主体制度民商合一的中国路径.pdf

·民法典研究精要· 主体制度民商合一的中国路径汪青松 * 内容提要：成文私法体系下所谓的 “民商合一” 与 “民商分立” 之区别只是表象，商事主体制度如何回归融入民事基本法主体体系始终是大陆法系国家曾经或依然面临的共性问题。我国民法通则的主体制度设计先天不足，无法充分发挥对整个私法主体的统领功能，由此导致民事主体制度与商事主体制度形合实分，私法主体制度内部难以实现逻辑自洽。民法典制定之启动为主体制度的 “纳商入民 ” 提供了契机，但既有的 “自然人 + 法人” 的二元构造抑或引入 “第三民事主体 ” 的三元模式都在理论或实践上面临障碍。基于对中国当代私法理论与立法积淀的充分尊重所建立的 “自然人 + 组织” 的主体构造，兼顾了分类体系的对称性、周延性和开放性的统一，能够为民法总则的主体制度设计提供一条有效实现 “纳商入民” 的中国路径，同时为未来新生商事主体的融入预留制度空间。关键词：民事主体商事主体法人组织民法总则对于具有民法传统的法域而言，民法与商法的关系一直存在 “民商合一 ” 与 “民商分立” 两种主要立法模式。而无论采取何种模式，充分发挥和实现民事基本法统领民、商事主体的基础性功能，都是立法者致力追求的重要目标。对中国而言，既成的私法体系基本确立了 “民商合一” 的立法模式，保持主体制度的统一协调自是不言而喻。但作为私法基本法的民法通则采取了 “自然人 + 法人” 的二元主体构造和极为严格的法人标准，形成了僵化封闭的主体体系，在由市场需求所推动的私法主体 “由民渐商 ” 的过程中，主体制度的续造在很大程度上是由各个商事单行法自行完成的。这种制度发展模式导致民事主体与商事主体形合实分，整个私法主体制度无法实现逻辑自洽。时至今日，中国民商事法律的体系化整合已成立法重心，私法主体制度的整体重构势在必行。鉴于商事基本法的立法必 * 西南政法大学民商法学院副教授。本文为《法学研究》 2015 年秋季论坛 “民法典编纂的前瞻性、本土性与体系性 ” 征文。本文获得西南政法大学高层次人才引进项目支持。 · 62· 主体制度民商合一的中国路径要性尚未获得普遍共识，重构的核心工作需要由拟议中的民法典总则部分来承担。在这项复杂艰巨的制度变革中，建立具有统领性和开放性的民事主体分类体系以包容已经存在和可能出现的商事主体类型，从而实现主体制度的 “纳商入民”，无疑是最为关键的一环。为此，本文在简略考察私法主体在近代欧洲由民渐商的扩展历程以及分析评价中国现有私法主体构造缺陷和变革思路的基础上，秉持节约制度变革成本之理念，提出高度契合中国传统与现实的 “自然人 + 组织” 的二元主体模式，以此作为实现中国私法主体制度 “纳商入民” 的变革基础，进而对该模式的可行性进行论证，然后对民事基本法相关规则体系的设计提出整体构想。一、私法主体由民渐商的历史考察在具体探究中国当下的私法主体制度统一化问题之前，本文将首先对私法主体制度从古罗马到近代欧洲的历史演进作一简要考察，旨在为我们思考和解决中国问题提供一些启发和借鉴。众所周知，现代意义上的私法主体制度主要是在欧洲漫长的历史发展进程中逐步形成并走向世界的。理论上一般将私法主体演进的轨迹描述成自然人人格向团体人格的扩展。而如果从商事共同体由兴到盛的进程来看，则又呈现出商事共同体逐步摆脱自然人的人格束缚而实现 “去人格化”，进而在商业社会自发萌生出团体人格以实现 “再人格化”，并不断强化而最终融入国家创制的私法体系的另一番图景。而支持商事共同体从 “去人格化” 到 “再人格化” 的客观基础，则是社会关系从契约到组织的飞跃。（一）私法主体从个体到契约再到组织不断扩展的基本脉络在私法主体制度的早期阶段，关注的是自然人，同时主体资格受到身份权的严格限制。这一时期的典型是古罗马的私法主体制度。罗马法的主体制度奠基在家族层面而非个人层面，但同时，完整的私法主体资格又不是赋予家族共同体，而是赋予家族中地位最高的个人。由此可以得出的结论是：罗马私法中的主体人格仍然是一种个体人格。当欧洲社会进入到了封建社会早期，教会法在重新解释罗马法的过程中逐渐注入一些意志自由和个人平等的观念，但自然人并未普遍获得平等的主体地位。当时大量存在的农奴并非真正意义上的法律 “人”，最多只能算作是准法律 “人” 或者准民事主体。〔1 〕另外，罗马私法中的法律主体也未真正扩展到自然人之外。尽管在当时，城市与乡村、宗教团体与商业团体等大量存在，并且能够作为一个整体保有财产和对外建立民事关系，但在 “罗马法及罗马法学家看来，团体仍然是数目众多的人”，“团体的法人人格只是处于萌芽状态 ”。〔2 〕从公元前 2 世纪开始，罗马人在各种经济活动中大量雇佣奴隶，包括从事营业管理。这种通过雇佣不具有法律人格的奴隶来从事经营的方式，在一定程度上实现了营业体的事实上的 “去人格化”，但摆脱了自然人人格的营业财产并未能进一步形成法律上的自有人格。〔3 〕随着罗马〔1 〕参见李拥军：《从 “人可非人” 到 “非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁———对法律 “人” 的一种解析》，《法制与社会发展》 2005 年第 2 期，第 46 页。〔2 〕马俊驹、余延满：《民法原论》上册，法律出版社 1998 年版，第 141 页。〔3 〕 Barbara Abatino，Giuseppe Dari-Mattiacci ＆ Enrico C． Perotti，Depersonalization of Business in Ancient Rome，31 Oxford Journal of Legal Studies 365 （ 2011 ）． · 63· 法学研究 2016 年第 2 期帝国的衰落和奴隶制度的终结，这种借助无人格的自然人来实现营业体的 “去人格化 ” 的特殊制度路径自然无法得到延续。中世纪欧洲大量涌现的商事合伙已经形成一种超越个体的商事共同体，但其在法理上仍被视为一种个体之间的契约关系。那时的日耳曼人广泛使用一种名为 “索赛特” （ societas）的共同体模式，它形式上是一种以无限责任为基础的合伙。这种合伙是基于当事人之间的确定协议，因此不能被认为是一种亲密的人身关系，而只是一种契约关系。〔4 〕在地中海沿岸，则发展出一种被称为 “康孟达” （ commenda）的两合责任构造的商事共同体。有学者认为，“康孟达” 已经与个体商人相去甚远，而与后来的公司更为相近，或者借用当代学者〔5 〕美国学者汉斯曼等人则指出，“康孟达” 创制的理论可以将其视为一种 “契约的联结”。出了一种独立于其契约当事人的新的 “资产池”，这一 “资产池” 承担的责任有别于其契约当事人的责任。这样一来，实际上就创造出一种所有者保护（ owners shielding）和实体保护〔6 〕换言之，“康孟达” 已经处在从关系到组织的演变进程中。（ entity shielding）。近代欧洲日渐勃兴的商事公司逐渐具备了组织化实体的基本特性。尽管有学者将 “公〔7 〕但现代意义上的 “公司” 概念，却是一个典型的中世纪时司” 的起源上溯至古罗马法，期的欧洲创造。13 、14 世纪，在法学文献中出现了对 “公司” 的法学界定。到了 16 世纪， “公司” 被赋予了一些新的特征，包括可以被用于商业和营利目的、可以为经营活动而融资、成员可以自愿加入和退出、有内部的层级性管理结构等。特别是 16 世纪中叶在英格兰地区出现的合股公司，增加了集中股本进而将投资人改造为享有分红和投票权利的股东的功能，正式形成了区别于股东财产的自有资本，并构建了内部有序的治理结构。合股公司以其自己的资本开展实际贸易和应对风险，其股东成为消极的投资者。〔8 〕自此，商事领域针对组织的团体人格构造已经在实践层面基本完成，所需要的仅仅是通过何种路径和方式获得实在法对于其 “再人格化” 的认许，从而在形式上融入私法主体体系之中。（二）商事共同体获得私法主体资格的实在法路径上述考察表明，中世纪以来的商事共同体的产生不是基于法律的设计，而是社会实践的自发创造。创设商事共同体的基础都是通过合意而达成的双边或多边契约。但由于具体情况的不可预见性以及结构安排的复杂性，构建共同体的契约难以做到完备无缺，同时，对于公司这种拥有众多的契约关系的复杂共同体来说，达成契约以及弥补空缺的成本无疑〔4 〕 David Daube，Societas as Consensual Contract，6 The Cambridge Law Journal 381 （ 1938 ）．〔5 〕 R． Harris，The Institutional Dynamics of Early Modern Eurasian Trade： The Commenda and the Corporation，71 Journal of Economic Behavior ＆ Organization 606 （ 2009 ）． “契约的联结 ” 理论最早由美国经济学家詹森和麦克林于 1978 年提出，用来对现代企业进行解释，后由伊斯特布鲁克和费希尔等人进一步发展，成为法律经济学派关于公司本质的主流解释。See Michael C． Jensen ＆ William H． Meckling，The Theory of the Firm： Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure，3 Journal of Financial Economics 305 （ 1976 ）； Easterbrook ＆ Fischel，The Corporate Contract，89 Columbia Law Review 1416 （ 1989 ）．〔6 〕 Henry Hansmann，Reinier Kraakman and Richard Squire，Law and the Rise of the Firm，119 Harvard Law Review 1333 （ 2006 ）．〔7 〕 Ulrike Malmendier，Law and Finance“at the Origin”，47 Journal of Economic Literature 1076 （ 2009 ）．尽管将公元前 5 世纪出现的由政府作为承租人的 “公共合伙 ” （ Societas Publicanorum）视为现代公司的鼻祖有一定说服力，但该制度在后来的重要法律文本，如查士丁尼法典中并没有反映。因此，即使 “公共合伙 ” 中含有公司的特质，其也未能直接延续到中世纪盛期。〔8 〕前引〔5 〕，Harris 文，第 606 页。 · 64· 主体制度民商合一的中国路径相当巨大。这一问题在实践中的解决主要是通过内外两条路径：一是商事共同体内在构造的变化，特别是规模较大的公司，开始形成内部治理结构。二是商业社会共同行为规范的外部制度供给。最早被纳入供给的是商事惯例，随后，商人法逐渐勃兴。早期的商人法在很大程度上是由商人自身完成的，〔9 〕其主要汇集了商事交易中的行为规则和纠纷解决规则，而较少关注商事共同体的主体资格问题。或者可以换一个角度理解，商事共同体的主体地位在那时已经获得了商人法的默认，因而可以在特定的商业社会中不言自明。如果是这样的话，私法主体制度至此已经开始从一元同一走向二元分立，或者说商事主体制度早在近代民法典出现之前就已经实现了自在自为。商事共同体之私法主体资格在国家法上的真正认可是 19 世纪以后才逐步实现的。实现的具体方式大致可以分为三种：第一种是法国模式。1804 年的法国民法典并没有明确规定 “法人” 概念，导致团体无法获得民法上的主体地位。直到 1807 年，商事组织才借助法国商法典获得了私法上的主体资格。1867 年制定的法国公司法进一步明确了公司的法人地位。第二种是德国模式。1900 年施行的德国民法典借助于 “权利能力 ” 和 “法人 ” 的制度设计，创制出了 “团体人格”，从而将大部分商事共同体纳入民事基本法的主体体系。第三种是英美模式。由于英美法传统中没有成文的民法典，因此其商事共同体的私法主体地位主要通过具体的商事单行法确立。（三）商事共同体实现从契约到组织飞跃的内在机理借助本部分的历史考察能够发现，商事共同体主体资格的生成在制度外观上经历了一种从 “去人格化” 到 “再人格化” 的过程；而隐含在这一外观之下的一个重要事实不能被忽略，即商事共同体主体资格的生成过程实质上是一个从契约到组织的演进过程，组织体的独立性是其主体资格产生的内生动力。经济学上一般从成本角度来解释契约与组织的区别，认为组织是对契约的替代。如威廉姆森指出，由于存在协商成本和机会主义，通过 “私秩” （ private ordering）的努力打造组织化的治理结构以减轻契约僵局与瓦解发生的几〔10〕于是，在促进合作和节约成本的合力推动下，一些持续性、多边率，就显得意义重大。性的契约关系开始发生从量到质的变化。这种质变主要体现为各个单独契约的权利义务的两种变化：同类归并和效力扩展。同类归并是指原本单独存在的、权利义务构造相同的个体短期契约开始转化为统一的、长期的共同契约（如合伙协议、公司发起设立协议等）。效力扩展是指原本受制于相对性原则而仅存于契约相对人之间的效力开始扩展到其他人身上，当然这种扩展是有一定限度的。在契约权利义务质变的基础上，一些共同体开始形成内部的层级安排与决议机制，开始以一个整体开展对外活动，获得和支配财产，于是，这些共同体就从偶然结合的普通契约（或者 “契约的联结”）转变为有机结合的组织化实体。在这一转变过程中，共同体也就获得了有别于其个体成员的自在自为的独立性。从法学视角审视，契约与组织的区别则更为显著。从本质上看，契约是基于合意的债的创设，组织则是旨在实现共同目的的实体的创设；从与参与人的关系上看，契约对于当〔9 〕参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 413 页。〔10〕 Oliver E． Williamson，The Theory of the Firm as Governance Structure： From Choice to Contract，16 The Journal of Economic Perspectives 171 （ 2002 ）． · 65· 法学研究 2016 年第 2 期事人具有极强的依附性，组织则具有相对独立性；从对参与人的要求来看，契约强调各自义务的分别履行，组织则强调旨在实现共同目的的协作；从社会效果上看，契约仅在当事人之间创制内部关系，组织则同时具有内部和外部两个关系层面；最后，从法益层面上看，契约主要为当事人分别创造出自益，组织则同时为当事人创造出自益和共益。简言之，组织所具有的独立性是其应当从法律关系的内容上升为主体的根本原因。（四）契约与组织的事实判定与法律判定契约与组织同属于社会关系范畴，同样建构在 “合意 ” 基础之上，因此对它们的区分与判定就变得尤为困难。通过前文的历史考察，我们能够初步归纳出关于组织的两种判定，即事实判定和法律判定。事实判定又可以进一步区分为实质要件和外观要件。实质要件强调的是组织的共同目的，即一个或一组契约关系中，在以当事人的义务为表征的对价之外，是否还存在共同目的，如果存在，其就从契约上升为组织。外观要件强调的是组织为实现共同目的而开展活动所必需的物质基础、名称、机构等。实际上，德国民法典对于其整个法人分类体系的展开，正是立足于 “目的” 这一实质要件。法律判定是指实在法对于事实上已经存在的组织的独立性的立法确认与主体资格赋予，又可以进一步分为实体法判定与程序法判定。基于社会管理的需要，现代各国实体立法一般都要求组织合法地位的获得必须符合法定条件和经过法定程序（如许可、登记、备案等）。但基于定分止争和司法效率考量，程序法往往会对未获得实体法上的主体资格的某些组织赋予诉讼主体地位，这种做法反过来又会推动实体法扩大其主体的范围。如德国原本被 “法人 ” 制度排斥在民事主体之外的 “无权利能力社团”，就经历了一种从事实主体到诉讼主体再到民法主体的演进。同时，在法律判定的语境下也存在着民法主体制度与商法主体制度的关系问题。世界范围内的私法制度在近代以后的发展也表明，在大陆法系国家，所谓的 “民商合一 ” 与 “民商分立” 的差异只是私法体系的表象，商事主体制度无论怎样枝繁叶茂，都始终面临着如何回归融入民事基本法主体体系的共性问题。即使是德国民法典借助 “自然人 + 法人 ” 的二元构造在很大程度上实现了对商事主体的统领，也依然有诸如商事合伙组织等长期游离在外的问题，需要通过不断的制度续造来逐步解决。而这一问题，对于意在完善民商合一私法体制的当下中国而言，重要意义与破解难度自然都不容小觑。二、中国私法主体制度的立法构造及其内在冲突中国当代私法制度建构的社会背景虽然与欧洲民商法律初创之时有巨大差异，但民事主体与商事主体形合实分的格局又与彼时欧洲如此相似。长期大一统的计划经济和对商的偏见，导致民法通则在团体人格构造上缺少 “私法” 情怀，在社会关系调整上缺乏 “商事” 思维。民法通则对于自然人之外的实体采取了极为严格的法人主体标准，导致大量符合事实判定标准的组织不得不游离在民法的主体范围之外。随后的经济体制转型虽然推动了商事单行法的大量颁行，但诸多新生的商事主体却难以融入民法通则封闭的主体构造中，由此导致私法主体制度内部民、商各行其是，极大地妨碍了民事基本法统领功能的发挥。 · 66· 主体制度民商合一的中国路径（一）中国民商法主体制度形合实分的结构样态其一，民法通则采取了封闭的二元主体构造，将民事主体分为公民（自然人）和法人两大类型。民法通则在其第 2 条关于调整对象的限定中，首先明确 “中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系 ”，并在基本原则之后的主体法部分分设 “公民（自然人） ” 和 “法人 ” 两章，由此形成了封闭的二元民事主体构造。这种构造的形成，一方面可能是受到大陆法系民法特别是德国民法典关于主体制度的历史结构的影响，另一方面则是由中国当时的政治经济制度和社会发展水平所决定的。其二，民法通则规定了极为严格的法人资格条件，据此形成的狭义法人观将自然人之外的民事主体限定在极为狭窄的范围内。民法通则第 37 条对于法人条件的列举被理论上归纳为法人成立的 “四要件说”。在这四个要件中，最受诟病的是 “独立责任” 要件。〔11〕如有学者认为，法人独立责任并非法人独立人格的必然附随产物，法人人格不等于法人责任的必然独立，独立责任要件制约了中国法人制度的发展步伐。〔12〕另有学者认为， “独立承担责任” 并不是法人特有的属性，而是所有权利主体的共同属性；在团体人格法定原则下，团体人格取决于国家意志（法律），与其成员是否承担有限责任无关。〔13〕还有学者认为，中国立法设计的法人人格与有限责任相结合的法人制度方案，已经不能适应投资主体多元〔14〕化、法人形态多元化和利益格局多元化的时代需要。其三，商事领域对于主体制度与日俱增的需求主要是依靠商事单行法加以供给。囿于特定历史阶段的局限，民法通则的主体制度设计在随后发生的由计划经济向市场经济的转型过程中、特别是中国社会主义市场经济体制基本确立之后，表现出很大的不适应性。这种不适应性突出表现在两个方面：一是由狭义法人概念所形成的封闭的二元主体结构制约了私法主体制度的创新发展；二是在非自然人主体制度设计上未能进行严格的公私界分导致营利性组织的制度供给严重不足。这些问题的破解主要是由后来的一系列商事单行法来完成的。如 1988 年《私营企业暂行条例》对 “私营企业” 进行了概括加列举式界定，第一次系统地在立法层面引入了独资企业、合伙企业和有限责任公司三个商事主体名称，并分别进行了定义和规定了设立条件。〔15〕国家立法机关随后又分别制定了公司法、合伙企业法、个人独资企业法并不断进行修订。同时，针对银行、保险、证券等特定商事领域，又〔11〕实际上，如果将 “能够独立承担民事责任” 要件作宽泛理解，似乎也可以将普通合伙企业纳入法人范畴中。遗憾的是，学理解释和后续立法进一步将该要件和成员 “有限责任” 相等同，从而形成了狭义法人观。另外，也有少数对独立责任要件持肯定态度的观点。如有学者认为，团体人格（法人）是经济发展所导致的法律调控技术发展的结果，其目的不仅在于赋予需要并且适于作为交易主体的组织以交易主体（合同当事人）资格，更重要的是赋予作为社会经济生活之实体存在的团体以完全的法律人格，使其能够成为财产的所有人并独立承担财产上所生之一切义务。参见尹田：《论非法人团体的法律地位》，《现代法学》 2003 年第 5 期，第 12 页。〔12〕参见虞政平：《法人独立责任质疑》，《中国法学》 2001 年第 1 期，第 126 页。〔13〕参见柳经纬：《民法典编纂中的法人制度重构———以法人责任为核心》，《法学》 2015 年第 5 期，第 12 页。〔14〕参见任尔昕：《我国法人制度之批判———从法人人格与有限责任制度的关系角度考察》，《法学评论》 2004 年第 1 期，第 52 页。〔15〕《中华人民共和国私营企业暂行条例》于 1988 年由国务院发布施行。该《条例》第 2 条规定： “本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。” 第 6 条规定： “私营企业分为以下三种：（一）独资企业；（二）合伙企业；（三）有限责任公司。” · 67· 法学研究 2016 年第 2 期制定了组织法与行为法合一的特别商法，进一步对商事领域的私法主体进行细分。（二）中国私法主体制度的内在冲突首先，中国现行的民事法律对于相关概念的使用有失严谨，概念之间的逻辑关系也表现得杂乱无章。比如，在民法通则的二元主体构造中，仅有 “公民（自然人） ” 与 “法人” 两个大的类概念，但在合同法中却使用了 “其他组织 ” 作为与法人并列的主体用语，由此在实际上形成了有别于民法通则的三元主体结构，但却缺乏关于 “其他组织 ” 内涵与外延〔16〕再比如，民法通则中较多使用了 “单位” 概念，但所运用的语境却并不的进一步界定。一致，不同语境中的 “单位” 的逻辑层次也不完全相同。其中，外延范围最大的是将 “单位” 作为 “个人” 的对应主体加以使用；〔17〕外延范围稍小的是将 “单位” 作为自然人的工作关系归属主体加以使用；〔18〕外延范围最小的是在 “事业单位” 这一特定概念中的使用。从上述使用中可以发现，民法通则并没有赋予 “单位 ” 以特定的法律含义和清晰的外延边界。〔19〕但在后来的物权法中，“单位” 又被作为和 “个人” 对应的类主体概念加以使用。其次，民法通则关于法人的分类标准缺乏科学性，由此导致法人类型体系极为混乱，缺乏应有的逻辑自洽性。民法通则第三章规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种基本类型。这种分类体系的构建不是依据具有内在合理性的目的标准，而是根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能，即有学者概括的 “职能主义模式 ”，〔20〕更为重要的是，这一分类体系缺乏对科学的法因而无法为法人制度立法提供有效架构。人类型的传承，从而大大减损了其统领私法体系、促进团体人格发展的核心功能。概要言之，民法通则的法人分类主要存在以下缺陷：一是未能清晰界定公法人与私法人的边界；二是未能严格区分营利法人与非营利法人；三是缺乏对社团法人与财团法人的划分。上述法人分类的缺陷导致了诸如事业单位法人的性质模糊、基金会等难以为法人制度所包容等许多理论和现实问题。最后，民事基本法的主体制度缺乏统领性和包容性，既不能将已经由商事特别法确定的主体纳入其中，更无法为整个私法主体制度的发展创新提供制度空间。民事主体制度在商事领域的统领性与包容性的缺失突出地体现在以下两个方面：一方面，既有的由商事特别法确定的商事主体大多无法在民法通则的主体体系中找到对应位置。这些商事主体主要包括：（ 1 ）个人独资企业。个人独资企业法将个人独资企业〔21〕但民法通则并没有对 “法人” 之外的 “实体” 加以规定。（ 2 ）合定义为一种 “实体”，〔16〕应当说，合同法中引入 “其他组织” 这一概念，对于完善民事基本法的主体分类体系具有积极意义。遗憾的是，后来的物权法并没有对该概念加以继承。在物权法中，“组织” 一词的使用语境仅限于 “农村集体经济组织 ” 这一特定术语中。另外，合同法中也有少数条文是将 “单位” 作为 “个人” 的对应概念加以使用，导致合同法自身的主体概念也缺乏统一性。如合同法第 272 条第 3 款规定： “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 〔17〕如民法通则第 79 条。〔18〕如民法通则第 16 条第 2 款。〔19〕如物权法第 4 条。物权法中也使用了 “事业单位” 的概念（如第 54 条、第 184 条），其他的使用还有 “建设单位” （如第 81 条第 2 款）。〔20〕参见蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》 2012 年第 1 期，第 108 页。〔21〕个人独资企业法第 2 条规定： “本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。” · 68· 主体制度民商合一的中国路径伙企业。合伙企业法规定了普通合伙企业和有限合伙企业两种法定形态，合伙人可以是 “自然人、法人和其他组织”，合伙企业拥有相对独立的财产权。但民法通则是将合伙限定为 “个人合伙” 并规定在 “自然人” 之下，同时将合伙经营积累的财产规定为 “合伙人共有”。这些规定实质上扼杀了合伙企业在现行法中上升为 “第三民事主体 ” 的可能性。〔22〕（ 3 ）未取得法人资格的外资企业和中外合作经营企业。外资企业法和中外合作经营企业法允许设立不具有法人资格的企业，而民法通则仅对法人型企业进行了规定，其所规定的 “联营” 的主体范围也仅限于 “企业之间或者企业、事业单位之间”。（ 4 ）农民专业合作社。农民专业合作社法将农民专业合作社界定为一种 “经济组织”，《农民专业合作社登记管理条例》进一步确认了其法人资格。但在民法通则的法人体系中，也难以为农民专业合作社找到准确定位。实际上，当前各地的实践中，除了专业合作社外，还创造出诸如土地流转合作社（或称土地股份合作社）、农机合作社、社区股份合作社、资金互助合作社等，都难以融入现有立法的主体体系中。（ 5 ）经营者。反不正当竞争法将 “经营者 ” 界定为 “从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人 ”，而民法通则中并没有关于 “经营者” 和 “其他经济组织” 的规定。和上述主体概念相比，公司尽管在民法通则中也未被提及，但还可以被归类为 “企业法人”，从而在民事基本法中找到自身定位。但基于中国计划经济时期的国有企业模式而设计的企业法人制度，显然无法为现代公司制度的展开提供必要的基本法支撑。另一方面，现有的民事主体制度无法为商事领域不断衍生的主体创新提供具有包容性的制度空间。在前文的历史考察中，我们揭示了近代以来商事共同体的发展在事实上呈现出一种从契约到组织的飞跃，而这或许只是商事主体制度演进的最初阶段。如今，以相互持股、共同投资、合并分立、交叉任职等所形成的关联企业，以及特许托管、平台网络、产销一体、消费合作等所形成的协作联合，已经成为市场新常态，法律意义上的独立商事组织和个人正在成为商业 “网络” 的节点。这些商业新模式表明传统的商事主体在事实层面正在经历着两类融合：一是自然人与组织体的多元融合所形成的新型商事组织，其中较有代表性的如消费合作社以及利益相关者更为多元的社会企业等；二是组织与契约的深度融合所形成的网络化组织，如由合作社之间联合而成的联合社以及不断向纵深扩展的企业集团。上述变化也必然会对法律层面的主体制度的未来发展产生重要影响。实际上，域外一些立法已经对此给予了积极回应。早在 1937 年，国际合作社联盟就注意到了联合社的出现，并提出以民主控制来解决其决策问题。关联关系和母子公司在公司法中也早有涉及，只不过传统公司法中的相关规定主要是为了解决特定情形下的责任承担，〔23〕而当代公司法已经开始发生着从关注单个公司实体向关注整个企业集团的转向，控制权正在成为公司法〔24〕意大利民法典关于 “联合体” 的规定则已经将其界定为可以对外开律制度建构的核心。〔22〕参见赵群：《非法人团体作为第三民事主体问题的研究》，《中国法学》 1999 年第 1 期，第 92 页。〔23〕 See John H． Matheson，The Modern Law of Corporate Groups： An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent-Subsidiary Context，87 North Carolina Law Review 1091 （ 2008 —2009 ）．〔24〕 See Phillip I． Blumberg，Transformation of Modern Corporation Law： The Law of Corporate Groups，37 Connecticut Law Review 605 （ 2004 —2005 ）． · 69· 法学研究 2016 年第 2 期展活动、以自身名义对第三人承担责任、拥有诉讼主体资格的 “组织 ”。〔25〕中国的公司企业同样在事实层面发生着上述变革。国务院于 2015 年 9 月 24 日发布的《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》明确提出要探索在集团公司层面推进混合所有制改革，鼓励整体上市。但现行的民事主体制度显然无法对此种变化提供可以遵循的基本原则，也难以有效推动商事特别法作出积极回应。三、中国民事主体制度改革的主要思路及其评价导致中国民事基本法的主体制度丧失统领性和包容性的原因十分复杂，但总体上可以从三个层面加以把握：一是从历史条件层面，民法通则的制定受制于特定时期的社会经济发展水平，对随后的重大发展变革难以进行有效前瞻和预设。二是从立法技术层面，民法通则采用的法人条件过于严苛、分类体系不够科学，无法对实践中不断衍生的组织体形成最大程度的涵盖。三是从制度发展层面，民事基本法修订工作迟缓，程序法与特别法对基本法的反推作用未能有效体现。针对上述原因所导致的民事主体制度缺陷，既有研究所提出的变革方案可以归纳为两大类型：基于二元主体模式的变革思路和基于三元主体模式的变革思路。对这些变革思路进行系统把握和分析评价，有助于我们在既有成果基础上继续探寻中国私法主体制度变革完善的最适宜路径。（一）基于二元主体模式的变革思路 “自然人 + 法人” 的二元主体模式是由德国民法典开创的。德国是典型的民商分立国家，关于商事主体的基本规则主要是由独立的商法典加以规定。不过，德国民法典发展到今天，已经在形式上坚持二元主体模式的前提下实现了对商事主体的统领。比如，德国民法典通过 “营利性社团” 这一概念，能够将所有具有法人资格的商事主体涵盖其中。而对于由商法典确立商事主体资格的普通商事合伙和有限商事合伙，德国民法典则通过 “有权〔26〕利能力的合伙” 将它们纳入民法典的主体体系中。民法通则确立的二元主体制度在形式上也与德国民法典的主体制度相似，最显著的差别集中于法人的类型划分和对合伙的主体资格的态度上。在理论界，不少学者认为应当坚持二元主体模式。相关的观点可以概分为否认论和扩展论。否认论主要是通过否认非法人团体具备民事主体资格来说明二元主体模式的合理性。如有学者认为，非法人团体仅具有团体人格之形式而无团体人格之实质；〔27〕另有学者认为，从民事主体的价值基础和演变逻〔25〕参见意大利民法典第 2602 条及以下的相关规定。〔26〕德国民法典第一章即是关于民事主体的制度规定，其所采取的概念是 “人 ”。在这一上位概念之下，民事主体进一步二分为 “自然人、消费者、经营者 ” 和 “法人 ”。其中的 “经营者 ” 是一个外延广泛的概念，包括自然人、法人和有权利能力的合伙。其第 14 条第 2 款规定： “有权利能力的合伙，是指具有取得权利和负担债务的能力的合伙。” 参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社 2006 年版，第 6 页以下。严格说来，德国民事主体的二元模式已经因 “经营者”、“有权利能力的合伙” 等主体概念的融入而在分类逻辑和条文体例上有失严谨。〔27〕参见前引〔11 〕，尹田文，第 12 页。 · 70· 主体制度民商合一的中国路径辑来看，民事主体只应该存在二元模式，不存在 “第三民事主体”。〔28〕扩展论主张通过扩张法人的内涵以实现对合伙企业的包容。如有学者认为，合伙企业本质上符合团体组织成为法人的条件，当为法人；〔29〕另有学者认为，有必要重构法人制度，将合伙企业等 “其他〔30〕组织” 统一在法人范畴内。（二）基于三元主体模式的变革思路三元主体模式主张在现有的 “自然人 + 法人 ” 的二元主体基础上，将各种非法人团体作为 “第三民事主体” 规定在民法总则的主体制度中。如有学者认为，部分类型的非法人团体内部呈现共有关系形式，可以被称为民事共有体，它是独立于自然人、法人之外的第〔31〕另有学者认为，应借助制定民法典的契机，赋予非法人团体以第三民事三类民事主体。主体地位，从而使我国的民事主体制度臻于完善。〔32〕三元主体模式在中国现有民事立法中也有所体现。如合同法第 2 条第 1 款对于合同主体的列举，就采用了 “自然人、法人、其他组织” 的方式。（三）现有变革思路的简要评价上述各种变革思路都旨在证明或者提升民事基本法主体分类体系的统领性与包容性，积极意义无须赘言。但同时，现有变革思路在理论和实践上也都面临着这样或那样的障碍，难以为中国民法典制定工作提供最适宜的主体制度设计方案。就否认论而言，其固守狭义法人观，无视在现有法人范畴之外由特别法确认或者事实存在的大量组织实体，放弃了民事基本法主体制度的统领性，自然无法成为一种变革思路。而扩展论虽然对于实现民法主体制度的统领性较为有效，但与法人的既有法理和法律观念存在明显抵牾，需要对现有法人制度进行重大变革，不免要遇到各种难以克服的障碍和花费高昂的变革成本。另外，从其他法域的立法选择来看，法人范畴的扩大一般是立足于对公司外延的宽泛界定的基础上。比如，韩国民法典第 39 条第 1 款规定： “以营利为目的的社团，符合商事公司设立条件的，可以成为法人。” 而韩国商法典规定的公司法律形态则包括无限公司、两合公司、股份公司和有限公司。但中国大陆地区业已形成的公司观念是以股东的有限责任为基础，法人理论则将成员承担无限责任的经营体排除在外，立法上也采取了公司与合伙企业分别立法的模式。因此，将合伙企业等纳入法人范畴的主张，会对已经为公众所熟知和认同的法人理论形成巨大冲击，社会接受新的理论和制度的过程将会极为漫长，制度变革的成本或许过于高昂。三元主体构造拟引入 “非法人团体” 作为 “第三民事主体”，已经可以在很大程度上解决对于特别法主体的统领问题。但不足之处在于：首先，三元构造会改变传统的二分法固有的对称结构，减损民事主体分类体系的美感。其次，三元构造会导致民事主体制度在第一分类层次上的分类标准变得模糊不清，产生逻辑上的混乱。比如，中国民法学研究会于〔28〕参见蒋学跃、向静：《合伙作为第三种民事主体否定论大纲———以法人制度的价值与功能为考察线索》，《法学论坛》 2007 年第 6 期，第 109 页。〔29〕参见田保军：《我国合伙企业当为 “法人” 之正当性理由》，《温州大学学报（自然科学版）》 2012 年第 3 期，第 50 页。〔30〕参见前引〔13 〕，柳经纬文，第 12 页。〔31〕参见范志勇：《民事共有体刍议：非法人团体民事主体地位研究》，《西南交通大学学报（社会科学版）》 2013 年第 1 期，第 115 页。〔32〕参见丛淑萍、刘耀东：《非法人团体民事主体地位的比较法研究》，《山东社会科学》 2009 年第 7 期，第 136 页。 · 71· 法学研究 2016 年第 2 期 2015 年 4 月公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称 “征求意见稿”）在第一层次的主体分类上实际就隐含了多元标准：第一个标准是生物人或者说是生命有机体标准，这是自然属性层面的标准，可以用来区分自然人主体与非自然人主体。第二个标准是成员责任范围标准，这是社会组织内部关系层面的标准，以此区分法人与未被赋予法人资格的其他组织。独立地看任何一个标准，都具有较强的说服力和合理性。但遗憾的是，两个标准并非处于同一个逻辑层面，将它们用在同一个分类层次上，有悖于基本的类型化原则。最后，法人与其他组织并列的三元主体构造过分凸显了组织体成员责任承担范围上的差异，将成员间对于内部关系的自主选择与安排上升为对民事主体进行法定分类的第一层次的基础性标准，客观上掩盖了非自然人共同体获得主体资格的普遍共性，不利于彰显各类主体在民事基本法上的平等性。四、“自然人 + 组织” 的二元主体构造的可行性分析导致现有民事主体构造无法发挥统领功能的主要原因不在于其二元性，而在于其非自然人主体制度设计所形成的封闭性和排斥性。实现 “纳商入民 ” 的最佳变革思路应当是在尽可能承继二元分类模式的基础上，实现民事主体制度的开放性与包容性。为此，本文在既有法律用语的范围内进行分类梳理，最终发现一个被中国私法沿用已久而又近乎被普遍忽略的重要概念——— “组织”，并提出将 “组织” 作为与自然人对应的类主体概念，在继续保持二元主体模式形式美感并借鉴吸收三元主体变革思路合理性的基础上，铺设 “纳商入民” 的中国路径。（一）各类组织体能够抽象出共同的法律特征从世界范围内的民事立法与法学理论来看，关于 “法人 ” 的判断标准与外延界定并不统一，因此，关于法人与非法人的划分标准（如中国对于商事主体法人资格采取的成员责任范围标准）也就难谓反映了二者之间的实质差异。相反，如果从组织性的视角审视，我们能够发现包括公司和合伙企业在内的各类组织体的共性多于个性，实质相同大于形式差异。从这些共性中，我们也能够简略抽象出私法主体分类中的 “组织 ” 应当具有的法律特征。首先， “组织 ” 具有团体性或集合性，即是 “人 ” 的集合或 “资 ” 的集合，这里的 “人” 是一种广义上的用语，与民事主体的外延相等同。其次， “组织 ” 具有共同目的性，即将个体成员联结在一起的已经不仅仅是简单意义上的互不相同的所谓 “对价”，而是一个共同追求的目标。再次， “组织” 具有整体功能性，即其内部具有有序的、自我调适的结构，如层级性的治理机制等。最后，“组织” 具有相对独立性，即可以在一定程度上独立于其成员而存在，有自己的名称、财产、意志，有对外构建法律关系的能力。（二） “组织” 概念确定化与民法理论发展潮流相契合首先，抽象人格与具体人格相结合的新型人格观为各类 “组织 ” 在主体地位上的平等和法律形态上的各异提供了极富说服力的理论诠释。抽象人格论是欧洲近现代民事主体制度的重要理论基石。不过，抽象人格论尽管对于实现自然人在法律上的平等具有重要价值，但在团体主体资格的构造上却显得解释力不足。近年来逐步形成的新型人格观主张应当以 · 72· 主体制度民商合一的中国路径〔33〕这种人格观对于 “组织” 的主体制度设计非常具有启发抽象人格为主、兼顾具体人格。意义，即可以用抽象人格理念实现 “组织 ” 相对于其成员的独立性，用具体人格理念对 “组织” 的主体形态和内部结构作多元化设计。其次，部分权利能力说为非法人组织获得民法上的主体资格提供了充分的理论依据。部分权利能力说认为，当需要对法人之外的组织予以调整时，可以通过法律续造的方法构建部分权利能力制度，它是通过考察自然人和法人以外的人和组织的人格状态和特定法律〔34〕实际上，在实现民事主体范围扩展方面，部分权利能力说关系的价值和目的来认定的。与新型人格观具有异曲同工之妙。部分权利能力说在肯定主体平等的同时，又不否认不同主体之间能力的实然差异，避免了组织体的权利能力全有或全无的绝对化结果，有助于推动实现民商事主体制度的和谐统一。最后，人格、权利能力、主体区别说有助于立法赋予 “组织 ” 以主体资格时摆脱 “人格” 和 “权利能力” 等传统观念的束缚。人格与权利能力相等同是由德国民法理论沿袭下来的传统观念。这种观念认为，民法上的权利能力和人格是名二而实一的关系，〔35〕“法人的人格就是法人的民事权利能力 ”。〔36〕但这种传统观念也受到了不少学者的质疑。如有学者认为，“人格与民事权利能力是内容一致而实质不同的法律上的两个概念 ”；〔37〕即使就自然人而言，其法律人格也与权利主体、权利能力、人格利益等概念不同， “自然人的法律人格在形式上是法律逻辑结构的必然产物，在实质上是法律对人的基本看法的表达 ”；〔38〕而〔39〕 “ 《德国民法典》上的 ‘权利能力’ 概念，是由实定法所界定的法律人格的适格条件 ”。更有学者主张，中国民法理论及立法应当放弃人格和权利能力概念，由民事主体取代。〔40〕实际上，从概念的起源来看，人格是罗马法对自然人主体资格的确定依据，权利能力则是德国法对团体主体资格的确定依据，相比之下，“人格” 一词显得过于抽象，与 “组织” 的特质差距甚远，而 “权利能力” 概念显然更加契合民事主体制度向自然人之外的组织体扩展的现实需求。当然，如果立法对于 “权利能力 ” 的取得要件规定得过于严苛，则会阻碍整个私法主体制度的发展。（三）中国现行立法已经将 “组织” 作为类主体概念广泛使用在民法通则中，主要是在三种语境下使用 “组织 ” 一词：一是用来对法人进行立法界定，如该法第 36 条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事〔33〕关于抽象人格与具体人格的论述，可参见曹新明、夏传胜：《抽象人格论与我国民事主体制度》，《法商研究》 2000 年第 4 期（认为改革现行民事主体制度应当借鉴西方抽象人格论，并以此为理论基础，构建以自然人、法人、其他组织等私法主体为内容的现代民事主体制度）；杨立新、刘召成：《抽象人格权与人格权体系之构建》，《法学研究》 2011 年第 1 期（认为由抽象人格权与具体人格权构成完整的人格权体系，对意志自由、内在人格和外在人格提供全面的保护，并且可以解决具体人格权与各种非具体人格权之间的矛盾）。〔34〕参见刘召成：《部分权利能力制度的构建》，《法学研究》 2012 年第 5 期，第 121 页。〔35〕参见梅夏鹰：《民事权利能力、人格与人格权》，《法律科学》 1999 年第 1 期，第 54 页。〔36〕参见前引〔33 〕，曹新明等文，第 63 页。〔37〕参见周军：《从人格到民事权利能力的平等性分析》，《贵州社会科学》 2007 年第 6 期，第 42 页。〔38〕参见尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，《法制与社会发展》 2002 年第 1 期，第 122 页。〔39〕参见马俊驹：《人与人格分离技术的形成、发展与变迁———兼论德国民法中的权利能力》，《现代法学》 2006 年第 4 期，第 44 页。〔40〕参见付翠英：《人格·权利能力·民事主体辨思———我国民法典的选择》，《法学》 2006 年第 8 期，第 71 页。 · 73· 法学研究 2016 年第 2 期权利和承担民事义务的组织”。二是用来构成特定术语，如 “农村集体经济组织”、“清算组织”。三是与 “个人” 或 “公民” 并列使用，如该法第 5 条规定， “公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。其中，最后一种用法最为普遍，并且已经具有指称自然人之外的所有主体的法律内涵。之后的民事单行法中继续使用 “组织” 一词，不过大多是用 “其他组织” 的表述来和法人并列使用。比如 1995 年公布施行的担保法第 7 条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”；前文提到的合同法第 2 条第 1 款，等等。在商事立法中，“组织” 一词的主体内涵也得到了广泛的认可和使用。特别是旨在创制商事主体的单行法，对于各自所调整的特定形态的商事主体的定义，从立法之初就普遍使用 “组织” 一词。如 1988 年《私营企业暂行条例》第 2 条将 “私营企业 ” 定义为 “营利性的经济组织”； 1997 年合伙企业法第 2 条将 “合伙企业 ” 定义为 “营利性组织 ”； 2006 年农民专业合作社法第 2 条第 1 款将 “农民专业合作社” 定义为 “互助性经济组织”。需要指出的是，在中国现行民事立法中，和 “组织 ” 一词具有相似内涵、也在相同的条文语境中经常被使用的术语，还有 “单位” 和 “团体”。不过，本文认为，在未来的民事主体制度中，并不适宜使用 “单位” 或 “团体” 来指称自然人之外的民事主体。 “单位 ” 是当代国人对于工作地点的习惯说法，并不必然具有独立性内涵，其尽管在法律条文中也有使用，但内涵过于宽泛和模糊，与法律主体的内在特征不相契合。 “团体 ” 一词与 “组织” 较为接近，但从字面上理解更易被限缩为 “人的集合”，从而对以 “资” 为基础的财团法人等包容性不足。另外，在中国当代汉语和多数立法中，“团体” 也常与 “社会” 一词结合成 “社会团体”，具有特定的内涵。因此，比较而言， “组织” 是现行立法中最适于与自然人并列使用来构建第一层次民事主体分类框架的一个类主体概念。五、“自然人 + 组织” 主体构造之具体规则构想 “自然人 + 组织” 的二元主体模式并不是对现行立法的主体构造和法人制度的根本性颠覆，而是在充分尊重中国当代私法理论与立法积淀并且吸收三元主体变革思路优点的基础上选择的一种制度变革成本最小的适宜路径。通过明确 “组织” 的法律内涵来构建 “自然人 + 组织” 的二元主体构造，较好地兼顾了分类体系的对称性、周延性与开放性，不仅能够有效避免德国民法典在主体续造上的不充分性，较彻底地实现主体制度上的 “纳商入民”，促进私法体系协调有序地发展，而且有助于实现法律规范语言周延性与简约化的统〔41〕当然，“自然人 + 组织” 只是为中国私法主体制度的体系化建构确立了基础性框架，一。更为重要的工作是考虑未来的民法典总则部分如何在这一框架之下展开相应的规则设计。以下对其中一些与 “纳商入民” 主题关系密切的内容提出初步的整体构想。（一）民法典总则中主体分类体系的展开未来的民法典总则中可以为 “民事主体 ” 构建两个层次的分类体系：第一个层次是〔41〕最直观的效果就是未来的民商事法律在大量的条文表述中不再需要使用 “法人或其他组织 ” 之类的用语。而在现行合同法中，同时列举 “法人” 和 “其他组织” 的地方达十处之多。 · 74· 主体制度民商合一的中国路径 “自然人 ” 和 “组织 ” 的二元分类。其中， “自然人 ” 可以实现对商法中商个人的统领， “组织” 则可以统领商合伙和商法人以及未来可能新生的商主体。第二个层次是两大类主体各自展开的分类。其中，“自然人” 继续采用以行为能力为标准的类型划分， “组织” 可在不改变民法通则规定的法人要件的前提下分为 “法人” 和 “非法人组织”。需要指出的是，为了更好地发挥民法典总则统领民商的功能，有必要对自然人的商事能力加以特别宣示。宣示的可行方式，一方面是在民法典总则中关于自然人的权利部分增列有关营业权或营业自由的条款；〔42〕另一方面是明确规定自然人可以依法设立营利性组织。在 “入民” 分类上面临困难的是个人独资企业。个人独资企业在商法理论的分类上，〔43〕但是，从个人独资企业法的立法理念与立法用语来看，又明确一般是归为 “商个人”。将其定位为一种 “经营实体”，由此导致对其独立性和主体地位理解上的不一致。强调其个人属性的学者认为，个人独资企业法试图用组织化的企业形态影响自然人人格，显然没有〔44〕也有学者强调了个人独资企业在商个人体系认识到独资企业的个人属性及其非正式性。中的特殊性，认为个人独资企业作为企业组织，在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性；〔45〕中国的个人独资企业立法意在强化个人独资企业的团体性和主体性，与境外立法认同独资企业的人格和业主的人格为一体、独资企业被视为〔46〕强调其企业属性的学者认为，个人独资企业的设计个人的延伸的理论，已有很大不同。是从营业主体即企业的投资形式、法律责任等方面对企业类型的一种划分；〔47〕这就决定了〔48〕综合上述观点不难看出，学者们尽管立场不个人独资企业更符合现代企业制度的特征。同，但都一致认同个人独资企业具有组织特性以及现行立法对其独立性的确认。此外，与个人独资企业较为类似的一人有限公司、外商独资企业都可以取得法人资格，因而将现行法所规定的个人独资企业归类为 “组织” 更为妥当。（二）民事基本法应当为 “组织” 提供的一般规则 “组织” 概念的确立，除了有助于实现 “纳商入民 ” 的基本功能之外，还可以对自然人之外的民事主体的共性特征与制度需求加以抽象提升、统一规定，以此促进整个私法体系的简约化，并且能在坚持民商合一体系的同时实现不少学者主张制定 “商法通则 ” 所欲〔42〕相关的论述可参见肖海军：《论营业权入宪———比较宪法视野下的营业权》，《法律科学》2005 年第 2 期（认为应把 “营业权” 或 “营业自由” 视为公民的基本权利载入我国宪法）；张翔：《商业登记与营业自由———商业登记的功能、技术及其价值基础分析》，《政治与法律》 2008 年第 2 期（认为商业登记制度的公示意义，蕴涵着营业自由的价值基础，我国商业登记制度中行政监管观念对商业公示意义的湮没，恰恰归因于营业自由观念的缺失）；朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》，《清华法学》 2008 年第 4 期（认为营业资格、营业活动、营业自由、营业变动都应该成为营业规制的主要内容）；钱宇丹、徐卫东：《论我国中小企业的营业权制度》，《当代法学》 2014 年第 4 期（认为我国营业权制度建立和完善的基本方向是通过法律对营业权加以确认）。〔43〕个体工商户和农村承包经营户在民法通则中均得以确认，尽管在性质上仍存争议，但不存在本文所关注的 “入民” 的难题，故不予详述。〔44〕参见徐强胜：《企业形态法定主义研究》，《法制与社会发展》 2010 年第 1 期，第 90 页。〔45〕参见李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》，《政法论坛》 2009 年第 5 期，第 66 页。〔46〕参见李建伟：《个人独资企业法律制度的完善与商个人体系的重构》，《政法论坛》 2012 年第 5 期，第 114 页。〔47〕参见肖海军：《企业法原论》，湖南大学出版社 2006 年版，第 226 页。〔48〕参见郑曙光：《中国企业组织法：理论评析与制度构建》，中国检察出版社 2008 年版，第 221 页。 · 75· 法学研究 2016 年第 2 期〔49〕简要言之，未来的民事基本法关于 “组织” 的基本规定主要应当涵盖达成的制度功能。四个方面：一是关于 “组织” 的立法界定。民事基本法对于 “组织 ” 进行界定，既要突出其合法性、独立性和实体性，又要确立法人与非法人组织、营利性组织与非营利性组织两个基本分类。具体的法律条文可以表述为： “本法所称组织，是指依法设立，能够以自己的名义开展民事行为，独立享有民事权利和履行民事义务的法律实体 ”。同时规定：的法人成立要件的组织，自成立之时起依法享有法人资格”； “具备本法规定 “营利性组织的设立与运营，除遵守本法规定外，还要遵守相关的商事单行法”。二是关于 “组织” 的基本原则。其中最为主要的两个原则是：（ 1 ）组织形态法定原则。即组织的外观形态与名称表述应当由法律规定，设立人不得自行创设法律规定之外的组织形态。这一规定是法人形态法定化和商事主体形态法定化等原则在民事基本法层面的体〔50〕（ 2 ）组织目的与行为合法性原则。即组织成立的目的以及成立后的行为不得违反法现。律、公共秩序和善良风俗。同时明确，为实现非法目的而构建的组织，成立后主要从事非〔51〕以此为刑法上关于单位犯罪的认定规则提供法行为的，该组织不具有独立的主体资格。〔52〕民事基本法依据。三是关于 “组织” 的成立条件。成立条件的规定旨在揭明 “人的集合” 或者 “资的集合” 在什么情况下能够成为私法上的主体。基于前文所归纳出的 “组织” 所共有的法律特征，未来的民法典总则可以将 “组织” 的成立条件规定为：（ 1 ）依据民法或者相关法律设立。（ 2 ）有确定的财产或经费来源。（ 3 ）有自己的名称、意思表示机关和住所。（ 4 ）能够以自己的名义开展民事活动。公法上的组织的成立条件，由宪法、行政法等加以规定。四是关于 “组织” 的具体规则。主要包括：（ 1 ）组织的建构规则，即关于组织的名称、组织的要件、组织的设立、组织的登记等规定。（ 2 ）组织的运行规则，即关于组织的机构、组织的内部关系、组织的意思表示方式、组织内部的责任承担等规定。（ 3 ）组织的变动消〔49〕关于制定商法通则的必要性的论述，可参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》 2005 年第 1 期（认为仅有具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，规定调整商事关系的共同性规则）；赵旭东：《〈商法通则〉立法的法理基础与现实根据》，《吉林大学社会科学学报》2008 年第 2 期（认为制定商法通则不仅是健全和完善社会主义市场经济法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要）；范健：《论我国商事立法的体系化 ———制定〈商法通则〉之理论思考》，《清华法学》 2008 年第 4 期（认为我国现阶段以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在，但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设）。也有部分学者认为制定商法通则的现实条件并不具备，相关论述可参见赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化———兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，《法学论坛》 2005 年第 4 期（认为应当在对传统私法作成功的现代转化的前提下，制定一部民商混合的法典，即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上，以商法编的方式对民商法进行统一立法）；赵磊：《反思 “商事通则” 立法———从商法形式理性出发》，《法律科学》 2013 年第 4 期（认为应该反对商法的形式主义，坚持实质主义的民商分立，冷静对待 “商事通则” 立法，完善商法各单行法律、法规）。〔50〕我国台湾民法明确规定了 “法人形态法定原则”。其第 25 条规定： “法人非依本法或其他法律之规定，不得成立。” 〔51〕我国台湾民法明确规定了这一原则。其第 36 条规定： “法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。” 〔52〕《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999 〕 14 号）第 2 条规定： “个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。” · 76· 主体制度民商合一的中国路径灭规则，即组织的合并分立、解散、破产等规则。（三）法人基本制度的完善实际上，如果改采广义法人概念，则无需在 “法人” 概念之上再增列 “组织”。但正如前文所述，在这一关键问题上并未达成广泛共识。从 “征求意见稿” 第 63 条关于 “法人设立的条件” 的表述来看，其没有沿用民法通则关于独立责任的规定，似乎是倾向于采纳广义法人说。如果继续这种思路，就可以进一步通过扩大法人的外延将具有独立性的非法人组织纳入法人的范畴。但是，“征求意见稿” 依然将合伙组织等列为不具有法人资格的其他组织，似乎又坚持了企业法人的资格获得必须以成员有限责任为基础的狭义法人说。另外， “征求意见稿” 依然沿用了机关、事业单位、社会团体等内涵较为模糊的传统法人分类。如果在 “法人” 概念之上增设 “组织” 作为 “自然人” 对应的类主体概念，就可以在不颠覆既有法人理念的基础上实现主体制度的包容与开放。那么，现有法人制度完善的重点就集中在消除现有分类体系的内在冲突，彰显民法对各类主体平等保护的人文情怀，为法人制度在社会领域和商事领域的续造提供指引。变革的指导思想应当是在坚持法人私法地位平等的基础上，以科学的分类标准形成结构完整、逻辑自洽的法人类型体系。本文认为，未来的民事基本法应当采取四种法人分类标准：首先依据法人成立的法律依据和功能区分为公法人与私法人；其次依据法人成立的基础区分为社团法人与财团法人；再次依据法人的目的区分为公益法人、营利法人与中间法人；最后根据法人的国籍区分为本国法人与外国法人。在上述四种基本类型的基础上，还可以通过分类标准的交叉共用来创造出更多的细分法人类型。而这些工作，则留给学理和民商事单行法去完成。（四）非法人组织的基本规则 “非法人组织” 是在 “组织” 概念之下与 “法人” 相对应的主体范畴，在现有民事主体立法中并不存在，因而成为未来民事基本法规则设计的一个重点和难点。在中国，已经为商事特别法确认的 “非法人组织” 主要包括合伙企业、个人独资企业、不具有法人资格的外资企业与中外合作经营企业。与本文所立足的 “纳商入民” 研究视角相关的 “非法人组织” 制度设计需要重点解决两个问题：一是如何实现非法人企业的 “入民”，二是如何为未来可能新生的商事主体预留制度空间。关于非法人企业的 “入民 ” 问题，主要从三个方面加以解决：首先是对非法人企业的民事主体资格的确认，可以在 “非法人组织 ” 之下对已经存在的各种非法人企业加以列举，并明确 “具备组织成立条件的，经依法登记，享有民事主体资格”。其次是对非法人企业的共性制度进行设计，如财产关系、事务管理、加入退出、主体资格消灭等。最后是对非法人企业的规范外接，将不同类型的非法人企业的个性化制度交由单行法具体安排。关于制度空间的预留问题，在前文关于组织的基本原则和成立条件的规定中已经加以铺陈，组织形态法定化原则和 “依据民法或者相关法律设立 ” 的表述共同构筑起严谨有序并且开放包容的主体资格获得标准，未来由特别法确认的新型商事主体可以借助此条通道自动纳入民事基本法主体体系。结语中国现在的商事主体相对独立于民事主体制度演进发展的格局，几乎是 19 世纪欧洲近 · 77· 法学研究 2016 年第 2 期代私法体系形成时之民商事格局的历史再现。而欧洲私法体系最终走向的两种不同发展路径也昭示我们，中国当代私法发展的最终选择会有两个：一是促成中国的私法体系逐渐走上实质上的民商分立，这需要通过商事基本法的制定来实现；二是反过来推动民事基本法对自身的主体制度进行重大变革，以实现对民事主体与商事主体的统领与包容。前一种选择会让未来新生的私法主体更多地 “出民入商 ”，后一种选择则有可能在主体体系上实现 “纳商入民”。客观地看，两种选择仅是立法技术层面的不同，在制度功能上并无明显的优劣之分。但从实现的过程与难度考虑，后一种选择显然更为现实和可行，毕竟民法典总则制定工作已经为 “纳商入民” 提供了契机。本文所致力构建的 “自然人 + 组织 ” 的二元主体模式及其规则构想，或许能够为民法总则的主体制度设计提供一条有效实现 “纳商入民” 的中国路径。 Abstract： Under the statutory private law system，the difference between the so-called“unification of civil and commercial laws”and“separation of civil and commercial laws”is just a kind of surface appearance． How to integrate the commercial subject institution into the legal subject system of fundamental civil law has always been and still is a common problem faced by continental law countries． Because of the inborn deficiencies in institutional design，the legal subject system provided for in the General Principles of the Civil Law of People’s Republic of China is unable to play the role of uniting all private legal subjects． As a result，civil and commercial subjects systems are united in appearance，but separated in effect and it is difficult for the whole private legal subject system to realize its logical self-consistency． The compilation of the Civil Code provides a good opportunity for Chinese civil law to bring commercial subject institution into civil law subject system． However，the existing dual legal subject structure，which consists of natural person and legal person，or the ternary legal subject structure，which adds the third civil subject to the dual legal subject structure，all face obstacles either in theory or in practice． The new dual legal subject model of natural person and organization，which is based on existing private law theory and institution of China，gives equal consideration to symmetry，distribution and openness． As such，it provides China with a better approach to bringing commercial subjects into civil law and leaves institutional space for newborn commercial legal subjects in the future． Key Words： civil subject，commercial subject，legal person，organization，General Principles of the Civil Law · 78·