发保护制度的系统研究， 是生态文明制度保障理论的极大丰富， 有助于形成完 路径。譹 备的生态文明制度体系。 （一） 生态文明体制改革轨迹为构建国土空间开发保护制度提供思路 中共中央、 国务院于 2015 年印发的 《生态文明体制改革总体方案》 对 “建立国土空间开发保 护制度” 的要求包括四个方面： 完善主体功能区制度、 健全国土空间用途管制制度 （核心内容是划 訛 党的十八大报告提出 “健全国土 定和完善生态红线）、 建立国家公园体制、 完善自然资源监管体制。譺 空间开发、 资源节约、 生态环境保护的体制机制”，③ 要点是国土空间开发保护和自然资源节约、 生 态环境保护是一体的， 国土空间开发保护构成生态文明体制改革的重要内容。 这两份文件对于如何 健全国土空间开发体制机制的描述稍显粗略。 在此基础上， 党的十九大报告要求对所有国土空间要 素进行统一管理， 对多样的国土空间要素的不同用途进行统一管制， 统一行使对各类环境要素的监 管和各类污染物的防治权力。 党的十九大报告提出构建国土空间开发保护制度的重点在于完善主体 功能区制度和建立以国家公园为主体的自然保护地体系。 生态文明体制改革的轨迹为国土空间开发保护法律制度类型化和体系化提供了思路。 类型化的 国土空间开发保护法律制度显示出各种零散复杂的制度之前后一贯和统一性， 为现有多样的国土空 间开发保护法律制度划分典型类型、 形成具有逻辑关联和理论建构面向的制度体系、 厘清不同类型 制度的功能是完善国土空间开发制度体系的基本思路。 考察生态文明体制改革的轨迹和主要文件， 可以将国土空间开发保护制度的类型界定为： 以国家公园为主体的自然保护地制度、 完善主体功能 区及其配套政策以及构建完备的生态红线制度体系。 （二） 生态文明体制改革方向为国土空间开发保护确立制度目标 自然生态空间是指具有自然属性、 以提供生态产品或生态服务为主导功能的国土空间。 涵盖需 要保护和合理利用的森林、 草原、 湿地、 河流、 湖泊、 滩涂、 岸线、 海洋、 荒地、 荒漠、 戈壁、 冰 川、 高山冻原、 无居民海岛等。④ 我国的国土空间要素， 呈现多样化特征， 且分布广泛， 地形地貌复 杂， 山地多、 平原少， 生态环境脆弱， 生态脆弱区和敏感区分布面积大。 尤其是由于人类活动范 訛 石佑启、 杨治坤： 《中国政府治理的法治路径》， 载 《中国社会科学》 2018 年第 1 期。 譹 訛 《生态文明体制改革总体方案》 中提到 “三、 建立国土空间开发保护制度”， 中华人民共和国中央人民政府网： http://sousuo. 譺 gov.cn/s.htm?t=zhengce， 2019 年 5 月 1 日访问。 訛 胡锦涛： 《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗—— 譻 —在中国共产党第十八次全国代表大会 上的报告》， 载 《人民日报》 2012 年 11 月 18 日。 訛 参见 《自然生态空间用途管制办法 （试行）》 第二条。 譼 ·35· 2019 年第 4 期 法治社会 围的不断扩大， 对国土空间的破坏加剧， 导致沙尘暴、 泥石流等自然灾害频发， 对国土空间要素的 统筹管理和生态安全造成了极大影响。 遵循生态文明体制机制改革的思路并考虑我国国土空间要素的现状， 国土空间开发保护制度的 目标是： 优化国土空间结构、 促进国土空间高效率开发利用、 保障国土空间安全和拓展绿色国土空 间。 为了达到这个目标， 国土空间开发保护的基本原则是分级分类管控、 保护生态系统优先、 有限 度地开发、 多元共治。 生态文明体制机制改革强调国土空间整体性治理， 应将此思路贯穿到国土空 间开发保护全过程。 遵循国土空间整体性治理所需的协作行动逻辑， 将政府国土空间治理的协调、 监管、 督查、 考核、 补偿五大法律制度相结合。 国土空间规划、 政府间协作、 公众参与、 多元治 理、 区域流域治理的制度变革或创新设想， 是国土空间开发保护制度最突出的难点。 从这个基本点 出发应认识到， 推进生态文明建设、 优化国土空间结构、 实现美丽中国的目标， 需在制度上做出系 —省区—— —市县分级管理和紧密衔接， 跨越宏、 中、 微 统的安排， 做到城乡的全域覆盖和中央—— 观， 大到区域层面的人地关系， 小到城市和乡村的土地使用、 空间布局、 基础设施支撑和人居环境 品质。 国土空间规划体系应当具有体系的完整性、 功能的系统性、 治理的有效性， 通过不同层级的 国土空间规划逐层落实国家重大战略部署。 国土空间治理应具有政府、 市场、 社会的多重维度， 强 调不同治理主体内部和层级之间的协同， 逐步实现整体性的国家空间治理目标。 国土空间开发保护制度的重点在于划定和管理生态保护红线、 永久基本农田、 城镇开发边界三 条控制线。 三条控制线旨在处理好生态、 生产、 生活的空间格局， 实现自然生态空间山清水秀、 生 产空间集约高效、 生活空间宜居适度。 要按照人口资源环境相均衡、 经济社会生态效益相统一的原 则， 统筹三条控制线划定工作， 充分发挥国土规划的 “底线” 效应， 为美丽中国建设提供有力保 障。 拓展绿色自然生态空间， 需要充分考虑环境、 资源和生态的承受能力， 严守生态红线， 改变高 强度开发、 高密度建设、 大面积硬化、 成片区污染的状况， 加大城市公园建设， 推广屋顶、 墙体、 桥体等场所的立体绿化， 推进生态旅游， 加快海绵城市建设。 三、 自然资源部组建为国土空间开发保护提供体制基础 就国土空间开发保护的内核而言， 其着力点在于 “两个统一”： 对多样的自然资源要素进行统 一管理； 对国土空间要素的不同用途进行统一管理。 对于这两个方面的统一需要稳定的机构设置和 明确的职能配置， 这便是 2018 年国务院机构改革组建自然资源部的初衷。 以统一自然资源管理为 基础， 自然资源部统一国土空间用途管制， 其本质在于实现自然资源、 生态、 社会、 经济效益的综 合化和最大化。⑤ （一） 组建自然资源部着力于国土空间统一开发和保护 为何必须统一自然资源管理？ 原因在于自然资源要素作为生态系统和国土空间的组分存在普遍 联系。 我国 2018 年机构改革前沿用的自然资源管理模式是分部门管理， 这样的模式具有显见的部 门导向， 很容易将普遍联系的自然资源要素割裂开来。 新组建的自然资源部是统一国土空间要素管 理和统一国土空间用途管理的部门， 将统一行使国家对于自然资源的所有者职责， 以及国家对于自 然资源的使用者职责， 这充分体现了对于自然资源的集中和统一管理。 自然资源部在推进主体功能 訛 杨治坤： 《论分权式行政主体制度的构建—— 譽 —以大部制改革为探讨背景》， 载 《中南民族大学学报 （人文社会科学版）》 2018 年第 2 期。 ·36· 国土空间开发保护的制度体系构建 区以及配套政策实施、 统一编制和执行国土空间规划方面发挥核心作用， 从而有力地推动国土空间 治理的现代化， 促进国土空间格局优化。⑥ 我国现行 《土地管理法》 确立的土地用途管制制度针对建设用地、 耕地和未利用地三个类型， 然而这三类用途的土地并未完全覆盖所有的国土空间要素。 国土空间要素的开发无序， 土地用途之 间缺乏协同和衔接， 生态红线划定和严守等问题仍然存在。⑦ 自然资源部的主要职责是： 对全民所有 的关系国计民生的重要自然资源统一行使国家所有权的职责， 以及对所有自然资源统一行使用途管 制职责。⑧ 自然资源部设置了空间用途管制司， 其职责主要有： 制定和实施土地、 海洋年度利用计 划； 制定和实施各种类型的土地、 海岛、 海域、 滩涂等国土空间要素的开发利用政策。 ⑨ 可见， 自 然资源部的职责关涉到所有的国土空间要素， 对这些空间要素实施统一和综合管理。 此次组建自然 资源部和调整自然资源部的职能为国土空间统一开发保护奠定了坚实的职权基础， 构成了我国自然 訛 輮 资源统一综合管理和国土空间开发保护的体制基础。輥 （二） 自然资源部职能配置致力于国土空间要素统一管制 第一， 为了落实对全民所有自然资源的管理， 作为实际行使自然资源国家所有权的机构， 自然 资源部设置了自然资源所有者权益司， 统一行使国家作为自然资源所有者的职能。 自然资源所有者 权益司的职能主要包括： 对全民所有的自然资源执行管理政策、 对全民所有的自然资源制定和实施 统计、 资产评估、 登记、 核算制度； 编制全民所有自然资源的资产负债表； 制定全民所有自然资源 的出让、 租赁、 划拨等政策。 为了强化自然资源部行使自然资源国家所有权的职责， 自然资源部设 置了自然资源确权登记局， 负责对各类重要自然资源进行确权登记、 权籍调查、 颁发权属登记和权 属许可。 为了提高对全民所有自然资源的使用效率， 自然资源部还设置了自然资源开发利用司， 其 主要职能是： 制定实施重要自然资源的有偿使用制度； 制定和实施自然资源价格体系； 建立自然资 源市场交易平台和交易规则。 自然资源部设置所有者权益司和开发利用司， 有利于清晰地划分自然 资源部作为自然所有者和管理者的职责。 第二， 自然资源部设置国土空间规划局， 致力于对国土空间进行统一规划、 推进多规合一。 国 土空间规划局的职责重点是： 制定和实施国土空间规划相关政策； 对各类国土空间要素进行统一规 訛 輯 划； 对国土空间规划实施监测、 评估和预警体系。輥 国土空间规划是国土空间统一管制的基础， 对国 土空间问题的预防应当坚持源头防控， 国土空间规划即是贯彻源头预防的基本制度。 当前， 我国国 土空间规划是对各类国土空间要素分别规划， 涉及职能部门众多， 职能交叉重叠严重， 纵向和横向 职能衔接不充分。 设置国土空间规划局、 统一行使对各类国土空间的规划职权， 对于解决突出的国 土空间问题、 推进多规合一具有显见的功能价值。 訛 董祚继： 《从机构改革看国土空间治理能力的提升》， 载 《中国土地》 2018 年第 11 期。 譾 訛 吴贤静： 《土壤环境风险的法律规制》， 载 《法商研究》 2019 年第 3 期。 譿 訛 《自然资源部职能配置、 内设机构和人员编制规定》 第三条， 自然资源部网： http://www.mnr.gov.cn/jg/sdfa/201809/t20180912_ 讀 2188298.html， 2019 年 5 月 1 日访问。 訛 《自然资源部职能配置、 内设机构和人员编制规定》 第四条第九项， 自然资源部网： http://www.mnr.gov.cn/jg/sdfa/201809/t201 讁 80912_2188298.html， 2019 年 5 月 1 日访问。 訛 王金南、 秦昌波、 田超、 程翠云、 苏洁琼、 蒋洪强： 《生态环境保护行政管理体制改革方案研究》， 载 《中国环境管理》 輮 輥 2015 年第 5 期。 訛 《自然资源部职能配置、 内设机构和人员编制规定》 第四条第八项， 自然资源部网： http://www.mnr.gov.cn/jg/sdfa/201809/t201 輯 輥 80912_2188298.html， 2019 年 5 月 1 日访问。 ·37· 2019 年第 4 期 法治社会 四、 国土空间开发保护制度体系 （一） 建立以国家公园为主体的自然保护地制度 党的十九大报告强调加快生态文明体制改革的重点内容是 “建立以国家公园为主体的自然保护 訛 輰 为了落实生态环境监管体制改革， 有必要从我国推进生态文明体制改革、 国家公园和自 地制度”。輥 然保护地改革的进程这个角度来明晰国家公园与自然保护地的内在关系。 两者的内在关系涉及到内 涵和外延。 考察党的十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 以 及 《中国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》 《国家公园体制改革总体方案》、 党的十九大 报告关于国家公园体制改革的基本脉络， 不难发现 “国家公园体制改革的部署和政策导向非常明 訛 輱 确： 是生态文明体制改革的重要组成部分， 其推进也是整体性、 系统性的”。輥 党的十九大报告更加 突出了生态文明体制改革的系统性和协调性推进理念， 提出设立国有自然资源资产管理和生态环境 监管机构， 特别强调 “构建国土空间开发保护制度， 完善主体功能区配套政策， 建立以国家公园为 主体的自然保护地体系”。 尤其是将国家公园与自然保护地的关系从 “代表” 变为 “主体”。 这一变 化澄清了国家公园与自然保护地不是 “替代” 关系， 而是 “包含” 关系。 这在一定意义上也确定了 国家公园对于自然保护地体系构建和生态文明体制改革的意义之所在。 国家公园改革是完善自然保 护地体系的 “先行先试” 条件， 完善国家公园制度的最终目的是建立完整的自然保护地体系。 厘清 国家公园与自然保护地的关系， 有助于自然保护地科学分类以及据此科学地设置自然保护地体系。 从自然保护地的内在价值而言， 自然保护地是最重要的国土空间要素。 自然保护地的管理状况决定 着国土空间开发保护的整体效应， 其管理理念也影响国土空间的统一开发保护状况。 因此， 自然保 护地制度的完善应当从两个方面着手： 一是以国家公园改革为契机明晰自然保护地立法完善的基本 思路； 二是明确自然保护地管理理念和过程管理制度。 2000 年之后， 我国一直在探索自然保护地的立法模式。 国家政策的衍变轨迹为国家公园改革和 自然保护地体系建设指明了路径。 我国自然保护地立法的可行思路应该是综合性的立法体系； 自然 保护地立法的理想模式是 “基本法＋专类保护地法” 模式， 这种模式以自然保护地基本法为主干、 辅以国家公园等不同类型的自然保护地法规规章构成自然保护地立法体系的核心； 这种立法模式要 訛 輲 求确定 “国家公园法” 的制度类型和制度内涵， 作为 “自然保护地法” 这部基干法的配套立法。輥 以 国家公园为主体构建自然保护地体系， 必须通过国家公园配套立法明确国家公园的保护对象， 尤其 是原住民的生态利益； 国家公园的保护目标方面， 不仅仅需要考虑对于国家公园所在土地的权属和 訛 輳 开发利用， 还需要全方位考虑国家公园生态系统整体性保护和生态服务功能。輥 地方立法的实践为国 家公园和自然保护地立法提供了可资借鉴的经验。 按照 《钱江源国家公园体制试点区试点实施方 案》， 对古田山国家级自然保护区、 钱江源国家森林公园、 钱江源省级风景名胜区及相应的连接地 訛 习近平： 《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— 輰 輥 —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 告》， 载 《人民日报》 2017 年 10 月 19 日。 訛 吕忠梅： 《以整体性思维推进国家公园体制改革—— 輱 輥 —关于保护地立法体系的思考》， 教育部人文社会科学重点研究基地武汉 大学环境法研究所网： https://www.sogou.com/link?url=DSOYnZeCC_rzCGw-0q5ozKuc3RuRlJoOPDGtp4wyNcjMCYVgY9jTlF6sej M11NHChCooPqGDEkbQGuHk6xSRXg， 2019 年 5 月 1 日访问。 訛 吕忠梅： 《关于自然保护地立法的新思考》， 载 《环境保护》 2019 年第 Z1 期。 輲 輥 訛 解振华： 《深入推进新时代生态环境管理体制改革》， 载 《中国机构改革与管理》 2018 年第 10 期。 輳 輥 ·38· 国土空间开发保护的制度体系构建 带进行资源整合、 功能重组， 建立钱江源国家公园管理体制。 制定资源保护、 游憩管理、 特许经 营、 社会参与等相关制度， 探索形成生态资源有效保护与合理适度开发利用相结合的体制机制。 我国目前规范自然保护区的立法主要是 《中华人民共和国自然保护区条例》 （以下简称 《自然 保护区条例》）， 这部行政法规最初是在 1994 年制定实施， 最近一次修订是在 2017 年。 该法规在效 力范围、 效力层级和内容涵盖面几个方面都很难满足对国土空间的主体要素进行综合有效管理的要 求。 有必要在 《自然保护区条例》 的基础上制定 《自然保护地法》， 以实现对于自然保护区 （地） 的统一和综合管理。 国外有很多相关的立法经验可供借鉴， 诸如德国 《自然和景观保护法》、 加拿 大 《国家公园法案》 和 《野生动植物法案》、 日本 《自然环境保全法》 和 《自然公园法》 等。 日本 2002 年制定 《生物多样性国家战略》， 其目的是推进政府上下实现 “与自然共生的社会”， 环境省下 设的自然环境局主要职能是 “力争实现自然和人类的和谐共生” “把优美的自然风景区指定为国立 公园和国定公园， 在对其自然进行保护的同时， 还把它作为人类与自然和谐相处的场所加以利用； 訛 輴 在园内规范各种行为的同时， 还努力宣传和普及自然保护的意识”。輥 针对当前我国国家公园和自然 保护地管理过程中存在的问题， 可以借鉴日本国家公园管理理念， 以生态系统综合管理为基本目 标， 对国家公园和自然保护地生态系统结构和过程进行全面认识， 侧重维护国家公园的生物多样性 和生态系统稳定性。 由于生态学和生态价值观能够保持制度价值的中立性， 生态文明制度建设应该以生态学和生态 价值观为指导。 此处所谓 “价值中立” 旨在排除经济主义和消费主义的干扰， 形成有利于生态文明 訛 輵 建设的价值观。 对于国家公园这一国土空间基本要素实施管理也应当贯彻价值中立的生态学规则。輥 基于风景优美或者独特的地理条件建立的国家公园， 对生存于其中的野生动植物而言是一个安全的 港口和良好的栖息地。 在这个安全的港湾之中， 野生动植物得到完全的和适当的保护， 免于受到人 类的大肆捕杀。 生物多样性保护理念不仅仅是生态系统管理的要素， 对于国家公园保护而言也具有 关键意义。 为了维持国家公园生态系统良好和国家公园生态安全， 必须维持生物多样性， 包括基因 訛 輶 多样性、 种群多样性和数量多样性这三个方面，輥 在 《环境保护法》 确认 “保护优先” 原则的基础 上实施国家公园管理的 “生态优先” 理念。 生态优先理念要求生态建设等积极行为优于开发等消极 訛 輷 在国家公园体制改革的语境下， 为了贯彻生态优先理念， 应 行为， 生态环境利益优先于经济利益。輥 訛 輮 对国家公园 结合综合生态系统管理方法突出 “自然生态系统的严格保护、 整体保护、 系统保护”，輦 内的不特定利益主体利益进行更多的考量和关照； 综合运用行政管理、 经济激励机制促进国家公园 保护行为； 推进生态教育， 促进更大程度的、 实质的公众参与， 以发挥公众生态保护的力量， 使得 社会公众力量与政府主导行为更好地结合。 （二） 完善主体功能区制度及其配套政策 2010 年国务院印发了 《全国主体功能区规划》 （国发 〔2010〕 46 号）， 其副标题即是“构建高 訛 The Third National Biodiversity Strategy of Japan, See the website of the Ministry of the Environment of Japan: http://www.env.go.jp/ 輴 輥 en/nature/, 2019 年 5 月 10 日访问。 —兼论生态文明的制度建设》， 载 《上海师范大学学报 （哲学社会科学版）》 2009 年第 2 期。 訛 卢风： 《生态价值观与制度中立—— 輵 輥 訛 Mark S. Boyce, Ecological-Process Management and Ungulates: Yellowstone’s Conservation Paradigm, Wildlife Society Bulletin, Vol. 輶 輥 26, 1998, p.391. —兼论环境原则的法律化》， 载 《中国地质大学学报 （社会科学版）》 訛 马允： 《论国家公园 “保护优先” 理念的规范属性—— 輷 輥 2019 年第 1 期。 訛 参见中共中央办公厅、 国务院办公厅于 2017 年 9 月 26 日印发的 《建立国家公园体制总体方案》。 輮 輦 ·39· 法治社会 2019 年第 4 期 效、 协调、 可持续的国土空间开发格局”。 这份文件对于主体功能区的定位是国土空间开发保护格 局的重要一环， 合理规划主体功能区是国土空间开发保护的基础性条件。 根据国土空间要素的类型 和用途， 主体功能区为国土空间要素划定空间范围， 明确开发方向和强度， 形成良性的开发秩序， 促进形成环境、 资源、 生态、 人口、 经济和社会状况相协调的国土空间开发保护格局。 推出主体功 能区规划的现实依据是我国国土空间要素的自然分布状况、 自然资源要素的综合评估以及国土空间 要素开发利用存在的问题， 在深刻把握和顺应生态文明体制机制改革的基础上， 划定和形成主体功 能区格局。 主体功能区制度的核心是规划、 划定和管理， 基本依据是不同区域所具有的、 代表性的核心功 能。 我国生态文明建设相关规范性文件中多次强调完善主体功能区制度， 但是我国现行 《环境保护 法》 对于主体功能区的规定是很笼统的， 应完善和细化生态功能区制度， 对不同类型的主体功能区 实施分级和分类管理。 完善主体功能区制度侧重于过程管理， 可行的完善思路是依托地方立法对主 体功能区全过程管理进行细化。 主体功能区制度的目标是确定主体功能区域是国土空间管理的基本 单位， 保护与建设区域生态环境、 维护区域生态安全、 促进社会经济可持续发展； 尽量保持主体功 能区的功能完好， 将人类对于自然生态系统的干扰减到最小。 主体功能区的四个类型管理各有侧 重， 优化开发区域管理强调经济结构、 资源消耗、 环境保护、 科技创新以及对外来人口、 公共服务 等方面； 重点开发区域即资源环境承载能力比较强和具备一定发展空间的地区， 主要实行工业化和 城镇化发展； 限制开发区域中的农产品主产区主要强化农业综合生产能力， 重点生态功能区主要强 化保护其生态功能和生态服务能力； 禁止开发的区域， 重点强化对自然文化资源的原真性和完整性 保护。 根据 《全国主体功能区规划》， 主体功能区的配套措施包含区域政策、 绩效考核评价和主体功 能区规划实施制度。 主体功能区制度的主旨在于对国土空间要素加以统筹规划， 这其中涉及到的重 要空间概念和空间关系即是区域。 区域是地理学的概念， 标志着地球表面划定出的具有一定范围和 訛 輯 边界的空间单位。 我国诸多的规范性文件中， 将区域和城市群等同使用。輦 由于区域发展是一个综合 性的概念， 主体功能区制度关注区域经济、 社会协调发展， 关涉区域财政、 投资、 产业、 土地、 农 业、 人口、 民族、 环境、 应对气候变化等各个方面。 而涉及这方方面面的区域管理制度需要相关立 法的相互协调。 在主体功能区绩效考核评价和实施方面， 结合生态文明体制机制改革进程应重点完 善如下几个层面。 第一， 对重要的国土空间要素和自然资源资产进行登记、 普查， 重点关注价值较 高、 与人民群众生产生活息息相关、 与地方政府行为关系重大的自然资源资产， 按照分布、 结构、 数量、 质量、 权属、 管理、 利用效果等情况； 坚持由简到繁、 由易到难的原则进行合理分类， 从实 物量、 质量、 价值等方面进行统计、 核算， 编制资产负债表； 在此基础上明确自然资源资产负债表 的审计目标、 内容和方法。 第二， 加强经济责任审计与自然资源资产审计的协同配合， 探索构建领 导干部自然资源资产离任审计的目标、 内容、 方法和指标体系。 依法界定领导干部责任， 客观评价 领导干部履行自然资源资产管理责任。 第三， 重点关注领导干部任职期间对自然资源开发利用及管 理、 生态环境保护政策法规贯彻落实、 资金管理使用及与资源环境相关项目建设运营等情况。 （三） 构建完备的生态红线制度 作为因应生态文明建设而产生的生态保护制度， 生态红线制度对于国土空间开发保护的主要贡 訛 杨治坤： 《区域经济一体化中府际间利益的法制协调》， 载 《广东社会科学》 2017 年第 6 期。 輯 輦 ·40· 国土空间开发保护的制度体系构建 献和制度价值在于： 第一， 生态红线划定最小的国土空间， 从微观层面保障国土空间要素得到特殊 管控和保护； 第二， 为最小国土空间设定开发限度， 预防国土空间受到破坏； 第三， 为国土空间安 全设定底线， 生态红线是不可逾越的 “底线”， 一旦突破底线则生态系统和国土空间安全受到不可 訛 輰 生态红线制度的初衷是对 “最小生态保护空间” 进行特殊管理和保护以维护生态系统 逆转的损害。輦 平衡和国家生态安全。 生态红线制度的目标包含： 第一， 生态功能区生态系统完整； 第二， 生态红 线区域生态系统不被破坏、 环境质量不下降、 资源利用上限不被突破； 第三， 生态红线与整体经济 社会发展水平相适应， 为国土空间开发保护和生态文明建设维护最小空间要素。 我国国土空间中存在各种生态要素， 这些生态要素的组合构成基本生态秩序， 生态秩序就是一 种空间秩序。 人类的生活和发展受制于国土空间中各种生态要素的构成和状况， 也即国土空间秩 序。 在各种环境、 资源和生态要素日益紧缺的情况下， 集约使用和保护资源要素是人类生产、 生活 和可持续发展的必然选择。 在我国生态红线立法和管理实践不断发展的过程中， 生态红线的内涵和 外延也得到了不断拓展。 就目前的规范和实践而言， 生态红线通常在三个意义上被运用。 第一， 生 态功能红线也即狭义的生态红线。 生态功能红线是最典型的国土空间开发保护措施， 为需要保护的 国土空间要素划定一定范围、 实施特殊保护。 第二， 自然资源红线即自然资源利用上限， 对重要自 然资源要素划定利用总量上限和利用效率下限。 第三， 环境质量红线， 对重要环境要素诸如大气环 境质量、 水环境质量设置浓度或者总量底线。 生态功能红线制度着眼于国土空间的最小范围， 保护 整体生态系统稳定和安全。 从空间红线的角度理解生态红线， 生态红线的划定和实施特殊保护的范 围包括重点生态区、 生态脆弱区和敏感区。 与狭义的生态功能红线即空间红线相并列， 自然资源红 线和环境质量红线同样对国土空间要素管理具有意义。 自然资源红线对自然资源要素即国土空间要 素实施定量管理， 而环境质量红线对特定区域污染实施总量或者浓度管理。 质言之， 三者发挥功能 均基于国土空间结构和分布， 具有显见的 “空间管理” 导向。 结语 国土空间开发保护相关的法律和政策存在碎片化的问题， 亟需按照统一的制度逻辑进行归纳、 訛 輱 梳理和整合， 以构建完备的、 体系化的、 逻辑自洽的国土空间开发保护制度体系。輦 国土空间开发保 护制度体系构建的基本思路可以归结为： 以生态文明体制改革为基本路径指引， 以国家层面机构改 革为基础和契机， 以国土空间开发保护理念为中心整合不同性质的、 散见于不同立法中的法律制 度， 构建统一的和体系化的国土空间开发保护制度体系。 建设以国家公园为主体的自然保护地是国 土空间开发保护制度体系的核心； 厘清国家公园和自然保护地的内在关系， 为国土空间开发保护制 度体系构建提供立法模式和实践经验。 主体功能区制度是国土空间开发保护的基础， 主体功能区为 国土空间要素明确开发方向和开发强度， 形成稳定的国土空间开发保护格局。 生态红线制度划定国 土空间开发保护的最小空间， 从微观层面为国土空间要素提供特殊保护， 推动系统的和全局的国土 空间开发保护。 訛 吴贤静： 《国土空间开发保护的制度应对》， 载 《学习与实践》 2019 年第 2 期。 輰 輦 訛 刘长兴： 《论流域资源配置的基本原则与制度体系》， 载 《政法论丛》 2018 年第 6 期。 輱 輦 ·41· 法治社会 2019 年第 4 期 Abstract: At present, the legal norms and systems related to the development and protection of land and space are fragmented. It is urgent to summarize, sort out and integrate them according to unified logic. The basic idea for the system construction of land and space development and pro- tection is to build a unified and systematic system of land and space development and protection by integrating different legal systems scattered in different legislations. The basic opportunity of system construction is the reform of ecological civilization mechanism and the institutional re- form at the national level. The main types of land and space development and protection system include the nature reserve system with national parks as the main body, the main functional area system, and the red line system. Key Words: System Reform for Promoting Ecological Progress； Ministry of Natural Resources； Types of Land and Space Protection System （责任编辑： 刘长兴） ·42· 分域权威理论对治理现代化的意义 李旭东 * 内容提要： 国家治理现代化需要治理理论的支撑， 分域权威理论对横向领域的治理提供了 积极的借鉴。 该理论源于分域主权理论， 逐渐演化为分域权威理论， 提供了认识治理体系 的横向视野， 对完善治理体系具有重要意义。 它强调了现代社会分工基础上的各领域自 治； 它重视倡导各领域间互相协作与辅助； 它强调了国家在治理秩序中的特殊功能与权威 地位。 当代中国的国家治理现代化理论可以从中借鉴合理因素， 推进治理理论的更新。 关键词： 分域主权 分域权威理论 辅助性原则 国家治理现代化 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.005 “国家治理体系与治理能力现代化” 的命题提出之后， 治理理论成为理论界研究热点。 如何结 合中国现实需要， 推进中国治理理论现代化， 成为重要的课题。 在此方面， 辅助性原则作为一种重 要的现代治理理论， 以其强烈的实践品格日益体现出突出的优势。① 它在欧盟一体化进程中发挥了重 要作用， 并形成了有效的制度框架与法律规则， 受到学术界的高度重视。 ② 党的十九大报告要求： “必须坚持和完善中国特色社会主义制度， 不断推进国家治理体系和治理能力现代化， 坚决破除一 切不合时宜的思想观念和体制机制弊端， 突破利益固化的藩篱， 吸收人类文明有益成果， 构建系统 完备、 科学规范、 运行有效的制度体系， 充分发挥我国社会主义制度优越性。”③ 当代中国治理理论 在发展过程中， 积极吸取各种有益的理论资源显然有助于本土治理理论的发展。 借鉴辅助性原则中 的分域权威理论， 对于 “推进国家治理体系与治理能力现代化” 与 “打造共建共治共享的社会治理 格局”，④ 都具有积极的启发意义。 一般认为， 辅助性原则是一个指导纵向维度权力配置的原则。 它重视权力之 “自下而上” 行 使 ， 也 强 调 权 力 之 “ 自 上 而 下 ” 的 行 使 ， 即 “ 辅 助 性 不 仅 从 上 行 （ upwards） 着 眼 也 从 下 行 （downwards） 着眼……”⑤ 不过， 国内外学者对辅助性原则的研究多侧重其在纵向维度上的作用， 对 其横向视域之功能讨论较少。 应当弥补这一不足， 以全面理解辅助性原则， 发挥其全面的治理功 * 华南理工大学法学院副教授、 广东地方法制研究中心研究员， 法学博士。 本文系华南理工大学中央高校基本科研业务费资 助 （项目编号： 2018WK02） 的研究成果。 訛 李旭东： 《辅助性原则及其对我国地方法治的意义》， 载 《哈尔滨工业大学学报》 2017 年第 5 期。 譹 訛 回颖： 《欧盟法的辅助性原则》， 中国人民大学出版社 2015 年版， 第 1-4 页。 譺 —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 訛 习近平： 《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— 譻 告》， 人民出版社 2017 年版， 第 21 页。 訛 参见前引③， 习近平书， 第 49 页。 譼 訛 Michelle Evans, Augusto Zimmermann (Ed), Global Perspectives on Subsidiarity, Springer, 2014, p.75. 譽 ·43· 2019 年第 4 期 法治社会 能。 针对过去的认识缺陷， 学者也提出了批评， 如： “一个被广泛引用的解说认为， ‘辅助性只从一 个方向着眼’， 即从国家的角度向下 （downwards）。 但是按照我对该原则之社会本体论的论述， 那 种说法是误导人的。 因为， ‘所有的社会活动皆是辅助性的’。 原则上， 一切共同体对于其他共同体 （所有人） 都有提供各种 ‘帮助’ 或服务的潜在责任。 该原则不仅在纵向上也在横向上应用。”⑥ 从 既有文献来看， 表达辅助性原则在横向维度方面作用的适宜术语是 “分域权威” （sphere authority）。 “分域权威” 来自于 “分域主权” （库珀的术语）， 麦克罗伊 （David McIlroy ） 指出， “在我看 来， 麦克古德瑞克 （McGoldrick） 的做法是明智和正确的， 他倾向于将库珀的观念称为分域权威 （sphere authority）。 ‘主权’ 暗示了责任之缺失， ‘权威’ 既表达了权力正当行使的含义， 且没有其 弊端。 这一表述与库珀的认识是协调的， 他认为， 国家介入其他主权领域以拯救其能力缺陷， 是具 有合法性的。” 本文就专门对分域权威原理及其对中国治理现代化的作用进行讨论。⑦ 一、 分域权威理论的渊源 国外对辅助性原则之横向维度作用的讨论， 存在两个不同的知识传统。 其一是社会学或社会哲 学中的社会多元论传统； 其二是来自于基督教神学的分域主权理论。 中国是一个世俗化国家， 基督 教神学背景的知识对讨论辅助性原则缺乏直接的影响。 不过， 欧美国家长期以基督教为其主流的社 会信仰， 基督教传统对欧美国家政治法律制度的建构具有重要作用。 仅从理解他者的角度， 该学说 亦值得讨论。 因而， 世俗与科学理性为基础的社会多元论与神学背景的分域主权学说就需要同时讨 论。 不过仍须了解， 真正对西方治理现实发挥影响的还是神学背景的思想渊源。 辅助性原则强调了 横向视野中的各方治理主体之相互作用， 能够为当代中国 “共建共治共享” 的社会治理体系提供有 意义的知识借鉴。 （一） 世俗主义的社会多元论 分域权威原理承认现代社会的复杂性与多样性， 提供了对复杂社会治理的一种理解。 现代社会 是一个多域、 多维、 多层的复杂功能体系， 在治理上同样也表现出这些特点。 性质与作用不同的各 类功能领域， 各自按照自己的运行逻辑发挥作用。 一方面， 现代社会通过分工形成了细密的分工领 域， 各领域为维护其独立与自治， 发展出了各自的职业伦理与专门规则， 以实现自我治理；⑧ 另一 方面， 各领域在独立发展的同时， 存在明显的互相支持与依赖。 在此基础上， 现代社会才能够以高 效有序的方式保持运行。 各领域之间日益复杂细密的联系， 对促进与维系现代社会之运行具有重要 作用。 凡持此观点的社会理论或社会哲学， 都属于社会多元论的范畴， 它与黑格尔式的绝对国家主 义拉开了距离， 更接近现代社会的现实。 相关的论述较多， 如 “‘社会多元主义’ （social pluralism） 指向一组社会与政治理论， 它们强调， 人类共同体的多元性对于人类繁荣是必要的， 每一种或每一 个此类共同体都可以合法地宣称其独立自治的领域， 它坚持反抗被其他共同体所吸纳或屈从， 这尤 其针对国家。 这些多元的共同体并非是国家的制造物或其机关。”⑨ 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 譾 訛, p.75. 訛 David McIlroy, Subsidiarity and Sphere Sovereighty, Christian L. Rev. 2003 （151）： 131. 辅助性原则具有丰富性与复杂性， 从次 譿 级原则的角度， 它可以分为 “在地治理原理” “上级介入原理” 与 “分域权威理论” 分别指导 “自下而上” “自上而下” “自 治与他治” 三种不同倾向的治理原理。 相关文献可参见李旭东： 《辅助性原则视野中的全球治理新领域及其分域治理方式》， 载 《法治现代化研究》 2017 年第 6 期。 訛 社会学家涂尔干最早对这一现象进行了揭示， 参见 [法] 涂尔干： 《社会分工论》， 渠东译， 生活·读书·新知三联书店 2000 年 讀 版， 第 16-17 页。 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 讁 訛, pp.66-67. ·44· 分域权威理论对治理现代化的意义 社会多元论的要义是， 人性是多元的、 丰富的， 社会作为由人组成的复杂整体， 必然体现人性 的复杂性与多样性。 只有在多元组织与多元社会中， 人性才得以实现其丰富性与复杂性。 马克思主 訛 輯 义经典作家对分工的理解比较浪漫， 既强调了人之发展的丰富性，⑩ 也对分工的不可逆性估计不足。輥 在一个半世纪之后的今天， 我们虽不必苛责前人， 但应高度重视分工对人性发展的基础性意义， 尤 其是重视这种不可逆的加速度带来的巨大压力。 这就要正视分工所造成的社会多元化现实， 建构适 应现实的治理体系。 社会多元论强调了存在于国家与个人间的中间性组织之作用。 个人虽是社会的基本单位之一， 但社会作为有机体， 并不能直接由个人组成， 个人是被组织和吸纳入特定的基层与中间组织之中， 从而承担起各自社会职能的主体。 在此意义上， 社会多元论既反对极端个人主义， 也反对极端国家 主义。 “面对两方的夹击， 各类多元主义寻求保卫与促进位于国家与个人 ‘之间’ 的各类结社、 共 訛 輰 多元论认为， 单纯的国家主义与个人主义对理解社会都有严重缺陷， 必须全面理解 同体与制度。”輥 个人在生活中的真实状态与复杂面相。 首先， 个人所从属的自然单位与基层性组织， 如家庭、 社区、 教区等， 在各类组织中具有原始 的自治权利。 “低层的共同体源于人的自然倾向， 而非源于国家。 这一事实意味着， 它们 ‘自然地’ 訛 輱 拥有其自我治理的原始权利。”輥 当代极端个人主义过度强调个人的独立性， 个人在脱离与各类社会 组织的联系之后， 成为孤独的现代人。 加之国家权力的过度扩张， 导致各类中间性组织缺乏以往的 活力， 这对社会与国家都造成了较大的伤害。 “社会组织被消解后造成了有害的政治后果： ‘这对国 家自身是极其有害的， 因为社会治理的结构消失了， 支离的、 各种可以承载负担的社团消失了， 国 訛 輲 家被各类不确定的任务与义务给淹没和压倒了。’”輥 最终， 孤独的个人缺乏庇护、 社会团结缺少纽 带、 国家治理缺乏支援， 整个社会缺乏足够的组织与联系， 社会整体处于一种脆弱状态之中。 在这种情况下， 国家权力往往过度强大， 且在组织社会方面发挥了积极作用， 其功能值得积极 强调。 问题是， 个人与社会的组织虽然可以由国家来组织， 国家在维持社会基本秩序、 扶助社会弱 势主体方面发挥着积极作用； 但社会并不必然仅仅由国家来组织， 应当警惕国家权力侵犯个人自由 与权利的可能危险。 在此方面， 多元论的国家观念就更为积极。 因此， 亚当·斯密式的守夜人国家 就值得批评， 如论者指出的， “值得强调的是， 天主教的多元论不蕴含 ‘最小国家’ 那个经典自由 訛 輳 主义的教义。 国家不应当尽可能小， 而是为了实现其使命要如其需要的那样大， 不过不能太大。”輥 訛 輴 同时， 黑格尔式的总体主义国家观念同样需要警惕与批评。輥 个人主义理论中的个人只是理论上的 假设， 黑格尔所赞颂的作为伦理实体的国家也仅仅是一种理论上的想像。 真实的人性比较复杂， 现 訛 例如以下表述： “人以一种全面的方式， 就是说， 作为一个总体的人， 占有自己的全面的本质。” 参见 [德] 马克思： 《1844 輮 輥 年经济学哲学手稿》， 人民出版社 2002 年版， 第 85 页。 訛 例如以下表述： “当分工一出现之后， 每个人就有了自己一定的特殊的活动范围， 这个范围是强加于他的， 他不能超出这个 輯 輥 范围……而在共产主义社会里， 任何人都没有特定的活动范围， 每个人都可以在任何部门内发展， 社会调节着整个生产， 因而使我有可能随我自己的心愿今天干这事， 明天干那事……但并不因此就使我成为一个猎人、 渔夫、 牧人或批判者。” 参 见 [德] 马克思、 恩格斯： 《费尔巴哈》， 载 《马克思恩格斯选集 （第 1 卷）》， 人民出版社 1972 年版， 第 37-38 页。 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輰 輥 訛, p.67. 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輱 輥 訛, p.73. 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輲 輥 訛, p.68. 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輳 輥 訛, p.74. 訛 黑格尔的国家观带有浓厚的神秘性， 他认为： “神自身在地上的行进， 这就是国家。” 参见黑格尔： 《法哲学原理》， 范扬、 輴 輥 张企泰译， 商务印书馆 1961 年版， 第 259 页。 ·45· 法治社会 2019 年第 4 期 实的国家也有其特殊利益， 当代治理理论的发展应当直面此种严肃的挑战。 因而， 合理的态度是， 既要承认国家之外的社会诸领域之独立性与自治性， 也要承认社会整体 的多元化与多样性； 既要尊重各领域的自治及其独立的游戏规则， 也要重视不同领域规则的相互联 系。 这样， 社会自身的多元化自然地成为规则多元、 治理多元、 法律多域的认识基础。 传统的国家与社会分立说也属于这一思路， 不过它诞生于社会发展尚较简单的时期， 对社会的 理解仍显得简约， 那种二元式理解与今日的社会现实有较大距离。 当然它对深化国家与社会关系的 訛 輵 理解发挥了积极作用。輥 （二） 神学传统的分域主权 （sphere sovereignty） 理论 分域主权理论是分域权威理论的渊源。 天主教会的社会哲学始终重视区别于国家的社会领域之 独立性与重要性， 反对仅从国家的角度来理解现代社会。 教宗保罗二世在演讲中指出： “人之社会 本质仅在国家之内不能完全实现， 而需要在各种中间组织中得以实现。 这些组织从家庭开始， 包括 了经济的、 社会的、 政治的和文化的集团， 它们基于人性本身并拥有其自治能力， 追求着普遍的善 訛 輶 教会的社会教义在相当程度上超越了一般个人主义对人性的简单认识， 强调全面地理解人及 德。”輥 訛 輷 其生活所归属的各类组织。輥 在现代国家建立之后， 个人重新恢复了其作为集团单位成员即国家公 民的地位 （过去是教会信徒）， 国家替代了教会的地位， 成为超越于个人之上的神圣位格。 教会的 这种观点对于保存个人价值就有其积极意义， 教会思想传统直接提供了分域治理的思想渊源。 最大 的领域划分当然是世俗领域与精神领域， 它确立起了一个政教分离的传统。 訛 輮 分域主权 （sphere sovereignty） 与分域权威 （sphere authority） 理论，輦 对现代社会之基本性质提 出了一种新理解。 它与分权理论的关注点不同， 在内容上也比权力划分理论涵盖面广。 这一知识背 景与宗教改革运动的加尔文宗有直接关系。 加尔文论述了上帝的绝对主权， 认为上帝创造了世界和 訛 輯 万物， 包括创造了各种社会关系领域。輦 因而， 上帝握有全部的主权。 除上帝之外， 其他领域都被 上帝赋予了相对主权， 它们在自已的领域内发挥作用。 库珀 （Kuyper） 首先提出了分域主权的概 念： “分域主权 （sphere sovereignty） 的基本观念是， 上帝拥有绝对主权， 而有原罪的人们之权威仅 訛 輰 存在于各个不同的分立领域中。”輦 由于它们仅是相对主权， 不可能获得上帝那样的权威， 因而不可 能拥有绝对主权。 它们中任何一个， 包括国家、 教会 （它也是上帝所造之物）， 作为上帝的造物， 都只能安于有限的权力， 不能妄想拥有上帝般的对所有领域的绝对权力。 因为， “上帝是绝对的主 权者、 万物的创造者与统治者。 而且， 只有上帝可以主张绝对主权。 用库珀的话来说， ‘如果你信 訛 [英] 亚历山大、 邓正来编： 《国家与市民社会》， 中央编译出版社 2002 年版， 第 1-6 页。 輵 輥 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輶 輥 訛, p.70. 訛 可能会让人感到困惑， 对分域治理有重要贡献的为什么会是天主教会而不是新教？ 欧美发达国家在政治方面普遍受到新教 輷 輥 传统的重要影响， 至今新教教义仍然具有非常重要的现实影响。 这一问题比较有趣， 对此暂时可以简要解释如下： 新教以 其个人自治、 社区自治传统为欧美尤其是美国社会奠定了治理的基础。 此种影响可参见 [法] 托克维尔： 《论美国的民主 （下）》， 董果良译， 商务印书馆 1989 年版， 第 675-680 页。 天主教之所以在分域治理方面有丰富的表现， 可能与政教分离 之后所受到的生存压力有关， 天主教从欧洲的统一政权经受了宗教革命与后续其他的革命打击之后， 其势力范围或合法的 管辖权被压缩至家庭、 婚姻、 葬礼等非常个人化的事务领域， 自身的生存面临的压力非同寻常。 因而， 分域权威理论事实 上是天主教在国家与教会关系中长期处于弱势的一种保守与抵抗的学问。 当然， 客观上， 它对于反对过度强大的世俗国家 权力具有积极意义， 尤其是在发生了纳粹那样的国家社会主义运动之后， 其价值更显得弥足珍贵。 訛 按其字面含义， “Sphere” 宜直接译为 “领域”， 相关词汇宜称 “领域主权” 或 “领域权威”。 不过， 从中文表达来说 “分域 輮 輦 主权” 更能表明各不同领域并存的含义， 故本文译为 “Sphere” 为 “分域”。 訛 [德] 马丁·路德、 [法] 加尔文： 《论政府》， 吴玲玲编译， 贵州人民出版社 2004 年版， 第 83-85 页。 輯 輦 訛 See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, supra note 譽 輰 輦 訛, p.52. ·46· 分域权威理论对治理现代化的意义 仰它是设计者、 创造者， 万物的创造者与指挥者， 你的灵魂一定会承认三位一体的上帝是唯一的绝 对主权者。’ 如果上帝是绝对主权者， 那么人类就不可能是主权者， 任何企图对其他人与实体宣称 訛 輱 全面主权的人， 都是对上帝权力的篡夺与背叛。”輦 在神学语境下， 这种思路既提供了清晰的理论逻 辑， 也影响到现实的治理制度。 在基督教传统的国家中， 神学知识及其权威对现实的政治法律制度之构建具有重要作用， 加尔 文宗的这一思想对抵制绝对的教会权力与国家权力， 具有强大的解毒作用。 首先， 这一观念可以用 来抵制国家权力的过度扩张： “分域主权设立了一个壁垒， 它可以阻止国家将所有类型的生活都吸 訛 輲 纳到其权威下。”輦 各类非基督教社会由于缺乏与国家相抗衡的强大精神权威， 恰恰存在这一危险： 国家将所有领域的权力吸纳为己有， 从而成为一个总体性权力。 “库珀认为， 非基督教社会倾向于 訛 輳 将权力集中到一个制度中去， 国家通常是将各种权力吸纳于一体的那个机构。”輦 因而， 在理解分域 主权学说的基础上， 克服世俗化国家权力的泛滥就成为当代的重要课题。 事实上， 西方基督教传统 也因世俗化的发展而同样需要对国家权力进行制约。 其次， 它也能抵制宗教权力的泛滥， “各种生 活领域， 包括各种社会生活领域 （仅举几例， 如教会、 国家、 家庭、 商业、 大学）， 均处于上帝的 权威之下 （它的权威也应当被如此体认）。 在基于上帝权威 （或背离它） 的基本意义上， 生活的全 部都是 ‘宗教性’ 的。 但生活整体并不屈服于教会， 它也仅是上帝创设的承担特殊而有限功能的机 訛 輴 构。 教会的权威亦在上帝之下， 它是为了不同的目的而存在的。”輦 在西方， 教会的统治权力长期处 于绝对优势， 该观念的解放意义显然非常突出。 在东方， 国家的权力长期过度膨胀， 容易形成压迫 个人与剥夺社会发展空间的不良影响， 该观念的现实意义同样显著。 该学说可以用来抑制各种垄断 性权威， 在此意义上， 它不限于一种宗教性、 神学性原理， 能够对现代社会治理体系之构建发挥积 极作用。 从实践的角度来看， 绝对权威只有分化为各种功能性权威才能现实地行使。 库珀论述了这一演 变过程： “上帝建立了各种制度， 并赋予其各自特定的权力手段。 他把权力分开并进行分配。 他没 訛 輵 有将其全部权力给予某一机构， 而是赋予这些机构与其性质与使命相适应的权力。” 輦 根据上述认 识， 如果把 “上帝” 视为一个逻辑位格而非神学实体， 就可以在学理意义上借鉴这一原理。 按此学 说， 绝对的国家权力并非由一个叫 “国家” 的主体来行使， 而必然要由具体的国家机构及其官方代 表分别行使各种具体权力。 分权学说初步设想了如何分解这种利维坦式的独霸权力， 地方自治制度 与公民权利也具体地形成对垄断性权力的抗衡力量， 从而大大降低了它的危险。 凡治理不佳的国 度， 往往是由于国家权力之具体行使的理论存在巨大缺陷， 未能将巨无霸型的利维坦权力实现纵向 与横向维度上的合理配置， 从而被篡夺者作为私利工具而利用。 国家权力如何由其笼统而空泛的观 念向各种具体而可操作的法律性、 行政性权力转化， 显然需要各类现代社会科学尤其是法学的专业 訛 輶 操作。輦 按照神学原理， 上帝并不直接行使其权威， 而是将其委托给人类机构。 人类的各种机构在此意 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輱 輦 訛， p.53. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輲 輦 訛， p.55. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輳 輦 訛， p.54. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輴 輦 訛， p.55. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輵 輦 訛， p.54. 訛 政治意识形态在社会演化比较复杂之后， 就不能再代行社会科学的功能。 政治规训与思想统一功能的政治意识形态与客观 輶 輦 认识社会的各门社会科学之间进行明确的专业分工， 尤其需要各门社会科学自身的努力。 参见邓正来： 《学术与自主： 中国 社会科学研究》， 北京大学出版社 2008 年版， 第 1-3 页。 ·47· 2019 年第 4 期 法治社会 义上 “分有” 了上帝的权威。 但分有的权威只是部分与片面的权威而非全部， 且它被严格地限制在 其作用领域内， 越出该范围它就不再有权威了。 这就是人类的相对权威与上帝的绝对权威之区别。 如下述论述所言： “上帝实施其主权一般并不直接对人类事务进行直接统治。 上帝通常 ‘将其权威 委托给人类’， 允许以 ‘人类机构’ 来行使权威。 但这一权威的性质是分立的。 没有人或人类机构 具有所有领域的权威。 上帝规定了人间的专门领域与权威领域。 这样， 神圣的主权就直接或间接地 訛 輷 转变成这一现实： 人的主权在各种不同的、 独立的、 有限的领域中发挥着作用。”輦 龚祥瑞教授在论 述抽象的主权与具体的权力之分别时指出： “权力有政权和职权之分。 政权是指最高强制权， 它有 全面指挥整个社会的能力。 职权则是指最高权力所委任、 所体现或由法律制裁所支持的权力。 前 者……叫做主权 （Sovereignty）。 后者在法律上是有限的、 可委任的和可划分的， 例如政府的权力、 訛 輮 长官对士兵的权力、 父母对子女的权力， 等等。”輧 按照这一认识， 主权主要限于国家的对外方面； 在一国之内， 权力一定是具体的某种特定权力， 而不应该是抽象的权力。 在分域主权理论的基础上， 库珀提出了分域权威理论。 在主权之下的各领域都享有自己的权 威， 这些相互独立的各分立领域就属于现代社会科学的研究内容了。 库珀曾以不同方式论及它们， 訛 輯 訛 輰 有 “三领域” 说、輧 多领域说等，輧 较全面的列举例如： “……库珀也经常大胆地提到其他的领域， 比 訛 輱 如教育、 商业、 科学， 在其他的事物中， 是不同的 ‘领域’。”輧 最全面的列举要数杜耶威尔， 他列 訛 輲 举了 15 个领域。輧 这些不同的具体领域， 使人更容易理解现代社会的多域并存与互相联系的特点。 今天当然可以对此进行更详细的列举， 不过， 分域权威理论在上述文献基础上已经确立。 对中国来说， 世俗主义的社会多元论可能更容易接受。 不过， 欧美法治社会之形成与发展， 基 督教的神学论证及其现实作用的影响更为深远。 或者可以说， 前者发挥了其认识与解释功能， 后者 才真正发挥了实践与指导功能。 上述两类观念都值得研究， 面对中国治理现代化的实践需要， 本文 主要讨论与教会传统关系密切的分域权威理论。 二、 分域权威理论的治理内涵 訛 輳 分域权威理论作为辅助性原则的重要内容， 在现代治理体系的建构过程中具有重要地位。輧 由 于它与辅助性原则的其他内涵 （在地治理原理、 上级干预原理） 之关注点有明显不同， 更着眼于国 家之外的广阔治理领域， 因而更值得予以特殊的关注。 它的具体内涵在如下方面表现突出。 （一） 追求多域共存基础上的分域自治 分域权威理论由库珀所创立， 宗教改革家加尔文为它奠定了基本的合法性基础。 它强调了上帝 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輷 輦 訛， pp.53-54. 訛 龚祥瑞： 《比较宪法与行政法》， 法律出版社 2003 年版， 第 436 页。 輮 輧 訛 “库珀经常把教会、 国家、 家庭作为分离的、 不同的领域。” See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輯 輧 訛， p.56. 訛 “库珀经常列举了其他一些作为独立领域的社会制度， 他认为， ‘家庭、 商业、 科学、 艺术等是所有的社会领域’， 还有一个 ‘由 輰 輧 大学、 行会、 社团等组成的社团性领域 （corporative sphere）’。” See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 訛， p.55. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輱 輧 訛， p.56. 訛 “杜耶威尔 （Dooyeweerd） ……区分出 15 种形式……这些领域 ‘包括算术的、 空间的、 运动的、 物理的、 生物的、 分析的、 輲 輧 历史的、 语言的、 社会的、 经济的、 美学的、 法学的、 道德的、 标准的 （fiducial）’。” See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 訛， p.56. 訛 辅助性原则本身包含了丰富复杂的内涵， 根据笔者的研究， 它包括三个次级原理， 分别是 “在地治理原理” “上级介入原 輳 輧 理” 与 “分域权威理论”。 其中， 在地治理原理与上级干预原理是指导权力在纵向维度之配置与运行的规则， 分域权威理论 是指导权力在横向维度的配置与运行的规则。 参见前引譿 訛， 李旭东文。 ·48· 分域权威理论对治理现代化的意义 的绝对主权， 同时确认了上帝绝对主权之下的各个相对权威， 各个主体都仅拥有其权力领域内的相 对权威。 不同领域之间是并列而非隶属的关系， 它们各自负责其管辖领域内的治理事务。 首先， 社会各功能领域拥有自治权力。 与多元论的论述相比， 神学意义的论述设置了拥有绝对 权威的上帝位格， 更强调各领域间的相对平等， 彻底杜绝了任一领域可能凌驾他人之上的态度。 这 一论述在逻辑上更为彻底， 这也是分域权威理论较多地借助神学理论资源的原因。 库珀多次论述了社会中存在的不同领域。 他强调这些各自独立的领域拥有各自的权威： “分域 主权是这样一个原则。 库珀认为， 尽管国家是从上帝处获得其权威， 但人类生活领域如国家、 贸易 与教会， 同样由上帝赋予其权威， 其权威之性质与国家所宣示其权威一样， 同样是既定的与适宜被 訛 輴 行使的。”輧 分域权威理论确认了这一基本观念： 社会由不同领域构成， 各不同功能领域各有其独立 性， 分别承担着领域内的治理任务， 在其范围内它拥有最高权威。 其次， 各领域根据其内部法则运行。 分域权威承认社会中的差异性， 并将其提升到本体的意义 上。 承认并尊重这种特点， 对于治理有着基础性意义。 各不同领域的独立性与自治性自有其社会功 能与作用； 它们的运行规则不能以其他领域的尺度与权威随意干预， 否则就破坏了社会的基本运行 秩序。 奥修塞斯 （John Althutius） 指出： “他宣称， 所有不同的社会实体均由其自己的法律来统治， 訛 輵 根据其所关切的社会制度类型的性质之不同， 这些法律属于不同的性质， 因而各不相同。”輧 以学术 领域为例， 任何一个学科都有其独立的存在特性， 都有其权威的知识传统； 其他学科对它必然是外 在的、 无意义的。 数学院士对法学家在知识上没有任何权威， 试图发挥权威者一定怡成笑柄。 这一 理解扩展到其他领域间的关系亦然。 （二） 鼓励各领域间的相互辅助 各领域之间具有独立的地位， 保持着自治， 同时相互之间具有不同的影响； 只是这种影响总是 次要的与辅助性的， 不能影响各领域自身的独立与自治。 从治理角度来说， 各不同领域之间存在相互的辅助关系。 各个领域都是人之不同活动而已， 只 是表现了人性的不同方面。 现实的人性都集中在同一个真实的个人身上。 因而， 虽然各领域之间相 对独立并享有自治， 但各领域之间仍因个人活动的多元性、 重叠性、 交叉性而自然形成了各种联 系。 例如： 资本与货币在经济领域的权威， 知识与智力在知识领域的权威， 审美能力在美学与艺术 领域的权威， 声誉与吸引力在传播领域的权威， 明星在娱乐与体育产业中的权威， 行业专家在专业 领域内的权威， 等等。 这些领域作为独立的领域， 由其独特的游戏规则所规范， 产生了各自的权威 与评价体系。 社会之多层次、 多领域的现实使得分域主权与分域权威成为一个普遍现象， 并真正出 现了在各自独立领域内具有特殊性与专业性的权威。 从积极的方面来说， 这些联系是互相促进、 互相辅助的。 经济领域对各项社会事业的发展有积 极的促进作用， 因而经济发展对各项事业具有基础性。 政治领域以权力与民主为核心， 它有助于聚 焦民意、 确立并实现民众的政治目标； 审美领域以艺术眼光提升和改进人类生活环境与生活品质。 訛 輶 各领域之间的积极促进作用， 既可以实在地感受， 也受到不同思想家的关注。輧 从其消极方面来说， 各不同领域之间必然发生利益冲突与规则碰撞。 政治力量与经济力量对学 术自由与思想自由具有压制作用； 经济力量对艺术领域的压倒性力量也表现突出； 数量庞大的群众 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輴 輧 訛， p.124. 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輵 輧 訛， p.124. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輶 輧 訛， pp.66-67. ·49· 法治社会 2019 年第 4 期 形成的势力对政治家、 学术界的压力也不容忽视； 更进一步， 同领域内的细分领域之间也有不同影 訛 輷 响。輧 这些影响都对各具体领域的权威形成了压力， 其他领域的评价标准会发生不同的影响。 这就 表明， 分域权威理论虽然意在强调并维持各领域的独立自治， 然而这并不容易。 （三） 国家在诸自治领域中的优越地位 神学论证将国家权力的来源追溯到上帝， 但强调了国家权力的特殊性。 它认为： “国家拥有来 自于上帝的委托权威， 它 ‘对那些正当行使权力者不会干预， 对那些不能正当行使权力者则有所干 訛 輮 预’。 国家必须保留介入的权力以阻止其他领域的权威公然滥用其权力。”輨 这承认了国家权力具有 某种特殊权威， 政府具有监管其他领域的特殊权威。 “各个权威领域都由上帝的权威而创建， 但上 訛 輯 帝安排政府监管这些领域， 奖励正确行为者、 惩罚错误行为者。”輨 国家的权威同样是 “分有” 了上 帝的权威， 但它比其他权威要特殊， 具有监管其他领域的职责。 虽然如此， 由于其他领域与国家领 域一样享有共同的权力来源， 国家与其他领域都要对上帝负责， 因而国家不能成为其他领域的目 的。 “所有这些权威领域都独立地对上帝负全部责任， 而对国家只负有限的责任。 国家自身也要在 不能正确履行其责任时对上帝承担责任。 这就是教会的挑战性任务， 它要劝告与鼓励国家实现其神 訛 輰 圣使命。”輨 上述论证对于表述国家权威与其他领域权威之间的复杂关系提供了一种认识框架， 这就 是： 国家与其他领域权威一样， 都来自上帝之授权， 因而它们的关系具有平等性； 但上帝赋予国家 权威以特殊使命， 要保障各领域之合理界限、 解决各领域间的冲突。 这就是说， 在平行共存的各领域中， 国家作为一个独立领域保持着特殊地位。 原因在于， 如果 訛 輱 仅承认各领域的平等性， 那么， “如果不同领域的主权发生冲突， 则各领域不再能保持其自治。” 輨 为解决各平行主权之间的冲突， 须设置冲突解决机制。 现成的权威性机构就是国家。 按照奥修塞斯 （John Althutius） 的看法， 政府与其他领域的关系是， 政府应当尊重各领域的自治性， 同时它们有冲 突时负责解决纠纷。 他说： “政府并不创造其他的主权领域， 且必须限制自己的行动， 当它们需要 訛 輲 帮助时要尊重它们， 当它们互相冲突时要出面调解， 以促进其成长或避免冲突。 如此而已。”輨 国家的特殊责任表现在它具有其他领域不具有的义务与责任。 按照库珀等的看法， 国家负有三 重责任： “他们 （库珀与杜耶威尔） 都承认， 国家在培育各领域间公平与正义的关系与对阻止侵犯 特定领域方面具有特殊责任。 库珀说， 政府具有 ‘三重权利与义务’， 其一， ‘当不同领域崩溃时’ 政府要强化每一领域的边界； 其二， 在同一领域中警惕他人 ‘权力滥用并保卫个人’； 其三， 为维 訛 輳 持国家之存在应强制所有人尽其个人的财政义务’。”輨 上述三种责任可以概括为： 维持各领域自治 边界， 使各领域保持其独立存在； 阻止有人滥用权力侵犯个人领域； 强制所有人尽其维持国家领域 的义务。 最后一种义务与前两种略有差异， 不过它仍是国家的义务， 即国家应当强制性地迫使其他 人为维持国家之存在而尽义务。 缺乏此种强制， 国家的存在就受到威胁， 而这也是对整个社会的威 胁。 这类似于霍布斯所担心的， 缺乏强大权威可能丧失秩序， 必然会威胁所有人。 因而国家有义务 訛 以学术领域为例， 欧美国家的政治正确性对学者的表达构成了重要的限制。 赛义德对欧美学术中心区域对非欧美的学术边 輷 輧 缘区域之压倒性影响进行了论述。 参见 [美] 赛义德： 《东方学》， 王宇根译， 生活·读书·新知三联书店 2007 年版， 2003 年版 序言第 7-9 页。 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輮 輨 訛， p.132. 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輯 輨 訛， p.133. 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輰 輨 訛， p.134. 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輱 輨 訛， p.129. 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輲 輨 訛， p.124. 訛 See Michelle Evans， Augusto Zimmermann, supra note 譽 輳 輨 訛， p.60. ·50· 分域权威理论对治理现代化的意义 保持自己强大到能够维持整个社会的运行， 既克制自己不侵入其他领域， 还能保持其在不同领域间 冲突中的裁决权威。 国家权威对不同领域的监护与介入方式可能不同。 原因在于， 社会各领域自身的复杂性与多样 性， 导致并无统一的国家介入方式。 “这一进路的困难之一是， 国家 ‘保留权力’ 的行使随领域的 不同而不同。 这部分是由于国家的合法性利益随领域而变， 部分是由于， 如 V.D.Vyver 指出的， 库 訛 輴 这就涉及到各个不同社会的特殊性了。 抽象的理论在发 珀区分的各领域并非都具有共同的性质。”輨 挥作用时， 可能需要该社会的理解家因地制宜地进行知识的再创造。 传统的治理主要关注正式体制的治理问题， 对社会领域的治理则相对忽视。 分域权威理论在传 统的国家与社会关系思路上继续前进， 对社会各功能领域之独立自治与相互辅助关系进行了考察， 并提出了若干基本思考， 对丰富现代治理理论具有积极的启发意义。 三、 分域权威理论对中国治理体系现代化的意义 分域权威理论源于天主教会的社会思想， 辅助性原则的发展吸收了这一认识， 丰富了辅助性原 则在横向视域的功能。 欧美国家在接受这一思想资源时不存在文化障碍， 在将其纳入辅助性原则范 畴时非常自然。 但对当代中国来说， 分域权威理论仍是一种陌生的思想资源， 它对中国治理理论之 发展的借鉴意义就值得具体讨论。 （一） 横向功能领域的视野开辟了社会治理新领域 权力分立理论也涉及横向视域， 它在分域权威理论之前已经有了一些论述， 主要表现为在 “国 訛 輵 家与社会” 框架下的讨论， 经典的表述会使用 “市民社会与政治国家” 的表述。輨 上述讨论有其积 极贡献。 分域权威理论则提供了最新的理解， 其价值体现在如下方面。 首先， 它更适宜于描绘当代社会的图景。 国家与社会之二元论所描述的社会仍显得过分简单， 分域权威理论则以社会多元背景提供了一幅更为丰富、 复杂的社会图景。 这一理解更接近当代的社 会现实。 其次， 分域治理的目的比较明确。 国家与社会的二元划分是为了防止国家对社会的干扰， 尤其是针对黑格尔式的总体性国家观。 “分域权威理论” 考虑的则是， 从治理角度出发， 各方如何 既保持其合理界限内的权威， 又能够互相协作、 共同促进善治。 再次， 它的权威来源倾向多元。 在 国家与社会的二元模式中， 国家是合法权威的主要提供者； 在分域权威理论中， 以库珀的 “分域主 权” 理论为依据， 各领域均属于同一层次的、 各自独立的自治领域， 其他领域并不屈从于国家的权 威， 虽然国家享有特殊地位。 当代中国的国家治理、 社会治理与个人自治之内涵都在发展之中， 分域权威理论在此历史进程 中有着巨大的作为空间。 国家治理与社会治理是何种关系？ 目前的话语表达事实上比较暧昧。 社会 治理体系是被包括在国家治理体系之中吗？ 或者二者是一种平行与合作的关系？ 目前的理解尚不清 晰。 分域权威理论事实上提供了解决二者关系的一种建议： 二者是平等与合作的关系， 但是国家治 理具有优势， 应当承担起更多的治理责任， 对社会治理的失能、 失效现象尤其应当介入和干预。 这 对中国的治理理论之创造提供了新的可能， 是值得积极期待的。 （二） 表达横向领域治理格局的理论工具 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輴 輨 訛， p.132. 訛 参见前引輥 輵 輨 訛， 亚历山大、 邓正来书， 第 14-16 页。 輵 ·51· 法治社会 2019 年第 4 期 在传统的分权理论中， 横向分权以孟德斯鸠的三权分立理论为典型学说， 纵向分权以联邦主义 最为典型。 但传统分权理论只限于政府系统内部的分权， 国家与社会的二元划分又过分简单， 难以 成为指导当代社会治理的工具。 分域权威理论就较好地填补了这一空白。 首先， 它可以适用于整个横向视域。 它不仅用于政府系统内部 （传统的分权理论之作用领域）， 也可用于政府系统之外政府与社会之间 （传统的国家与社会关系理论之作用领域）。 有教会人士强 调了分域治理观念的丰富适用性。 社会不仅是分领域的， 也是分层次的， 这样， 多领域、 多层次的 多元社会与分域治理的理解， 就极大地丰富了传统的权力分立理论， 也体现出分域权威理论的理论 价值。 例如， “……威廉·天普大主教对中间组织 （intermediate groupings） 之重要性的思考使我们发 现了对此问题的神学理解， 在政府的政治结构与其他的市民社会制度之间， 存在着权力分立与决策责 訛 輶 任 的 问 题 。” 輨 再比如， 在讨论欧洲一体化进程时， 学者提出了欧洲制度安排上的 “多层” 訛 輷 就大大地丰富了制度与实践的各种可能 （multilayered） 欧洲、 “多速” （miltispeed） 欧洲等概念， 輨 选择。 其次， 它也可以用来对当代不同的功能领域的划分进行指导， 避免对社会过分简单的理解。 任 何一个独立领域， 都有其独立的社会功能及其治理规则。 “库珀的理解是， 上帝的 ‘全部权力并非 全部交给某个单一机构， 而是分别地将不同权力给予了适应其本质与使命的不同机构’。 换言之， 訛 輮 权力在社会各机构间被分裂开来， 根据其不同目的而分别赋予了不同机构。”輩 研究者可以根据社会 现实的需要， 运用这一原理来观察社会， 分别关注不同的功能领域。 教会思想家可能更多考虑国家 之外的社会领域， 政府专家可能更多考虑政府系统内部之机构设置的合理化， 中国学者可以重点考 虑国外学者难以了解的领域， 比如执政党各个领导机关、 党内法规与国家法律体系的关系问题等 等。 这样， 分域权威理论就可以开辟出更多的研究领域， 成为推进理解现实与改善治理的有益工具。 当然， 从分域权威理论到各种具体的操作性知识与实际规则之间， 还有明显的距离， 这需要进 一步的知识创造。 但它所体现出的这种积极态势， 使人对当代中国治理理论的发展充满期待。 （三） 承认社会中强势权威者的突出地位 社会中的强势集团具有突出的作用。 即使一个国家明确宣示了追求法治的目标， 现实的强势力 量仍不会消失而是必然发挥作用。 这就涉及到理论上如何安置这种现实。 当代中国的党和政府是基 訛 輯 在社会领 本的体制性存在， 中国共产党作为执政党始终发挥了 “总揽全局， 协调各方” 的作用；輩 域， 工会、 共青团、 妇联仍然作为 “枢纽性社会组织” 发挥着特殊的作用。 传统的法学理论对这些 现实的表述与研究明显有所忽略， 无法在知识体系中合理安放这些现实。 十九大之后， 过去长期强 调的党政分开倾向开始向党政合一的方向转换， 党和国家机构设置已经完全体现出与过去所提倡的 观念明显不同的实践路径。 理论如何面对此种现实， 显然有着迫切的任务。 国家权威作为现代社会 訛 輰 中的特殊权威， 在法治社会中， 主要表现为法律权威。輩 该权威并不仅是为了自己的统治， 更是为 了实现社会整体的利益。 因而， 国家对维护社会不同领域之自治的权威作用， 值得强调。 分域权威理论可以积极地发挥其理论视野广阔的功能， 投身于这些问题的理论研究与实践探索 之中。 它并不排斥社会中的强势力量， 也不忽视它们在社会治理中的特殊地位与作用。 恰恰相反， 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輶 輨 訛， p.123. 訛 Jan Zielonka， Europe as Empire: the Nature of the Enlarged European Union， Oxford University Press， 2006， p.18. 輷 輨 訛 See David McIlroy， supra note 譿 輮 輩 訛， p.131. 訛 参见前引譻 輯 輩 訛， 习近平书， 第 21 页。 訛 [英] 拉兹： 《法律的权威》， 朱峰译， 法律出版社 2005 年版， 第 28-29 页。 輰 輩 ·52· 分域权威理论对治理现代化的意义 它承认这些组织与机构以相当的重要地位， 接受其在治理体系中的重要地位。 现实中强弱不齐的权 力与能力配置不均衡的现象， 不宜简单否定与排斥， 而应当积极地因势利导， 尊重其客观存在， 发 挥其积极作用。 如果仅止于此， 分域权威理论与机会主义也就大同小异、 无所区别了。 重要的是， 按照分域权 威理论， 应当既承认强者 （在中国是党和政府） 的重要作用， 同时也要求社会中的强势者尊重其他 主体尤其是在弱小主体之独立性与自治性。 并且， 在强者越出其界限时， 赋予弱小者以制衡与抵制 的力量。 结语 总体而言， 分域权威理论强调： 社会由各种不同的独立领域构成； 各领域具有自身的运行规律 与生存逻辑， 社会各类主体都应当尊重这一基本事实； 各不同功能领域之间存在着密切的联系与合 作， 它们既实现本领域的自治， 也在这一过程中支持着其他领域的正常运行， 在其他领域失能时也 可能发挥某种替代功能； 国家在各个领域中具有特殊的权威， 它既要保持克制、 不随意干预和介入 各领域的自治范围， 同时要在各领域失能或冲突时介入帮助或解决冲突。 传统的分域权威理论因源 于欧美， 因而与神学传统有密切关系。 当代中国在借鉴这一知识时可以更多地注意运用社会学角度 的资源， 以社会多元论的逻辑来论证分域权威理论。 治理理论不能止于一种宏大而抽象的观念， 它需要将各种治理观念规则化、 程序化， 增强可操 作性。 因此， 以具体的原理指导涉及各领域的政治法律制度与程序性规则之建立， 使各类事业得到 有效治理， 显然是分域权威理论的优势所在。 分域权威理论对当代中国社会治理的现实作用尚待进 一步展开， 但它所提供的新视野显然具有突出的启发意义。 Abstract: The modernization of national governance needs to promote the theory of governance in an all-round way and the theory of sphere authority provides a positive reference for the governance of horizontal domain. This theory originates from the theory of sphere sovereignty and gradually evolves into the theory of sphere authority, which provides a horizontal vision for understanding the governance system and is of great significance to the improvement of the governance system. It emphasizes the autonomy of various fields on the basis of division of labor in modern society, attaches importance to advocating mutual cooperation and assistance among various fields and emphasizes the special function and authoritative position of the state in the governance order. The modernization theory of state governance in contemporary China can draw lessons from reasonable factors and promote the renewal of governance theory. Key Words: Sphere Sovereignty； Theory of Sphere Authority； Subsidiarity Principle； Modernization of State Governance （责任编辑： 刘长兴） ·53· 超越 “权威悖论” 的司法权威 佘发勤 * 内容提要： 拉兹指出存在 “权威悖论”， 并企图通过 “理由论解释” 路径证明权威与自治 之间是相容的， 因而 “悖论” 可解。 然而此论证存在诸多未解之惑， 出路在于拉兹解释中 暗含的 “关系” 范畴。 权威是一种特殊的社会关系， 在此关系中， 权威者拥有令服从者服 从的力量， 此谓 “主体权威”。 只有当权威者与服从者之间具有利害冲突或意志相异性时， 主体权威才具有消极作用。 司法机关作为权威者， 与当事人之间没有利害相关性， 他们的 意志是一致的而非相异的， 并且司法权威以 “客体权威” —— —法律权威—— —为依据， 而法 律及其权威具有正义性， 因此， 司法权威具有正义性。 关键词： 权威悖论 司法权威 主体权威 客体权威 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.006 在我国走向社会主义法治的历史性转变过程中， 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问 题的决定》 （以下简称 《依法治国若干重大问题的决定》） 的出台无疑是一件影响深远的大事。 虽然 它未再明确将司法权威作为司法改革的目标， 但强调了司法权威的重要性， 事实上 “司法权威” 在 訛 然而， “司法权威” 与 “司法正义” “司法效率” 司法改革与依法治国中的重要地位是毋容置疑的。譹 不同， 因为正义、 效率作为人类追求之价值是毋容置疑的， 而 “权威” 则多少有些刺耳， 尤其是在 “自由” 大行其道的当代。 因此， 树立司法权威， 并将之作为司法改革之目标， 并非理所当然， 这 是个严肃而又艰难的理论问题。 我们并不奢望毕其功于一役， 但突破 “权威悖论”， 对司法权威做 出正确的认识乃是可期的。 一、 “权威悖论” 在厘清 “司法权威” 之前， 有必要首先澄清 “权威”。 在以 “法治” 为主题的 《依法治国若干 重大问题的决定》 中， 共有 14 处出现 “权威”， 可见 “权威” 在建设法治中国中的重要性。 那么究 竟什么是 “权威” 呢？ 回答这个并不容易， 因为在政治学与法学领域， “权威” 一直都是最具争议 * 肇庆学院政法学院讲师， 法学博士。 訛 早在 2007 年党的十七大报告明确指出 “深化司法体制改革， ……建设公正高效权威的社会主义司法制度， 保证审判机关、 譹 检察机关依法独立公正地行使审判权、 检察权。” 2012 年国务院发布 《中国的司法改革》 白皮书， 再次向全世界表明了中国 司法改革的目标是 “建立公正高效权威的中国特色社会主义司法制度”。 2013 年 11 月十八届三中全会决议要求 “深化司法 体制改革， 加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”。 可见 “权威” 作为司法改革目标之一， 是我国的一贯政策。 ·54· 超越 “权威悖论” 的司法权威 訛 的范畴之一。譺 如果 “权威” 尚受质疑， 力倡 “司法权威” 实难令人信服， 因此， 有必要溯本求源， 厘清 “权威”。 只要我们讨论 “权威”， 拉兹的理论就是不能回避的。 诚如 Jules Coleman 所言： 拉兹对法哲学 訛 不言而喻， 在澄清权威之时， 对拉兹的相关 与政治哲学最大的贡献之一就是其关于权威的理论。譻 理论做一番审视， 对当下论题的讨论， 大有裨益。 研究 “权威”， 拉兹首先面临西方流行的观点： 权威必然与理性对立， 因为理性要求我们必须 訛 拉兹称之为 “权威悖论”， 即所有的权威都与理性或 权衡所有意识到的各种理由， 才能采取行动。譼 自治不相容。 在制度领域 （无论是法律还是伦理领域）， “权威悖论” 揭示了 “权威” 面临如下重要 困境： 第一， 权威排除了自治与自律。 一个社会主体服从另一社会主体， 服从者以权威者为行为和思 想的依据， 那么， 服从者作为主体的人格独立性就成了问题， 因为他失去了自治与自律， 完全接受 权威者的思想、 见解或观点， 即接受 “权威” 作为他律。 然而， 自治在当今社会价值体系中极具地 位， 是重要的法律价值： 在公法领域， 基于对自治的承认， 各国宪法中普遍承认结社、 集会之自 訛 由； 在私法领域更甚， 私法自治被视为私法的灵魂。譽 在法律之外， 自治也是重要的价值。 道德上的 “自治律” 被康德视为 “圣经”； 意志自律是一 切道德法则以及合乎这些法则的职责的独一无二的原则； 与之相反， 意愿上的一切他律非但没有建 立任何职责， 反而与职责原则、 意志的德性相悖。 按照康德的理论， 他律是不符合道德法则的， 因 訛 而遵循权威， 是典 为在康德看来， 道德法则无非表达了纯粹实践理性的自律， 亦即自由的自律。譾 型的他律。 因此， 一言以蔽之， “权威” 侵蚀着我们的基本道德律—— —自治与自律。 第二， 权威与自由相抵触。 自由， 在行为上意味着别人不能干涉自己的行动自由； 在思想上意 味着别人不能强迫自己接受某种思想、 信奉某种观点； 在意志上则意味着自己的意志不受别人的强 制。 而权威则意味着无论 “服从者” 是否真心自愿， 由于 “权威者” 拥有令其服从的力量， “服从 者” 当然接受 “权威者” 的命令或指示 （无论是间接的还是直接的）， “权威者” 成为 “服从者” 行 为或思想的依据， 因此 “服从者” 的意志在一定程度上受到 “权威者” 意志的控制。 也就是说在 “权威—— —服从” 关系中， 权威也侵蚀了社会的另一价值基石—— —自由。 因此， 一般语境下的 “权威” 构成了对自治、 自由的 “侵犯”。 对此问题， 任何关于权威的研 究都是绕不开的， 不能解决 “权威” 的这一困境， 法律的权威就成为悬案， 更不用说司法权威了。 二、 拉兹的方案及其问题 拉兹研究 “权威”， 主要是为了其自己的法哲学目标—— —法律对我们拥有什么权威？ 我们应该 訛 承认何种法律权威？譿 因此， 解决 “权威悖论” 是其权威理论的首要工作， 因为， 如果承认所有的 权威都同自治、 自由相悖， 那么 “应当承认何种法律权威” 就成了伪命题。 作为语言分析法学的重要人物， 拉兹对 “权威” 的分析， 当然离不开最一般的语义分析。 他首 訛 Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Oxford University Press, 1979. p.3. 譺 訛 Jules L. Coleman, The Practice of Principle, Oxford: Oxford University Press, 2001. p.121. 譻 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 譼 訛, p.4. 訛 [德] 维尔纳·弗卢梅： 《法律行为论》， 迟颖译， 法律出版社 2013 年版， 第 1-2 页。 譽 訛 [德] 康德： 《实践理性批判》， 韩水法译， 商务印书馆 2000 年版， 第 34-35 页。 譾 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 譿 訛, p.7. ·55· 法治社会 2019 年第 4 期 先对 “权威” 的四种解释路径进行分析并予以检讨。 第一种路径是从事实权威 （de facto authority） 的必要或充分条件的角度来解释权威的。 拉兹认 为这种解释根本不能阐明权威的本质， 因而弃之。 第二种解释路径是通过描述正当性权威 （de jure authority） 的必要且充分条件来说明权威的本 质。 在对这种思路表示认可的同时， 拉兹对其可能性给予釜底抽薪式的否定： “迄今为止， 那种足 以与权威要求相适应的关于正当性的论证方式， 还没有被人成功地提出来”， 因为几乎所有人类活 訛 动领域都存在不同类型的权威。讀 作为第三种路径的一种流行理论认为， 有效的 （事实） 权威与对人的权力是一回事， “权威” 是一种从事特定行为的能力。 拉兹认为这种理论似乎是本末倒置的， 因为并非所有的合法性权威都 是有效的， 并且单纯分析合法性权威是不足以解释权威概念的， 对权威的完美解释应当包括对有效 訛 权威的分析。讁 第四种路径则是强调必须援用 “规则” 来解释权威： 某人拥有权威意味着这里存在着规则体 系， 是它赋予了该人以权威。 拉兹认为这种路径是第一种、 第二种路径的变体， 并且此等理论没有 提供任何方法用以区分两类规则： 可以授予权威和不可以授予权威的规则。 拉兹认为并非所有的权 威都来源于规则， 并且以规则为权威之依据， 可能会产生自相矛盾—— —某种规则体系授予某人权 訛 輮 威， 而另一体系却否认该人有权威。輥 与上述诸路径不同， 拉兹选择的是一种 “理由论解释” （a reason-based explanation） 的路径。 拉兹选择此路径不是因为只有这种方式才能解释 “权威”， 而是因为他坚信 “理由” 是解释所有实 践性概念的最终依据。 基于 “理由论”， 拉兹认为： “如果 X 所说的 ‘让 Y 去做 φ’ 成为 Y 做 φ 的 訛 輯 理由， 那么 X 就对 Y 拥有权威。”—— —这就是拉兹所谓的 “权威” 的 “简单解释”。輥 拉兹承认一些影 —权威是改变 响深远的反驳意见足以瓦解他的 “简单解释”， 但却坚持认为 “简单解释” 的基础—— 訛 輰 行为理由的能力—— —是正确的， 并且断定： 只要坚持此基础就能驳斥那些反对意见。輥 至此， 拉兹要证立自己的观点， 就必须重新审视 “理由” 这个范畴。 拉兹对 “理由” 给出一种 重要的分类： “第一顺序理由” 和 “第二顺序理由”。 拉兹煞费苦心地去证明： 在原则上存在着正确 訛 輱 的 （valid） “第二顺序理由”。輥 以此为由， 那么权威—— —作为改变行为理由的理由—— —作为从事行 訛 輲 为的一种 “第二顺序理由”， 就不必一定遭到自治原则的排斥。輥 换句话说， 依赖权威行事 （权威作 为行为的第二顺序理由） 并不必然与自治原则 （第一顺序理由） 二律背反， “权威悖论” 也就得以 破解。 然而， 拉兹的论证不乏问题： 首先， 即使证明存在着正确的第二顺序理由， 甚至于即使证明某种权威在道德上是站得住脚 的， 也并不意味着它与自治之间没有矛盾。 除非我们以自治为价值基础来证明权威具有正当性， 即 权威符合自治的要求； 或者通过其他价值来证明权威的正当性， 而那个价值 （如正义） 高于或（如 自由） 相容于自治。 然而， 如上文所述， 拉兹的论证逻辑并非如此。 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 讀 訛, p.6. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 讁 訛, pp.7-9. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輮 輥 訛, pp.9-10. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輯 輥 訛, pp.11-12. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輰 輥 訛, p.16. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輱 輥 訛, pp.16-19. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輲 輥 訛, p.27. ·56· 超越 “权威悖论” 的司法权威 拉兹的论证问题就在于他的逻辑暗含一个潜在的前提： 如果理由 P （行为的或者改变行为的理 由） 是正当的， 那么理由 P 就与任何价值是相容的。 然而， 这个潜在逻辑前提是有问题的： 证明行 为的理由 P 是正当的， 是依赖于价值或规则的。 通过价值 B 证明了行为理由 P 是正当的， 只能得出 P 符合 B 或与 B 相容。 如果要进一步得出 P 与价值 A 也相容， 要么通过 A 来证明 P 是正当的， 要 么证明 A 与 B 是等价的或相容的。 然而， 正如以赛亚·伯林指出的那样： 并不是所有的 “善”， 都是可以相容的。 甚至可以说， 价 訛 輳 正因为如此， 我们必须证明价值 A 与价值 B 是相容的， 除非我们证 值冲突是常态， 而不是例外。輥 明了 A 与 B 等价或相容， 否则不能将拉兹的论证结构认可为理所当然。 因此， 我们断言： 即使行为 的某个理由 P 在道德上是正当的， 或在法律上是合法的， 也并不能得出其与自治或自由的价值是相 符的， 除非证明 P 与自治或自由是相容的， 或者通过自治或自由可以论证 P 的正当性。 这一断言， 在逻辑上是妥当的， 事实上也是如此。 如人质在生命受到严重威胁之时做出伤害他人的行为， 人质 的行为理由在道德上是正当的， 但这个理由却并不符合自治原则； 再比如拉兹自己所使用的例子， 父母对孩子具有权威， 孩子奉父母之命 （如为了孩子安全） 行事， 即使孩子行事的理由正当， 那么 也不意味着孩子奉命行事本身是符合自治原则的。 其次， 拉兹的论证路径 “理由论解释” 也并非如其所说得那么有效。 使用 “理由” 而不是 “权 訛 輴 利” “规则” 来解释权威， 是因为拉兹认为 “理由” 比 “权利” 之类的概念来得直截了当。輥 但这仅 仅是表现在概念的清晰度上， 对于论题的最终目的而言， “理由” 根本就不具有优势。 不管是 “理 由” 还是 “权利” 或 “规则”， 都存在着正当性问题， 正当性问题都是绕不过的坎， 否则拉兹的目 的—— —承认何种法律权威—— —就得不到解答。 证明某项或某类理由—— —包括拉兹的 “第二顺序理 —— 一点不比证明某项权利或规则的正当性简单。 并且要证明正当性 （无论是理由， 由” —正当性， 还是权利、 权威）， 价值又是不可回避的， 而价值本身要么体现为规则体系， 要么本身就是规则。 “规则” 如同 “正当性” 一样， 是讨论权威时不得不依赖的范畴。 拉兹自己的理论也说明了这一点。 拉兹在论证中使用了重要的概念 “规范性权力” （normative power）， 在没有解释规范性权力的来源， 也没有解释其合法性之时， 拉兹就直接使用其来解决其面 临的困难。 他说 “如果对人的权威就是指对人的规范性权力， 那么我们就可以摆脱悖论之魔而无须 訛 輵 向其屈服。”輥 这实际上是回避了正当性的论证， 也回避了正当性背后的价值和规则。 最后， 拉兹在其英语语境中， 经常模糊 “权力” 与 “权威” 二者关系， 借助于 “权力” 来解释 訛 輶 权威以及相关范畴。 他认为 “在权威的简单解释中， 权力是权威的特例”。輥 在说明 “实施一项行为 訛 輷 被授权 的权威” 时， 他举例到： “我” 被邮差授权去拆开别人的信件， 就拥有了实施拆信的权威。輥 訛 輮 去实施某行为， 即为享有 “权威” （authority） （实则是享有代理权）， 在英文语境中这是妥当的。 輦 訛 Isaiah Berlin， Henry Hardy, Liberty: Incorporating ‘Four Essays on Liberty’, Oxford: Oxford University Press, 2002. p.213. 輳 輥 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輴 輥 訛, p.11. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輵 輥 訛, pp.26-27. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輶 輥 訛, p.19. 訛 See Joseph Raz, supra note 譺 輷 輥 訛, p.20. 訛 作为法律术语， 英文 “authority” 具有 5 种含义， 其中包括被授予的代理人的权力。 这五种含义是： 1. 有权代表或被许可代 輮 輦 表他人行事， 或委托人委托于代理人的权力； 2. 政府权力或 （法院权限内的） 管辖权； 3. 也称为 “公共机构”， 即管理公共 事务的政府机构或机关； 4. 具有终局性或决定性的法律文书， 尤其是被援用为先例的司法或行政裁决， 不仅包括法庭的裁 决， 也包括法规、 条例和行政裁决； 5. 在法庭的法律论辩中被援引为依据的法规、 案例或著述。 See Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary (seventh edition), ST. Paull: West Publishing Co. 1999. pp.127-129. ·57· 2019 年第 4 期 法治社会 然而， 在中文中， 显然我们通常不可能称代理人的代理权是一种权威。 可见， 在中文语境中， 混淆 “权力” 与 “权威” 是不恰当的。 三、 主体权威 如上所述， 拉兹的 “权威” 解读并不能完美解决其所面临的问题， 同时因为语言习惯， 英文的 “权威” 语义不同于中文的 “权威”， 因此， 拉兹理论的借鉴意义是有限的。 尽管借鉴意义有限， 但拉兹的理论还是具有重要的启发意义： 第一， 虽然拉兹基于其 “理由论 解释” 路径， 并没有强调、 也没有运用 “关系” 范畴， 但是其中的 “关系” 因素昭然若揭。 其 “简 单解释” 指出， 权威者拥有改变别人行为理由的能力。 这就意味着 “权威” 是一个描述一种社会主 体间关系的范畴。 在这一关系中， 权威者成为 “服从者” 行为的理由， 换句话说， 权威者对服从者 的行为拥有决定力量。 第二， 虽然不能认同权威与权力之间的混淆， 拉兹断言权力是权威的特例也 值得商榷， 但是， 权力与权威之间， 的确有着某种联系， 至少权力与权威都是支配他人行为的一种 力量。 虽然不能完全同意拉兹称权威是改变行为理由的能力， 因为使用 “理由” 本身就意味着被改 变者 （服从者） 具有选择理由的能力。 但将权威视为一种能力是妥当的， 权威的确是使服从者听从 权威者的一种特殊力量。 这两点是我们讨论权威以及司法权威的基础。 鉴于此， 我们认为权威的最一般含义就是： 社会 关系中的一方， 拥有使对方服从其意志的力量， 即为具有权威。 最一般语境下的权威是一种社会关系， 在这种社会关系中， 权威者是某人或组织， 他们在社会 生活中肯定是具有自身利益要求的。 由于最一般意义上的权威关系中的权威者， 是有着自身利益要 求的社会主体， 因此我们也称这种社会关系意义上的权威是 “主体权威”。 这种权威的最大特征就 是 “权威者” 在社会活动中存在自己的利益需求。 那么， 从表面上来看， 主体权威的确对自由、 自治具有 “侵蚀性”， 问题是： 所有的权威关系 真的存在 “侵蚀”？ 果真存在 “侵蚀”， 它一定不合理吗？ 我们认为这还得认真分析主体权威所涉的关系。 泛泛而谈地认定主体权威具有危害性， 是不妥 当的， 因为那种对自由、 自治具有侵蚀性的权威关系必须满足两个条件， 但是并非所有的权威关系 都具有这些条件。 这两个条件是： 权威关系中的双方主体的利益是对立的， 意志是相异的。 所谓利益对立， 是指权威者不仅具有自己的利益要求， 并且在特定的权威关系中， 权威者的利 益与服从者的利益之间存在直接的此消彼长关系， 也即在这一特定关系中二者的利益构成零和关 系。 然而， 有时候权威者和服从者之间并不产生直接的利益冲突。 最典型的有二： 知识领域中对权 威者理论的尊崇； 在社会生活领域中， 纠纷当事人服从权威裁决者的居中调解或裁决。 从此二例 中， 我们发现的确存在某类特殊的权威关系： 服从者与权威者没有直接的利害关系， 即服从者利益 的损益并不直接转化为权威者利益的得失， 服从者与权威者之间就权威与服从关系， 并不产生利益 上的零和关系。 而意志相异， 是构成权威者侵蚀服从者自由、 自治的必要前提。 如果服从者从内心也是赞同权 威者的意志， 换句话说， 即使没有获得权威者的意志， 服从者也会选择与权威者意志一致的行为， 那么， 服从者决定服从权威， 这从根本上来讲， 如同遵循了自己的内心选择， 遵循了自己的意志。 因此， 就无所谓服从者的自由被侵蚀。 总而言之， 当服从者的意志与权威者的意志一致的时候， 服 从者选择服从权威， 实际上是其自由的实现， 而非遭到侵蚀。 因此， 并非所有的主体权威都是有害的， 某些主体权威是合理的， 并且是有价值的， 我们称之 ·58· 超越 “权威悖论” 的司法权威 为 “无害性主体权威”。 正是在此意义上， 《依法治国若干重大问题的决定》 指出 “维护宪法法律的 权威就是维护党和人民共同意志的权威”。 作为一种特殊的主体权威， 党和人民的共同意志是建设 社会主义中国所必需的权威。 这种权威由于是人民的自愿， 对于人民而言就是自由选择的结果。 综上所述， 存在着两种主体权威， 它们对自由、 自治等重要价值是无害的。 这两类权威是： 一 是权威者与服从者之间没有直接的利益关系， 服从者服从权威者并不导致自己受损的利益成为权威 者的收益； 二是服从者服从权威是因为自己赞同权威者， 是自己选择的结果。 对于第一种情况， 只 要其符合正义之要求， 即使服从者表面上 “失去” 自己选择的可能性， 也无伤大雅， 因为正义乃人 类最高之价值。 对于第二种情况， 服从权威乃是自己选择的结果， 那么以权威而行事只是表面的理 由， 根本理由仍是意志的自由选择， 因而并非与自由、 自治相悖。 四、 客体权威及其合理性 最一般意义上的 “权威” 暗含着社会关系， 这就是社会主体之间的 “权威—— —服从” 关系， 进 而我们得到 “主体权威” 这一范畴。 然而， 主体权威并没有概括所有的权威， 也就是说， 最一般语 义上的 “权威” 并不能说明所有的权威状态。 如 “法律权威”， 谁是那个作为社会关系主体的权威 者呢？ 我们认为存在一种与 “主体权威” 完全不一样的权威， 这就是 “客体权威”。 权威关系的静 态分析可以获得对 “主体权威” 的认识， 而对 “客体权威” 的认识， 必须仰赖权威关系的动态分析。 从最一般语义的权威出发， 无论是拉兹的 “权威是改变行为理由的力量”， 还是我们所认为的 “权威是使服从者服从其意志的力量”， 权威的实现都是需要一个媒介， 那就是语词表达。 因为， 无 论是改变服从者的行为， 还是服从权威， 都需要权威者 （或行使权威权力的主体） 向服从者发出指 令， 这个指令无疑是通过表意言辞来实现的。 也就是说， 从动态来看， 权威作为一种力量， 其实现 是一个过程， 这一过程是以语词表达 （无论是言语还是文字） 作为媒介来完成的。 通俗而言， 即权 威者要实现其权威力量， 必须通过一定的方式使服从者知晓其意愿， 才能让服从者按照其要求行 事。 这种方式通常就是言辞 （言语或文字）， 当然不排除通过非言辞的肢体表意动作来实现， 如军 官通过一个动作发布命令， 但都属于人的意志表达。 语词表达及其效力的不同形态决定了权威的不同种类， 当然不是所有的根据言辞的不同形态与 效力所进行的权威分类都有意义。 很多时候这种分类是没有意义的， 如： 通过言语抑或文字、 中文 还是英文、 文字还是密码等等。 但有一种分类却是意义重大的： 权威者的权威言辞针对谁？ 也就是 说权威者的权威言辞是否也针对自己？ 如果不针对自己， 而是针对除自己之外的服从者， 这就是前 文所述的 “主体权威”； 如果权威言辞针对包括自己在内的不特定的社会主体， 那么它就普遍化了， 我们称之为 “客体权威”。 服从者是包括权威发布者在内的不特定的人， 这是 “客体权威” 最重要的特点。 这说明在客体 权威中， 权威言辞已经客观化了。 因此， “客体权威” 实则是指客观化了的权威言辞， 而不是指这 种权威的诞生无需社会主体， 也不是指这种权威超越了社会关系。 但 “客体权威” 作为客观化了的 权威言辞， 在社会上已非主体性存在， 不存在自身的利益要求。 这类权威， 最为典型的可能就是法 律了。 现代社会的立法者在规范领域具有权威， 其权威的表达方式是立法 （一种特殊的言辞表达）， 权威表现为社会主体遵守法律。 法律因为立法者的权威而获得在规范领域的权威。 除了法律， 道德 律和宗教教义也是显著的代表。 我们之所以称立法、 教义等为 “客体权威”， 就在于这些作为指引人们行为的律令， 自它们颁 布于世之时就为世人所知， 其后， 作为发布者意志的特点被淡化， 甚至于我们可以忽视法律文本的 ·59· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輯 意志属性。輦 这是因为无论发布者自己是否愿意， 他们都要接受并遵守这些律令 （以权威言辞的方 式表达出）。 因此客体权威没有自身的利益。 换句话说， “客体权威” 的 “权威者” 不再是社会关系 的主体， 它与服从者之间的关系不是社会关系。 也就是说它虽然有力量， 但其本身不是社会关系的 参与者， 它与服从者之间不产生社会关系。 当然， 我们不怀疑也不否认权威规范的制定者或颁布者意欲通过这些律令为自己谋求利益； 不 排除有人从这些律令中获得特殊利益； 也不怀疑人们从这些律令中获得的利益存在不平等性。 但这 些都已经客观化了。 之所以将 “客体权威” 从 “主体权威” 独立出来， 因为我们认为 “主体权威” 与 “客体权威” 之间存在重要区别。 在规范意义上， 这些区别是根本性的， 导致完全不同的制度对待， 因此我们不 得不予以特别对待。 首先， 从利益的角度来看， 主体权威自身具有显而易见的利益诉求， 而客体权威自身没有这种 明确的利益要求。 即使 “客体权威” 诞生的过程是主体逐利的过程， “客体权威” 反映着某些社会 主体的利益追寻， 但由于客体权威以客观的言辞形式出现， 抹去了其所媒介的利益关系的主体差 异， 以一般形式表现出平等性， 从而使其在形式上并非是为了特定人的利益。 其次， 从意志性的角度来看， 主体权威的意志内容是不确定的。 换句话说其意志内容是不为人 们 （尤其是服从者） 事先普遍知悉的， 因而具有不确定性。 而客体权威则表现为一种完全外在的、 事先为公众所知晓的语词， 其内容是确定的。 因此客体权威具有确定性， 这种确定性是其具有公信 力的关键。 而主体权威因为没有确定性， 其公信力的获得是个难题。 最后， 客体权威作为引导人们行为和思想的依据， 它的效力对象是普遍的。 也就是说作为指导 “服从者” 行为和思想的内容， 无论出自何人或社会组织， 它约束着权力之下的所有主体， 包括制 定者和颁布者自身。 而主体权威对自己的权威辞令往往是不必遵守的。 这种差异在制度与伦理上是 訛 輰 巨大的。輦 也就是说客体权威具有平等对待之重要特征， 而主体权威则不一定具有这种特征。 主体 权威由于其是一方对另一方的权威力量， 其本身并不要求 “权威者” 自己也接受这种对于 “服从 者” 的力量。 由于两类权威存在重要差异， 因此， 即使承认主体权威会与自治、 自由之价值相悖， 我们也不 得不对客体权威与自治、 自由之间的关系予以重新审视。 客观权威没有自身利益， 因此运用此权威的力量来行事， 将是平等对待每个人， 不会产生偏 离。 当然也有人会指出， 客体权威产生本身就可能受到社会力量的制约。 比如证券制度的诞生， 相 对于行政监管部门和大资本拥有者， 普通投资者的发言权是非常有限的， 因此制度本身就可能对普 通投资者不利， 即使平等适用也不能保证公平结果。 事实的确如此， 但这不是同一层次上的问题， 我们不能因为在结果上难以杜绝不公平， 就否认过程的合理性。 尤其当作为客体权威表现形式的权 威言辞符合正义之价值时， 不能因为权威言辞的实现过程存在问题， 而否认权威言辞的正义性。 因此我们认为， 客体权威所体现出的平等性及其背后的正义性， 使得其具有主体权威所难以企 及的公正性。 从根本上， 它并没有否认 “自由、 自治” 这些重要的社会价值。 如果在个案中它与自 由、 自治产生冲突， 那是价值之间的冲突， 是人类社会不可避免的。 訛 Kelsen. Value Judgment in Legal Science, Journal of Social Philosophy and Jurisprudence. 1942. p.7. 輯 輦 訛 [英] 哈特： 《法律的概念》， 张文显等译， 中国大百科全书出版社 1996 年版， 第 22-23 页。 輰 輦 ·60· 超越 “权威悖论” 的司法权威 五、 司法权威的正当性及其价值 以上述分析为基础， 通过进一步的论证， 我们认为司法权威是超越 “权威悖论” 的、 具有正当 性的权威。 《依法治国若干重大问题的决定》 提到与司法相关的权威是 “法庭权威” 和 “裁判权威”。 关于 “裁判权威”， 报告指出 “完善审级制度， 一审重在解决事实认定和法律适用， 二审重在解决事实法 律争议、 实现二审终审， 再审重在解决依法纠错、 维护裁判权威”。 显然这里是指裁判文书在法律 约束力上的权威， 即当事人必须服从与履行司法裁判， 任何人不能随意更改生效的法律文书。 关于 “法庭权威”， 报告指出 “完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、 拒不执行生效裁判和决定、 藐视法 庭权威等违法犯罪行为的法律规定”。 在这一语境下实际上包含了两个方面， 一方面是指维护司法 裁判的权威， 另一方面也涉及司法过程中法庭的权威。 司法裁判的权威， 既包含了司法机关对于当事人的权威， 也包括裁判文书的权威性， 前者是典 型的主体权威， 后者则是客体权威。 而法庭在司法活动过程中具有权威性， 则是典型的主体权威。 涉案活动中有关当事人必须服从法庭意志， 并且法院对纠纷所作出的裁判对当事人来讲也是具有权 威性， 当事人必须服从。 既具主体权威又具客体权威的司法权威的正当性何在？ 树立司法权威又有 何价值呢？ （一） 司法权威的正当性 我们认为， 虽然司法权威是一种主体权威， 但它是一种特殊的主体权威， 并且包含了客体权威 要素， 它具有二重属性。 正是这种特殊性及其主体/客体二重属性， 决定了司法权威的正当性。 第一， 虽然司法权威是一种主体权威， 但是由于司法权威具有 “非利益对立性” 和 “非意志相 异性” 而使得这种主体权威属于上文所述的那种无害性主体权威。 司法权威的 “非利益对立性” 表现在司法是居中裁判者， 对于其裁判的对象—— —社会纠纷而 言， 其本身没有利益要求， 司法者不能从作为服从者的社会纠纷当事人的利益得失中获得利益上的 损益。 同时司法权威者与服从者之间在意志上也是一致的而非相异的， 从根本上都是追求查清事 实、 正确适用法律。 在此我们必须区分纠纷当事人之间的意志相异性， 当事人由于相互间的利益对 立性而产生不同的利益诉求， 但他们同法院之间都是在追求纠纷的公正审理。 因此， 不存在意志相 异性。 正如上文所证， 主体权威关系中， 权威者与服从者没有利益对立、 没有意志上的相异关系， 这种主体权威是无害的。 第二， 司法权威的正当性还在于其与法律的特殊关系上， 这种特殊关系决定了司法权威作为主 体权威， 而具有客体权威的属性。 司法是个动态过程， 是主体适用法律的过程， 在这一过程中关涉到主体—— —司法人员， 也关涉 —法律。 如果说司法权威就是树立司法行为之依据的权威， 那么就还原为 “法律权 到行为之依据—— 威”， 就没有意义了。 但是， 司法适用法律的这一根本特性决定： 法律权威本身不可能不对司法权 —社会正义， 司法权威肯定不能是指司法机关 威产生影响。 我们认为， 为了实现司法的最终价值—— 的权威。 司法机关作为社会主体， 它自身及其组成成员都有自身利益诉求， 将之视为权威， 是有损 于社会正义的最终实现。 因此， 司法权威， 应当是指司法活动之结论即司法裁决之权威。 也就是 说， 作为实现司法社会职能的方式—— —司法裁判具有权威。 司法权威是通过主体的权威言辞来实现的， 但是它不完全等同于主体权威， 因为司法权威的权 —法律—— —具有权威， 而且法律权威是典型的客体权 威言辞是严格依照法律而为的。 由于其依据—— ·61· 法治社会 2019 年第 4 期 威， 而使得司法裁判获得权威。 因此， 司法权威是建立在法律适用者对法律的笃信与忠诚的基础之 上的， 是以客体权威—— —法律权威—— —为依据的。 当然这一忠诚可能是来自于内心的信仰， 也可能 是来自于制度的约束。 因此， 只要我们承认法律权威， 那么限定在司法裁判意义上的司法权威就是 可信的。 （二） 司法权威的价值 司法权威具有正当性， 意味着其具有可信性， 这仅仅向我们提供了确立司法权威的初步条件。 只有当司法权威对社会， 尤其是对当今社会主义中国具有重要的、 甚至是不可替代的价值时， 才构 成树立司法权威的充要条件。 我们认为司法权威的举足轻重的价值在于以下几个方面： 首先， 司法的特殊功能决定了司法权威的特殊价值—— —实现社会正义的必要路径。 司法的功能 也就是我们对于司法的期待， 一言以蔽之就是我们希望司法成为解决社会纠纷的途径。 人们希望社 会纠纷得以正式解决， 其本身就说明社会纠纷的正式解决具有社会性。 这种社会性要求本身包含着 实现社会正义， 这也是人类历史发展过程中逐渐放弃自力救济的原因所在。 纠纷的社会性解决， 是 在实现社会正义的前提下解决社会纠纷。 解决纠纷的同时实现社会正义， 这就意味着社会良好秩序 得以维持， 社会得以维系而不至于出现裂痕， 这是社会性解决纠纷的本意所在。 那么赋予法庭在解 决社会纠纷中具有权威性， 是实现社会正义之必然途径。 其次， 司法权威对于实现法律权威具有决定意义。 正如党的十八届四中全会所强调的那样： “法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。 人民权益要靠法律保障， 法律权威要靠人民维护。” 人民真诚信仰法律， 不仅仅取决于法律的正义性， 还取决于法律实践。 也就是说人们只有在自己的 法律实践中感受到法律的正义， 才能真正信仰法律， 才能树立起法律在其心中的权威地位， 这时法 律的权威就由外在权威转化为内在权威。 而司法正是人们感受法律及其正义性的重要途径。 “公民 訛 輱 因此， 司法是树立法律 首先是在法院里， 而不是在立法机关中首先感受到了法律那锋利的爪牙。”輦 —具有公信力的司 在人民心中权威的中介， 没有司法的权威， 尤其是没有树立起内在的司法权威—— 法权威， 就意味着民众不信任司法及其裁决， 必然不能将法律的公正性植根于民众心中， 那么法律 权威就是无本之木。 最后， 司法权威是建立法治中国必不可少的要素。 虽然法治具有极其丰富的内涵， 但正如党的 十八届四中全会所指出的那样： “公正是法治的生命线。 司法公正对社会公正具有重要引领作用， 司法不公对社会公正具有致命破坏作用。” 这就是说要建立法治中国必须树立司法公正。 而司法公 正根本就离不开权威， 司法没有权威， 司法受制于个人或其他社会组织， 那么指望其在法律适用过 程中实现公正， 何其难也！ 当然， 司法权威更需要司法公正， 不公正的司法是建立不起有效的权威 的， 因为有效的权威必然是内在的， 即基于服从者的真正心甘情愿。 只有司法公正， 民众才真正信 服司法机关及其裁决， 司法权威才得以真正树立。 訛 Arthur T. Vanderbilt: The Challenge of Law Reform, Princeton: Princeton University Press, 1955. p.4. 輱 輦 ·62· 超越 “权威悖论” 的司法权威 Abstract: Raz pointed out the existence of “authority paradox” and tried to prove the compatibility between authority and autonomy through the path of “reason-based explanation” so that the “paradox” can be solved. However， there are many unsolved puzzles in this argument， and the way out lies in the implicit “relationship” in Raz's interpretation. Authority is a kind of special social relation， in which the authority has the power to make the subservient obey， which is called “subject authority”. Only when there is a conflict of interest or difference of will between the authority and the subservient， the subject authority will have a negative effect. The judicial organs， as the authority， have no interest relation with the parties， their will is consistent and non-dissimilar， and the judicial authority is based on the “object authority”， that is， legal authority. The law and its authority are of justice， and therefore， the judicial authority is of justice. Key Words: Paradoxes of Authority； Judicial Authority； Subject Authority； Object Authority （责任编辑： 卢护锋） ·63· 生态法治建设中的政府职责 杨治坤 * 内容提要： 政府是堪当生态法治建设的最适格主体， 根本原因在于生态环境的公共物品属 性以及政府是公共利益代表和拥有环境管理权限的主体。 生态法治建设中政府职责的规范 依据， 是 2018 年修订的 《宪法》 确立国务院生态文明建设职责和 2014 年修订的 《环境保 护法》 确立地方人民政府的环境质量责任。 服务型政府和责任型政府建设为政府履行生态 法治建设职责提供行政生态背景。 政府角色在生态法治建设和环境规制过程中应当发生嬗 变， 从政府环境管理转向环境治理， 政府环境治理工具也应做出有效回应， 才足以实现生 态文明和生态法治。 关键词： 生态文明 法治建设 政府环境质量责任 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.007 一、 问题的提出 政府为何是堪当生态法治建设的最适合主体， 其根本原因在于生态环境的公共物品属性以及政 府是公共利益代表和拥有环境管理权限的适格主体。 在环境政策研究领域， 受制于环境本身公共物 品或公共资源的 “非排他性”， 以及环境污染治理的正外部性， 使得政府介入环境治理具有客观上 的正当性和有效性。① 政府环境质量责任的特质， 预设了政府环境质量责任的行政法理， 决定了政府 环境质量责任的制度基础和实践路径。 基于现有的法律规范和政策文本， 本文致力于探讨和明确如下几个问题： 政府推进生态法治建 设职责的法律规范依据、 行政生态和实现路径。 这三者构成探讨在生态法治建设中政府履行职责的 三块基石。 文章提出了如下观点： 第一， 环境管理是现代政府的主要职能之一。 现代政府职能从过 去的统治职能转向了提供更多的公共服务和公共管理职能。 政府不再是绝对的统治者， 而是服务者 和责任者。② 政府环境职能的履行也应当强调政府身份和角色的嬗变。 第二， 政府履行环境管理职能 和环境质量责任的目的是增进公共利益， 实现生态法治建设。 政府职能是多样的， 除了环境管理还 有国家安全、 国防、 教育等职能， 这些职能与环境管理职能的性质有差异。 其原因主要在于国防和 国家安全等职能的维护是为了国家整体利益， 而政府履行环境职能则是为了增加全体公民的公共利 * 广东外语外贸大学广东省地方立法研究评估与咨询服务基地 （党内法规研究中心） 副研究员， 法学博士。 本文为中国法学 会 2018 年度部级法学研究课题一般项目 “党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责约束机制研究” （项目编号： CLS (2018) C06） 的阶段性研究成果。 訛 赵新峰、 袁宗： 《区域大气污染治理中的政策工具： 我国的实践历程与优化选择》， 载 《中国行政管理》 2016 年第 7 期。 譹 訛 杨治坤： 《区域经济一体化中府际间利益的法制协调》， 载 《广东社会科学》 2017 年第 6 期。 譺 ·64· 生态法治建设中的政府职责 益， 这是由环境质量的公共物品属性决定的。③ 第三， 政府生态法治建设职责的行政生态和制度基础 与其他职能大异其趣， 这也要求政府在履行生态法治建设职责之时以提供环境公共物品和环境公共 服务为基本导向。 政府履行生态法治建设职责的公共利益导向， 使得政府履行环境质量责任的目标 和管理理念大不相同。 文章对国务院生态文明建设职责和地方人民政府环境质量责任的规范基础进 行梳理， 是从文本角度所做的基础分析； 文章对于政府生态法治建设职责的行政生态和制度基础所 作探究， 对政府生态法治建设职责如何实现论证， 具有实证研究和理论研究的维度。 二、 政府履行生态法治建设职责的规范依据 （一） 宪法确立国务院生态文明建设职责 政府履行生态文明建设的职责已经在 2018 年修订的 《中华人民共和国宪法》 （以下简称 《宪 法》） 中得到体现。 新修订的 《宪法》 不仅仅在序言中规定了物质文明、 政治文明、 精神文明、 社 会文明、 生态文明 “五位一体” 协调发展；④ 同时， 在国务院职权中也列举出了 “领导和管理经济工 作和城乡建设、 生态文明建设的职责”，⑤ 将生态文明纳入社会主义核心价值体系， 强化各级政府、 部 门的生态文明建设职责， 明确目标、 落实责任。 加强生态文化的宣传教育， 提高全社会生态文明意 识， 倡导企业和公众广泛参与， 引导全社会共建共享生态文明建设成果， 共同保护人类美好家园。 2014 年 《环境保护法》 强调政府环境质量责任， 并且规定了政府环境目标责任制和考核评价制度。 对政府实行目标责任制和考核评价制度目的是为了保障政府环境质量责任的实现。 《宪法》 确立国务院生态文明建设职责。 生态法治要求 “最严格制度最严密法治保护生态环 境”，⑥ 无疑是生态文明体制改革和生态文明建设的法治保障。 绿色发展理念要求彻底转变经济发展 方式， 建立 “经济要环保” “环保要经济” 的 “双赢” 思维模式。 法治建设的内涵十分丰富， 包含 了社会发展的各个层面。 十八大报告确立建设社会主义法治国家是治国理政的总体方略。 同时， 提 出把中国特色社会主义事业总体布局由经济建设、 政治建设、 文化建设、 社会建设 “四位一体” 拓 展为包括生态文明建设的 “五位一体”。⑦ 生态法治是法治建设的重要一环。 十八大报告将生态文明 和美丽中国建设作为社会经济永续发展的必然路径， 为生态法治建设指明了方向。⑧ 生态文明和美丽 中国建设与生态法治建设的方向是高度统一的。 依法治国是实现生态文明和美丽中国目标的制度保 障； 生态文明和美丽中国是生态法治建设的根本目的。⑨ 建设生态文明和促进绿色发展是实现美丽中国愿景的基本路径， 也是时代赋予的重任。 建设生 态文明， 还需识别生态文明建设的关键因素。 从生态文明的意识形态、 生态文明的制度保障和生态 文明实践等几个角度的指标体系出发， 对影响生态文明建设的关键因素进行排序， 依次为： 环境保 护能力建设和环境保护资金投入、 污染物排放量和环境质量状况、 环境保护意识和从业人数。⑩ 事实 訛 李文良等： 《中国政府职能转变问题报告》， 中国发展出版社 2003 年版， 第 2 页。 譻 訛 《中华人民共和国宪法 （2018 年）》 序言。 譼 訛 根据 《中华人民共和国宪法》 第八十九条规定， 国务院行使下列职权： （六） 领导和管理经济工作和城乡建设、 生态文明建设。 譽 訛 习近平总书记 2018 年 5 月 18 日在全国生态环境保护大会上的讲话， 参见习近平： 《推动我国生态文明建设迈上新台阶》， 譾 载 《求是》 2019 年第 3 期。 訛 胡锦涛： 《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 譿 为全面建成小康社会而奋斗—— —在中国共产党第十八次全国代表大会 上的报告》， 载 《人民日报》 2012 年 11 月 18 日。 訛 吕忠梅： 《中国生态法治建设的路线图》， 载 《中国社会科学》 2013 年第 5 期。 讀 訛 吴贤静： 《政府在生态法治建设中的职能与定位》， 载 《法治社会》 2016 年第 2 期。 讁 訛 姚石、 杨红娟： 《生态文明建设的关键因素识别》， 载 《中国人口·资源与环境》 2017 年第 4 期。 輮 輥 ·65· 2019 年第 4 期 法治社会 上， 环境污染和环境质量状况是生态文明水平的基本衡量因素。 我国近几年修订和制定的几部重要 的环境资源类法律， 诸如 《环境保护法》 《大气污染防治法》 《水污染防治法》 《土壤污染防治法》 等均将生态文明建设作为立法目的。 如此， 凸显了生态文明建设和法治的关联。 （二） 地方人民政府环境质量责任 在立法确立政府生态文明建设职责的基础上， 法律制度也确立了地方人民政府的环境质量责 任。 如此， 将政府生态文明建设和生态法治建设的职责具体化， 使之受到更好的监督和得到更好的 落实。 习近平总书记 2018 年 5 月 18 日在全国生态环境保护大会上的讲话也指出， 地方各级党委和 訛 輯 以环 政府主要领导是本行政区域生态环境保护第一责任人， 对本行政区域的生态环境质量负总责。輥 境质量改善为导向的政府环境治理路径， 除了以环境质量作为环境立法的目标， 还应该重视区域环 境规划、 城市综合管理、 区域产业优化、 生态红线的空间管控、 区域环境综合整治等以综合环境管 訛 輰 理为特征的环境管制措施， 以及构建多部门协调和联动的环境治理模式， 促进公众参与和环境共治。輥 自二十世纪八十年代末， 我国施行 《中华人民共和国环境保护法 （1989 年）》 （以下简称 《环境 保护法 （1989 年）》） 以来， 政府在环境监督管理中的职责经历了一个嬗变的历程： 从最初的强调政 府监管污染的责任转变为强调政府对环境质量的责任。 同时， 政府的角色也在悄然发生变化， 从最 初的环境行政管理者和 “守夜人” 转变为环境治理的主导者。 也即， 在政府治理环境和生态文明建 设过程中， 政府从管理者、 监督者转变为治理者和公共服务提供者。 遵循这个思路， 2014 修订的 《环境保护法》 （以下简称 《环境保护法 （2014 年）》） 不仅强调地方人民政府的环境质量责任， 并且 訛 輱 规定了环境质量目标责任制和考核制度，輥 以此督促政府环境质量责任的实现。 2015 年修订的 《中 訛 輲 訛 輳 和 2017 年修订的 《中华人民共和国水污染防治法》輥 沿袭了 《环 华人民共和国大气污染防治法》輥 境保护法 （2014 年）》 对于政府环境质量责任的基本定位。 地方人民政府的环境质量责任在不同环 境要素立法中展开， 为政府履行生态文明建设职责和生态法治建设职责提供了具体的路径依赖。 三、 政府履行生态法治建设职责的行政生态 訛 輴 行政生态就是 “与行政系统有关的各种条件之总和”。輥 从生态学角度看， 通过行政体制改革， 多 数情况下以局部性改革为表现形式， 在行政系统与外部系统之间不断进行着 “输入—— —反应—— —输 出—— —反馈—— —再输入—— —……” 的交互作用， 两系统不断进行着 “不协调—— —变革—— —协调—— — 不协调……” 的波浪式博弈， 从而在内外系统之间呈现 “不平衡—— —平衡—— —不平衡—— —……” 的 訛 輵 动态关系格局。 影响行政系统的生态要素是多元的，輥 有经济、 政治、 社会、 文化的， 也有国内、 国 外的， 这些生态要素相互纠缠在一起， 制约和影响着行政系统内外的能量平衡。 訛 参见前引譾 輯 輥 訛， 习近平文。 訛 吴贤静： 《大气污染防治法律变迁与环境治理新格局—— 輰 輥 —以 〈大气污染防治法〉 修订导向与完善路径为例》， 载 《广西民族 大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年第 5 期。 訛 《中华人民共和国环境保护法 （2014 年）》 第六条、 第二十六条、 第二十七条。 輱 輥 訛 《中华人民共和国大气污染防治法 （2015 年）》 第二条、 第三条、 第四条。 輲 輥 訛 《中华人民共和国水污染防治法 （2017 年）》 第四条、 第十八条。 輳 輥 訛 王沪宁： 《行政生态分析》， 复旦大学出版社 1989 年版， 第 31 页。 輴 輥 訛 研究行政生态理论集大成者弗雷得·雷各斯认为， 影响一个国家行政的生态要素是多种多样的， 但其中最主要的有五个要 輵 輥 素， 即： 经济要素、 社会要素、 沟通网、 符号系统和政治构架。 参见徐中奇： 《行政生态学研究述评及其对我国行政改革的 启发》， 载 《江西行政学院学报》 1999 年第 4 期。 ·66· 生态法治建设中的政府职责 （一） 服务型政府 所谓服务型政府， 是指在主体间的本体框架和治理者主权的民主框架中组建起来的、 以为公民 服务为宗旨并承担公共服务责任的政府。 作为多中心治理的引导性主体， 服务型政府的角色塑造和 建构， 涉及体制、 文化和战略管理重组等诸多方面， 但公共性的价值、 引导型的职能和以注意义务 訛 輶 我国政府改革的目标就是要建设一 为特质的这三个公共维度， 则成为服务型政府权能再造的核心。輥 个服务型政府—— —它是目的与手段、 价值与工具的统一。 服务型政府与法治政府、 责任政府、 透明 訛 輷 政府、 有限政府等相比， 其涵义更丰富、 更具有包容性。輥 服务型政府建设作为政府行政改革的新理 念和方向， 并不仅仅指将这一理念输入原行政行为及其理念之中， 而是行政行为及其理念的根本性 訛 輮 和实质性嬗变。輦 服务型政府强调政府的服务功能， 主要有如下两个方面的内涵： 第一， 服务型政府更多地强调政府提供社会公共产品， 公共产品主要是城市市政设施、 环境保 护、 基础教育、 公共安全和社会治安等方面， 在这些方面加大政府的服务。 一个良好的政府必须为 訛 輯 仅仅依靠政府行政管制很难解决城市肆意扩张和 公民提供优质的公共产品、 公共服务和公共管理。輦 訛 輰 现代化过程中产生的住房、 环境和交通问题。輦 政府的角色应当从 “划桨者” 转变为 “掌舵者” 和 訛 輱 “服务者”。 政府的治理角色决定政府政策、 规范性文件和法律规范的价值取向和制度设置。輦 第二， 服务型政府不仅仅要求政府扩大公共服务的范围， 而且要求政府服务理念的更新， 即政 府提供公共服务过程中角色的变化。 政府应当从行政管制的角色转变为逐渐放松行政监管， 而允许 公众和民间组织更多地参与到公共事务的管理过程中。 即使在一部分非公共事务的管理过程中， 政 府行为也应当摒弃居高临下的管理理念， 强调政府的服务意识。 引申开来， 服务型政府要求政府信 息公开和透明， 即所谓 “阳光政府” 和 “透明政府”。 阳光政府的概念意味着政府信息的公开和公 众知情权的保障。 政府信息公开是否全面和及时， 关系到公众能否恰当地参与到公共事务管理过程 中， 也关系到政府的廉洁和公众能否有效制约政府行为。 公众享有知情权的范围包括但不限于如下 事项： 与自身利益相关的立法、 政策和规划制定、 公共开支等， 每个选民都有权获得应当由自己选 訛 輲 举产生的政府官员的相关信息。輦 只有服务型政府的公共服务范围和公共服务意识转变， 政府才能够 朝着实现公共性的角色迈进。 换言之， “政府在何种程度上拥有了公共性， 也就需要在同等程度上 訛 輳 提高公共服务的水平和改善公共服务的质量”。輦 （二） 责任型政府 在为民众提供清洁空气和清洁水， 保障大气环境质量和水环境质量这些公共领域， 地方人民政 府负有不可推御的责任。 在我国当下政府职能中， 管制性职能偏多， 公共服务产品总量不足， 存在 訛 輴 服务性职能结构性失衡。輦 即使是在公共行政服务领域， 仍然存在政府运动式执法、 政府服务模式单 訛 孔繁斌： 《公共性的再生产多中心治理的合作机制建构》， 江苏人民出版社 2008 年版， 第 225 页。 輶 輥 訛 石佑启、 杨治坤： 《中国政府治理的法治路径》， 载 《中国社会科学》 2018 年第 1 期。 輷 輥 訛 [德] 巴杜拉： 《在自由法治国与社会法治国中的行政法》， 陈新民译， 载陈新民： 《公法学札记》， 台湾三民书局 1993 年版， 輮 輦 第 112、 113、 126 页。 訛 俞可平： 《增量民主与善治》， 社会科学文献出版社 2005 年版， 第 150 页。 輯 輦 訛 [美] 理查德德·G·菲沃克主编： 《大都市治理—— 輰 輦 —冲突、 竞争与合作》， 许源源、 江胜珍译， 重庆大学出版社 2012 年版， 第 3 页。 訛 刘志彪等： 《长三角区域经济一体化》， 中国人民大学出版社 2010 年版， 第 371 页。 輱 輦 訛 参见前引輦 輲 輦 訛， 俞可平书， 第 150-151 页。 輯 訛 参见前引輥 輳 輦 訛， 孔繁斌书， 第 226 页。 輶 訛 中国行政管理学会课题组： 《加快我国社会管理和公共服务改革的研究报告》， 载 《中国行政管理》 2005 年第 2 期。 輴 輦 ·67· 2019 年第 4 期 法治社会 一、 政府服务意识淡薄和服务水平不高的状况。 这些状况与服务型政府理念的要求有很大差距。 服 务型政府建设要求政府为民众提供多样化的公共服务和公共产品， 要求负责任的政府和高效的政 府。 建设责任型政府内在要求进行制度和机制创新， 职能整合与职能结构调整同步推进， 适度加强 公共服务职能， 与之对应的则要求整合行政组织和行政职权， 并对履行公共行政服务职能的组织在 行政编制上倾斜， 优化行政组织结构和行政职权结构及其运行机制。 我们通过政府与纯经济组织如企业的区别窥见责任政府的基本要求： 第一， 企业的目的是追求 利润最大化， 而责任型政府的目的是追求社会福利的最大化； 第二， 企业盈利来自经营， 而政府的 收入主要来源于国家公权力保障的税收， 或者依靠公权力才可以举借的政府债券； 第三， 企业经营 訛 輵 的对象是私益物品， 而政府提供的是公共物品。輦 地方政府职能 “外包” 领域， 越来越多的市和县开 始重组地方行政， 其途径是建立一些既在经济上保持地方的 “所有权”， 同时又具有独立法律地位 和自己预算的组织和公司。 尽管地方政府在过去就利用过这样的组织， 至少在 “地方工程” 中是如 訛 輶 此， 它们已经在形式上完全私人化了。輦 这是政府提供公共服务方式变化， 由过去的政府直接“划桨” 转变为政府 “掌舵”， 政府的服务性、 责任性本质没有改变， 其引导、 规制、 担保等责任没有降低。 四、 政府履行生态法治建设职责的路径 （一） 设定政府行为目标 任何一个行政组织都有行政目标， 行政目标是行政组织在一定时期内必须达到的行政管理目的 和指标。 其作用一是为行政管理指明方向， 在行政管理活动中起着导向作用和激励作用； 二是衡量 行政管理效果的标准， 对行政管理活动起着重要的控制作用。 政府履行环境质量责任的目标不是单 纯地对环境实施管理， 其终极目标是为民众提供环境质量这种公共产品。 这个基本点为政府公共行 政的总体目标和措施提出了更高要求。 为了实现提升和维护环境质量的目标， 政府应当制定环境质 量目标、 污染减排目标、 总量控制目标、 生态保护措施等， 以提升区域环境质量， 实行目标管理。 2013 年 9 月 10 日国务院印发的 《大气污染防治行动计划》 （简称空气 “国十条”） 也强调， 为了实 现大气环境质量的提升， 重点区域必须将重点污染物的减排目标作为约束性目标， 以此为基础构建 以改善环境质量为核心的政府责任考核机制。 （二） 政府角色嬗变 第一， 环境管理转向环境治理。 由于环境质量的公共物品属性， 政府履行环境质量责任的理念 和措施必然不同于传统的行政管理， 也决定了政府的环境管理理念转向环境治理。 治理并非是由某 一个人提出的理念， 也不是某个专门学科的理念， 而是一种集体产物， 或多或少带有协商和混杂的 訛 輷 特征。輦 区域大气污染、 区域大气环境质量和区域环境质量的特性使得我们在探讨政府的角色时， 不 得不考虑其他主体的因素。 政府是区域大气污染协同治理的主导， 但并非唯一的主体。 那些可能会 受到区域大气污染和区域大气环境质量下降影响的主体， 他们也有可能会利用自身掌握的知识、 采 取不同的策略来参与区域大气污染和区域大气环境质量的治理。 多主体的参与， 也意味着多种来源 的知识和多种决策途径。 此时， 在区域大气污染和区域大气环境质量治理领域运用竞争机制、 协商 訛 毛寿龙、 李梅： 《有限政府的经济分析》， 上海三联书店 2000 年版， 第 22 页。 輵 輦 訛 [德] 赫尔穆特·沃尔曼： 《德国地方政府》， 陈伟、 段德敏译， 北京大学出版社 2005 年版， 第 118-119 页。 輶 輦 訛 [法] 让-皮埃尔·戈丹： 《何谓治理》， 钟震宇译， 中国社会科学文献出版社 2000 年版， 第 19 页。 輷 輦 ·68· 生态法治建设中的政府职责 机制和契约机制就显得非常有必要。 尤其重要的是， 环境问题经常是动态的， 其影响范围甚为广 泛， 而且受影响的主体也是不特定的， 通常需要通过谈判、 协商和契约机制来解决大家共同面临的 訛 輮 大气污染问题。輧 事实上， 政府的环境公共行为与民众之间的互动是相互影响的， 公众与政府之间的 契约、 协商和互动正是导致政府角色转变和政府承担环境质量责任的推手。 而在区域大气污染和区 訛 輯 域大气环境质量治理过程中， 政府与公众之间在互动和博弈的过程中增进公共利益。輧 政府治理理念 和实践的发展， 既可以通过传统的规范性演进路径， 也可以在实践中推行。 当区域大气污染和区域 大气环境质量治理的新领域凸显， 当公众都需要参与至这个治理领域， 政府便有意识或者无意识地 訛 輰 进行制度建构以实现对区域大气污染和区域大气环境质量的多主体治理。輧 第二， 环境治理主体多元。 《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》 “第四十四章 加大 环境综合治理力度” 提出环境治理理念和方式的创新思路是形成 “政府、 企业、 公众共治的环境治 理体系”。 环境多元共治治理体系的发展和完备， 其基本目标是实现环境质量总体改善。 多元主体 共治主要包括三大类主体， 分别是政府、 公众和企业。 生态环境是最为典型的公共物品， 这就使得 訛 輱 每个自利的环境主体都会努力促进自己在环境资源分配和占有方面的利益最大化。輧 政府、 企业、 公 众共治这种相当精炼的表述， 深刻地描述出环境质量法律规制的主体要素， 以及多元主体之间的 关系。 事实上， 由于政府与环境的多重关系， 政府在治理环境之时角色也是多样的。 政府既是环境管 理者， 也是环境公共物品提供者， 政府还是监督者， 甚至还是消耗自然资源和利用环境容量的消费 者。 顺应环境管理向环境治理的转换， 政府在环境治理方面的角色也应当从统治环境转向治理环 境， 从管制政府和威权政府转向有限政府和服务型政府。 在环境治理的过程中， 伴随政府自身角色 转变的是， 政府环境治理应当在其与企业、 团体和公众的互动之中来推进。 （三） 环境治理工具多样化 政府角色转变带来治理工具的多样化， 传统的环境管制模式中政府管理环境的工具主要是 “行 政命令” 式的， 而环境治理更多地强调政府运用多元手段进行环境治理。 这种治理模式更具有协商 的色彩， 其中环境行政合同就是一个典型的治理工具和现实手段。 环境行政合同， 也称为环境行政 契约， 是环境行政主体与公民之间就环境事务达成的协议， 这种行政行为加强了政府与公民之间的 对话。 在日本， 地方公共团体与事业者， 基于相互的合意达成公害防止协定。 公害防止协定作为生 态契约的典范， 事实上启动了两个层次的交流： 一方面， 地方公共团体作为民众的受托人， 能够有 效反映民众的环境利益和主张， 要求经营者遵守环境法律； 另一方面， 公害防止也反映出民众与经 訛 輲 营者之间的对话和沟通。輧 此外， 环境治理的行政手段还有环境行政指导和环境行政补偿等。 在传统 环境行政手段的基础上， 新型的环境行政手段是契合环境问题特点的， 而且充满了公共行政的精神。 考察环境治理的含义， 环境治理指的是环境保护制度和规则运行过程结合了政府、 企业、 社会 訛 輳 多元主体的模式。 环境治理展示的是国家能力、 制度能力与治理体系良性互动的 “良治”。輧 环境治 訛 李文钊： 《国家、 市场与多中心中国政府改革的逻辑基础和实证分析》， 社会科学文献出版社 2011 年版， 第 283 页。 輮 輧 訛 参见前引輦 輯 輧 訛， 让-皮埃尔·戈丹书， 第 22 页。 輷 訛 [美] 杰里·马肖： 《贪婪、 混沌和治理》， 宋功德译， 商务印书馆 2009 年版， 第 15 页。 輰 輧 訛 刘向阳： 《清洁空气的博弈： 环境政治史视角下 20 世纪美国控制污染治理》， 中国环境出版社 2014 年版， 导论第 9 页。 輱 輧 訛 [日] 原田尚彦： 《环境法》， 于敏译， 法律出版社 1999 年版， 第 113-123 页。 輲 輧 訛 2016 年 12 月 5 日， 经李克强总理签批、 国务院印发的《“十三五” 生态环境保护规划》。 輳 輧 ·69· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輴 理的规范基础、 治理事项， 以及公共行政的运行， 皆不同于传统的环境管理。輧 区域环境公共治理， 是在区域一体化的背景下， 由区域内多元主体 （包括政府、 企业、 个人等） 共同解决区域内公共问 訛 輵 题、 实现区域公共利益、 采取协商机制实现区域公共事务管理的过程。輧 非营利组织还不受地域限制 （而地方政府要受地域限制）， 能在多辖区的范围中提供服务。 它的这些特点进一步凸显了发展政府 部门与非营利组织关系的重要意义。 事实上， 双方的这种合作并非仅限于公共服务的边缘地带， 而 訛 輶 是更多地发生在公共服务的核心领域。輧 政府环境治理主体多元， 强调不特定利益主体的参与， 不限于非政府组织、 消费者、 专家、 公 訛 輷 共团体等。輧 政府成为环境治理的主导机关， 是环境治理的中心， 但不是唯一的主体， 其他包括专 家、 团体、 利益集团和普通民众， 以及一切利益相关者， 均是环境治理的合作主体。 在日本、 美国 和英国等发达国家的地方立法中， 都赋予环保团体在一些事项方面享有自治权利。 这种自治权是以 环境权为基础， 其权利基础是程序性的环境权即环境参与权。 民众自治权的行使与民众的公共利益 直接相关。 对于一些环境事项， 地方公共团体比国家机关更为了解基层的环境状况， 能够更为准确 地把握公害实情， 并且能够更为密切地和公众接触和获得民意， 因而地方公共团体更适合解决地方 訛 輮 然而， 具体至大气污染防治和大气环境治理领域， 每个区域的大气污染问题都不是以一 环境问题。輨 个相同的模式出现的。 每个区域的大气污染物、 污染浓度、 雾霾天气等等， 大气污染的质和量都是 带有每个区域的特性。 对于这些多样的特点和多元的利益主体， 政府作为环境治理的主导者如何充 分表达不同利益主体的利益， 如何谋求区域大气环境治理最大限度地符合地方实情， 这些对于地方 政府都是很大挑战。 因此， 亟待构建完备的制度体系， 以保证不同利益主体能够充分地表达自身的 环境利益， 以确保政府决策和政府行为能够更优化和更高效。 环境治理的理念和政府在环境治理中 的主导观念， 能够为区域大气污染协同治理提供全新的视角。 政府是治理主导， 政府与企业和公民 个人是真诚的合作关系。 这种全新的视角是， 政府以区域大气污染和区域大气环境主导的治理主体 角色设定区域大气污染和区域大气环境质量治理目标， 吸收企业、 非政府组织和公众参与区域大气 污染和区域大气环境治理实务， 通过协商和契约机制实现治理目标。 这种全新的视野和合作治理理 念将贯彻至区域大气污染协同治理的各个层面。 在可预见的将来， 我们需要考虑国家及其解决环境问题的能力， 而且不应该忽视多方合作主体 在协调中的作用。 然而， 生态视角显示出来那些并不是集中组织的协调类型， 随着生态和社会组织 訛 輯 协商制度必须为公民参与协商程序和 的规模问题出现， 这些类型的协调就作为突显性特质而出现。輨 拓展协商的可能性空间提供各种机会。 有必要系统地构建协商制度， 包括协商参与、 协商讨论、 协 同组织形式等等。 作为公民的代表， 公民团体一起协商并形成一种由相关各方和利益相关者自觉创 造的公共领域， 利用授权协商和决策的 “微观公共领域”， 已经在较多的地方层面应用。 例如， 公 民团体已经被授权作为微观公共领域提出英属哥伦比亚的选举改革， 裁定澳大利亚和其他地方的环 境争论。 微观领域一直专注于合作解决问题， 创新和创造力、 政策评估、 公民参与、 为弱势群体提 訛 俞可平： 《权利政治与公益政治》， 社会科学文献出版社 2005 年版， 第 142 页。 輴 輧 訛 张劲松等： 《政府关系》， 广东人民出版社 2008 年版， 第 254 页。 輵 輧 訛 [美] 菲利普·J·库珀： 《二十一世纪的公共行政： 挑战与改革》， 王巧玲、 李文钊译， 中国人民大学出版社 2006 年版， 第 107 页。 輶 輧 訛 吴贤静： 《环境法学研究的方法论选择》， 载 《学术研究》 2017 年第 4 期。 輷 輧 訛 参见前引輧 輮 輨 訛， 原田尚彦书， 第 97 页。 輲 訛 [澳] 约翰·S·德雷泽克： 《协商民主及其超越： 自由与批判的视角》， 丁开杰等译， 中央编译出版社 2006 年版， 第 149 页。 輯 輨 ·70· 生态法治建设中的政府职责 訛 輰 供表达机会等。輨 结语 以 2018 年修订的 《宪法》 确立国务院生态文明建设职责和 《环境保护法 （2014 年）》 确立地方 人民政府的环境质量责任为主要规范依据， 政府在生态法治建设和生态文明建设过程中负有不可推 卸的职责。 恰如 《党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》 第六条所提出的 “政府 主要负责人在推进法治建设中应当履行以下主要职责： （一） 加强对本地区法治政府建设的组织领 导……” 生态法治建设是法治建设的重要领域， 政府作为公权力机关和其公共属性决定了其是堪当 生态法治建设的最恰当主体。 服务型政府和责任型政府建设的行政生态， 要求政府为民众提供清洁 水、 空气等公共产品和履行环境质量监管职责。 政府的角色在生态法治建设和环境规制过程中也发 生了嬗变， 环境质量的公共物品属性决定了政府的环境管理理念转向环境治理。 政府必须在服务理 念、 服务范围、 服务方式、 政府环境治理角色嬗变等方面做出有效回应， 才足以应对环境质量责任 的要求， 真正实现生态文明和生态法治。 Abstract: The government is the most suitable subject for the construction of ecological rule of law. The fundamental reason lies in the public goods attribute of ecological environment and the government is the representative of public interests and the subject with environmental management authority. The normative basis for the government’s responsibility in the construction of ecological rule of law is that the 2018 revised Constitution establishes the State Council’s responsibility for the construction of ecological civilization and the 2014 revised Environmental Protection Law establishes the environmental quality responsibility of local people’s governments. The construction of service-oriented government and responsibility-oriented government provide the administrative ecological background as the basis for the government to perform its ecological and legal duties. The role of the government should change from government environmental management to environmental governance in the process of ecological rule of law construction and environmental regulation, and the government environmental governance tools should also make effective responses to achieve ecological civilization and ecological rule of law. Key Words: Ecological Civilization； Construction of the Rule of Law； Government’s Responsibility for Environmental Quality （责任编辑： 卢护锋） 訛 [美] 詹姆斯·博曼： 《公共协商： 多元主义、 复杂性与民主》， 黄相怀译， 中央编译出版社 2006 年版， 中文版序第 6 页。 輰 輨 ·71· 规范性文件附带审查之标准研究 —— —以合理性为中心 徐泳和 * 内容提要： 2015 年 《行政诉讼法》 及 2018 年 《行政诉讼法解释》 先后对规范性文件附带 审查制度进行了规定和解释。 虽然两部法律文件仅规定了规范性文件的合法性审查问题， 但是通过对 2018 年 《行政诉讼法解释》 的详细分析， 从理论与实践角度上探究， 规范性 文件司法审查可以包含合理性审查。 在规范性文件合理性审查的过程中， 司法机关应当遵 循客观的评价标准， 包括适当性标准、 必要性标准、 均衡性标准。 同时， 在审查活动中， 司法机关应当保持谦抑态度， 不可逾越职权与能力范围。 关键词： 规范性文件 附带审查制度 合理性审查 审查标准 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.008 一、 问题的提出 2015 年 《中华人民共和国行政诉讼法》 （以下简称 2015 年 《行政诉讼法》） 及 2018 年 《最高人 民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》 （以下简称 2018 年 《行政诉讼法解释》） 先后对规范性文件附带审查制度进行了规定和解释。 根据以上两部法律文件， 在对行政行为提起诉 讼时， 公民、 法人或者其他组织可以一并请求对不合法的规范性文件进行审查。 同时， 人民法院经 审查认为规范性文件不合法的， 不作为认定行政行为合法的依据。 由此可见， 2015 年 《行政诉讼 法》① 与 2018 年 《行政诉讼法解释》② 仅规定了规范性文件的合法性问题， 并没有涉及规范性文件的 合理性问题。 由于不合理的规范性文件亦可能损害公民合法权益， 因此， 本文拟以规范性文件合理 性问题为中心， 分析法院是否应当审查规范性文件的合理性， 研究规范性文件司法审查标准的重建 路径。 * 中国政法大学法学院博士研究生。 ① 2015 年 《行政诉讼法》 第五十三条规定： “公民、 法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其 部门制定的规范性文件不合法， 在对行政行为提起诉讼时， 可以一并请求对该规范性文件进行审查。” 第六十四条规定： “人民法院在审理行政案件中， 经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的， 不作为认定行政行为合法的依据， 并向制定机关提出处理建议。” 訛 2018 年 《行政诉讼法解释》 第一百四十八条规定： “人民法院对规范性文件进行一并审查时， 可以从规范性文件制定机关是 譺 否超越权限或者违反法定程序、 作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。 有下列情形之一的， 属于行政诉讼 法第六十四条规定的 ‘规范性文件不合法’： （一） 超越制定机关的法定职权或者超越法律、 法规、 规章的授权范围的； （二） 与法律、 法规、 规章等上位法的规定相抵触的； （三） 没有法律、 法规、 规章依据， 违法增加公民、 法人和其他组织 义务或者减损公民、 法人和其他组织合法权益的； （四） 未履行法定批准程序、 公开发布程序， 严重违反制定程序的； （五） 其他违反法律、 法规以及规章规定的情形。” ·72· 规范性文件附带审查之标准研究 二、 规范性文件合理性审查的适用空间透视 在全面分析规范性文件合理性审查之前， 笔者先剖析规范性文件合理性审查的适用空间。 通过 分析 2015 年 《行政诉讼法》 与 2018 年 《行政诉讼法解释》 关于规范性文件司法审查制度的规定， 判断规范性文件合理性审查是否可以适用司法过程中。 （一） 基于 2015 年 《行政诉讼法》 的分析 根据 2015 年 《行政诉讼法》， 规范性文件合理性审查没有适用空间。 2015 年 《行政诉讼法》 关 于规范性文件司法审查的规定主要存在于第五十三条与第六十四条中。 第五十三条规定： “公民、 法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不 合法， 在对行政行为提起诉讼时， 可以一并请求对该规范性文件进行审查”。 第六十四条规定： “人 民法院在审理行政案件中， 经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的， 不作为认定行 政行为合法的依据， 并向制定机关提出处理建议。” 可见， 在规范性文件司法审查的过程中， 原告 只可就不合法的规范性文件提出审查请求。 另外， 法院只对规范性文件的合法性事项进行审查。 （二） 基于 2018 年 《行政诉讼法解释》 的分析 根据 2018 年 《行政诉讼法解释》， 规范性文件合理性审查亦没有明确且直接的条文依据。 2018 年 《行政诉讼法解释》 第十一节具体解释了规范性文件的司法审查， 根据第十一节中各具体条文的 规定， 司法审查仍然仅限于合法性审查。 其中， 第一百四十八条详细阐释了 “规范性文件不合法” 的判断标准。 该标准包括以下五方面内容： 第一， 超越制定机关的法定职权或者超越法律、 法规、 规章的授权范围的。 第二， 与法律、 法规、 规章等上位法的规定相抵触的。 第三， 没有法律、 法 规、 规章依据， 违法增加公民、 法人和其他组织义务或者减损公民、 法人和其他组织合法权益的。 第四， 未履行法定批准程序、 公开发布程序， 严重违反制定程序的。 第五， 其他违反法律、 法规以 及规章规定的情形。 以上职权、 授权、 上位法、 增加义务、 减损权益等表述说明： 在规范性文件合法性的审查标准 中， 合理性因素未得到明文规定。 所以， 单纯根据 2018 年 《行政诉讼法解释》 的规定， 合理性因 素既非规范性文件司法审查的对象， 亦未明确将其融入规范性文件合法性审查的标准之中。 虽然 2018 年 《行政诉讼法解释》 未明确规定规范性文件的合理性审查， 但是合理性审查完全 可以通过解释纳入合法性审查的标准之中。 一方面， 根据第一百四十八条第三项， 违法增减义务及 权益的规定为合理性判断打开了空间。 以法律、 法规或规章为依据， 规范性文件制定主体可以制定 增减公民义务或权利的规定。 但是， 在有依据的情况下， 规范性文件的制定并非毫无限制， 制定主 体的文件制定活动应当受合理性原则的约束。 以 “减损公民、 法人和其他组织合法权益” 的规定为 例， 在制定 “减损合法权益” 规定的过程中， 除了上位法依据以外， 上位法立法目的、 减损权益的 客观条件、 具体减损方式等合理性因素亦影响着 “减损合法权益” 规定的正当性。 若仅考虑上位法 依据而忽视规范性文件的公正与适度， 则所制定的规范性文件有可能造成公民权益的严重减损， 从而违反上位法的立法目的， 与上位法相悖。 因此， 第一百四十八条第三项的规定蕴含着合理性 审查的精神。 另一方面， 第一百四十八条第四项法定程序的规定为合理性审查创造了空间。 “法定批准程序、 公开发布程序、 制定程序” 的规定体现了正当程序原则， 即程序的中立、 理性、 排他、 可操作、 平 等参与、 自治、 及时终结和公开。 目前， 我国尚无统一明确的规范性文件制定程序规范， 各地规范 ·73· 2019 年第 4 期 法治社会 性文件制定程序亦有可能出现宽严不一、 抽象模糊的情况。③ 因此， 在判断规范性文件是否符合法 定程序的过程中， 人民法院需要以正当程序原则作为判断标准之一。 同时， 正当程序原则中的平 等、 中立、 理性等价值理念亦是合理性原则的要求。 因此， 第一百四十八条第四项的规定蕴含着合 理性审查的精神。 三、 规范性文件合理性审查的理论基础检视 （一） 规范性文件的自由裁量属性 规范性文件属于非立法性文件， 其制定过程很大程度上体现了制定机关的自由裁量行为。 关于 规范性文件， 可以做以下界定： 国家行政机关为执行法律、 法规和规章， 对社会实施管理， 依法定 权限和法定程序发布的规范公民、 法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。④ 从制定原因和 目的来看， 虽然规范性文件具有与立法文件相同的普遍约束力， 但规范性文件的制定活动并不涉及 公民权利义务的增减。 所以， 规范性文件是一种特殊政令， 不是行政立法， 属于执行性法律文件。 由于规范性文件的执行性特征， 因此， 在规范性文件的制定过程中， 除了应依据上位法、 自身 职权以及法定程序， 行政机关还应进行自主价值判断， 判断如何全面贯彻执行上位法精神。 根据规 范性文件的内容， 规范性文件可以分为两类。 其一是解释型规范性文件， 其二是裁量型规范性文 件。 前者是指在法律或行政立法的语言等意思内容不明确时 “解释” 法律或行政立法的规范性文 件， 而后者是指法律或行政立法委任行政机关进行裁量性判断、 选择时规定该裁量权行使方法的规 范性文件。⑤ 在解释型规范性文件的制定活动中， 制定主体会综合运用文义解释、 逻辑解释、 体系解释、 目 的解释等方法来解释上位法的不确定概念。⑥ 以上解释方法， 尤其是目的解释中的扩大解释、 缩小 解释、 当然解释、 历史解释本质上属于规范性文件制定主体的主观判断活动， 反映了其在制定活动 中的自由裁量权。 在裁量型规范性文件的制定活动中， 制定主体在获得授权的前提下， 可以自主决 定裁量权的行使方法， 这同样反映了制定主体的自由裁量权。 由于规范性文件制定主体拥有较高程度的自由裁量权， 因此， 制定主体的制定活动应当受合理 性原则的约束， 保证规范性文件公正且符合理性。 可见， “合理” 是规范性文件的基本要求， 合理 性审查应当是规范性文件附带审查程序的必需环节。 （二） 合理性审查的法律规定基础 规范性文件的合理性审查具有相关法律规定作为支撑。 根据 《中华人民共和国立法法》 （以下 简称 《立法法》） 第九十六条第四项，⑦ 法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例、 规章 有 “规章规定被认为不适当的， 应当予以改变或者撤销” 情形的， 由有关机关予以改变或者撤销。 根据 《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》 （以下简称 《监督法》） 第三十条第三 訛 杨士林： 《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》， 载 《法学论坛》 2015 年第 5 期。 譻 訛 姜明安： 《对新 〈行政诉讼法〉 确立的规范性文件审查制度的反思》， 载 《人民法治》 2016 年第 7 期。 譼 訛 王留一： 《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》， 载 《政治与法律》 2017 年第 9 期。 譽 訛 俞祺： 《地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量》， 载 《法学家》 2017 年第 6 期。 譾 訛 《立法法》 第九十六条规定： “法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例、 规章有下列情形之一的， 由有关机关 譿 依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销： （一） 超越权限的； （二） 下位法违反上位法规定的； （三） 规章之间对 同一事项的规定不一致， 经裁决应当改变或者撤销一方的规定的； （四） 规章的规定被认为不适当， 应当予以改变或者撤销 的； （五） 违背法定程序的。” ·74· 规范性文件附带审查之标准研究 项，⑧ 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府发布的决定、 命令， 经审查， 认为 有 “其他不适当的情形， 应当予以撤销” 的， 有权予以撤销。 根据 《立法法》 第九十六条与 《监督法》 第三十条， 除 “不合法” 以外， “不适当” 亦可以作 为改变或者撤销法律文件的依据。 “不适当” 与 “不合法” 不同， 根据现代汉语词典， ⑨ “适” 表示 正好、 恰好、 符合、 适合、 切合、 相合； “当” 表示相称、 相配、 合宜、 恰当。 同时， 在行政法视 角下， “合理” 的内涵包括客观、 公正、 理性。 可见，“适当” 与 “合理” 可以等而视之。 因此， 是 否合理可以作为法律文件改变或撤销的评价标准。 根据 《立法法》 第九十六条，“不适当” 与 “不合法” 均可作为改变或撤销法律文件的事由。 《立法法》 第九十六条包含五项 “改变或撤销” 事由， 除了第四项 “不适当” 事由以外， 其他四项 分别是超越权限、 违背上位法、 规章间规定不一致、 违背法定程序。 以上四项用以评价是否符合法 律的明文规定， 不涉及其他合理性因素。 第四项 “不适当” 事由与其他合法性事由相分离而独立存 在， 这说明 “是否适当” “是否合理” 可以作为一项独立的法律文件判断标准。 根据 《监督法》 第三十条，“不适当” 的范畴宽于 “不合法” 的范畴，“不合法” 是 “不适当” 的 内容之一。 《监督法》 第三十条规定： 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府 发布的决定、 命令， 经审查， 认为有不适当情形的， 有权予以撤销。 以上不适当情形包括超越法定 权限、 同法律法规抵触、 其他不适当情形。 可见， 与 《立法法》 不同， 《监督法》 第三十条对 “不 适当” 做了更为宽泛的界定， “不适当” 包含 “不合法”， 即 “合理” 包含 “合法”。 虽然 《立法法》 第九十六条与 《监督法》 第三十条对 “适当” 的内涵界定不同， 但两部法律均 未将 “适当” 等同于 “合法”。 因此， “是否适当” “是否合理” 可以作为法律文件的评价标准。 由 此而推理，“是否合理” 亦可以作为规范性文件的评价标准。 其原因有二： 其一， 根据 《立法法》 第 九十六条， 既然 “是否合理” 可用以评价行政法规、 规章等立法性文件， 则对于自由裁量特征明显 —规范性文件， “是否合理” 更应当成为其评价标准。⑩ 其二， 根据 《监督法》 第 的非立法性文件—— 三十条， 由于规范性文件属于决定、 命令的范畴， 所以 “是否合理” 应当作为其评价标准。 因此， 既然 “是否合理” 可以作为规范性文件的评价标准， 则在规范性文件附带审查制度中， 人民法院应当对规范性文件进行合理性审查。 （三） 合理性审查在司法审查中的实践价值 根据 《布莱克法律大辞典》， 司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中， 不因循先例 訛 輯 当司法机构发挥其 和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。輥 司法能动性时， 它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势， 而不 訛 輰 是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。輥 可见， 司法能动主义强调了审判人 员的主观能动性， 反对僵硬地依据法律规范， 要求审判人员主动根据实际案情对法律规范进行合理 訛 《监督法》 第三十条规定： “县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、 讀 决定和本级人民政府发布的决定、 命令， 经审查， 认为有下列不适当的情形之一的， 有权予以撤销： （一） 超越法定权限， 限制或者剥夺公民、 法人和其他组织的合法权利， 或者增加公民、 法人和其他组织的义务的； （二） 同法律、 法规规定相抵 触的； （三） 有其他不适当的情形， 应当予以撤销的。” 訛 参见 《现代汉语词典 （第六版）》， 商务印书馆出版社 2012 年版， 第 1191、 259 页 。 讁 訛 王留一： 《论行政立法与行政规范性文件的区分标准》， 载 《政治与法律》 2018 年第 6 期。 輮 輥 訛 顾培东： 《能动司法若干问题研究》， 载 《中国法学》 2010 年第 4 期。 輯 輥 訛 汪进元： 《司法能动与中国司法改革的走向》， 载 《法学评论》 2013 年第 2 期。 輰 輥 ·75· 2019 年第 4 期 法治社会 的解释。 在规范性文件附带审查制度中， 根据 2015 年 《行政诉讼法》 与 2018 年 《行政诉讼法解 释》， 审判人员可以对规范性文件进行审查， 审查标准涉及是否违反职权、 是否违反程序等内容， 这体现了审判人员面对规范性文件的司法能动性。 规范性文件属于抽象行政行为， 面对着无限复杂多变的社会现实， 规范性文件难免出现破绽。 在把规范性文件适用于具体案件的过程中， 在把过去制定的法律适用到当前实际的过程中， 在把有 限的法律与无限复杂多变的社会生活及时有效对接的过程中， 司法活动可以起到消除差异、 弥合距 訛 輱 离、 缝补破绽的作用。輥 在完善规范性文件的过程中， 相对于制定活动， 司法审查具有显著优势。 第一， 从经济性上考 量， 对规范性文件所做的任何一种废、 改、 立的活动， 都是成本相当高昂的活动。 因此， 启动制定 程序来完善规范性文件之细枝末节， 往往是浪费行政资源的行为。 第二， 从风险性上考量， 完善规 范性文件有赖于在许多敏感和关键的领域突破陈规、 深化改革。 相比之下， 制定规范性文件更能从 根本上解决问题， 但也容易尾大不掉。 而司法审查具有机动灵活的特点， 可以建议行政机关进行细 訛 輲 枝末节的修改， 不至于破坏整体。輥 第三， 从科学性上考量， 对于那些制定文件时不曾预料但在社 会中已经现实出现的新问题， 若通过重新制定来解决， 有损规范性文件的稳定性。 另外， 司法审查可以更高程度地从合理性视角完善规范性文件。 制定规范性文件的主要任务是 实现有法可依， 那么完善规范性文件的主要任务则是实现有良法可依。 法律之 “良” 是对法律文件 品质上的要求， 是合理性的体现。 制定文件的活动是一项抽象制定活动， 难以直接辨别所制定的文 件是否合理。 而司法活动属于具体审判活动， 更可以辨别法律文件是否适合各种具体案件。 在规范 性文件附带审查制度中， 依据具体案件， 司法机关可以分析文件内容的合规律性、 文件价值的合目 訛 輳 的性、 文件形式的合科学性，輥 继而判断规范性文件是否合理、 是否属于良法。 四、 规范性文件合理性审查的判断标准 在审查规范性文件合理性的过程中， 司法机关可以将适当性标准、 必要性标准、 均衡性标准作 为判断规范性文件是否合理的依据。 （一） 适当性标准 适当性可以做以下解释： 行政机关拟实施行政行为， 特别是实施对行政相对人权益不利的行政 訛 輴 行为时， 只有认定该行为有助于达到相应行政目的或目标时， 才能实施。輥 以上解释揭示了行政行 为与行政目的关系， 即行政行为应当以行政目的为参考， 或者说行政行为不得与行政目的相违背。 在规范性文件合理性审查的视角下， 规范性文件中的行政行为不得与文件制定目的相违背， 同时， 訛 輵 亦不得与上位法的立法目的相违背。輥 合目的性判断具有理论与实践上的必要性。 规范性文件属于抽象行政行为， 其是否适合于具体 訛 輶 案件及社会利益需求不能单纯依据具体条文， 而需要司法机关的全面分析。輥 另外， 司法机关有自 訛 江必新： 《论实质法治主义背景下的司法审查》， 载 《法律科学》 2011 年第 6 期。 輱 輥 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 江必新文。 輱 訛 李琦： 《司法审查正当性论争之辨析》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2012 年第 6 期。 輳 輥 訛 姜明安： 《行政法与行政诉讼法 （第六版）》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 74 页。 輴 輥 訛 黄金荣： 《“规范性文件” 的法律界定及其效力》， 载 《法学》 2014 年第 7 期。 輵 輥 訛 胡基： 《审判解释方法与我国审判实践》， 载 《中外法学》 1996 年第 6 期。 輶 輥 ·76· 规范性文件附带审查之标准研究 由裁量权， 面对着抽象规范与具体案件， 司法工作人员有义务亦应有能力分析具体条文与制定目 的， 继而自主判断规范性文件的正当性。 行政法的目的是实现行政权益与公平正义， 即公民在行政管理及其救济过程中应享有的法定权 訛 輷 规范性文件属于行政法的范畴， 因此， 制定机关所制定的规范性文件亦应当以 利和法定外利益。輥 实现公民权利、 维护社会正义为目标， 不得为了实现行政管理目标而损害社会公正。 从制定目的的 表现形式来看， 规范性文件的制定目的可以明文规定在文件当中， 但也有可能未被明文规定。 因 此， 在规范性文件附带审查制度中， 司法机关可以根据规范性文件或其上位法中明文规定的制定目 的进行适当性判断。 但在未明确规定的情况下， 司法机关需要综合运用各种方式判断规范性文件的 制定目的。 訛 輮 在规范性文件制定目的未被明文规定的情况下， 探求制定目的可以从以下角度入手。 輦 首先， 文理解释， 即根据规范性文件具体条文的字面含义来推导制定目的。 其次， 历史解释， 即研究规范 訛 輯 性文件制定过程的历史资料或对比新旧规范性文件， 从而明确规范性文件制定目的。輦 再次， 体系 解释， 将规范性文件的具体条文或者法律概念放在整个规范性文件中来理解， 通过解释前后条文及 訛 輰 最后， 价值解释， 即根据公平正义等行政 其内在价值与目的， 来推导该规范性文件的制定目的。輦 法基本理念来确定规范性文件的制定目的。 此方法可以在穷尽前三种方法后适用， 亦可以融入前三 种方法之中， 与前三种方法一同适用。 （二） 必要性标准 从行政法层面看， “必要性原则” 存在多种表述与解释， 例如最温和手段原则、 最少侵害原则、 訛 輱 不可替代性原则等。輦 在本文的研究视角下， 笔者更倾向采纳 “最小限制手段原则” 的表述与解释， 其可以做以下理解： 对于既定的目标， 如果有多种相同有效的手段， 政府必须选择对个人自由限制 訛 輲 最小的手段。輦 理由如下： 第一， “最小限制手段原则” 明确包含 “行政手段” 与 “个人自由” 两方面内容， 更充分体现了限制政府权力、 保护公民权利的行政法精神， 亦体现了行政行为合法—公民自愿遵从 訛 輳 的治理逻辑。輦 第二，“最小限制手段原则” 具有更强的客观性， 因而具有更强的可操作性。 如果以 “最少损害” 来理解必要性原则， 则存在认定上的难题。 哪一个行政手段所造成的损害结果最小？ 立法人员与行政人员往往难以做出科学预判。 虽然立法人员与行政人员可以凭借知识储备与实践经 验来认定哪一种行政手段所造成的损害最小， 但更多时候只能凭借法感， 即从可能有助于实现正当 訛 輴 目的的若干行政手段中选择一个造成损害最小的行政手段， 而这种方式是缺少客观依据的。輦 而如 果采用 “最小限制手段原则” 来判断何为更优行政手段， 则判断目标就集中在行政手段的内容本 身。 此种情况下， 立法人员与行政人员可以根据假定条件、 行为模式、 法律后果及其他客观因素来 訛 薛刚凌： 《论行政法的目的、 手段与体系》， 载 《政法论坛》 1997 年第 3 期。 輷 輥 訛 伍劲松： 《论行政执法解释的具体原则》， 载 《当代法学》 2010 年第 4 期。 輮 輦 訛 蒋惠岭： 《历史解释法历史解释法在司法裁判中的应用》， 载 《法律适用》 2002 年第 11 期。 輯 輦 訛 陈金钊： 《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》， 载 《山东大学学报》 2018 年第 2 期。 輰 輦 訛 蒋红珍： 《论必要性原则适用的困境及其出路》， 载 《现代法学》 2006 年第 6 期。 輱 輦 訛 Guy Miller Struve， The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process， Harvard Law Review 80(7): 1463·May 輲 輦 1967. 訛 罗豪才、 宋功德： 《行政法的治理逻辑》， 载 《中国法学》 2011 年第 2 期。 輳 輦 訛 [德] 卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆 2013 年版， 第 5 页。 輴 輦 ·77· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輵 判断该行政手段是否在最低程度上限制了公民自由及权益。輦 据此， 从规范性文件司法审查的角度看， 必要性标准要求司法机关分析规范性文件中的相关行 政措施， 判断该行政措施是否是对公民权益侵害最小的。 判断行政措施的方法可以参考以下观点， 胡建淼教授认为， 行政强制中的最小损害应当从行为模式、 行为类型、 行为要素、 行为过程等方面 訛 輶 判断。輦 虽然胡建淼教授的观点是在讨论 《中华人民共和国行政强制法》 的相关内容， 但是各规范 訛 輷 所以胡建淼教授的观点对规范性文件司法审查具 性文件中亦可以包含行政强制措施的相关内容， 輦 有借鉴意义。 根据郑春燕教授的观点， 最小损害原则在实践中可以细化为以下思路： 以负担性措施 代替禁止性措施、 以指导性措施代替强制性措施、 允许权利受损人先行选择 “相同有效” 的同类措 訛 輮 施。輧 因此， 在必要性标准司法审查过程中， 司法机关应以规范性文件中的行政措施为审查对象， 审查其行为模式、 行为类型、 行为要素、 行为过程等内容。 在判断所规定的行政措施是否是对公民 自由限制最小的措施时， 笔者认为可以参考郑春燕教授的观点， 即判断所规定的行政措施是否会对 公民自由存在过度限制， 是否可以规定对公民自由限制更小的行政措施。 （三） 均衡性标准 关于均衡性标准的界定， 可以参考周佑勇教授对均衡原则的研究。 均衡性原则又称狭义比例原 则、 禁止过分原则， 是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政 訛 輯 参考周佑勇教授的观点， 在规范性文件合理性审查程序中， 司法机关应 目标所能够带来的利益。輧 当审查规范性文件所规定的行政措施是否违反了均衡性原则， 即权衡行政措施所欲实现的利益与其 所导致的不利益。 訛 輰 从行政活动的视角看， 均衡原则的实践价值是平衡与协调行政机关与相对人的权利义务关系。輧 根据学界理论研究， 行政机关与相对人的关系主要包括直接管理关系、 宏观调控关系、 服务关系、 訛 輱 合作关系、 指导关系。輧 以上关系中， 直接管理关系与合作关系往往直接涉及行政机关与相对人权 利义务的变化， 相对而言更需要运用均衡原则来协调。 从规范性文件附带审查角度看， 由于规范性 訛 輲 文件多因公民权益减损而被提起审查， 輧 所以， 附带审查程序中的规范性文件较多包含权利与义务 的内容， 较多涉及行政机关与相对人的直接管理关系与合作关系。 因此， 在评价规范性文件中的权 利义务规定是否合理时， 在衡量规范性文件所欲实现的公共利益与所减损的公民利益时， 司法机关 应当将均衡原则作为评价标准。 在附带审查活动中， 如何具体权衡欲实现的利益与导致的不利益， 这有待于进一步明确均衡原 则的适用方法。 行政主体欲维护的利益可以理解为 “追求公共利益”， 所导致的不利益可以理解为 “减损个人利益”， 因此， 附带审查中的均衡对象可以视为公共利益与个人利益。 公共利益是不确定 的多数人利益， 实现公共利益是公共行政的目标， 在一定条件下， 它可以作为限制公民权利的合法 訛 雷磊： 《法律规则的逻辑结构》， 载 《法学研究》 2013 年第 1 期。 輵 輦 訛 胡建淼、 蒋红珍： 《论最小侵害原则在行政强制法中的适用》， 载 《法学家》 2006 年第 3 期。 輶 輦 訛 王锡明： 《对贯彻实施行政强制法若干问题的思考》， 载 《人大研究》 2012 年第 4 期。 輷 輦 訛 郑春燕： 《必要性原则内涵之重构》， 载 《政法论坛》 2004 年第 6 期。 輮 輧 訛 周佑勇： 《行政裁量的均衡原则》， 载 《法学研究》 2004 年第 4 期。 輯 輧 訛 周佑勇、 尚海龙： 《论法国行政法的基本原则》， 载 《法国研究》 2004 年第 6 期。 輰 輧 訛 罗豪才、 方世荣： 《论发展变化中的中国行政法律关系》， 载 《法学评论》 1998 年第 4 期。 輱 輧 訛 2015 年 《行政诉讼法》 第五十三条规定： “公民、 法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其 輲 輧 部门制定的规范性文件不合法， 在对行政行为提起诉讼时， 可以一并请求对该规范性文件进行审查。” ·78· 规范性文件附带审查之标准研究 訛 輳 依据； 但另一方面， 公共利益更是限制公民基本权利的界限， 是保护公民合法权益的防火墙。輧 所 以， 在维护公共利益与减损个人利益之间， 基本权利可以作为分割点。 根据 《中华人民共和国宪 訛 輴 法》 与 《立法法》，輧 人身自由等关系公民切身利益的权益属于基本权利， 因此， 行政主体不得因维 护公共利益而侵犯公民人身自由等权益。 所以， 在均衡原则的适用过程中， 司法机关应当以公民基 本权利为平衡器， 平衡欲实现的利益与导致的不利益。 五、 规范性文件合理性审查的谦抑态势 司法谦抑要求法院在自己的管辖权范围以及在处理与其他职权部门的关系上保持一种谦抑的风 訛 輵 格， 不宜滥行司法审查权， 不得以自己鲁莽的判断来取代或否定行政机关经过深思熟虑的决定。 輧 根据此要求， 在规范性文件合理性审查程序中， 司法机关应当保持对规范性文件的谦抑态度， 尊重 行政机关所制定的法律文件， 不得过度使用司法权力。 规范性文件合理性审查应当遵守司法谦抑的逻辑， 理由如下： 第一， 司法活动的被动性。 相较 于行政活动的主动性， 司法机关只能根据当事人的起诉行为而进行审判， 依据法律规定对案件事实 訛 輶 因此， 在规范性文件合理性审查活动中， 司法机关应当 进行认定判断， 不能主动启动司法程序。輧 根据当事人的合理性审查要求而审查规范性文件的合理性问题。 在当事人未提起合理性审查要求 时， 司法机关不得径行审查规范性文件的合理性问题， 否则便与司法谦抑的精神相违背。 第二， 规 范性文件的专业性。 规范性文件的制定活动属于行政机关行使行政权的活动， 地方规范性文件是由 地方行政机关根据法律、 行政法规、 地方性法规等上位法， 参考地方经济文化等实际情况制定的专 訛 輷 业性文件， 旨在进行社会治理， 协调政府与公民权利义务关系。輧 在行政诉讼领域， 司法机关的主 要功能是争议解决， 而非社会治理。 面对着专业性较强的规范性文件， 司法机关理应对其保持尊重 与克制， 不应对以社会治理为目标的规范性文件进行过度审查， 否则便超越了司法机关的权限范畴 訛 輮 第三， 合理性审查的中立性。 规范性文件合理性审查制度的初衷是根据当事人的审 与能力范畴。輨 訛 輯 而判断规范性文件是否合理实质上是判断其 查请求， 分析并判断所提起的规范性文件是否合理。輨 訛 輰 因此， 在合理性审查活动中， 司法机关的审查 所规定的行政机关与公民权利义务关系是否合理。輨 目标是居中判断行政机关与公民的权利义务关系是否平衡， 居中分析公民权益的减损是否合理， 最 终客观裁决规范性文件是否合理。 由此可见， 在规范性文件合理性审查制度中， 司法机关应当坚持 “不告不理” 原则， 不主动审 訛 胡鸿高： 《论公共利益的法律界定—— 輳 輧 —从要素解释的路径》， 载 《中国法学》 2008 年第 4 期。 訛 《立法法》 第八条规定： “下列事项只能制定法律： （一） 国家主权的事项； （二） 各级人民代表大会、 人民政府、 人民法院 輴 輧 和人民检察院的产生、 组织和职权； （三） 民族区域自治制度、 特别行政区制度、 基层群众自治制度； （四） 犯罪和刑罚； （五） 对公民政治权利的剥夺、 限制人身自由的强制措施和处罚； （六） 对非国有财产的征收； （七） 民事基本制度； （八） 基本经济制度以及财政、 税收、 海关、 金融和外贸的基本制度； （九） 诉讼和仲裁制度； （十） 必须由全国人民代表大会及 其常务委员会制定法律的其他事项。” 訛 江国华： 《司法规律层次论》， 载 《中国法学》 2016 年第 1 期。 輵 輧 訛 齐崇文： 《浅议法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位—— 輶 輧 —以 “能动司法” 与 “被动司法” 之争为视角》， 载 《东岳 论丛》 2011 年第 3 期。 訛 周汉华： 《规范性文件在 〈行政诉讼法〉 修改中的定位》， 载 《法学》 2014 年第 8 期。 輷 輧 訛 张志铭： 《中国司法的功能形态： 能动司法还是积极司法》， 载 《中国人民大学学报》 2009 年第 6 期。 輮 輨 訛 参见前引譼 輯 輨 訛， 姜明安文。 訛 陈国栋： 《权利对行政的规范及其制度建构—— 輰 輨 —依法行政机制的另一规范性维度》， 载 《北方法学》 2014 年第 5 期。 ·79· 2019 年第 4 期 法治社会 查规范性文件的合理性问题。 同时， 司法机关应当严守职权与能力范围， 不得过度审查规范性文 件。 另外， 在审查过程中， 应当保持中立地位， 既不偏向公民， 亦不偏向行政机关。 结论 2015 年 《行政诉讼法》 与 2018 年 《行政诉讼法解释》 先后规定并解释了规范性文件附带审查 制度。 虽然 2015 年 《行政诉讼法》 与 2018 年 《行政诉讼法解释》 仅规定了规范性文件的合法性审 查问题， 但是通过对 2018 年 《行政诉讼法解释》 的详细分析， 通过理论与实践角度上的探究， 规 范性文件司法审查可以包含合理性审查。 在具体审查过程中， 司法机关可以将适当性标准、 必要性 标准、 均衡性标准作为判断规范性文件是否合理的依据。 同时， 司法机关应当对规范性文件合理性 审查保持谦抑态势， 坚持 “不告不理” 原则， 严守职权范围， 中立地解决规范性文件合理性问题。 Abstract: The 2015 Administrative Procedure Law of the People’s Republic of China and the 2018 Interpretation of the Supreme People’s Court on the Application of the Administrative Procedure Law of the People's Republic of China have stipulated and explained incidental review of normative documents. Although the two legal documents only stipulate the legality review of the normative documents, through the detailed analysis of the 2018 Interpretation of Administrative Litigation Law, from the perspective of theory and practice, the judicial review of normative documents can include rationality review. In the process of reviewing the rationality of normative documents, the judicial court should follow objective evaluation criteria, including appropriateness standards, necessity standards and balance standards. At the same time, in the review activities, the judiciary should maintain a modest attitude and must not transcend the scope of powers and capabilities. Key Words: Normative Documents； Incidental Review System； Rationality Review； Review Criteria （责任编辑： 刘长兴） ·80· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 任湧飞 周 圣* 内容提要： 自 2017 年 1 月网络司法拍卖制度在全国法院推行以来， 取得成绩的同时， 也 存在一些问题： 效果差强人意、 法院劳而少功、 操作引发争议、 风险难以防范。 制约网拍 制度发展的因素包括： 法律规范有待完善、 统计报表设计不合理、 规则革新遭受外部阻 力、 内外协调配合机制亟待优化。 为此， 亟需从立法指引、 顶层设计、 规则创新、 分工协 作等方面予以改进 。 关键词： 网络司法拍卖 网拍率 评估费用 辅助机构 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.009 绪论 网络司法拍卖 （以下简称 “网拍”） 作为一种融合新兴互联网技术的司法拍卖方式 （见图 1、 图 2）， 与原来的委托司法拍卖相比， 具有流转快、 受众广、 零佣金、 非地域限制、 公开透明性高等优势。 可从当前实践效果看， 网拍存在成交率、 溢价率不高， 法院工作负担加重， 部分操作规则不合理， 风险隐患多等问题。 如何完善网拍相关法律规范， 如何应对案多人少现状和自主拍卖后法院工作量 增长之间的矛盾， 如何在佣金降低前提下激发辅助机构的积极性， 如何合理划定买受人、 被执行人 间的税费负担， 如何科学调整网拍相关主体工作职责提高质效， 均有待深入研究。 本文从上海网拍 的实践检视出发， 分析深层次缘由， 并提出路径优化建议， 寄望于对网拍实务有所裨益。 图 1： 法院网络司法拍卖流程图 执行局 网拍工作办公室 监察室 全程监督 1. 决定拍卖 3. 递交评估申请， 委托中介评估 2. 查明现状、 制作网拍文书 8. 送达拍卖成交 截定书， 协助办 理相关手续 4. 委托辅助机 构承担事务性 工作 7. 成交后督促竞 买人支付尾款， 制作拍卖成交确 认书 5. 填写拍品基 本信息， 制作 并上传拍品图 片、 视频等 6. 核查保证金， 竞 拍资质， 接受电话 咨询、 安排看样 办公室技术部门 全程配合 执行裁判庭 处理异议 * 任湧飞， 上海市杨浦区人民法院院长； 周圣， 上海市杨浦区人民法院审监庭法官助理。 本文系上海市法学会 2017 年度招标 课题 “网络司法拍卖实务研究” 的阶段性研究成果。 ·81· 2019 年第 4 期 法治社会 图 2： 竞买人网络司法拍卖流程图 了解标的物情况 注册网拍账户 预付保证金 在法院协助下办理 手续、 交付拍品 竞拍成功， 支付尾款 参与竞拍 一、 实践检视： 摸索中推进的网络司法拍卖 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》 （以下简称 《网拍规定》） 自 2017 年施行至今， 信息技术更新的日新月异、 法律规范预留的操作空间、 司法体制综合配套改革的背景 和决战 “基本解决执行难” 的时势， 令网拍工作的推进呈现顺势而为和不得不为的双重特性， 阶段 性的阻碍和不适应不可避免。 （一） 效果差强人意 1. 成交率和溢价率低 司法拍卖以变现偿付被执行人债务为目标， 成交率 （拍卖成交案件数/拍卖案件数） 和溢价率直 接决定其实施效果。 网拍施行至今， 成交率和溢价率却并非在各地均理想。 以上海法院为例， 自 2017 年 3 月网拍正式启动至 2018 年 3 月， 自主网拍 2594 件， 涉及公拍网 2248 件、 淘宝网 271 件、 京东网 74 件、 人民法院诉讼资产网 1 件， 一拍成交率为 79%、 二拍成交率仅 14%， 溢价率 [（成交 价-评估价） /评估价）] 为-8.96%，① 而 2017 年全国法院网拍溢价率为 52%。② 2. 财产变现效果有限 不同于 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、 变卖财产的规定》 （以下简称 《拍卖变 卖规定》） 第八条规定的第二次拍卖起拍价最低可为评估价或市价的 64% （80%×80%）， 《网拍规定》 第十条、 第二十六条将其降至 56% （70%×80%）， 可更低的起拍价格预期， 令一拍观望、 二拍出手 的现象增多， 网拍用时增加、 变现价值减少显然不利于被执行人的权利保护和债权人实现债权。 3. 防腐目标未有实证支撑 有报道称， 近年来查处的法院违法违纪案件近 70%集中在民事执行领域， 其中约 70%发生在资 产处置特别是司法拍卖环节，③ 因此， 网拍改革的重要出发点即希望解决传统司法拍卖中存在的低 估贱卖、 串标围标、 权力寻租等问题。 但迄今， 除了执行法官逐步适应、 考核数据不断增多、 拍卖 公司积极性下降外， 并未见得拍卖 “网上行” 就能切实减少腐败滋生。 而且， 互联网的技术门槛相 对于传统拍卖更高， 虚拟空间对于普通民众、 甚至法院而言， 理解和运用均存在智识上的障碍， 寄 訛 参见 《上海法院网络司法拍卖情况通报 （2018 年第一季度）》。 譹 訛 参见 2018 年 3 月 9 日周强在第十三届全国人民代表大会第一次会议上的 《最高人民法院工作报告》。 譺 訛 刘志强、 白龙： 《司法拍卖信息将全部上网》， 载 《人民日报》 2012 年 2 月 9 日第 11 版。 譻 ·82· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 希望于一切上网就能达到全程公开透明、 便利监管， 显然是一厢情愿。 （二） 法院劳而少功 自主网拍模式下， 一些委托司法拍卖时交由拍卖公司的事项转移至法院， 对法院的技术和人力 都提出了更高的要求。 按照 《上海法院网络司法拍卖实施细则 （试行）》 （以下简称 《上海细则》）， 执行局、 网拍工作办公室 （以下简称 “网拍办”） 和信息技术部门的工作负担都将加重： 审核查控 标的物权属及瑕疵状况， 确定拍卖保留价、 起拍价， 决定拍卖时间和期限， 制作拍卖公告、 须知， 架设和管理网拍对接系统， 接受电话和线上咨询， 组织竞买人看样等。 这使得本已超负荷运转的多 数法院的案多人少问题更加严峻。 在不吝 “采取超常规举措”④ 攻坚执行难的当下， 执行力量要关注 的不仅仅是财产变现一个环节， 查人控物、 失信惩戒、 异议化解等须齐头并进， 留给网拍的精力和 时间就相当有限， 效果也差强人意。 甚至在广受诘难的 “1 元水性笔拍卖” 事件出现后，⑤ 法院顿生 费力不讨好之惑。 （三） 操作引发争议 1. 税费负担问题 网拍涉及的税费主要包括标的物所有权转移产生的个人所得税、 契税等税负和标的物自身欠缴 的水电煤、 物业、 罚单、 滞纳金等费用。 当前网拍公告中大多规定： “……所涉及的应由原权利人、 涉案当事人及买受人承担的一切税收和费用 （包括但不限于营业税及附加、 土地增值税、 土地出让金、 契税、 印花税、 交易手续费、 权证工本费、 个人或企业所得税、 房产税和其它相关费用） 全部由买受 人承担。 标的可能存在的水、 电、 煤、 物业管理费、 车位管理费等所有欠费均由买受人承担……” 硬 性要求竞买人独自承担全部税费， 虽对法院执行是一种 “简便”， 此疑似 “霸王条款” 的合法性却 值得商榷， 而且在拍卖成交前， 相关税收、 费用的具体数额难以明细化， 潜在未知的风险与司法拍 卖的价格优势形成对冲， 直接损害了公众参与网拍的积极性。 2017 年河南法院网拍房屋巨额个税事 件即引发了关于网拍税费负担方式的争论。⑥ 2. 尾款支付难题 房屋、 大型设备等大宗物品网拍成交后， 需一次性支付巨额尾款， 而在司法变卖过程中， 甚至 必须提前支付全款，⑦ 显然提高了竞买的准入门槛， 随之而生的， 是无力支付尾款导致悔拍、 执行财 产变现陷入僵局。 3. 名不符实的 “零佣金” 一方面， 当前网拍实务中， 很多时候辅助机构承办辅助事务就是传统拍卖公司更换名称继续办 理司法拍卖， 尽管此时的介入程度、 担负职责等存在差异， 但拍卖公司收取的 “必要费用” 仍有 “佣金” 之嫌， 所谓网拍 “零佣金” 因此并不符实。 另一方面， 即使当前网络平台几乎均未提及入 驻门槛， 均可免费注册使用， 但商业逻辑下的无偿服务也是不可持久或者说是虚假的，⑧ 零佣金在此 訛 《以伟大思想为指导 奋力攻坚执行难》， 载 《人民法院报》 2018 年 6 月 22 日第 1 版。 譼 訛 2018 年 7 月， 安徽省蚌埠市龙子湖区法院在阿里司法拍卖平台连续发布 30 件起拍价 1 元、 加价幅度 0.1 元的水性笔拍卖， 譽 引发广泛争议。 参见 《法院拍卖 “1 元水性笔” 引争议》， 载 《新安晚报》 2018 年 8 月 2 日第 A04 版。 訛 孙煊哲、 李丛丛： 《喜： 230 万拍房！ 惊： 46 万个税？》， 载 《大河报》 2017 年 11 月 16 日第 A1·03 版。 譾 訛 《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》 第五条： “……竞买人交齐变卖价全款后， 取 譿 得竞买资格……” 訛 例如， 阿里拍卖 2018 年 8 月 1 日实行的 《资产处置频道收费标准调整公告》 虽未提及网拍收费， 但显然昭示出拍卖平台并 讀 非无偿提供， 服务收费是大势所趋。 ·83· 2019 年第 4 期 法治社会 意义上是否可信也就存疑。 （四） 风险难以防范 1. 互联网风险难测 网拍时代， 资格认证程序、 网络安全保密、 沟通协作模式、 资金流转管控等都是法院需直面的 新课题， 任一处出现纰漏都将影响网拍的最终效果。 以阿里司法拍卖 （淘宝网） 为例， 其支付工具 支付宝已经是一个集储蓄、 投融资、 社交、 娱乐等为一体的综合性平台， 服务器的安全和保密尤为 重要。 随着大标的额网拍的逐步推开， 商业逐利本性下， 各类木马软件、 黑客技术、 蠕虫病毒等一 旦将视角聚焦于网拍业务， 风险性不言而喻。 2. 标的物隐性瑕疵难查 网拍标的物的来源和现状、 保管和交付等， 难以通过虚拟空间的图片或视频全部展示， “隔空” 竞买， 往往难以获悉标的物隐性瑕疵。 遭遇违规网拍或标的物瑕疵后诉诸司法维权又耗时费力、 举证 艰难， 且大额资金沉淀在网拍账户中带来的贬值和利息损失更是无从补偿， 种种隐患令人望而却步。 3. 网拍成交后难交付 网拍成交后的交付可能需要工商、 房管、 税务、 公安等行政机关或银行、 证券公司等企事业单 位的配合， 任何一个环节卡壳都可能导致前功尽弃。 典型的， 如网拍房产与限购政策的冲突。 自网 拍在全国推开以来， 对于司法拍卖房屋是否应受各地限购政策限制始终存在争论。 2017 年 《江苏省 高级人民法院关于司法拍卖涉住房限购政策有关问题的通知》 与南京市房地产市场综合执法办公室 《关于明确 〈关于进一步加强房地产市场调控的通知〉 操作有关事项的通知》 即为同时期内观点截 然相反的两份文件， 法院强调司法拍卖强制力， 房管部门回应必须遵守地方限购政策， 一时间纷争 频起。⑨ 二、 缘由透析： 制约网络司法拍卖实效的因素 网拍改革中遇到的问题， 既有法律规范、 顶层指引等制度层面的因素， 也涉及外部既得利益团 体的阻力， 甚至与法院内部分工配合和对外协同互助息息相关。 （一） 法律规范有待完善 作为网拍改革核心指导文件的 《网拍规定》， 既未创设新的执行理论体系， 也难以提前预设所 有问题的解决方案， 其效力位阶和形式内容均有可商榷之处。 1. 法律框架存在漏洞 网拍改革在全国范围内推行肇始于 《网拍规定》 的施行， 结合原有的 《民事诉讼法》 及民诉法 解释、 《拍卖变卖规定》 《关于人民法院委托评估、 拍卖工作的若干规定》 等司法解释， 加上各地法 院制定的实施细则或操作办法， 构成了网拍法律规范群， 数量不少， 却多为操作性、 补丁性条文， 留白较多， 虽有利于网拍实务的改革创新， 却令一些涉及网拍根本的问题难有定论。 例如， 关于网 拍标的物的范围。 《网拍规定》 第十二条规定网拍标的物包括动产、 不动产和其他财产权， 但“财 产” 并非逻辑严谨、 内涵明确的法学概念， 且难以契合互联网时代的财富发展趋势。 一方面， 网拍 标的物的多元和无序冲击了既有法理体系。 查阿里司法拍卖， 标的物除传统的土地房产、 轮船汽 车、 矿权林权、 知识产权外， 还有网店、 公众号、 手机号码、 VIP 会员、 网络游戏装备等大量新型 訛 李超、 蒋丰蔓： 《住房限购政策是否适用于 “司法拍卖房”》， 载 《中国青年报》 2017 年 7 月 27 日第 6 版。 讁 ·84· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 价值载体。 如何评估此类 “财产” 价格并据以确定起拍价， 实际使用价值应否为衡量网拍标的物的 标准， 尚无定论。 另一方面， 部分处于合法与违法间灰色地带的标的物给网拍带来负面影响。 典型 如文物赝品、 假冒奢侈品，⑩ 若作为商品出售须承担瑕疵担保责任， 但通过公权力属性的网拍方式转 移时是否仍应遵守消费者权益保护相关法律规范， 法院尽到告知义务是否可免责， 值得商讨。 再 如， 《网拍规定》 不予预设税费分担和尾款一次性付清的规定， 是否符合法理精神、 契合金融发展 趋势， 需要深思。 2. 法律规定不尽合理 《网拍规定》 第十四条规定： “实施网络司法拍卖的， 人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网 络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示： …… （五） 竞买人决定参与竞买的， 视为对拍卖财产完 全了解， 并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵； ……” 该规定大大降低了法院对网拍标的物的瑕疵 担保责任， 导致实务操作中网拍公告对隐性瑕疵有意无意的 “忽视” 和意向竞买人查验标的物成本 的增加。 例如房产网拍中， 有三类不会在拍卖公告中明示的瑕疵信息对竞买人的竞买意向影响较 大。 一是 “唯一住房” 问题。 被执行人名下唯一住房的执行， 一直是各地法院备受困扰的行业难 题， 一旦竞拍所得的房屋系被执行人唯一住房， 清场和交付都存在很大的不确定。 二是租约问题。 存在有效租约的现象在不动产司法拍卖中大量存在， 按照 “买卖不破租赁” 原则， 所有权人须承认 承租人对房屋的合法占有和使用， 这将极大削弱潜在竞买人的竞买意向， 基于租约难以查清真伪等 原因， 拍卖公告中一般不会注明。 三是户口问题。 户口虽不直接限制房屋转让登记， 但其对征收补 偿、 就近上学等的影响直接关系到房屋价值， 要调查掌握户口真实情况增加了参与网拍的隐性成本。 3. 法律条文有待细化 网拍实务中牵涉执行当事人、 法院、 评估机构、 辅助机构、 网络平台、 竞买人等各类主体， 但 相互间的法律关系并不明晰。 从网拍的公权力自主拍卖性质看， 拍卖法律关系的双方应为法院和竞 买人， 但网拍财产的实际所有人应为被执行人， 公法拍卖中的法院应承担何种义务？ 网络平台仅 “无偿” 提供交易渠道和技术协助， 苛求其承担各类责任似乎并无道理， 而竞买人在注册网拍账号 时与网络平台签订的服务协议属于何种性质， 法院对于网络平台的尽职要求的合理底线在何处？ 评 估机构、 辅助机构都是受法院委托办理网拍相关事务， 竞买人因受托单位行为权益受损是否可要求 法院承担责任？ 因服务器系统故障、 互联网恶意攻击等导致竞买失败或竞买人身份信息泄露等问 题， 法律责任由谁承担？ 可见， 明确各主体间的法律关系直接影响到救济方式的享有和选择， 否 则， 司法规制和相互监督制约无从谈起。 （二） 统计报表设计不合理 为掌握全国法院网拍情况， 最高人民法院发放报表要求各级法院填报网拍相关数据， 客观上成 为了各地法院开展网拍工作的指标指引， 但现有报表在内容和参数的设计上有待优化。 1. 一些术语定义不尽合理 如溢价率， 当前最高人民法院的计算公式是 [（成交价-起拍价） /起拍价]， 因拍卖成交只能加 价不能减， 故而数值永为正数， 但起拍价最低可能为评估价或市价的 56%， 质言之， 实践中即使成 交价不到标的物的正常价格的 60%， 统计出的溢价率数值仍然可能很高， 数字上 “漂亮” 了， 却无 法真实反映是否获得超越标的物原本价值的 “溢价” 情况。 ⑩ 张雅： 《假 LV 包何以成司法拍卖物？》， 载 《北京青年报》 2016 年 12 月 21 日第 A13 版。 ·85· 法治社会 2019 年第 4 期 2. 唯数据论可能产生错位导向 在大力推行网拍的当下， 网拍率自然是越高越能彰显执行战果， 可网拍率的计算公式是： 网拍 案件数/执行案件数， 实践中却非所有执行案件终结都需通过拍卖程序变现财产， 债务人清偿、 执行 和解、 各种程序性因素导致执行终结等都无需经过拍卖程序。 在分母难以改变的情况下， 各地只能 从分子想办法， 将各类执行案件均导入网拍程序， 以小标的额网拍增加网拍案件数， 提高网拍率， “1 元水性笔拍卖” 事件的初衷很可能就在于此。 标的额小， 网拍的各项事务性工作却并不会减少， 让法官疲于应付的同时， 民众的获得感却并没有增加， 最终的数字也难以真实反映网拍效果。 （三） 规则革新遭受外部阻力 在利润驱使、 行业惯例等的影响下， 评估、 辅助机构有时不仅无法发挥助推功能， 反而可能产 生负面阻力。 1. 评估价过高令流拍率居高 评估价对起拍价起直接决定作用。 尽管 《网拍规定》 规定起拍价最低可至评估价或市价的 56%， 但实务中， 法院确定起拍价时多以征询申请执行人、 被执行人等当事人意见为准， 执行当事 人为自身利益最大化， 大多不愿降价拍卖， 导致很多网拍的起拍价即为评估价。 “评估机构通常按 评估值累退费率收取评估费， 评估值高收费就多。 评估机构为了多收费， 往往低值高估， 有的甚至 訛 輯 高于市场价格， 导致拍卖保留价相应虚高， 造成流拍或流标。”輥 2. 拍卖公司积极性下降影响网拍成效 “法院委托拍卖一直是拍卖公司的主要收入来源， 全行业平均占比 20％， 广州上海等地的平均 訛 輰 法院自主网拍后， 出于专业性或 “过 水平高达 40%， 甚至出现一些以司法拍卖为生的拍卖公司。”輥 往情分” 考虑， 原来的拍卖公司大多摇身一变成为辅助机构。 上海市高级人民法院确定的网拍服务 机构名单库， 即仅包括之前委托拍卖模式下法院对接的 44 家拍卖公司。 网拍优先原则的确立， 使得委托司法拍卖模式逐渐退出历史舞台， 拍卖行业平台不得不站到一 线与淘宝网、 京东网等成熟网络交易平台 “拼刺刀”。 最高人民法院纳入网络平台名单库的 5 家网 络平台中， 中国拍卖行业协会网、 公拍网分别由全国、 上海拍卖行业协会设立。 表面看来， 拍卖行 业在 5 家平台中占据 2 席， 权重颇大， 但查阅平台网拍业务量不难发现， 中国拍卖行业协会网除新 疆和天津法院的网拍量较多， 其他各省市大多以个位计， 而公拍网更是几乎仅有上海法院业务， 传 訛 輱 统拍卖行业于网拍中之式微可见一斑。輥 与业务量减少相伴随的， 是网拍模式下拍卖公司作为辅助机 訛 輲 构仅承担部分网拍业务，輥 佣金减少。 如上海法院明确辅助机构可以服务费方式收取原来佣金 60%的 费用， 且须以拍卖成交为前提。 无论业务量的减少还是利润的下降， 都大大打击了拍卖公司参与司 訛 輳 法拍卖的积极性， 网拍甫一面世就遭到拍卖行业的抵制其来有自。輥 可要让原本就陷入案多人少困境 的法院承担之前由拍卖公司负责的拍品展示、 接受咨询、 带领看样等大量事务性工作， 也显然不现 实， 将部分网拍事务 “外包” 给辅助机构成为无奈也是必然的选择， 此心态下双方协作的效率和效果 可想而知。 訛 褚红军、 唐志容： 《司法网络拍卖的理论与实践》， 载 《人民司法·应用》 2015 年第 7 期。 輯 輥 訛 林战： 《司法拍卖效率低、 腐败多： 上淘宝—— 輰 輥 —法院搞网拍， 冷落拍卖行》， 载 《南方周末》 2012 年 7 月 12 日。 訛 各网络平台业务量查阅时间为 2018 年 6 月 30 日。 輱 輥 訛 辅助机构的业务量情况， 参见苏福、 郑荣聪： 《论网络司法拍卖辅助工作机构的定位及管理》， 载 《法律适用》 2017 年第 21期。 輲 輥 訛 参见前引輥 輳 輥 訛， 林战文。 輰 ·86· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 （四） 内外协调配合机制亟待优化 1. 法院内部各部门分工配合机制未健全 按照 《上海细则》 第八条、 第九条、 第十条， 网拍工作由各个法院的网拍工作领导小组统一领 导， 执行局和网拍办分权实施网拍各项事务。 原则上， 由执行局实施与执行案件相关的决定拍卖权 以及裁定书、 协助执行通知书、 房屋清场等事项， 由网拍办实施与评估机构、 网络平台、 辅助机 构、 竞买人等对外联系的各类事项， 实现执拍分离。 但实践操作中， 当事人身份和去向、 共有权人 和优先权人情况、 标的物现状和瑕疵、 裁定书和协助执行通知书等法律文书送达、 起拍价确定、 协 助拍品交付等， 都须由执行局实施或出面征询相关人员意见， 网拍办难以独自发挥功用。 在实际竞 拍环节已经完全网络化之后， 拍卖过程需要做的工作相较于之前选择委托、 现场举牌控场等已经大 为减少， 此时一味要求执拍分离、 强调网拍办的司法拍卖中心地位， 客观上既难以实现， 也不符合 法院工作规律。 而按照 《上海细则》， 在法院内部， 除执行局和立案庭 （网拍办设在立案庭） 外， 监 察室、 行装处、 信息处也要参与或监督网拍工作， 这就至少将 5 个职能部门纳入了网拍范畴。 目前而 言， 法院各部门之间， 各部门法官或司法辅助人员、 司法行政人员之间， 如何分工负责、 如何整合工 作内容提高网拍效率， 均缺乏相应的细则性规定， 工作机制的不健全很大程度上制约了网拍效率。 2. 法院与外部沟通和共识不足 实践中， 行政机关注重对上负责， 不同政务条线政令的实施力度往往要强于外来商函或协调， 加之客观存在的部门利益冲突， 令法院与网拍相涉行政机关的观点做法和业务衔接多有龃龉， 法院 的强制执行因此有时候难以落实。 如前述的限购网拍房产过户困局即源于此： 网拍成交裁定无法得 到按照条线规定办事的房管部门认可。 执行变现的 “最后一公里” 被设卡导致执行不能， 是制约网 拍功能实现、 损害司法公信力的一座暗礁。 三、 路径优化： 实现和提升网络司法拍卖功能的对策建议 发挥网拍优势， 推进网拍改革， 提高网拍质效， 必须从理论和实践、 立法和司法、 权力和利 益、 分权和制约等多个层面做出探索。 （一） 循序渐进的立法进路： 经验汇集与规则探索 1. 经验积累基础上的立法路径 不断发展中的虚拟空间， 其内的行为原则、 规则和禁制仍处于摸索阶段， 而 《网拍规定》 的部 分留白， 为各地法院网拍探索提供了较为自由的空间。 应当允许实施和参与网拍工作的各类主体在 现有法律规范范围内大胆创新和试错， 之后再将有益的经验和做法上升为全国性的法律规范， 推动 全国网拍工作同步发展。 例如， 关于网拍标的物范围， 目前虽有乱象， 却未引发严重后果， 且客观 上促进了民众对网拍的知悉和参与。 建议对但凡不属于法律禁止交易 （如文物、 枪支弹药等）、 且 具有交换价值 （有人愿意买） 的标的物， 均允许通过网拍变现， 但法院须尽明示告知义务， 此举既 能实现执行目的， 也是对网络虚拟财产等尚未为法律明确权利属性的 “物” 的法理逻辑边界的试 探。 待网拍市场成熟， 优胜劣汰机制形成， 各方达成共识后， 再通过国家层面立法明确网拍标的物 范围。 长远来看， 司法解释性质的 《网拍规定》 虽在法院系统内已经足够令行禁止， 但网拍还涉及互 联网产业、 拍卖行业、 房地产发展、 金融信贷、 工商、 税务、 户籍管理等各领域和各类外部主体， 若要顺利长久推行， 势必须调和各个行政管理部门、 企事业实体与法院的关系， 司法解释的位阶和 效力此时便力有不逮。 因此， 时机成熟时， 应由全国人大或其常委会制定单独的体系完整的网拍法 ·87· 法治社会 2019 年第 4 期 律， 或将网拍规范与现行商业 《拍卖法》 合二为一、 共同入律。 2. 互联网时代的执行规则探索 （1） 司法拍卖房产不应受各地限购政策限制 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第四百九十三条和 《网拍规 定》 第二十条均明确规定， 司法拍卖标的物所有权的转移以拍卖成交裁定书送达为准。 可见， 按照 现行司法解释， 司法拍卖房产所有权的转移以拍卖成交裁定书送达为准， 房地产管理部门的过户登 记只是物权公示的方式， 对所有权归属不具有决定意义。 因此， 无论房地产管理部门作为产权登记 单位是否配合办理过户， 竞买人的房产所有权事实上已经通过拍卖成交裁定书予以确认。 至于 2017 年江苏省高级人民法院与南京房管部门就司法拍卖房屋是否限购各执一词的现象， 系地方政府的规范性文件与国家司法解释的法律冲突所致。 按照基本法理， 司法解释的法律位阶显 然高于地方政府的规范性文件， 二者冲突时应以高位阶法律规范为准。 所有权已经获得却无法办理 产证的现象， 与其说是政出多门、 权力相争， 不如说是政策滞后于法律规定、 政策有 “违法” 之 嫌。 限购政策主要调整自主交易行为、 控制楼市无限上涨， 而司法拍卖是公权力强制执行行为， 目 的在于兑现胜诉权益， 二者的目的和强制力本就不同， 事实上不存在根本性的冲突。 而且， 目前一线 城市中， 上海迄今未出台限购司法拍卖房屋政策， 也未出现因此导致房价飞涨的声音。 在今后的立法 或司法解释中， 应当进一步明确司法拍卖房产不受限购政策限制， 更好地维护竞买人的合法权益。 （2） 标的物隐性瑕疵处理 以房产网拍为例。 首先， 关于 “唯一住房”。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议 案件若干问题的规定》 第二十条明确， 如果被执行人名下的唯一住房超出了被执行人及其所扶养家 属生活必需的范围， 法院可以执行。 因此， 并非 “唯一住房” 均不能执行。 上海法院施行网拍制度 后， 要求房屋必须清场后才能进入网拍流程， 大大降低了买受 “唯一住房” 无法交付的风险。 其 次， 关于租赁合同。 如果租赁合同有效， 按照 “买卖不破租赁” 原则， 竞买人仅有收取租金的权 訛 輴 利， 不能擅自毁约， 否则将承担违约责任， 但要审查是否存在虚构租赁合同逃避执行的情况。輥 最后， 关于户口。 户口迁出曾是处理无门、 矛盾重重的问题， 法院碍于其归属公安机关管理一般不在裁判 中涉及。 但 2018 年 5 月 1 日施行的 《上海市常住户口管理规定》 做出了突破， 其第三十二条规定： “房屋所有权或者公有居住房屋承租权因交易已发生转移， 现权利人或者承租人申请将房屋内原有 户口迁出的， 房屋所在地公安派出所应当通知原有户口人员迁出， 对拒不迁出或者无法通知的， 可 以直接将其户口迁至社区公共户。” 此为户口强制迁出提供了依据， 如若派出所不予配合办理， 申 请人可提起相关行政诉讼。 （二） 架构科学的指标进路： 标准统一与正面引导 为加强各地法院网拍工作的跟踪问效和标准化管理， 应当明确和统一网拍涉及的各类术语、 报 表参数内涵， 科学确定数据的统计口径， 堵塞可供数据造假的漏洞。 具体而言： 溢价率， 可借鉴上 海法院的计算公式， 改为： （成交价-评估价或市价） /评估价或市价， 用以反映成交价与标的物真 实价值的对比情况； 网拍率， 根据执行工作规律， 其计算分母、 分子应分别为 “需要财产变现的案 件数” “实际网拍案件数” 为宜， 用以反映网拍案件数与委托拍卖案件数、 其他方式变现案件数的 訛 参见福建省龙岩市新罗区人民法院 （2017） 闽 0802 执异 4 号执行裁定书、 江苏省高级人民法院 （2017） 苏执复 29 号执行 輴 輥 裁定书。 ·88· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 对比情况， 由此也能减少因网拍案件数相较执行案件总数差异过大、 数据难看， 而 “制造” 大批量小 标的额网拍案件的情况； 委托数， 当前是按照案件数进行统计， 可一个案件可能有多件标的物网拍， 工作量巨大， 却仅被统计为数字 1， 不能代表真实工作付出， 建议改为按照 “网拍标的物数” 统计。 为避免 “1 元水性笔拍卖” 等浪费司法资源、 有违网拍初衷的事件再发， 可参考上海法院实际 訛 輵 价值明显低于 1000 元的财产不适用网拍程序变现的规定，輥 设置标的物价值底线， 节约司法资源。 （三） 公平合理的资管进路： 质效提升与经济考量 1. 改革评估收费制度 “网拍苦评估久矣。” 要彻底解决当前委托评估程序繁、 耗时久、 收费高的问题， 必须改变现有 评估费计算方式。 2018 年 9 月 1 日施行的 《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问 题的规定》 对委托评估条件、 评估收费制度等作出了调整。 该规定摈弃之前司法拍卖以评估为必经 程序的做法， 规定应当按照当事人议价、 定向询价、 网络询价、 委托评估的先后顺位确定财产处置 参考价格， 从而将委托评估从第一顺位调整至最后。 关于评估收费标准， 该规定第三十二条确定了 就低不就高的原则： “……财产处置未成交的， 按照评估机构合理的实际支出计付费用； 财产处置 成交价高于评估价的， 以评估价为基准计付费用； 财产处置成交价低于评估价的， 以财产处置成交 价为基准计付费用。” 合理性值得肯定。 2. 科学核定辅助机构 “必要费用” 《网拍规定》 第七条规定， 辅助机构承担网络司法拍卖辅助工作所支出的必要费用由被执行人 承担。 既然名为 “必要费用”， 应以最低为限， 且须平衡激发辅助机构工作积极性与变相垒高网拍 成本之间的矛盾。 应当科学核算辅助机构拍摄照片、 制作视频、 推介拍品、 带客看样等事务性工作 的平均工作强度和技术含量， 确定合理的费用区间， 构建奖惩激励机制。 如果拍卖公司的辅助工作 无法达到法院要求， 应当在网拍辅助机构名单库中引入其他类型的社会机构或组织， 发挥 “鲶鱼效 应”， 激发网拍辅助机构行业活力。 3. 合理确定网拍税费负担 首先， 关于税。 可借鉴二手房买卖中税费的负担方式， 由买卖双方承担各自相应的税负。 以房 产为例， 由被执行人缴纳个人所得税、 营业税、 增值税、 土地增值税， 由竞买人缴纳契税、 产权转 移登记税， 双方共同负担交易服务税、 印花税。 被执行人应当负担的部分可从拍卖成交款中扣除。 其次， 关于费。 网拍标的物自身未清的费用较为多元， 分别分析： 房产的水电煤、 物业费系履 行供用水电煤服务合同或物业服务合同产生， 手机号码欠费系履行电信服务合同产生， 按照合同相 对性， 此类费用应由水电煤实际使用人、 物业服务享受人或手机号码原主人负担； 汽车违章罚款系 行政机关对汽车驾驶人的行政处罚， 理应由行政相对人负担。 因此， 各类基于民事合同或行政行为 产生的费用， 应当由合同相对人或行政相对人、 即由被执行人负担， 可在拍卖成交款中相应扣除。 4. 创新网拍款项支付方式 既有网拍实践已经逐步引入了按揭贷款制度， 有效解决了大标的额网拍的资金瓶颈问题。 可具 体操作过程中， 网拍须待竞买人付清尾款才能制发拍卖成交裁定书交付标的物， 而银行按揭贷款须 訛 参见上海市高级人民法院 《关于加强网络司法拍卖管理的通知》 （沪高法执 〔2018〕 22 号）： “1. 执行局在执行过程中， 查控 輵 輥 到相关需要依法变现的财产， 应综合考量案件标的、 司法成本、 执行效果以及案件其他实际情况， 决定是否通过网络司法 拍卖程序予以处置。 对于实际价值明显低于 1000 元的财产， 执行局原则上不应通过网拍程序进行处置， 但根据案件实际情 况， 确需通过网络司法拍卖处置财产的， 应当组成合议庭进行评议， 并层报分管院领导审批……” ·89· 2019 年第 4 期 法治社会 先拥有所有权办理抵押登记才能发放贷款， 质言之， 法院要求先交钱才能转移所有权， 银行要求先 获得所有权才能发放贷款， 二者存在时间节点上的冲突。 对此， 可采取保险公司承保、 担保公司保 訛 輶 证、 转移预告登记和抵押权预告登记的方式解决。輥 如阿里司法拍卖界面有一键按揭贷款服务链接， 并 可由担保公司提供担保。 （四） 各司其能的配合进路： 分权制衡与质效提升 1. 分割网拍各项权能 可将司法拍卖权依其内在要素分解为网拍决定权、 委托权、 评估权、 实施权和监督权等， 实践 中不断探索各项权的边界和协作模式。 以 《上海细则》 为例， 网拍决定权在执行局， 委托评估、 辅 助机构的权力在网拍办， 网拍具体事务实施权由执行局、 网拍办、 技术部门和网络平台共担， 网拍 办和执行局对网络平台、 竞买人等实施业务监督， 纪检监察部门全程行使网拍纪检监督权。 2. 明确参与网拍各主体间的责任配置 首先， 因法院原因未履行告知拍卖信息义务或监管职责导致网拍成交被撤销， 造成竞买人、 案 外人受损的， 法院应在职责范围内承担责任， 受害方可申请国家赔偿。 其次， 网络平台根据与法院 的合作协议提供拍卖媒介和技术， 应承担一定危险防范和排除、 救助义务， 并对其提供的服务质量 承担担保责任。 最后， 按照 《网拍规定》 第三十一、 第三十二、 第三十三、 第三十六条， 竞买人根 据不同情形可分别申请撤销网拍、 提起诉讼、 申请国家赔偿或提出执行异议。 3. 构筑内外衔接的网拍协作体系 首先， 要构建法院与各行政机关的资源共享机制。 数字时代， 技术壁垒已经清除， 为更好实现各 类国家机关功能， 应当构筑包括法院在内的各公权力单位的信息共享平台， 制定信息录入标准， 将各 类信息汇集到同一个数据库中， 便利查阅和使用， 最终提高包括网拍在内的各项公权力行为的效率。 其次， 要加强法院与相涉主体的沟通协商。 建立联席会议制度， 定期就网拍中涉及多方的问题 碰头协商、 凝聚共识， 及时化解争议； 建立就具体问题达成共识的备忘录制度， 记录磋商过程， 汇 总解决方案， 提示风险隐患， 形成共同推进网拍工作的长效机制。 最后， 要打破各网拍平台的分割隔阂。 目前最高人民法院指定的 5 个网络平台， 相互间信息缺 少沟通， 收费标准、 操作流程等规定各异， 令竞买人无所适从。 可探索打通各网络平台间的拍卖信 息渠道， 形成基于用户使用体验的优胜劣汰机制， 实现成本最低和效率最高。 结语 互联网时代， 是一个最好的时代、 最坏的时代， 抑或机遇与挑战并存的时代？ 财产变现是决战 “基本解决执行难” 的一个重要环节。 网拍制度的推行， 绝不是简单的拍卖上网， 而是事关法律规 范调整更新、 司法权能分割架构、 拍卖行业生存发展、 司法体制改革成果民众享有等的一场影响深 远的变革。 面对当前网拍效果不彰、 负担加重、 规则失衡、 隐患增多等问题， 须从法律规范完善、 顶层设计改革、 费用负担核算、 分权制衡监督等方面作出积极应对。 唯如此， 司法裁判才不会成为 一纸空文， 法律权威和公信力才能真正树立， 司法公正性和民众获得感才能稳步提升。 訛 唐学兵： 《房屋网络司法拍卖的按揭贷款问题探析》， 载 《人民法院报》 2016 年 12 月 14 日第 8 版。 輶 輥 ·90· 网络司法拍卖制度的实践检视和路径优化 Abstract: Since the implementation of the online judicial auction system in the national courts in January 2017, there have been some achievements, but there are also some problems: ineffectiveness in result, low efficiency in the courts, disputes in operation and high risks. The factors restricting the development of the racquet system include: the legal norms need to be improved, the design of statistical reports is unreasonable, the rule innovation suffers from external resistance, and the internal and external coordination mechanism needs to be optimized urgently. Therefore, it is urgent to improve the legislative guidance, top-level design, rule innovation, division of labor and cooperation. Key Words: Network Judicial Auction； Auction Rate； Assessment Costs； Auxiliary Mechanism （责任编辑： 叶海波） ·91· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 段礼乐 高建成 * 内容提要： 国内现行法律尚未专门规定食品安全公益诉讼， 但食品公益诉讼与消费公益诉 讼有较多重合的内容， 因此可以作为其制度构建的参考。 消费公益诉讼相关规定明确检察 机关和消费者协会可以作为原告提起诉讼， 没有赋予食品安全领域可能直接遭受侵害的消 费者以及其他社会组织适格当事人资格。 食品安全公益诉讼是食品安全治理机制的重要组 成部分， 作为合作治理的表现形式， 具有独特的制度优势。 基于民事公益诉讼制度的价值 目标和食品安全多元共治的理念， 扩大食品安全公益诉讼的主体资格， 在消费者个人和社 会组织满足相应条件时， 赋予其民事公益诉讼原告资格， 有助于通过公益诉讼实现最佳的 食品安全治理。 关键词： 规制 食品安全 公益诉讼 原告资格 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.010 食品安全事关公众生命健康， 面对食品消费领域的侵权行为， 除了通过民事诉讼保护私益， 消 费公益诉讼也是食品消费维权的重要手段。 消费公益诉讼突破原有诉讼制度中原告必须与案件存在 直接利害关系的限制性要求， 超越单个侵权事件逐一维权的模式， 通过公益诉讼使食品安全事件上 升为社会共性问题， 进而引起大范围乃至全国性关注。 我国尚未在法律上单独规定食品安全公益诉 讼， 但可根据相关法律以及司法解释厘清其基本的制度框架。 食品安全公益诉讼与消费公益诉讼存 在一定范围的重叠， 食品安全消费领域的公益诉讼属于消费公益诉讼的一部分。 我国消费公益诉讼 制度首次创设于 《民事诉讼法》 第五十五条， 法律规定的机关和有关组织可以对污染环境、 侵害众 多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼； 而 《消费者权益保护法》 第四 十七条也规定， 中国消费者协会以及在省、 自治区、 直辖市设立的消费者协会可以针对侵害众多消 费者合法权益的行为向人民法院提起诉讼。 此外， 在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五 次会议决定中， 全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作。 我国 《食 品安全法》 将社会共治确立为食品安全治理的基本原则， 食品安全公益诉讼的创制及完善符合食品 安全社会共治原则， 它是实现食品安全多元治理的一种有效途径。 一、 作为规制工具的食品安全公益诉讼 规制工具是公共机构在解决市场失灵问题过程中所采用的可以改变市场主体行为模式或利益结 * 段礼乐， 深圳大学法学院讲师， 法学博士； 高建成， 深圳大学法学院经济法学专业硕士研究生。 ·92· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 构的强制性或激励性手段。 规制工具的选择和运用受规制目标的引导， 在不同的规制目标下， 规制 工具的选择和运用是不同的， 需要考虑规制工具的匹配性。 食品安全规制是市场规制的重要组成部 分， 在食品安全规制中， 需要采用各种不同的规制工具， 食品安全公益诉讼作为法律实施的重要手 段， 在食品安全规制中发挥着独特的作用， 是一种重要的规制工具。 （一） 食品安全信息不对称与公益诉讼的信息发现功能 信息不对称普遍存在于市场活动之中， 而食品安全领域相对一般的消费领域信息不对称更为严 重。 食品行业信息壁垒强， 其信息不对称的问题存在于消费者、 食品安全监管部门与食品行业之 间。 其中， 消费者与食品企业之间的信息不对称， 表现为负责食品生产、 销售、 流通的企业是信息 资源优势一方， 对于食品质量信息有全面的认知和掌握， 且在后期基于销售的需要会对食品进行宣 传包装， 对部分信息加工转换； 而消费者却处于劣势地位， 对于企业宣传或者披露出来的信息的真 伪比如生产原料、 食品添加剂的使用等方面的信息难以辨别， 因此常常被 “欺骗”。 在这些信息不 对称问题的影响下， 容易产生 “逆向选择” 和 “道德风险”。 另外， 食品安全监管部门与作为被监 管者的食品企业之间的信息不对称问题也比较严重， 这导致违法风险可控性降低。 执法监管的滞后 性很大程度上可归因于信息的隐蔽性， 表现为食品领域违法行为具有隐蔽性， 通常只有当风险发酵 成重大食品安全事件、 给社会带来严重损害时， 违法行为才得以暴露。 此外， 其生产加工销售环节 之多使得风险更难以被发觉， 监管部门为了及时查处食品安全违法行为需要投入较大的执法成本。 信息对监管效果有决定性影响， 食品安全领域的严重信息不对称问题， 直接导致监管部门的执法监 管效果与消费者的消费决策质量大打折扣。① 而公益诉讼可以作为一种信息发现机制， 弥补食品安全执法中的信息困境。 第一， 公益诉讼制 度能调动社会积极性以发掘违法信息。 公益诉讼突破直接利害关系人的限制， 扩大了案件的原告资 格范围， 使更多的社会主体得以通过诉讼手段实现对公共利益的救济以及对企业违法行为的监督威 慑， 这也意味着社会主体参与公共事务及公益事业得到了制度保障。 在这个过程中， 更为广泛的参 与主体通常也意味着能收集到更多的违法行为信息， 更为及时地发现风险， 为监管部门的执法减少 阻力。 第二， 由于当前食品公益诉讼制度的设置中， 执法机关有可能因为其不作为或违法作为而成 为诉讼的被告， 因此公益诉讼在一定程度上能督促行政执法， 即督促食品安全监管部门依法履行职 责， 加大执法强度以发现违法行为， 监督企业行为。 另一方面， 作为信息公开的主体， 行政机关如 食品安全监管部门在公益诉讼制度的督促下也更倾向于主动公开执法过程发现的信息， 而不是考虑 行政绩效或财税收入等因素选择隐瞒食品安全问题， 只有当食品安全事件已经发酵产生重大社会影 响后， 才迫于上级乃至舆论压力公开发布信息。 第三， 公益诉讼中的原被告证据展示， 使得部分证 据材料能够得到公开与质证。 被告企业在司法程序的要求下有可能公布先前隐藏的食品安全有关信 息， 实现进一步的信息披露， 同时在质证过程中可以了解企业生产销售行为的潜在风险， 为企业 提供辩白的机会， 避免因为媒体舆论所夸大传播的不利消息而影响经营， 减少信息的讹传与公众的 误解。 （二） 作为公私合作规制机制的食品安全公益诉讼 随着市场体制的转型， 行政方式变革的趋势越来越明显， 这与市场经济的内在要求密不可分。 在这个过程中， 规制机构采取多种形式完善规制政策， 合作治理型规制工具得以兴起， 并在市场规 訛 应飞虎： 《完善我国食品质量信息传导机制应对食品安全问题》， 载 《政治与法律》 2007 年第 5 期。 譹 ·93· 2019 年第 4 期 法治社会 制领域被广泛采用。 规制机构主要承担公共规制的职能， 但随着市场问题的增多， 公权机构难以应付诸多市场失灵 问题， 公权机构自身的规制能力、 资源约束、 规制成本等影响规制活动的展开， 面对这种规制困 境， 公权机构可将其拥有的很多规制职能分离出去， 交由社会中介组织、 第三方机构、 行业协会等 承担， 或者将规制环节的某项任务交由它们负责， 利用它们的信息优势、 知识优势、 成本优势等为 规制机构提供服务， 降低规制成本。 “新的治理模式提倡以更多参与、 更多协作的模式取代新政的 等级和控制， 该治理模式下， 实现政策目标的责任由政府、 行业与社会共担。 实行以治理为基础的 政策， 重新界定了国家与社会的相互关系， 鼓励多元化的利益相关者共担传统的治理角色。”② 食品 安全公益诉讼属于合作治理机制的组成部分。 从规制模式的角度看， 检察机关、 司法机关通过公益 诉讼的方式介入食品安全治理， 弥补行政主导型规制模式的不足， 实现司法规制与行政规制的分工 合作； 从规制主体看， 消费者协会等社会组织加入公益诉讼， 引入了多元的治理主体， 决策权的分 散可以导致信息渠道的多样化， 消费者组织对食品安全公益诉讼的参与可以在一定程度上起到规制 的效果， 提高食品安全治理绩效。 二、 食品安全公益诉讼主体资格扩张的法理 目前的公益诉讼制度赋予特定主体公益诉讼主体资格， 但从食品安全治理的整体框架看， 基于 食品安全治理的特殊性， 从信息维度和合作规制维度， 需要扩大公益诉讼的主体资格范围。 （一） 信息维度的公益诉讼主体资格 在公益诉讼的原告适格问题上， 我国的消费民事公益诉讼与环境公益诉讼的适格原告的变化历 程不太相同， 消费公益诉讼的适格原告最终在 《民事诉讼法》 第五十五条确定， 而 《消费者权益保 护法》 第四十七条规定的有关组织具体限定为消费者协会， 且有层级的要求， 这是出于消费公益诉 讼制度在中国适度开展、 有序进行的考虑。 此外， 有关机关具备原告资格必须得到法律的授权。 2015 年， 检察机关根据全国人民代表大会常务委员会的授权， 获得在试点区域内就食品药品安全领 域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向法院提起消费民事公益诉讼的资格，③ 而 2017 年修订的 《民事诉讼法》， 在第五十五条中增加第二款， 明确规定人民检察院的起诉资格。 因 此， 目前消费公益诉讼适格原告主体为人民检察院和省级以上消费者协会。 现有诉讼主体的信息优 势， 依托于其调查取证、 维权实践经验等专业优势之上， 它们大多能准确地识别到哪些材料证据为 司法所需， 进而对信息进行筛选整理。 此外， 这类主体具备相应规模的人数， 采取一致行动时能灵 活调动人员、 提高信息收集效率。 但是， 由于违法者的不法行为存在发生的瞬时性、 隐蔽性等特 点， 若缺少专门的信息支持， 这类主体难以发现并采取行动。④ 而公民个体， 虽然在目前没有被纳 入诉讼主体资格范围， 却能应对上述信息弱势问题。 公民个体的信息优势， 依赖于其分布广、 日常 生活中与生产销售的食品经营者接触频繁的特点， 进而能直接了解其食品安全信息， 主动发掘信息 以解决部分信息不对称、 信息缺失的问题。 行政主导型的规制以充分的信息为支撑， 公权机构只有在拥有充分信息的基础上才能收到良好 訛 [美] 奥利·洛贝尔： 《新新政： 当代法律思想中管制的衰落与治理的兴起》， 成协中译， 载罗豪才、 毕洪海编： 《行政法的新 譺 视野》， 商务印书馆 2011 年版， 第 109 页。 訛 柯阳友： 《民事公益诉讼重要疑难问题研究》， 法律出版社 2017 年版， 第 52 页。 譻 訛 应飞虎： 《食品安全有奖举报制度研究》， 载 《社会科学》 2013 年第 3 期。 譼 ·94· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 的规制效果， 这导致行政主导型规制的信息成本较高。 公益诉讼在一定程度上强化不同主体的规制 参与， 充分调动相关主体的信息能力和规制潜力， 具有独特的信息优势和制度绩效。 （二） 合作治理视野下的公益诉讼主体资格扩张 合作治理型规制引入了多元的治理主体， 决策权的分散可以导致信息渠道的多样化， 有效减轻 规制机构的信息压力和资源耗费。 在专业分工上， 第三方机构具有比较大的信息优势， 通过与规制 机构之间的合作， 这种信息优势可以转化为规制机构的信息能力， 从而为规制决策提供良好的信息 基础。 合作治理的机制也是一种资源节约机制， 可以通过信息的沟通和交流为规制工具的多元化建 构提供可能。 合作规制中的第三方机构一般都是具有专业优势的组织， 它们所掌握的知识和信息是规 制机构所不具备的， 在规制过程中， 通过这些机构的参与可以提高公权机构的信息能力和知识能力。 在合作治理型的规制中， 可以根据与被规制者之间的互动， 调整规制模式和规制强度， 使规制 过程更加符合客观现实。 不同主体之间的信息交流可以反馈规制效果， 根据规制效果调整市场规制 工具的类型和强度， 增强规制工具与市场问题之间的回应性， 使规制工具与市场问题之间达到较好 的匹配。 食品安全公益诉讼是实现合作规制的重要路径， 在食品安全公益诉讼中， 基于市场规制的特征 和诉讼法理， 尽可能扩大诉讼主体的参与范围， 可在更大程度上实现合作规制， 提高食品安全治理 绩效。 三、 食品安全公益诉讼组织化主体的资格扩张 诉讼的原告资格即当事人适格， 传统原告资格理论认为， 有权利就有救济， 没有救济的权利毫 无意义， 换个角度来看， 只有那些自身权利遭受侵害者， 才有资格获得司法的救济， 如此能够排除 无意义的诉讼， 确定司法纠纷的解决范围。⑤ 然而， 随着社会的发展， 传统的直接利害关系标准却受 到了诸多质疑， 因为这种严格的受案标准忽视了公共利益的存在， 倚重于个人或集体对其享有的经 济利益的关注， 却缺少对公众那些 “零散” 的间接的其他权益的公正对待， 比如涉及消费者的集体 利益的案件， 它们与公众之间的利害关系认定通常是困难的， 因而这类权利难以通过传统适格主体 原则寻求救济路径。⑥ 为了能应对复杂难定的公益损害案件， 有必要适当突破这种严格的受案标准限 制以让更多主体参与到诉讼过程中。 而在食品安全公益诉讼领域， 诉讼主体资格的扩张是一个重要 的焦点问题。 考虑各类主体的优劣势以及现实状况的需要， 可以探讨在当前社会背景下其他主体获 得原告资格的可能和可行性。 （一） 检察机关的原告资格 检察机关功能日渐多元已是世界各国的发展趋势。 在中国， 检察机关作为国家法律监督机关， 除了能够监督法律实施， 也可以保护国有资产与公共利益， 赋予其公益诉讼的原告资格与其职能并 无冲突。⑦ 在 2017 年修订的 《民事诉讼法》 明确检察机关的原告资格之前， 检察机关参与民事诉讼 已具有一定的法律依据， 如 《民事诉讼法》 第十四条规定了检察机关对民事诉讼进行法律监督的权 利， 《刑事诉讼法》 第九十九条则规定了检察机关在国家、 集体财产受损的情况下， 提起公诉的同 訛 肖建华： 《正当当事人理论的现代阐释》， 载 《比较法研究》 2000 年第 4 期。 譽 訛 颜运秋： 《公益诉讼理念研究》， 中国检察出版社 2002 年版， 第 157-161 页。 譾 訛 吴荻枫： 《论我国经济法的司法救济》， 西南政法大学 2008 年博士学位论文。 譿 ·95· 法治社会 2019 年第 4 期 时可以提起附带民事诉讼的权利。 《检察机关提起公益诉讼试点方案》 以及 《人民法院审理人民检 察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》 规定了检察机关在试点中针对食药品领域侵害社会公共 利益行为提起公益诉讼的权利。 检察机关在消费公益诉讼乃至食品安全公益诉讼方面作为原告具有多重优势。 检察机关是法律 实施的监督机关， 拥有法定的调查权， 在调查取证和举证方面有先天优势； 另外， 检察机关不牵涉 行政部门利益， 作为公益起诉人能较为独立地代表社会公益进行起诉， 履行法律监督职能的同时不 会影响正常的行政秩序； 检察机关队伍专业素质高， 了解司法程序， 具备丰富的民事行政监督经 验， 能高效准确地进行诉讼，⑧ 也享有提出公诉的权利， 从我国各地环境公益诉讼的实践上看， 检察 机关已经成为我国环境公益诉讼实践的主导性原告， 能较好地维护公共利益， 检察机关被赋予消费 公益诉讼乃至食品安全公益诉讼的原告资格是可行的。 有学者认为由检察机关提起民事公益诉讼会导致权力的错位， 使得本该履行监管职责的行政机 关的不作为被放任， 而在行政诉讼中设置对行政机关违法作为或不作为时的追责机制似乎更符合行 政权与司法权的内在规律与职能定位，⑨ 另外检察机关本来事务繁忙， 赋予它提起民事公益诉讼的权 利可能会加重其负担。⑩ 因此， 为了兼顾公共利益以及权力职责的合理分配目标， 检察机关在公益诉 讼中的角色定位应是谦抑的， 其提起民事公益诉讼应当有如下限制： 第一， 提起公益诉讼必须是基 于公共利益维护的目的； 第二， 公益诉讼中应当确保程序公正， 避免公权的扩张； 第三， 应当本着 经济效益的必要性原则提起公益诉讼。 2017 年修订的 《民事诉讼法》 第五十五条新增第二款确定了 检察机关公益诉讼起诉资格， 检察机关以提起民事公益诉讼作为督促起诉、 支持起诉等监督手段的 补充， 只有在前几种方法都无法维护公益的情况下， 检察机关才有必要行使这种诉权， 从而节省司 訛 輯 且考虑到检察机关肩负多种职能， 作为公益诉讼主体的第一顺位起诉者可能不太合适。 从 法资源，輥 司法实践效果上看， 检察机关在消费公益诉讼诉权的行使， 确实起到维护社会公共利益的效果， 比 —北京市人民检 如， 2018 年北京检察机关在食品药品安全领域提起了首例消费民事公益诉讼案件—— 訛 輰 察院第四分院诉罗建平、 卢称英产品责任纠纷公益诉讼案，輥 2017 年湖北省利川市人民检察院诉吴明 訛 輱 安、 赵世国、 黄太宽刑事附带民事公益诉讼案，輥 这些案例便是检察机关代表公共利益行使消费民事 公益诉讼诉权的极佳例证。 检察机关参与公益诉讼， 有效地监督行政机关的职权行使， 并追究违法 行为人的民事刑事责任， 减少了司法资源的浪费， 明显提高司法效率。 （二） 社会组织的原告资格 我国目前的食品安全治理主要采用公权主导模式， 相较而言缺少对社会力量的重视， 难以调动 社会资源， 这是食品安全共治效果欠佳的原因之一， 因此有必要发挥社会组织及消费者的成本和信 訛 輲 息优势去弥补执法的不足，輥 尤其需要发挥具备专业知识优势的社会组织的作用。 德国团体诉讼便是 訛 徐日丹、 贾阳： 《依法履职稳步推进公益诉讼改革试点工作—— 讀 —最高人民检察院相关负责人解读 〈检察机关提起公益诉讼改 革试点方案〉》， 载 《检察日报》 2015 年 7 月 3 日第 2 版。 訛 林莉红： 《论检察机关提起民事公益诉讼的制度空间》， 载 《行政法学研究》 2018 年第 6 期。 讁 ⑩ 郑玲玲、 余晓婕： 《论食品安全公益诉讼的原告》， 载 《产业与科技论坛》 2015 年第 6 期。 訛 参见前引譻 輯 輥 訛， 柯阳友书， 第 59 页。 訛 刘津宁、 付金： 《北京市首例检察机关提起的消费民事公益诉讼案一审开庭》， 中国法院网： https://www.chinacourt.org/article/ 輰 輥 detail/2018/05/id/3308540.shtml， 2018 年 12 月 25 日访问。 訛 《全国首例， 他们是怎么办到的》， 湖北省利川市人民检察院网： http://lc.es.hbjc.gov.cn/ajjj/201803/t20180312_1261343.shtml， 輱 輥 2018 年 12 月 25 日访问。 訛 段礼乐： 《市场规制工具研究》， 清华大学出版社 2018 年版， 第 245 页。 輲 輥 ·96· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 发挥社会组织力量解决群体性纠纷和社会问题的典型， 这种团体诉讼的本质并非群体性诉讼， 而属 于诉讼信托。 某些具备公益性质的社会团体可以依法被 “信托”， 为权利受侵害的当事人提起诉讼， 且其判决具有扩张性， 其中德国的消费者团体于 1965 年被赋予这种诉权， 并在实践中取得了较大 的成功。 虽然在我国诉讼信托基于某些原因不被允许， 但借助社会团体力量保护消费者权益的理念 訛 輳 可以借鉴， 以此也促使企业自觉守法。輥 从我国的制度实践看， 《消费者权益保护法》 第四十七条规 定了在食品消费领域， 中国消费者协会以及在省、 自治区、 直辖市设立的消费者协会具备原告资 格， 这是考虑到消费者协会通常具有丰富的维权经验以及专业的知识背景， 且其所代表的群体具有 訛 輴 广泛性和典型性。 截至 2016 年 9 月， 全国已有省级消协组织 31 个、 地市级 351 个、 县级 2852 个，輥 其中省级以上消协组织自从被法律赋予公益诉讼职责后， 提起了数例公益诉讼。 此外， 近三年各地 修订颁布消费者权益保护条例， 分别规定了消费者组织的权利义务。 比如， 辽宁、 江苏、 陕西、 河 北、 广西和上海的消费者权益保护条例积极回应 《消费者权益保护法》， 明确了省级消协可以提起 公益诉讼， 部分省市还规定了市县级消费者协会可以向省级消协报告、 建议起诉的权利 （如表 1）。 赋予消费者协会公益诉讼诉权也能提高威慑性， 进而监督并规范市场主体的行为， 补充市场失灵以 及行政执法的空白。 但实践中， 消费者协会较少直接提起公益诉讼， 导致这种情况的原因有多种， 其中一种解释是大多数纠纷首先会经过其设置的投诉机制先行处理， 以便高效、 快捷、 低成本地解 决纠纷， 维护消费者权益， 这符合矛盾解决机制多元化的理念。 表 1： 部分省市消费者权益保护条例关于公益诉讼的内容 地区 条款原文 内容 第四十二条 市、 县消费者协会发现本行政区域有经营者侵害众多消费 市级县级消协可向 者权益的行为时， 可以及时向省消费者协会报告， 省消费者协会可以根据 省级消协报告。 辽宁 情况向人民法院提起诉讼。 由省级消协提起公 省消费者协会对诉讼收集证据确有困难的， 可以提请有关行政管理部 益诉讼。 门协助。 第五十三条 对侵害众多消费者合法权益的行为， 省消费者权益保护委 员会可以依法向人民法院提起公益诉讼。 省消费者权益保护委员会为提起 公益诉讼收集证据， 需要有关行政部门协助的， 有关行政部门应当支持。 省级消协可以提起 设区的市、 县 （市、 区） 消费者权益保护委员会和其他消费者组织可 公益诉讼。 江苏 市县级消协可建议 以向省消费者权益保护委员会提出提起公益诉讼的建议。 省级消协提起诉讼。 消费者权益保护委员会支持消费者提起诉讼， 可以帮助消费者提供证 据， 推荐有关人员担任消费者诉讼代理人。 经人民法院同意， 消费者权益 保护委员会可以在诉讼中发表意见。 第六十一条 对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费 县级以上消协可以 陕西 者人身、 财产安全危险等损害社会公共利益的行为， 省消费者权益保护委员 支持起诉。 省级消协可 会可以代表消费者向人民法院提起诉讼。 以提公益诉讼。 第五十二条 对侵害众多消费者合法权益的行为， 省消费者权益保护委员 省级消协可以提起 会可以依法向人民法院提起公益诉讼。 省消费者权益保护委员会为提起公益 公益诉讼。 设区的市、 河北 诉讼收集证据， 需要有关行政部门协助的， 有关行政部门应当支持。 县级消协可建议省消协 设区的市、 县 （市、 区） 消费者权益保护委员会可以向省消费者权益保 提起公益诉讼。 护委员会提出公益诉讼的建议。 訛 参见前引譾 輳 輥 訛， 颜运秋书， 第 118-120 页。 訛 参见中国消费者协会网站数据： http: //www.cca.org.cn/map/index.html， 2018 年 12 月 25 日访问。 輴 輥 ·97· 2019 年第 4 期 法治社会 （接上表） 地区 广西 条款原文 内容 第五十七条 对侵害众多消费者合法权益的行为， 自治区消费者权益保 自治区消协可以提 护委员会可以向人民法院提起诉讼。 起公益诉讼。 第六十八条 对侵害众多消费者合法权益或者具有危及消费者人身、 财产 省消协可以提起 安全危险等损害社会公共利益的行为， 省消费者协会可以依法向人民法院提 山东 起消费民事公益诉讼。 公益诉讼。 省消费者协会为提起消费民事公益诉讼收集证据材料的， 有关部门和单 位应当予以协助和支持。 第五十一条 对侵害众多消费者合法权益的行为， 市消保委可以依法向 上海 人民法院提起诉讼。 直辖市消保委可以 市消保委为前款规定的诉讼收集证据确有困难的， 可以提请有关行政管 提起公益诉讼。 理部门协助。 可见， 地市级以下消费者协会以及其他社会团体被排除在公益诉讼的原告范围之外。 仅赋予省 级以上消费者协会的公益诉讼原告资格可能存在一定的局限性。 首先， 有权提起公益诉讼的省级以 上消协数量有限， 且这些案件的地域分布不均衡， 在某些存在较多食品安全问题的省份， 单个省级 消费者协会始终精力资源有限， 且由于缺少相关费用减免缴纳的政策支持， 其参与公益诉讼所付出 的经济成本较高， 有可能从客观上影响其维护公共利益的积极性， 而地市级以下消费者协会如果可 以分担负担， 同样可以弥补政府职能的缺位。 再者， 地市级以下消费者协会具有地缘优势， 在取证 调查方面较省级消费者协会更为方便， 且同样具备维权的专业背景， 同样有被纳入公益诉讼的原告 主体范围的可能性与可行性， 以此更有针对性地监督地方企业的食品生产销售行为， 同时分担省级 消协的诉讼负累。 鉴于公益诉讼分阶段审慎稳妥推行的考虑， 下一阶段除了在立法上明确地市级以 下消费者协会向省级消费者协会提起公益诉讼的建议的权利， 也可以尝试赋予地市级消费者协会提 起公益诉讼的原告资格。 但由于省级与地市级消协均有提起公益诉讼的起诉权， 必须明确各自的权 限范围， 既要克服其合作中 “搭便车” 的问题， 又要处理好 “管辖” 冲突的问题。 另外， 在法律的 规定中， “消费者协会” 一词的使用并不严谨， 因为在近些年， 部分消费者协会通过政府批准进行 訛 輵 由此不能仅从名称上否定协会的适 更名， 如消费者委员会， 却依然具备消费公益诉讼的原告资格，輥 格原告资格， 但法律规定的用词仍需斟酌。 除了消费者协会具备公益诉讼的原告资格， 其他社会团体是否具有成为消费公益诉讼主体行使 公益诉讼实施权的可能？ 基于多元共治的理念， 社会多元主体参与公共事务以及公共利益保护应当 予以肯定， 尤其当前部分社会组织具备专业性， 能够在维护公共利益方面发挥作用。 主体资格门槛 过低可能不合理， 可以参考 《环境保护法》 第五十八条及相关司法解释的规定， 依据社会组织的成 立时间、 会员数量、 经费以及违法记录条件等方面进行限制， 满足规定条件的食品行业协会可以成 訛 輶 提升社会组织在公益诉讼中的参与度。 为食品安全公益诉讼的原告，輥 訛 杜万华主编： 《最高人民法院消费民事公益诉讼司法解释理解与适用》， 人民法院出版社 2016 年版， 第 52 页。 輵 輥 —以公益诉讼的视角展开》， 载 《南京大学学报》 2013 年第 6 期。 訛 李响： 《食品安全问题的诉讼求解与模式创新—— 輶 輥 ·98· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 四、 公民的公益诉讼实施权补充 我国 《民事诉讼法》 第五十五条排除了个人的公益诉讼原告资格。 但如果不局限于当前立法的 框架， 从整个食品安全治理体系发展和未来立法趋势的角度看， 个人如果代表公共利益起诉， 也应 当被认为是公益诉讼。 立法者对原告主体资格限定， 排除公民个人以及除消费者协会以外的社会组织的原告资格， 其 中一个原因是公益诉讼制度的设计突破了直接利害关系的限制， 让无直接利害关系的主体参与维护 公共利益， 有可能出现 “诉讼爆炸” 的情况， 因而将适格原告予以限制。 另外， 考虑到公民个人通 过公益诉讼维护公共利益对于个人的诉讼能力要求较高， 个人在调查取证方面与诉讼费用负担方面 存在困难， 且公益诉讼在人数众多且允许个人起诉的情况下， 司法程序在选择个人的问题上难以抉 訛 輷 但实际上， 公民滥用诉讼权利的 择等因素， 学界也有反对赋予公民个人公益诉讼原告资格的声音。輥 情况， 可以通过制度上的诉讼前置程序予以控制。 而且， 宪法本就赋予了公民参与管理国家事务的 权利义务， 如果公民被法律赋予公益诉讼原告资格， 作为补充公益诉讼的重要监督力量， 这与多元 共治的理念相符， 且能够更好地实现公益诉讼制度的设计目的。 食品安全领域信息不对称问题严重， 消费者容易成为食品安全事件的不特定受害者， 食品安全 与公民生命健康是紧密相关的， 因此， 消费者更加密切关心食品公共安全问题， 首先是其个人自身 生命健康的考虑， 其次也不排除其对生活中不特定人的生命健康的关怀。 在公益诉讼领域， 消费者 个人相较于消费者协会以及检察机关而言， 也具有独特的优势， 比如生活地域范围广， 信息来源广 訛 輮 基于这些理由， 赋予公民以公益诉讼的原告资格具有积极意义。 区分 泛， 对食品安全关注程度高。輦 公民提起诉讼的公益属性或是私益属性相当重要， 如果立法承认个人在公益诉讼中的适格原告资 格， 必须做出以下的限制： 第一， 提起公益诉讼的个人应当具备诉讼行为能力， 保证其能独立行使诉权， 独立地承担权利 滥用的责任与后果， 由此尽可能维护公共利益， 保证公民个人审慎行使公益诉讼实施权， 减少恶意 诉讼的发生。 第二， 公益诉讼实施权要求公民提起诉讼是基于公共利益保护而不仅是个人人身财产损害的恢 复， 后者是只为个人权益的救济而不具有维护不特定人利益的公益目的。 但这并非割裂公共利益与 个人利益的联系， 公益诉讼在实现公共利益的同时当然地保护了不特定个人的合法权益， 个人的诉 讼请求可以反映出目的是否具有公益性， 如果受害人在寻求个人利益的救济的同时， 还请求停止危 訛 輯 害公共利益行为的继续， 客观上维护了公共利益， 那么该诉讼实际上仍然可以认为是公益诉讼。輦 因 此， 不能因为个人与起诉事项存在直接利害关系而直接认定为私益诉讼， 考虑公民行使诉讼权利的 目的能够更好区分并予以程序上的救济。 第三， 必要性原则。 参考 《民事诉讼法》 第五十五条新增第二款， 可以限制公民公益诉讼实施 权只能在法律规定的机关和社会团体消极不作为的情况下行使， 配合相应的公告期以有序地督促、 建议有权提起诉讼的机关和社会组织行权。 因多个主体可以在公益诉讼中具备原告资格， 为了有序 地行使， 应当对各个主体的行权顺位进行规定， 其中， 社会团体优先提起公益诉讼， 在食品安全领 訛 许尚豪： 《公益诉讼的当事人研究──从 “公” 益、 輷 輥 “共” 益及 “第三种利益” 说开来》， 载 《兰州学刊》 2015 年第 3 期。 訛 黄荣勋、 魏雪琴、 庞杰、 孙远明： 《食品安全信息获取渠道的选择影响分析》， 载 《食品安全质量检测学报》 2017 年第 2 期。 輮 輦 訛 参见前引譻 輯 輦 訛， 柯阳友书， 第 71 页。 ·99· 2019 年第 4 期 法治社会 域消费者协会是公益诉讼的第一顺位原告； 检察机关作为督促起诉、 支持起诉的主体， 在前者没有 行权的情况下作为第二顺位原告提起公益诉讼， 最后则是有直接利害关系的公民个人的公益诉讼实 施权的补充， 在前面两种主体没有行权的前提下可以基于维护公共利益的目的作为公益诉讼的原告 起诉。 另外， 在提出赋予公民个人公益诉讼的原告资格的同时， 要考虑公民个人公益诉讼制度与现有 私益诉讼制度的衔接， 尽可能在立法细节处考虑周全。 在同一侵权引起公私益诉讼的受理问题上， 按照 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第二百八十八条的规定， 民 事公益诉讼的受理不影响私益诉讼的提起， 这是考虑公益诉讼与私益诉讼之间虽有牵连性， 但性 质、 功能与目的并无矛盾的原因。 不可忽视的是， 在民事公益诉讼已经涵盖了私益诉讼请求的情况下， 受损的个人或组织不应再 寻求普通民事诉讼的救济， 以节省司法资源； 而当公益诉讼没有涵盖其诉求的情形下， 应允许受损 个人或组织另行提起诉讼。 消费民事公益诉讼仅要求停止侵权， 未要求赔偿， 而个人确实受到损害 訛 輰 而在私益诉讼受理对公益诉讼是否有影响 需要赔偿的， 则应允许权利受损的个人或组织另行诉讼。輦 的问题上， 法律没有规定， 但基于公私益诉讼诉的利益以及主体的不同， 法院不应当以受理了私益 诉讼为由驳回公益诉讼的起诉或是不予受理， 只是程序上， 法院需要协调因同一侵权行为提起的两 类诉讼的具体审理问题， 从 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解 訛 輱 释》 第九条的规定看来， 在消费公益诉讼程序， 法院不采用将两类诉讼合并审理的做法。輦 但是鉴于 公益诉讼裁判结果的扩张性， 且案件事实认定具有共同性， 可以优先审理公益诉讼， 进而在对个人 私益诉讼的审理中减轻部分举证责任以提高效率。 比如该解释第十条规定， 以原告自愿为前提， 法 院可以先中止私益诉讼案件的审理， 等待消费民事公益诉讼的裁判结果。 结语 食品监管的最终目标是确保食品安全， 维护消费者利益， 但在实际的监管中， 这个目标应进一 步具体化。 比如， 如果将食品安全监管的目标设定为消除食品安全领域的信息不对称， 那么食品安 全规制的工具选择和制度过程就应当围绕着如何发现并披露食品安全领域的信息来展开， 即如何获 得更多和更真实的信息， 从而消除食品安全领域的不完全信息状态， 提高相关主体的认知能力， 促 进食品安全问题的有效解决。 根据这一具体目标， 可以将食品安全监管中的规制工具确定为以信息 工具为主的规制模式， 规制过程就围绕着如何选择和运用信息工具为中心。 因此， 在食品安全领 域， 就提出了食品安全社会共治模式， 通过多元化的治理主体分担监管负荷、 提高食品安全治理绩 效。 食品安全公益诉讼是食品安全社会共治机制的重要组成部分， 具有发现执法信息、 降低规制成 本等功能， 因此， 应当扩大食品安全公益诉讼的主体范围， 更大程度上实现其规制功能。 公益诉讼的原告主体扩张为公共利益的保护与实现注入了多元主体的力量， 这种扩张并非旨在 取代国家机关的执法， 而是利用其信息优势补充其执法以及市场失灵的空白。 食品安全在社会公共 利益中占据了特殊地位， 除了立法与执法等方面的规制， 完善司法制度程序也是社会公共利益维护 中重要的一环。 食品安全领域应该借鉴其他民事公益诉讼制度以建立完整独立的食品安全公益诉讼 訛 最高人民法院环境资源审判庭编著： 《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》， 人民法院出版社 2015 年 輰 輦 版， 第 399 页。 訛 参见前引譻 輱 輦 訛， 柯阳友书， 第 253 页。 ·100· 规制视野下食品安全公益诉讼的主体资格扩张 制度， 其中比较重要的是原告主体资格扩张问题以及行政公益诉讼的引入问题。 目前， 我国民事公 益诉讼已见雏形， 存在相关法律法规予以规定， 在此基础上赋予公民个人和地市级消协的原告资格 能更好地维护社会公共利益。 而在食品消费领域， 诉讼费用承担与赔偿金分配等问题应该有进一步 明确规定以衔接主体扩张后的公益诉讼制度。 希望通过食品安全公益诉讼的完善与构建， 促进社会 多元主体对公共事务治理的参与， 也为构建良好的市场环境与公共利益维护提供有力的司法保障和 制度保障。 Abstract： The existing laws in China have not specifically stipulated public interest litigation on food safety, but food public interest litigation and consumer public interest litigation have much overlapping content, so it can be used as a reference for the construction of its system. Relevant provisions on consumer public interest litigation clarify that some procuratorates and consumer associations can act as plaintiffs to implement litigation rights, which are both progressive and limited, but stipulate neither consumers who may be directly infringed in the food safety field nor other social organizations. Based on the value purpose of the civil public interest litigation system and the concept of pluralistic governance, consumers and social groups can become plaintiffs in civil public interest litigation under the constraints of corresponding conditions. At the same time, the system design of litigation costs, distribution of burden of proof and compensation should be improved. Key Words: Regulation； Food Safety； Plaintiff Qualification； Public Interest Litigation （责任编辑： 刘长兴） ·101· “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 刘梦妮 * 内容提要： 为充分、 有效发挥 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中的功能与作用， 不仅要明 确 “有专门知识的人” 享有新型诉讼参与人的诉讼地位， 界定 “有专门知识的人” 的意见 性质、 审查标准和采信规则； 在 “有专门知识的人” 的主体资格和聘请规则上， 还应根据 聘请主体的不同而加以区别。 对 “有专门知识的人” 的监督和管理也应注意制度 设计的可行性要求。 关键词： “有专门知识的人” 刑事诉讼 诉讼地位 聘请主体 证据属性 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.011 前言 随着科技社会发展的日新月异， 刑事案件涉及的专门性问题愈加纷繁复杂。 鉴定人制度因其过 于职权化， 难以满足司法公平公正的需求， 其他有专门知识的人参与刑事诉讼显得尤为迫切。 2018 年 4 月， 最高人民检察院出台了 《关于指派、 聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定 （试 行）》 （以下简称 《规定》）， 明确人民检察院可以指派、 聘请 “有专门知识的人” 参与办案。 根据 《规定》， “有专门知识的人” 在刑事诉讼中可以协助检方进行勘验、 检查， 独立进行检验， 针对涉 及案件专门性问题的证据材料提出审查意见， 协助公诉人做好开庭准备， 出庭就鉴定意见提出意见 等。 由此， “有专门知识的人” 贯穿了检察办案的全过程， 其不仅可以解决刑事案件中非属于鉴定 事项的专门性问题， 还可以对鉴定人和鉴定意见形成有效制约—— —促使检方更好地实现科学办案和 客观公正办案。 此外， 《规定》 还明确了 “有专门知识的人” 的选聘和管理规则、 权利义务和法律 责任， 从程序上对 “有专门知识的人” 顺利参与刑事诉讼进行保障。 在此前后， 浙江、 辽宁、 山 东、 宁夏等地相继出台了有关鉴定人、 “有专门知识的人” （专家辅助人） 等出庭的有关规定。 然 而， 所有前述规定要么只适用于人民检察院指派或聘请的 “有专门知识的人”， 要么仅针对其出庭 这一个方面， 难以充分发挥 “有专门知识的人” 参与刑事诉讼全过程的功能与作用。 因此， 有必要 在现有法律规定的基础上， 对 “有专门知识的人” 参与刑事诉讼的制度予以完善。 一、 “有专门知识的人” 的诉讼地位 自 《刑事诉讼法》 第一百九十二条引入 “有专门知识的人” 以来， 刑事诉讼领域和司法鉴定领 * 深圳大学港澳基本法研究中心—— —澳门大学法学院联合培养博士研究生。 ·102· “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 域的学者对该 “有专门知识的人” 的诉讼地位进行了诸多探索。 但由于立法的缺失， 诉讼地位的问 题始终处于学界争议当中， 难以得到解决。 《规定》 的出台， 拓展了 《刑事诉讼法》 第一百九十二 条中 “有专门知识的人” 的范围， 并对其在刑事诉讼中的权利义务和责任予以明确， 在一定程度上 填补了法律的空缺， 为确立 “有专门知识的人” 的诉讼地位提供了法律依据。 （一） 《规定》 所体现的 “有专门知识的人” 《规定》 中的 “有专门知识的人”， 不仅包括 《刑事诉讼法》 第一百九十二条中的由公诉人在庭 审阶段申请出庭的 “有专门知识的人”， 还包括出现在庭审之外的其他刑事诉讼阶段的各类 “有专 门知识的人”， 如： 符合条件的检察技术人员、 从事检验活动的非司法鉴定人员等等。 相比于 《刑 事诉讼法》 第一百九十二条， 《规定》 中的 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中享有更加丰富的权利 和义务， 其诉讼地位也因此更为突显。 1. “有专门知识的人” 在刑事诉讼中可以从事多种活动。 根据 《规定》 第七条至第十一条， “有专门知识的人” 除了可以出庭对鉴定意见提出意见之外， 还可以在庭审中协助公诉人出示、 播 放或演示涉及专门性问题的证据材料； 在收集刑事证据的过程中， 可以协助检察官进行勘验、 检 查， 或者直接就需要鉴定、 但没有法定鉴定机构的专门性问题进行检验； 在审查起诉阶段， 可以对 涉及专门性问题的证据材料进行审查， 并出具审查意见； 在开庭之前， 可以协助公诉人做好开庭准 备， 如拟定询问计划、 制定质证方案等等。 可见， 《规定》 中的 “有专门知识的人” 可以在刑事诉 讼多个阶段从事多种专门性活动。 2. “有专门知识的人” 在刑事诉讼中体现出多元的功能。 “有专门知识的人” 依据 《规定》 在刑 事诉讼中从事上述专门性活动， 其活动的对象不仅包括鉴定意见， 还包括涉及专门性问题的其他证 据材料， 如检验报告， 甚至专门性问题本身。 可见 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中的功能价值不 再简单地体现为 “对鉴定意见进行解释、 说明和协助质证， 从而防止法官过于依赖鉴定意见”，① 而 是更加多元—— —既可以帮助检方判断案件中涉及专门性问题的证据材料之效力， 也可以协助其理 解、 分析案件中的专门性问题乃至直接解决专门性问题。 （二） 确立 “有专门知识的人” 的诉讼地位 1. 补全 “有专门知识的人” 的聘请主体。根据 《规定》 第十二至第十四条， 享有上述权利义务 的 “有专门知识的人” 不仅可以参与办理刑事案件， 还可以出现在公益诉讼、 控告和申诉、 民事和 行政诉讼监督等其他案件中， 加之 《规定》 仅适用于人民检察院指派、 聘请的 “有专门知识的人”， 仅依 《规定》 仍然难以确立 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中的地位。 必须在 《规定》 的基础之 —将当事人、 侦查机关、 审判机关等刑事诉讼主体 上， 扩大 “有专门知识的人” 的聘请主体范围—— 全部纳入。 如此一来， 解决 “有专门知识的人” 的诉讼地位问题才算具备了完整的前提。 2. 界定 “有专门知识的人” 的概念范围。 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中从事特定行为， 发 挥功能价值。 在补充 “有专门知识的人” 的聘请主体后， 其概念也应重新厘定。 本文认为， “有专 门知识的人” 是鉴定人之外的一类专家， 其在刑事诉讼中通过运用专业知识、 技能和经验从事专门 性活动， 辅助控、 辩、 审三方理解、 分析和解决案件中的专门性问题， 协助判断案件中涉及专门性 问题的证据材料之效力。 广义来看， “有专门知识的人” 包括 “两院” 的司法技术人员、 专家陪审 訛 根据立法者的初衷， 《刑事诉讼法》 第一百九十二条引入 “有专门知识的人” 可以为法官甄别鉴定意见、 作出科学判断、 提 譹 高内心确信提供参考， 是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现。 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室： 《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉 条文说明、 立法理由及相关规定》， 北京大学出版社 2012 年版， 第 229 页。 ·103· 2019 年第 4 期 法治社会 员等司法工作人员。 但由于法律、 司法解释等对司法工作人员已作出专门规定， 其身份的特殊性也 使其不宜与其他专家一并管理。 因此本文所界定的 “有专门知识的人” 不包括司法工作人员在内。 3. 明确 “有专门知识的人” 是新型的诉讼参与人。 首先， “有专门知识的人” 符合诉讼参与人 的定义与内涵。 “有专门知识的人” 依法参加刑事诉讼活动， 通过行使诉讼权利、 承担诉讼义务， 影响诉讼的进程和结局， 保证刑事诉讼活动顺利、 有效进行， 体现了其具有诉讼参与人的诉讼地 訛 位。譺 其次， “有专门知识的人” 具有成为诉讼参与人的必要性。 在刑事诉讼中， “有专门知识的人” 只有以诉讼参与人的身份出现， 其从事专门性活动的行为才不会因为缺乏法律基础而无法对诉讼产 生实质性影响， 其意见才能真正发挥作用， 进而保障当事人的诉讼权利和刑事诉讼活动的顺利进 行。③ 再次， “有专门知识的人” 是一类新型的诉讼参与人。 鉴于我国的刑事证据制度， “有专门知识 的人” 的意见难以被认定为刑事证据的种类之一， 其既不是专家证人， 也不是广义的证人。 又因其 与鉴定人、 辩护人、 诉讼代理人等诉讼参与人之间存在明显的区别， 其诉讼地位只能是一种新型的 诉讼参与人。 最后， “有专门知识的人” 的诉讼地位具有相对独立性。 “有专门知识的人” 基于控、 辩、 审三方的聘请进入刑事诉讼， 在诉讼活动中以自己的名义从事专门性活动， 其行为在多数情况 下不受聘请方的意志约束， 但有时可能会受到聘请方的约束，④ 说明其诉讼地位既不完全独立， 也 不完全附属， 而是相对独立的。 二、 “有专门知识的人” 的主体资格 “有专门知识的人” 的主体资格也是学界争议颇为激烈的问题之一。 《规定》 第三条将 “有专门 知识的人” 的主体资格限定为 “有鉴定资格” 或 “经本院审查具备专业能力”， 但其没有正面明确 何为具备专业能力， 而是反向规定了不得担任 “有专门知识的人” 的情形， 然后在第四条中表明应 当具有能够证明其符合条件的材料。 可见， 不具有鉴定资格的 “有专门知识的人”， 其是否具备专 业能力主要由人民检察院自行判断， 但要受到一定的限制。 鉴于刑事诉讼中的 “有专门知识的人” 除检察机关外还有多方聘请主体， 对其选聘资格的问题需分类进行探讨。 （一） 侦查、 检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人” 的主体资格 公安部门、 人民检察院与人民法院均为刑事诉讼中的国家机关主体， 分别承担着刑事案件侦 查、 审查起诉和审判的职能与职责。 在办理刑事案件的过程中， 该三类主体在不同程度上负有客观 公正之义务， 对犯罪嫌疑人、 被告人有罪或无罪、 罪重或罪轻的证据应当全面收集和审查。 其在办 案过程中如需聘请 “有专门知识的人”， 理应秉承客观公正之要求， 按照法定的程序进行。 对于 “有专门知识的人” 的主体资格， 一方面， 侦查机关和审判机关可以参照 《规定》 所明确的条件进 訛 陈光中： 《刑事诉讼法 （第六版）》， 北京大学出版社 2016 年版， 第 72 页。 譺 訛 这正是 “有专门知识的人” 区别于见证人、 保证人等角色的核心所在。 有学者认为 “有专门知识的人” 与见证人、 保证人 譻 一样， 虽然存在于刑事诉讼活动之中， 但没有必要赋予其相应的诉讼地位。 参见刘玫、 韩瀚： 《刑事诉讼中 “有专门知识的 人” 的诉讼地位、 证据效力及质证范围》， 载 《中国政法大学学报》 2016 年第 2 期。 但笔者认为， 见证人、 保证人仅在诉讼 程序的合法性层面影响刑事诉讼活动， 而 “有专门知识的人” 不仅关系到刑事诉讼程序是否合法， 更与控、 辩、 审三方对 鉴定意见这一重要证据的理解、 审查和采信等实体诉讼利益息息相关， 因此必须赋予其诉讼参与人的地位。 訛 如辩方聘请的 “有专门知识的人” 在诉讼中从事专门性活动时发现了不利于辩方的证据， 而控、 审两方均没有注意到该证 譼 据， 辩方要求 “有专门知识的人” 对此不主动示明， 其通常不得拒绝 （除非有损于国家、 社会或他人利益）。 应理解的是， 在本例中， 辩方聘请的 “有专门知识的人” 不同于辩护人， 其不具有维护委托人或聘请人利益的法定义务， 这种约束是基 于双方的聘请关系而产生的。 ·104· “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 行判断； 另一方面， 还可以在 《规定》 的基础上增加一些必要的限制性条件。 如： 当 “有专门知识 的人” 与鉴定人同时存在时， 为有效发挥 “有专门知识的人” 对鉴定意见的制约功能， 可以要求其 专业能力至少与鉴定人的水平相当。 （二） 当事人聘请的 “有专门知识的人” 的主体资格 当事人聘请 “有专门知识的人” 参与刑事诉讼， 主要目的在于通过专业人士的帮助， 快速、 准 确地找到有利于己方的 “突破口”， 从而形成有依据、 有来源的己方观点， 更充分地维护自己的权 益。 因此， 当事人聘请的 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中不必保持完全客观中立的立场， 对其主 体资格的要求也不必过于苛刻， 只要当事人认可其具备专业能力即可。 否则， 当事人将难以找到自 己满意的 “有专门知识的人”， 反而不利于其诉讼权利的保障。 但是， 为了防止当事人滥用诉讼权 利， 故意利用 “有专门知识的人” 阻碍或拖延诉讼， 可以在特定的诉讼环节 （如在 “有专门知识的 人” 参与鉴定活动、 出庭发表意见之前）， 设置申请和资格的审查程序。 办案机关进行资格审查的 标准则可以参照其自身聘请 “有专门知识的人” 的有关规定。 三、 “有专门知识的人” 的聘请规则与程序 关于 “有专门知识的人” 的聘请规则， 《规定》 只明确了回避制度的适用， 而没有涉及在刑事 诉讼中如何启动 “有专门知识的人” 的程序问题。 “有专门知识的人” 应以何种方式进入刑事诉讼， 启动 “有专门知识的人” 之程序应当遵循怎样的规则， 这些方面都有待进一步探讨。 （一） 回避制度的适用 1. 侦查、 检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人” 适用回避制度。 基于 “有专门知识的人” 与其聘请主体之间的委托关系， 其在诉讼中不可避免地会带有倾向性。 《规定》 中的 “有专门知识 的人” 在刑事诉讼中负有客观公正之义务， 为保障其中立性， 《规定》 第六条明确了对其应当适用 回避制度。 同理可知， 侦查机关和审判机关聘请的 “有专门知识的人” 也应适用回避制度。 2. 当事人聘请的 “有专门知识的人” 无需适用回避制度。 当事人聘请的 “有专门知识的人” 不 必履行客观公正之义务， 其只要在其职业道德规范和 “底线客观” 的要求范围内从事专门性活动即 可。⑤ 因此， 用于保证其中立性的回避制度不具有适用的必要性。 （二） “有专门知识的人” 的启动程序 1. 聘请 “有专门知识的人” 参与诉讼。一是， 侦查、 检察和审判机关聘请 “有专门知识的人”。 首先， 应当出具专门的聘请法律文书。 文书中应列明 “有专门知识的人” 的基本情况、 聘请的原 因、 时间以及期限， 且附有权利义务告知书。 其次， “有专门知识的人” 的资质证明材料应当附卷 保存。 二是， 当事人聘请 “有专门知识的人”。 在聘请形式方面没有硬性要求。 但是， 若当事人申 请其所聘请的 “有专门知识的人” 参与鉴定活动或出庭提出意见， 应当提供相应的资质证明等材 料。 另外， 对犯罪嫌疑人、 被告人而言， 其在立案或被采取强制措施时， 应当被告知有聘请 “有专 门知识的人” 的权利。 2. 直接申请 “有专门知识的人” 出庭。 控辩双方在没有聘请 “有专门知识的人” 的情况下， 也 可以在法庭审理过程中直接申请 “有专门知识的人” 出庭， 就案件的专门性问题或涉及专门性问题 訛 关于 “底线客观” 的介绍， 参见王跃： 《专家辅助人制度基本问题研究》， 载 《西南政法大学学报》 2014 年第 2 期。 譽 ·105· 2019 年第 4 期 法治社会 的证据材料提出意见。 这是 《刑事诉讼法》 第一百九十二条所体现的 “有专门知识的人” 的程序启 动方式。 另外， 在刑事司法实践中， 还存在人民法院主动通知 “有专门知识的人” 出庭的情况。 控 辩双方在庭审之前聘请了 “有专门知识的人”， 但并未申请其出庭， 法庭在审理之后认为其有出庭 之必要， 可以主动通知该 “有专门知识的人” 出庭。⑥ 四、 “有专门知识的人” 的意见 “有专门知识的人” 的意见是否具有证据属性， 学界对此争议不决。 由于立法的缺失， 如何在 法庭审理时对该意见进行认定也是困扰刑事司法实践的难题。 然而， 《规定》 的出台仍没有填补这 一立法空白。 基于前文所确立的 “有专门知识的人” 的诉讼地位， 对 “有专门知识的人” 的意见性 质， 以及该意见在法庭审理中的认定做如下分析。 （一） 意见的性质认定 关于 “有专门知识的人” 的意见之证据属性， 有 “肯定派” 与 “否定派” 之争。 二者观点针锋 相对， 非此即彼。 本文认为， “有专门知识的人” 的意见不具有证据属性。 理由在于： 1. 赋予 “有专门知识的人” 的意见以证据属性缺乏必要性。 首先， 在刑事诉讼中引入 “有专门 知识的人”， 目的在于协助诉讼主体对涉及专门性问题的证据材料之效力进行判断， 以及协助解决 案件中与鉴定无关的专门性问题， 而不是为了向法庭提供证据或者平衡控辩双方的诉讼能力。 其次， “有专门知识的人” 的意见不具有证据属性并不影响其功能的发挥， 包括其对证据材料的证实或证 伪功能， 以及对专门性问题的释明功能。 2. 赋予 “有专门知识的人” 的意见以证据属性不具可行性。 首先， “有专门知识的人” 针对涉 及专门性问题的证据材料所提出的意见， 并非 “用于证明案件事实的材料”， 不符合刑事诉讼证据 的概念及内涵；⑦ 其次， 我国实行法定证据分类制度， “有专门知识的人” 的意见难以纳入任何一种 证据类型； 最后， 鉴定人制度才是我国当前用以解决案件中专门性问题的基本制度。⑧ 若赋予 “有 专门知识的人” 的意见以证据属性， 该证据将对法庭产生约束力， 加之聘请 “有专门知识的人” 的 程序较委托鉴定人而言更简便易行， 就容易导致鉴定人制度被边缘化， 甚至被完全架空。⑨ 3. “有专门知识的人” 的意见的 “证据现实” 不成立。 首先， 对 “有专门知识的人” 的意见进行 质证和审查的 “证据现实”， 不能说明其必然具有证据属性。 如， 案件中的检验报告必然会被质证和 审查， 但根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》 第八十七条第一款之 规定， 检验报告只是 “定罪量刑的参考”。 其次， 刑事司法实践中虽然存在大量将 “有专门知识的 人” 的意见认定为证据的现实情况， 但也同样存在将其认定为不是证据的情况， 不能因此以偏概全。 4. “有专门知识的人” 的意见是法官甄别证据的参考或定案量刑的参考。 一是， 用以协助判断 涉及专门性问题的证据材料之效力的 “有专门知识的人” 之意见， 在立法没有明确的情况下， 其性 质可以根据国家立法部门的态度， 认定为 “法官甄别证据的参考”。⑩ 二是， 用以解决专门性问题的 訛 参见 “查某交通肇事案”， 福建省漳州市中级人民法院 （2015） 漳刑终字第 71 号刑事判决书。 譾 訛 虽然 “有专门知识的人” 的意见可以通过对证据材料进行证实或证伪， 起到间接证明案件事实的作用， 但间接性的证明作 譿 用不足以认定其具备证据属性。 訛 鉴定人制度既与我国当前的刑事诉讼模式相匹配， 也与朝着 “以审判为中心的职权主义诉讼模式” 方向改革的步伐相适应。 讀 訛 郭华： 《专家辅助人制度的中国模式》， 经济科学出版社 2015 年版， 第 57 页。 讁 訛 参见前引譹 輮 輥 訛， 全国人大常委会法制工作委员会刑法室书， 第 228 页。 ·106· “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 “有专门知识的人” 之意见， 由于这些专门性问题往往关乎定案或者量刑， 比如可以将该意见认定 为定案量刑的参考。 （二） 意见的审查标准 1. 形式的合法性。 “有专门知识的人” 的意见在形式上必须合法。 虽然我国法律目前并没有对 其形式作出具体规定， 但作为审查标准， 合法性是必须满足的条件。 在审查 “有专门知识的人” 的 意见时， 应从 “有专门知识的人” 的资质、 意见的形式， 以及意见的必要性等方面判断对其形式是 否具有合法性。 2. 内容的可靠性。 “有专门知识的人” 在提出意见时， 不仅要运用专业知识、 技能和经验， 运 用的方式、 方法、 原理和依据也要具有专业性、 科学性和可靠性。 否则， 其意见就难以为法庭所采 信。 此外， 还要结合 “有专门知识的人” 与鉴定人等在法庭上的质证情况来判断其意见内容的可靠性。 （三） 意见的采信规则 1. 充分质证规则。 法庭在决定是否采信 “有专门知识的人” 的意见之前， 应组织控辩双方对该 意见进行充分质证， 直到双方均不再有异议为止。 参照鉴定意见的质证程序， “有专门知识的人” 意见的充分质证规则也应包括庭前开示、 出庭和接受询问等方面的要求。 2. 否定说理规则。 法庭决定对 “有专门知识的人” 的意见不予采信的， 应当在裁判文书中说明 理由。 这一规则主要是对法官 “自由心证” 的约束。 通过将 “自由心证” 的过程外化于裁判文书， 并将裁判文书公开， 防止法官任意否定 “有专门知识的人” 的意见。 五、 “有专门知识的人” 的监督管理 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中从事专门性活动， 不仅可以依法享有诉讼权利， 也要履行诉 讼义务， 并接受法律及行业规范的监督， 服从管理。 《规定》 第五条和第二十二条表明检察机关可 以通过建立 “有专门知识的人” 推荐名单库 （以下简称 “专家库”） 的方式， 对 “有专门知识的人” 进行监督和管理。 但是， 该 “专家库” 无法约束当事人聘请的 “有专门知识的人”。 侦查机关和审 判机关也不能直接依据 《规定》 建立自己的 “专家库”， 否则将会出现多个 “专家库” 的混乱局面。 如何在刑事对 “有专门知识的人” 进行监督和管理， 是 “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度尚未 解决的问题。 （一） “有专门知识的人” 的行为监督 1. 职业道德约束。 通常而言， 即便是当事人按照自己意愿聘请的 “有专门知识的人”， 虽然可 以不具有与鉴定人相当的专业能力， 但也应该是在特定领域 （需要具备科学、 技术等专门知识或经 验才能） 从事特定职业的人。 这些 “有专门知识的人” 在日常的从业过程中必然受到相关领域职业 道德规范的约束。 这种约束在其进入刑事诉讼程序之后非但没有消失， 反而成为其从事专门性活动 的底线要求。 2. 行业规范监督。 如果 “有专门知识的人” 所在的行业对其从业行为有特殊规范， 其在刑事诉 讼中从事专门性活动时也应当遵守该规范， 除非该规范的内容与查明案件的目的相冲突。 一般来 訛 輯 说， 行业规范对 “有专门知识的人” 的监督力度在职业道德要求之上、 法律规定要求之下。 輥 当 訛 职业道德方面的约束可以上升为行业规范， 法律的制裁则比行业规范要更为严厉。 輯 輥 ·107· 2019 年第 4 期 法治社会 “有专门知识的人” 的行为违反了法律规定时， 行业 （协会） 的处罚也可以与法律的制裁同时存在。 3. 法律制裁。 “有专门知识的人” 在刑事诉讼中应当严格遵守相关法律的规定， 依法享有诉讼 权利、 履行诉讼义务， 在违反规定时承担法律责任。 对 “有专门知识的人” 进行法律制裁是指对其 采取法律明文规定的处罚措施， 包括从 “专家库” 中除名、 建议其所在单位给予处分， 以及构成犯 罪时依法追究刑事责任等等。 （二） “有专门知识的人” 的人员管理 1. 成立 “专家库”。 关于 “有专门知识的人” 的管理， 有学者认为通过市场化机制、 规范化服 訛 輰 本文认为， 仍有必要采取专门的形式和方法， 即成立 务的调节功能就能达到行政管理的目的。 輥 “专家库” 进行管理。 “专家库” 的优势体现在： 一是可以保证 “有专门知识的人” 的主体资质； 二是 可以提高选聘 “有专门知识的人” 的效率； 三是可以依法集中对 “有专门知识的人” 进行监督管理。 2. “专家库” 的管理对象。 鉴于当事人聘请的专家来源较为宽泛， 聘请规则也相对宽松， “专家 库” 主要的管理对象是侦查、 检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人”。 根据 《规定》 第三条， “有专门知识的人” 包括有鉴定资格的人 （非 “同案鉴定人”） 和经审查具备专业能力的人。 因有鉴 定资格的人已有鉴定人制度对其进行约束， 不必再将其纳入 “专家库” 的管理范围。 可见， 只有不 具备鉴定资格的 “有专门知识的人” 才是 “专家库” 的管理对象。 3. “专家库” 的管理主体。 既然侦查、 检察和审判机关聘请的、 不具备鉴定资格的 “有专门知 识的人” 都要通过成立 “专家库” 的方式来管理， 就必须确定一个统一管理的主体， 不能各自分别 管理。 当中应以审判机关担任管理主体为最佳。 因为各方聘请的 “有专门知识的人” 在诉讼中的行 为效力， 最终都要由审判机关来认定。 审判机关牵头成立 “专家库” 并对其进行管理， 可以最大程 度避免 “无效专家” 进入刑事诉讼， 保证 “有专门知识的人” 参与诉讼的质量和效率。 结语 《规定》 的出台为 “有专门知识的人” 参与刑事诉讼提供了法律依据， 在一定程度上填补了立 法空白， 但仍然有诸多问题待以解决。 在 《规定》 的基础上， 不仅要对 “有专门知识的人” 的聘请 主体进行扩充， 对其概念的范围进行重新界定， 将其诉讼地位确立为新型的诉讼参与人； 还要根据 聘请主体的不同， 在 “有专门知识的人” 的资质要求， 聘请规则， 监督管理等方面均加以区分。 鉴 于法律没有规定 “有专门知识的人” 的意见该如何认定， 该问题又直接关系到其功能价值的发挥， 应对意见的性质、 审查标准与采信规则予以明确。 如此一来， “有专门知识的人” 参与刑事诉讼的 制度才算得到全方位的探讨与完善。 訛 常林、 李苏林： 《刑事诉讼专家辅助人制度关键问题探讨》， 载 《中国司法鉴定》 2013 年第 4 期。 輰 輥 ·108· “有专门知识的人” 参与刑事诉讼制度的完善 Abstract: In order to give full and effective play to the functions of “persons with expertise” in criminal proceedings， it is not only necessary to make clear that “ persons with expertise” enjoy the status of litigation participants of the new type of litigation， and to define the opinion nature of “ persons with expertise”， the standards of examination and the rules of acceptance should also be made in a different way in terms of subject qualification and hiring rules. The behavior supervision and personnel management of “people with expertise” should also pay attention to the feasibility requirements of system design. Key Words: Persons with Expertise； Criminal Procedure； Litigation Status； Applicants； Evidence Attribute （责任编辑： 叶海波） ·109· 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 [德] 约尔格·艾泽勒 著 蔡桂生 译 * 内容提要： 立法者之所以规定抽象危险型犯罪， 乃是为了填补处罚力图和过失过程中出现 的漏洞， 以及为了解决刑事证明上遇到的困难。 一方面， 人们不宜笼统地否定抽象危险型 犯罪， 另一方面， 立法者也不可以无限制地进行抽象危险型犯罪的立法。 在制定抽象危险 型犯罪的构成要件时， 应当在遵守罪刑法定中的明确性原则的同时， 考虑规定 “积极的悔 过” 并避免规定累积型犯罪。 在规定了客观处罚条件的抽象危险型犯罪上， 可以要求作案 人至少预见到客观处罚条件的出现； 在具体个案中出现无危险的行为时， 可以在必要的场 合针对构成要件进行目的性的限缩， 从而保证不违背罪责原则。 关键词： 抽象危险型犯罪 立法缘由 罪刑法定 目的性限缩 罪责原则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.012 引言 在文献中， 抽象危险型犯罪的正当性和合理性变得越来越有争议了。 就像赫尔佐克 （Herzog） 所说的， “通过危险刑法产生了对刑法的危害”。 他的意思主要是指： 如此的 “风险刑法” 与法治之 保障不相吻合； 而且， 在处理近代风险社会的问题上， 即便不将 “风险刑法” 贬为乃至属于完全不 适格的手段， 它也是一个欠妥的手段。 然而， 在从应对醉酒驾驶到应对犯罪和恐怖组织的刑法诸个 殊异的领域中， 危险型犯罪皆有分布。 在本文中， 我将首先从诸种不同的犯罪形态的角度， 对抽象危险型犯罪作一归位， 并论述诸种 不同犯罪形态的基本特征 （以下第一部分）。 之后， 我将详细阐述立法者之所以考虑规定抽象危险 型犯罪的立法缘由 （以下第二部分）。 最后， 我将再详述： 抽象危险型犯罪到底正不正当以及在何 种条件下才能算作正当 （以下第三部分）。 * 著者： [德] 约尔格·艾泽勒 （Prof. Dr. Joerg Eisele）， 德国图宾根大学刑法学教授。 译者： 蔡桂生， 中国人民大学刑事法律研 究中心讲师， 德国波恩大学法学博士。 该文 （Grund und Grenzen abstrakter Gefaehrdungsdelikte） 收录于沃尔夫冈·海因茨 （Wolfgang Heinz） 主编： 《风险和预测： 韩国、 日本和德国从民法、 公法和刑法角度规制风险的法律手段》 （Risiko und Prognose: Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gefaehrdungen in Korea, Japan und Deutschland aus zivil - , oeffentlich -und strafrechtlicher Sicht）， 2006 年 6 月 20 日至 22 日于德国康斯坦茨， 第 1-9 页。 该文中译版曾以 《抽象危险犯的基础和边界》 为题发表于赵秉志主编： 《刑法论丛 （第 14 卷）》， 法律出版社 2008 年版， 第 331-343 页。 在该中译版刊发之后， 由于论题 的前沿性， 其蒙受读者错爱， 被频繁援引。 然而， 随着时间流逝， 旧译受到的 “厚待” 逐渐让译者感到欠妥。 旧译当年， 译者之德文乃属初学， 不免出现错讹之处。 如今重译该文的客观条件逐步成熟， 故译者决定对该文予以全部重译。 对于旧 译中的错讹， 我本人对读者致以深切的歉意。 在重译过程中， 鉴于该文中涉及较多实定法规定， 新译参酌各个法规译本， 以 “译者注” 之形式对相应的法律规范加以重译并附于脚注之中， 愿能方便读者阅读。 本文的重译得到了作者的同意。 ·110· 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 一、 犯罪形态角度下的抽象危险型犯罪 （一） 犯罪构成要件的经典结构是结果型犯罪 在结果型犯罪中， 作案人之行为必须造成各个构成要件所描述的相应的结果。 该种犯罪形态中 之 “结果” 并非日常语言中具有正面色彩的 “成功性质的结果”， 而是像第 212 条 ① 中的 “死亡” 这般具有 （相当） 负面意义的 “后果”。 在行为和 （负面性的） 后果之间， 还必须存在因果关系， 以及也可以将该后果从客观上归属给作案人。② 这样， 完整的结果型犯罪以同时具备行为非价和结 果非价为其特点。 1. 结果型犯罪之中， 人们最容易想到的是实害型犯罪。 依照实害型犯罪的构成要件结构， 成立 实害型犯罪需以实害后果之发生为必要。 经典的事例乃是第 212 条所规定的杀人罪。 杀人罪的构成 要件中就规定了， 对生命法益的实际侵害乃是成立本罪的前提。 2. 人们也将具体的危险型犯罪归入到结果型犯罪的范畴之中。 具体危险型犯罪在原则上具有和 实害型犯罪相同的构成要件结构。 不过， 依照刑罚规定的法定模式， 在具体危险型犯罪的场合， 成 立犯罪只需对保护法益产生具体危险 （亦即产生一 “危险” 后果） 即为已足。 例如， 《刑法典》 第 315 条 c③ 中的醉酒驾驶， 只需无驾驶能力状态下驾驶车辆之行为针对他人生命或他人具有显著价值 的物品造成了危险即可。 依照 《刑法典》 第 308 条之规定，④ 相同的理解也适用于引发爆炸物爆炸的 场合。 在具体的个案中， 如果出现了针对法益的具体危险乃至实际侵害 （即 “实害”）， 例如， 给醉 酒驾驶和爆炸物爆炸的被害人造成了死亡的后果， 那就无疑更是实现了相应的构成要件， 因为 “危 险” 只是通向 “实害” 的一个过渡阶段而已。 具体危险型犯罪在适用上的主要疑问是， 其所产生的 “危险” 何时算是足够具体？ 因为如果没 有出现一个 “具体危险” 这般的危险后果， 而只是存在一个危险性质的行为， 则是不可罚的。 什么 是 “具体危险” 呢？ 它是指产生具体对象之侵害不再是远期的未来之事， 案件中的行为也不再只是 具有其内部潜在的危险性， 而是 （已经） 使得受保护法益陷入了一个危急的临界状态。 这样的一种 状态即为 “具体危险”。 依照通常的生活经验， “具体危险” 意味着特定个人或其他客体之安全受到 訛 《德国刑法典》 第 212 条 （故意杀人） 规定： “（1） 非谋杀而杀害他人的， 以故意杀人罪处以不低于五年的自由刑。 （2） 情 譹 节特别严重的， 处终身自由刑。” 訛 这是采取了客观归属论， 关于客观归属之批评， 参见蔡桂生： 《非典型的因果流程和客观归责的质疑》， 载 《法学家》 2018 譺 年第 4 期。 訛 《德国刑法典》 第 315 条 c （危害道路交通） 规定： “（1） 有下列行为之一， 并因此给他人身体、 生命或者他人贵重物品造成 譻 危险的， 处不低于五年的自由刑或者罚金： 譹 訛具有如下不适宜驾驶情形之一而仍然驾驶机动车的： a. 饮用含有酒精的饮料 或者其他麻醉品， 或者 b. 精神上或身体上有缺陷， 譺 訛在道路交通中严重违反交通规则及疏忽地： a. 未注意到优先行驶权， b. 错误地超车或者在超车过程中错误地驾驶， c. 在人行横道上错误驾驶， d. 在看不到全貌之处、 道路十字路口、 道路的入 口或者铁道通行之处快速驾驶， e. 在看不清全貌之处未保持在车道右侧， f. 在高速公路或者机动车道上掉头、 倒车或者逆 行， 或者尝试如此驾驶， g. 在刹车时或停放车辆时未保持交通安全所必须的可辨识的足够距离。 （2） 在第 1 款第 1 项的情 形中， 力图是可罚的。 （3） 在第 1 款中的情形中， 譹 訛过失地造成相应的危险， 譺 訛过失地行动并过失地造成危险的， 处两年 以下的自由刑或罚金。” 訛 《德国刑法典》 第 308 条 （引起爆炸物之爆炸） 规定： “（1） 并非以释放核能的方式， 而是特别是以爆炸物的方式促成爆炸， 譼 从而给他人身体或生命或者他人贵重的物品造成危险的， 处不低于一年的自由刑。 （2） 以该行为给他人健康造成严重损害 或者给多数人造成健康之损害的， 处不低于两年的自由刑。 （3） 以该行为至少是轻率地造成了他人的死亡， 则处以终身自 由刑或者不低于十年的自由刑。 （4） 第 1 款中情节较轻者， 处六个月以上五年以下的自由刑； 第 2 款中情节较轻者， 处一 年以上十年以下的自由刑。 （5） 在第 1 款的情形中， 过失地引起危险的， 处五年以下自由刑或者罚金。 （6） 过失地实施第 1 款中的举动， 而且过失地引起危险的， 处三年以下自由刑或者罚金。” ·111· 法治社会 2019 年第 4 期 了如此程度之损害， 以致法益受不受侵害将纯粹取决于偶然。 按照主流观点， “具体危险” 的这种 法益之完整性处于听天由命的状态是基于客观的事后估计而得出的判断。 就 “具体危险” 的内容而 言， 它指的并不是 “特定行为会典型地伴随产生一种危险” 的一般性的那些经验判断。 确切而言， 必须在每个个案中对特别情形加以考虑和对具体危险之出现加以核实， 才可以认定 “具体危险”。 在爆炸物爆炸案件中， 若只是有人处在危险源邻近地带， 则尚不足以认定出现了针对人身和生命的 危险。 在这类案件中， 还需要进一步确定爆破力、 所涉的空间环境和人员的具体位置。 与此相同， 判例合理地指出： 在醉酒驾驶案件中， 同乘者并不仅仅因为其乘坐在醉酒司机的车辆上就受到了 “具体的危险”， 要认定 “具体危险”， 还需要产生一种特定的危急状态才可以。 像一次几乎要发生 的车祸就属于这种危急状态。 在这种状态下， 无能力驾驶的作案人由于受到酒精的影响驾驶车辆进 入了反向车道， 这使得对面来车之司机只能借助一次机智的躲避才得以在最后时刻避免两车相撞。 （二） 结果型犯罪包括实害型犯罪和具体危险型犯罪， 与结果型犯罪相对应的是朴素的 （或单 纯的） 行为型犯罪 行为型犯罪只要求具足相应的被禁止的行为就可以科处法律后果。 至于受保护的法益陷入具体 的危险状态的入罪条件， 在行为型犯罪的认定上则是非必需的。 例如， 根据 《刑法典》 第 316 条的规 定，⑤ 只要在无能力驾驶状态下开动了机动车， 就已经可以启动刑罚了。 成立 《刑法典》 第 316 条之 罪， 并不要求产生第 315 条 c 中那种具体的危险。 第 316 条中的行为较之于第 315 条 c 具有更轻的 不法和罪责内涵， 与之相对应， 第 316 条的刑罚幅度也同样更轻。 同样地， 《刑法典》 第 154 条⑥ 规 定的虚伪宣誓也是行为型犯罪。 只需作案人对虚假陈述加以起誓， 就足以实现犯罪的构成要件。 至于 该错误的陈述是否最终导致了错误的判决或者使任何一个参加者遭遇到不利， 则并非决定性的因素。 1. 在这类朴素的行为型犯罪中， 立法者认为， 特定的行为就其类型而言便是危险的， 因而须加 以禁止。 由于该类犯罪并不以具体的危险状态之发生为其必要， 亦即不必触动任何具体的侵犯对象 之存续和安全， 故人们称之为抽象危险型犯罪。 不同于具体的危险性犯罪， 抽象危险型犯罪并不以 “危险” 作为法则中构成要件之要素， “危险” 只是作为立法动机在背景上予以考虑。 大多数情况 下， 立法者会在构成要件中完整地列举能够说明举止之危险性的所有情形。 2. 不过， 有时还有这样一些犯罪， 在这些犯罪中， 立法者给法官留出了一定的裁量空间。 法官 此时必须判断， 案件中具有危险性的行为是否在相应个案的特定情形下典型地能够 （或适合于） 给 法益造成损害。 例如， 在 《刑法典》 第 325 条第 1 款⑦ 的构成要件中， 就要求空气污染必须能够给 健康等造成损害。 这种犯罪因此被人们称作 “适格犯罪” 或者 “潜在的危险型犯罪”。 因人们将该 种 “适格犯罪” 只归入抽象危险型犯罪的范畴， 这使得以前间或有人为之提出的 “抽象—具体的危 险型犯罪” 的称谓无法继续使用了。 3. 最后， 还有一些 “结果” 被规定为客观处罚条件的抽象危险型犯罪。 这无论如何不会影响人 訛 《德国刑法典》 第 316 条 （酒后驾驶） 规定： “（1） 由于饮酒或其他麻醉品而无能力安全地驾驶交通工具， 却仍然在道路交 譽 通 （第 315 条至第 315 条 d） 驾驶交通工具的， 如果未处第 315 条 a 或第 315 条 c 规定之刑的， 处一年以下自由刑或者罚 金。 （2） 过失的情形亦依第 1 款处罚。” 訛 《德国刑法典》 第 154 条规定： “（1） 在法院或者其他负责接受宣誓之主管单位面前虚伪宣誓的， 处不低于一年的自由刑。 譾 （2） 情节较轻的， 处六个月以上五年以下的自由刑。” 訛 《德国刑法典》 第 325 条第 1 款 （空气污染） 规定： “在经营一设施， 特别是在运营一工场或机器过程中， 违反行政法上的 譿 义务， 造成空气的改变， 足以损害该营业场所外的他人健康、 动物、 植物或其他贵重物品的， 处五年以下自由刑或者罚金。 力图也可罚。” ·112· 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 们将之归类为抽象危险型犯罪。 因为依照主流观点， 人们并不要求行为和客观 （处罚） 条件之间具 备因果关系， 而且也不要求作案人在行事时针对客观 （处罚） 条件必须具有故意或者过失。 这方面 的例子是 《刑法典》 第 231 条⑧ 的构成要件。 依照该构成要件， 参加斗殴就已经需要予以处罚了， 如果该斗殴中出现了死亡或严重身体伤害的后果的话。 应该认为， 该刑罚之根据只是对于该危险源 （即斗殴） 的 “参加”。 至于该参加者是否对严重后果之产生在因果上作出了些许贡献或者其是否在 行事时具有故意抑或过失， 在主流观点看来， 则并不重要。 更进一步地， 主流观点甚至还认为， 即 使严重的后果早在 “参加” 之前即已产生， 或者直到该 “参加” 被放弃之后该严重后果才出现， 也 不妨碍构成要件符合性的成立。 二、 规定抽象危险型犯罪的立法缘由 如果我们像主流观点那样认为， 法益之保护乃是刑法的主要任务， 那么就可以非常简单地得 出， 科处刑罚必须以构成要件中规定有法益侵害为其前提。 不过， 危险型构成要件也并非自始就与 法益保护思想不相吻合。 （一） 处罚力图⑨ 过程中出现的漏洞和处罚过失过程中出现的漏洞 即便是在对结果型犯罪科处刑罚的场合， 也不一定需要以行为非价和结果非价的实现为其前 提。 如果在实害型犯罪的场合中力图是可罚的， 那就意味着没有必要以产生某一后果作为刑罚之前 提。 因此， 力图的可罚性表明了它与危险型犯罪有某种亲近性。 有些观点在定义 “直接着手” 之 时， 希望将 “法益之危险” 的内容也考虑进来， 这就更加明显地体现出了力图和危险型犯罪之间的 接近。 力图的处罚范围， 不仅包括像力图杀人的作案人之射击稍稍偏离受害人的情形， 而且包括像 误将稻草人当作真人加以射击的不能力图的案件。 在前一种情形中， 存在针对受害人的 “具体危 险”， 而在后一种案件中， 只存在纯粹抽象的危险。 在处罚力图的过程中， 人们一定可以看出， 抽象危险型犯罪能够完成填补由于力图处罚范围之 有限性而产生的漏洞的任务。 如此的情况还存在于先于 “直接着手” 的预备行为的场合， 在该类场 合也有处罚的需求。 像为实施后续犯罪而筹措武器便是如此。 同样地， 还有一些早期行为的本身的危 险性即足以使得人们对其加以禁止， 例如 《刑法典》 第 327 条⑩ 的 “未经许可地运转核技术设施”。 此外， 处罚力图在主观方面要求必须至少有间接故意， 因此， 如果无法在主观方面给出相应的 证明， 那么促成相应的危险就只能是不可罚的。 同样地， 过失犯罪也与危险刑法存在关联， 因为过 失犯罪希望借助违反谨慎义务的行为或者有风险的行为来保卫法益免受 “危险”。 然而， 即便人们 将过失领域之重点放置在行为不法之上， 成立过失犯罪也需要出现相应的结果， 无论采取什么样的 释义学构造， 都没有区别。 因此， 纯粹的危险性举止， 即使处于有认识的过失的状态， 便没有办法 訛 《德国刑法典》 第 231 条 （参加斗殴） 规定： “（1） 参加斗殴或者参加多人实施的攻击， 仅因为参加就需处以三年以下的自 讀 由刑或者罚金， 如果这种斗殴或攻击造成了他人的死亡或 （第 226 条的） 严重身体伤害” 的话。 （2） 若对该斗殴或攻击的 参加是不受谴责的， 则不依第 1 款的规定而受罚。” 訛 “力图” 为 “Versuch” 之中译， 关于译法之理由， 详见冯军译： 《德国刑法典》， 中国政法大学出版社 2000 年版， 第 219 讁 页； [德] 罗克辛： 《德国刑法学总论 （第 2 卷）》， 王世洲等译， 法律出版社 2013 年版， 主译者后记， 第 697-698 页。 本文 不再赘述。 訛 《德国刑法典》 第 327 条第 1 款规定： “（1） 在未取得必要的批准或者违反可执行的禁令而有下列情形之一的， 处五年以下 輮 輥 自由刑或者罚金： 譹 訛运转核技术设施， 占用或全部、 部分拆卸准备运转或已关闭的和技术设施， 或者明显地改变这一设施 及其运转， 或者譺 訛明显地改变一使用核燃料的工场或其位置。” ·113· 2019 年第 4 期 法治社会 符合构成要件， 尽管结果的不发生是完全不可能和取决于明显的偶然的事情。 抽象危险型犯罪则通 过使刑罚不再受制于结果， 而只取决于不谨慎的行为， 填补了过失领域的这一漏洞。 （二） 证明过程中遇到的困难 1. 人们之所以要规定抽象危险型犯罪， 另一个缘由在于证明上所遇到的困难。 前述的 《刑法 典》 第 231 条斗殴构成要件最终就建立在如下理由上： 在许多人参加的斗殴案件中， 经常没有办法 找到证据证明， （究竟） 是谁造成了死亡或严重身体伤害的结果和针对该死伤结果能否认定参加者 存在故意或至少具有过失。 类似的考虑也见诸于环境刑法和医药刑法领域。 像在空气污染和药品流 通的具体案件中， 很难找到作案人之行为造成损害的证据。 2. 经常发生的事情还有， 几乎没有办法针对某种法益遭受的侵害或者危险加以切实可行的表 述。 这尤其发生在公众法益的场合。 例如， 在供述型犯罪的场合， 如果需要针对司法权加以侵害或 给其造成具体的危险， 或者需要建立在几乎无法证明的 “导致了不正确的裁判” 之上， 才能成立犯 罪， 就会产生明显的困难。 同样的困难也发生在以 “滥用保险” 来维护保险产业和以 “信贷诈骗” 来维护银行产业的案件中。 三、 抽象危险型犯罪的正当性问题 （一） 针对抽象危险型犯罪的批评 抽象危险型犯罪遇到了逐渐增多的有分量的批评。 不仅有人批评说， 在本来含义的法益侵害的 早期就启动刑罚， 在刑事政策上缺乏正当性， 而且有人提出质疑， 在如此的早期就加以处罚是否会 违背宪法上的任务。 1. 法兰克福学派的代表认为， 立法者规定抽象危险型犯罪甚至算是对于法治国家自由的刑法以 及作为公民 （或犯罪者） 大宪章之刑法典特性的违犯。 不过， 危险刑法却完全并非 （总是需要对其 加以定义的） 风险社会中的一个新鲜的产物。 确切地说， 其自始便与警察法有相应联系。 例如， 早 在 《卡洛琳娜刑法典》 的时代， 在帝国的各部警察法规以及其后诸侯国的各部警察刑法典之中， 就 可以找到各种危险型构成要件。 2. 危险型构成要件还经常因为其过于粗疏的论证受到批评， 因为从法益保护的角度看来， 这类 构成要件没有对各个法律规则作出足够精细的体察。 然而， 就立法者鉴于醉酒驾驶对公众所产生的 危险从而将之处以刑罚的正当性而言， 几乎没有出现理性的反对声音。 特别是立法者只将更为严重 訛 輯 的情形规定为犯罪， 并将剩余的那些更轻的情形通过 《道路交通法》 第 24 条 a輥 留给违反秩序法处 訛 德国 2003 年 《道路交通法》 第 24 条 a 规定： “（1） 尽管在呼气中含有大于等于 0.25‰的酒精， 或血液中含有 0.5‰的酒精， 輯 輥 或者在体内含有相应酒精含量以致可以测出前述那样呼气或血液酒精浓度， 却仍然在道路上驾驶机动车的， 属于违反秩序 的行为。 （2） 服用了本条附录中所列的麻醉品， 并在其影响之下于道路上驾驶机动车的， 属于违反秩序的行为。 如果在血 液中检测出了本条附录中所列之物质， 则认为存在这种 ‘影响’。 但是， 如果该物质乃是因为依照规定服用了医生为医治某 一疾病而开具的处方药品才出现的， 则不适用本款第 1 句的规定。 （3） 即便当事人是过失地驾驶了机动车， 也不妨碍其成 立违反秩序的行为。 （4） 本条规定的秩序违反行为， 可以处以三千欧元以下的罚款。 （5） 在取得联邦健康和社会保障部、 司法部一致意见的情况下， 联邦交通、 建设和城市发展部经联邦参议院批准， 可以以法律条例的形式修改或者补充本条附 录中的麻醉品或麻醉物质名录， 如果根据科学上的知识， 在道路交通安全问题上有必要作出如此修改或补充的话。” 《道路 交通法》 （第 24 条 a 之） 附录： “麻醉品和麻醉物质名录： 麻醉品 （括号内为对应的麻醉物质） 有： 大麻 （四氢大麻酚）、 海洛因 （吗啡）、 吗啡 （吗啡）、 可卡因 （可卡因）、 可卡因 （苯甲酰爱冈宁）、 安非他明 （安非他明）、 强效-苯丙胺 （亚甲 二氧基安非他明）、 强效-苯丙胺 （亚甲氨基-乙基安非他明）、 强效-苯丙胺 （亚甲二氧基甲基安非他明）、 甲基苯丙胺 （甲 基安非他明）。” “甲基苯丙胺” 俗名为 “冰毒”。 ·114· 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 理， 从而在其中考虑进了罪责原则之后， 理性的质疑声音更是找不见了。 3. 也许会有人批评说， 危险型犯罪从根本上就不适合用来处理近代社会的诸种风险。 可是， 这 种批评目前不过是一种空谈， 它缺乏足以支撑这种论调的足够精确的经验性论据。 当然， 或许正确 的是， 这些风险首先是基于社会的根源而产生的。 可是， 借助刑法上的构成要件来实施至少是辅助 性的防卫并不与这种认识相违背。 同样地， 主张将危险刑法限制在核心刑法的范围内， 并以不科处 訛 輰 刑事处罚的 “干涉法” 来补充这种核心刑法的观点，輥 也是缺乏说服力的。 为什么醉酒驾驶就可以 处罚， 而核能设施的风险不能处罚， 原则上却要用其他的手段来应对？ 从它们可能造成的危害的角 度来看， （如此区别对待） 是难以理解的。 （二） 抽象危险型犯罪的界限 立法者虽然被准许以如此的理由规定出这些危险型构成要件， 但是， 却决不能认为， 可以无限 制地进行抽象危险型犯罪的立法。 确切地说， 在制定抽象危险型犯罪的构成要件时， 必须遵守一些 特定的基本原则。 以下就扼要地介绍一下这些基本原则的最重要的地方。 1. 危险的行为此时乃是判处刑罚之后果的唯一前提条件， 这使得危险的行为必须依照 《基本 訛 輱 法》 第 103 条第 2 款輥 所规定的明确性原则加以精确地表述出来。 倘若人们还进一步地认为刑法应 服务于法益保护， 那么就必须使得危险的行为与某一法益 （例如， 身体和生命的保护） 有足够清楚 的联系。 如果要施加制裁的危险的行为与法益毫无关联， 或者出于刑事处罚早期化的考虑， 只是笼 统声称这是出于公益以论证处罚该行为的必要， 那么， 这种处罚就令人生疑。 因此， 在麻醉品犯罪 中， 声称为了 “人民健康” 而施以刑罚， 就很有问题。 特别是在自己吸毒的场合， 本质上乃属于消 费者的一种自我答责的自危。 如果如此宽泛地论证刑罚， 那将会导致法益概念的非物质化。 2. 在个别的行为由于明显的处罚提前而根本没有可能导致法益损害的场合， 声称是服务于什么 訛 輲 “超个人的法益”， 也是很成问题的。 例如， 在 《刑法典》 第 265 条輥 意义上的 “滥用保险” 的案件 中， 单个的行为实际上根本就不可能损害到整个保险业的正常运转。 在这种条文中， 要么只能通过 不考虑各个具体行为能否侵害法益而主张这些行为会大量频发来论证可罚性， 要么只能主张如果出 现许多违反规则的案件， 这些案件相加起来会最终在整体上导致法益侵害， 籍此， 这些违反规则案 件的累加即存在处罚的必要。 这两种论证思路都是很可疑的。 这类累积型犯罪的主要问题在于： 具 体的个人并不是仅因为自己的行为而受处罚， 他还要因为他人的举止而承担刑事责任。 3. 此外， 我们再考察一下那些对于立法者规定抽象危险型犯罪起关键性作用的理由。 （1） 如果立法者是因为结果型犯罪的力图处罚范围过于狭窄进而需要将处罚提前， 那么， 考虑 到早期的行为只具备更低度的严重性， 就应当基于罪责原则相应地降低刑罚的幅度。 同时， 如果个 訛 哈赛默 （Hassemer） 提出了将刑法缩减为 “核心刑法” 的建议， 并且希望通过一种 “干涉法” （Interventionsrecht） 来解决这 輰 輥 些所谓的 “现代” 问题 （即环境、 经济、 电子数据处理、 毒品、 税收、 对外贸易、 有组织犯罪等）。 这种干涉法 “存在于刑 法和违反秩序之间， 民法和公法之间。 它虽然不如刑法能够提供那么高等级的保护和宪法性调整， 但是， 因此也就对个人 不会具有那么严厉的惩罚”。 参见 [德] 罗克辛： 《德国刑法学总论 （第 1 卷）》， 王世洲译， 法律出版社 2005 年版， 第 1920 页。 訛 《德国基本法》 第 103 条第 2 款规定： “某项行为实施之前， 只有法律已经规定其可罚性的， 才可以对该行为施加处罚。” 輱 輥 訛 《德国刑法典》 第 265 条规定： “（1） 为使自己或者他人能获得保险的偿付， 而对业已针对沉没、 损坏、 使用价值降低、 丧 輲 輥 失或者盗窃投保了的标的物加以损害、 毁坏、 使其不能使用、 隐匿或转让他人的， 处三年以下的自由刑或者罚金， 如果该 案依据第 263 条加以处罚的话。 （2） 力图是可罚的。” ·115· 法治社会 2019 年第 4 期 訛 輳 案中有必要， 可以规定 “积极的悔过”，輥 以使得在自愿放弃继续作案的场合对处罚早期化时宽泛的 刑罚施加相应的限制。 同样地， 依照这种观点， “滥用保险” 的刑罚规定由于其过分的早期化， 也 是有问题的。 因为只要投保之物被毁坏了或者被隐匿了， 同时作案人具有事后取得保险之偿付的目 的， 就已经实现了构成要件。 在作案人把自己的东西 （比如汽车） 移到另一个车库， 以便事后将之 以被盗之名义报给保险公司并取得保险之偿付时， 他就已经犯罪既遂了。 由于该法条中未规定 “积 极的悔过”， 而且主流观点拒绝类比适用其他条文， 那么即使这个当事人很快就放弃申报财产受损 的计划， 并重新将汽车从车库中取出和照旧使用， 他也将受到刑罚的处罚。 （2） 更成问题的是旨在避免侵害个人法益上的证明困难而为此规定了客观处罚条件的那些犯罪 条款。 在这些犯罪中， 危险的行为 （例如参加斗殴） 和客观处罚条件之间并不需要任何因果关系， 而且针对严重的后果也无需故意或者过失， 因此有人质疑道， 这种规定已经属于与罪责原则相违背 訛 輴 了。 这样， 除非客观处罚条件在本质上属于限制刑罚的事由， 也就是说， 只有客 的 “怀疑刑罚”輥 观处罚条件是使得刑罚的科处在受制于危险行为的应罚性之外还进一步取决于附加的情形， 才能说 訛 輵 这种客观处罚条件是受准许的。 然而， 依照此种思路设计的 《刑法典》 第 323 条 a “完全昏醉”輥 的 构成要件却是可疑的， 因为单纯的昏醉无法配得上长达五年的自由刑。 除非人们进行合宪性的解 释， 例如要求作案人至少可以预见到客观处罚条件的出现， 或者要求危险的行为和客观处罚条件之 间存在其他某种关联， 才能保证罪责原则不被违反。 4. 除了前述的犯罪构成要件上的抽象型构造之外， 还需要考察另一种具体情况， 亦即由于特定 情形的存在， 使得个案中的行为无法给保护法益造成某种危险， 应当如何认识？ 之所以要讨论这种 情况， 是因为事实上无危险的举止不符合立法者在规定相应构成要件时所设想的形象。 然而， 这类 情况在原则上也同样无法否定抽象危险型犯罪的成立。 更确切地说， 在这种场合需要的可能是对构 成要件进行一次限制性的解释或者目的性的限缩， 如果立法者自己没有在条文规定中事先将显然不 会造成损害效果的相应情形排除出去的话 （例如， 《刑法典》 第 326 条第 6 款 “危险废物的非许可 訛 輶 的处置”輥 中， 立法者就事先进行了这种排除）。 因此， 始终需要加以考察的是， 在具体个案中出现的无危险的行为， 是否要求人们针对构成要 訛 《德国刑法典》 第 306 条 e、 第 314 条 a、 第 320 条、 第 330 条 b 均规定了 “积极的悔过”。 也有人将之译为 “中止” （参见 輳 輥 林东茂主编： 《德国刑法翻译与解析》， 五南图书出版公司 2018 年版， 第 666 页）。 其中， 《德国刑法典》 第 320 条规定： “（1） 在第 316 条 c 的案件中， 如果作案人自愿放弃进一步实施其行为或者防止结果发生的， 法庭可以依照其裁量减轻处罚 （第 49 条第 2 款）。 （2） 在譹 訛第 315 条第 1 款、 第 3 款第 1 项或者第 5 款， 譺 訛第 315 条 b 第 1 款、 第 3 款或者第 4 款、 与第 315 条第 3 款第 1 项相联系的第 3 款， 譻 訛第 318 条第 1 款或者第 6 款第 1 项， 譼 訛第 319 条第 1 款至第 3 款的这些案件中， 如 果作案人造成严重损害之前自愿地阻止危险的发生， 法庭可以根据其裁量减轻以上各款规定的刑罚 （第 49 条第 2 款）， 或 者免除这些规定中的刑罚。 （3） 如果作案人譹 訛在 a. 第 315 条第 6 款， b. 第 315 条 b 第 5 款， c. 第 318 条第 6 款第 2 项， d. 第 319 条第 4 款的案件中， 于严重损害发生之前， 自愿地阻止危险的产生， 或者譺 訛在第 316 条 c 第 4 款的案件中， 自愿地 放弃实施进一步的行为或者阻止危险的产生， 则不依据前述规定处以刑罚。 （4） 如果危险或者结果得以阻止并非因为作案 人所致， 那么， 只要作案人自愿且真诚地为此而努力的， 就足够 （减轻或免除处罚） 了。” 訛 根据本文作者回复给译者的解释： “怀疑刑罚” 指的是当事人只要有作案之嫌疑， 就可以加以处罚， 而不需要如通常的那 輴 輥 般， 需要基于已经证实的罪责， 才可以施加处罚。 訛 《德国刑法典》 第 323 条 a 规定： “（1） 故意或过失饮酒或使用其他麻醉品， 使自己处于昏醉状态， 应处以五年以下自由刑 輵 輥 或者罚金， 如果他在该状态下实施了违法行为， 却因为他由于昏醉而沦为无罪责能力者或无法排除其缺乏罪责能力的情形 而无法处罚他的话。 （2） 不得科处比其在昏醉状态下实施的行为所应受刑罚更重的刑罚。 （3） 如果昏醉状态下实施的行为 只有在告诉、 授权或者处刑请求 （Strafverlangen） 时才可以追诉， 那么， 本条规定之罪也只有在告诉、 授权或者处刑请求的 条件下才可追诉。” 訛 《德国刑法典》 第 326 条第 6 款规定： “如果由于废物的数量很小， 以致显然可以排除其对环境， 尤其是人、 水域、 空气、 輶 輥 土壤、 有用的动物和有用的植物会产生有害影响， 那么， 该行为是不可罚的。” ·116· 抽象危险型犯罪的立法缘由和界限 件施加相应的限制， 从而避免对当事人科处以违背罪责原则的刑罚。 同时， 在这种场合也需要对各 个构成要件进行具体的分析。 在这种分析过程中， 通常的解释方法也可以提供相应的帮助。 訛 輷 （1） 例如， 依照 《刑法典》 第 184 条第 1 款第 3 项輥 构成要件之表述， 如果有谁在营业场所之 外的个别售卖中提供或转让淫秽文书， 将实现该条的构成要件。 在这类的经营活动中， 由于缺乏可 靠的年龄监控， 立法者认为对青少年的保护具有严重的危险性。 然而， 如果在个案中显然可以排除 危险， 例如， 采用了电子程序也可以实现有效的年龄控制， 这种电子监控甚至比营业场所的人工监 控更有成效， 那么， 这时从青少年保护的角度出发， 正确的做法便是排除构成要件符合性。 《青少 訛 輮 年保护法》 第 1 条第 4 款輦 即支持这种结论。 依照该条之规定， 关键点在于是否采取了技术性或者 其他的预防措施以确保不会将相应的物件传递到儿童和青少年的手里。 相应地， 联邦法院也作出相 应判例认为， 在自动化录像 （或视频） 公司采取技术性的安全设置 （例如通过芯片卡、 密码、 指纹 校验） 以实施可以与人工监控相类比的青少年保护措施的场合， 录像公司不会符合 《刑法典》 第 184 条第 1 款第 3 项 a 的构成要件。 訛 輯 （2） 与此不同， 在 《刑法典》 第 306 条 a 第 1 款輦 的放火构成要件的场合， 不应该进行相应的 目的性限缩。 如果作案人针对服务于人们居住目的的场所放火， 即已实现该抽象危险型犯罪。 至于 有没有危及或者伤害居住者， 原则上并不重要。 人们很长时间都在讨论的一个问题是： 倘若作案人 在实施相应行为之前， 确认没有人停留在居所内， 因而不会发生任何对于人的生命的危险， 那么， 在此种情形中是否可以否认构成要件符合性？ 对此， 人们似乎至少可以说， 此时作案人客观上未造 成任何危害之风险， 主观上也确认了法益遭受危险的不可能性， 因此就既没有行为的不法， 也没有 结果的不法。 但是， 完全占据主流的观点合理地否决了这种看法， 理由是： 从意义和目的上讲， 该法律规定 旨在给作为人类生活中心的住房提供绝对的保护， 同时， 通过一次可靠的排查以排除任何危险也基 本上是不可能的。 而且， 在 1998 年， 立法者在放火犯罪的修改过程中， 明确指出： 他们同意延续 至当时的判例的立场， 而判例正是否决了这种限制。 除此以外， 放火犯罪在刑法中的体系性位置也 不支持进行这样的目的性限缩。 如果有谁赞成在排除任何危险时进行目的性限缩， 那就使得 《刑法 典》 第 306 条 a 第 1 款的抽象危险型犯罪不再是抽象危险性犯罪， 而成为具体危险型犯罪了。 而这 訛 《德国刑法典》 第 184 条第 1 款 （散发淫秽文书） 规定： “如果将淫秽文书 （第 11 条第 3 款） 譹 輷 輥 訛 提供、 转让给十八岁以下 的人或 （以其他方法） 使其得到的， 譺 訛 陈列、 张贴、 展览或以其他方式放置在十八岁以下之人能够进入或者浏览之处的， 訛 于营业场所之外的零售店、 顾客不习于前往的售货亭或其他销售点、 邮寄出售或其他职业性的借阅服务和阅读团体中提 譻 供或转让给他人的， 譻 訛 a 在十八岁以下之人不能进入和不能由其浏览的商店外， 以商业性出租或者与之类似的商业性提供 使用的方式提供或者转让给他人的。 譼 訛 以邮寄方式进货的， 譽 訛 公然地在十八岁以下之人可得进入或者可得浏览之处， 或者 在相关贸易的商业交往之外以散发文书的方式予以提供、 预告或宣传的， 譾 訛 在未经他人要求的情况下就使其到达该人手中 的， 譿 訛 在完全或主要为其放映而收取报酬的公开的电影放映中加以展示的， 讀 訛 予以制作、 取得、 提供、 贮藏或进货， 以使 文书或文书片段在第 1 项至第 7 项的意义上使用或使得他人能够这样使用的， 或者 讁 訛 进行出口， 以使文书或文书片段在外 国违反当地有效的刑法规定地传播或能公开地得到或者使如此的使用成为可能的， 处以一年以下自由刑或者罚金。” 訛 《德国青少年保护法》 第 1 条第 4 款规定： “本法意义上的寄送贸易， 是指在供货者和订货者在没有人工联系的条件下通过 輮 輦 邮寄或电子发送进行订货和寄货而发生的或者不需采取技术或其他预防措施以确认不会发往儿童和青少年而进行的任何有 偿交易。” 訛 《德国刑法典》 第 306 条 a 第 1 款 （严重的放火） 规定： “如果针对 譹 輯 輦 訛 服务于人们居住之目的的建筑物、 船舶、 屋舍或其他 场所， 譺 訛 教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物， 或者 譻 訛 有时供人居住而放火时适逢有人可能停留在内的场所加以放火， 或者利用放火将其全部或部分焚毁的， 处不低于一年的自由刑。” ·117· 2019 年第 4 期 法治社会 訛 輰 样的具体危险型犯罪在之后的 《刑法典》 第 306 条 a 第 2 款輦 中已经加以规定了。 最后， 在第 306 訛 輱 条 a 第 3 款輦 中， 已经考虑到了在出现较轻的情形时， 可以科处与其罪责相适应的刑罚。 因此， 甚 至在那种小栋或单间的茅舍或小屋的场合， 也不宜对该条的构成要件进行目的性限缩。 结语 不宜笼统地否定抽象危险型犯罪。 具体而言， 在尚未发生法益损害的早期， 如果存在应罚的举 止， 而且在具体的形式中考虑了罪责原则， 抽象危险型犯罪就完全具有其合理性。 我们用以取代笼 统的批评的方法是针对每一犯罪进行批判性的分析： 除了对构成要件的具体表现形式加以分析之 外， 也应将其所保护的法益吸纳考虑进来。 Abstract: The reason why the lawmakers specified the crimes of abstract endangerment is to fill the loopholes caused by the punishment of attempt and negligence, and to solve the difficulties encountered in criminal proof. On the one hand, it is not suitable for people to deny crimes of abstract endangerment totally, on the other hand, lawmakers can not carry out legislation on crimes of abstract endangerment without restriction. In the development of the constitutive elements of crimes of abstract endangerment, it is necessary to take into account the specified “ positive regrets ” and avoid the regulation of the accumulated crime, while observing the clear principle of the crime and punishment. As to the crimes of abstract endangerment with the provision of object condition of punishment, it is reasonable to require that the perpetrator has foreseen that object condition. As to those concrete cases in which no dangerous actions appear, it is proper to restrict the scope of application of the related provisions purposively, in order to ensure the abidance of the principle of culpability. Key Words: Crimes of Abstract Endangerment； Reasons for Legislation； Principle of Legality； Teleological Restriction； Principle of Culpability （责任编辑： 陈毅坚） 訛 《德国刑法典》 第 306 条 a 第 2 款： “如果对第 306 条第 1 款第 1 项至第 6 项所列明的物品放火焚烧或者利用放火而将其全 輰 輦 部或部分焚毁， 且由此给他人造成健康损害之危险的， 处以同样的刑罚。” 訛 《德国刑法典》 第 306 条 a 第 3 款： “第 1 款和第 2 款中情节较轻的案件， 可处以六个月至五年的自由刑。” 輱 輦 ·118· 域外发展知识产权担保融资的实践与经验 吴国平 * 内容提要： 发展知识产权担保融资， 是充分发挥我国知识产权战略资源重要作用和逐步解 决我国创新型企业融资困境的有效举措之一。 美国、 英国、 德国、 日本及港澳等国家和地 区发展知识产权担保融资的实践做法与成功经验， 为我国发展知识产权担保融资提供了丰 富的启迪和宝贵的借鉴。 关键词： 知识产权 担保融资 域外经验 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.04.013 知识产权担保融资是指企业或个人以合法拥有的专利权、 商标权、 著作权等知识产权中的财产 权经评估后作为担保物， 向银行等金融服务机构申请融资。 世界上最早、 最成功的知识产权担保融 资案例发生在十九世纪八十年代。 １８８０ 年， 美国的托马斯·爱迪生用其自主拥有的白炽灯的专利作 融资担保， 创立了爱迪生电灯公司， 也就是当今举世闻名的通用电气公司 （ＧＥ） 的前身。 美国最早 的与知识产权质押有关的判例发生于 1974 年。 日本自二十世纪九十年代开始由开发银行为科技型 企业提供知识产权质押融资金融服务； 韩国、 新加坡等则是在二十一世纪开始知识产权质押融资的 业务实践。 近十年来， 知识产权担保融资以知识产权质押贷款的形式进入了我国。 尽管我国有关政 府部门和创新型企业对此情有独钟， 但推进的成效却始终未如预期。 “他山之石， 可以攻玉”， 研究 总结域外国家和地区发展知识产权担保融资的实践做法与制度设计经验， 并对其进行合理化吸收和 消化， 再结合我国国情， 进行制度完善并健全配套保障体系， 无疑是我国成功摆脱知识产权担保融资 现实困局、 有效推进我国知识产权担保融资业务健康快速发展的一条重要捷径。 一、 域外发展知识产权担保融资的具体实践 （一） 美国发展知识产权担保融资的实践 美国是世界上最早尝试知识产权担保融资的国家。 美国推进知识产权担保融资的发展， 明显具 有理论引导、 制度推进、 机制创新和资本化运作四大特点。 1. 开展理论研讨凝聚共识引导实践。 鉴于以无形知识产权作为担保财产和以传统有形财产作为 担保财产在本质上存在巨大的差异， 不能简单照搬传统担保融资方式的规则与操作模式发展知识产 权担保融资。 为了凝聚共识， 消弥误区， 更好地引导知识产权担保融资业务的创新实践， 美国学界 * 广东金融学院知识产权研究所教授、 所长， 广东省法学会经济法学研究会副会长。 本文系广东省知识产权局软科学项目 “激活知识产权金融对策研究” （项目编号： GDIP2018-Z012） 的阶段性研究成果。 ·119· 法治社会 2019 年第 4 期 和实务界专门为此开展了深入广泛的理论研讨。 其研究探索的内容主要包括： 其一， 知识产权担保的法学理论探索。 美国关于知识产权担保法学理论的探索主要围绕联合国 贸易法委员会 （以下简称 “UNCITRAL”） 的 《动产担保交易指南之知识产权担保权补编》 （以下简 称 “SSRIP”） 和美国 《统一商法典》 （以下简称 “UCC”） 所涉及的知识产权争议问题展开。 通过理 论探索， 分别就创设知识产权担保权、 知识产权担保权的含义、 知识产权担保的种类、 一般动产的 范围、 知识产权担保的法律特征、 知识产权担保权合同的形式、 效力以及优先权规则等争议问题达 成了基本的共识。 其二， 知识产权担保法律实践问题分析和探讨。 SSRIP 出台之前， UNCITRAL 曾经组织世界各 国权威的知识产权专家、 学者以及官员、 律师等， 专门就知识产权担保权的法务问题召开论坛征集 意见和建议， 集中讨论知识产权担保权设立的经济与知识产权融资需求实践背景、 动产担保交易指 南的主要内容、 商标担保、 专利担保、 版权担保以及其他非传统知识产权类型如商业秘密等担保。 Akin Gump Strauss Haur & Feld 有限责任律师事务所合伙人专门以电影业为代表， 对运用版权等知 识产权担保融资的媒体融资法律实践的前景、 可能面临的法律问题以及注意事项、 应考虑的因素等 进行分析和探讨。① 其三， 知识产权担保法律制度规制问题探索。 美国南卫理公会大学法学院 （SMU） 教授 XuanThao Nguyen 专门研究知识产权担保， 其中， 涉及知识产权权利、 知识产权资产、 担保融资中的知 识产权、 包括美国 UCC 第 9 编在内的知识产权担保融资法律制度体系、 知识产权担保权引发的法 律争议、 推进知识产权担保融资业务发展与相关法律制度改革的建议等。② 其他与知识产权担保相关 的担保交易、 担保融资、 登记、 优先权、 法律适用、 法律冲突问题等也有探讨。 如， 美国芝加哥 Goldberg Kohn 律师事务所主任 Richard M. Kohn 从实务角度撰文， 探讨包括知识产权等资产在内的 担保交易对中小企业融资的重要意义、 适用情形、 法律适用问题以及如何完善 SSIRP 有关配套制 度等。③ 总体而言， 国外学者， 尤其是美国的法学教授、 法律实务工作者就知识产权担保融资、 担保交 易等进行了广泛深入的研究和探讨， 这为探索建立知识产权担保融资制度、 积极推进知识产权担保 融资发展提供了理论准备。 2. 用不断完善的法规制度体系推进知识产权担保融资。 美国是世界上最早将保护知识产权写入 宪法的国家， 在建国初期就将保护知识产权的条款写进了宪法， 同时颁布实施了 《专利法》 《版权 法》 等一系列知识产权专门法律， 为创造、 管理、 运用和保护知识产权奠定了坚实的制度基础。 当 一批积累、 拥有了相当数量重要知识产权资源的中小企业在发展过程中遭遇融资困境时， 又及时制 定了 《中小企业法》 《国内收入法》 等多部法律， 从各方面为中小企业的发展排忧解难， 全面促进 创新型中小企业的发展。 为了防止和打击世界各地对美国知识产权的非法侵权， 美国又于 1988 年 出台了 《综合贸易和竞争法》， 在该法中创设了 “特殊 301 条款”， 规定了一系列打击国际贸易范围 内非法侵犯美国知识产权的措施。 为了充分发挥知识产权的功能与作用， 美国率先对原有的担保法 律制度进行了重大的改革。 担保法在美国原属于州法， 各州的担保法内容和规则区别很大。 为了统 一全国法律， 规范和简化担保类型， 降低融资担保的实施成本， 美国国家法学会与统一州法全国委 訛 Steven E. Fayne. Media Finance: The Next Generation. Southwestern Journal of International Law. Vol. 18, 2011, pp.23-264. 譹 訛 Xuan-Thao Nguyen. Collateralizing Intellectual Property.Georgia Law Review, Vol 42, Fall 2007, Number 1, pp.1-45. 譺 訛 Richard M. Kohn.The Case for Including Directly Held Securities within the Scope of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured 譻 Transactions. Rev. dr. unif. 2010, pp.413-418. ·120· 域外发展知识产权担保融资的实践与经验 员会于二十世纪七十年代对 UCC 第 ９ 编进行了重大改革和修订， 统一规范了本国融资担保的法律 制度。 该法典明确规定： 包括专利、 版权、 商标及商业秘密等知识产权在内的一般无形财产权可以 用作担保物。 无形财产包括知识产权都可以作为担保物实施抵押。 在抵押方式上， 既可以将其知识 产权作为唯一的担保物用于抵押担保融资， 也可以同其他财产一起设定组合担保。 1975 年的 Pippin Way, Inc．v．Four Star Music Co 案件 （比宾之路公司诉四星音乐公司） 进一步确立了关于知识产权担 保贷款纠纷解决的判例。 3. 通过机制创新推进知识产权担保融资。 鉴于知识产权担保融资的特殊性， 不可能简单照搬传 统担保融资的机制和方法。 美国推进知识产权担保融资发展， 主要创新了两项新机制： 一是建立保 证担保机制。 美国专门设立小型企业局， 由其以小型企业投资公司计划、 小型企业贷款保证、 再保 证等三种方式为小型企业提供融资保证。 发展至今， 已形成由政府、 民间机构共同为企业利用知识 产权担保融资的发展模式。 二是创建保证担保资产收购价格机制。 2000 年， 美国 M-CAM 公司创建 起一种新型融资模式。 根据这一机制， 拥有知识产权的融资企业可以用其知识产权作担保向贷款机 构融资， 其用于融资担保的知识产权， 在无力偿还贷款时可以依照合同预估的价格出售给 M-CAM 公司。 创建该机制的宗旨， 在于为那些向金融机构寻求融资的拥有知识产权的企业提供信用担保。 4. 实施资本化运作破解企业融资难题。 美国金融体系是一个以直接融资为主导的金融体系。 美 国发展知识产权担保融资， 也更多地体现在知识产权证券化和知识产权信托等资本化运作中。 在美 国， 至今已在商标权、 专利权、 版权、 表演艺术等领域出现过大量成功的知识产权证券化案例。 （二） 英国发展知识产权担保融资的实践 英国是知识产权制度的创始国之一， 早已建立起发达的知识产权制度， 并成为人类历史上率先 成功运用知识产权制度促进经济发展的卓越典范。 第一次工业革命， 便是其成功运用知识产权制度 实现经济跨越式发展的鲜活标本。 解密第一次工业革命之所以发生在当时落后的英国而不是强大的 中国这一 “李约瑟之谜” 的真正谜底，④ 就在于当时的英国已经建立并成功地运用了先进的知识产权 制度， 而中国没有。 英国后来又较早地将知识产权制度应用于企业融资担保， 为拥有知识产权的创 新型中小企业解决融资难题。 在二十世纪三十年代初， 英国就开始探索中小企业知识产权担保融 资。 英国的担保制度设计， 也为其发展知识产权担保融资提供了制度保障。 在英国担保法律制度设 计和法律实践中， 知识产权等无体财产 （也称权利动产）， 可以非常灵活地适用质押、 按揭、 合同 留置权、 债务负担四类协定的担保。 （三） 德国发展知识产权担保融资的实践 德国虽然不使用知识产权的概念， 但建有相当完善的工业产权与著作权法律制度。 也就是说， 在德国， 知识产权主要包括工业产权和著作权。 工业产权的类型包括专利、 实用新型、 商标、 设 计。 可见德国是通过建立工业产权与著作权法律制度建立了科学完善的知识产权制度。 二战结束 后， 德国企业的经济竞争力之所以能够长期处在世界前列， 便与该国建立了科学完善的知识产权管 理体系和法律保护体系密不可分。 在担保法律制度设计上， 德国民法典规定权利质权可以准用动产 质权的规定。 至于知识产权的利用方式， 德国专利商标局官网关于 “专利利用” 一词的英文解释 是 ： Patent exploitation—— —The patent owner can exploit his patent, among other things, by utilising it 訛 [英] 李约瑟： 《中国科学技术史》， 袁翰青等译， 科学出版社 2003 年版。 英国著名学者李约瑟 （Joseph Needham， 1900譼 1995） 以中国科技史研究的杰出贡献成为权威， 他在其编著的 15 卷 《中国科学技术史》 中正式提出这样一个问题： “尽管中 国古代对人类科技发展做出了很多重要贡献， 但为什么科学和工业革命没有在近代的中国发生？” 这就是所谓的 “李约瑟之谜”。 ·121· 法治社会 2019 年第 4 期 himself, by granting licences or by selling the patent。 ⑤ 从该解释来看， 专利权人可以通过许可或出售专 利的方式来运用专利。 但是， 德国法并没有提到质押或者担保。 究其原因， 德国规定有让与担保制 度， 而知识产权一般被视为动产， 如果不被视为可以移转占有的动产， 也可以成立法定质权。⑥ 换言 之， 在德国， 知识产权质权可依法定情形设立生效， 产生担保应有的法律后果。 而让与担保则成 为德国知识产权担保融资的主要形式。 （四） 日本发展知识产权担保融资的实践 日本是知识产权质押融资的重要发祥地。 其发展知识产权质押融资业务的具体实践经验， 主要 可以归纳为以下几点： 1. 及时转型。 在二十世纪九十年代亚洲金融风暴以前， 日本与大多数国家一样， “以不动产为 中心的有体物一直是债权担保的主要标的”。 那场亚洲金融风暴的突袭， 致使日本经济遭受重创， 导致大部分用来担保的不动产价值崩盘， 诱发了不良债权危机。 重新寻找新的担保资源和创新担保 融资方式就成了日本政府的当务之急。 日本政府部门组织和委托有关机构专门就知识产权担保的可 行性及前景展开了全面、 深入、 系统的调研考察。 在此基础上， 日本法人财团知识产权研究所发布 了 《知识产权担保价值评估方法研究报告》。 该报告确认， 知识产权是当今知识经济时代一种新型 的可以用来担保融资的有潜力的资产。⑦ 自此， 日本的融资担保体系改变了长期以来有形财产担保一 统天下的格局， 知识产权一举成为重要的担保资源， 广泛地应用于融资担保。 2. 法制推进。 首先， 《日本民法典》 关于担保制度的规定为日本发展知识产权担保融资留下了 巨大的制度空间。 其次， 通过一系列特别立法确立动产抵押的地位。 依据传统， 抵押权只能设定在 不动产上。 但随着生产力的发展， 社会财富形态事实上已经发生了巨大的改变， 动产的价值并不一 定逊色于不动产， 于是， 日本立法与时俱进， 及时设立了动产抵押权。 1933 年以后， 日本更是以 《农业动产信用法》 等四部动产抵押法， 正式确立了动产抵押权的重要地位。 再次， 通过促进型立 法大力推进知识产权担保融资业务的快速发展。 在知识产权被确认为一种新型的可以用来融资的有 潜力的资产之后， 日本很快制定并实施了一部促进型立法—— —《促进大学等实施技术研发成果转移 给民间企业法》 （以下简称 “TLO”）。 TLO 制度的建立， 极大地促进了大学等科研机构创新科技成 果的转化， 从而极大地促进了日本知识产权担保融资业务的迅速发展。 3. 政府主导。 日本知识产权质押融资业务的发展属于政府主导型。 政府的主导作用主要体现在 以下三大方面： 一是有关中小企业知识产权担保融资问题， 特别是有关担保的性质和其可行性问题 的研究一开始就是由政府推动开展的， 日本知识产权研究机构发布的 《知识产权担保价值评估方法 研究会报告》， 也是在政府部门授权调研的基础上形成的。 二是知识产权担保融资业务最初由政府 —日本开发银行创办， 一直由政府政策性金融机构和民间金融机构共同承办。 的政策性金融机构—— 日本信用保证协会成立后， 专门为中小企业融资提供信用担保。 4. 发展中介。 为降低知识产权担保融资的相关风险， 日本创建了高登兄弟日本公司等专责担保 资产评估和管理的公司， 为实施担保融资的知识产权资产提供评估与管理服务。 （五） 其他国家和地区发展知识产权担保融资的实践 訛 See Patent exploitation, http://www.dpma.de/english/service/glossary/n_r/index.html#a9， 2019 年 3 月 1 日访问。 譽 訛 王利明： 《质押若干问题研究》， 载 《物权法专题研究 （上）》， 吉林人民出版社 2002 年版， 第 172 页。 譾 訛 [日] 高石义一监修： 《知识所有权担保》， 银行研修社 1997 年版， 第 10-19 页， 转引自胡开忠： 《权利质权制度研究》， 中国 譿 政法大学出版社 2004 年版， 第 19 页。 ·122· 域外发展知识产权担保融资的实践与经验 韩国对知识产权担保融资的重视， 在 2011 年颁行的 《知识产权基本法》 得到充分体现。 该法 第 25 条 （促进知识财产的应用） 第 5 项规定， 应加强对知识财产的投资、 融资、 信托、 担保、 保 险等方案。 新加坡政府于 2014 年实施了一项数额巨大的知识产权融资计划。 该项融资计划的具体做法是： 企业把自己的专利作为抵押资产， 经新加坡知识产权局委任的专业评估机构评估作价之后向星展、 华侨和大华银行申请贷款。 一旦借款企业无力偿还这笔贷款， 该贷款的抵押资产将用于承担贷款银 行的部分亏损。 该计划的贷款对象是拥有大量专利和少量固定资产的科技领域创新型企业， 为这些 企业提供了一个新的融资渠道。 新加坡的知识产权保护制度在国际享有美誉， 据 《世界经济论坛全 球竞争力报告 （2014/2015）》， 新加坡名列全球第一； 同属亚洲的日本名列第七， 香港排名第十。 新 加坡的知识产权融资计划表明， 一个国家或者地区在加强保护知识产权的同时， 也越来越重视知识 产权的应用， 发挥知识产权的价值， 以促进创新。 我国港澳台地区的法律制度相对完备。 作为知识产权价值运用主要方式的知识产权担保交易法 律制度， 在普通法传统的香港法域， 则由知识产权法律等单行法规制， 为广义的动产按揭担保制 度， 归于财产法体系； 在承继大陆法传统的台湾法域， 是于民法典物权编规定为权利质权制度之 一； 澳门法域， 规定于民法典债法， 是债的担保制度之一。 关于知识产权质押融资的相关具体规 定， 在香港， 其 《公司条例》 规定商誉也可以质押； 澳门由 《商业登记及其规章》 规范质押的登 记； 台湾金管会也表示， 将研拟 《无形资产监价准则》， 让中小企业用知识产权等无形资产作为融 资担保品。 综上所述， 关于知识产权担保融资， 域外的理论研究和实践开展， 尤其是美国、 日本等国家的 经验成效， 对我国发展知识产权担保融资颇具借鉴价值。 二、 域外发展知识产权担保融资的重要经验及启迪 疏理域外发展知识产权担保融资的主要实践可知， 坚持用法律制度规范和推进知识产权担保融 资业务的发展， 是域外发展知识产权担保融资最重要也是最根本的经验。 域外发展知识产权担保融 资的法律制度， 主要是从以下三个维度展开的： 一是构建日益完备的知识产权制度； 二是构建日益 完善的担保制度； 三是不断创新知识产权担保融资制度。 （一） 构建日益完备的知识产权制度 建立日益完备的知识产权制度是发展知识产权担保融资的前提和基础。 发展知识产权担保融资 必先建立健全知识产权制度。 从其产生发展的国际背景来看， 知识产权担保融资整体上产生发展于知识产权制度已经完成 “三大飞跃” 和一个 “重大转向” 之后。 知识产权制度发源于欧洲。 至今已完成 “三大飞跃” 和一个 “重大转向”。 其中第一次飞跃是 实现了由智力成果无保护向有封建特权保护的飞跃。 在全世界都尚未肯定智力成果的重大价值之 前， 大约在十六世纪中叶的英国都铎王朝时期， 对贸易、 制造行业以及发明创造授予专利就已渐渐 成为英国国王较为经常的事务。 依照英国专利局提供的数字， 在 1561 年到 1590 年共 30 年的时间 里， 在位的伊丽莎白一世共授予了 50 件专利， 覆盖了包括肥皂、 毛料、 制盐、 纸、 铁、 硫磺等十 二个项目的商品生产和流通部门， 其主要目的在于提供专利的垄断来吸引欧洲大陆的能工巧匠， 希 望这些技术移民能够促进英格兰技术和工业的发展， 提高英国的竞争力。 封建君主和封建国家以榜 文、 敕令、 法令等形式授予发明创造者和图书出版者在一定期限内的专营权与专有权， 尽管这种特 ·123· 法治社会 2019 年第 4 期 权带有一定的恩赐性质， 与现代意义上的知识产权制度有很大的不同。 但它毕竟使智力成果首次被 确认为一种独占权， 无疑是英国同时也是世界知识产权制度发展进程上的一次飞跃。 第二次飞跃是实现了知识产权由封建特权向法定权利的飞跃。 英国是世界上第一个建立并实施 现代意义上的知识产权法律制度的国家。 英国早在 1623 年就制定了 《垄断法规》， 这被认为是世界 上第一部现代意义上的专利法， 它规定了发明专利权主体、 客体、 取得专利权的条件以及专利有效 期等， 其中某些原则和规定为许多国家立法所吸纳并沿用至今。 1709 年， 英国下议院通过了世界上 —《为鼓励知识创作而授予作者及其购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之 第一部版权法—— 权利的法令》， 即著名的 《安娜法令》。 上述这些国内知识产权法律制度的创建， 意味着英国完成了 知识产权由封建特权向法定权利的飞跃。 随着知识产权制度建设两次飞跃在英国的完成， 相关知识 产权法律制度很快在法国、 德国、 荷兰、 比利时、 俄国等许多国家相继建立起来， 1785 年， 法国制 定了 《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》， 这是世界上第一部商标法。 1791 年， 法国制宪议会通过了本国的首部专利法。 1790 年， 美国建国后的首部专利法在国会获得 通过。 之后的半个世纪， 这一制度传到了其他国家， 澳大利亚 （1810 年）、 俄国 （1812 年）、 普鲁 士 （1815 年）、 比利时和荷兰 （1817 年）、 西班牙 （1820 年） 等国先后制定了本国的专利法和其它 知识产权法。 正是以英国为代表的欧洲国家引领了这波制度创新， 尤其是知识产权法律制度创新的 潮流， 因而成就了在英国及整个欧洲爆发第一次工业革命最重要的社会条件。 随着时间的推移， 知识产权制度在全世界范围内遍地开花， 并且实现了知识产权由国内法律保 护向国际法律保护的转变， 即完成了知识产权制度上的第三次飞跃。 这一次飞跃一直延续至今， 它 使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。 在这一时期， 不仅成 立了包括世界知识产权组织 （WIPO）、 与贸易有关的知识产权理事会 （TRIPS 理事会）、 联合国教科 文组织 （UNESCO）、 国际植物新品种保护联盟 （UPOV）、 非洲知识产权组织 （OAPI）、 欧亚专利组 织 （EAPO）、 非洲地区工业产权组织 （ARIPO）、 国际商标协会 （INTA）、 发明者协会国际联合会 （ IFIA） 、 国 际 反 假 冒 联 盟 （ IACC） 、 国 际 唱 片 业 协 会 （ IFPI） 、 国 际 作 者 作 曲 者 协 会 联 合 会 （CISAC）、 音像制作者权利管理协会 （EGEDA） 等政府间国际知识产权组织和非政府间知识产权国 际组织， 而且有关知识产权的国际多边公约、 地区公约或双边协定纷纷出台， 其中主要包括： 《保 护工业产权巴黎公约》 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 《建立世界知识产权组织公约》 《世界版 权公约》 《世界知识产权组织版权条约》 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 《保护录音制品 制作者防止未经许可复制其录音制品公约》 《商标国际注册马德里协定》 《商标国际注册马德里协定 有关议定书》 《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》 《专利合作条约》 《工业品外观设计国际分类洛迦诺 协定》 《集成电路知识产权条约》 《保护植物新品种国际公约》 《保护非物质文化遗产公约》 《商标注 册用商品和服务国际分类尼斯协定》 《与贸易有关的知识产权协定》 （即 trips 协议） 等。 它们构成了 知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。 知识产权保护日益呈现出明显的国际化特点。 知识产 权制度在完成了上述三大飞跃的同时， 还逐渐完成了该制度设计由重激励、 重保护向重管理和重运 用的 “华丽转身”。 知识产权运用逐渐成为知识产权制度建设的重中之重。 从知识产权担保融资产生发展的域外实践来看， 其都发生在知识产权制度建立并实施得较好的 国家， 如美国、 英国、 德国、 日本等。 与此同时， 这些国家的知识产权制度， 也都在发展知识产权 担保融资的实践中获得了进一步的改革和完善。 正是这些国家日益科学完备的知识产权制度的建立 和实施， 为本国知识产权担保融资的发展打造了两个坚实的基础： 一是通过对知识和科学创新的激 励， 产生了海量知识产权， 从而为发展知识产权担保融资奠定了不可或缺的物质基础。 二是知识产 ·124· 域外发展知识产权担保融资的实践与经验 权转让交易制度的确立， 更是直接为后来发展知识产权担保融资奠定了重要的制度基础。 我国现已 基本建立了有利知识产权创造的知识产权制度， 但能够有效激励知识产权运用、 管理、 保护和服务 的许多微观知识产权制度尚未建立健全， 这对推进知识产权担保融资在我国的快速发展显然是极为 不利的。 为此， 应当积极借鉴美国、 英国、 德国、 日本、 港澳等国家和地区的制度设计经验， 切实 加强推进我国知识产权运用、 管理、 保护和服务方面的知识产权促进型立法， 为大力发展知识产权 担保融资营造良好的制度环境。 （二） 构建完善的担保制度 建立日趋完善的担保制度是发展知识产权担保融资的重要制度依据。 担保制度， 最初是专为保 障当事人债权实现、 预防发生债权危机而设计的一种法律制度。 担保制度最早产生于公元前七世纪 的古希腊， 在经历了罗马法和日尔曼法的精心灌溉与培育之后， 在近现代终于得以确立和逐步完 善。 因应人类社会实践不断深入发展的内在需要， 担保制度设计日臻成熟。 具体表现为： 一是担保 财产范围不断扩大。 由原来单一的不动产扩充至动产和权利， 并且动产和权利的种类亦变得更为丰 富， 知识产权也被纳入其中。 二是担保种类日益丰富。 形成了包括保证、 抵押、 质押、 留置、 定 金、 让与担保、 所有权保留等许多具体的担保形式。 三是担保功能日益健全。 担保制度作为一项重 要的法律制度， 过去主要功能在于保障债务履行， 而现代更是在维护交易安全、 促进市场融资、 实 现物尽其用等方面发挥着十分重要的作用。 美国、 英国、 德国、 日本等国在发展知识产权担保融资 过程中， 都精心改革和调整了本国的担保制度。 这些国家担保制度的建立和健全， 为发展知识产权 担保融资提供了重要制度依据。 我国现行的担保制度安排， 仍有许多既与国际担保制度改革发展趁 势不符， 更不利于我国知识产权担保融资发展的缺陷和 “病灶”， 必须大胆借鉴国际社会的成功经 验及时作出重大的改革、 调整和优化。 （三） 不断创新知识产权担保融资制度 知识产权担保融资模式迥异于有形财产担保融资模式， 因而既不可能简单套用本国的担保制度 和物权制度， 也不可能简单照搬传统担保融资模式的方法和规则， 而是必须针对其特点进行全方位 的制度创新。 为了有序而有效地推进知识产权担保融资这种新型融资模式的健康发展， 域外有关国 家和地区都无一例外地进行了知识产权担保融资制度的探索， 其中主要包括： 建立政府主导的保证 担保机制； 创建保证资产收购价格机制； 发挥政策性金融机构 （政策性银行、 政策性保险机构、 政 策性担保机构） 的骨干作用； 建立知识产权担保评估、 担保风险转移和控制制度， 以及知识产权担 保财产处置变现制度等等。 随着这些行之有效的知识产权担保融资制度的建立健全， 这些国家和地 区的知识产权担保融资亦获得了较快的发展。 反观我国， 知识产权担保融资的发展之所以难达预 期， 正是由于严重受困于上述制度和机制的缺失。 欲让知识产权担保融资在我国真正获得健康快速 的发展， 就必须根据知识产权的特点及我国的现实国情不断创新具有中国特色的知识产权担保融资 制度。 其中应重点抓好以下几个突破口： 一是努力构建知识产权融资政策担保体系。 知识产权是知 识创新成果， 代表先进生产力。 金融支持知识产权开发运用， 本质上就是金融支持企业科技创新。 这是金融支持实体经济的必然要求， 同时也是金融业践行国家创新驱动发展战略的具体体现。 因 此， 负责开发性政策金融业务的国家开发银行、 财政出资设立的担保机构和担保基金理应成为知识 产权融资政策担保体系中坚力量。 从长远看， 国家甚至可以设立一家专门的知识产权融资政策性担 保机构或基金， 为发展知识产权金融提供担保服务。 二是创新知识产权价值评估与担保登记机制。 除了必须进一步完善传统的知识产权价值评估机制和知名产权质押登记之外， 更应建立知识产权现 金流测评机制及知识产权收益质押担保机制， 让知识产权的价值变得更实在， 担保也更靠谱。 ·125· 2019 年第 4 期 法治社会 结语 发展知识产权担保融资， 是充分发挥我国知识产权战略资源重要作用和逐步解决我国创新型企 业融资困境的有效举措之一。 美、 英、 德、 日以及港澳等国家和地区发展知识产权担保融资的实践 做法与成功经验， 为我国发展知识产权担保融资提供了丰富的启迪和宝贵的借鉴。 我国应在大胆借 鉴域外经验的基础上， 不断探索并逐步建立能够有效促进知识产权担保融资在我国稳健发展的制度 体系。 Abstract: The development of secured financing for intellectual property is one of the most effective measures to give full play to the important role of China's intellectual property strategic resources and to gradually solve the financing predicament of innovative enterprises in China. The practice and successful experience of the development of secured financing for intellectual property security in the countries and regions of the United States, the United Kingdom, Germany, Japan, Hong Kong and Macao have provided a rich and valuable reference for China's development of secured financing for intellectual property. Key Words： Intellectual Property； Secured Financing； Foreign Experience （责任编辑： 刘长兴） ·126· 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367