《法治社会》第二十五期.pdf

国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 邓新建 委 陈华杰 王 波 梁德标 何广平 姜 滨 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 进 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2020 年第 1 期 （总第 25 期） 视野纵横 “法治化” 是如何被研究的？ —基于 CSSCI 和 SSCI 文献的抽样分析与反思………………………… 卢扬帆 —— 杨雪娟 （ 1 ） 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 ……………………………………魏昌东 （12） 贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释 ……………………………………………聂立泽 胡 洋 （23） 从 “查戈斯群岛咨询案” 看国家主权权益的维护问题 ……………………………………卢 婧 （31） 立法研究 立法说理的法治意义 …………………………………………………………………………温惊雷 （39） 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 ……………………………………………………冯文杰 （51） 实务观察 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 —— —以深圳检察机关办理的 46 起典型案例为视角…………………………王向阳 徐汪群 （62） 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 —— —基于 62 份司法判决之实证研究 …………………………………………黄丽娜 杨晓宁 （71） 专题选登 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 ……………………………石经海 唐渠渠 （82） 民法视域下人工智能可法律主体性探讨 —— —以法律拟制技术为路径的分析 ……………………………………………罗 祥 张国安 （91） TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 ……………………………钟晓雯 孙占利 （99） 二维码签名的法律效力认定 ………………………………………………………刘满达 葛佳妮 （109） 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 …………………………许 钟剑煌 （116） 探讨争鸣 瑛 LAW-BASED SOCIETY No.1， 2020 (Serial No.25) Reflections on the Study of Rule of Law ………………………………… Lu Yangfan Yang Xuejuan （ 1 ） Constructing the Discipline of State Supervision with Chinese Characteristics and the Active Exploration of Its Basic Theory ………………………………………Wei Changdong （12） The Logic and Interpretation of Criminal Governance of the Crime of Escaping from Corruption ………………………………………Nie Lize Hu Yang （23） On the Maintenance of State Sovereign Interests from the Perspective of the Advisory Opinion regarding Chagos Archipelago …………………………………… Lu Jing （31） The Significance of Legislative Reasoning for the Rule of Law ………………………Wen Jinglei （39） The Historical Evolution and Legislative Improvement of Criminal Law Protection of Trademark Right ……………………………………… Feng Wenjie （51） Exploring a New Model of Procuratorial Management of Ecological Environment Crime in the Pilot Demonstration Area …………………………………… Wang Xiangyang Xu Wangqun （62） Review and Improvement of Priority Retention Clause for Economic Layoffs …………………… Huang Lina Yang Xiaoning （71） Fear or Ignorance: A Mathematical Examination of the Disputes over the Regulation of Criminal Law of Artificial Intelligence ……………… Shi Jinghai Tang Ququ （82） On the Legal Subjectivity of Artificial Intelligence from the Perspective of Civil Law ………………………………………………Luo Xiang Zhang Guoan （91） TFA Cross-Border E-commerce Trade Facilitation Rules: Values, Limitations and Breakthroughs………………………………Zhong Xiaowen Sun Zhanli （99） Determination of the Legal Effect of QR Code Signature ……………………Liu Manda Ge Jiani （109） The Selection and Perfection of Procuratorial Organ’s Litigation Mode in Public Interest Cases with both Civil and Criminal Affairs …………Xu Ying Zhong Jianhuang （116） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng “法治化” 是如何被研究的？ —基于 CSSCI 和 SSCI 文献的抽样分析与反思 —— 卢扬帆 杨雪娟 * 内容提要： 法治化是目前学界的一个研究热点。 基于 CSSCI 与 SSCI 文献的抽样分析表明， 该领域研究层次的两极化趋势明显， 基本为关注具体方面有余而整体性不足， 以致于事无 巨细都冠以法治化名号， 存有滥用之嫌。 进一步说， 法治化研究理路还具有显著的学科分 野特征。 为此， 需要就若干问题在整体层面展开反思， 包括： 一是植根优秀民族文化传 统， 明确中国特色社会主义法治建设内涵； 二是坚持价值与工具双重理性平衡， 避免法治 庸俗滥化； 三是立足微观着眼宏观， 强化法治为经济社会高质量发展服务的功能。 关键词： 法治化 研究层次 学科理路 内涵结构 中国语境 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.001 一、 引言及问题提出 近年来， 无论在官方还是学界， 法治化都已成为一个极热的话题。 以 “法治化” 为主题， 截至 2019 年 11 月底在 “中国知网” CSSCI 期刊数据库检索论文多达 4000 余篇， 在国家图书馆电子图书 数据库检索专著达 370 余部。 这些文献研究的内容分属不同领域， 几乎遍及从全球秩序、 国家和地 方治理到财政预算乃至劳教、 信访等各个层次， 呈现一种 “百花齐放” 的格局。 这当然体现了社会 各界对法治理想的空前重视与尽力推崇， 对我们增进法治领域的具体知识与全面推进依法治国而言 不无裨益。 然而， 这些文献仔细读来， 却不免让人心生疑虑。 其一， 古往今来， 先贤们对于法治的 理解和阐释似乎更多是以哲学或整体性视野为主， 即使在争论法律的属性定位及其内涵结构等问 题， 也很少将之落入某一特定的社会范畴或管理场域， 这从各大法学流派的基本思想中可见一斑。 反观目前事无巨细皆冠以法治化名堂的局面， 很难不让人产生诘问， 究竟怎样的话题才适合进行法 治的建构与探讨， “法治化” 一词是否存在被滥用的嫌疑？ 其二， 现有关于法治化的研究， 少有例 外都是将法治理解为一种国家治理的理想状态或是特定领域的管理 （治理） 方式， 但事实上， 法治 （法律） 与国家、 政府等的功能与地位之间关系是一个十分复杂的命题， 其中蕴含着深刻的理论争 辩 （不同学派有着迥异的理解）； 那当前在实践层面所广泛进行的各种法治化路径与对策的研讨， 究竟该怎样在理论中找到自身定位？ 这些都是值得深思的问题。 * 卢扬帆， 华南理工大学公共管理学院副教授； 杨雪娟， 华南师范大学政治与公共管理学院博士研究生。 本文系广州市哲学 社会科学发展 “十三五” 规划项目 “广州建设国际科技创新枢纽政策绩效评价研究” （项目编号： 2019GZYB14）、 国家社会 科学基金青年项目 “人大主导的我国财政收入-支出绩效评价机制研究” （项目编号： 17CGL068） 的阶段性研究成果。 ·1· 2020 年第 1 期 法治社会 本文着眼于此， 旨在利用抽样调查的方式， 对现有 “法治化” 研究的中外文献进行层次与结构 分析， 以寻找其关注内容和思维路径的分布特征， 并就所涉及的法治内涵及其与国家治理的关系、 中国法治化建设所需依赖的现实语境等议题进行探讨。 二、 “法治化” 研究内容的层次与主题分布 系统研究 “法治化” 要分析法治化的研究层次。 本文采用文献计量分析法， 该方法集中了统计 学、 数学、 文献学的基本原理， 能够系统地搜集、 整理和分析所要研究的对象， 从而知悉文献数 量、 研究层次、 认知经验等。 考虑到直接检索出的结果体量较大， 难以进行有效的类型分析， 必须 訛 进行筛选， 也就是通过抽样的方法获得有用信息。譹 在操作上， 设定 “法治化” 为关键词， 在 SSCI、 CSSCI 期刊数据库中进行检索， 结合其他必要的筛选条件， 以实现对结果的统计分析， 具体获知法 治化问题在国内外研究的层次与主题。 研究层次是指研究人员所关注的是研究对象的微观还是宏观 訛 其实， 针对法治化 现象， 宏观与微观的差别通常表现在空间范围、 影响规模、 时间范围等维度。譺 进行宏观研究， 是将 “法治” 视为 “形而上” 的整体或本源性存在， 而进行微观研究则是将 “法 訛 目前， 学界提供了多种划分研究层次的方法。 治” 界定为可操作、 可解构的 “实证主义” 现象。 譻 笔者认为， 法治化的关键在于法律制度， 应当优选社会学制度主义的分析框架， 据此划分了 7 个研 究层次， 分别是世界体系、 国家社会、 城市区域、 组织场域、 组织种群、 组织系统、 组织亚层。 基于 2019 年 11 月 30 日的检索结果， 首先删除无关的文献， 并对剩余的中外文献进行甄别， 其中文献名称中带有 “法治化” 的 CSSCI 期刊论文共有 968 篇， 它们包含了 18 个研究主题。 采用 制度主义的分析框架对其进行层次划分， 结果展示如图 1。 可知， 国内学者研究法治化问题主要在 图 1： 法治化研究的 CSSCI 文献按层次与主题分类统计 世界 体系 国家 社会 城市 区域 组织 场域 组织 种群 组织 系统 组织 亚层 全球 国家 法治 治理 党政 政府 社会 市场 体制 财政 科技 思想 党内 宗教 权利 公众 教育 学生 治理 治理 进路 改进 组织 履职 治理 经济 改革 金融 发展 文化 法规 工作 主体 参与 管理 管理 訛 邱均平、 王曰芬等： 《文献计量内容分析法》， 北京图书馆出版社 2008 年版， 第 1-9 页。 譹 訛 [美] 斯科特： 《制度与组织—— 譺 —思想观念与物质利益 （第 3 版）》， 姚伟、 王黎芳译， 中国人民大学出版社 2010 年版， 第 95 页。 訛 “形而上学” 专指针对现实及人类知识的终极性质相关基本问题的系统研究， 其世界观定位在整体 （全部） 和绝对 （终极现 譻 实） 的超经验层次； “实证主义” 作为一种科学态度， 则是反对先验的思辨、 力图将其自身限制在给定事实的经验范围之 内， 并否定理解自然之本质的可能性。 关于两者的解读和辨析参见 [英] 博登海默： 《法理学： 法律哲学与法律方法》， 邓正 来译， 中国政法大学出版社 1998 年版， 第 118-119 页。 ·2· “法治化” 是如何被研究的？ 组织场域的层次， 占比达到 54%， 重点关注政府履职、 治理改进、 财政金融等主题； 紧随其后的是 国家社会层次， 占比为 37%， 重点关注国家治理、 法治进路等主题； 其他研究层次也有涉及， 但是 所占比重均不超过 10%， 研究主题则较为繁杂。 对外文文献， 采用以上方法进行层次分析却出现了困难。 首先， 很难在英文中直接找到与 “法 治化” 相对应的词汇， 而且中英文的词性存在差异。 为此本文以与 “法治化” 内涵关联的语词对其 进行替代， 设定了 6 个关键词， 包括： institutionaliz* （制度化）、 legitimat* （法律授权）、 legislat* （法律化）、 nomocra* 及 rul * law （法治）、 legaliz* （合法化）， 据此对英文文献进行题名检索。 其 次， 检索出的英文 SSCI 期刊文献共计 22306 篇， 如此庞大的数目增加了分类的工作量和难度， 为 提高工作效率， 本文选定最热门的 10 个人文社科类研究领域进行筛选， 剔除了大部分无关的论文。 訛 剩余的 894 篇文献都与 “法治化” 存在紧密关联， 分类结果如表 1。譼 其中， 以 legislat* 作为关键词 检索出的文献最多， 共计 675 篇， 所占比重高达 75%， 其他语词也检索出了一些文献资料， 但是占 比都没有超出 10%。 国外学界对于法治化的研究同样主要关注于国家社会、 组织场域等层次， 可 是， 他们对世界体系层次的研究要比国内丰富， 主要涉及法治理论、 法律文化、 国际关系、 政府行 为等多个主题， 分类结果如下页图 2。 表 1： 法治化研究的 SSCI 文献按检索词与研究领域分类统计 按最热门 10 个人文社科类研究领域筛选的文献占比 （%） 检索词 样本 文献 （篇） 国际 关系 犯罪 惩戒 商业 经济 生态 环境 公共 行政 政府 法制 地区 研究 健康 服务 社会 问题 其他 议题 Legislat* 675 - - - 9 9 51 - - 26 5 Institutionaliz* 35 - 15 15 10 22 - 8 8 15 22 Legaliz* 43 - - - - 8 40 - 15 30 7 Legitimat* 57 6 - 8 - 20 13 - 13 23 23 Rul*law 77 - 58 - - - 25 10 5 2 - Nomocra* 8 - - - - - 100 - - - - 文献计量分析结果表明， 法治化的国内外研究都存在研究层次的两极化特征。 考虑到同一篇文 献的研究类型和主题是明确的， 却可能因研究主题被划分到不同的研究层次中， 从而影响统计结 果。 本文在综合分析之后， 选择唯一的分类标准再次进行复核， 避免了因为个别文献被错误划分层 次而造成整体结果偏误。 举例来说， 在讨论法治的手段性和目的性时， 应当认识到它们的二元对立 关系， 当然可以把法治化视为实现治理目标的路径或工具， 但也可以把法治化界定成一种治理结构 的根本目标， 从而融入到国家结构和社会体系中。 在选定某一个具体范畴的时候， 人们更加偏向于 通过分析和建设 “法治化” 来达成治理目标， 这样看来， 似乎就成了该组织场域内进行法治化的 “蓝图”。 这种把法治进程进行多领域切割， 然后在特定组织场域内 “各个击破” 的思路， 似乎也符 訛 直接检索结果中还有数量不多以非英文发表的论文， 限于作者研究能力只能暂时将之删去； 事实上按前 10 个研究方向筛选 譼 的论文数量仍然较多， 故我们对 legislat*、 institutionaliz*、 legaliz* 和 legitimat* 四个检索词在筛选结果的基础上还作了 5%10%的分层随机抽样 （为保证随机性先按第一作者姓名首字母排序， 再根据序号进行区间分层）。 ·3· 2020 年第 1 期 法治社会 图 2： 法治化研究的 SSCI 文献按主题与研究层次分类统计 世界 体系 国家 社会 城市 区域 组织 场域 组织 种群 组织 系统 组织 亚层 理论 国际 国家 民主 政权 法制 法律 政府 社会 教育 廉政 城乡 组织 文化 关系 治理 政治 结构 建设 实践 行为 治理 管理 反腐 区域 自治 合实用主义的观点， 尤其适用于法治基础较为薄弱的国家和地区， 可据此加速本国的法治进程， 实 现更高水平的国家治理及社会监管。 从这个角度来讲， 该项认知方法实际上为实现整体法治提供了 现实路径。 需要强调的是， 法治化并非只是观念上的理论、 概念、 方法、 文化、 思想等内容， 而对 应于一套高度复杂的体系， 必须强调具体领域法治建设的实务工作。 可是， 依据研究层次的结构来 看， “法治化” 并非包罗万象， 也有必要保持一定的高度和层级， 不能把细枝末节都塞进法治化体 系中， 如此才能保证 “法治化” 的实践价值和科学内涵， 避免走向庸俗化。 从根本上讲， 法治化整 合了多元思想及利益诉求， 事关社会的长治久安和国家政权的合法性， 这是其本源特征， 但是， 法 治化也并非存在于头脑中的 “神秘概念”， 当它深入到具体的层次上， 例如法治社会转型、 公共财 政预算、 法治政府建设等， 就转变为一种实用工具或实现路径， 能够对该场域中旧的治理结构和管 理模式进行法治化改造。 三、 “法治化” 研究理路的学科分野 （一） 现有文献对 “法治化” 是如何解读的 以上是从论文形式或概览的角度对现有关于法治化的研究进行结构性探析， 更进一步， 我们还 想知道在内容或实质层面， 学者对法治化问题是如何理解的， 形成了怎样的分析框架？ 前文已述， 国内关于法治化的研究主要涉及 18 个主题， 而国外学者对法治化的研究主题更加丰富， 同步开创 了多种分析路径和研究视角， 从而营造出明显的学科分野。 针对于此， 本文综述研究采用了两步 法， 第一步是以 “法治化” 作为关键词， 在法学三大权威期刊 （《中国法学》 《中国社会科学》 《法 学研究》） 中进行题名检索， 从中选定最具代表性的 7 篇文章进行研读； 第二步是从不同学科出发 来观察法治化问题， 主要选择文化学、 经济学、 行政学和社会学， 分别从检索出的 CSSCI 论文中选 定 1 篇代表文章进行细读。 一方面， 法学三大权威期刊法治化文章各有侧重。 江必新提出了面向中国国情的法治社会建设 的 “三大维度”， 分别是国家整体转型、 系统社会发展和法治自身运行。 对 “国家整体转型”， 他认 为法治是转型中国弥合社会系统的核心共识； 对 “系统社会发展”， 他认为法治建设是现代社会的 基本诉求； 对 “法治本身运行”， 他认为法治社会是法治的升级与深化。 江必新强调， 我国在建设 法治社会的过程中， 始终要明确社会化的共治性和法治的融贯性， 它们既是工具又是目标， 共同服 ·4· “法治化” 是如何被研究的？ 訛 务于司法社会化和法制社会化的整体战略。譽 倪斐创建了以 “主体、 内容、 形式” 和 “立法、 行政、 司法” 为基本要素的框架体系， 并且提出一种 “体制内回应型” 的法治建设策略， 尤其适用于地方 訛 刘敬东遵循 《国际经济合作宪章》 的原则性要求， 采用 “立法—组织健全—制 先行法治化问题。譾 度完善” 的思路， 创建了国际经济争端的解决机制， 他还提出 “国际经济合作组织” 的基本架构， 訛 以推动全球经济治理新模式的法治化进程。譿 时延安在研究保安处分制度法治化问题时， 提出了一 套较为成熟的处理办法， 首先是通过立法方法进行 “正名”， 其次是构建成熟、 适配的保障机制， 讀 杨晓军为了处理我国信访制度的缺陷， 认为应当通过法治化改 最后全面实现实质与形式的合法化。訛 革的方式来达成目标， 在这一思路下， 他主要研究了法律依据、 功能、 处理程序、 举措、 范围、 规制 訛 等问题， 把限制信访事项的受理范围和调整信访的功能定位， 作为法治化改革的重点工作。讁 由此看 来， 近年国内相对权威的法治化研究， 更加强调法律的实施程序、 功能定位和实践价值等。 另一方面， 关于法治化的研究成果已经出现多个学科分野， 具体如下： 一是政治与行政学领 域。 杨勇萍将行政组织法治化解释为多项内容， 包括行政机关遵循行政组织法进行运作以及遵守机 构编制法定及职权法定的原则、 行政组织的相关法律规制应当维护公民基本权利和推动经济发展、 訛 輮 依法设立和管理行政组织同时依法进行行为制约。輥 邹志臣对政府行为法治化问题进行了专项研究， 认为应当通过法律手段来限制政府的 “权力能力” 和规范政府的行为方式， 还应对政府行为的事实 訛 輯 秦祖伟针对重大行政 过程进行约束和监管， 在必要时候应当对政府的不法行为进行矫正与惩处。輥 决策的法治化问题， 认为法律监督机制、 相关的程序流程和主体的权限范围等， 都是重大行政决策 法治化进程中的重要内容， 其中， 程序规范是重点， 它涉及了评估、 发起、 审查和参与等实际工 訛 輰 综上， 法学研究关注法律本身及法律运行， 而行政学角度的法治化研究关注于法治化在实践 作。輥 层面的应用， 关注责任主体的权责范围。 二是经济学领域。 赵忠龙分析区域经济合作问题时， 认为 法治化仍然大有可为， 并提出了较为完善的应对措施， 包括： 完善公共政策咨询制度、 构建区域经 济治理机制、 尊重社会多元利益、 完善相关立法与配套措施、 优化国有经济格局等。 这些措施不仅 訛 輱 有利于我国加强区域经济合作， 而且助力于区域之间的法治协同。輥 宋则在分析我国建设法治化营 商环境和贸易流通体系的问题时， 提出应做好如下工作， 包括改革商贸企业的产权制度、 调整商贸 物流管理机制、 优化农产品信息化调控机制、 设计零售企业的运行机制、 完善城乡一体化运行机制 訛 輥 可见， 经济学对法治化进程的研究已经开始对具体的制度形 和深化公共财税与金融服务机制等。輲 态展开分析， 当然， 其中也不乏制度实践、 法律文本和法律价值等内容， 可更多地是将法治化视为 一种实现社会治理和国家管理的路径、 工具或手段。 三是社会学领域。 程关松强调， 就我国目前的 社会现状和法律基础而言， 开展社会管理创新工作的过程中， 首先要明确和宣导公共责任， 通过法 訛 輳 律形式明确不同社会主体的公共责任， 且这种责任分配应当遵循公平公正原则。輥 陈卓分析了志愿 訛 江必新： 《法治社会建设论纲》， 载 《中国社会科学》 2014 年第 1 期。 譽 訛 倪斐： 《地方先行法治化的基本路径及其法理限度》， 载 《法学研究》 2013 年第 5 期。 譾 訛 刘敬东： 《全球经济治理新模式的法治化路径》， 载 《法学研究》 2012 年第 4 期。 譿 訛 时延安： 《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》， 载 《中国法学》 2013 年第 1 期。 讀 訛 杨晓军： 《信访法治化改革与完善研究》， 载 《中国法学》 2013 年第 5 期。 讁 訛 杨勇萍： 《行政组织法治化与政府机构改革》， 载 《江汉论坛》 2001 年第 10 期。 輮 輥 訛 邹志臣： 《政府行为法治化研究》， 载 《社会科学战线》 2001 年第 3 期。 輯 輥 訛 秦祖伟： 《论重大行政决策法治化的建构》， 载 《云南民族大学学报 （哲学社会科学版）》 2013 年第 6 期。 輰 輥 訛 赵忠龙： 《论我国区域经济合作与协调的法治化》， 载 《甘肃社会科学》 2011 年第 3 期。 輱 輥 訛 宋则： 《推进国内贸易流通体制改革建设法治化营商环境》， 载 《中国流通经济》 2014 年第 1 期。 輲 輥 訛 程关松： 《社会管理创新领域的公共责任及其法治化》， 载 《江西社会科学》 2012 年第 5 期。 輳 輥 ·5· 法治社会 2020 年第 1 期 服务保障机制的法治化问题， 认为志愿者服务， 是一种特殊的社会行为， 尤其要关注行为主体的个 訛 輴 性需求， 应据此设立相关的保障法规， 确保相关制度的特色化与针对性。輥 可见， 社会学的法治化 研究采用了分析性进路， 更关注多元主体的公共责任、 法治需求、 社会服务， 力求实现一种权利平 衡状态。 四是文化学领域。 胡洪彬认为我国在落实和普及社会主义核心价值观的进程中， 应当妥善 处理好国家治理法治化、 风险社会法治化和社会资本法治化的关系， 可行的举措包括调整治理模 訛 輵 舒国滢遵循文化哲学的思路， 具体分析了 式、 增设社会组织、 落实法治教育、 优化相关机制等。輥 法治化与大众化的内在关系， 认为法治化对大众化存在严重的依赖， 着力推动文化大众化有利于实 现法律制度的更新、 法律原则和法律精神的嬗变、 法律传统的现代转型等， 可是， 二者的关系是敏 感而相对独立的， 如果大众化的走向出现偏离， 也必然会给法治化进程带来负面影响， 如引发执法 訛 輶 与守法的间离， 或者触发法的合理性危机等。輥 不难看出， 文化学的法治化研究也采用了分析性视 角， 同样有助于我国的法治建设， 只不过其侧重点在于伦理教化、 文化传统和精神文明； 其实长远 来看， 一个国家和社会的法治建设， 尤其应当突出文化层面的法治化工作。 （二） 不同学科关于 “法治化” 的研究理路比较 归纳起来， 尽管同样是对法治化的主题进行研究， 但不同学科思考的逻辑起点、 关注重点和探 索方向确实迥然不同。 作为一种框架性的概括， 我们试图从经典法学、 管理学、 社会学和文化学四 个角度分别对其法治化的研究理路进行检视。 1. 法学研究理路 在文献计量分析中发现， 法学学科对应的法治化研究著述占到了整体的 60%， 这一结果证实了 法学仍是研究法治化问题的主流学科。 法学对法治化的研究思路， 主要体现在以下三点： 其一， 更 加倾向于把法治界定成一种理想的秩序形态或权力结构， 而法治化的过程就表征了从当前状态向理 想状态的转变， 这一过程通常是动态的、 持久的， 而且会受到外生力量的影响， 这种影响通常也是 有意识的、 主动的； 其二， 主要从 “立法、 执法、 司法、 守法” 四个维度进行法治化研究， 而各维 度也形成了较为成熟的体系； 其三， 法学界普遍认为， 我国在建设现代法治的过程中， 应当选用 “改造传统” 或 “移植西方” 的策略， 有人也提出了整合了以上两条策略的 “中间路线”， 相关的讨 訛 輷 论、 争辩不绝于耳。輥 2. 社会学研究理路 相对而言， 社会学在研究法治化问题时采用了分析性思维， 并未像其他学科那样采用构建性思 维， 这表现出社会学的特色， 同时能够为我国推进法治化带来有益帮助。 社会学研究者采用了新制 度主义理论， 把法治化解释成一个制度过程或者一种制度类型， 因而是能够分解成规范性、 规制性 和文化—认知性等多个层次的， 同时为推进法治化建构提供了着力点和方向。 可是， 社会学还存在 一种声音， 也就是 “制度化的进程一旦开启， 不需要进一步努力即可自我维持”， 制度构建过程被 訛 輮 当然， 也有许多研究者认为应当在制度构建的过程中添加人为因 表述成一个内生的自强化过程。輦 訛 陈卓： 《志愿服务保障机制的法治化》， 载 《国际关系学院学报》 2009 年第 1 期。 輴 輥 訛 胡洪彬： 《风险社会、 社会资本与国家治理法治—— 輵 輥 —社会主义核心价值观的 “现实境遇” 与 “成长阶梯”》， 载 《青海社会科 学》 2015 年第 2 期。 訛 舒国滢： 《大众化与法治化： 一个文化—哲学的解释》， 载 《政法论坛》 1998 年第 3 期。 輶 輥 訛 徐忠明： 《中国百年变法运动的两种话语—— 輷 輥 — 一个概括性的评论》， 载 《法商研究》 1999 年 “法制变革与教育” 专号。 訛 Simon Herbert A, Administrative Behavior， A Study of Decision -making Process in Administrative Organization, New York: The 輮 輦 Free Press, 1976, p.106. ·6· “法治化” 是如何被研究的？ 素， 这样才能维系法治化的实践价值。 3. 管理学研究理路 管理学较早涉足法治化研究之中， 并且形成了自己的研究理路。 管理学倾向于将法治界定成一 种改善、 强化组织管理的措施。 法治化似乎表现得更具有时代特征和更加理想化， 总是能够为其他 应对措施提供引导。 以政府绩效评价领域中的法治化研究为例， 管理学构建的政府绩效评价体系包 含了理论体系、 技术体系、 组织体系和法制体系等多个模块； 为了实现政府绩效评价体系的法治 化， 首先要不断完善各个体系， 明确程序流程和各主体的权责关系， 其次制定相关法律为其“正 名”， 同步设立保证措施、 保障制度， 最后通过法律实践、 制度落实来推动法治化进程， 形成普遍 訛 輯 的共识， 并引导行为自觉。 这一典型个案代表了管理学所提出法治化路径的普遍看法。輦 4. 文化学研究理路 相对而言， 文化学对法治化的研究总体上亦属于一种解构性思维， 不同的是它更倾向于精神而 非物质的层面。 他们将法治化视为一种精神文明， 却是从演变而非新生的角度来理解。 它所读取的 法治内涵可能包括制度原则、 文化传统以及伦理教化等若干模块， 并且是通过根植于民族底蕴的制 度更替、 传统转型和精神嬗变来逐步达成， 因而法治似乎变成了一种高于国家和政治的、 脱离了工 具属性的基因性存在。 图 3： 法治化研究理路的学科分野 学科 视角 内容框架 建设路径 权力结构 法学 移植西方 立法 执法 司法 守法 秩序形态 制度类型 改造传统 制度过程 规制性 要素 管理手段 理论 体系 社会学 文化-认知 要素 规范性 要素 法治化 研究 管理学 组织 体系 技术 体系 法制 体系 内生与强化 维持与扩散 完善体系 立法保障 制度更替 文化学 精神文明 制度 建设 文化 传统 伦理 教化 传统转型 精神嬗变 四、 对法治化研究现状及建设诉求的若干反思 （一） 内涵结构： 何为法治与法治化 毫无疑问， 各学科对法治化探索的进路不同必然源于其对法治内涵理解的根本相异。 那么， 我 们对各个层次、 不同场域的法治化研讨文献进行解读， 要判断其是否将法治化作了狭隘片面的处 理， 或已将其碎片化、 庸俗化， 即首先要厘清 “法治” 这一概念的基本内涵， 将其构成的各维度要 素与结构关系全面纳入考虑。 訛 廖鹏洲： 《地方党政组织考评体系及其法制化研究》， 华南理工大学 2015 年博士学位论文， 第 139-150 页。 輯 輦 ·7· 法治社会 2020 年第 1 期 “法治” 通常被译作英文的 “Rule by Law” 或 “Rule of Law”， 两种不同的翻译方式实际上代表 了对法治的不同认知和理解。 从字面上来说， “Rule by Law” 强调法律是用来维护统治的强力工具， 訛 輰 恰如我国封建时代的 “治法” 思想；輦 “Rule of Law” 则表述了一种基于法律、 公民共识而塑造的治 訛 輱 理状态或社会结构。輦 其含义类似于 “Nomocracy”， 词根 “Nomos” 指的是 “有序规则”， 例如习俗、 惯例等， -cracy 为名词后缀， 表示 “基于规则的统治”。 相对来说， Rule of Law 解释了法治更广泛 的内涵， 传达了 “法律至上” 的理念， 而且与权力来源、 权力监督、 权力落实等内容相互联系， 共 建了权力体系。 法治是历史的产物， 它形成的思想观念与特定的历史背景密切关联， 通常拥有具体的、 可描述 的内容， 但是由于其思想性而难以严格廓清。 历史上， 人们在解释法治概念时， 采用了不同视角， 例如将 “法治” 与 “人治” 做比较， 或者进行类型学和现代性的辨析等， 一般认为， 亚里士多德提 訛 輲 出 “制定良好的法律” “得到普遍遵守” 等思想观念， 是最初对法治释义的典范。輦 韦伯创建的 “理 想类型” 奠定了现代法治的基本范式： 首先， 公民的权利和责任受到法律基本原则的控制与保护； 其次， 相关法律依托于符合逻辑的、 精确解释的概念， 并组建起一套严密体系， 在实践过程中表现 訛 輳 出明确的外部特征； 最后， 法律符合理性要求。輦 韦伯突出了法律的 “形式合理性”， 反对对法律进 訛 輴 行 “价值评估”；輦 这种观点对现代法治或法制发展提供了有益启示， 但是也受到其他学者的批评。 在此基础上， 哈贝马斯分析了 “规范” 与 “事实” 的联系。 如公丕祥强调， 法治化不应牺牲 “价值 合理性”， 公众普遍认可的权利、 平等、 自由等要素依然对法治化进程发挥影响， 或者说， “如果现 訛 輵 此外， 现代法治建设过程中 代法治丢弃了这些价值准则， 终将沦为纸上玩物而最终被历史淹没”。輦 的制度设计， 其焦点在于怎样对 “公权力” 进行有效约束和规范， 同时有效地保障和实现 “私权 力”。 任强提出： “工具理性和价值理性为法治现代化奠定了文化基础， 但是政府权力与公民权利之 訛 輶 间的张力为法治的现代化拓展提供了动力源泉。”輦 徐忠明认为， 现代法治的框架性内涵主要包括实 訛 輷 现特定的形式功能、 彰显普遍的价值准则、 提供相应的开放体制和传达一种自觉的实践精神。 輦 究其实质， 石茂生强调应当从限制权力、 良法之治、 民主过程、 普遍守法、 民主理念五个方面来释 訛 輮 义法治。輧 卢剑锋提出， 法治内涵应当包含社会公正、 依宪治国、 程序合理、 保障人权、 司法独立 訛 輯 等基本要素。輧 程燎原提出， 法治包含了形式与实体两大部分， 前者包括程序正义、 至上性、 法律 訛 輰 组织职业化、 可操作性、 普遍性等要素， 后者包括了权利、 自由、 权力等要素。輧 也有一些研究人 员并不认同把法治问题 “私法化” 的倡议， 认为这是把法治定位降低到处理私人纠纷的错误做法， 訛 “有治人， 无治法” 出自 《荀子·君道》， 是指 “法对于治理国家固然很重要， 但其更为关键的却是人， 因为 ‘良法’ 也得靠 輰 輦 人来掌握和贯彻”。 它虽为儒家典语， 却道出了中国古代社会将法律视为君王统治工具 （人治之辅） 的普遍思维； 在这点上 儒家和法家虽然观点侧重不同， 其根本却是一致的。 訛 江平、 季卫东： 《对谈： 现代法治的精神》， 载 《交大法学》 2010 年第 1 期。 輱 輦 訛 [古希腊] 亚里士多德： 《政治学》， 吴寿彭译， 商务印书馆 1995 年版， 第 199 页。 輲 輦 訛 苏国勋： 《理性化及其限制—— 輳 輦 —韦伯思想引论》， 上海人民出版社 1988 年版， 第 220-222 页。 訛 西方法律传统中的法律 “价值合理性” 是从终极价值 “公理” 推演而来， 与中世纪基督教思想关联， 而 “形式合理性” 源 輴 輦 于罗马法的 “形式主义” 原则， 两者各有渊源与侧重， 但似乎也从没有被绝对分开过。 参见任强： 《西方法律传统的类型研 究及其局限—— —韦伯法律思想述评》， 载 《中山大学学报 （社会科学版）》 1998 年第 5 期。 訛 公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》， 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 105 页。 輵 輦 訛 任强： 《现代理论视域中的中国法治》， 载 《中外法学》 2000 年第 5 期。 輶 輦 訛 徐忠明： 《解读本土资源与中国法治建设》， 载 《中外法学》 2002 年第 2 期。 輷 輦 訛 石茂生： 《论法治概念的实质要素—— 輮 輧 —评亚里士多德的法治思想》， 载 《法学杂志》 2008 年第 1 期。 訛 卢剑锋： 《行政决策法治化研究》， 兰州大学 2010 年博士学位论文， 第 22-25 页。 輯 輧 訛 王人博、 程燎原： 《法治论》， 广西师范大学出版社 2014 年版， 第 282-396 页。 輰 輧 ·8· “法治化” 是如何被研究的？ 訛 輱 他们强调法治的本质是协调公权与私权的 “宪法” 问题。輧 目前， 学界尚未形成统一的 “法治” 概念内涵， 以上表述也只是从一个侧面解释了法治的内 容， 很难找到一个精准共识。 然而， 前人的探究有助于我们更加全面、 详细地理解法治。 以此为基 点， 我们应当认识到现代法治包含了多重对立属性， 它是一个宏观概念， 包括了公法与私法、 工具 理性和价值理性、 实质与形式、 目的与手段、 状态和程序、 普适性与阶级性等。 季卫东对此做出阐 释， “法治不会偏离于国家目的， 也不会远离手段式思维， 它是形式、 过程、 条件与实质、 结果、 訛 輲 所以， 法治更应该是一个复合概念， 它包含了目的与手段， 提 目的等多重要素相互平衡的存在。”輧 訛 輳 出了对组织的要求、 对法律本身的要求、 对实践主体的要求。輧 另外， 人的因素、 价值因素和程序 因素共同影响了法治进程， 法治研究与应用应当提高到 “人学” 和实践论等更高层次。 在理解法治的基础上对法治化进行定位。 现代汉语中， “化” 指的是向某种状态或性质进行转 变的过程或趋势。 那么， “法治化” 表述的就是向法治状态转变的过程， 更详细地说， 它是在法治 程序的指导下， 朝向更加理想的法治状态、 法治结构等目标而发展转变的过程， 其中提出了多重要 求， 包括对人的、 对制度的、 对法律的， 最终构建起一套成熟的、 合理的、 适配的、 有实践意义的 法律规制体系， 同时获得公众响应并引导其行为自觉。 （二） 法治化何以成为一个研究问题 人们为何要研究法治化呢？ 当然是因为法治与国家治理存在密切关系。 法律是法治的核心要素， 而法律与国家的关系一直是历代哲人热衷的话题。 逻辑上， 如果国家与法律同为一物， 也就是国家 状态等同于法律状态， 法律的改变表征出国家状态的改变， 自然就不存在 “化” 的问题。 可在现实 场景中， 人们对国家本质的认知与对法律本质的认知存在明显差异， 从而衍生出对它们的多元阐释。 第一， 不同思想学派对法的理解存在较大差异。 自然法学派认为应当依据自然法的标准来优化 实在法， 其中的要点包括： 一是实在法服务于国家统治； 二是自然法比实在法更加完善。 由此， 法 律即从属于国家的统治工具， 这是实在法的基本属性， 实在法处于向自然法转变的进程中。 康德主 义者认为个体的先验与其感觉经验是独立的， 法律自由表现为个体对他人控制的独立性， 从这个角 度看， 法律的内涵是 “那些能使人的专断意志按照一般的自由律与他人专断意志相协调的全部条件 訛 輴 那么， 国家即可解释成“个人依据 的综合”， 人们创建法律的终极目标是最大程度地 “张扬个人”。輧 法律而组织起来的联合体”， 国家通过制定和执行法律来实现自己的价值。 历史法学派认为： 传统 和历史能够解答法律出现并演化的历程， 法律来源于民族的共同意识和普遍的信念， 对历史产生潜 移默化的影响， 法律由立法者制定但不可能成为立法者的独裁工具。 历史法学派并不赞同国家与法 律关系的辨析， 认为民族才是法律面向的对象， 或说法律立足于民族精神， 构成一种 “超国家” 的 存在。 功利主义者强调了法律的 “目的趋向”， 国家通过制定法律来引导全社会 “避苦求乐”， 同时 也制定了惩处性质的法律， 如耶林指出 “法律是国家为保护社会生活条件而执行的强制手段的总 和”。 他们将法律视为国家的 “所有物”， 但国家与法律都是达成快乐目的的必需工具， 法律服务于 訛 龚刃韧： 《中国大学目睹之怪现状》， 载 《金融时报 （中文版）》 2015 年 6 月 3 日。 輱 輧 訛 季卫东： 《通往法治的道路： 社会多元化与权威体系》， 法律出版社 2014 年版， 第 29 页。 輲 輧 訛 如石茂生概括的五项要素中， 前两项基本将法治视为一种目标状态， 后三项则视其为一种手段或程序； 卢剑锋所述的依宪 輳 輧 治国、 保障人权和司法独立亦为手段， 程序正义和社会公正则为目的； 王人博、 程燎原的理解中即同时包含了对法律本身、 对制度建设以及对人的实践的要求。 参见前引輧 訛輧 輮 訛輧 輯 訛相关文献。 輰 訛 Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, Boston： Marshall Jones Co., 1921, pp.147-154. 輴 輧 ·9· 法治社会 2020 年第 1 期 国家是较低层次的理解， 法律 “服务于目的” 才是其本质。 分析实证主义学派强调了国家与法律的 同源性， 反对在法理学研究中考虑价值概念， 认为 “由国家确立的实在法” 是唯一的法律范畴， 诸 如公众所认知的 “正义” “公平” 等要素， 都只是 “合法条性”。 在此基础上， 凯尔森提出所谓 “纯 粹法学” 范畴， 突出法律的自繁衍性和自适应， 将法律表述为 “由多个层次的法律规范所构建起的 訛 輵 等级体系” “更高层次法律规范能够界定低层次的法律规范”輧 “大部分法律都是适用法律的结果， 法律的实施过程也会创建新的法律” “法律规范几乎规定了人的全部行为， 并对全部经济的、 社会 訛 輶 凯尔森强调 “国家与法律是同一的”， 国家正是法律秩序的总和。 但他 的、 政治的体制加以保护”。輧 的观点始终难以解释两个问题， 其一， 在现实场景中， 非理性的干扰或局部利益会破坏法律合法性 与自繁衍性； 其二， 如果放纵法律可以偏离社会或者忽视价值， 也必然会损害法律的实用价值， 从 而与理性的 “法治” 状态渐行渐远。 马克思主义者认为， 法律是从属于国家的治理工具， 这与社会 学法学派的观点较为吻合。 而且经济因素是法律形成的前提， 深刻影响着法律实效； 法律与国家一 样都属于经济基础之上的上层建筑。 法律的基本属性包括 “在价值上体现阶级意志” 和 “在形势上 依附于国家体制” 两点， 这与自然法学派坚持的 “普适观念” 大相径庭。 依据马克思主义对法律、 国家以及法律与国家关系的表述， 甚至可能负向推论 “法律可能因其工具属性而在短期内服务于不 正当的统治目的， 即在价值上发生偏离， 进而导出对法治建设 （法治化） 的长远诉求”。 訛 輷 第二， 西方不同学派对国家形成的认识和理解存在多种观点。輧 从整体上看， 他们多数时候都 将法律划分到国家范畴以内， 它可能是一种内核， 也可能是一种工具。 从国家的角度剖析， 则更加 倾向于放大国家的概念， 而将法律包含在国家体系之中， 只有在为强化某种特定逻辑时， 才会刻意 强调国家与法律同属一物。 也即是说， 由于出发点不同， 人们对 “国家与法律是否同一” “国家是 否高于法律” 等问题的解答也就不一而同。 可是， 如果我们认可了 “法律内含于国家” 的解释， 就 相当于认可了法律的部分可取代性。 第三， 关于国家和法律的起源， 西方法被认为是调整人际关系与规定权利义务的尺度， 中国法 的雏形则是 “刑”， 长期被当作维护统治的强力工具。 相对而言， 中国法更加明显地表现出法律之 于国家的工具理性， 是统治者用来强化中央集权的辅助。 中国古代社会治理除了依靠法治手段， 还 包容了礼治、 德治等非法治手段； 而西方法则更加突出了法律的本源性存在。 另外， 不管是中国法 还是西方法， 在时间节点上都是模糊的， 都很难界定国家与法律的诞生早晚， 因为这一问题实质上 与 “何种意义上的法律或国家才是法律或国家” 相关联。 综上， 不管是从存在、 起源， 或者是从目的来说， 目前思想界尚未就 “国家与法律同属一物” 达成共识， 而多数学者以及公众更加接受 “法律是国家的重要组成部分” 说法。 也就是国家与法律 在源、 流、 向等多个方面相互协调， 却仍然保持着明显的独立性； 法律不仅具有可改善的空间， 而 且可能被替代。 如果我们否定了法律是国家的绝对同属， 那么法律必然会朝向更加完美的标准而持 续优化， 这是对法律自身价值与形式功能的要求， 也是公众认可和遵守法律规范的条件。 （三） 当前中国究竟需要怎样的法治化建设 訛 Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, Berkeley： M. Knight Press, 1967, p.221. 輵 輧 訛 William Ebenstein, The Pure Theory of Law： Demythologizing Legal Thought, California Law Review, 1971(59): p.643. 輶 輧 訛 西方政治思想史关于国家形成的代表性界说有神创论、 家庭 （父权制） 的扩展、 社会共同体、 社会契约、 暴力机器和地理 輷 輧 要素等， 相应地， 法律亦被视为一种神意 （自然法）、 一种主权命令 （利维坦）、 一种自由的人民意志 （或公意）、 一种阶级 统治工具乃至一种文化或民族精神等。 参见 [英] 约翰·麦克里兰： 《西方政治思想史》， 彭淮栋译， 中信出版社 2014 年版， 等著作。 ·10· “法治化” 是如何被研究的？ 正是基于这种 “法律内含或外生于国家” 的前提认识， “法治化” 命题才得以在逻辑上成立， 并在现实中焕发出强大的生命力。 也即是说， 针对全面推进依法治国建设的中国语境， 我们在各类 组织场域实践中遭遇并提出的法治化建设构想， 才能找到能跟现成理论体系对接的合理定位 （而不 至于沦为 “碎片”）。 进一步地， 我们还要在诸如前述事无巨细的法治化论题中， 不断去伪存精， 确 立当下中国真正需要的法治化研究进路， 对此本文有如下启发： 第一， 植根优秀民族文化传统， 明确中国特色社会主义法治建设内涵。 法治化问题研究不能脱 离中国传统文化与民族性的视野， 不能完全落入西方本质主义的法治标准； 特别地， 不能把 “人 治” 和 “法治” 的问题截然对立。 简言之， 中国特色实践中的法治建设， 更应是立足传统中国伦理 教化、 政治规制和社会比较的秩序土壤逐步向现代法律规范转型； 要以充分自信和理性中立的态 度， 建立中国自己的法治理想类型。 第二， 坚持 “价值” 与 “工具” 双重理性平衡， 避免法治庸俗滥化。 法治化在价值层面， 强调 的是正义、 平等、 公平和人的自由全面发展； 在实用层面， 则是通过对经济社会文化政治各领域实 践的优化来达到前者目的。 为此， 在讨论具体领域的法治理想时， 要有整体眼光和全局视野， 坚持 价值目标， 避免就事论事， 就法治谈法治， 否则会导致其滥化与碎化。 第三， 立足微观着眼宏观， 强化法治为经济社会高质量发展服务的功能。 党的十八大以来， 中 央提出要以法治思维和法治方式深化改革， 更好地发挥法治推动高质量发展的作用。 显然， 国家治 理的法治化本身不是目的而是手段， 国家发展才是目的。 全面依法治国与各类组织场域中的法治化 问题研究， 更应凸显为实现高质量发展服务的功能， 比如优先推动产业扶持、 公共服务、 民生保障 和社会治理等基础领域的法治建设， 建立改革发展的良好秩序。 Abstract: The study of rule of law is a hot topic in current academic circle. The sample analysis based on CSSCI and SSCI literature shows that the polarization trend of the study level in this field is obvious, the study focus on the specific aspects is more than enough and the integrated study is insufficient, which leads to the abuse of the name of rule of law to some extent. Furthermore, the study of rule of law also has the distinct characteristics of discipline division. Therefore, it is necessary to reflect on a number of issues at the overall level: the first is to take root the excellent national cultural tradition and make clear the construction connotation of socialist rule of law with Chinese characteristics; the second is to adhere to the dual rational balance of “ value rationality” and “ tool rationality” to avoid the vulgarization of rule of law; the third is to base on micro fields but focus on the macro level to improve the rule of law to better serve economic and social development. Key Words: Rule of Law； Study Level； Approach within Disciplines； Connotation Structure； Chinese Context （责任编辑： 刘长兴） ·11· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 魏昌东 * 内容提要： 《国家监察学原理》 一书的出版， 标志着国家监察学科及其理论体系的初步形 成。 全书立足于学科基础理论体系建构， 结合立法和理论界关于国家监察研究的前期成 果， 以及 《监察法》 颁布以来国家监察工作的积极实践， 提出了 “国家监察学” 的 “三大 —权力与腐败的关系及其制约； 调查原理—— —物质和信息的不灭 基本原理”： 监督原理—— 定律及其搜集； 处置原理—— —报应与预防的博弈及其规制。 初步形成了 “国家监察学” 理 论体系的基本雏形， 为其理论发展奠定了坚实的基础。 关键词： 国家监察 学科建设 基础理论 基本原理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.002 在中国的法学体系、 知识体系与话语体系建设中， “国家监察学” 是一个崭新的研究课题， 尤 其是第十三届全国人民代表大会第一次会议 2018 年 3 月 20 日通过 《中华人民共和国监察法》 （以 下简称 《监察法》） 之后， 陆续有许多重要理论著述出版， 包括法律出版社出版的秦前红等著的 《国家监察制度改革研究》 和 《监察法学教程》 等， 均是国家监察理论研究的拓新之作。 由李晓明、 芮国强主编的 《国家监察学原理》 （法律出版社 2019 年版） 一书， 也是国家监察理论研究的前沿之 作。 就监察理论更新而言， “行政监察” 一直是我国监察理论的传统提法， 《国家监察学原理》 一书 中 “国家监察”、 国家监察学科体系的提出， 以及其鲜明的学科主线、 新颖的理论观点、 理性的阐 述与主张， 标志着中国特色国家监察学科体系的初步形成。 一、 研究方法上的更新与突破： 思维与调查方法， 资料搜集与分析方法 在我国社科界包括法学界， 研究方法是一个容易被忽视的问题。 众多学术论著研究方法千篇一 律， 学术立场易变多端， 往往是研究文章不谈方法， 使得研究方法被当成可以任意编排的工具， 也 导致一些学者只顾出文章而不在乎方法和学术立场的选择与定位。 《国家监察学原理》 一书是一部积极探索研究方法创新的力作， 给人以方法上的启迪。 著者从 国家监察研究的实际需要出发， 精心选择了适合于国家监察学研究的独特方法， 即， 国家监察研究 的思维方法、 监察调查方法和腐败违纪违法犯罪分析方法等， 并围绕此对研究人员应具备的知识与 智能结构进行了系统深入的分析， 最终建立起一套系统完备、 符合国家监察学科研究特点理论与学 * 上海社会科学院法学研究所刑法室主任、 教授、 博士研究生导师， 苏州大学国家监察研究院兼职研究员， 法学博士。 本文 系国家社科基金重大课题 “中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究” （项目编号： 17ZDA135） 的阶段 性研究成果。 ·12· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 科研究方法体系 （如图 1、 2）。 图 1： 国家监察学研究方法分类 形象思维 抽象思维 辩证思维 感性思维 国家监察理论研究中的思维方法 扩散思维 聚合思维 反向思维 创造思维 系统思维 逻辑思维 国 家 监 察 学 研 究 方 法 分 类 全面调查与抽样调查 典型调查与个案调查 实验调查与现场勘查 访谈调查与观测调查 腐败违纪违法犯罪的调查方法 阅读笔记方法 加工整理方法 查找文献方法 腐败违纪违法犯罪资料的收集方法 腐败违纪违法犯罪分析方法 统计分析与预测分析 抽样分析与比较分析 区位分析与结构分析 心理分析与实证分析 解释性分析与描述性分析 综合性分析与系统性分析 相关分析与因果分析 条件分析与生理分析 图 2： 国家监察理论研究能力结构 创造能力 第三层次 写作 能力 （能 力） 其他能力 分析判断能力 获取信息能力 实际动手能力 发现问题能力 自学能力 第二层次 （智 力） 观 察 力 记 忆 力 想 象 力 思 维 力 注 意 力 第一层次 语 思 言 维 研 究 方 法 研 究 工 具 专 业 理 论 （知 识） ·13· 2020 年第 1 期 法治社会 由图可见， 除上述研究方法外， 国家监察理论研究对研究人员的知识与智能结构具有特殊要 求： 一是在知识上， 国家监察理论及其研究工作的基本要求是坚实的文化知识、 广博的社会知识、 高深的专业知识； 二是在智力上， 国家监察理论及其研究工作的基本要求是敏锐的观察力、 丰富的 想象力、 敏捷的思维力、 高强的注意力； 三是在能力上， 国家监察理论及其研究工作的基本要求是 积极强调自学和实际动手能力、 努力发挥获取信息和发现问题的能力、 进一步提高分析判断和语言 訛 该书之所以强调研究人员的社会活动能力和创造能力， 表达能力、 充分利用社会活动和创造能力。譹 是因为这两种能力是国家监察理论及其研究工作取得成功的关键， 同时也是国家监察人员在实际工 作不可缺少的素养， 将直接决定国家监察理论及其研究工作的成败和研究成果质量。 社会活动能力 和组织能力在现代科学研究中的作用不容忽视， 在大型综合性研究和复杂的调研工作中， 包括国家 监察实际工作中， 没有相当的组织能力很难取得系统的、 真实的一手资料。 国家监察理论研究刚刚 起步， 要取得某项研究和工作的成功也是需要齐心协力、 坚韧不拔， 否则根本不可能成功。 常言道 “一把钥匙开一把锁”， 意为人们为了认识和解决某一个特殊问题， 或者化解客观事物 的特殊矛盾而寻找或选择的一种专门方法与途径。 国家监察理论研究也是如此， 为了使研究工作具 有针对性和有效性， 该书主张开展国家监察学方法体系的专门研究和深入研究， 努力寻找国家监察 理论研究的 “金钥匙”。 二、 理论体系上的完备与创新： 古今中外兼具， 纪监合署的中国特色 一部著述的真正价值， 不仅在于其所具有的研究方法、 问题意识与观点创新， 理论上的自洽和 体系性更为重要， 因为任何学科或领域都不是孤立的， 都要放置在大的社会背景与学科群或大的理 论环境下加以考察与推动。 《国家监察学原理》 力求打造体系完备、 内容丰实、 逻辑清晰的学术精 品。 该书从国家监察的内在规定性探寻入手， 溯本求源地梳理监察制度的起源与发展， 对古今中外 监察制度的历史流变与改革经验进行系统挖掘， 为读者全面认知监察制度参与国家治理的历史进程 做出重要努力， 也释明了国家监察在新时代中国特色国家政治权力框架、 国家腐败治理体系中功能 定位的根据所在。 尽管不同朝代、 不同国家的监察体制、 监察法律和监察法学的概念和范围大体相 当， 但随着社会经济文化及法律体系与逻辑思维的发展， 这一内容始终处于与时俱进、 不断完善之 中。 基于学科基础构建的需要， 该书将重点置于了以下方面： 1. 监察制度的历史镜鉴。 《国家监察学原理》 以史为鉴， 从我国历代监察实践中探寻对当下监 察制度改革有借鉴价值的经验。 从氏族社会早期的民主性监督、 纠察式监督， 到夏商周时期吏治规 定的法制化， 再到春秋战国时期监察制度的专业化， 依循历史的脉络揭示发展的规律。 该书认为， 监察制度的真正确立是在秦汉时期， 监察御史作为专管监察的职官开始登上历史的舞台， 直至清朝 末年。 但是， 秦始皇与秦二世轻谏言、 塞民口， 使得纠弹监察最终沦为皇权专治的工具。 汉代以秦 朝为鉴， 重点发展御史与谏官并重的监察制度， 并在 “天人感应” 思想的启发下， 由最初的“无为” 转为 “有为” 的治国方针， 为专门性监察立法奠定了政治基础， 开创了专门性监察立法的先河， 为 后世提供了重要的立法参考。 隋唐时期， 专制主义中央集权政治结构日臻完善， 至大唐盛世， 监察 制度走向成熟。 宋袭唐制， 广开言路、 台谏合一， 使得监察制度更趋完备； 借鉴前朝立法经验， 丰 富了监察立法的内容， 细密了监察活动。 元代弱化了谏官谏诤权， 加大对监察官的管理， 也正因这 訛 李晓明、 芮国强主编： 《国家监察学原理》， 法律岀版社 2019 年版， 第 27-28 页。 譹 ·14· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 种过于严苛的管制， 使得监察法律难以实施， 致使元代后期朝政腐败。 以重典治吏著称的明代， 在 中央设督察院， 在地方设巡按御史、 督抚、 按察使并协同十三道监察御史共同纠举弹劾百官， 构建 了一套从中央到地方严密的监察法网。 清朝将六科给事中并入督察院， 将弹劾权与谏诤权一并交由 訛 鸦片战争后， 督察院， 并直接对皇帝负责， 最终使得监察机关完全沦为皇帝强化中央集权的工具。譺 在西学东渐浪潮的冲击下， 包括监察制度在内的政治制度开始有所西化， 体现在清末朝野上下关于 立宪的纷争以及民国时期的 “三民主义” “五权宪法” 等思想上。 不论是受大革命后期法国行政诉 讼体制影响而建立的平政院， 还是南京国民政府在 “宪政时期” 对监察院做的变革， 都反映了该时期 监察法制思想和立法模式已经大不同于古代监察法制， 拉开了近代我国监察模式的帷幕。 2. 监察制度的境 （域） 外镜鉴。 监察制度伴随现代国家在完善治理体系中的探索而必然面临国 訛 际化的现实需要。 根据笔者的研究， 西方监察史制度自其诞生以来经历过 “四次传播浪潮”，譻 其在 现代国家治理中的地位逐步提高， 为监察组织的国际化奠定了基础。 《国家监察学原理》 将包括我 国港澳台地区在内的境 （域） 外监察经验纳入研究体系。 欧洲是现代监察史制度的发源地， 在对欧 洲主要国家监察制度的考察中， 该书揭示了监察专员的任职资格、 选任程序与任职权限， 就制度体 系建设做了全面、 详细的介绍。 就瑞典议会监察制度、 新西兰行政监察制度， 以及新加坡和我国港 澳地区卓有成效的廉政改革经验做了全面阐述。 就美国的研究而言， 不仅介绍了其多层次、 多形 式、 多种类的监察法律制度和多元的监察机构， 还分析了美国以财产申报、 财政审计、 绩效评估为 代表的监督制度。 并就我国台湾地区 “检察院” 和韩国 “检察厅” “国民权益委员会” 的监察体制 做了深入研究。 3. 监察制度的中国现代实践。 近代中国， 在中国共产党领导的新型政权中， 监察制度成为反腐 败斗争在体制结构上的重要支柱。 新中国成立后， 监察在国家政权中的功能受到高度重视， 1949 年 10 月 19 日举行的中央人民政府委员会第三次会议根据 《中国人民政治协商会议共同纲领》 第十九 条的规定， 决定成立中央人民政府政务院人民监察委员会， 成为政务院下设的四个委员会之一。 经 过 1954 年首部宪法的改造， 人民监察委员会制度被行政监察制度所取代。 改革开放后， 行政监察 的国家治理功能再次被激活， 并在参与国家治理的实践中实现了与党内纪检职能的合并。 1993 年 始， 中纪委和监察部开始合署运行， 随后地方纪检部门也开始和监察部门合署办公， “纪法合署” 强化了纪律检查、 行政监察的功能定位， 提高了监督效率。 这一变革是共和国成立以来最重大一次 訛 经历了长期的实践探索， 在 权能分配， 更为我国当下的国家监察体制改革提供了重要实践根据。譼 推进国家治理体系与治理能力现代化的背景下， 再次实现了由 “行政监察” 向 “国家监察”、 由多 元化国家反腐结构模式向 “一元化” 模式的代际更新， 开创了中国特色现代监察制度的新篇章。 4. 监察机关属性之争辩。 监察机关在不同国家的权力框架中具有不同的属性、 功能和定位， 这 主要取决于该国对监察机关性质的理解。 我国 《监察法》 规定， 监察机关是独立于国家司法机关、 訛 参见前引譹 譺 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 87-143 页。 訛 “四次传播浪潮” 分别是： （1） 首次传播浪潮。 以瑞典监察史制度在斯堪的纳维亚半岛地区国家的传播为标志， 创立形成了 譻 瑞典模式与丹麦模式。 （2） 第二次传播浪潮。 1962 年新西兰成为北欧以外第一个引进监察使制度的国家， 监察使开始向英 美地区传播。 （3） 第三次传播浪潮。 以议会监察制度在欧洲转型国家及整个欧洲地区的传播为标志， 形成了波兰模式与欧 盟区域性国际监察组织。 根据 1992 年马斯特里赫特条约 （Maastricht Treaty）， 欧洲议会于 1995 年选出第一任欧洲监察使， 对欧洲共同体 （European Community） 内各机关组织的行政疏失陈情案进行调查。 （4） 第四次传播浪潮。 以监察制度在后现 代化的非洲地区国家的传播为标志。 参见魏昌东： 《国家监察委员会改革方案之辩证： 属性、 职能与职责定位》， 载 《法学》 2017 年第 3 期。 訛 参见前引譹 譼 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 144-169 页。 ·15· 法治社会 2020 年第 1 期 行政机关和立法机关的国家机构， 其与党的纪律检查委员会合署办公， 且通常由党的纪委书记兼任 其负责人 （监察委员会主任）。 该书认为， 监察机关的定性应为政治机关， “事实上， 将国家监察机 关视为政治机关， 与 《监察法》 第一条……的规定也是高度吻合的， 就是要始终坚持把讲政治放在 訛 首位， 真正把权力关进制度的笼子里， 体现了党内监督与国家监察内在一致、 高度互补。”譽 就此观点， 笔者存在不同见解。 说理如下： （1） 监察机关作为中国特色国家新型政治权力架构 中的独立机构之一， 监察权属性的根据来源于宪法， 从而对其性质的认定也必须以宪法为其定位基 础。 我国 《宪法》 在 “国家机构” 一章所规定的国家机关只有立法机关、 行政机关、 监察机关、 司 法机关， 并不存在 “政治机关” 的定位， 将监察机关定性为 “政治机关” 缺乏宪法根据。 （2） 监察 訛 委员会所行使的是具有 “第四权” 性质譾 的国家监察权， 是对原本分散行使的行政监察权和刑事检 察权进行的改组与重构。 监察委员会独立于行政机关之外， 以职务违法犯罪的监察为主责， 其对职 务犯罪的监察权， 在地位与性质上近似于原由人民检察院行使的检察权， 但二者又有显著区别。 检 察机关是法律监督机关， 在国家监察体制改革前， 行使法律监督权的主要方式是 “刑事法律监督 权”， 即， 通过对公职人员职务犯罪案件的侦查和刑事追诉活动， 查纠其职务犯罪行为。 而在监察 体制改革后， 检察机关除对司法人员涉嫌的少量职务犯罪案件继续行使侦查权外， 对其他国家工作 人员涉嫌职务犯罪的侦查权已不复存在， 基本丧失了对普通国家工作人员的 “刑事法律监督权”。 检察机关行使法律监督权的主要方式也转变为 “诉讼监督”， 即， 对侦查机关的侦查活动、 法院的 审判活动和生效裁判执行机关的执行活动等行使诉讼监督权， 对于这些机关存在的违法行为督促其 訛 加以纠正。譿 （3） 虽然纪委也独立于行政机关， 对部分公职人员的腐败行为负有监督处置权， 且在 现行 “纪监一体” 模式下， 纪检权与监察权处在高度一体运行的状态之下， 然而， 不能因此混淆了 党的纪检监察权与国家监察权的本质区别。 一方面， 党内纪检权与国家监察权具有权力来源和属性 的根本差异， 党内纪检权来自于 《党章》， 而国家监察权来自于 《宪法》。 另一方面， 党的纪律检查 机关作为党的纪律规范机关， 在其所行使的职责中， 腐败治理职能仅是其全部职能中的一项， 其在 訛 权力属性上属于政党权力， 而与作为独立行使国家反腐败职权的监察权完全不同。讀 对于非党员国 家公职人员的贪腐行为， 只能由监察机关行使查纠的权力。 因此， 不能将监察权与纪检权等同视之。 5. 国家监察的独立品性。 从 “行政监察” 到 “国家监察” 的发展， 是实质性国家权力属性与定 訛 位的历史更新。 《国家监察学原理》 提出， 国家监察机关具有三个特点：讁 第一， 国家监察权集中行 使。 《监察法》 所规定的监察目标， 就是要实现具有集中统一、 高效权威的中国特色国家监察体系， 因此， 国家监察机关是行使监察权的唯一机构。 第二， 国家监察权独立行使。 即在传统 “立法、 行 政、 司法” 三权之外增设监察权作为 “第四权”。 只有 “国家监察机关的诞生， 真正意义上的监察 权才得以明确。 监察权不能受制于行政权力， 监察委员会不能归于党委政府序列， 应当独立于司法 机关。” 第三， 国家监察权的强力行使。 监察权的强力性表现在： 充分的调查权， 必要的强制权， 移送司法机关权。 这就明确了 “监察权” 国家属性， 也标志着我国监察权完成了由 “行政监察” 到 “国家监察” 的转变。 这一定性， 不仅涉及国家权力体系的构建和权能的再分配， 而且国家监察学 訛 参见前引譹 譽 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 232-233 页。 訛 参见前引譻 譾 訛， 魏昌东文。 訛 朱孝清： 《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》， 载 《法学研究》 2018 年第 4 期。 譿 訛 程衍： 《中国特色独立监察程序下非法证据排除规则的制度建构》， 载 《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学）》 2019 讀 年第 2 期。 訛 参见前引譹 讁 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 233-234 页。 ·16· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 的学科定位与学科内涵也必须以此为原点辐射开来。 该书著者主张， 国家监察与行政监察的区别主要表现在： （1） 主体性质的区别。 《行政监察法》 第七条规定： “县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作， 对本级人民政 府和上一级监察机关负责并报告工作， 监察业务以上级监察机关领导为主。” 可见， 行政监察的性 质是政府内部监督部门， 受同级政府和上级监察机关双重领导。 而 《监察法》 第九条规定： “地方 各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责， 并接受其监督。” 可见， 作为 “国家监察” 的主体， 监察机关不再隶属于各级人民政府， 而是与人民政府平行的国家 訛 輮 （2） 监督对象的区别。 根据 《行政监察 机关。 由此可见， “国家监督” 完全不同于 “行政监督”。輥 法》 第十五条、 第十六条的规定可知， 行政监察的对象大体可以归为以下几类： 一是本级人民政府 各部门及其公务员； 二是本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员； 三是下一级人民政 府及其领导人员。 可见， 其监察对象拘泥于行政领域， 对于立法机关、 司法机关等领域的公职人员 则无能为力， 存在监督空白。 而 《监察法》 第一条、 第十五条规定了对以六大类人员为代表的所有 行使公权力的人员的监督， 实现国家监察对所有行使公权力的公职人员的全覆盖， 扫清了监督盲区。 三、 理论观点上的新颖与独到： 监察以监督为核心， 防控以预防为重点 上述内容体系， 旨在加强对国家监察基础理论及其制度的系统性研究， 探索构建我国国家监察 基础理论体系和基本原理， 探讨完善各级监察委员会的运行准则， 深化对习近平新时代国家治理思 想的理解把握， 凝练出具有启发性、 建设性的国家监察新理论、 新体系。 以之为基础， 该书还卓有 成效地提出了一些新的理论观点。 以 《监察法》 及其配套法律法规为依据， 立足我国国情， 结合改 革实践， 大胆构思、 创新理论。 在就国家监察的基本概念与范畴进行深刻剖析后， 又结合马克思、 恩格斯的人民主权学说、 权利制衡理论， 深层解读新时代中国特色社会主义国家治理思想， 提出了 国家治理原则的四大方面： 在制度原则层面， 要把权力关进制度的笼子里； 在制度规划层面， 要突 出横向制度规划， 杜绝部门利益； 在制度设计层面， 要于法周延、 于事简便； 在制度运用层面， 要 訛 輯 并就国家监察制度的创新方向提出了建设性思考。 使制度成为硬约束而非橡皮筋，輥 如何建构后监察委员会时代中国腐败治理成效的评估指标体系？ 何为后 《监察法》 时代腐败治 理已经取得关键性胜利的基本表征？ 这都是监察委员会体制改革推进中无法回避的基本问题， 由此 也提出了在后 《监察法》 时代的腐败治理中， 作为监察委员会法定职责的监督、 调查与处置权何者 为腐败治理的首要职能的问题。 在国内监察法理论研究中， 笔者首倡了 “监督职能是国家监察委员 訛 輰 訛 輱 会第一职能” 的理论主张，輥 得到了国内理论与实务界的关注与认同。輥 在深入研究 《监察法》 关于 监察机关职能配置关系、 国家监察监督与党内纪检监督区别的基础上， 就中国特色监察监督系统的 规范化创建提出： 全面提高监察委员会的腐败治理效能， 关键是要确立优化监督职能是实现中国腐 败治理根本转型的第一生产力的观念。 国家监察委员会提升监督效能最重要的突破口， 是强化监督 职能及其实现路径， 激活全面法制系统中的权力制约功能， 而其观念前提就是要以监察监督为中 心， 构建中国新型监督体系， 确立国家监察 “监督的再监督” 定位， 以之为导向， 要尽快建构并引 訛 李晓明： 《国家监察学原理及其学科体系》， 载 《苏州大学国家监察研究院首届学术论坛文集》， 2019 年 11 月， 第 59-69 页。 輮 輥 訛 参见前引譹 輯 輥 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 62-63 页。 訛 参见前引譻 輰 輥 訛， 魏昌东文。 —兼评 〈监察法〉 的中国特色》， 载 《华东政法大学学报》 2018 年 訛 参见钱小平： 《监察委员会监督职能激活及其制度构建—— 輱 輥 第 3 期； 袁钢： 《国家治理视阈下中国特色监察制度研究》， 载 《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学）》 2019 年第 2 期。 ·17· 法治社会 2020 年第 1 期 訛 輲 入 “公权合规计划” 理论， 进而进行理论与规范体系的同步构建。輥 这一理论探讨， 在 《国家监察 学原理》 中被具体化为腐败防控理论与体系构建的问题。 在腐败防控基础理论研究中， 《国家监察学原理》 的著者主张增大腐败成本， 让权力在阳光下 运行， 严密惩处法网， 对贪腐行为予以及时打击， 并就 “高薪养廉” 政策的弊端及其改造给出了创 造性的建议， 提出 “高薪养廉” 政策的真正落实， 不仅要转变社会观念， 强化廉政文化建设， 还要 完善公职人员录用和管理制度， 更要建立健全公职人员财产公示制度， 通过 “治心”， 使公职人员 自觉抵制贪腐诱惑， 从源头上扼制腐败。 就 “防控” 与 “监督” 之间的关系， 主张 “防惩并重、 以 防为主、 注重监督、 系统化执行” 的理念， 并预言了我国未来国家监察理论研究的趋势， 即以体制 和机制层面的预防腐败的义务化、 制度化和主体化为着力点， 辅以惩罚措施的严厉化、 严密化和辅 助化， 推进国家监察和腐败治理的全面更新。 因之， 国家监察体制改革的重点， 是继续探寻将之作 为推进中国特色腐败治理体系现代化重要机制的有效策略。 为此， 有必要： 1. 优化反腐败立法战略。 首先， 国家反腐败立法不仅包含了国家基于反腐败需要而制定的法 律， 而且包含了党内法规。 其次， 相应的规划并非指某一法律文本的制定计划， 而是指党和国家对 反腐败斗争进行的整体性、 宏观性、 框架性的通盘谋划。 在该书著者的眼中， 反腐败是一场持久 战， 反腐立法更是一个庞大的系统工程， 无法通过某一单一法典或法案而搭建起来。 就中国腐败治 理立法体系建设， 我们已经取得了阶段性胜利， 但是， 其建设任务依然艰巨。 后 《监察法》 时代中 国特色腐败治理立法体系的构建， 其关键在于推进立法体系的治理效能， 并将立法体系建设的重点 置于 “不能腐” 立法体系的全面建构之上。 2. 更新腐败治理理念。 为实现 “不能腐、 不敢腐、 不想腐” 的目标， 必须摒弃传统的 “惩治为 主、 惩防分离” 的观念导向， 有针对性地借鉴吸收腐败治理取得明显成效国家的经验， 有选择性地 引入境外先进的治理模式和治理机制， 使之为我国的反腐败斗争服务， 创建独具中国特色的腐败治 理理念与治理模式。 对此， 笔者曾在国内提出了 “积极治理主义” 腐败治理观的主张， 其核心在于 腐败治理体系建设， 惟立基于权力生成与运行的全过程， 围绕权力的限制、 透明与滥用惩治， 建构 訛 輳 全面、 系统的腐败治理体系， 方能促进腐败治理效能的全面提升。輥 这一观点成为评估国家腐败治 訛 輴 惟有在制度和机制上作出科学合理的安排， 才能最大限 理能力、 优化治理体系的重要理论支柱。輥 度地遏止腐败的蔓延泛滥， 根除过往重打击、 轻预防的错误思维。 不仅要不断强化惩治机制的治理 功能， 进一步巩固与扩大 “压倒性胜利” 的成果， 更要强化与提升监督能力， 实现有效控权， 确保 公权在法治轨道上前行。 法治的核心不仅在法治建构本身， 更在于全面厉行的积极行动。 3. 强化 “不能腐” 治理机制。 “不能腐” 机制构建是中国腐败治理体系建设的短板所在。 为此， 有必要从党内监督、 司法监督和社会监督三个方位进行全面布控， 形成 “三位一体” 全覆盖的监督 机制， 防止出现制度真空。 其中， 又以两种具体制度的确立为前提基础： 一是确立公职人员财产公 开和审计制度。 不仅要就公职人员的录用、 选拔等进行公开， 而且还要就其财产状况进行公开， 并 在入职、 离职及必要的时候进行审计， 以防止公职人员以权谋私、 假公济私。 二是确立外部监督机 制。 依靠群众、 发动群众， 充分调动群众积极性， 形成以社会监督、 舆论监督为主导的外部监督机 訛 魏昌东： 《监督职能是国家监察委员会的第一职能： 理论逻辑与实现路径—— 輲 輥 —兼论中国特色监察监督系统的规范性创建》， 载 《法学论坛》 2019 年第 1 期。 訛 魏昌东： 《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》， 载 《中国社会科学报》 2014 年 10 月 31 日第 6 版。 輳 輥 訛 参见钱小平： 《我国惩治贿赂犯罪立法检讨—— 輴 輥 —以积极治理主义为视角》， 载 《法商研究》 2018 年第 1 期； 尤广宇： 《美国 刑法利益冲突型贿赂犯罪及其立法启示》， 中国政法大学 2019 年硕士学位毕业论文， 第 56-57 页。 ·18· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 制， 避免 “官官相护”、 互相推诿的情形出现， 将腐败分子置于人民群众的汪洋大海之中， 使其无 处遁形， 真正实现 “不能腐”。 4. 更新 “不敢腐” 机制系统。 就 “不敢腐” 目的的实现而言， 建立以 “反腐败法” 为核心的专 项法律制度尤为重要。 “反腐败法” 本身内容繁杂， 既包括刑法及刑事诉讼法、 行政法及行政诉讼 法， 还包括大量党纪党规。 因此， 有必要使党纪与国法内容融贯、 衔接有效， 从而使二者配合有 序、 形成合力， 提高反腐败效力。 《国家监察学原理》 一书认为， 在建设专项法律制度的时候要重 点把握以下三点： 一是以权力制约作为反腐败立法的关键。 既要确保有权必有责、 用权受监督、 滥 权必追责， 也要让权力监督有法可依、 有法必依。 二是建立党政机关、 公职人员财产透明化制度。 有利于及时发现贪腐苗头， 节约反腐成本， 树立良好的廉政形象。 三是畅通完善举报制度。 切实保 障举报人人身财产安全， 让老百姓在监督举报时无后顾之忧。 构建起以监察监督为主的内部监督和 以社会监督、 舆论监督为主的外部监督的一体性监督体系， “让意欲腐败者在 ‘带电的高压线’ 面 訛 輵 前不敢越雷池半步”。輥 5. 创新 “不想腐” 机制定位。 “不想腐” 的机制需侧重于教育和引导， 通过反腐倡廉， 不断提 升党员干部的思想素质和道德修养， 使其意识到 “不应当腐” “不值得腐”， 从而在面对贪腐诱惑 时， 坚定立场， 不同流合污， 从内心断绝腐败意愿， 形成自我监督、 自觉不腐的自律机制。 廉政教 育除了思想道德教育外， 还应重视法律法规教育， 使其深刻意识到腐败行为对个人、 社会和国家的 危害。 同时加大媒体宣传， 营造崇尚清廉的社会氛围， 引导社会的价值取向， 把清廉教育落实到基 层、 家庭、 学校， 使每一个潜在的未来公职人员从小树立起公正廉洁的思想意识和道德情操， 从而 让 “不想腐” 成为优良传统世代相传。 四、 学科内容上的深入与全面： 三大基本原理， 切合立法并联系实际 中国理论界就加快出台中国的腐败治理基本法—— —《反腐败法》 的建议， 已经提出了整整二十 訛 輶 輥 訛 輷 笔者认为， 尽 年， 有学者已就 《反腐败法》 的基本结构与规范设计提出了系统论证与立法草案。輥 訛 輮 管 《监察法》 在法律属性上可谓中国特色第三部反腐败特别法，輦 然而， 因其在立法内容上的局限， 而无法实现 《反腐败法》 的基本功能定位与目标。 立基于此， 《国家监察学原理》 在学科内容上， 将 《监察法》 与反腐败实体法均纳入其中， 但 这并不意味着二者仅是简单重复的关系。 从制度架构的理论体系以及制度设计的基本原理来看， “反腐败法律机制” 的设计之目的与核心意义均在于 “反腐败”， 而 “国家监察” 体系之设置则面向 更广， 其内涵更包括了 “反渎职”。 “反腐败” 与 “反渎职” 虽然在内容上有所交叉， 在体系的延伸 设计中也有统一之可能， 但唯独不能将二者简单等同。 甚至可以说， “国家监察” 体系是我国既有 的 “反腐败” 体系在上升过程中精简冗余、 吸纳新制、 最终再构造自身后所得之产物。 详言之， “反腐原理” 的意旨所图、 建制所向， 是以权力之制约为重， 以防权力异化而导致其绝对化、 极端 訛 参见前引譹 輵 輥 訛， 李晓明、 芮国强书， 第 81 页。 訛 早在 1999 年的九届全国人大二次会议上， 时任上海社科院院长的人大代表张仲礼提出了法治反腐观点， 提交了 《建议制定 輶 輥 国家 “反腐败法” 的议案》。 这份全国人大史上第一份建议制定 《反腐败法》 的议案， 被确定为九届全国人大二次会议的 “一号议案”。 参见任琦、 甘霖、 李舒瑜： 《“防老虎” 更需国家集中立法》， 载 《深圳特区报》 2014 年 3 月 5 日第 A6 版。 訛 刘艳红等： 《中国反腐败立法研究》， 中国法制出版社 2017 年版， 第 124-199 页。 輷 輥 訛 笔者认为， 新中国成立以来， 就腐败治理先后颁布过三部特别法， 即 《中华人民共和国惩治贪污条例》 （1952 年）、 《全国人 輮 輦 民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 （1988 年） 以及 《中华人民共和国监察法》。 从法律属性来看， 前两部为刑事实体法， 而第三部则为反腐败组织法和程序法。 ·19· 法治社会 2020 年第 1 期 訛 輯 化。 法谚云 “绝对的权力导致绝对的腐败”， 又译 “权力绝对腐败绝对” 者， 便是正中其核心之义。輦 而 “监察原理” 意旨与建制所向重在 “监督”， 包括调查、 处置的后续措施等， 其最终目的也都是 为了监督。 当然， 就一般情况而言， 国家监察基本原理应当基于 《监察法》 的基本规制及其功用， 其机理应主要源于国家监察体制及其机构的功能打造， 以及对国家监察体制运行规律的基本遵循。 基于以上学科定位， 该书从三个方面分别阐述了 “监察原理” 的具体内容。 （一） 监督原理： 制约和制衡原理 十九世纪英国历史学家阿克顿指出， “权力导致腐败， 绝对的权力导致绝对的腐败 （Power tends 訛 輰 制衡或者制约权力， 就是制约腐败。 权力制衡是民主 to corrupt, absolute power corrupt absolutely）”。輦 政治最核心的要素之一， 是民主的制度性保障， 只有将权力置于有效的制约机制之下， 民主制度才 能够正常合理地运行， 才不至于使掌握并行使权力的人滥权腐败并使民主制度徒有其形。 长期以 来， 我国宪法所明定的权力配置模式可谓是立法权 “一权独大”， 在立法权统领下行政权、 检察权、 审判权分而治之， 即 “四权分隶” 模式。 但 2018 年3 月 《宪法修正案》 和 《监察法》 通过后， 我国 已由 “四权分隶” 变成了 “五权分隶” 模式， 即立法权、 行政权、 监察权、 检察权和审判权， 共同 构成我国的国家权力结构。 监察机关有权对行政机关、 检察机关、 审判机关乃至立法机关中的公职 人员进行监察监督， 而行政机关则可以依法控制监察机关的人员编制与财政拨付。 根据 《宪法》 第一百二十七条的规定： “监察委员会依照法律规定独立行使监察权， 不受行政 机关、 社会团体和个人的干涉。” “监察机关办理职务违法和职务犯罪案件， 应当与审判机关、 检察 机关、 执法部门互相配合， 互相制约。” 显然， 宪法是将立法权之下的四种国家基本权力设计为相 互配合、 相互制约的关系。 然而， 基于监察权运行效能的要求， 《宪法》 对监察权属性做出了国家 訛 輱 独立监察权的创新设计。輦 监察权的独立性是其权威性的基础， “《监察法》 以 《宪法》 为根据， 将 领导体制、 组织体制与权力运行体制作为中国特色腐败治理体制的建构重点， 在领导体制与组织体 訛 輲 将权力制衡理论和法治原则定型为 制的建构上， 确立了 ‘三元制’ 的体制建构原则与制度体系。”輦 一套强制约的腐败治理结构。 《国家监察学原理》 正是基于这种基本原理与机制， 精心设计和阐释 了通过制约权力努力实现反腐败的制约与制衡监督原理。 （二） 调查原理： 物质交换原理 “能量守恒定律” 作为自然界的基本定律， 也被广泛应用到近现代社会管理和信息传播领域。 訛 輳 均被侦查专业引作 与此相契合的另一基本原理是 “物质交换原理”， 亦称 “洛卡德物质交换原理”，輦 基本理论之一。 从这些基本理论出发， 我们可以将犯罪过程视为物质交换过程， 行为人在实施犯罪 行为时总会与犯罪对象及其周围的物质发生接触、 移动和交换。 故而， 侦查专业所言的物质交换应 訛 輴 是普遍存在的， 是伴随犯罪行为的发生而发生的， 是不以人的意志为转移的客观规律。輦 同理， 原 本作为 “物质交换原理” 所言的“物质”， 在当下信息时代也适用于 “信息” 这一客观实在， 也正是 得益于此， 刑事侦查和监察调查的相关理论才有了如今这般的丰实与发展。 白领犯罪的调查同样适用该原理。 虽然腐败犯罪不同于一般的街头械斗， 但就调查行为本身而 訛 李兰英： 《国家监察基础理论的一部力作—— 輯 輦 —评 〈国家监察学原理〉 一书》， 载 《现代法治研究》 2019 年第 3 期。 訛 ［英］ 阿克顿： 《自由与权力》， 侯健、 范亚峰译， 商务印书馆 2001 年版， “中译者序”。 輰 輦 訛 叶青、 程衍： 《关于独立监察程序的若干问题思考》， 载 《法学论坛》 2019 年第 1 期。 輱 輦 訛 魏昌东： 《〈监察法〉与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》， 载 《华东政法大学学报》 2018 年第 3 期。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 李兰英文。 輯 訛 参见前引輦 輴 輦 訛， 李兰英文。 輯 ·20· 建构中国特色国家监察学科及其基础理论的积极探索 言， 其仍是一个 “物质交换” 的过程、 再现与重复， 其基本原理仍未脱离上述范围。 不可否认的 是， 腐败犯罪一般不会出现类似于暴力犯罪那样的犯罪现场， 但时空、 人物及其关系、 行为过程等 物质和信息确实是客观实在的， 因此才能留下部分记录， 能够在一定程度上被回忆或还原。 总而言 之， “物质交换原理” 也可作为腐败犯罪侦查与调查活动中的基本原理， 这也就决定了 《国家监察 学基本原理》 一书同样使用这一原理全方位地搜集此类犯罪的证据信息。 （三） 处置原理： 报应与预防的博弈及其并合和最终走向规制 报应作为从 “正义” 根源而产生的刑罚根据有其合理性的一面， “善有善报， 恶有恶报” 满足 人类最原始朴素的正义观念。 然而， 绝对报应的极端性也会使其弊端丛生， 因而产生了与之对立的 “功利主义” 刑罚观， 或称 “预防为主” 刑罚观。 我国从 1979 年刑法 （以 “防卫” 为主） 到 1997 年刑法， 走过的是在罪刑法定原则规制下循序渐进走上刑罚 “并合主义” 之路。 然而， “并合主义” 也并非十全十美， 包括 《刑法修正案 （九）》 中对其的运用也非全部到位， 尤其在把握 “报应” 与 “防卫” 的融合机制上尚未达到精准的地步或完全符合我国的实际国情， 甚至没能从社会发展阶段 的实际需要上有效把握 “并合主义” 理念在我国立法与司法实践中的灵活运用， 实现在 “并合主 訛 輵 义” 刑罚观指引下使得罪刑均衡和刑罚个别化的高度统一。輦 在国家监察制度建构中， 尤其是 《监察法》 就 “不敢腐” 机制的设计中， 已经引入刑法上的 “报应” 与 “预防” 机制及其原理。 当然， “不敢腐” 机制的关键在于， 法律及其严格适用的震慑作 用， 通过严密的反腐败法网使腐败分子望而生畏。 尤其是通过增加腐败者实际的犯罪成本， 使得每 个实施或者预备实施腐败犯罪的行为人都意识到实施该行为将付出的沉重代价， 犯罪处罚的严厉性 訛 輶 一定程度上可以遏制腐败行为的发生， 形成反腐败的 “威慑力”。輦 此外， “不敢腐” 也体现在对党 内、 体制内的腐败行为 “零容忍” 的态度上， 这表明党和国家坚决惩治、 肃清贪腐分子， 绝不允许 贪腐分子藏身于党内的坚定决心， 也只有以这般刮骨疗毒、 壮士断腕的信念为依托， 才能落实有腐 必惩、 有贪必肃的政策， 对一切贪腐分子起到威慑作用。 正如 《国家监察学原理》 一书指出的那样， “不敢腐” 也侧重于威慑力与严厉性。 其试图通过 法律与配套制度的建立来对潜在腐败分子构成威慑， 达到防患于未然的效果。 须知， 法律乃治国之 重器， 良法又是善治之前提。 良好健全的制度设计将会成为反腐败的重要环节， 要使得治腐败者有 法可依， 行腐败者为法所惩， 欲腐败者畏法不前， 令腐败从根源上被遏止。 而良法既有， 则使其施 訛 輷 如是种种， 行者也须行善治， 尽力推动制度反腐的进程， 以免使良好制度流于形式， 若有似无。 輦 均是国家监察的重要内容。 不论是惩治犯罪还是预防犯罪， 其最终目的是走向规制的刑法之治。 五、 学科主线上的前瞻与明确： 监察监督机制打造， 纪法衔接体系形成 《国家监察学原理》 就 “国家监察学基本原理” 的体系性构建， 建立在反腐败或控制腐败的原 理与机制之上。 应当说， 没有反腐败或控制腐败法律机制的打造， “国家监察学原理” 的基础理论 就很难搭建。 该书作者作为国内反腐败研究的著名学者以及 “反腐败或控制腐败机制研究” 的最早 提出者， 明确提出 “国家监督” 才是国家监察学科的核心主线， 并围绕此迅速搭建起国家监察学学 科的基本结构与体系， 是难能可贵的。 訛 李晓明： 《“并合主义” 刑罚观对我国刑法立法的推动》， 载 《政法论丛》 2016 年第 2 期。 輵 輦 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 李兰英文。 輯 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 李晓明文。 輯 ·21· 2020 年第 1 期 法治社会 《国家监察学原理》 一书是继我国国家监察体制改革及 《监察法》 实施后， 全面实践国家反腐 败由 “治标” 向 “治本” 战略转移的 “国家监察基础理论” 及其基本原理的体系性研究成果。 纵观 全书， 共 6 编 33 章， 77 万字， 从 “国家监察学及其原理” 谈起， 明确阐述了 “国家监察” 及其相 关基本范畴， 包括其 “基础理论” “基本原理”。 就国家监察基础理论而言， 该书主要定位于马克思 主义的人民主权学说、 政党建设理论、 国家理论和列宁的监督监察思想， 以及权力制衡、 腐败周期 律和国家治理理论等。 就国家监察基本原理而言， 主要研究了腐败形成与泛滥机理、 腐败防控理论 及防控腐败的机制理论等， 主张国家监察机关的功能定位研究及其规律的构造与遵循， 决定了国家 监察学的基本原理及其学科主线， 即围绕 “国家监督” 而建立。 国家监察学学科体系及其主线， 具体表现在三个方面： 一是构建对公职人员全覆盖的集中统 一、 权威高效的国家监察与监督体系。 二是构建立体式、 全方位行使监察职权、 维护党的方针、 政 令和法令畅通的国家监察与监督体系。 三是构建科学配置权力、 形成权力结构的科学化和体系化的 国家监察与监督体系。 上述三个方面也是国家监察机关的基本功能或结构性原理， 更是根据 《宪 法》 和 《监察法》 赋予国家监察机关的主旨职能。 当然， 在一体化的机制下， 具体划分为监督、 调 查和处置三项功能与原理， 通过三项功能与原理的具体展现与实施， 才能够顺利完成国家的基本 訛 輮 “监督” 功能， 进而发挥好国家监察机关的职能作用。輧 这些基本原理及其学科主线与体系的分层阐述， 完全是基于 《监察法》 的立法及其体现的国家 监察机关的功能定位展开的设计与讨论。 应当说， 不仅符合立法， 而且遵循了事物基本原理的核心 因素及其规律。 这也是该书最为核心的内容和国家监察理论体系建构的成功之处。 当然， “国家监察学原理” 的理论探讨是一个新兴的基础性学科， 其理论体系建设也是一个非 常复杂的系统工程， 不可能一蹴而就。 虽然 《国家监察学原理》 一书对其进行了深入剖析和探讨， 并寻找到一些基础理论支撑， 包括其基本原理、 学科主线和小学科体系， 但其本身仍然是一个艰苦 卓绝的创业和奋斗历程， 需要无数学者和能工巧匠作出几年甚至几十年的努力。 Abstract: The publication of the book Principles of State Supervision marks the initial formation of the discipline of state supervision and its theoretical system. The book is based on the basic theory construction of the discipline system, combined with the previous achievements of the legislative and theoretical circles on state supervision research and the active practice of the state supervision work since the promulgation of the Law on Supervision and puts forward the “ three basic principles” of “ state supervision” ， namely, the principle of supervision-the relationship between rights and corruption and its restriction, the principle of investigation-the conservation law of matter and information and the principle of disposal-the game of retribution and prevention and its regulation. This book has formed the theoretical system of state supervision, constructed the basic embryonic form of state supervision and laid a solid research foundation for its theoretical development. Key Words: State Supervision； Discipline Construction； Basic Theory； Basic Principle （责任编辑： 陈毅坚） 訛 参见前引輥 輮 輧 訛， 李晓明文。 輮 ·22· 贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释 聂立泽 胡 洋* 内容提要： 严厉打击贪腐出逃行为是当今刑法理论和实践领域的重要课题， 是国家法治思 想的重要体现。 贪腐出逃行为较之于未出逃的贪腐犯罪具有更加严重的社会危害性， 可以 根据刑法竞合犯的处断原理， 在叛逃罪和贪污罪之间从重处罚。 以叛逃罪处罚贪腐出逃行 为符合此行为类型的违法性本质， 符合罪刑法定原则。 这不仅有利于威慑遏制 “裸官” 出 逃行为， 不会扩张处罚范围， 而且利于实现罪刑适正及法益保护的充分评价， 利于从严治 党、 依法治国与深入反腐。 关键词： 贪腐出逃犯罪 刑法解释 处罚适用 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.003 一、 贪腐出逃行为惩治的国家意志与刑法归责 （一） 新时期的 “裸官” 贪腐与国家的防控意志 贪污腐败犯罪的治理防控关系到人民对政府的信任， 关系到国家的稳定强盛和长治久安。 因为 “人民群众最痛恨各种消极腐败现象， 最痛恨各种特权现象， 这些现象对党同人民群众的血肉联系 最具杀伤力。”① 党的十九大报告指出： “当前， 反腐败斗争形势依然严峻复杂， 巩固压倒性态势、 夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”② 新时期针对行为人实施贪腐行为并出逃国外的犯罪样态， 由于其具有严重的社会危害性， 使国 家和人民的公共财产流失国外， 动摇党和政府的执政根基， 我国已经开展了 “天网行动” “猎狐行 动” 等专项斗争。 正如习近平总书记深刻地指出： “近年来， 党员干部携款外逃事件时有发生。 有 的腐败分子先是做 ‘裸官’， 一有风吹草动， 就逃之夭夭； 有的跑到国外买豪车豪宅， 挥金如土， 逍遥法外； 有的跑到国外摇身一变， 参与当地选举。 这些年， 我们追回了一些重要外逃人员， 但总 体看， 还是跑出去的多， 抓回来的少， 追逃工作还很艰巨。”③ 并且， “党员干部携款外逃， 就是叛党叛国， 严重损害党和国家形象。 腐败分子偷走了国家和 * 聂立泽， 中山大学法学院教授、 博士生导师， 法学博士； 胡洋， 浙江工商大学法学院讲师， 法学博士。 訛 中共中央纪律检查委员会、 中共中央文献研究室编： 《习近平关于党风廉政建设和反腐败斗争论述摘编》， 中央文献出版社、 譹 中国方正出版社 2015 年版， 第 6 页。 訛 习近平： 《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— 譺 —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 告》， 人民出版社 2017 年版， 第 67 页。 訛 参见前引譹 譻 訛， 中共中央纪律检查委员会、 中共中央文献研究室书， 第 23 页。 ·23· 2020 年第 1 期 法治社会 人民的钱财， 人民群众痛恨至极。 不将他们缉拿归案、 绳之以法， 党纪国法不容， 党和人民决不答 应。”④ 那么， 适当情况下， 对于贪腐外逃人员可否以刑法分则第一章中的国事犯罪归责， 严密法益 保护， 彰显党和人民从严惩治贪腐犯罪的国家意志， 并据此进行新的理论解释和司法适用？ 笔者以 为， 答案是肯定的。 （二） 贪腐出逃与刑法规制 我国 《刑法》 第三百八十二条规定， 国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、 窃取、 骗取或者 以其他手段非法占有公共财物的， 是贪污罪。 第三百八十三条规定， 贪污数额较大或者有其他严重 情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金。 贪污数额巨大或者有其他严重情节的， 处三年 以上十年以下有期徒刑， 并处罚金或者没收财产。 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产； 数额特别巨大， 并使国家和人民利益 遭受特别重大损失的， 处无期徒刑或者死刑， 并处没收财产。 除此之外， 贪腐犯罪的惩治视域之内， 《刑法》 第一百零九条规定， 国家机关工作人员在履行公务期间， 擅离岗位， 叛逃境外或者在境外 叛逃的， 处五年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利； 情节严重的， 处五年以上十年以下 有期徒刑。 以往， 司法机关并没有对贪腐外逃人员进行 《刑法》 第一百零九条叛逃罪的选择适用。 实际 上， 正如中央纪检监察机关指出的， 这一贪污公共财物， 为逃避法律追究而出逃国外的行为方式在 本质上完全属于 “叛党叛国”。 只不过， 在刑法教义和司法实践上， 需要我们作出进一步的类型化 解释。 在这一点上， 陈兴良教授尤其见解深刻， 他说： “从 1978 年算起， 到 2018 年正好过去了四 十年， 在这期间我国刑法学在不断回应立法与司法的过程中， 获得了长足的进步。 尤其是刑法教义 学逐渐生长， 成为我国刑法知识的主体内容。 我国刑法学应当以教义学作为基本走向， 并且吸收刑 事政策的内容， 使我国刑法学保持对社会的即时反应能力。”⑤ 令人深以为然。 二、 刑法教义学的解释展开与构成要件适用 （一） 叛逃罪归责的理论基础 首先， 在处罚基础上， 对贪腐外逃人员以叛逃罪归责具有论理解释的正当性， 不违反罪刑法定 原则和类推解释的禁止适用。 有观点可能认为， 叛逃罪属于危害国家安全的国事犯罪， 贪污腐败后 的出逃行为不会对我国的主权、 领土完整和国家安全造成危害， 以叛逃罪论处定性过重。 但是， 我 国刑法分则第一章危害国家安全罪规定的不仅是实害犯， 还包括大量危险犯。 之前， 第一百零九条 条叛逃罪的构成要件要求该行为需造成 “危害中华人民共和国国家安全” 的结果， 但 2011 年 《刑 法修正案 （八）》 删去了这一要素， 这也就意味着， 只要国家机关工作人员在履行公务期间叛逃， 就构成本罪， 可以判处本条第一款第一档的基本罪刑罚。 张明楷教授指出： “或许可以认为， 删除 这一要素只是意味着将本罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯。”⑥ 所谓抽象危险犯， 是指法律拟制的违法性评价， 它并不要求法益侵害的具体结果或危险的产生。 “在这类朴素的行为型犯罪中， 立法者认为， 特定的行为就其类型而言便是危险的， 因而须加以禁 訛 《反腐败国际追逃追赃之一 决不让腐败分子躲进避罪天堂》， 载 《中国纪检监察报》 2016 年 6 月 6 日第 1 版。 譼 訛 陈兴良： 《中国刑法学研究 40 年 （1978-2018 年）》， 载 《武汉大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年第 2 期。 譽 訛 张明楷： 《刑法学 （第五版）》， 法律出版社 2016 年版， 第 683 页。 譾 ·24· 贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释 止。 由于该类犯罪并不以具体的危险状态之发生为其必要， 亦即不必触动任何具体的侵犯对象之存 续和安全， 故人们称之为抽象危险型犯罪。”⑦ 换言之， 叛逃行为的本身， 就为国家的刑事追责奠定 了可罚性。 还有观点可能认为， 所谓叛逃， 根据语义解释， 需要行为人具有叛变行为， 单纯出逃国外的行 为并不具有叛变的性质， 亦即只有 “逃”， 而没有 “叛”。 但是， 贪腐人员或谓之 “裸官” 的出逃行 为， 是基于逃避法律处罚的目的， 其前阶段的贪腐， 以及履行公务期间擅离岗位的行为， 已经构成 了对党、 国家和人民的背叛。 对国家和集体公共财产的追回造成危害， 动摇了人民对党、 政府和国 家机关工作人员的信赖感； 民愤积怨， 动摇了国家政治安全和社会稳定。 习近平总书记就指出： “腐败是社会毒瘤。 如果任凭腐败问题愈演愈烈， 最终必然亡党亡国。 我们党把党风廉政建设和反 腐败斗争提到关系党和国家生死存亡的高度来认识， 是深刻总结了古今中外的历史教训的。”⑧ 因此， 从法益指向上看， 危害国家安全罪的保护法益是 “国家政权……人民福祉、 经济社会 可持续发展”。⑨ 裸官贪腐出逃制造了法不允许的危险， 侵害了国家安全法益， 能够被解释为 “叛”。 周光权教授就主张， 单纯的叛逃行为， 足以构成本罪； 倘若不是单纯叛逃， 而是投奔出逃后又进行 了其他具体危害国家安全行为的， 就构成了不法提升的第一百零八条投敌叛变罪。⑩ 由此可见， 贪腐 出逃行为当然符合叛逃罪的构成要件解释。 或言之， 行为人构成 《刑法》 第三百八十二条贪污罪并 不意味着就一定不构成第一百零九条叛逃罪， 两者是竞合关系， 而非对立排斥。 （二） 叛逃罪与贪污罪的构成要件解释 从刑罚裁量和具体适用上看， 第一百零九条叛逃罪和第三百八十三贪污罪的量刑规则并不完全 一致， 这就意味着， 当行为人的行为既符合叛逃罪， 又符合贪污罪的构成要件时， 需要根据想象竞 合犯的原理择一重处断。 因为我国 《刑法》 第三百八十六条规定受贿罪的归责依照第三百八十三条 处罚， 因此以下主要以叛逃罪和贪污罪的对比论述展开， 受贿罪同理。 具言之： 第一， 在第一档的基本罪法定刑档次上， 贪污罪规定处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚 金； 叛逃罪规定处五年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利。 根据 2016 年 4 月 18 日最高 人民法院、 最高人民检察院 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《解释》）， 贪污或受贿三万元以上不满二十万元的， 或者一万元以上不满三万元， 但具有 《解释》 第一条第二款规定情形的， 属于数额较大或具有其他严重情节。 那么， 当行为人贪污受贿三万元以 上不满二十万元， 或者符合 《解释》 第一条第二款规定， 并在履行公务期间， 擅离岗位， 出逃境外的， 就不宜定贪污罪或受贿罪， 而应以叛逃罪定性， 处五年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利。 訛 輯 同时根据想象竞合犯归责的封锁原理，輥 附加此时作为轻罪的贪污罪的罚金刑， 以保证刑罚周延。 第二， 行为人贪污二十万元以上不满三百万元， 或者贪污十万元以上不满二十万元， 但符合 《解释》 第二条第二款规定的， 属于贪污罪的数额巨大或其他严重情节， 此时， 根据 《刑法》 第三 百八十三条应处三年以上十年以下有期徒刑。 倘若行为人具有叛逃情节， 由于第一百零九条第一款 訛 [德] 约尔格·艾泽勒： 《抽象危险型犯罪的立法缘由和界限》， 蔡桂生译， 载 《法治社会》 2019 年第 4 期。 譿 訛 参见前引譹 讀 訛， 中共中央纪律检查委员会、 中共中央文献研究室书， 第 5 页。 訛 参见前引⑥， 张明楷书， 第 679 页。 讁 訛 周光权： 《刑法各论 （第三版）》， 中国人民大学出版社 2016 年版， 第 534 页。 輮 輥 訛 所谓轻罪的封锁效果 （Einsperrwirkung）， 是指想象竞合从一重处断的同时， 不得科以轻罪法定刑以下之刑。 比如， 一行为 輯 輥 同时触犯 A、 B 两罪， 前者法定刑为七年以下有期徒刑， 后者为五年以下有期徒刑， 并处罚金。 法官判处被告人六年有期徒 刑， 并处罚金， 便为合法处断。 参见林钰雄： 《新刑法总则》， 元照出版公司 2014 年版， 第 613 页。 ·25· 法治社会 2020 年第 1 期 第二档法定刑和上述刑罚比较属于重刑， 因此， 就不宜定贪污罪， 而应以叛逃罪定罪， 处五年以上 十年以下有期徒刑， 并处罚金或者没收财产。 同时， 虽然叛逃罪的结果加重犯， 即情节严重的没有 在法条中规定作为资格刑的剥夺政治权利， 但根据轻重相举的原理， 司法机关仍可以对此档的贪腐 出逃人员判处剥夺政治权利的刑罚。 对于受贿罪的法条选择和刑罚适用而言， 也是如此。 第三， 行为人贪污数额在三百万元以上的， 或者贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元， 訛 輰 此时， 由于叛 但符合 《解释》 第三条第二款规定的， 属于贪污犯罪数额特别巨大或情节特别严重。輥 逃罪的最高刑为五年以上十年以下有期徒刑， 贪污罪本档法定刑的最高限度为十年以上有期徒刑或 者无期徒刑， 造成国家和人民利益特别重大损失的， 可以判处无期徒刑或者死刑。 因此， 符合此档 贪污罪的构成要件并叛逃境外的， 就仍以贪污罪定罪， 在十年以上有期徒刑、 无期徒刑或死刑的主 刑幅度内裁量， 并根据第三百八十三条第一款规定并处罚金或没收财产。 同时， 根据第一百零九条 的量刑规定适用， 可以附加剥夺政治权利的刑罚。 由此， 在新时期， 刑事法可以做到对裸官贪腐出逃行为的充分不法评价和严密处罚， 加大法益 保护的力度和密度。 严惩贪腐行为， 贯彻落实党和国家对贪污腐败犯罪 “零容忍” 的刑事政策和法 治信念。 （三） 严格反腐与类型化归责适用 从处罚范围与罪之间关系上看， 承认贪腐出逃行为构成叛逃罪， 并不会缩减贪污罪或受贿罪的 法条适用范围， 也没有不当的扩大处罚。 这是因为， 犯罪构成总是以特定的实行行为和违法要素为 表征体现。 我国 《刑法》 第一百零九条叛逃罪和其它法条能够做到射程清晰， 罚当其罪， 界限周 延。 首先， 从身份特征上看， 第三百八十二条贪污罪规定的是国家工作人员的犯罪主体， 而叛逃罪 要求行为人必须属于国家机关工作人员， 因此， 不具有国家机关工作人员身份的行为人， 即使实施 了贪腐出逃行为， 也不构成叛逃罪的正犯。 其次， 从客观样态上看， 叛逃罪要求行为人在履行公务 期间， 擅离岗位， 叛逃境外或在境外叛逃， 贪污罪没有这一要素限制。 因此， 将贪腐出逃行为解释 为叛逃罪能够做到对 “裸官” 违法的精确反腐和精准打击， 不会违反罪刑法定和罪刑均衡原则， 更 不会不当扩张处罚范围。 需要说明的是， 我国 《刑法》 第一百零二条规定背叛国家罪， 本罪和叛逃罪具有交叉竞合关 系。 但是， 区别在于， 背叛国家罪要求行为人勾结外国， 危害中华人民共和国的主权、 领土完整和 安全。 换言之， 背叛国家罪属于实害犯或者具体危险犯。 正如黎宏教授指出： “所谓 ‘危害中华人 民共和国的主权、 领土完整和安全’， 是指对我国的主权、 领土完整和安全造成实际侵害或者现实 訛 輱 因此， 背叛国家罪和 危险。 如出卖国家主权、 签订卖国条约； 策划对我国发动侵略战争……等。”輥 叛逃罪能够得到区分， 前者在行为不法上要求与外国勾结， 在结果不法上要求法不允许的危险的实 现， 违法性更强。 在具体司法实践中： 第一， 倘若行为人在着手阶段就与外国勾结， 实施贪污腐败行为， 那么外 国组织或个人构成贪污罪的共犯。 第二， 倘若行为人独自实施贪污行为， 然后与外国勾结， 以逃避 訛 数据显示， 我国贪腐犯罪中的涉案金额一般在法条规定的第一档数额之上， “小官大贪” 现象也较为严重。 据北京市 2018 輰 輥 年发布的 《职务犯罪审判白皮书》 显示， 北京市第一中级人民法院近年来审结的职务犯罪案件中， 涉贪污贿赂类的案件占 案件总数的 95.67%， 100 万元以上的案件共计 845 件， 占案件总数的 46.89%。 详情参见 《35 至 45 岁发生职务犯罪占比最 高》， 中国法院网： https： //www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3558293.shtml， 2019 年 10 月 6 日访问。 訛 黎宏： 《刑法学各论 （第二版）》， 法律出版社 2016 年版， 第 7 页。 輱 輥 ·26· 贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释 法律追究为目的， 出逃境外的， 行为人构成科刑的一罪， 即基于两行为部分重合说理论成立的想象 竞合犯， 或言之可以解释为牵连犯。 此时行为人根据前述叛逃罪和贪污罪的刑罚比较定性， 外国组 织或个人根据行为人的正犯性认定为狭义共犯。 第三， 倘若行为人实施贪腐行为后， 不是以逃避前 行为的法律追究为目的， 而是以实施其他危害国家安全行为为目的， 出逃境外的， 构成第三百八十 二条贪污罪和第一百零九条叛逃罪两罪， 数罪并罚。 此时， 倘若行为人又与外国勾结， 对我国国家安 全造成实害或现实具体危险的， 以第三百八十二条贪污罪和第一百零二条背叛国家罪数罪并罚。 三、 刑事处罚的共犯体制与身份限制 （一） 贪腐犯罪中的共犯区分与竞合 晚近， 有观点认为， 基于单一正犯制的体系分野， 非特定身份者也能够构成贪污受贿罪的正 犯。 一般认为， 《刑法》 第三百八十五条受贿罪是身份犯， 根据区分制和从属性说的观点， 具有国 訛 輲 訛 輳 家工作人员身份的行为人才能够成受贿罪的正犯。輥 但是， 单一正犯说主张，輥 我国 《刑法》 规定了 第三百八十八条之一的利用影响力受贿罪， 说明即使不具有国家工作人员身份， 只要是其近亲属或 者其他与该国家工作人员关系密切的人， 也可以构成 （利用影响力） 受贿罪。 第三百八十八条之一 利用影响力受贿罪是第三百八十五条受贿罪的一种， 无身份的人可以构成受贿罪的正犯， 那么无身 份的人教唆具有国家工作人员身份的人实施受贿行为时， 无身份的人也应当成为受贿罪的正犯。 由 此， 就与单一正犯制契合， 证明了区分制体系与我国现行立法， 以及共犯的身份理论冲突。 同时， 第三百九十二条介绍贿赂罪的存在说明， 这种居间介绍、 属于受贿罪的帮助犯行为本来 就是正犯。 但因为其危害性较低， 立法者为了避免该行为作为受贿罪的正犯适用第三百八十三条处 罚过重， 才专门设立了第三百九十二条作为介绍贿赂型受贿罪的特别规定和量刑规则。 区分制将此 类犯罪解释为共犯正犯化， 将帮助或教唆行为直接拟制为实行行为， 违背客观事实， “不符合法理 訛 輴 最后， 教唆未遂的场合， 假设无身份者教唆有身份者实施受贿 与情理， 也不可能被民众所接受”。輥 罪， 有身份者拒绝接受教唆， 教唆者是否构成犯罪？ 刘明祥教授认为， 此时有身份者不构成犯罪， 无身份者虽然实施的不是实行行为， 但根据单一的正犯制， 仍构成受贿罪的正犯， 只不过属于教唆 未遂， 适用第二十九条第二款。 反之， 有身份者教唆无身份者实施受贿罪， 教唆失败、 被教唆者接 受教唆但未实施预备行为等教唆未遂的， 教唆者更应适用受贿罪和第二十九条第二款处罚， 道理亦 然。 换言之， 根据该论， 利用影响力受贿罪是受贿罪的一种， 两罪被解释为法条竞合的关系。 有学者主张， 我国刑法总则并没有规定正犯， 主犯可以是教唆犯， 正犯也可以是从犯， 教唆犯 訛 輵 的刑罚可能高于正犯， 因此不可能是区分制。輥 但是， 首先， 实定法为区分制提供了法条根据。 我国 訛 輶 《刑法》 第二十九条规定， 教唆他人犯罪的， 才是教唆犯， 这就为正犯和共犯的区分提供了根据。輥 正如陈兴良教授所说， “刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为， 在逻辑上并不包括教唆等共犯 訛 輷 不然的话， 在教唆的帮助的场合， 就会得出不合理的结论。 行为在内。”輥 訛 林维： 《真正身份犯之共犯问题展开—— 輲 輥 —实行行为决定论的贯彻》， 载 《法学家》 2013 年第 6 期。 訛 刘明祥： 《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》， 载 《中国法学》 2015 年第 2 期。 輳 輥 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 刘明祥文。 輳 訛 阮齐林： 《刑法学 （第三版）》， 中国政法大学出版社 2011 年版， 第 168 页。 輵 輥 訛 王昭武： 《教唆犯从属性之坚持与展开》， 载赵秉志主编： 《刑法论丛 （第 15 卷）》， 法律出版社 2008 年版， 第 63 页。 輶 輥 訛 陈兴良： 《走向共犯的教义学—— 輷 輥 — 一个学术史的考察》， 载陈兴良主编： 《刑事法评论 （第 25 卷）》， 北京大学出版社 2009 年 版， 第 466 页。 ·27· 法治社会 2020 年第 1 期 受贿罪的教唆未遂判断中， 单一正犯说一方面认为无身份教唆者构成受贿罪的正犯； 一方面认 为其构成预备犯， 同时适用第三百八十五条、 第三百八十六条、 第二十九条第二款， 以及第二十二 条， 情节较轻的， 可以不定罪处罚。 这一解释也存在疑问， 教唆者的行为究竟是未遂犯， 还是预备 犯？ 例如， 甲教唆乙去杀死丙， 教唆失败或乙接受教唆但尚未实施预备行为， 根据单一正犯说的逻 辑， 在共同犯罪层面， 甲应当是教唆犯的未遂犯， 且不必受限于对乙的实行从属性而具有可罚性， 因为他已经实施完毕了教唆的实行行为， 只不过是丙被杀死的既遂结果尚未出现； 在单独正犯层 面， 甲是预备犯， 教唆乙的行为可以被解释为他在为故意杀死丙制造条件。 这样的话， 因为单一正犯制中教唆犯等于正犯， 所以甲同时构成故意杀人罪正犯的未遂和预 备。 但是， 由于甲只有教唆行为一个行为， 就需要根据想象竞合的原理处罚。 退一步， 即说， 第二 十九条第二款是教唆未遂这种预备犯的特别规定， 也应当排斥第二十二条第二款， 适用可以从轻或 减轻处罚的量刑规则。 由此可以看出， 单一正犯说主张的将教唆未遂认定为预备犯， 进而存在免除 处罚可能的观点， 罪数解释不明确。 再者， 正犯单一制会对教唆失败的帮助犯进行不必要的处罚。 比如， 身处北京的甲意图搭乘火 车去上海， 亲自教唆身处上海的乙实施绑架罪， 但苦于没有路费。 丙得知此事后， 为甲提供两千元 人民币， 供其乘坐高铁来回。 结果教唆失败， 乙拒绝接受教唆的， 丙是否构成犯罪？ 倘若根据正犯 单一制的观点， 刑法分则的具体犯罪行为也包括实行正犯外的狭义共犯， 那么丙就当然构成绑架 罪， 需要予以处罚。 然而， 丙的行为实质是教唆犯的帮助犯， 是共犯的共犯。 对教唆失败的帮助犯 以正犯归责， 此种处罚范围实在过于扩张， 山口厚教授就指出： “肯定对教唆的帮助之处罚是有疑 訛 輮 问的。”輦 最后， 从犯是正犯法益侵害结果的危险犯， 而非实害犯。 我国刑法规定主犯、 从犯、 胁从犯的划 訛 輯 分体系，輦 貌似没有正犯和共犯。 但第二十七条规定在共同犯罪中起辅助作用的是从犯， 所谓辅助， 就可以解释为帮助。 例如日本刑法第 62 条规定， 帮助正犯者， 是从犯。 按照日本刑法理论通说的 訛 輰 周光权教授指出， 承继于法制史的裁判习惯有违刑法客观 解释， 第 62 条也是关于区分制的规定。輦 訛 輱 主义， 对教唆犯以正犯处罚的做法并不妥当。輦 訛 輲 正如日本学者提到的， 从犯， 是针对正犯法益侵害结果的危险犯。輦 教唆者只是引起正犯的犯 罪意思， 显然达不到实害犯的不法程度。 更不用说教唆未遂的场合： 教唆失败等情况下， 被教唆者拒 绝接受教唆， 教唆者连定型化的危险都未达到， 距离法益侵害如此遥远， 又如何根据单一正犯制体系 和共犯独立性说， 构成正犯和主犯。 施特拉腾韦特教授就指出， 对法律所保护的私益的侵害处于相对 较远的早期阶段时， 至少从法治国以及刑事政策的角度看， 能否将可罚性进行这样的扩张仍然存 訛 輳 因此， 学者将我国刑法的共犯体系解释为单一正犯制， 并以此支持共犯独立性和受 在很大问题。 輦 贿罪法条竞合的解释观点， 理论基盘并不牢固。 訛 [日] 山口厚： 《刑法总论 （第 2 版）》， 付立庆译， 中国人民大学出版社 2011 年版， 第 323 页。 輮 輦 訛 张明楷： 《教唆犯不是共犯人中的独立种类》， 载 《法学研究》 1986 年第 3 期。 輯 輦 訛 [日] 井田良： 《讲义刑法学总论》， 有斐阁 2008 年版， 第 494 页。 輰 輦 訛 周光权： 《造意不为首》， 载 《人民检察》 2010 年第 23 期。 輱 輦 訛 [日] 小野上真也： 《従犯概念の因果論的考察の意義》， 载石井徹哉编： 《現代共犯論の日独比較法研究》， 千葉大学大学院 輲 輦 人文社会科学研究科 2013 年版， 第 69 页。 訛 [德] 冈特·施特拉腾韦特、 洛塔尔·库伦： 《刑法总论》， 杨萌译， 法律出版社 2006 年版， 第 327 页。 輳 輦 ·28· 贪腐出逃犯罪的刑事治理逻辑与解释 （二） 非特定身份者不能以该当犯罪的正犯归责 本文以为， 受贿罪和利用影响力受贿罪并非法条竞合， 两者属于犯罪竞合类型中互相排斥的 訛 輴 訛 輵 而择一关系不属于法条竞合适用的规范范畴。輦 即由于的正犯要求不同的身份， 而“身 择一关系，輦 訛 輶 份是和实行行为或者结果并列的构成要件要素的一种”，輦 因此两罪属于各自独立的犯罪类型。 倘若 不如此理解， 无视构成要件身份的 “势不两立” 关系， 我国 《刑法》 第一百八十四条第一款非国家 工作人员受贿罪就也变成了第三百八十五条 （国家工作人员） 受贿罪的特别法， 整个身份犯理论将 被单一正犯论 “架空”， 出现被消解摧毁的危机。 也就是说， 倘若认为教唆犯与帮助犯都是正犯， 那么贪污罪、 受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯， 也必须具有特殊身份， 否则不成立教唆犯与帮助 犯， 可是， 根据单一正犯说得出的此种结论显失妥当， 不符合司法实践的裁判现实。 希望在我国建立正犯单一制的体系， 继而支持共犯独立说结合 《刑法》 第二十九条第二款处罚 的观点， 争议太大， 不宜采取。 实际上， 正如学界一般认为， 根据单一制的观点， 教唆犯与帮助犯 都是正犯， 于是贪污罪、 受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯也必须具有特殊身份， 否则不成立教唆 犯与帮助犯， 显失妥当； 难以认为我国 《刑法》 第二十九条第二款与台湾地区旧 “刑法” 第二十九 条第三项的规定类似； 不能将我国刑法相关规定朝着单一正犯概念的方向解释； 我国刑法分则的某 些规定明确承认区分制、 共犯从属性， 以及共犯正犯化的拟制等。 单一正犯说一方面认为介绍贿赂行为违法性低， 另一方面又认为其属于受贿罪的正犯， 立法者 出于刑事政策的考虑单独规定处罚。 倘若如此， 受贿行为的单纯教唆犯和帮助犯违法性更低， 为何 未见立法者将受贿罪的从犯、 胁从犯都单独立法规定呢？ 将单一正犯说的逻辑贯彻到底， 不具有国 家工作人员身份的行为人教唆或帮助有身份者实施第三百八十五条受贿罪的， 教唆者和帮助者也构 成受贿罪的正犯， 但由于无身份， 就应当转定第一百八十四条第一款非国家工作人员受贿罪。 那么 说到底， 单一正犯制的贿赂犯罪解释中， 一个行为人就有可能同时构成受贿罪、 非国家工作人员受 贿罪、 介绍贿赂罪和利用影响力受贿罪， 且均为正犯， 对此， 究竟应当如何理解及处罚呢？ 单一制 承认无身份的狭义共犯可以构成身份犯的正犯， 实际上就是否定了真正身份犯的正犯只能由有身份 者构成的命题。 比如， 甲是乙的父亲， 丙是甲的婚外情人， 某日甲带乙到河边玩耍， 并约丙前来见面叙情。 此 时 6 岁的乙不慎跌入河中， 甲正欲救援， 丙基于推动甲和其妻子离婚的想法， 劝阻甲不作为。 结果 教唆成功， 乙溺水身亡， 丙如何归责？ 根据单一正犯说， 丙构成故意杀人罪的正犯， 然而， 丙既无 实行行为， 又无违法身份， 更无救助义务， 如何能构成正犯呢？ 因此， 丙应当被认定为故意杀人罪 的教唆犯， 与区分制契合。 正如金德霍伊泽尔教授对扩张的正犯概念 （狭义共犯的刑罚限制事由 说） 提出直接批评： 若某一犯罪的正犯只能是纯正身份犯时， 构成正犯就需要相应的正犯要素， 然 而承认无身份者不能构成正犯， 就和扩张的正犯概念抵触了。 或者说， 如果某个参加者不具有这种 訛 輷 要素也能够作为狭义共犯处罚， 就只能理解为刑罚的扩张事由。輦 因此， 不具有叛逃罪特定身份主体的行为人， 即使能够构成贪污受贿罪的狭义共犯， 参与出逃 的， 也不能根据正犯的单一制说以叛逃罪的正犯处罚归责， 处罚范围不可过分扩张。 訛 周光权： 《法条竞合的特别关系研究》， 载 《中国法学》 2010 年第 3 期。 輴 輦 訛 [德] 约翰内斯·韦塞尔斯： 《德国刑法总论》， 李昌珂译， 法律出版社 2008 年版， 第 477 页， 輵 輦 訛 [日] 十河太朗： 《身分犯の共犯》， 成文堂 2009 年版， 第 249 页。 輶 輦 訛 [德] 乌尔思·金德霍伊泽尔： 《刑法总论教科书 （第六版）》， 蔡桂生译， 北京大学出版社 2015 年版， 第 393 页。 輷 輦 ·29· 2020 年第 1 期 法治社会 结语 新时期以来， 党和政府在多次重要会议上提出了严厉打击腐败犯罪的指示和要求。 全心全意为 人民服务。 在此时代背景下， 刑法解释学面对裸官贪腐出逃等新的国家治理课题， 在罪刑法定原则 下， 进行新的理论解释尝试和司法实践分析， 就显得更加具有意义。 在具有构成要件该当性的前提 下， 以叛逃罪对贪腐出逃人员归责有利于通过竞合犯的处断原理， 从一重处断， 完成对此种行为类 訛 輮 型的周延评价。輧 实现刑法对新时代人民严惩贪腐呼声的积极回应， 保障社会和谐稳定健康发展。 Abstract: Cracking down on the behavior of escaping from corruption is an important topic in the field of criminal law theory and practice and also an important embodiment of the thought of national rule of law. The behavior of escaping from corruption is more harmful to the society than that of the crime of non-escaping from corruption. According to the principle of joint offence in criminal law, the crime of escaping from corruption and the crime of embezzlement can be punished more severely. The punishment of escaping from corruption with the crime of treason conforms to the nature of the illegality of this kind of behavior and the principle of legality. It is conducive to deterring and suppressing the escaping behavior of the “ naked officials”， will not expand the scope of punishment and is conducive to realizing the proper punishment for crimes and the full evaluation of the protection of legal interests, strictly governing the party, governing the country according to law and going in-depth anti-corruption. Key Words: Crime of Escaping from Corruption； Interpretation of Criminal Law； Punishment Application （责任编辑： 陈毅坚） 訛 比如， 根据前文所述， 对贪腐犯罪引入剥夺政治权利的资格刑适用。 輮 輧 ·30· 从 “查戈斯群岛咨询案” 看国家主权权益的 维护问题 卢 婧* 内容提要： “查戈斯群岛咨询案” 再次展示了国际法院的咨询管辖权和当事国选择争端解 决方式的自由之间的张力。 本文通过对当事国同意原则的法律渊源、 该原则对维护国家主 权权益的积极作用以及平衡国家主权和联合国机构职权这三个角度进行分析， 揭示了在咨 询程序中坚持当事国同意原则的重要意义： 考虑到咨询意见所具有的不容忽视的现实影响 力， 以及避免诸如恶意利用法院权威、 影响争端有效解决和破坏法院司法属性及公信力等 问题， 法院在咨询程序中仍需考虑适用同意原则， 尊重当事国选择争端解决方式的自由。 为避免被动陷入法院的咨询管辖权， 维护选择争端解决方式的程序性权利， 主权国家有必 要更积极地考虑如何避免联合国大会做出向国际法院提出咨询请求的决议。 关键词： 国际法院 咨询程序 当事国同意原则 国家主权权益 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.004 引言 毛里求斯通过 2017 年 6 月 22 日联合国大会 （以下简称联大） 决议， 请求国际法院就以下两个 问题发表咨询意见： 第一， 是在查戈斯群岛从毛里求斯分割后， 1968 年毛里求斯获得独立时， 根据 国际法， 包括联合国大会 1960 年 12 月 14 日 1514 （XV） 决议、 1965 年 12 月 16 日 2066 （XX） 决 议、 1966 年 12 月 20 日的 2232 （XXI） 决议和 1967 年 12 月 19 日的 2357 （XXII） 决议， 毛里求斯 的去殖民化进程是否依法完成； 第二， 依据上述国际法， 英国对查戈斯群岛的持续管理的后果是什 么， 特别是考虑到毛里求斯无法在查戈斯群岛对原籍查戈斯的国民进行重新安置这一事实。① 英国反 对国际法院在本案中行使咨询管辖权， 认为问题的实质是双边纠纷， 法院应当坚持当事国同意原 则。② 法院在咨询意见中确认了自身的管辖权， 支持了毛里求斯的主张， 即毛里求斯的去殖民化进 * 中山大学法学院博士后、 南方海洋科学与工程广东省实验室 （珠海） 兼职研究人员， 德国雷根斯堡大学法学博士。 本文获 中山大学 2019 年度高校基本科研业务费青年教师培育项目 “国际法院行使咨询管辖权的适当性问题研究” （项目编号： 19wkpy08） 支持。 訛 General Assembly Adopts Resolution Seeking International Court’s Advisory Opinion on Pre -independence Separation of Chagos 譹 Archipelago from Mauritius, GA/11924. 訛 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965 (Request for Advisory Opinion), Written 譺 Statement of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, 15 February 2018, pp.8-9. ·31· 2020 年第 1 期 法治社会 程未能依法完成， 英国有义务尽快结束对查戈斯群岛的管理。③ 对国际法院的咨询管辖权问题， 我国在 “查戈斯群岛咨询案” 的书面声明中表示： 根据国际 法， 每个国家都拥有选择争端解决方式的自由； 对国际争端的管辖权取决于当事方同意， 这一同意 原则源于国际法的主权平等原则； 咨询管辖程序不同于诉讼程序， 法院行使咨询管辖权不为裁决国 家间的双边纠纷， 所以不要求当事国同意， 但这并不意味着同意原则与咨询程序无关； 法院在评估 行使咨询管辖权的适当性时仍需考虑做出咨询意见是否违背同意原则。④ 然而国际法院在查戈斯群岛咨询意见中这样认为： 请求咨询意见是为了解决联合国尤其关心的 去殖民化问题 （decolonization）， 这涉及联合国大会这一角色； 即使这一过程中法院需要对英国和毛 里求斯之间有争议的法律问题表态， 这也并不表示法院是在处理双边纠纷 （dealing with a bilateral dispute）， 因此法院并不认为做出咨询意见会导致规避当事国同意原则的效果 （would have the effect of circumventing the principle of consent by a State）。⑤ 由此可见， 当事国同意原则于咨询案件的适用是一个值得认真思考的问题： 行使咨询管辖权既 不要求当事国同意， 又不能忽略当事国同意原则； 处理双边纠纷就要考虑当事国同意原则， 然而双 方存在有争议的法律问题跟双边纠纷又不能等同视之。 这样的不确定性令当事国同意原则跟国际法 院咨询管辖权的关联显得难以琢磨。 本文将结合国际法院及常设国际法院处理过的其他案例， 以及 有关的国际法文件， 从同意原则的法律渊源、 同意原则对维护国家主权权益的积极作用以及平衡国 家主权和联合国机构职权这三个角度， 对当事国同意原则跟国际法院咨询管辖权的关联进行分析和 探讨， 以期能为当事国同意原则于咨询案件的适用问题提供有益的参考。 一、 同意原则的法律渊源 探讨同意原则的适用问题， 首先应考察该原则的渊源。 国际法院在 “东帝汶案” 中提到： “（国 际法院） 规约的基本原则之一就是在缺乏当事国同意的情况下， 国际法院不能裁决国家间的争端”。⑥ 实际上， 这一原则在 《国际法院规约》 （以下简称 《规约》） 中并未明文提及， 只是在 《规约》 第 36 条暗示了这一点。⑦ 但国际法院长期的诉讼实践明确了这一点： 在 “科孚海峡案”⑧ “从罗马移出货 訛 輯 等案件中， 法院都提到了当事方的同意赋予了法院管 币黄金案”⑨ “尼加拉瓜案”⑩ “领土争端案”輥 辖权。 需要注意的是， 这一实践并非始自国际法院， 而是始自国际法院的前身—— —常设国际法院： 訛 輰 常设国际法院在 “东卡累利亚咨询案” 首次谈到同意原则对确立某一案件的管辖权至关重要。輥 在常设国际法院时期， 同意原则既适用于诉讼程序， 也适用于咨询程序： 法院 “在行使自身权 訛 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， 25 February 2019， para.183. 譻 訛 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965 (Request for Advisory Opinion)， Written 譼 Statement of the People’s Republic of China， 1 March 2018， pp. 10-11， para.15-16. 訛 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， p.23， para.88-90. 譽 訛 East Timor (Portugal v. Australia)， Judgment， I. C.J. Reports 1995， p.101， para.26. 譾 訛 Robert Kolb， The International Court of Justice， Hart Publishing， 2013， p.373. 譿 訛 Corfu Channel case， Judgment on Preliminary Objection: I.C.J. Reports 1948， p.27. 讀 訛 Case of the monetary gold removed from Rome in 1943 (Preliminary Question)， Judgment of June 15th， 1954: I.C.J. Reports 1954， p.32. 讁 訛 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)， Jurisdiction and Admissibili鄄 輮 輥 ty， Judgment， I.C.J. Reports 1984， p.431， para.88. 訛 Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali)， Judgment， I. C. J. Reports 1986， p.579， para.49. 輯 輥 訛 Status of Eastern Carelia, Advisory Opinion of 23 July 1923， p.27. 輰 輥 ·32· 从 “查戈斯群岛咨询案” 看国家主权权益的维护问题 力时， 有意识地 （deliberately and advisedly） 让咨询程序和诉讼程序同化； 其结果充分证明了这一 行为的正当性。 法院今日作为司法机构的声望 （prestige） 很大程度上源于它的咨询业务量 （amount of advisory business） 和它处理这类业务的司法方式 （judicial way）。 实际上， 在有争端方的情况下 （where there are in fact contending parties）， 诉讼案件和咨询案件的区别仅是名义上的 （nominal） … 訛 輱 认为咨询意见没有约束力的想法多是假设而非现实”。輥 国际法院没有继承常设国际法院的做法： 在 “和平条约解释案” 的咨询意见中， 国际法院表示 “争端当事国的同意是法院在诉讼中实施管辖的 基础。 在咨询案件中情况有所不同， 即使所请求的意见涉及国家之间悬而未决的法律问题 （The situation is different in regard to advisory proceedings even where the Request for an Opinion relates to a legal question actually pending between States.）。 法院的回复仅具有咨询性质： 因此没有约束力。 所 以， 当联合国认为咨询意见对它应采取的行动有启示性， 不论一国是否为联合国成员， 它都不能阻 止咨询意见的产生。 法院的咨询意见并不是对国家作出的， 而是对有权请求咨询意见的机构作出 的； 法院本身是联合国机构， 所以法院的回复属于参与组织活动的行为 （represents its participation 訛 輲 in the activities of the Organization）， 原则上不得拒绝回复”。輥 法院在 “查戈斯咨询案” 实际上延续了它在 “和平条约解释案” 的做法， 即缺乏当事国同意不 能成为阻碍法院作出咨询意见的理由。 不过， 不同于在 “和平条约解释案” 中直接表示同意原则不 是法院行使咨询管辖权的基础， 在 “查戈斯咨询案” 中法院没有直接表示同意原则不适用， 而是主 张在本案中做出咨询意见并没有规避同意原则。 这一区别实际上增加了人们从法律渊源的角度解读 同意原则的难度： 因为 《规约》 本身规定不明， 考察同意原则的法律渊源不得不依赖法院处理案件 的相关实践， 然而法院的相关实践亦不尽一致。 综上所述， 单从法律渊源的角度无法厘清当事国同意原则跟国际法院咨询管辖权之间的关联。 当事国同意原则是否应当适用于咨询案件， 需要从更广阔的视野进行审视： 法律渊源只是从形式意 义上探讨当事国同意原则是否应当适用于咨询案件， 而对这个问题的思考不应局限于形式这一层面。 下文将思考延伸至现实意义， 先从同意原则对维护国家主权权益的积极作用这一角度展开分析。 二、 适用同意原则意在维护国家主权权益 当事国同意原则和国家主权权益的联系其实在我国提交的 “查戈斯群岛咨询意见案” 的书面声 明中已有所暗示： 国家根据国际法享有选择争端解决方式的自由， 同意原则源于国际法的主权平等 原则。 将这两点结合起来就能明白同意原则和国家主权权益的联系。 1970 年联合国大会第 2625 号 决议通过的 《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》 亦提到： “国际争 端应根据国家主权平等之基础并依照自由选择方法之原则解决之。 各国对其本国为当事一方之现有 或未来争端所自由议定之解决程序， 其采用或接受不得视为于主权平等不合”。 这一点在 1982 年的 訛 輳 《关于和平解决国际争端的马尼拉宣言》 中被再次提及。輥 国际法院不顾争端当事国的反对执意行使管辖权， 实际上剥夺了该国根据国际法享有的选择争 端解决方式的自由， 而这一自由属于国家主权权益。 国家可以选择放弃自身的主权权益， 接受国际 法院的管辖， 在这种情况下法院行使职权跟国家行使主权就不会产生冲突。 当事国同意原则反映的 訛 Fourth Annual Report of the Permanent Court of International Justice (June 15th， 1927-June 15th， 1928)， Series E.-No.4， p.76. 輱 輥 訛 Interpretation of Peace Treaties， Advisory Opinion， ICJ Reports 1950， p.71. 輲 輥 訛 联大决议 A/RES/37/10， para.3. 輳 輥 ·33· 法治社会 2020 年第 1 期 就是这个道理。 从这个角度说， 常设国际法院不加区别地将同意原则适用于诉讼和咨询案件是有道 理的： 不论诉讼管辖权还是咨询管辖权， 都是法院行使的职权； 为了避免因行使职权可能和国家主 权发生的冲突， 法院在诉讼程序和咨询程序中都坚持同意原则具有充分的合理性。 然而， 国际法院选择区别对待诉讼和咨询案件： 根据 “和平条约解释案” 的咨询意见， 咨询意 见不像诉讼判决那样具有约束力是区别对待的一个重要原因。 能否认为， 因为咨询意见没有约束 力， 所以即使法院不顾争端当事国的反对执意行使咨询管辖权， 也不构成对当事国主权权益的侵害 呢？ 常设国际法院对此显然持否定态度， 认为咨询意见没有约束力仅是一种理论上的说法； 国际法 院没有继承常设国际法院的做法， 但也没有明确否认常设国际法院的论断： 在 “西撒哈拉案” 咨询意 见中， 法院表示若做出咨询意见会导致规避同意原则的效果 （would have the effect of circumventing the principle）， 将利用 《规约》 第 65 条第 1 款赋予法院的裁量权确保对同意管辖这一基本原则的尊 訛 輴 应该说， 这一推理本质上 重（ensure respect for the fundamental principle of consent to jurisdiction）。 輥 属于循环论证， 欠缺说服力： 尊重同意原则是为了不产生规避同意原则的效果， 这样的论证没有任 何意义； 只有明确指出什么是“规避同意原则的效果”， 这样才能破除循环论证， 凸显论证说理的价 值。 比如说， 将 “规避同意原则的效果” 和损害当事国选择争端解决方式的自由这一主权权益相联 系， 指出尊重同意原则是为了防止法院所行使的咨询管辖权损害当事国这样的主权权益， 这才是有 意义的论证说理。 遗憾的是， 即使在近期的 “查戈斯群岛咨询案”， 也未能看到法院破除这种循环 论证的努力， 法院依旧拒绝从咨询意见的现实约束力的角度探讨咨询意见对当事国主权权益的影响。 实际上， 由于国际法院采取这种循环论证模式， 所以在缺乏当事国同意的情况下实施的咨询管 辖权如何影响当事国主权权益这一问题一直未能获得国际法院的正面回应。 回顾上文提到的 “和平 条约解释案” 以及 “查戈斯群岛案”， 就会发现法院回避对咨询意见的现实约束力的问题进行探讨， 而是从其他角度论述实施咨询管辖权的正当性。 这种做法本身值得商榷， 如果咨询意见确实具有常 设国际法院认为的现实约束力， 那么在缺乏当事国同意的情况下做出咨询意见不可避免地会影响当 事国的主权权益， 首当其冲的就是选择争端解决方式的自由； 尽管国际法院可以从其他角度论述实 施咨询管辖权的正当性， 但这种正当性并不能成为无视当事国主权权益被侵害的理由。 在 “和平条 约解释案” 中， 法院强调咨询意见是对联合国大会做出的， 这属于对联合国行动的参与； 国际法院 的这一论述确能体现实施咨询管辖权的某种正当性， 但不能因为存在这种联合国机构相互配合的正 当性， 就无视咨询意见可能对当事国主权权益产生的不利影响。 若要妥善地解决这一问题， 需要正视咨询意见的现实约束力， 特别是在缺乏当事国同意的情况 下做出咨询意见对该国可能产生的不利影响， 然后对比联合国机构间相互配合的需要， 进一步考虑 如何在不影响当事国主权权益的情况下满足国际法院依职权配合联合国大会工作的需要。 如果国际 法院能采取这样的做法， 那么它所做的关于同意原则是否适用于咨询程序的说理将跳出循环论证， 具有逻辑说服力。 从逻辑一致性的角度考虑， 国际法院应该对拒绝继承常设国际法院在这一问题上 的做法作出更清晰的解释， 而不是回避对咨询意见的现实约束力进行探讨， 转而从其他角度论述实 施咨询管辖权的正当性。 咨询意见在现实中的约束力， 笔者更愿意称之为 “影响力”， 以示和诉讼判决的法定约束力的 区别。 如果说诉讼程序中必须坚持当事国同意原则是因为判决的法定约束力直接影响当事国的主权 权益， 那么在咨询程序中坚持当事国同意原则， 则是因为咨询意见的现实影响力能间接影响当事国 訛 Western Sahara， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 1975， p.25， para.33. 輴 輥 ·34· 从 “查戈斯群岛咨询案” 看国家主权权益的维护问题 的主权权益。 国际法院 2017/27 号新闻稿提到： “不同于国家间诉讼程序做出的判决， 国际法院的咨 訛 輵 询意见并没有这样的约束力。 但是， 法院作为联合国首要司法机构的权威同样附加于咨询意见上”。輥 这种权威就是咨询意见现实影响力的渊源， 以 “科索沃咨询意见” 为例， 包括阿曼、 尼日尔、 科特 訛 輶 这一 迪瓦和科威特在内的一些国家， 都是基于这份咨询意见， 做出和科索沃建立外交关系的决定；輥 咨询意见对塞尔维亚主权权益的影响是无法否认的。 由此可见， 尽管咨询意见不像诉讼判决那样具 有确定的约束力， 但仍具有不容忽视的现实影响力； 因为这种影响力的存在， 必须考虑咨询意见对 有关国家主权权益可能产生的不利影响； 为避免这种不利影响， 维护国家主权权益， 在咨询程序中 强调适用当事国同意原则显然是有道理的。 三、 主权和职权的平衡 如何在不影响当事国主权权益的情况下满足国际法院依职权配合联合国大会工作的需要， 或者 说， 当适用当事国同意原则和国际法院依职权配合联合国大会工作的需要发生冲突时， 国际法院应 如何权衡取舍， 是当下尤其值得思考的问题。 联合国的前身—— —国际联盟内部各机构相互配合的问 题并未像联合国机构间相互配合的问题那样受到关注： “东卡累利亚案” 中， 常设国际法院以缺乏 当事国同意为由拒绝对国联理事会 （the Council of the League of Nations） 提出的问题行使咨询管辖 权， 并未主张因为咨询意见不是对相关国家而是对国联理事会作出的， 法院的回复属于参与组织活 动的行为， 原则上不得拒绝。 相比之下， 国际法院在咨询案件中屡屡主张和联大进行配合的需要， 将这种需要视为行使咨询管辖权的正当理由。 在这种情况下， 必须考虑维护当事国主权权益和国际 法院回复联大提出的做出咨询意见的请求的兼容问题， 或者说， 主权和职权的平衡问题。 如前所述， 国际法院拒绝考虑咨询意见的现实影响力， 因此没能从维护当事国主权权益的角度 决定是否应拒绝行使咨询管辖权， 只是从法院依职权配合联大工作、 参与联合国活动的角度主张行 使咨询管辖权的正当性。 可以说， 在咨询管辖这一问题上， 对职权的考量一定程度上取代了对主权 的关注。 这种过度的职权主义取向会产生一些十分值得关注的问题， 包括恶意利用国际法院权威、 影响争端有效解决、 破坏法院的司法属性和公信力。 坚持当事国同意原则有助于解决上述的这些问题。 首先是恶意利用国际法院权威的问题。 这里主要指的是利用法院的咨询意见为本方争夺政治利 益， 无视对方本应享有的选择争端解决方式的自由。 关于咨询意见的政治工具色彩， 国际法院的班 诺那 （Bennouna） 法官在 “科索沃咨询案” 的反对意见中提到： “科索沃案中的各方 （all protagonists） 均事先表示过， 尤其在庭前， 不论咨询意见为何， 都不会影响它们对独立宣言所持有的立场。 因 訛 輷 此， 咨询意见仅是科索沃独立的支持者和反对者用于政治辩论的工具”。輥 如果争端双方都不反对法 院做出咨询意见， 那么不会出现恶意利用国际法院权威的问题： 既然双方都不反对国际法院做出咨 询意见， 就表示各方都接受咨询意见可能对本国主权权益产生的影响； 这样就能避免侵害对方选择 争端解决方式的自由， 即使日后某一方利用咨询意见为本方争夺政治利益。 然而， 在一方反对法院 行使咨询管辖权的情况下， 这意味着该当事方不愿意让咨询意见影响本方选择争端解决方式的自 訛 The General Assembly of the united Nations requests an advisory opinion from the court on the legal consequences of the separation 輵 輥 of the chagos Archipelago from Mauritius in 1965， International Court of Justice， Press Release No. 2017127， 29 June 2017. 訛 Richard Caplan and Stefan Wolff， Some Implications of the Advisory Opinion for Resolution of the Serbia -Kosovo Conflict， in 輶 輥 Marko Milanovic， Michael Wood (eds) The law and politics of the Kosovo AdvisoryOpinion. Oxford University Press， 2015， p.320. 訛 Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo， Dissenting Opinion of Judge 輷 輥 Bennouna， ICJ Reports 2010， p.504， para.21. ·35· 法治社会 2020 年第 1 期 由； 在这种情况下， 如果法院不顾反对坚持行使职权， 实质上是在配合争端另一方恶意利用国际法 院的权威。 应该说， 法院自身也注意到了这种危险， 所以法院会在 “查戈斯群岛案” 强调它所处理的并非 双边纠纷， 而是联合国关心的问题： “联合国关心的问题” 暗示了一种非双边性。 然而， 法院并未 解释清楚当一个问题同时具有双边属性和非双边属性时， 为什么只着眼于它的非双边属性而忽略它 的双边属性。 虽然查戈斯群岛问题是一个联合国关心的问题， 但归根结底， 它是毛里求斯和英国之 间的有关领土主权的问题； 不论联合国所代表的国际社会如何关心， 最终问题的解决还得依靠毛里 訛 輮 求斯和英国达成相关的具体协议。輦 当然， 强调问题的非双边性有助于法院主张咨询管辖权， 毕竟如 果定性为双边纠纷则很难绕开同意原则。 可是这种过分注重职权的做法本身就是成问题的： 除了之 前提到的法院的权威会被恶意利用， 还应当注意到纠纷会因此变得更加复杂。 这个问题需要结合争 端的有效解决来理解。 因为英国和毛里求斯的争端本质上是关于领土主权的双边纠纷， 即使法院出于行使咨询管辖权 方便的考虑将之定性为去殖民化问题， 也无法抹去其固有的双边纠纷的属性。 所以， 法院在做出咨 询意见时需要特别注意在处理去殖民化问题的同时避免介入双边纠纷。 遗憾的是， 尽管法院声明自 己并非在处理毛里求斯和英国之间的双边纠纷， 但在回答联大第二个问题时却多余宣称 （makes an unnecessary pronouncement） 英国的行为具有持续不法性， 毕竟咨询程序并不是做这类决定的合适的 场合， 尤其是当这类决定对为请求机构提供建议来说并不具备严格意义上的必要性 （not strictly 訛 輯 毫无疑问， 之所以双边纠纷变得更为复杂， necessary for providing advice to the requesting organ）。 輦 是因为法院介入了这个它本不应介入的领域； 因法院介入而增加的复杂性对于争端的有效解决显然 是不利的， 换言之， 尽管法院不该介入， 但法院的不当介入依然具有一定权威性， 而这种权威会被 争端方用于政治利益争夺。 若要避免这样的问题， 法院必须更有技巧地处理这类具有不同性质的争端， 最重要的是不介入 双边纠纷。 然而， 目前看来法院并没有这样的能力： 即使法院将问题定性为去殖民化这样的非双边 纠纷， 在处理过程中也很难保证不介入事实上存在的双边纠纷。 从这个角度看， 当问题具有双边及 非双边等不同属性， 法院不能为了便于行使职权仅强调其中的非双边属性， 否则很难避免对双边纠 纷的有效解决形成干扰。 当法院的权威被争端一方用于政治利益争夺， 法院实际上不自觉地影响了 争端另一方的主权权益， 即使法院认为自己并未处理双边纠纷。 在争端双方同意法院行使咨询管辖 权的情况下， 不论咨询意见有利于哪一方， 都不会存在法院不当介入双边纠纷， 干扰争端有效解决 的问题； 而在缺乏当事方同意的情况下， 即使法院主观上竭力避免介入双边纠纷， 客观上仍然难以 避免。 法院的不当介入最直接的后果就是让咨询意见成为政治博弈的工具， 这是让争端变得更为复 杂的关键因素。 最后是法院过度的职权主义取向对法院的司法属性和公信力的不利影响。 严格遵守同意原则其 实不只是为了维护国家主权权益， 同样也是为了维护法院的司法属性和公信力。 联大根据 《规约》 第 65 条向国际法院提出的法律问题， 往往是一个包含法律因素的政治问题； 法院在回答这样的问 訛 托姆加 （Tomka） 法官甚至在独立意见中指出， 查戈斯群岛的去殖民化进程只有在关键行为体 （key actors）， 特别是毛里求 輮 輦 斯和英国， 进行协商的情况下才可能圆满结束 （successfully completed）。 See Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， Declaration of Judge Tomka， para.10. 訛 Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， Declaration of Judge Tomka， para.8. 輯 輦 ·36· 从 “查戈斯群岛咨询案” 看国家主权权益的维护问题 题时必须避免陷入政治纷争， 否则法院的司法属性和公信力难免不受影响。 在 “科索沃咨询案” 中， 法院在维护司法属性和公信力上的表现就受到批评： “因为联大提的这个问题， 在安理会依然 掌控着这个问题并未征求法院意见的时候， 法院使自身陷入了安理会在这个问题上的僵局。 随着法 訛 輰 事实上， 不管问题是 院多数意见的产生， 法院站到了一方的立场上， 本来它应该拒绝这么做的”。輦 否涉及安理会这样的政治机构， 如果法院无视当事国一方反对， 执意行使咨询管辖权， 这就已经站 到了主张利用咨询意见的另一国的立场上， 即使法院声明是应联大请求而不是该国的请求。 为了维护法院的司法属性和公信力， 有必要强化同意原则在咨询程序中的适用， 借以弱化法院 的过度职权主义取向。 某种意义上说， 弱化法院在咨询程序中体现的职权主义取向有助于保障法院 作为司法者的独立性和主体性。 “当法院被要求作出咨询意见， 根据 《规约》 第 65 条， 它不必满足 訛 輱 这一请求， 如果它认为回答所提出的问题 ‘不符合法院的司法属性 （judicial character）’”。輦 在依职 权回应联大的请求做出咨询意见这一问题上， 法院应当更多展现出司法者的独立性和主体性， 而不 单是强调自身作为联合国机构这一身份以及配合其它联合国机构工作的需要。 毫无疑问， 法院作为 联合国机构这一身份和它作为司法者的角色， 在一些情况下可能会产生冲突； 在二者之间维持一种 平衡显然是不可或缺的。 强化同意原则的适用， 弱化法院过度的职权主义取向， 就是维持这种平衡 的积极尝试。 四、 “查戈斯咨询案” 对我国的启示 综上所述， 在咨询程序中也坚持适用当事国同意原则， 在理论上具有充分的依据。 然而， 正如 权力会被其所有者滥用， 国际司法机构未必总是能够理性地行使自身的司法权。 “查戈斯咨询案” 再次展示了国际司法机构扩张职权的倾向， 对此我国必须高度警惕： 本来主权国家可以选择通过政 治的 （或者说外交的） 方法， 而非国际司法的方法， 解决和其它国家的争端； 在当前国际司法机构 扩张职权的背景下， 主权国家选择争端解决方式的自由难免不受影响。 国际法院通过拒绝承认存在 双边纠纷、 规避当事国同意原则以便行使管辖权的做法， 很可能为某些国家所利用， 从而将拒绝选 择通过司法手段解决国际争端的国家强行卷入国际法院的咨询管辖权。 基于这种可能性， 考虑如何 应对这类问题以维护选择争端解决方式的自由显然是必要的。 从 “查戈斯咨询案” 中可以吸取如下 经验： 其一， 必须对选择争端解决方式这种程序性权利加以重视。 程序性权利和实体性权利是密切联 系的， 维护实体性权利需要从维护程序性权利开始。 很显然， 查戈斯咨询意见实际上对英国和毛里 求斯争夺有关的领土权益有一定的影响： 毛里求斯因该意见在跟英国的博弈中获得了一种更有利的 地位； 国际法院不顾英国的反对坚持行使咨询管辖权， 损害的首先是英国选择争端解决方式的程序 性权利； 随着多数意见的产生， 进而对英国争夺实体性权利也产生了影响。 当然， 笔者无意对英国 和毛里求斯在领土纠纷问题上作出是非判断， 这并不是本文的关注点； 本文的关注点是， 当一国选 择争端解决方式的自由被国际争端解决机构干扰时， 争端所涉及的国家间权益的分配必然会受到影 响。 为了避免可能产生的不利影响， 我国在面临类似问题时需要特别关注如何维护本方选择争端解 决方式的程序性权利。 訛 Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo， Declaration of Vice-President 輰 輦 Tomka， para.6. 訛 See supra note 輥 輱 輦 訛， p.501， para.4. 輷 ·37· 法治社会 2020 年第 1 期 其二， 对于国际法院的咨询管辖权而言， 维护选择争端解决方式的程序性权利应始于政治环 节， 即联大讨论及作出决议这一环节。 当联大向国际法院提出咨询的请求， 这时想阻止法院行使咨 询管辖权是很困难的： 正如 “查戈斯咨询案” 所展示的那样， 法院可以通过解释的方法规避当事国 同意原则对咨询管辖权的限制， 强化司法机构职权的影响程度， 弱化当事国主权的影响程度； 没有 任何国家或机构能阻止法院解释法律， 即使法院的解释本身存在问题。 既然如此， 就有必要考虑如 何防止联大做出向国际法院提出咨询请求的决议， 从源头上避免法院通过解释的方法对咨询管辖权 进行扩张： 在没有联大决议请求法院作出咨询意见的情况下， 就不必担心法院不当行使咨询管辖权 损害当事国选择争端解决方式的自由。 简言之， 与其在司法环节， 即国际法院收到联大请求这一环 节， 考虑如何避免被动陷入法院的咨询管辖权， 不如更多地考虑如何在联大讨论时避免形成不利于 己方的决议。 Abstract: The advisory opinion regarding Chagos Archipelago revealed once again the tension between the advisory jurisdiction of the International Court of Justice and the free choice of means possessed by states in dispute settlement. Three issues are discussed here, namely legal sources of the principle of state consent, the positive role of this principle in maintaining state sovereign interests and the significance of applying this principle in advisory proceedings. Given the remarkable practical influence of advisory opinions and problems such as exploiting the authority of the Court, affecting the effective settlement of disputes and prejudicing the judicial nature of the Court and its credibility, it is well-advised for the Court to respect the free choice of means regarding dispute settlement by applying the principle of state consent in advisory proceedings. In order to avoid getting involved reluctantly in the advisory jurisdiction of the Court and preserve the procedural right of free choice of means in dispute settlement, it seems quite meaningful for states to take active steps in blocking requests for advisory opinions made by UN General Assembly. Key Words: International Court of Justice； Advisory Proceedings； Principle of State Consent； State Sovereign Interests （责任编辑： 陈毅坚） ·38· 立法说理的法治意义 温惊雷 * 内容提要： 公共说理是现代法治的一项本质要求， 立法说理作为公共说理的一种重要类 型， 无论在程序法治还是实质法治方面都具有十分重要的意义。 从程序法治上看， 立法说 理能有效促进立法程序的公开性、 充分保障立法程序的民主性、 最大化体现立法程序的公 正性。 从实质法治上看， 立法说理能够彰显立法的理性精神、 凸显立法的科学态度、 展现 立法的价值依循、 显现立法的合法权威。 通过从程序上保障立法理由公开依据的确定性、 范围的明晰性、 内容的全面性、 形式的多样性以及时机的及时性， 从实质上保证给出适格 的立法理由来指引、 说明和评价立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性， 可以构建一套 符合现代法治精神的立法说理制度。 关键词： 法治 公共说理 立法说理 立法理由 立法理由公开 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.005 立法者应当给出立法理由虽然已经成为当前中国立法学界的一项共识，① 但是学界对于如何进行 立法说理的系统研究却是寥寥无几，② 立法机关公布的立法理由书在整体上也存在较大缺陷和不足。③ 在笔者看来， 造成这种现状的主要原因在于当前不少学者认为立法理论是前法律的 （pre-legal） 政 治理论问题， 应该由政治家而非法学家来研究， 在这种将一切法律规范都视为由某类权威存在所给 定的 “法制主义”④ 影响下， 法学界更关注于立法的技术层面而非基础理论的探讨， 很少有学者能够 从立法 （legislation） 而非法律创制 （law-making） 的视角来审视整个立法理论，⑤ 自然也就忽视了对 作为立法方法核心范畴的立法说理的研究。 然而， 立法者 （legislator） 绝不仅仅是法律制定者。 对 * 中南财经政法大学法学院博士研究生。 本文系 2018 年度国家社科基金重大项目 “新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研 究” 之子课题 “新型法律逻辑的构建” （项目编号： 18ZDA034） 的阶段性研究成果。 ① 例如， 有学者认为： “在立法中， 应当对立法理由和立法规划进行充分的论证调研， 对法律文本的内容、 措辞、 内容关联 性、 重复性以及冲突可能性等进行严格逻辑考量。” 参见冯玉军、 王柏荣： 《科学立法的科学性标准探析》， 载 《中国人民大 学学报》 2014 年第 1 期。 亦有学者强调： “为了更彻底地实现科学立法的要求， 应当明确要求立法者给出立法理由……制定 立法理由书， 是保障立法质量的具体体现……而立法理由书的撰写过程， 本身就是立法科学性的凝练过程。” 参见李友根： 《论法治国家建设中的科学立法》， 载 《江苏社会科学》 2015 年第 1 期。 訛 少数研究参见牛军、 卢刚、 魏涛： 《立法理由刍议》， 载 《社科纵横》 2009 年第 5 期； 张婷： 《立法理由说明的民主功能与制 譺 度建构》， 载 《环球法律评论》 2019 年第 4 期。 訛 笔者认为， 当前公布的立法理由书至少存在以下几方面问题： （1） 出版散乱， 缺乏统筹安排； （2） 偏宏观解释， 轻微观论 譻 证； （3） 内容缺少联系， 未成体系； （4） 缺乏反面理由， 未反映理由权衡过程， 论证不深刻； （5） 质量参差不齐， 整体水 平有待提高等。 訛 Luc J.Wintgens, Rationality in Legislation—— 譼 —Legal Theory as Legisprudence: An Introduction, in Legisprudence: A New Theoretical Approach to Legislation, North America: Hart Publishing, 2002, pp.25-26. 訛 朱志昊： 《实践商谈与理性参与—— 譽 —立法科学化问题研究的新视角》， 法律出版社 2014 年版， 第 8-18 页。 ·39· 2020 年第 1 期 法治社会 于立法者而言， 如何制定优良的法律规范才是最重要的立法问题。 遗憾的是， “关于人们用来得到 正确的法律的方法， 过去和现在只字未提”。⑥ 高质量的法律是实现良法善治的前提条件， 也是社会 主义法治中国建设的坚实根基。 如果要充分发挥立法在中国法治建设中的重要作用， 就必须认真对 待立法问题， 重视立法方法的法治意义。 职是之故， 进一步厘清作为立法方法的立法说理之法治意 义， 并在此基础上构建一套符合现代法治精神的立法说理制度无疑也就成为一项重要的议题。 一、 现代法治视域下的公共说理 “理性” 是法学的永恒主题， 甚至可以说， 没有 “理性” 就没有法学。 对立法说理的关注正是 以 “理性” 为主题的时代发展的必然要求。 （一） 从理性、 合理性到说理 “理性” （reason 或 rational） 概念在西方有着悠久的历史， 其用法和含义经历了长远的变迁。 在 本体论意义上， “理性” 被视为事物的规律、 本质和精神所在， 它是客观存在的， 决定着事物的运 动和发展。 在认识论意义上， “理性” 可以被理解为认识和控制自己以及周围事物的能力。⑦ 及至近 代， 许多哲学家更关心的不再是作为世界或社会之本质的本体理性， 也不是作为判断或意志之主体 的认知理性， 而是更关注另一种意义上的 “理性”， 即合理性 （rationality）。⑧ “理性” 与 “合理性” 这两个概念虽然具有相似性， 可以被看作是哲学史上同一个概念史的组 成部分， 但两者之间的差异却逐渐被众多哲学家所重视。⑨ “合理性” 概念所涉及的是与人的行为以 及人的行为背后的发生、 控制机制等相关的问题。⑩ 近代很多哲学研究， 如语言分析、 行动理论、 科 訛 輯 学哲学等， 都可看作是在与这种意义上的 “合理性” 打交道。輥 在霍克海默 （Horkheimer） 看来， “理性” 主题从 reason （理性） 到 rationality （合理性） 的演化 过程， 可以称之为 “理性” 的 “主观化” 和 “形式化”， 并且他认为这是一个 “理性” 逐渐被消蚀、 最后导致一种 “不合理的合理性” （irrational rationality） 或 “合理化的不合理性” （rationalized 訛 輰 irrationality） 的过程。輥 出现这种状态的主要原因是 “合理性” 在我们日常生活中实质上具有多种用 訛 輱 輥 法， 以至于 “同样一种东西， 从某种观点来看是合理的， 而换一种观点来看完全有可能是非理性 訛 輲 訛 輳 的”，輥 “同样的行动从不同的方面看可以既是合理的又是不合理的”輥 矛盾情形。 “合理性” 的复数化用法 （rationalities） 所导致的一个直接后果便是， 一旦人们把注意力从作为 世界之实体的理性， 转向与人们的思想、 行动之属性紧密相关的理性时， 人们要判断某个特定对象 是否合乎理性， 就必须提供相应的理由 （reasons）， 也就是说理 （reasonableness）。 正如麦考密克所 言： “对行动的合理性的最根本的要求是： 每一项行为或对行为的抑制都应当是根据某种行动的理 訛 [德] 阿图尔·考夫曼、 温弗里德·哈斯默尔主编： 《当代法哲学和法律理论导论》， 郑永流译， 法律出版社 2013 年版， 第 155 页。 譾 訛 严存生： 《西方法哲学问题史研究》， 中国法制出版社 2013 年版， 第 421 页。 譿 訛 参见前引⑦， 严存生书， 第 423 页。 讀 訛 例如， 尤尔根·哈贝马斯在 《交往行动理论》 的开篇第一段就直言， 对合理性问题 （Rationalit覿t） 的讨论可以被视作是对理 讁 性主题 （Vernunft） 的延续和反思。 这里很明显将 “理性” 与 “合理性” 区分为两个既有关联又有差异的概念。 参见 [德] 尤尔根·哈贝马斯： 《交往行动理论 （卷一）》， 曹卫东译， 上海人民出版社 2004 年版， 第 1 页。 ⑩ 张恒山： 《法理要论 （第三版）》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 17 页。 訛 童世骏： 《理性、 合理与讲理—— 輯 輥 —兼评陈嘉映的 〈说理〉》， 载 《哲学分析》 2012 年第 3 期。 訛 Max Horkheimer, The Eclipse of Reason, London/New York: Continuum, 2004, pp.61-65. 輰 輥 訛 如合乎情理、 合乎公理、 合乎事理、 合乎理想等。 参见前引⑦， 严存生书， 第 428-429 页。 輱 輥 訛 [德] 马克思·韦伯： 《新教伦理与资本主义精神》， 郑志勇译， 江西人民出版社 2010 年版， 第 15 页。 輲 輥 訛 [英] 尼尔·麦考密克、 [奥] 奥塔·魏因贝格尔： 《制度法论》， 周叶谦译， 中国政法大学出版社 2004 年版， 第 230 页。 輳 輥 ·40· 立法说理的法治意义 訛 輴 由证明其是合理的。”輥 “理性” 主题从 reason （理性） 经过 rationality 或 rationalities （合理性） 再到 reasonableness （说 理） 或 reasons （理由） 的概念演化进程， 意味着 “理性” 在当代的主要内涵就是指认识和回应种种 訛 輵 理由的理性能力，輥 那种客观、 唯一的理性已经让位于更具主观性的各种理由， 具体表现就是人们在 日常生活中凡事都会问个 “为什么”。 从这层意义上讲， 我们迈入了所谓 “理由的时代” （the age of 訛 輶 reasons）。輥 （二） 公共说理是现代法治的本质要求 1. 公共说理的概念与特征 从理性、 合理性到说理的演变历程意味着 “理性” 由独白走向对话， 从而出现了 “公共说理” 的概念。 所谓公共说理， 是指一个社会里的人遵循某种共享的规则而在公共领域展开的表达、 论证 訛 輷 和说服活动。輥 公共说理具有两个方面的主要特征： 首先， 公共说理是公开对话的。 （1） 公共说理是对话而非自言自语的。 它是一种主体间的交往 行动， 也是现代文明社会的一种互动生活方式。 对话着重于平等交流， 而非权力的独断专横。 （2） 公共说理是公开而非秘密的， 它是在公共场所进行的理性商谈活动。 在传统社会， 政治历来呈现出 訛 輮 一种密室政治的状态， 缺乏一种公开、 理性的说服过程，輦 不允许质疑。 传统政治统治的合法性基于 神权或血缘关系， 而民主政体与神权政体的最大不同在于， 后者的统治基于迷信和恐惧， 而前者的 訛 輯 统治则是基于理性。輦 其次， 公共说理是实质论证的。 公共说理对公共商谈是有实质要求的， 它要求公共商谈的参与 者必须对其主张或行动提供理由加以论证。 所谓论证， 简要说就是举出理由以支持某种主张或判 訛 輰 断， 其核心含义就在于 “一种旨在增强或减弱听众或读者对主张或判断的接受程度的说理活动”。輦 也就是说， 公共说理不仅重视有意向的对话交流所达到的理性水平， 还要求所有参与者在沟通过程 中对其言说加以审慎地思考。 2. 作为现代法治本质要求的公共说理 现代法治意味着理由之治。 早在古希腊时期， 亚里士多德就提出： “法治应包含两重意义： 已 訛 輱 成立的法律获得普遍的服从， 而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”輦 但何谓 “普 遍的服从”、 如何使法律 “制定得良好” 却是人们一直争辩的问题。 究其原因， 在于法律总是 “要 訛 輲 由生活于具体社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、 制度和活动来赋予含义”。輦 也就是说， 訛 輳 任何规范本身都是情境性的， 其可疑性无法消除， 不存在普世的法律金规则。輦 既然规则总是可疑 的， 而法治实际上又是规则之治， 那么， 法治是否也是可疑的呢？ 事实上， 法治本就不是什么完美 訛 輴 的社会治理制度， 而是人类几千年政治实践的一种 “劣弊趋于良弊”輦 的选择， 是相比其他政治制度 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 尼尔·麦考密克、 奥塔·魏因贝格尔书， 第 229 页。 輳 訛 谢世民主编： 《理由转向—— 輵 輥 —规范性之哲学研究》， 台大出版中心 2015 年版， 第 23-27 页。 訛 Mathilde Cohen, Giving Reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, New York: Columbia University Press, 輶 輥 2009, pp.1-3. 訛 徐贲： 《明亮的对话—— 輷 輥 —公共说理十八讲》， 中信出版社 2014 年版， 第 40 页。 訛 杨于泽： 《好的社会需要好的说理》， 载 《长江日报》 2014 年 2 月 20 日第 11 版。 輮 輦 訛 韩水法： 《理性的命运： 启蒙的当代理解》， 北京大学出版社 2013 年版， 第 295 页。 輯 輦 訛 Eemeren van F.H, R. Grootendorst, A. F. Henkemans, Fundamentals of Argumentation Theory: A Handbook of Historical Back鄄 輰 輦 grounds and Contemporary Developments, College Composition and Communication, 1996, 48 (3), p.5. 訛 [古希腊] 亚里士多德： 《政治学》， 吴寿彭译， 商务印书馆 1965 年版， 第 199 页。 輱 輦 訛 夏勇： 《法理讲义—— 輲 輦 —关于法律的道德与学问 （上）》， 北京大学出版社 2010 年版， 第 379 页。 訛 赵汀阳： 《论可能生活 （第 2 版）》， 中国人民大学出版社 2010 年版， 第 3 页。 輳 輦 訛 江山： 《法哲学要论》， 中国经济出版社 2014 年版， 第 456-463 页。 輴 輦 ·41· 法治社会 2020 年第 1 期 訛 輵 而言更能 “实现作为独立的却又相互依赖的社会公共活动和私人活动的参加者的人类的尊严”輦 的 政治治理制度。 麦考密克在其晚年重新思考 “法律的可争辩性与法治是否能相互协调” 的问题时， 訛 輶 再次强调了 “法学是一门论证性学科” 的主张。輦 循此思路， 美国学者玛蒂尔德·柯恩认为： “没有给 出理由就无法实现法治”， “法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性， 至少也是其中之 訛 輷 一。”輦 在现代法治视域下， 公共说理不仅对现代法治社会转型具有积极推动作用， 还对维持和稳固法 訛 輮 治国家的法律制度具有非常重要的意义。輧 一方面， 公共说理为现代社会培养了公民的公共理性， 为 确立和稳固现代法治奠定了良好的政治文化基础， 从而为公共商谈或理性协商提供了理性土壤。 另 一方面， 公共说理有助于对法治社会中各领域的重大问题形成内在融贯的解释和评判， 要求公共决 策者提供理由以支持其决定， 为实现程序公正和实质正义提供了制度保障。 而公共商谈、 理性协 商、 程序公正、 实质正义都是现代法治的核心要求。 从这一意义上讲， 公共说理乃是现代法治的本 质要求。 （三） 作为公共说理的立法说理 所谓立法说理， 是指立法者在立法过程中进行的旨在说服或增强他人接受其立法主张的一种说 理活动。 它一方面要求立法者公开进行理性商谈， 另一方面亦要求立法者必须通过立法理由来证成 其立法结论。 因此， 立法说理可以认为是公共说理的一种重要类型， 是公共说理在立法领域的具体 体现。 既然公共说理是现代法治的必然要求， 那么立法说理作为公共说理的一种重要类型， 其在法 治建设中亦必不可少。 1. 立法说理体现了程序法治 法治的程序性主张要求国家无论做什么都是以一种可预期的、 持续一致的方式作出， 并通过理 訛 輯 訛 輰 由加以证成，輧 而且 “公开透明是程序法治的重要内涵”。輧 因此， 根据程序法治观， 立法者应当以可 预期的、 持续一致的、 公开的方式进行立法， 并通过立法理由加以证成。 而要以可预期的、 持续一 致的、 公开的方式立法， 就必须进行立法说理。 这是因为， 首先， 立法说理对于公共商谈是必要 的。 显然， 在公民就立法提案作出表决时， 他们必须了解这些立法提案是否经过论证， 且论证的理 由是什么。 其次， 立法说理能促进人们对法律的认识。 如果法律要约束人们的行为， 就必须保证公 民事先就明确法律的具体要求， 并能预测其行为是否合乎法律的要求， 从而依法安排他们的生活。 然而， 在一个不给理由的法律体系中， 要想确认法律的具体内容是十分困难的。 再次， 立法说理可 以促进法律体系的一致性。 法律体系的一致性有内部的融贯性和外部的无矛盾性两个具体要求。 而 要做到此两点， 一个重要的程序保障就是将立法理由以公开透明的方式持续发布， 这样不仅能够有 效地增进一个法律制度里的所有法律决策者的法治共识， 还能够避免不同的法律决定相互冲突。 若 假定一个制度里的所有法律决定作出者都不需要解释或者论证他们的决定， 只需以 “结果” 的方式 展现他们所制定的规则、 发布的命令以及裁判案件的结论。 那么， 我们很难想象， 这些不同的决定 在一个较长的时间段内依然能够保持一致。 2. 立法说理促进了实质法治 訛 [英] 尼尔·麦考密克： 《修辞与法治—— 輵 輦 — 一种法律推理理论》， 程朝阳、 孙光宁译， 北京大学出版社 2014 年版， 第 22 页。 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 尼尔·麦考密克书， 第 16-22 页。 輵 訛 [美] 玛蒂尔德·柯恩： 《作为理由之治的法治》， 杨贝译， 载 《中外法学》 2010 年第 3 期。 輷 輦 訛 李文倩： 《公共说理为什么重要？》， 载 《政治思想史》 2015 年第 4 期。 輮 輧 訛 参见前引輦 輯 輧 訛， 玛蒂尔德·柯恩文。 輷 訛 汤善鹏： 《论立法与法治的契合—— 輰 輧 — 探寻程序法治的理论逻辑》， 载 《法制与社会发展》 2019 年第 5 期。 ·42· 立法说理的法治意义 实质法治观旨在 “通过法律的治理方式来产生某些公正的结果”， “要求法律决定的做出者给出 訛 輱 理由被认为更易于保护我们免受权力的滥用”。輧 根据实质法治观， 要保证立法的公正、 防止权力的 滥用就必须要求立法者进行立法说理。 这是因为， 首先， 立法说理能够提高立法论辩的质量。 要求 立法者提供适格的立法理由可以迫使他们为自己的立场寻找令人信服的论据， 以获得公众的支持。 从这点来看， 立法说理能帮助立法者作出更好的决定。 其次， 立法说理能防止立法者的恣意专断。 若是一项制度禁止立法者向公民提供任何理由， 这本身就是对法治的一种侵害， 因为立法权的行使 将会变得独断。 再次， 立法说理也为公民的评判与监督提供了便利。 公民可以根据立法者过去或现 在所提供的理由来评判立法决定， 改进这些立法决定的可能性也相应地大幅增加。 二、 立法说理的程序法治意义 具体而言， 从程序法治观上看， 立法说理具有以下三个方面重要意义： （一） 立法说理能促进立法程序的公开性 所谓立法程序， 是指有权的国家机关在制定、 认可、 修改、 补充和废止法的活动中， 所需遵循 訛 輲 的法定步骤和方法。輧 要求立法程序公开， 是从程序上保障我国公民知情权行使的一项重要法律制 度。 任何法律法规要想发挥作用， 首要条件就是要确保公民能够通过有效的渠道来获得充分的立法 信息， 这也是公民积极参与立法的必要条件之一。 在现代立法体制下， 立法机关十分复杂且数量繁 多， 要想确认法律的内容和依据， 在没有任何立法理由陈述的情况下， 最终就只能依靠我们自己的 猜测和推断。 因此， 根据宪法赋予的基本权利， 公民有权了解立法机关从事立法活动的根据、 前 提、 宗旨或目的， 而立法机关则有义务提供和公开立法理由。 尤其是在现代社会， 利益主体的多元化必然要求利益表达机制的通畅顺达以及利益整合机制的 合理公正， 从而保障不同利益主体的多元化利益诉求， 而利益衡量就是不同利益主体之间的斗争与 妥协的过程。 反映到立法上， 就是立法过程中不同的利益主体对立法内容的争论和利益的分配。 而 不同主体在立法过程中的利益表达和利益博弈都必须通过立法理由来进行， 通过立法理由的搜集、 选择和运用来展现。 从这层意义上讲， 要求立法者进行立法说理能有效地促进立法程序的公开性。 （二） 立法说理能保障立法程序的民主性 民主政治是开放的政治， 公民对国家政治的知晓、 参与和监督是现代民主政治的必然要求。 我 国 《立法法》 第五条明确规定： “立法应当体现人民的意志， 发扬社会主义民主， 坚持立法公开， 保障人民通过多种途径参与立法活动。” 民主立法绝不能闭门造车， 而应该是一个面向社会公众的 开放过程。 只有在开放性的立法过程中， 民众才能真正地参与立法， 才能真正对立法者及其立法行 为实施有效的监督， 才能真正保障立法体现人民的意志和愿望。 因此， 民主立法的一个基本要求就 是进行立法说理。 这是因为， 给出立法理由不仅在程序上符合法律论辩的合理性规则， 而且在实体 上展示了法律共同体就特定规范和价值所达成的共识， 为法律规范在司法中得到普遍准确的理解与 适用提供了可能， 也体现了法律的正当性、 合理性及可接受性， 从而极大增强民众的法律认同感。 可以说， 立法说理是我国民主立法的制度基础， 是实现民主立法的基本途径。 它不仅能增强民主政 治的透明度， 还能帮助公民积极参与立法决策、 实施立法监督， 是我国社会主义民主政治的重要内 容之一。 訛 参见前引輦 輱 輧 訛， 玛蒂尔德·柯恩文。 輷 訛 周旺生、 朱苏力主编： 《北京大学法学百科全书 （法理学·立法学·法律社会学篇）》， 北京大学出版社 2010 年版， 第 561 页。 輲 輧 ·43· 2020 年第 1 期 法治社会 从此意义上讲， 立法说理是对公民参与权的积极保障。 公民要想积极参与立法， 首先就要求立 法者必须给出理由， 一则为自己的立法行为辩护， 二则为那些对现有法律不满的人提供辩驳的对 象。 鉴于法律本身的不确定性， 现有法律规则及适用这些法律规则的执法或司法机关并不能保证法 治实践能让所有公民的权益受到保护。 在此背景下， 那些认为其权益受到损害的公民有权利要求立 法者为其立法决定提供理由， 并以此评价立法者的立法决定。 基于此， 可以认为， 要求立法者进行 立法说理能够充分地保障立法程序的民主性。 （三） 立法说理能体现立法程序的公正性 公平正义是良法之治的重要特征， 也是现代立法所追求的核心理念。 最大化地实现公平正义、 最大程度地保障每个公民的切身合法利益， 是中国特色社会主义法治的核心要求。 对立法机关而 言， 立法机关可以通过对立法过程中各项具体制度的设计来把握立法程序的公正性， 并通过这些具 訛 輳 体制度的运行在形式上实现公正立法。輧 从这一角度来看， 立法说理作为正当立法程序的必要成分 和判断标准， 对实现公正立法有着重要的意义。 立法总是从实体上或程序上对一定利益集团的某种 需要的肯定， 这种肯定的结果就是将抽象的法律规范命题以法律、 法规的形式表现出来， 其依据则 是立法者的价值判断。 可是， 我们要如何辨别立法者的价值判断是否体现出法律的公平正义？ 一个 有效实现途径就是进行立法说理， 因为立法理由是立法者价值判断的外在表现形式。 只有通过充分 的立法说理， 才能实现立法过程中立法决策的理性化、 立法结果的正当化以及权力控制的程序化。 因此， 公正立法的实现要求立法者必须进行立法说理。 在立法者进行立法说理的基础上， 公民得到了一个能充分行使其表达权的制度平台。 立法是关 系着社会各方利益需求之维护、 增进与损害的制度安排， 社会主体有权通过各种方式或渠道表达自 己的利益诉求。 进行立法说理的一个重要贡献就在于能为不同的利益群体提供一个表达自己立法意 见的良好平台， 从而对具体的法律制定施加一定的影响。 如此一来， 就为化解各种重要的社会矛盾 提供了一个商谈契机， 对维护、 稳定社会的安定和谐能够起到极大的作用。 也正是因为如此， 公民 的立法表达权才能得到有效保障， 立法机关所制定的法律才能得到民众的真正拥护。 此外， 要求立法者进行立法说理也是公民行使监督权的一个重要保障。 公民监督权是一个综合 而复杂的权利体系， 其目的在于对国家权力的行使进行制约。 然而， 我国公民对立法行为的监督缺 乏明确的具有可操作性的规定。 给出立法理由正好为公民的立法监督提供了便利。 笔者认为， 要求 立法者进行立法说理能够最大化地体现立法程序的公正性。 三、 立法说理的实质法治意义 法治乃良法之治。 良法的创设除了需要对立法说理提供程序性保障之外， 还对立法说理还提出 了实质性要求。 从实质法治观看， 立法说理具有以下四个方面的重要意义： （一） 立法说理能够彰显立法的理性精神 围绕行动展开的行动理由和围绕信念展开的信念理由是最基本的理由类型， 其它理由或衍生于 訛 輴 它们， 或依赖于它们。輧 就立法理由而言， 其首先是一个信念理由， 然后才能够转化为行动理由。 然 而， 无论在什么情形下， 只有当一个立法理由拥有激发某种立法信念或促使立法者采取某种立法行 动时， 它才具备成为立法理由的资格。 此亦是说， 激发立法者的信念或促使立法行动的实现是成为 立法理由的门槛式条件。 訛 李店标： 《公正立法与立法公开》， 载 《行政与法》 2011 年第 8 期。 輳 輧 訛 Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University Press, 1999, p.15. 輴 輧 ·44· 立法说理的法治意义 当立法理由激发立法者的信念或促使立法者采取行动时， 它也相应承担起实现立法理性化的任 訛 輵 訛 輶 务。 立法合理性是立法理论的核心问题之一，輧 理论界目前对其具体标准仍存争议。輧 然而， 无论是 何种立法合理性标准， 都要求立法者必须通过说明、 解释或论证立法理由的适当性而获得法律受众 訛 輷 的理解和接受来满足。輧 立法的合理性必须建立在与立法行动相关的适当理由之上， 这些立法理由既 訛 輮 可以是基于价值的选择， 也可以是基于有目的的筹划等。輨 总之， 立法合理性论证必须通过适格的立 法理由支持， 立法的合理化过程就体现在对立法理由的有效认知和有效运用的过程中， 立法的理性 精神亦由立法者所提供的适格立法理由而得以彰显。 （二） 立法说理能够凸显立法的科学态度 理由具有可认知性与可遵循性这两个基本特性， 正如拉兹所言： “对合理性的说明， 就是对认 訛 輯 知理由并遵守理由的能力的说明。”輨 若一个理由要被他人所遵循， 就一定是在思想上可被遵循或理 訛 輰 解的。輨 若那些基于理由行动的人依据他人无法理解的理由行动， 我们很难评价他们的行动是合理 訛 輱 的。 同时， 他们所持有的理由也无法称之为理由， 只可能是无意识的或者仅仅是习惯上的选择。 輨 訛 輲 也就是说， 理由的可认知性就是要求理由以清晰的、 非神秘化的方式呈现。輨 如此， 基于理由而行动 訛 輳 就意味着那个行动是可理解的， 并且理由为该行动提供了合理性支持。輨 就立法理由而言， 不被人所 认知的理由， 必然难以得到人们的遵循和赞同。 如果立法者行动背后的立法理由是无法被认知的， 那么这个立法行动也就无从理解和说明。 而无法理解和说明的立法理由是无法引导立法者进行特定 立法行动的。 立法科学性体现为立法的合规律性， 即立法者应根据对社会规律的认识与把握来制定符合规律 的法律。 这包括了两方面内容： 一是立法者要充分认识自然规律、 社会发展规律以及立法自身规 律； 二是立法者要遵循客观规律的要求， 制定符合实际的法律规范。 无论是对客观规律的认知还是 遵循， 都要求立法者必须给出立法理由。 一方面， 立法者必须通过给出的立法理由来说明对客观规 律的认识。 离开立法理由这一中介， 立法行动便难以进行评价， 立法的合规律性更无从谈起。 另一 方面， 立法者对客观规律的遵循也需要给出的立法理由来解释。 可遵循性虽然来自于可认知性， 但 二者并不等同， 可遵循性一定意味着可认知， 但反向表述则不一定成立。 如若立法者认识到 “应该 采取一切手段来保护生态环境” 这一立法规律， 并不代表这个规律就能成为立法者立法的一个适当 的说明性立法理由， 因为其虽然满足理由的可认知性要求， 但不满足可遵循性要求。 因为 “应该采 取一切手段” 包含了要求牺牲个人生命、 安全等不符人性的措施， 超出了可遵循的范围。 只有同时 訛 维特根斯认为， 立法理论本身就是研究如何实现立法合理性的理论。 See Luc J.Wintgens, Legispruduence as a New Theory of 輵 輧 Legislation, in Luc J.Wintgens, Philippe Thion, Melanie Carly ( eds), The Theory and Practice of Legislation: Essays in Legis鄄 pruduence, Aldershot: Ashgate Publishing, 2005, p.3. 訛 有学者认为立法合理性标准可分为语言合理性、 法律形式合理性、 实践合理性、 目的合理性、 道德合理性及元合理性等标 輶 輧 准； 有学者则将之分为目的合理性、 内部合理性及规范合理性等三个维度。 See Manuel Atienza, Reasoning and Legislation, Kaarlo Tuori, Legislation between Politics and Law, in Luc J.Wintgens, Philippe Thion, Melanie Carly (eds), The Theory and Practice of Legislation: Essays in Legispruduence, Aldershot: Ashgate Publishing, 2005, pp.37-38, p.105. 訛 Joseph Raz, Engaging Reason: On the Theory of Value and Action, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp.67-75. 輷 輧 訛 参见前引⑤， 朱志昊书， 第 146-147 页。 輮 輨 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輯 輨 訛, p.67. 輷 訛 Onora O’Neill, Towards Justice and Virtue: A Constructive Account of Practical Reasoning, Cambridge: Cambridge University Press, 輰 輨 1996, p.57. 訛 Christin M. Korsgaard, The Sources of Normativity, Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p.17. 輱 輨 訛 陈景辉： 《实践理由与法律推理》， 北京大学出版社 2012 年版， 第 47 页。 輲 輨 訛 徐向东： 《道德哲学与实践理性》， 商务印书馆 2006 年版， 第 166 页。 輳 輨 ·45· 法治社会 2020 年第 1 期 满足可认知性和可遵循性要求， 立法行动才是具有现实可能的。 因此， 立法的合规律性要求立法者 必须提供适格的立法理由来对其认知和遵循客观规律的行动予以支持， 而立法的科学态度亦通过对 客观立法规律的认识、 把握及运用而凸显出来。 （三） 立法说理能够展现立法的价值依循 理由有说明性理由和规范性理由之分。 说明性理由是指那些能够说明行动者为什么要采取特定 訛 輴 訛 輵 行动的理由。輨 说明性理由的功能是阐释行动者作出特定行动的因果条件 （causal conditions）， 輨 为 他人理解行动者作出特定行动提供了先决条件。 从这一意义上讲， 说明性理由表达的是行动者作出 訛 輶 特定行动的实际理由， 如果特定的行动理由没有给出， 也就意味着特定的行动效果将无法实现。輨 规 范性理由是指能够对特定行动提供正当性辩护的理由。 与说明性理由阐释了行动者作出特定行动的 因果条件不同， 规范性理由阐释的是行动者作出特定行动的规范性条件 （normative conditions）， 该 行动也因此具有了 “应当” 的行动效果。 与说明性理由欲回答 “为何有那个行动” 不同， 规范性理由所欲回答的是 “那个行动是否值得 做” 或 “做那个行动好不好” 的规范性问题。 这即是说， 说明性理由指明了行动者采取某种特定行 动的原因， 无关其好与坏； 而规范性理由则揭示了某个行动是值得行动者去做的， 并能够为行动者去 做该行动提供辩护。 从这层意义上讲， 说明性理由只能使行动者成为有理智的人， 而规范性理由则 訛 輷 能使行动者成为理性的人。輨 此外， 与说明性理由仅基于理由的可认知性和可遵循性不同， 规范性理 由还必须满足普遍性要求。 所谓规范性理由的普遍性， 是指一个适宜的规范性理由不仅要被同质性人 訛 輮 群所接受， 还要被包含不同群体和个人的更广泛群体所接受。輩 此即是说， 规范性理由对处于某种情 境中的所有人都普遍产生 “应当做某种行动” 的效果， 并为评价该行动为好的行动提供了辩护理由。 基于说明性理由而行动并不一定能保证行动就一定是正当的。 只有基于规范性理由而行动， 才 能够为行动者的行动提供正当性辩护。 关于说明性理由与规范性理由的划分是否恰当的问题， 目前 理由论学者仍存在争议。 不少学者认为， 这个划分并不恰当， 只有 “规范性理由才是真正的行动理 訛 輯 由”。輩 对此， 拉兹认为， 学者们过分强调了说明性理由与规范性理由的区分， 而关注两者之间的联 訛 輰 系更有利于对规范性问题进行解释， 也即拉兹所谓的 “规范性与说明性联接” 命题。輩 该命题是指规 范性理由一方面为行动者提出了规范性要求， 要求其行动能够实现某种特定的目的或意图， 而另一 方面也要能够在实际上引导并激发行动者去执行该行动。 在埃瑟特看来， 联接命题的基础性条件就 訛 輱 是主体有能力依理由行事。輩 对立法活动而言， 立法行动能被人理解和说明， 并不代表立法行动就一定是正当的。 要对立法 的正当性进行辩护， 就必须提供适格的立法理由予以支持。 此即是说， 仅具有现实可能性的立法行 动是无法保证其正当性的， 还需要通过立法理由为其提供正当性辩护。 也就是说， 只有立法理由能 訛 Jonathan Dancy, Practical Reality, Oxford: Oxford University Press, 2004, p.8. 輴 輨 訛 因果条件是指通过将相继发生的两个或多个事件分别确定为 “原因” 和 “结果”， 并由此来说明这些事件之间存在的关联 輵 輨 性。 See Martin P. Golding, Legal Reasoning, New York: Alfred A. Knopf, Inc. 1984, pp.3-6. 訛 参见前引輨 輶 輨 訛， 陈景辉书， 第 54 页。 輲 訛 理智与理性的区别， 就在于行动者做某个行动是 “基于理由” 还是 “基于好的理由”， 理性化的核心就是要求行动者为了完 輷 輨 訛, p.55. 輵 成规范性任务而遵从规范性理由的指导。 See Martin P. Golding, supra note 輨 訛 See Onora O’Neill, supra note 輨 輮 輩 訛, pp.55-56. 輰 訛 Stephen Kearns, Daniel Star, Reasons: Explanations or Evidence, Ethics, 119 (1), 2008, pp.31-56. 輯 輩 訛 Joseph Raz, From Normativity to Responsibility, Cambridge: Harvard University Press, 2011, pp.26-35. 輰 輩 訛 Christopher Essert, From Raz’s Nexus to Legal Normativity, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, XXV (2), 2012, pp.465輱 輩 482. ·46· 立法说理的法治意义 够为立法者的立法行动提供正当性辩护时， 才可能符合立法的正当性标准。 基于此， 立法理由必须 兼具规范性和说明性。 这是因为， 一方面， 从理论理性上看， 立法的正当性要求立法理由必须能够 为立法者的立法行动提供正当性辩护； 另一方面， 从实践理性上看， 立法理由同时也要证明法律规 范所要求的行为是具有现实可能性的。 法律是规制和引导人的行动的规范， 其对人的行动的规制必 须是在实践中能够实现的， 否则法律便形同虚置。 也就是说， 立法理由不仅要能说明立法者为何这 样立法， 同时也要能解释立法者如此立法是正当的。 只有兼具说明性和规范性的立法理由才能评价 和证成立法的正当性， 缺少任一方面都是不妥当的。 而通过适格立法理由对立法的正当性予以辩护 及其现实可能性予以说明， 立法的价值依循亦由此得到了清晰的展现。 （四） 立法说理能够显现立法的合法权威 如上所述， 立法理由兼具规范性和说明性这两种性质。 然而， 在异质性的现代多元社会， 很少 会出现单一的立法理由来引导立法行动。 在大部分情况下， 会出现两种或两种以上的初步正当化理 訛 輲 由輩 来竞争立法理由的地位。 在这种情况下， 若是一般的规范性理由， 则会考虑基于两者之间的分 訛 輳 量来作出何者更为重要的判断。輩 然而， 这种基于分量的判断存在很多弊病， 夏皮罗将之归纳为以下 訛 輴 几种情形：輩 （1） 行动者自行权衡容易因能力不足或信息缺乏而出错； （2） 权衡过程易受行动者情感 因素的影响， 从而作出非理性判断； （3） 自行权衡是有成本的， 尤其是若每次都有权衡所有初步正 当性理由， 那成本几乎不可计量， 远远超出权衡所得收益； （4） 行动者的自行权衡容易偏向自己的 个人利益而不易于实现社会协作， 陷入合作的困境。 对立法理由而言， 以上这些弊病都能够有效避 免， 因为立法理由同时还是一种权威性理由。 立法理由一经给出， 就基于立法者的权威而具有了权 威性。 也就是说， 当法律规范背后的初步正当化理由相互冲突时， 立法者给出的立法理由基于立法 权威而成为一种决定性理由， 它不再囿于分量的比较而直接成为一种终局性理由 （conclusion 訛 輵 reason），輩 反映了立法者关于某项立法行动的终极考量和最终决策。 从这层意义上讲， 立法理由在某 訛 輶 种程度上是以一种 “独立于内容的理由”輩 的方式发挥作用的。 有所不同的是， 它一方面基于二阶理 由的特性而排斥关于立法初步正当化理由的重新衡量， 从而降低了决策成本； 另一方面， 又由于其 内容兼具说明性和规范性而使其自身是一个好理由， 保证了立法理由的正当性。 立法的权威来自于其合法性证成。 一般而言， 立法的合法性包括立法的形式合法性和实质合法 性两个方面。 其中， 立法的形式合法性是指立法在形式上的合法律性， 即立法必须合乎制定法的规 定。 它要求立法必须满足立法体制合法、 立法位阶合法及立法程序合法等标准。 立法的实质合法性 则关注于立法的内容应不悖于社会公理和主流意识形态等价值观， 要求立法必须满足政治统治秩序 和社会普适价值等标准。 在立法实践中， 无论是立法的形式合法性标准还是实质合法性标准， 都必 须通过立法理由来说明、 解释和评价。 一方面， 立法理由能够对立法的权限来源、 法理依据或程序 运作等内容进行说明； 另一方面， 立法理由还能反映出立法者价值衡量的终局决策内容， 使得公众 能够通过对立法者给出的立法理由进行评价， 看其是否符合当前的主流意识形态， 进而证成或批判 訛 约翰·布鲁姆把能支持一个行动的考量称为初步正当化理由 （prima facie reason）， 这种初步正当化理由虽然能为行动者的行 輲 輩 动提供支持， 但其不能起决定性作用。 See John Broome, Reasons, in R. J. Wallace ct al. (eds), Reason and Value: Themes From the Moral Philosophy of Joseph Raz, New York: Oxford University Press, 2004, p.36. 訛 参见前引輨 輳 輩 訛， 陈景辉书， 第 15 页。 輲 訛 Scott Shapiro, Authority, in Jules L.Coleman & Scott Shapiro (eds), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, 輴 輩 Oxford: Oxford University Press, 2002, pp.405-406. 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輵 輩 訛, pp.25-36. 輴 訛 [英] H.L.A 哈特： 《命令与权威性法律理由》， 晨航译， 载 《法哲学与法社会学论丛》 2007 年第 2 期。 輶 輩 ·47· 2020 年第 1 期 法治社会 立法者采取特定立法行动的合法性。 从这层意义上看， 通过要求提供适格立法理由来对立法的形式 合法性及实质合法性这两方面加以规范， 立法的合法权威得以充分显现。 四、 构建符合现代法治精神的立法说理制度 党的十九届四中全会提出要 “坚持和完善中国特色社会主义法治体系， 完善立法体制机制”。 在现代法治视域下， 完善我国当前立法体制机制的关键点就在于进一步坚持科学立法、 民主立法、 依法立法， 以良法保障善治。 依前所述， 立法说理不仅能保障在程序上为立法程序的公开性、 民主 性和正当性提供制度性支持， 还能在实质上使立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性得以充分实 现。 基于此， 笔者认为， 要优化完善我国立法制度， 保障良法顺利创设， 一项关键性的制度建设就 在于构建一套符合现代法治精神的立法说理制度。 而构建这套立法说理制度的关键， 则要从程序和 实质这两个方面具体着手。 （一） 构建在程序上保障立法理由公开的立法说理制度 从程序法治上看， 立法说理的核心要求是立法理由公开， 那么从程序上保证立法理由公开就成 为具体立法说理制度建设中的关键所在。 要确实保证立法理由的有效公开， 在笔者看来， 应当从立 法理由公开的体系性、 可公开性、 全面性、 多样性和时效性等五个方面进行制度构建： 1. 立法理由公开依据的确定性 立法理由公开是中国特色社会主义法治体系的重要一环。 从程序法治观上看， 立法理由公开是 从程序上保障科学立法、 民主立法、 依法立法的基本制度依托。 要构建这套基本立法制度， 首要是 在当前中国特色法治体系建设的宏伟图景中寻找其准确定位， 即为立法理由公开制度的构建寻找其 法律依据。 从我国当前法治实践来看， 可以作为立法理由公开的依据是 《立法法》 第五十四条、 第 六十八条和 《规章制定程序条例》 第十六条、 第十七条之规定。 然而， 这几条规定都是原则性的立 法规定， 不够具体明晰， 难以对具体的立法说理制度进行有效指导。 如 《立法法》 第五十四条仅规 定立法者应当同时提出法律草案文本及其说明， 虽然说明的内容是属于立法理由， 但并未对说明的 主体、 对象、 形式等内容加以具体规定。 笔者认为， 可以从以下几个思路对立法理由公开的法律依 据加以明晰化、 具体化、 条理化： （1） 对 《立法法》 第五十四条加以修订， 增加 “公开立法理由” 的文字表述； （2） 制定专门的立法理由公开细则， 为立法理由的公开提供法律指导依据； （3） 在各 级人大及其常委会的议事规则中增加立法理由公开的内容； （4） 行政法规及地方立法程序规范中亦 要求增加立法理由公开的内容。 2. 立法理由公开范围的明晰性 要求立法者提供立法理由， 并不表明一切立法理由都必须公开。 具体而言， 立法理由公开的范 围应从以下几方面加以限定： （1） 立法理由的公开应依法而行， 公开的主体、 内容、 形式、 方式等 内容都应当有明确的法律依据； （2） 以 “公开为主、 保密为辅” 为原则， 即除了涉及国防、 外交、 军事等国家机密、 商业秘密和个人隐私等方面的理由不得公开外， 其他的立法理由都应向公众公 开； （3） 公开条件应已具备。 立法理由公开不能简单等同于说出立法理由， 公开的流程应当严格依 照法律所规定的流程来进行。 3. 立法理由公开内容的全面性 訛 輷 将立法说理等同于立法的必要性和可能性说明是我国立法实践中的常态。輩 然而， 这样的认识是 值得商榷的。 这是因为， 立法理由可以分为论证立法形式的理由和论证立法内容的理由两种主要的 訛 于兆波： 《立法必要性可行性的理论基础与我国立法完善—— 輷 輩 —以英国立法为视角》， 载 《法学杂志》 2014 年第 11 期。 ·48· 立法说理的法治意义 类型。 论证立法形式的理由， 所涉及的核心问题是法律这种社会规范系统相比于其它社会规范系统 的独特价值是什么； 立法的治理范围如何； 公众参与立法的理性商谈程序； 立法的资源配置或成本 分析等内容。 论证立法内容的理由， 旨在为立法内容的合理性、 科学性、 正当性及合法性予以解释 或证立。 所涉及的主要问题是： 为何应当对某种行为事实赋予一定的法律效果； 为何对某种行为事 实应当赋予特定的法律效果； 立法推导的逻辑机制是什么等问题。 立法的必要性和可能性说明属于 对立法形式论证的理由， 而关于论证立法内容的理由则需要进一步加以明确。 也就是说， 保障立法 理由公开的全面性， 不仅需要公开论证立法形式的理由， 也需要公开论证立法内容的理由。 4. 立法理由公开形式的多样性 这里的多样性是指立法理由公开的渠道多样化。 保障立法理由公开形式的多样性， 不仅是有效 提升公民立法参与度的一项有力制度保障， 也是我国法治治理能力现代化的重要体现。 立法理由公 开的渠道既可以通过正式的出版物如书籍、 报纸、 汇编等发行， 还可以通过人大或地方政府网站、 app 软件、 公众号等新媒体形式进行公开。 5. 立法理由公开时机的及时性 立法理由的公开还应注重公开时机的及时性。 立法理由的公开是分阶段进行的， 立法前、 立法 中和立法后的立法理由公开内容、 支持的结论等都是有所差异的， 若不能保证及时有效地进行公 布， 将会影响立法的权威职能充分发挥， 也不利于公众的立法参与。 从多样化的公开渠道来保证立 法理由的及时有效公开， 是保障立法理由公开的一个重要基点。 （二） 构建在实质上保证给出适格立法理由的立法说理制度 除了从程序上保证立法理由公开外， 还需要在实质上保证立法者所给出的立法理由是适格的。 所谓适格的立法理由， 即是指能够为立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性提供支持的理由。 这 里的支持作用具体体现为对立法理由指引、 说明和评价三方面核心功能的确保。 1. 确保给出的立法理由具有指引功能 所谓立法理由的指引功能， 是指从立法者角度看， 立法理由能够指导立法者应当如何立法。 通过 立法理由的指导而立法， 体现了立法的合理性； 通过对客观社会规律的认识和把握来制定具有现实可 能性的法律规范， 体现了立法的科学性； 通过价值评价的指导依循来制定具有正当性的法律规范， 体 现了立法的正当性； 通过对法律规定的遵循来制定终局性的权威法律规范， 体现了立法的合法性。 2. 确保给出的立法理由具有说明作用 所谓立法理由的说明作用， 是指从旁观者角度看， 公众能够通过立法理由来理解或解释立法者 的立法行动。 立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性必须通过适格立法理由的说明才能被人们所 理解和遵循。 此即是说， 除了在程序上要求立法者给出立法理由外， 还要在实质上要求立法者所给 出的立法理由是指引其立法行动的理由， 并把指引其立法行动的科学根据、 价值评判、 法律依据等 皆予以说明。 3. 确保给出的立法理由具有评价意义 所谓立法理由的评价意义， 是指从评价者角度看， 立法理由能够为立法者的立法行动提供一个 评价性基础， 由此公众可以对立法进行评价， 而立法者亦可以通过所给出的立法理由来对其立法行 动予以辩护。 如果立法者的评价与社会公众的评价相一致， 那么立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性就得以成功辩护， 否则就宣告失败。 一个适格立法理由的提出必然是普遍性的， 不仅能被同 訛 輮 质性人群所接受， 还能够被包含不同群体和个人的社会公众合理接受。輪 只有满足这种普遍化要求， 訛 See Onora O’Neill, supra note 輨 輮 輪 訛, pp.55-56. 輰 ·49· 2020 年第 1 期 法治社会 立法理由才能成功为立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性予以辩护。 立法理由的指引、 说明和评价三个面向不是相互独立的， 而是互相联系且相互依赖的。 立法理 由的指引功能要求它既能被理解和遵循， 又能为自己提供辩护。 立法理由的说明功能为其指引提供 了现实可能， 而评价功能则为其指引提供了正当化辩护， 并预设了整个实践推理不存在逻辑错误。 也就是说， 要确保立法者给出的立法理由是适格的， 就必须在制度上保证立法理由的指引、 说明和 评价三个面向得以充分展现， 如此才能从实质上论证立法的合理性、 科学性、 正当性、 合法性。 结语 在 “理由的时代” 和现代法治视域下， 公共说理是法治生活中必不可少的内容， 立法说理作为 公共说理的重要类型之一， 对中国法治建设具有十分重要的意义。 在程序法治方面， 立法理由公开 为科学立法、 民主立法、 公正立法及公民基本权利保障等多方面提供了制度性支持； 在实质法治方 面， 立法的合理性、 科学性、 正当性及合法性均需要立法者提供适格的立法理由予以支持。 总之， “立法理由” 可以说是立法理论研究的重要概念， 其不仅表征着立法者制定法律规范的依据， 也是 立法者进行立法推理和立法论证的核心要素。 当前中国立法学界需要改变聚焦于立法技术层面而忽 视基础理论研究的局面， 从立法 （legislation） 而非法律创制 （law-making） 的视角来审视整个立法 理论， 加强立法理由及立法说理的基础理论研究。 这不仅能提升立法学的理论品质， 还能为中国法 治建设提供系统、 科学、 体系化的立法理论支撑， 为实现良法善治的法治理想夯实基础。 Abstract: Public reasoning is an essential requirement of modern rule of law. As an important type of public reasoning, legislative reasoning is of great significance in both procedural and substantive rule of law. From the view of procedural rule of law, legislative reasoning can effectively promote the openness of legislative procedure, fully guarantee the democracy of legislative procedure and maximize the fairness of legislative procedure. From the view of substantive rule of law, legislative reasoning can show the rational spirit of legislation, highlight the scientific attitude of legislation, demonstrate the value pursuit of legislation and display the legal authority of legislation. By ensuring the certainty of the disclosure basis of legislative reasons, the clarity of the scope, the comprehensiveness of the content, the diversity of the form and the timeliness of the timing from the view of procedural rule of law, and by ensuring the appropriate legislative reasons from the view of substantive rule of law to guide, explain and evaluate the rationality, scientific nature, justice and legitimacy of legislation, a set of legislative reasoning system in accordance with the spirit of modern rule of law can be constructed. Key Words: Rule of Law； Public Reasoning； Legislative Reasoning； Legislative Reasons； Disclosure of Legislative Reasons （责任编辑： 卢护锋） ·50· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 冯文杰 * 内容提要： 商标违法犯罪的实证数据显示， 我国商标违法犯罪呈现愈加严重之样态， 并且 非刑事法无法起到有效规制之作用， 法益受到威胁， 由此突显出商标权刑法保护之必要性 与正当性。 我国对于商标权的刑法保护历经清末至今， 已然专门设置了三个相关罪名， 以 此规制侵犯商标权犯罪。 虽然在基本方向上是合理的， 但面临法益保护对象不全面、 法益 侵害方式规制不全面等现实问题。 在商标权刑法保护领域， 刑法解释学难以满足社会现实 的系统性需求， 应当在结合犯罪化界限的一般原理的基础上， 审慎将值得刑法处罚的驰名 商标淡化行为、 影射商标行为、 商标反向假冒行为以及服务商标侵权行为纳入刑法规制范 围， 以周延保护值得刑法保护的法益。 关键词： 商标权 刑法保护 实证分析 历史演进 立法完善 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.006 一、 问题之提出 社会经济的发展对于法律变迁乃至创设的影响已被经验主义所证实， 这一法与经济的互动规律 在商标权的刑法保护上体现得淋漓尽致。 商标违法犯罪的实证数据突显出商标权的刑法保护之必要 性与正当性。 商标背后的商誉价值逐渐为世界各国所重视， 商誉的外在表现形式即为商标与商标 权， 通过商标权的刑法保护， 可谓是商标权法律保护体系中的最后一道防线， 需要坚持合理的方法 论逐步解决商标权刑法保护问题。 在一定意义上， 刑法学方法论的研究可以分为立法论与司法论， 前者是对法的正当性与合理性的评判， 重在阐述 “应当” 与 “不应当” 的价值判断， 进而修订不合 理的立法、 坚持合理的立法； 后者是以法律为逻辑起点的推理， 重在阐述 “是” 与 “不是” 的事实 判断， 进而将刑法条文解释得满足司法实践的需求。① 诚然， 刑法解释学是一种最有效的实现正义的途 径， 但在重视刑法解释学的当下， 刑法立法学不应受到人们的忽视， 并且刑法立法学一直属于刑法 学不得不直面的问题， 从晚近以来呈现活性化的刑事立法中可见一斑。 本文从刑法立法学视角归纳 出当前商标权刑法保护之不足， 展开对于值得刑法处罚的商标侵权行为之刑法规制体系， 由此满足 社会现实的商标权保护需求， 实现商标权刑法保护规范的公众认同效果。 * 东南大学法学院博士研究生。 訛 陈兴良： 《教义刑法学 （第三版）》， 中国人民大学出版社 2017 年版， 第 3 页。 譹 ·51· 2020 年第 1 期 法治社会 二、 侵犯商标权犯罪之基本样态： 基于二十年实证统计数据的分析 转型时期的我国知识产权犯罪呈现出不断上涨的趋势， 商标违法犯罪情况总体上亦是逐渐恶 化， 恶劣问题的存在意味着问题的解决方案的备受期待。 通过多方求证以及实证调研方式， 在获寻 精确的实证数据的基础上， 本文尽可能地以图表形式逐渐分析出我国商标违法犯罪样态的二十年走 向， 由此促进侵犯商标权犯罪刑法规制的理论研究与实践把控。 （一） 1982-2004 年我国商标违法犯罪实证统计数据分析 制定于 1982 年 8 月 23 日的 《商标法》 实施于 1983 年 3 月 1 日。 自 1983 年至 1994 年， 由工 商部门予以查处之商标侵权案件量累计共约 13 万件， 即年均案件量达 1 万余件。 自 1985 年至 1994 年， 就假冒商标犯罪案件而言， 检察机关年均受理量约 1 千余件， 其中年均立案量约 500 件。② 从 2000 年到 2004 年的 5 年间， 侦破之侵犯商标专用权刑事案件量累计共达 4269 件， 并且到案犯罪嫌 疑人累计共达 5564 人。③ 可见， 彼时的商标侵权及犯罪案件已经不在少数。 表 1： 中国商标违法犯罪案件 2000-2005 年实证数据统计表④ 年份 假冒注册商标侵 权案件数量 （件） 收缴、 消除商 标标识数量 （个） 销毁专门用于商标侵 销毁侵权物品 权的模具等作案工具 总数量 （吨） 的数量 （件） 2000 22001 163607455 10522 2001 22813 138795152 2002 23539 2003 罚款数额 （万元） 移送犯罪案件 总数量 （件） 1143.17 10068.9972 37 14004 1155.84 13189.878 86 78979514 14882 3529.77 13561.2506 59 26488 58395994 15597 3541.42 19639.4093 45 2004 40171 36144891 280781 5071.95 22088.45 96 2005 39107 46508000 18414 7317.72 28870.31 336 由表 1 可知， 从 2000 年至 2005 年， 我国商标违法犯罪案件总体逐渐增加， 尽管 2005 年的商 标违法犯罪案件较 2004 年有小幅下降， 但 2005 年的移送犯罪案件总数量已高达 2004 年的三倍有 余。 在那个假冒产品充斥大街小巷的年代里， 诸如海飞丝 （洗发水）、 贵州茅台 （酒）、 中华 （香 烟） 等达到相当知名度的商标， 皆被肆意恶劣地假冒过， 造成这些商标所有权人严重的财产损失， 其市场信誉度也遭到一定程度上的影响。 这在客观上滋生出专门非法制造、 销售非法制造的注册商 标标识这个违法犯罪行业。 2005 年的商标犯罪态势尤其恶劣， 这在相当程度上缘于 2004 年的严厉 訛 党建军主编： 《侵犯知识产权罪》， 中国人民公安大学出版社 2003 年版， 第 2 页。 譺 訛 李恒松： 《新形势下我国商标权刑法保护的立法完善》， 华南理工大学 2015 年硕士学位论文， 第 14 页。 譻 訛 徐家力： 《百年商标之争》， 上海交通大学出版社 2013 年版， 第 174 页。 譼 ·52· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 打击知识产权犯罪的刑事政策的具化与贯彻。⑤ 我国各级工商行政管理机关严格贯彻并执行 《商标法》 《商标法实施条例》 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 以及 《知识产权刑事解释》 等相关商 标法律规范。 按照彼时的执法规范要求， 执法机关一经查获达到商标犯罪立案标准的案件便需严格 移送司法机关， 协助司法机关追究假冒注册商标犯罪嫌疑人的刑事责任， 这增强了追究假冒注册商 标犯罪嫌疑人的刑事责任的力度。 我国地方各级法院适用销售假冒注册商标的商品罪的判决数量呈 上升趋势， 我国于 2002 年查获销售侵犯注册商标权的商品的侵权行为共有 5644 件， 其与传统的四 种使用型侵犯注册商标权的案件数量合占商标侵权案件的 77.59%。⑥ 由此可见， 商标侵权行为集中 于假冒或仿冒注册商标以及销售假冒或仿冒注册商标的商品等侵权行为上。 （二） 2005-2015 年我国商标违法犯罪实证统计数据分析 本文继续以图表的形式直观地展现我国从 2005 年至 2015 年的商标违法犯罪实证统计， 继而对 其进行概括式梳理， 从而使得这期间的商标违法犯罪情形可以为人们迅速地掌握。 表 2： 2004-2015 年我国地方法院新收及审结涉及知识产权民事及刑事 （一审） 案件数量统计表 审结适用知 审结适用知 新收涉知产 审结涉知产 产犯罪罪名 产犯罪罪名 刑事案件数 刑事案件数 案件数量 案件人数 量 （件） 量 （件） （件） （个） 年份 新收知识产 权民事案件 数量 （件） 审结知识产 权民事案件 数量 （件） 新收商标 案件数量 （件） 审结涉知产 刑事案件人 数 （个） 2004 9329 8332 1325 2779 2751 385 528 无数据 2005 13424 13393 1782 3567 3529 505 741 5336 2006 14219 14056 2521 无数据 2277 769 1212 3508 2007 17877 17395 3855 无数据 2684 904 1371 4328 2008 24406 23518 6233 无数据 3326 996 1657 5388 2009 30626 30509 6906 3643 3660 1007 1605 5836 2010 42931 41718 8460 3992 3942 1254 1966 6001 2011 59612 58201 12991 5707 5504 2967 5384 10055 2012 87419 83850 19815 13104 12794 7684 9010 15518 2013 88583 88286 23272 9331 9212 4957 6866 13424 2014 95522 94501 21362 11088 10803 5103 6959 13904 2015 109386 101324 24168 10975 10809 4856 6402 12741 訛 最高人民法院、 最高人民检察院于 2004 年颁布 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释 譽 〔2004〕 19 号） （以下简称为 《2004 解释》）， 由此贯彻严厉打击知识产权犯罪的刑事政策。 此外， 2011 年 1 月 10 日， 最高 人民法院、 最高人民检察院与公安部联合发布了 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 （法发 〔2011〕 3 号） （以下简称为 《2011 解释》）， 由此也体现出一定的刑事政策导向意义。 当然， 刑事政策若要对刑事司法产生 作用， 必须以契合法治化要求的方式予以 “贯通”， 通常以目的解释为管道， 并且不能直接修改刑法条文。 訛 张馨元： 《知识产权的刑法保护若干问题研究》， 吉林大学 2006 年博士学位论文， 第 65 页。 譾 ·53· 2020 年第 1 期 法治社会 以上实证数据皆是本文通过对比分析最高人民法院公布的 2004 年至 2015 年 《中国法院知识产 权司法保护状况》 总结得出的结论。 由表 2 可知， 总体而言， 除了个别年份有所下降之外， 我国知 识产权民事侵权以及刑事犯罪案件逐渐增加。 我国地方法院新收及审结涉及知识产权民事 （一审） 案件数量分别从 2004 年的 9329 件与 8332 件增加至 2015 年的 109386 件与 101324 件， 在 11 年间 增加了 10 倍有余； 我国地方法院新收及审结涉及知识产权刑事 （一审） 案件数量分别从从 2004 年 的 2779 件与 2751 件增加至 2015 年的 10975 件与 10809 件， 基本上在 11 年间增加了 3 倍； 我国地 方法院以适用知识产权犯罪罪名审结的涉及知识产权刑事 （一审） 案件数量分别从从 2004 年的 385 件增加至 2015 年的 4856 件， 2012 年的此项数据则为惊人的 7684 件 （历史最高）， 基本上在 11 年 间增加了 11 倍 （常态化）； 我国地方法院新收商标侵权违法民事案件数量从 2004 年的 1325 件增加 至 2015 年的 24168 件， 基本上在 11 年间增加了 17 倍。 商标侵权违法民事案件在过去 11 年里大幅 度增加， 这与商标权注册取得制下的商标抢注以及滥用等不合理现象密切相关， 这也启迪着我们反 思当下的商标权注册取得制的得与失以及商标侵权案件的综合规制问题。 表 3： 2010-2015 年我国地方法院以知识产权犯罪罪名审结 （一审） 案件 数量统计表 年份 适用销售假冒 注册商标的商 品罪案件数量 （件） 适用销售假冒 注册商标的商 品罪案件人数 （个） 适用非法制造、 销售非法制造的 注册商标标识罪 案件数量 （件） 适用非法制造、 销售非法制造的 注册商标标识罪 案件人数 （个） 适用假冒注册 商标罪案件数 量 （件） 适用假冒注册 商标罪案件人 数 （个） 2010 345 459 182 253 585 1028 2011 863 1507 370 691 1060 2163 2012 1906 无数据 615 无数据 2012 无数据 2013 1496 2221 350 589 1546 2462 2014 1903 2410 397 617 2031 3003 2015 1789 2222 358 500 2133 3089 我国地方法院以适用商标犯罪罪名审结 （一审） 案件的具体适用罪名数量及人数， 在 2004 至 2009 年的最高人民法院公布的 《中国法院知识产权司法保护状况》 中并未显示， 故而只能统计出 2010 至 2015 年的具体适用三个商标犯罪的具体适用罪名数量及人数。 2010 年的全国法院新收一审 案件 3992 件， 同比上升 9.58%， 2009 年的新收一审知产刑事案件 3643 件， 便是通过比例与数值推 导得出的。 由表 3 可知， 我国地方法院以适用假冒注册商标罪审结的 （一审） 刑事案件数量及人数 分别从 2010 年的 585 件与 1028 人增加至 2015 年的 2133 件与 3089 人， 基本上分别增加了三倍与 二倍； 我国地方法院以适用销售假冒注册商标的商品罪审结的 （一审） 刑事案件数量及人数分别从 2010 年的 345 件与 459 人增加至 2015 年的 1789 件与 2222 人， 基本上皆增加了四倍； 我国地方法 院以适用非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪审结的 （一审） 刑事案件数量及人数分别从 2010 年的 182 件与 253 人增加至 2015 年的 358 件与 500 人， 基本上皆增加了一倍。 总体而言， 商 标犯罪在近五年来呈恶化趋势， 入罪人数亦不断增加。 从 1985 年到 2009 年的 15 年里， 我国地方 ·54· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 法院共审结知识产权民事一审案件 166408 件； 我国地方法院共审结知识产权行政一审案件 6387 件。 从 1997 年到 2009 年的 13 年里， 我国地方法院共审结知识产权刑事一审案件 14509 件。 早在二十世纪末， 假冒商标商品与盗版商品就已经成为世界市场的两大公害， 具体表现如假冒 商品在世界贸易中的比例占据百分之二十， 并且难以有效规制。⑦ 早在 2014 年， 侵犯商标权犯罪案 件量就约是侵犯知识产权犯罪案件量的的 90%。⑧ 不可否认， 这既可能与司法机关的侦破导向相关， 又可能与专利犯罪等知识产权犯罪的隐蔽性相关， 但侵犯商标权犯罪已然呈现泛滥之势， 这是一个 不容否定的事实。 在商标权的有限保护政策导向下， 受商标侵权泛滥化伤害最大的是民族企业， 关 系到民族经济的发展大计。 可见， 研究完善商标权的刑法保护方案迫在眉睫。 当然， 对于商标权而 言， 民事保护、 行政保护以及刑事保护缺一不可， 而三者之间的整体架构与适用频率则需详究一番。 三、 商标权刑法保护的历史演进 无疑， 迈进现代法治的我国要求法规范体系满足现代社会的不断扩张的要求。 在商标权的刑法 保护这一问题上， 清末以降我国法规范体系的确立、 发展以及完善是一个循序渐进的过程， 并且其 中夹杂着利益纷争与外国列强对旧中国的压榨欺迫。 以史为鉴， 可以明晰商标权刑法保护之不足与 误区， 由此为其完善提供一个有益视角。 “它应当不仅是过去的历史的叙述， 而且是未来的哲学的营 养。”⑨ 通过商标权刑法保护的百年回顾， 结合司法实践的现实需求， 能够窥探出刑法解释学难以满 足商标权刑法保护之需求， 必须从刑法立法学上完善商标权刑法保护体系。 （一） 从清末修法到民国 “六法全书” “在那个强权就是公理的海盗时代， 中国的忍让并未换来西方国家的同情……变本加厉地压迫 中国。”⑩ 当西方列强叩开旧中国的市场大门之后， 囿于彼时的清政府的法制状况， 其对于诸如商标 权保护等 “法外治权” 的渴求愈加强烈， 一系列为了专门保护外国人的商标权的法律陆续出现在旧 中国人的土地上。 自 1902 年起， 清政府相继与英国、 美国、 日本等国签订涉及商标管理的条约， 旨在防止假冒、 保护商标。 1904 年， 清政府在商务部内设立商标登录局， 专门管理商标保护事宜。 彼时的 “保护商标” 宗旨更多的是为美国等国服务， 因为彼时的清政府企业尚不具备 “走出去” 的 能力， 并且国内市场对于现代商标权的保护体系需求并不强烈， 完全可以以标示牌号等方式区别商 家的商品或服务。 1904 年 8 月， 清政府在被裹挟下制定了中国历史上第一部商标法律， 即由其商务 部制定而由光绪帝钦定颁布的 《商标注册试办章程》， 该法规定了一系列商标侵权及犯罪的行为方 式， 比如在同种商品上使用与他人注册商标相似或相同商标的行为， 或者贩卖上述假冒商标， 或者 明知上述情形而予以贩卖上述商品， 等等。 颇具讽刺意味的是， 这部法律的代拟人竟是当时掌管旧 中国海关的总税务司英国人赫德。 虽然其宗旨是保护美国等国的商标， 在客观上也推进了现代商标 法体系在旧中国的确立与完善。 即使如此， 也无法磨灭彼时中国人的法律制定权被外国人操控这一 耻辱的历史事实。 北洋政府 1923 年 《商标法》 是民国时期的首部 《商标法》， 其将商标管理制度、 商标权作为商 訛 郑成思： 《知识产权研究》， 中国方正出版社 1996 年版， 第 158 页。 譿 訛 徐盈雁： 《检察机关开展知识产权司法保护重拳打击侵犯假冒犯罪》， 正义网： http： //news.jcrb.com/jxsw/201410/t20141008_1437534. 讀 html， 2016 年 4 月 15 日访问。 訛 冯友兰： 《三松堂全集 （第一卷）》， 河南人民出版社 1985 年版， 第 343 页。 讁 ⑩ 曲三强： 《被动立法的百年轮回—— —谈中国知识产权保护的发展历程》， 载 《中外法学》 1999 年第 2 期。 ·55· 法治社会 2020 年第 1 期 标犯罪的保护法益， 对于商标犯罪行为的规定较为全面， 比如规定了欺诈获取商标专用权的行为属 訛 輯 于犯罪行为。輥 1925 年 《商标条例》 完全照搬了上述北洋政府的商标法律的规定， 其规定了诸多侵 犯商标权以及商标管理制度的犯罪行为及其刑事惩罚。 并且 1930 年 《商标法》 以 1923 年 《商标 法》 作为蓝本， 但这部法律并未规定侵犯商标权以及商标管理制度的行为的刑事责任。 同时， 北洋 政府 1923 年 《商标法》 规定， 可以以刑法处罚侵害商标专用权的行为， 而国民政府 1930 年 《商标 法》 删除了这个规定。 依据颁布于 1935 年的 《中华民国刑法》 第二百五十三条以及第二百五十四 条规定可知， 对于构成犯罪的商标侵权行为， 以妨害农工商罪进行惩罚。 同时， 该法规定的商标犯 罪行为包括第二百五十三条规定的伪造、 仿造商标行为以及第二百五十四条规定的贩卖、 陈列、 输 入、 伪造、 仿造商标、 商号、 货物行为。 我国台湾地区于 1972 年修订 “商标法” 时， 将商标管理 制度作为保护法益， 并以刑法处罚侵犯其之行为。 此外， 其对于商标犯罪的规制采取刑法典与附属 刑法相结合的结合型立法模式。 总体而言， 纳入商标犯罪的商标侵权行为相当广泛， 包括一些不正 当竞争行为 （与商标相关）、 伪造、 仿造商标、 商号行为。 其规定的 “假冒行为” 意为， 在类似或 相同商品或服务上， 使用近似或相同之注册商标或团体商标， 有致相关消费者混淆误认之虞者， 其外 延很宽泛。 其商标犯罪的侵害对象包括商品商标、 服务商标、 团体商标、 原产地商标以及未经注册的 外国著名商标等。 但其并未规定非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪， 至于其构成其他商标犯 訛 輰 罪的共犯情形， 则是另一个问题。輥 （二） 1979 刑法典对商标权的保护介析 新中国成立后的第一部商标法规是由政务院制定并颁布的 1950 年 《商标注册暂行条例》 及其 《实施细则》， 工商业企业 （经注册的） 商标的专用权由其进行专门保护。 当下的商标法律体系在相 当程度上继受了这个条例的具体规定。 从 1957 年至 1979 年止， 由于计划经济体制与思想观念闭塞 等原因的存在， 我国商标管理制度呈现出浓厚的计划经济色彩， 从商标强制注册制度 （未注册无保 护） 以及商标与商品质量挂钩制度中可见一斑。 彼时， 并未对侵犯商标权的行为规定刑事责任。 直至 1979 年 《刑法》 第一百二十七条才规定了假冒注册商标罪。 从这一立法规定可见， 彼时 的规范保护尚显粗糙。 这个罪名的犯罪对象仅仅包括企业注册商标， 犯罪主体仅仅包括工商企业， 二者的范围皆较为狭隘， 无法满足市场经济对于商标权的刑事法保护的要求。 随着改革开放后经济 体制改革的完善， 我国社会主义市场经济迅速发展。 越来越多的国内企业开始注重对商标的保护和 经营， 同时， 谋求在我国进行投资开发项目建设以及获取投资建设红利的外国企业， 也更加注重其 商标专用权在我国受到有效保护的强度。 彼时的 《商标管理条例》 在相当程度上无法适应时代发展的需要， 为了强化商标专用权的保护 力度， 适应市场经济之要求， 1982 年 《商标法》 顺应时代的呼唤与商标保护的需要适时而出。 这部 法律的首要指导思想仍是商标工具主义， 而不是商标权保护主义。 因为其指出， 应当强化对于注册 商标专用权的保护力度， 并且指出， 商标使用人应对其商品质量负责。 可见， 注册商标专用权是国家 用以规制商标权人负责商品质量的便利工具。 诚然， 注册商标专用权受到了商标法的保护， 但这似乎 訛 輱 仅仅是一种工具主义导向下的附随功能。輥 随着我国的相关知识产权法律的逐步建立， 加之认可商标 权民事权利性的 《民法通则》 的正式实施， 我国逐步加入了诸多重要知识产权国际保护组织， 商标 訛 赵永红： 《知识产权犯罪研究》， 中国法制出版社 2004 年版， 第 107 页。 輯 輥 訛 彭辉： 《知识产权制度比较研究》， 法律出版社 2015 年版， 第 212 页。 輰 輥 訛 黄晖： 《商标法》， 法律出版社 2004 年版， 第 10 页。 輱 輥 ·56· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 之商誉受到的重视程度不断提高， 企业已经将商标注册作为一种保护企业的重要手段。 基于我国特 色的市场经济的快速发展的要求， 同时为满足商标的国际注册与保护请求的相互往来需求， 我国自 1988 年 11 月 1 日起， 采纳了国际通行的 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 （以下简称为 《尼斯协定》）。 1979 年 《刑法》 对于商标犯罪的简陋规定， 无法适应彼时的实践中出现的打击严重商标侵权行 为的需要， 比如严重的 （以出卖为目的的） 擅自制造他人注册商标标识的重商标侵权行为， 无法被 科以刑事惩罚， 这使得此类行为继续猖獗不止。 我国通过逐步修订相关法律法规， 制定并实施相关 司法解释， 扩大商标侵权的刑事法规制范围， 并扩大商标犯罪的犯罪主体的适格范围， 逐渐缓和 了这一矛盾。 针对 1979 年 《刑法》 第一百二十七条， 1982 年 《商标法》 第四十条扩大了假冒他 人注册商标的行为方式类型， 包含了擅自制造或者销售他人注册商标标的行为。 随后， 相关司法 解释将 “有意销售假冒注册商标的商品” 之行为， 作为假冒商标罪的构成要件行为； 并且将个人 訛 輲 作为假冒商标罪的犯罪主体。輥 为了有效地打击商标犯罪， 营造更加健康的市场经济竞争秩序， 保护 广大消费者的合法权益， 我国于 1993 年 2 月 22 日重新修订了 《商标法》， 其第四十条被修订为包 含三款的法条， 初步奠定了三个传统商标犯罪的商标法基础。 随后， 《关于惩治假冒注册商标犯罪 的补充规定》 （以下简称为 《补充规定》）， 基本上是将以往对于商标权的刑事法扩大保护的内容囊 括于中。 总体而言， 经过 《补充规定》 的修改， 我国商标权的刑事法保护体系主要呈现四点变化： 其一， 在保留假冒注册商标罪的基础上， 增加销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、 销售非法制 造的注册商标标识罪； 其二， 将犯罪主体从 1979 年 《刑法》 规定的工商企业 （直接责任人员也作 为责任主体）， 扩大到一般主体 （包含企事业单位）； 其三， 具化假冒注册商标罪的犯罪构成要件及 其要素； 第四， 将商标犯罪的法定刑 （量刑幅度） 从一档增加至两档， 突出罚金刑的功能。 （三） 1997 刑法典对商标权的保护介析 为符合 TRIPs 协议对于商标权的刑事法保护的总体要求， 1997 年 《刑法》 设置了假冒注册商标 罪、 销售假冒注册商标的商品罪、 非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪这三个侵犯商标权的 罪名。 这实质上是以基本法的形式吸收了 1993 年 《补充规定》 的商标权刑事法保护的罪名设置。 1997 年 《刑法》 在修订过程中， 将商标犯罪、 假冒专利罪、 侵犯商业秘密罪、 侵犯著作权罪等犯罪 规定在侵犯知识产权罪一节中， 由此组成了知识产权刑法保护体系。 此外， 1997 年 《刑法》 修改了 《补充规定》 中的商标犯罪的犯罪构成要件要素。 为了更为合理地界定这三个商标犯罪的 “罪量” 标准， 加强商标权刑事法保护的力度， 《2004 解释》 对 “情节严重” “情节特别严重” “数额较大” “数额巨大” 等 “罪量” 问题进行了专门解释， 并且将 “相同的商标” 扩大解释为完全相同或较之 视觉基本无差异且足以误导公众的商标， 不仅将使用于商品上界定为 “使用”， 并且将使用于商品 包装、 容器等其他商业范围上亦界定为 “使用”。 随后， 《2011 解释》 对 “同一种商品” 的比较判定 对象与 “与其注册商标相同的商标” 的判定方法等问题皆作出了明确规定， 同时明确了值得刑法处 罚的相关犯罪的未遂情形。 四、 商标权刑法保护的立法完善 （一） 商标侵权行为犯罪化的一般原理 訛 陈心： 《我国商标刑事立法的完善》， 中国政法大学 2010 年硕士学位论文， 第 27 页。 輲 輥 ·57· 法治社会 2020 年第 1 期 我国法律规范创建处于急剧更新的转型时期， 对于商标权的刑事法保护也不断变化， 立法与司 法层面对于合理规制商标犯罪的诉求激增。 但若无法解释商标犯罪的合理生成机制问题， 再多的司 法解释也只是隔靴挠痒， 无法解决严重商标侵权行为的入罪圈划定问题。 惟有运用刑事一体化方 法， 方可以合理把握商标侵权行为转变为商标犯罪行为的 “罪量” 变迁； 进而可梳理出值得刑罚惩 罚的商标侵权行为类型以及不值得刑罚惩罚的商标侵权类型， 再而可以规范的方式将这些划入犯 訛 輳 罪圈的行为纳入刑法典中， 以承载刑事政策与实质正义的和谐诉求。輥 商标侵权的正义标准是平衡 理论视域下的权利侵犯标准， 商标犯罪属于值得刑法处罚的商标侵权行为， 商标犯罪的犯罪圈扩大需 訛 輴 紧密结合商标侵权的侵权圈的伸缩而界定。輥 陈忠林教授认为， 当某种行为威胁全体公民人权或全体 公民享有人权的基本条件时， 并且其他法律不能有效规制， 而不以刑法予以规制， 则相应的法律体系 訛 輵 这种观点阐述了对于刑事法律介入严重的民 在根本上便会受到威胁， 就应当以刑法对其予以规制。輥 事侵权行为的条件。 当这个经验世界出现的严重侵犯法益的行为， 无法被非刑事法律所有效调整， 且不以刑事法律调整即出现调整这种行为的法律制度存在危机时， 则刑事法律的介入即获得了技术 乃至伦理上的正当性与合理性。 鉴于商标权的当下法律保护机制未能扑灭日益猖獗的商标违法犯罪行为， 作为 “二次法” 以及 “事后法” 的刑法必须适当介入新型的且严重的商标侵权行为的综合规制中。 从商标权神圣不可侵 权、 知识产权刑事法保护的世界流行趋势、 非刑事法律保护力度不足以及刑事法保护的威慑力崇拜 等四个方面， 基本可以概括当下的刑法学界对于加强商标权的刑法保护的主要原由。 商标权刑事法 “强保护” 与 “弱保护” 并不是一组迥然不同的词汇， 二者之间的保护强度只有相对之分， 前者即为 訛 輶 有人从商标权的私权本 刑事法给予商标权较强的保护， 而后者即为刑事法给予商标权较弱的保护。輥 性、 刑事法高运行成本以及域外法与本地国情需相适应等角度切入， 断定我国不应当过度使用刑事法 訛 輷 保护商标权。輥 无疑， 当前需加强商标权的刑法保护， 但亦不能突破刑法谦抑原则的底限， 过度扩大 化甚至泛滥化保护的结果， 伤害的最终是市场经济与消费者自身。 由此可见， 在已然呈泛滥化的商 标侵权现状面前， 加强商标权的刑法保护已是共识， 但加强保护并不意味着、 且不应当意味着过度 保护。 应当在反思商标权刑事法保护体系的缺失问题的基础上， 展开商标侵权行为犯罪化扩张。 概 言之， 如果某种商标侵权行为满足下列基本条件， 则必须以刑法对其予以处罚： 其一， 属于应然意 义上的侵权行为； 其二， 损害了商标权人的利益； 其三， 达到应受刑法处罚意义上的法益侵害性程 度； 其四， 行为人具有主观上的谴责性； 其五， 具有刑法意义上的预防必要性。 由此实现周延保护 法益的目的， 实现商标权刑法保护规范的公众认同效果。 （二） 服务商标之体系性刑法保护 依照商标的使用对象可将商标划分为商品商标与服务商标。 服务商标是指， 服务提供者为区别 自身提供的服务与他人提供的服务而使用的商业标志。 在服务业已然成为重要产业的当前社会， 服 务商标已在众多国家获得商标法保护， 并且受到了刑法保护。 若无服务商标的法规范保护， 则服务 业难以健康发展。 当前社会在某种意义或程度上是一个符号社会， 服务业若要取得成功， 必须具有 訛 陈洪兵、 陈禹衡： 《刑法领域的新挑战： 人工智能的算法偏见》， 载 《广西大学学报 （哲学社会科学版）》 2019 年第 5 期。 輳 輥 訛 冯文杰： 《我国商标专用权取得制度的反思与重构》， 载 《上海政法学院学报 （法治论丛）》 2018 年第 4 期。 輴 輥 訛 陈忠林、 陈可倩： 《关于知识产权刑法保护的几个问题》， 载 《中国刑事法杂志》 2007 年第 3 期。 輵 輥 訛 吴宗宪： 《知识产权刑法保护的基本理念》， 载 《山东警察学院学报》 2010 年第 1 期。 輶 輥 訛 罗正红： 《商标权刑事保护的正当性及适度性探析》， 载 《知识产权》 2008 年第 1 期。 輷 輥 ·58· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 持续使用的服务标志， 从而依托商标战略实现振兴。 否则， 服务业难以获得制造业等产业所取得的 成就。 服务商标并不是与商品商标一同进入法律同等保护之视域的， 1946 年 《美国兰哈姆法》 将对 服务商标的保护提升到与对商品商标同等保护的高度， 修订于 1958 年的 《保护工业产权巴黎公约》 要求各成员国保护服务商标， 修订于 1993 年的我国 《商标法》 规定了保护服务商标的条款。 服务 商标不仅应当受到民法之保护， 并且应受到行政法以及刑法之保护。 当然， 在现阶段的司法实践中 将服务商标纳入刑事法的保护对象范围， 违背了作为刑事法治基石的罪刑法定原则。 总之， 应当以 刑法保护服务商标， 由此周延地保护法益。 （三） 商标反向假冒行为之刑法规制 商标反向假冒行为分为显性反向假冒行为与隐性反向假冒行为。 当前学界普遍将显性反向假冒 行为作为研究对象， 并将其直接称之为商标反向假冒行为。 所谓显性反向假冒行为是指， 行为人将 訛 輮 自己的商标与他人的商品或服务相对应， 即剔除了他人原有的商标， 并予以销售的行为。輦 可见， 商 标反向假冒行为是指， 生产经营者在未得到商标权人许可之情势下， 将商品上合法贴附的商标替换 訛 輯 对于这种商标反向假冒行为而言， 以往商标法并未将 为自身所有的商标， 进而销售该商品之行为。輦 其作为一种商标侵权行为， 相关法院根据公平竞争等原则以及相关商业准则判定商标反向假冒行为 訛 輰 随后， 鉴于商标反向假冒行为的普遍 属于不正当竞争行为， 由此促使相关企业必须依法诚信经营。輦 性与泛滥性， 我国 《商标法》 第五十七条第五款将其纳入商标侵权行为范围之中。 当前学界不乏质 疑将商标反向假冒行为作为一种商标侵权行为之论， 但是从 “前理解” 出发， 这种值得谴责的不正 当竞争行为的确是在肆意侵犯他人的商誉。 具言之， 如果商标反向假冒行为被正当化， 则诸如耐 克、 香奈儿等品牌的独特效应便会被稀释， 出现不同品牌但商品或服务完全一样的奇异现象， 由此 很可能使得上述原有的驰名商标变得不名一文。 质言之， 商标反向假冒行为能够阻断商业信誉的积 累、 扩大及传播， 严重侵犯原商标所有人以及使用人的实际利益， 也使消费者获取不到真实的市场 信息， 还严重扰乱了规范的市场秩序。 可见， 应当以刑法处罚严重的商标反向假冒行为， 由此作出 法规范上的回应， 保护值得刑法保护的商标权， 积极预防此类行为的再生。 总之， 应当以刑法处罚 值得刑法处罚的商标反向假冒行为， 由此周延地保护法益。 （四） 驰名商标淡化行为之刑法规制 所谓商标淡化是指， 降低商标对于商品或服务的显著性或识别性的侵权行为， 通常以淡化驰名商 訛 輱 标的形式出现。輦 淡化标准不同于混淆可能性标准， 即无论相关消费者是否产生了混淆或具有混淆可 訛 輲 能性， 都不妨碍淡化行为的认定。輦 比如在当前社会， “NIKE” 牌鞋子经常出现于乡村集市与城市的 城中村商贩摊上， 即使消费者为了满足虚荣心理， 明知其为假冒商品而仍购买， 依照淡化标准， 上 述商贩的行为也是一种驰名商标淡化行为。 质言之， 非权利人以不劳而获的方式损害驰名商标权利 人的商誉的行为， 便是驰名商标淡化行为。 我国 2001 年 《商标法》 第十三条第二款规定了注册驰 名商标跨类保护制度。 商标不仅能够展现出巨大商誉价值， 且可能在较短时间内迅速地提升品牌价 值。 驰名商标的商誉巨大， 其外在表现一般是品牌价值的大小， 早在 2008 年的我国 500 强商标平 訛 肖乾利、 张万兵： 《商标反向假冒行为的刑法规制》， 载 《云南行政学院学报》 2010 年第 4 期。 輮 輦 訛 叶高芬： 《论商标反向假冒行为的法律规制》， 载 《南昌大学学报 （人文社会科学版）》 2009 年第 3 期。 輯 輦 訛 北京市第一中级人民法院民事判决书 （1994） 中经知初字第 566 号。 輰 輦 訛 [美] 苏珊·瑟拉德： 《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》， 张今译， 载 《外国法译评》 1998 年第 4 期。 輱 輦 訛 黄晖： 《驰名商标和著名商标的法律保护》， 法律出版社 2001 年版， 第 125 页。 輲 輦 ·59· 法治社会 2020 年第 1 期 均品牌价值便高达 23.86 亿元。 耐克的商品成本仅区区 100 多元， 一般售价却可高达 1000 元左右， 訛 輳 年销售利润高达 20 亿美元左右， 其商标品牌价值更是惊人， 以致于难以估量。輦 驰名商标蕴含的巨 大商誉能够逐渐被驰名商标淡化行为所稀释， 由此必然影响商标管理秩序， 使得驰名商标不再成为 真正的驰名商标。 在保护路径上， 未注册驰名商标利益人能够依靠申请注册或并存注册， 由此实现 商标权保护的完整化。 当然， 若驰名商标尚未注册成功时， 就受到商标淡化行为的侵犯， 则宜于坚 持利益衡量原则， 对其进行一定的法保护。 同时， 应当尊重经由使用取得利益之法则， 杜绝将注册 作为驰名商标获得规范保护之必要条件。 总之， 应当以刑法处罚值得刑法处罚的驰名商标淡化行 为， 由此周延地保护法益。 （五） 商标混淆行为之刑法规制 在商标法领域中， 所谓混淆是指， 消费者无法或难以通过商标识别不同企业的商品或服务。 当 前我国商标法对于商标侵权标准设置了混淆可能性标准， 即混淆可能性而不是混淆才是判定是否商 标侵权的标准， 混淆只是一种防止的实际状况。 质言之， 商标使用行为仅造成相关公众产生混淆可 能性即构成侵权， 其在一定情形下必须综合考虑各方利益。 混淆理论包括初始兴趣混淆、 反向混 淆、 售后混淆等类型。 美国现行 《兰哈姆法》 第 32 条规定， 他人对于商标的商业性使用， 只要造 成了一定的范围 （通常为广泛） 的消费者对于商品或者服务来源、 关联、 认可的混淆， 或者具有造 成混淆的可能性， 即属于一种商标侵权行为。 此处的广泛消费者包含除了购买者以外的潜在消费者 和社会公众。 对于如何认定而言， 通常采取 “相关测试” 方法， 即测试如同购买者一般的其他消费 者与公众， 是否会或可能会对商品或服务产生混淆。 对于我国而言， 相关司法解释将商标的相似性 和商品的类似性作为判定是否混淆的核心要素， 亟需借鉴域外的 “相关测试” 方法， 将相关消费者 与公众作为判定是否混淆的识别人员， 而非仅仅依靠相似或类似与否进行判定。 传统的商标混淆行 为的发生被限制在购买时、 购买人以及相关公众、 来源误导等关键点上， 后至的扩张的混淆类型大 多是对于这几个关键点的突破。 当前司法实践遵循二元商标侵权标准， 即 “双相同” 商标侵权类型 訛 輴 无需考虑混淆可能性， “非双相同” 商标侵权类型需择定混淆可能性的两分商标侵权标准模式。輦 若 与未注册的驰名商标有联系的商标使用行为具有导致消费者产生混淆之可能性， 则能够运用传统商 标侵权理论对其提供法律保护。 “非双相同” 商标侵权行为既侵犯了商标权， 也扰乱了国家注册商标 訛 輵 对于上述行为， 应当在审 管理秩序， 而国家注册商标管理秩序也是一种保护商标权的制度性法益。輦 慎甄别是否具有合法事由的前提下， 以刑法规制值得刑法处罚的此类行为， 由此周延地保护法益。 （六） 影射商标行为之刑法规制 行为人将他人的注册商标或未注册驰名商标， 作为企业名称中的字号非法使用， 从而误导公 众， 不正当 “搭便车” 的行为， 就是一种影射商标行为。 当前， 这种商标侵权行为由国家反不正当 竞争法律进行规制， 难以满足现实需求， 从越来越多的恶意不正当竞争案件的爆发中可见一斑。 此 外， 企业名称中的字号具有类似于商标的功能， 能够区别不同企业的商品或服务， 而区别功能正是 商标的核心功能。 如果生产经营者擅自将其他生产经营者的注册商标或未注册的驰名商标作为一种 企业名称中的字号使用， 就使得他人的商标权受到了损害， 由此很可能使得他人的商标中蕴含的经 訛 付继存： 《商标法的价值构造研究—— 輳 輦 —以商标权的价值与形式为中心》， 中国政法大学出版社 2012 年版， 第 285 页。 訛 姚鹤徽： 《论混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位—— 輴 輦 —兼评我国新 〈商标法〉 第五十七条》， 载 《河南财经政法大学学 报》 2015 年第 6 期。 訛 冯文杰： 《商标权的刑法保护完善》， 载赵秉志主编： 《刑法论丛 （第 55 卷）》， 法律出版社 2019 年版。 輵 輦 ·60· 商标权刑法保护之历史演进与立法完善 訛 輶 济价值受到损害， 并且即使是可能意义上的经济价值受到损害， 也是一种财产损失。輦 如果将商标权 作为一种财产权， 则这种商标侵权行为也是一种财产侵犯行为。 商标法的重要目的包括保护注册商 标所有权以及未注册商标的所有权。 影射商标行为既有可能造成相关公众的混淆， 也可能造成驰名 商标的显著性或商誉之淡化， 并且这种行为已然呈现泛滥化之状。 若影射商标行为达到应受刑罚处 罚的法益侵害性程度， 就应当以刑法对侵犯商标权的影射商标行为予以规制， 实现法益保护目的。 结论 商标违法犯罪的实证数据显示， 我国商标违法犯罪呈现愈加严重之样态， 并且非刑事法无法起 到有效规制之作用， “法益” 危在旦夕， 由此突显出商标权刑法保护之必要性与正当性。 我国对于 商标权的刑法保护历经清末至今， 已然专门设置了假冒注册商标罪等三个罪名， 以此规制侵犯商标 权犯罪。 虽然在基本方向上是合理的， 但面临法益保护对象不全面、 法益侵害方式规制不全面等现 实问题。 在商标权刑法保护领域， 刑法解释学难以满足社会现实的系统性需求， 应当在结合犯罪化 界限的一般原理的基础上， 审慎将值得刑法处罚的驰名商标淡化行为、 影射商标行为、 商标反向假 冒行为以及服务商标侵权行为纳入刑法规制范围， 以周延保护值得刑法保护的法益， 从而实现侵犯 商标权犯罪减少甚至消失的预防效果。 Abstract: The empirical data of trademark crimes shows that trademark crimes are more and more serious in China, and non-criminal law can not play the role of effective regulation. “ Legal benefits” are at stake, which highlights the necessity and legitimacy of trademark right protection in criminal law. Since the end of Qing Dynasty, the criminal law protection of trademark right in China has set up three related crimes to regulate the infringement of trademark right. Although the basic direction is reasonable, it is faced with some practical problems such as the incomplete object of legal interests protection and the incomplete regulation of legal interests infringement. In the field of criminal law protection of trademark right, it is difficult for hermeneutics of criminal law to meet the systematic demand of social reality. On the basis of combining the general principle of criminalization boundary, China should carefully bring well-known trademark weakening act, trademark simulating act, trademark reverse passing-off act and trademark infringement serving act which are worthy of criminal law punishment into the scope of criminal law regulation so as to protect the legal interests worthy of criminal law protection. Key Words: Trademark Right； Criminal Law Protection； Empirical Analysis； Historical Evolution； Legislative Improvement （责任编辑： 陈毅坚） 訛 参见王钢： 《德国判例刑法分则》， 北京大学出版社 2016 年版， 第 211 页； 陈毅坚： 《诈骗罪中财产损失的概念与认定—— 輶 輦 —以 混合型交易为中心》， 载 《政法论坛》 第 2019 年第 1 期。 ·61· 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 —以深圳检察机关办理的 46 起典型案例为视角 —— 王向阳 徐汪群 * 内容提要： 生态文明建设是和谐社会的重要组成部分， 人民检察院是构建生态环境法律保 护的重要力量。 本文以深圳地区 46 起生态环境犯罪典型案例为蓝本， 考察深圳生态环境 犯罪的整体样态， 反映出深圳生态环境犯罪司法治理中存在重惩罚轻恢复、 认罪认罚从宽 推行效果有限以及信息共享、 联动机制效果有限的问题。 针对此， 检察机关需勇立潮头、 有所作为。 可尝试探索建立先行示范区生态修复机制作为认罪认罚从宽的重要考量标准； 探索重构检察机关程序分流机制以应对 “案多人少” 的司法困境； 探索完善污染环境信息 共享机制， 实现生态环境信息在行政、 公安、 检察机关之间无缝流转和共享。 关键词： 生态环境犯罪 司法治理 检察职能 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.007 一、 问题的提起 从党的十七大报告第一次提出将生态文明建设作为重要目标以来， 环境生态保护和建设工程一 直在路上。 十八届四中全会中关于依法治国重要决定及十九大报告中关于生态环境保护法律制度建 设的论述， 对司法机关在生态环境保护上提出了高要求和严期待。 这在 《民事诉讼法》 第五十四条 赋予了人民检察院对破坏生态环境和资源行为有支持、 提起公益诉讼的权利中有所体现； 不仅如 此， 新修订的 《行政诉讼法》 的第二十五条强调了人民检察院的监督职责， 对不依法履行生态环境 保护职责的行政机关， 可通过提出检察建议的方式督促其履行职责。 在民事、 行政领域扩展检察机 关的生态环境保护的检察新职能， 正是新时代下 “绿水青山就是金山银山” 理念的最好诠释。 生态 环境的保护， 民事、 行政手段是远远不够的， 刑法必然需要承担起对严重破坏生态环境行为的打击 和惩戒的责任。 此时， 作为承担追诉犯罪职能的人民检察院， 在生态环境犯罪的治理中不能因循守 旧， 应当有所作为。 深圳是建设中国特色社会主义先行示范区， 那么率先打造法治先行示范是题中应有之义。 《中 共中央关于支持深圳建设中国特色社会先行示范区的意见》 中强调了完善生态文明建设， 对破坏生 态环境违法行为零容忍。 为了解深圳当前环境生态犯罪治理的情况， 笔者选取了在以刑法分则第六 * 王向阳， 三级高级检察官， 广东省深圳市坪山区人民检察院检察长； 徐汪群， 广东省深圳市坪山区人民检察院案件管理处 检察官助理。 ·62· 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 章第六节破坏环境资源犯罪为罪名， 时间跨度为 2017 年起至 2019 年 9 月止， 在中国裁判文书网上 搜集到深圳检察机关办理的环境资源犯罪案件 46 起， 以此为样本， 反思生态环境犯罪治理中的不 足并以此探索检察职能在生态环境犯罪治理中的新模式。 二、 生态环境犯罪整体情况及特点 笔者按照上述的关键词和时间跨度搜索得到的已生效裁判文书共 50 起， 经整理后确定检察机 关指控生态环境犯罪的案件共计 46 起。 尽管样本数量有限， 并不能全面反映案件全部面貌， 且没 有深圳两级检察院不起诉、 公安终止侦查等的审前分流的数据， 但结合其他官方发布的数据， 亦能 大致反映出深圳当前生态环境犯罪司法治理的整体样貌。 （一） 罪行的定性分析 从已获取的 46 起案件相关数据来看， 涉及的罪名以 《刑法》 第三百三十八条污染环境罪定性的高 达 30 起， 占据总数的 65%。 剩余的 16 起案件定性罪名较为集中， 其中 9 起案件是以 《刑法》 第三百 四十一条第一款涉野生动物及制品类罪名定性， 5 起案件以 《刑法》 第三百四十四条涉重点保护植物及 制品类罪名定性， 余下的 2 起案件是以 《刑法》 第三百四十条非法捕捞水产品罪定性。 可见在深圳近 两年发生的生态环境犯罪类型有着鲜明的特点， 罪行定性分布较为集中， 尤为集中在污染环境罪。 （二） 以刑罚配置为视角 从刑罚的配置角度而言， 这 46 起案件的量刑结果所反映出深圳市生态环境犯罪的刑罚裁量结 訛 判处三年有期徒刑及以上的 果总体趋向轻缓。 一方面， 以三年有期徒刑作为衡量刑罚轻重的标准，譹 图 1： 生态环境犯罪案件罪名 5起 11% 2起 4% 30 起 65% 9起 20% 污染环境罪 涉野生动物及制品类罪 涉重点保护植物及制品类罪 非法捕捞水产品罪 訛 刑法理论学界和实务部门的共识是， 以三年有期徒刑作为区分重罪或轻罪的标准。 详情参见郑丽萍： 《轻罪重罪之法定界 譹 分》， 载 《中国法学》 2013 年第 2 期。 ·63· 2020 年第 1 期 法治社会 文书仅有 5 起， 接近总数的 11%。 其中以污染环境罪定性的 1 起， 以非法出售珍贵、 濒危野生动物 罪 3 起 （其中两起涉及出售穿山甲）， 以非法采伐、 毁坏国家重点保护植物罪 1 起。 再进一步细分， 判处一年及以下有期徒刑、 拘役的案件 38 起， 超过一年到两年有期徒刑案件仅 3 起， 不存在二年 到三年的区间。 一年及以下区间的刑罚占据案件总量的 82.6%， 一到两年区间仅占据 6.5%， 二者相 加比例高达总数的 89.1%。 另一方面， 从裁判文书的刑罚执行方式上看， 共有 17 起案件， 20 名被 告得到了法庭以缓刑的方式执行刑罚， 缓刑率约为总数的 37%。 其中， 在以污染环境犯罪定性的 30 起案件中有 11 起案件得到了缓刑处理， 在其他类型的 16 起案件中有 6 起案件得到了缓刑处理。 换句话说， 绝大多数生态环境污染案件的当事人的刑罚配置都是在一年及以下有期徒刑， 总体的刑 罚配置处于轻缓的状态。 图 2： 生态环境犯罪案件刑期 5起 11% 3起 6% 38 起 83% 三年有期徒刑及以上 一年到两年有期徒刑 一年及以下有期徒刑、 拘役 （三） 以认罪认罚从宽为视角 当前认罪认罚从宽在全国已经全面实行， 从生态环境犯罪上的适用看来， 刑事被告人认罪认罚 訛 3 起案件在相关统计中未提到是否适用认罪认罚从 比例极高。 除 2 起二审案件当事人未认罪认罚，譺 訛 剩下的 41 起案件当事人全部认 宽， 但在裁判说理中存在有悔罪表现， 如实供述罪行等表述之外，譻 罪认罚， 认罪认罚率高达 89.1%。 在适用程序上， 10 起二审案件中 7 起以不开庭的方式审理， 仅有 3 起是合议庭开庭审理； 剩下的 36 起一审案件中， 以合议庭普通程序审理的有 11 起， 其它 25 起案 件都是独任以简易程序或者速裁程序审理。 以合议庭普通程序审理案件占比为 30.4%。 另从是否采 取强制措施上来看， 46 起案件共涉及 52 个被告人， 共取保候审 13 人， 其中以污染环境罪定性当事 訛 参见广东省深圳市中级人民法院 （2017） 粤 03 刑终 1098 号刑事判决书和 （2017） 粤 03 刑终 607 号刑事裁定书。 譺 訛 分别参见广东省深圳市龙岗区人民法院 （2018） 粤 0307 刑初 3605 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2018） 譻 粤 0306 刑初 1588 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2018） 粤 0306 刑初 3891 号刑事判决书。 ·64· 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 人共 34 人， 取保 7 人； 其他类型共 18 人， 取保 6 人。 在获得取保候审的 13 人中法院最终决定的 刑罚裁量时无一例外的是缓刑处理。 （四） 以犯罪主体信息为视角 从犯罪主体的信息要素上来看， 当事人文化程度偏低和当事人职业集中在特定行业、 领域是鲜 訛 从犯罪主体从事领域和职业的角度上看， 仅有 2 起案件从裁判文书中无法明确其工作性质 明特点。譼 訛 和职业， 仅能看出其污染行为以车辆运输废水废物至偏僻之处私自排放。譽 有 24 起案件裁判文书明 訛 确表明当事人是五金行业及类似业务譾 的公司的法人、 实际经营者或者负责环保业务的主管， 污染 行为基本上是未经环保部门同意拆除污水处理设备、 暗管排放等。 剩下的 4 起案件文书中未能清晰 公司从事的领域。 就文化程度上， 污染环境罪案件涉案人数总共 34 人， 其中 2 人本科、 1 人中专、 6 人高中， 8 人初中， 2 人小学文化程度， 剩余 15 人在裁判文书中未有文化程度的表述。 但结合所 从事的行业的整体文化程度来看， 这 15 人的文化程度在高中及以下的概率是极大的。 三、 生态环境犯罪现有司法治理体系的不足 通过第二部分的分析， 本文从各个角度展示了当前深圳生态环境犯罪的整体概况及特点。 以此 为出发点， 深入剖析当前生态环境犯罪司法治理体系的不足， 主要存在重惩罚轻恢复、 认罪认罚程 序分流效果有限及信息联动共享作用有限等。 （一） 重惩罚、 轻恢复 刑罚轻缓化是当前世界各国理论的通识， 亦是司法实践中的共同做法， 我国刑法四十年的变迁 訛 在生态环境犯罪治理中亦是如此， 恢复生态环境和追究行为人的刑事责任是司法 历程也有所体现。譿 治理不可分割的一体两面。 现实问题在于， 刑法典中无论是刑罚种类还是刑罚执行方式的规定， 强 调的是刑事惩罚的严厉性， 欠缺的是对已遭受破坏的生态环境修复的举措。 甚至在一定程度上而 言， 生态环境的修复应当成为行为人责任承担中更为重要的一环， 毕竟生态环境犯罪危害结果的隐 蔽性、 连续性的特征， 意味着若得不到恢复， 那么影响的不仅是当代人的环境权、 人身财产权， 危 訛 及的更是代际公平和权利。讀 以笔者整理的 46 起案件的数据统计的结果看来， 绝大多数的刑罚配置都是一年以内短期自由 刑和从几千到几万数额的罚金， 其中没有任何一起案件涉及对已破坏生态环境进行修复的举措。 与 此同时， 检察机关所提出的量刑建议同样缺乏要求行为人恢复生态环境的行为。 这样的做法， 大概 率带来的是一种误导公众性的倾向， 认为只要接受刑罚处罚， 缴纳一定罚金即已全部完成对污染环 境犯罪行为的救赎。 訛 除污染环境罪之外的 16 份其他类型裁判文书， 除 4 起有交代刑事被告有小学和初中文化之外， 裁判文书中都未能显示被告 譼 的职业和文化程度， 故本文在此处以污染环境罪的 30 份裁判文书为分析样本。 訛 详情参见广东省深圳市龙岗区人民法院 （2019） 粤 0307 刑初 498 号刑事判决书； 广东省深圳市中级人民法院 （2018） 粤 03 譽 刑终 568 号刑事裁定书。 訛 如广东省深圳市宝安区人民法院 （2018） 粤 0306 刑初 1734 号刑事判决书显示该公司为某科技公司， 但所从事的电子产品、 譾 线路板材料及周边辅料的技术研发与销售； 如广东省深圳市宝安区人民法院 （2017） 粤 0306 刑初 2000 号刑事判决书中从 事的钟表制品行业； 再如 （2017） 粤 0306 刑初 5326 号刑事判决书中公司所从事的是电源箱、 通讯机柜等生产业务。 訛 刘宪权： 《中国刑法发展的时代脉动—— 譿 —97 刑法颁布实施 20 年刑事法治纵览与展望》， 载 《法学》 2017 年第 5 期。 訛 张霞： 《生态犯罪案件中恢复性司法应用研究》， 载 《政法论坛》 2016 年第 2 期。 讀 ·65· 法治社会 2020 年第 1 期 訛 另外需要注意的是， 在 8 起案件 讁 中法院将当事人缴纳高额的行政罚款作为量刑时的参考依 据， 占据污染环境犯罪案件总数的 26.7%， 这些案件的裁判文书说理部分都存在着类似 “缴纳行政 罚款对于后期污染治理有帮助， 量刑时予以考量” 的表述。 笔者认为此举初衷是值得赞许的， 但不 可避免会面临以下的质疑： 首先， 目的正当性并不改变行政罚款的核心仍然是惩罚的本质； 其次， 缴纳高额行政罚款以换取量刑上的从宽面临着 “花钱买刑” 的质疑， 存在合法性的危机； 最后， 当 前并不存在运行有效的外部监督渠道及机制用于保障行政罚款能够专款专用于生态环境治理与恢复。 （二） 认罪认罚从宽推行效果有限 经济发展、 权利意识的觉醒带来的是案件的指数性增长， 司法机关 “案多人少” 的矛盾日益突 出。 这种矛盾亦凸显在生态环境犯罪案件上， 资料显示， 全国司法机关在 2014 年办理污染环境犯 罪案件 1188 起， 接近上一年度案件总数的 9 倍， 是近十年污染环境案件的总和。 而根据最高人民 訛 輮 检察院的数据， 同时期最高人民检察院共批捕了生态环境犯罪嫌疑人 10084 人， 共起诉 28707 人。輥 而这还只是生态环境犯罪， 检察机关还需要面临的是盗窃、 危险驾驶等基数庞大的犯罪， 足以反映 出办案压力之大。 在全国全面推行的认罪认罚从宽制度， 实体上从宽， 程序上从简， 以实现繁简分 流， 合理化利用有限的司法资源的目的。 但从笔者搜集的数据看来， 当前生态环境犯罪中认罪认罚 推行效果有限。 就实体处理结果上看， 在笔者整理的数据中， 判处刑罚超过三年有期徒刑仅有 5 起， 占比不超 过 11%， 再进一步细分的话， 判处一年有期徒刑及以下刑罚有 38 起， 占总数的 82.6%， 并且还存在 相当数量的缓刑和取保候审的当事人。 换而言之， 检察机关提起公诉的生态环境犯罪案件， 绝大多 数是轻微犯罪。 由此可见， 在适用认罪认罚的前提下， 轻微生态犯罪通过审前分流的效果着实有限。 案件程序简化亦尚有待加强。 在审判阶段以合议庭普通程序审理的存在 14 起， 其中一审阶段 和二审阶段分别 11 起和 3 起， 占总数 30.4%。 尽管无法排除某些个别案情的复杂， 但从刑罚配置 的情况来看， 绝大多数案情属于轻罪案件， 对于轻罪案件以合议庭普通程序审理， 说明在审判阶段 程序未能简化。 另从刑事强制措施上看， 采取取保候审的嫌疑人有 13 人， 仅占涉案人数的 25%。 对于绝大部分是轻微的生态环境犯罪案件而言， 不予批捕的比率确实过低。 而在 10 起二审案件中， 有 7 起案件当事人认罪认罚， 法院在接受量刑建议判处一年有期徒刑以下刑罚。 但当事人仍然以量 刑偏重为由上诉， 二审法院全部维持原判。 整体而言， 以繁简分流、 节约有限司法资源处理疑难案 件的认罪认罚从宽制度， 在生态环境犯罪上所起到的简化程序， 实现案件分流的作用同样有限。 （三） 信息联动、 共享作用有限 从笔者搜集到的 46 起案例的整体上来看， 生态环境犯罪的信息联动、 共享工作并未达到预期 的效果， 在检察系统外部表现为 “两法衔接” 共享平台的虚置， 在检察系统内部则表现承担生态环 境民事、 行政检察保护和刑事犯罪追诉职能的是不同部门， 由此带来的信息共享的不畅通。 就深圳生态环境犯罪整体的特点而言， 以破坏环境罪定性的占据了总数半壁江山以上。 而在总 訛 分别是广东省深圳市宝安区人民法院 （2019） 粤 0306 刑初 2438 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2019） 粤 讁 0306 刑初 252 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2018） 粤 0306 刑初 7013 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安 区人民法院 （2018） 粤 0306 刑初 5425 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2018） 粤 0306 刑初 5366 号刑事判 决书、 广东省深圳市中级人民法院 （2018） 粤 03 刑终 842 号刑事判决书、 广东省深圳市宝安区人民法院 （2017） 粤 0306 刑初 5586 号刑事判决书、 广东省深圳市中级人民法院 （2018） 粤 03 刑终 1985 号刑事判决书。 訛 详情参见原春湘： 《依法惩治刑事犯罪、 守护国家法治生态》， 载 《人民法院报》 2015 年 5 月 7 日； 《最高检： 去年来生态环 輮 輥 境污染致损失 12.9 亿》， 载 《第一财经日报》 2015 年 6 月 7 日。 ·66· 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 数为 30 起的破坏环境罪的案件中， 擅自拆除排污设备、 暗管排放的污染案件共有 24 起， 占据破坏 环境罪总数的 80%。 这些案件无一例外的是经过环保部门的检查， 认为可能构成犯罪而移送公安机 关， 在公安机关侦查后再决定是否移送检察院进行起诉。 而在涉及多个不同单位之间信息流转的过 程中， 容易出现的是 “以行代刑” 的问题， 即该移送未移送， 不该移送而移送公安、 检察机关。 原 因有许多， 一方面， 是由于专业领域的不同而导致的认知的差异； 另一方面， 公权力如果缺乏有效 的外部监督机制可能会出现越轨现象。 根据资料显示， 在深圳注册的小微企业每天高达 537 家， 主 要集中在南山、 福田、 龙华。 而这些地区恰好本文裁判文书中显示的污染环境行为高发地， 虽然不 排除审前分流程序带来数据的偏差， 但深圳总量为 30 起的生态环境案件相对较少， 其中是否存在 该移送而未移送的行政处案件亦是一个大大的问号。 而在这 30 起中案件均是行政执法机关主动移 送， 无一起是检察机关根据 “两法衔接平台” 而主动发起的监督、 立案和起诉。 另外就笔者了解而言， 深圳检察机关的部门设置一般是按照四大检察职能为标准进行的分类， 就生态环境检察保护而言， 提起环境公益诉讼、 进行行政监督、 发出检察建议的职能由民事行政检 察部承担， 而涉及到生态环境犯罪行为的追诉职能则由刑事检察部承担。 虽然都是人民检察院的职 能部门， 但毕竟隶属不同部门， 由不同的员额检察官主持、 开展工作， 生态环境信息之间在两个部 门之间流转、 共享并不能达到无缝衔接的地步。 一方面， 在中国裁判文书网上搜索深圳市检察机关 提起的环境公益诉讼案件， 总计共 113 起， 然而这 113 起环境公益诉讼案件同前文搜集的生态环境 犯罪案件无一例重合； 另一方面， “案多人少” 的司法困境在深圳司法机关尤为突出， 如宝安区的 员额法官、 检察官每年人均办案量高达到 300 件以上， 案件数量之多、 结案压力之大亦让不同部门 之间的生态环境信息的共享成为奢谈。 四、 职能选择： 检察机关保护生态环境的路径探索 在生态文明建设成为重要议题的今天， 生态环境司法保护是重要保障。 检察机关除提起民事公 益诉讼， 发出检察建议督促行政机关履行生态环境保护职责之外， 在刑事领域， 可考虑从以下几点 出发， 探索检察职能新模式， 建设山清水秀景美的社会主义先行示范区。 （一） 探索建立生态环境修复、 补偿机制 正如学者所言， 修复犯罪行为给社会关系带来的损害是认罪认罚从宽制度与生态环境犯罪司法 訛 輯 治理中最为契合的价值所在。輥 但若以此为由作为增设修复、 恢复型的刑罚的理由未免不够充分， 轻 言刑法的修改既无助于问题的解决， 亦会动摇刑法典的稳定性。 当前， 检察机关作为认罪认罚从宽 制度推行的重要力量， 不妨探索将生态环境修复、 补偿机制作为生态环境犯罪认罪认罚具结书的重 要组成部分， 作为考量当事人是否适用认罪认罚从宽的考量依据， 这亦是实现认罪认罚从宽制度和 生态环境犯罪司法治理价值的契合之处的可行之法。 在司法实践中， 各地司法机关已然在生态环境修复上进行了诸多的探索。 福建省高级人民法院 曾以指导意见的方式， 明确指出当地法院对于部分破坏生态环境犯罪案件， 可以责令当事人通过补 种林木、 恢复植被的方式履行恢复责任。 无独有偶， 江苏省某区法院的一份判决文书， 开创了异地 訛 何静、 张爝： 《生态环境犯罪司法治理体系的创新—— 輯 輥 —以认罪认罚从宽为视角》， 载 《长白学刊》 2018 年第 3 期。 ·67· 法治社会 2020 年第 1 期 訛 輰 补植恢复生态环境的先河。輥 不可否认， 这些试点虽存在着合法性的质疑， 但为检察职能的探索提供 了良好的尝试。 湖北宜城市， 重庆巫溪县、 紫云自治县检察机关纷纷探索生态环境检察保护的新模 訛 輱 式，輥 探索原地恢复、 异地补植及打造公益林等多元化处罚方式， 皆是在减轻对刑罚的依赖和自由刑 訛 輲 的负担， 是恢复性司法理念下最大程度地弥补对自然造成的损害。輥 深圳作为先行示范区， 在结合自身生态环境犯罪的特点借鉴已然获得实际效果的尝试。 对于认 罪认罚案件的当事人， 检察院在审查起诉、 公诉等阶段等作出最终的决定之前， 可将是否自愿签署 生态环境修复补偿协议作为认罪认罚从宽的组成部分， 同时作为提出量刑建议的重要考量依据。 修 复和补偿的方式可以是原地恢复、 异地补植、 示范区公益服务或者设立生态补偿专项基金。 鉴于深 圳当前生态环境犯罪主要由于小微企业以暗管等方式乱排乱放的现状， 后两者的方式所起到的恢复 和示范效果更为直接。 在生态补偿专项基金的设立上， 将污染环境的行政罚款以及刑罚中的罚金纳 入资金来源， 并实现与公益环保组织的信息互通， 实现专款专用。 对于无力缴纳行政罚款和罚金的 当事人， 准许以生态补偿行为进行代替， 如吸收成为环境保护志愿者， 需定期开展环境保护的社区 或者公益活动。 在此基础上， 需要长效运转的机制以保证修复效果的实现， 考虑到检察机关的法律 监督职能， 可设置一定期限为考察期， 考察、 监督当事人对修复协议的履行情况。 若未能切实履 行， 可自行决定或者建议法院撤回从宽处理决定。 （二） 探索检察机关程序分流机制 客观而言， 从前文的分析而言， 认罪认罚从宽制度的推行确实具有一定的程序分流作用， 只是 如同前文所述， 程序分流的效果并未能取得此项制度预设的效果， 那么从此方面探索检察新职能是 有所必要的。 探索扩展检察机关作为生态环境案件刑事和解的主体。 刑事和解与认罪认罚从宽在追求 “修复 已破坏的社会关系” 的价值追求上是一致的。 但根据刑事诉讼法的规定， 生态环境犯罪并不在刑事 和解适用的案件范围之内， 另外较大的难题在于生态环境犯罪的被害人通常也难以确定。 在司法实 践中已然存在将生态环境犯罪纳入刑事和解适用范围的探索， 而作为被害人出席的有政府、 村委会 訛 輳 等。輥 环境权是全体公民所享有的权利， 具有鲜明的公众属性， 各级政府及环境主管部门作为代表参 与和解并无问题。 既然如此， 检察院作为法律监督机关， 依法享有公益诉讼的权利， 作为国家和公 众的代表参与刑事和解在法理上逻辑亦能够自洽。 检察机关作为生态环境犯罪和解的主体， 一方 面， 能够解决生态环境犯罪被害人难以确定的困境； 另一方面， 在案件的办理过程中， 能够将刑事 和解作为考虑是否批捕、 进行羁押必要性审查以及是否提起公诉的重要考量依据。 重构认罪认罚轻微环境案件程序分流机制。 从深圳的数据可以看出， 绝大部分污染环境犯罪都 是一年有期徒刑以下的轻微刑事案件， 对于这类的轻微刑事案件， 始终谨记张军检察官在全国会议 上对检察职能的强调， “可捕可不捕的坚决不捕， 可起诉也可不起诉的坚决不起诉”。 在刑事强制措 訛 详情参见福建省高级人民法院 2014 年出台的 《关于规范 “补种复绿” 建立完整生态修复司法机制的指导意见 （试行）》； 张 輰 輥 宽明： 《无锡滨湖法院判决 “异地补植” 恢复生态平衡》， 载 《人民法院报》 2013 年 2 月 20 日。 訛 参见杨德伟、 杜波： 《检察职能融入生态文明建设的探索和思考》， 载 《中国检察官》 2018 年第 11 期； 毛伟、 邱得忠： 《探 輱 輥 索生态环境检察保护新模式》， 载 《人民检察》 2017 年第 24 期； 班继欢： 《浅析检察机关如何发挥检察职能切实保护生态环 境》， 载 《2018 年贵州省安顺市检察理论研究年会论文集》 2018 年 3 月。 訛 高铭暄、 郭玮： 《论我国环境犯罪刑事政策》， 载 《中国地质大学学报 （社会科学版）》 2019 年第 5 期。 輲 輥 訛 详情参见上海市静安区人民法院 （2014） 静刑初字第 41 号一审刑事判决书、 江苏省常州市金坛区人民法院 （2013） 坛刑初 輳 輥 字第 189 号一审刑事判决书。 ·68· 探索先行示范区生态环境犯罪检察治理新模式 施方面， 降低审前羁押率。 严格遵守逮捕条件， 能不予逮捕的坚决不予批捕； 捕后进行羁押必要性 审查， 对于不当批捕而捕的情况进行必要的监督。 在审查起诉方面， 对符合不起诉的案件勇于做出 訛 輴 酌定不起诉的决定， 将轻微案件有效阻隔在审前程序。輥 确实需要起诉的， 建议法院适用简易或者速 裁程序， 将有限的司法资源集中在疑难复杂案件上。 另认罪认罚案件当事人是否享有完整的上诉权 在学界尚是争论， 但对于轻微认罪认罚刑事案件当事人的上诉权应当设置合理的限制。 在7 起上诉 案件中， 很明显的是当事人凭借着 “上诉不加刑” 原则有恃无恐地以 “量刑过重” 为由而肆意上 诉， 已然认罪认罚的简单案件， 再进行二审无疑是对有限司法资源浪费与挥霍， 与认罪认罚从宽所 追究的目标背道而驰。 有鉴于此， 检察机关可在一定程序保障的基础上合理探索在认罪认罚从宽当 訛 輵 事人上诉权合理限制的路径。輥 保障值班律师的法律帮助具有实质性是重点， 如多地已然出台试点文 件赋予值班律师的阅卷权， 深圳检察机关已然全部实现电子阅卷的情况下更具有操作可能性， 甚至 訛 輶 在条件准许的情况下可探索赋予会见的权利。 做到量刑建议精准化是保障当事人自愿的关键点。 輥 若当事人选择认罪认罚所获得的是一个较大幅度的量刑建议， 难免判决会超出其心理预期从而选择 上诉。 最后明确告知当事人， 无正当理由而上诉的话， 基于认罪认罚所获得的实体和程序的 “优 惠” 将会被收回， 以 “恶果” 来限制轻微刑事案件当事人的无正当理由上诉的情形。 （三） 完善信息共享机制 一直以来， 建立行政执法同刑事司法相衔接的机制是最高人民检察院重点推进的工作项目之 一。 根据相关文件的表述， “两法衔接” 意图实现的是行政执法机关与司法机关之间的信息共享、 联网查询、 线索移送、 案件协办、 共同预防和监督配合的目标。 在这个信息共享机制中， 检察机关 当起牵头作用。 如在林木资源丰富的重庆巫溪县和紫云县， 与公安、 林业、 国土等行政机关建立工 作联动机制， 定期互相通报情况， 增强工作互动， 为生态环境提供最为及时、 有效的保护。 深圳的 生态环境犯罪主要集中在污染环境罪上， 针对此特点， 检察机关可探索与环保局等行政部门建立网 上信息共享衔接机制， 检察院可定期向行政机关提供法律法规、 司法解释、 典型案例等文件， 行政 机关及时向检察院提供其查处的行政违法案件， 保障在 “两法衔接” 平台中检察院能够及时地发现 线索， 从而有针对性地进行审查和调查。 而保障 “两法衔接” 平台检察机关监督职能的实现， 最为 訛 輷 切实要改变行政执法信息录入主动权掌握在行政机关中的现状，輥 将 “两法衔接平台” 与公安、 行政 执法部门的执法信息平台直接关联， 减少流程的繁琐和信息的无意义流转， 让检察机关能直接接触 行政执法所查处的环境污染的信息。 探索完善检察机关内部生态环境信息共享、 共通， 加强信息联动机制建设。 在这个方面重庆巫 溪县和紫云自治县检察机关率先作出了试点。 巫溪县设立了检察长担任组长的联席会议， 就检察系 统的内部信息共享、 法律监督， 犯罪追诉作出了具体的规定。 紫云县则是成立了生态环境检察办公 室， 将环境公益、 法律监督、 追诉犯罪与预防犯罪的所有职能集于一体， 在信息流动和工作效率上 都得到了不错的效果。 深圳检察机关可借鉴其中优秀做法， 生态环境联席会议不仅可以联动检察系 统内部不同部门， 更可以考量吸收环境保护部门负责人、 公安执法部门负责人作为成员， 探讨研究 訛 曹坚： 《认罪认罚从宽： 注重程序选择与繁简分流》， 载 《检察日报》 2019 年 9 月 18 日。 輴 輥 訛 孙长永： 《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》， 载 《法学研究》 2019 年第 3 期。 輵 輥 訛 李勇： 《量刑建议 “精准化” 的原理与路径》， 载 《检察日报》 2019 年 9 月 17 日第 3 版。 輶 輥 訛 唐亚南： 《我国生态环境犯罪的刑法规制和及其完善—— 輷 輥 —专访湖北省法学会副会长康军心》， 载 《人民法院报》 2017 年 8 月 16 日第 7 版。 ·69· 法治社会 2020 年第 1 期 执法中遇到的重大疑难问题和解决办法。 与此同时， 考虑到生态环境案件总数较少， 可在人民检察 院成立生态环境检察小组， 将生态环境的公益诉讼、 法律监督及犯罪追诉的案件集中交由特定员额 检察官负责， 减少不同部门之间信息流转、 共享的不畅通， 亦能让专案交由专人办理， 有针对性地 承担起对生态环境综合治理和修复的责任， 从而将生态环境检察新模保护式打造为先行示范区的亮 丽招牌。 Abstract: The construction of ecological civilization is an important part of a harmonious society and the People’s Procuratorate serves as an important force for the legal protection of ecological environment. Based on 46 typical cases of eco-environmental crime in Shenzhen, this paper examines the overall pattern of eco-environmental crime in Shenzhen, reflecting the problems of heavy punishment and light recovery, limited effect of lenient admission of guilt and punishment and limited effect of information sharing and linkage mechanism. In response to these problems, the People’s Procuratorate need to take the courage and make a difference by establishing the ecological restoration mechanism of the pilot demonstration area as an important consideration standard for the lenient admission of guilt and punishment, exploring the reconstruction of the procedure diversion mechanism of procuratorial organs to deal with the judicial dilemma of “many cases but few people”， and improving the mechanism of information sharing on pollution environment to realize the seamless circulation and sharing of ecological environment information among administrative, public security and procuratorial organs. Key Words: Ecological Environment Crime； Judicial Management； Procuratorial Function （责任编辑： 陈毅坚） ·70· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 —基于 62 份司法判决之实证研究 —— 黄丽娜 杨晓宁 * 内容提要： 经济性裁员是企业自主管理的重要措施之一， 为防止企业滥用裁员权利， 减少 区域性失业人数增加而给社会带来的负面冲击， 在劳动合同法倾斜保护立法思想下， 优先 留用条款是维护劳动者权益的最后一道阀门。 但司法实践中， 由于优先留用条款存在诸多 不适之处， 应当重新检视优先留用条款立法价值取向， 在此基础之上确定优先留用行为正 当性评价准则， 并且针对优先留用条款的立法技术、 适用情形以及法律后果等方面提出完 善意见。 关键词： 优先留用条款 立法价值取向 正当性 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.008 现代企业面临人工智能和互联网 的冲击， 处在兼并重组、 结构转型的大浪潮中， 通过裁员的 方式摆脱困境、 轻装迎战乃至实现高效运转仍然是企业的不二法门。 为了限制企业滥用经济性裁员 制度， 《劳动合同法》 及其相关法规规章规定了严格适用经济性裁员所必备的实体条件和程序条件。 除此之外， 法律还通过义务反衬权利的立法技术， 赋予了劳动者在经济性裁员制度下的优先留用权 和优先录用权， 其目的是为了发挥企业的社会主体责任， 即 《劳动合同法》 第四十一条第二款、 第 三款之规定① （若无特别说明， 本文统称 “优先留用条款”）。 优先留用条款的立法出发点是为了保 护劳动者生存权利、 限制企业大量裁员行为和缓解因裁员给社会稳定造成冲击的重要举措， 但是笔 者对近五年全国审理的二审生效案件搜集和研究后， 发现法院对此法条在适用条件、 适用对象、 举 证责任界限以及法律后果等面临一定的司法困境， 至此使得笔者对该条款设置的立法价值取向、 优 先留用正当性进行反思， 进而提出完善意见， 以期对完善经济性裁员制度起到抛砖引玉之效。 * 黄丽娜， 中南财经政法大学博士研究生， 广西财经学院法学院讲师； 杨晓宁， 中南财经政法大学博士研究生， 广西壮族自 治区都安瑶族自治县人民法院助理审判员。 訛 《劳动合同法》 第四十一条第二款规定： “裁减人员时， 应当优先留用下列人员： （一） 与本单位订立较长期限的固定期限劳 譹 动合同的； （二） 与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三） 家庭无其他就业人员， 有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员， 在六个月内重新招用人员的， 应当通知被裁减的人员， 并在同等条件下优先招用 被裁减的人员。” ·71· 2020 年第 1 期 法治社会 一、 优先留用条款之司法适用实践 （一） 经济性裁员条款司法实践的总体情况 笔者在大型法律信息库 “威科先行” 中， 以 “优先留用” 和 “经济性裁员” 为关键词， 搜索近 五年 （2014 年 1 月 1 日至 2018 年 12 月 31 日） 中级人民法院二审生效案件， 共搜索出 102 件劳动 合同解除争议的生效判决。② 在这 102 份生效判决中， 有 40 份判决是集体劳动争议案件。 经过比较 研究， 集体劳动争议案件存在相同的受理法院、 基本相同的法律事实以及相同的审理事由和审理结 果， 样本性质基本相同。③ 笔者将该类性质基本相同的集体劳动争议案件归类为一个研究样本， 故有 效研究样本数量为 62 份。 本文基于 62 份生效判决对优先留用条款司法适用做实证分析。 图 1： 主要省市经济性裁员劳动纠纷案件二审终审情况 新疆 1 贵州省 1 单位： 份 四川省 3 广西 3 广东省 12 湖北省 3 1 山东省 江苏省 12 黑龙江省 3 14 辽宁省 山西省 1 上海市 4 北京市 4 0 2 4 6 8 10 12 14 16 数量 从图 1 来看， 经济性裁员劳动纠纷案件发生率较高的前三名分别为辽宁省、 广东省和江苏省。 辽宁省是我国重要的老工业区， 大量企业存在产能过剩的状态， 在企业新老转型过程中， 裁减富余 人员是供给侧结构性改革阵痛的必经过程， 以经济性裁员为内容的劳动纠纷发生几率也随之增加。 广东省和江苏省是我国的经济大省， 两个省的企业数量在全国排前五名， 在激烈的市场竞争中， 不 论是企业经营战略的转型还是组织结构的变革， 裁员是一种提高人均效率、 改善生产经营状况的手 段。 作为经济改革急先锋的广东省和江苏省在整合企业资源、 提高企业效率的同时， 经济性裁员就 像一把双刃剑， 因此引起的劳动纠纷在这些经济发达地区更为明显。 訛 以同样的搜索条件搜索高级人民法院的裁判文书， 结果是高级人民法院司法文书共计 15 份。 经过比较， 高级人民法院 15 譺 件裁定书均为 “驳回再审申请”。 訛 例如， 搜索出广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西金建华民用爆破器材有限公司与黄雪梅等 20 人劳动合同解除纠 譻 纷二审案件 （2015） 百中民一终字第 1225 号、 第 1229 号-第 1236 号、 第 1248 号-第 1255 号、 第 1258 号-第 1260 号， 共 计 20 件案件。 因该 20 件案件的原告， 即劳动者在不同时间分别起诉同一个用人单位， 法院分别立案。 经过比较， 判决书 中的法院审理认定的事实、 意见与审理结果基本一致， 故笔者认为该类案件样本性质一致。 ·72· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 图 2： 近五年经济性裁员劳动纠纷二审案件数量统计情况④ 单位： 份 35 30 30 27 25 23 20 15 15 10 7 5 0 2014 年 2015年 2016年 2017年 2018年 从图 2 数据可以看出， 以经济性裁员为主要内容的劳动争议案件是逐年递增， 进而引发群体性 劳动争议案件也同比上升。 案件增加反映了劳动者捍卫权益的主动性持续高涨， 同时也反映了企业 自主经营权与劳动者劳动生存保障权的冲突不断加大， 需要法官有较强的法律专业素养和较高的情 商理智引用相关经济性裁员条款来衡平二者利益， 缓和二者矛盾冲突。 （二） 优先留用条款在司法实践中的适用情况统计 1. 劳动者主张 “优先留用权” 和 “优先招用权” 案例统计情况 根据 《劳动合同法》 第四十一条规定， 被裁员的劳动者享有权利包括： 优先留用权 （即优先于 其他劳动者享有在企业继续工作的权利） 和优先招用权 （即在裁员后六个月内， 优先于其他劳动者 被企业继续录用的权利）。 但在笔者研究的 62 份样本中， 劳动者主张企业侵犯其优先留用权， 主张 适用 《劳动合同法》 第四十一条第二款的为 61 件， 只有 1 件案件是劳动者主张企业侵犯其优先招用 权的。⑤ 这个数据说明了赋予劳动者优先招用权的 “优先招用” 条款被束之高阁。 原因有二： 一是跨 度时间长。 劳动者一旦被企业裁员后， 处于被裁员的心理阴影， 很少有劳动者再主动关心企业是否 还有招用措施， 而且企业的通知义务也很难去落实或履行； 二是举证难度大。 假若劳动者了解到企 业有再招新劳动者措施， 但被裁员的劳动者如何证明企业已录用了新的劳动者？ 录用到什么岗位？ 做什么业务？ 这些很难用证据说明的事实使得劳动者放弃选择该条款来维护自身权益， 从而选择举 证成本较低、 胜率较大的 “优先留用” 条款。 因此， “优先招用” 条款适用率极低。 2. 优先留用对象案件数量统计情况 訛 本组数据以案件生效时间作为统计节分点， 为客观整体看待经济性裁员案件在近五年的发展趋势， 因此本组数据采用了 譼 102 份案例作为研究对象。 訛 该案件为黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 （2018） 黑 01 民终 8311 号刘雁与黑龙江龙视星传媒股份有限公司劳动争议案。 譽 案中劳动者刘雁认为企业在解除与她劳动合同关系同时， 还招用了其他劳动者， 作为已签订无固定期限劳动合同的刘雁主 张企业的招用行为侵犯了其依法享有的 “优先招用权”。 ·73· 法治社会 2020 年第 1 期 在 62 份案例中， 劳动者以与企业签订无固定期限劳动合同为由主张优先留用的案例为 46 份； 以与企业签订较长固定期限劳动合同为由主张优先留用的案例为 14 份； 以家中无其他就业人员且 有特殊人群需要抚养为由主张优先留用的案例为 2 份。 该组数据说明， 法官在审查劳动者是否属于 《劳动合同法》 规定的三类优先留用人群中， 签订无固定期限劳动合同是得到法官采信或认可率最 高的一种情形， 其次是较长固定期限劳动合同类型， 而家中无其他就业人员是最难举证证明的， 也 是法官最难采信的一种情形。 研究样本中的两个案例劳动者均以无证据证明属于第三种优先留用对 象， 而被一审法院驳回劳动者诉讼请求， 二审法院维持原判的结果。⑥ 3. 优先留用条款适用的裁员情形统计情况 根据 《劳动合同法》 第四十一条规定， 经济性裁员主要有四种情形。 其中破产重整情形的案件 有 2 件， 占研究样本 3.2%； 生产经营严重困难的案件有 53 件， 占研究样本 85.5%； 企业转型经变 更合同仍需裁员的案件有 3 件， 占研究样本 4.8%； 其他原因裁员的案件有 4 件， 占研究样本 6.5%。 从该组数据可以看出， 在审理经济性裁员案件中， 绝大数企业处于生产经营困难境况 （包括破产重 整案件） 已经占到全部研究样本的 88.7%。 而优先留用条款作为一种强制性条款适用于个案， 那就 意味着， 在一家生产经营严重亏损的企业里， 不能裁减 《劳动合同法》 第四十二条规定的 “老、 弱、 病、 残、 孕”， 优先留用 “老的、 家庭负担重的” 劳动者， 那就只能裁减年轻、 精干的固定合 同期限劳动者。 这样的司法适用效果不符合企业向资源集约型人力资源结构发展的理念， 有悖于企 业通过裁员措施改善生产经营状况的初衷。 4. 优先留用条款法律后果的统计情况 在研究样本中， 优先留用条款的法律后果一般表现为三种情形： 一是确认用人单位没有按照优 先留用条款规定优先留用适合的劳动者， 属违法解除合同行为， 支持劳动者获得双倍赔偿金。 该情 形有案例 17 件， 占研究样本 27.4%； 二是确认用人单位没有优先留用适合的劳动者违法， 判决用 人单位恢复与劳动者劳动关系。 该情形有案例 1 件， 占研究样本1.6%；⑦ 三是确认用人单位无违反优 先留用条款规定或者无证据证明劳动者属于优先留用对象， 驳回劳动者诉讼请求的。 该情形有案例 44 件， 占研究样本 71%。 从该统计数据来看， 高达 71%被驳回优先留用诉讼请求的比例来看， 优 先留用条款的认定存在一定程度的司法障碍， 劳动者以优先留用权维护自身劳动权益存在很大难度。 综上， 在司法实践中， 多个司法判例倾向观点是： 企业根据其自身经营状况及需要考虑留用的 人选， 属企业经营自主裁量权的合理范围， 《劳动合同法》 中有关优先留用的规定是对在劳动者具 备同等条件的情况下， 企业应当优先留用人员的限制。 但是， 在具体裁判中， 如何留用， 应该留用 谁， 后果如何认定等问题存在一定差异， 所以有必要厘清优先留用条款的司法适用困境。 （三） 优先留用条款在司法适用中的困境 1. 优先效力层次不明 首先， 优先留用考量范围不明确。 留用人员优先标准是以企业范围进行考量？ 还是以劳动者所在 同一部门或者同一岗位留用人员进行比较？ 在上海市第一中级人民法院 （2015） 沪一中民三 （民） 终字第1312 号泰波姿 （上海） 商贸有限公司与肖勇劳动合同纠纷案中， 一审法院审理认为， 涉案劳 訛 案例详见北京市第一中级人民法院 （2017） 京 03 民终 11337 号许宗清与玛氏食品 （中国） 有限公司劳动合同纠纷案、 上海 譾 市第一中级人民法院 （2018） 沪 01 民终 8193 号徐向红与上海浦东一汽解放专用车有限公司劳动合同纠纷案。 訛 该案是集体劳动争议案件， 辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017） 辽 04 民终 1192 号郑庆林等 5 人与抚顺大伙房水泥有限责 譿 任公司劳动合同纠纷案等， 但在此处归类为一个研究样本。 ·74· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 动者应在同一个岗位或者同一个部门进行优先比较； 但在上海市第一中级人民法院 （2014） 沪一中 民三 （民） 终字第 218 号鲁国强与上海航星机械 （集团） 有限公司劳动合同纠纷案中， 法院对鲁国 强以 “优先留用” 在全公司员工范围内予以考量是任意扩大裁员的范围的主张不予支持， 即法院 认为在全公司范围内考量优先留用的人员是恰当且合理的。 其次， 三种优先留用人员类型之间是否应有优先顺序？ 在辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017） 辽 04 民终 1194 号徐志杰等 7 人与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同纠纷案中， 该公司是国有 制改革企业， 有 80%是签订长期劳动合同的劳动者， 在裁员时， 按照末位淘汰制裁减徐志杰等一批 签订长期劳动合同的劳动者。 在众多需要裁减人员都符合优先留用情形下， 法院认为涉案劳动者没 有被优先留下， 企业解除合同行为违法。 对于在全部解除人员都符合法定优先留用情形下， 三种优 先留用情形如何考量， 法院的态度是不明确的。 最后， 对优先留用权的性质认识有差异。 有些法院认为虽然劳动者情况符合优先留用条款规定 情形， 但在同等条件下应当留用哪些人员， 属于企业自主经营的范围， 法院无权干涉， 如辽宁省抚 顺市中级人民法院 （2017） 辽 04 民终 1212 号史顺利与辽宁华丰民用化工发展有限公司劳动合同纠 纷案； 而有些法院则认为优先留用权是法定权利， 企业的管理权不能对抗劳动者法定权利， 如广东 省广州市中级人民法院 （2015） 穗中法民一终字第 7260 号张琪姗与广州富粤容器有限公司劳动合 同纠纷案。 法院对优先留用权的性质认识差异导致判决结果的差异化， 其法律评价效果也不尽人意。 2. 违反优先留用条款法律责任不清 根据上一部分内容第 4 点统计情况来看， 大多数判决认为， 违反优先留用条款规定， 没有优先 留用特定劳动者属于违法解除合同行为， 应承担违法解除劳动合同双倍赔偿金的法律责任。 但也有 一个研究样本显示， 如辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017） 辽 04 民终 1192 号郑庆林与抚顺大伙房 水泥有限责任公司劳动合同纠纷案， 法官没有支持劳动者主张违法解除劳动合同双倍赔偿的请求， 而是判决维持劳动者和企业的劳动关系， 判决结果可能和仲裁裁定 “维持劳动合同关系” 有一定程 度的联系， 但是这也反映了司法实践对于违反优先留用条款规定所应承担的法律责任除了双倍赔偿 金的方式之外， 还有维持劳动合同关系的方式。 3. 优先留用条款举证责任分配不详 劳动者可以通过两种途径行使优先留用权： 一是在企业裁员之前， 主动披露劳动者家庭情况， 称为主动型优先留用权； 二是在企业裁员之后， 主张自己有优先留用的情形， 称为被动型优先留用 权。 在研究样本显示的法院查明事实中， 绝大多数案例都是属于后者， 而且相当多数量的案例显示 了在适用优先留用条款时， 法官将优先留用权的举证责任分配给了劳动者， 例如在江苏省盐城市中 级人民法院 （2018） 苏 09 民终 5310 号范学国与盐城国际妇女服装有限公司劳动合同纠纷案中， 法 院审理认为劳动合同法虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工， 但并未规定此类员工不 得经济性裁员， 且只是规定应当 “优先” 留用， 范学国未能提供证据证明国际妇女时装公司在留用 人员时存在留用不符合优先留用条件人员的情形， 因此驳回了范学国的上诉请求， 维持原判。 优先 留用权是在企业解雇 A 劳动者而留用了 B 劳动者的情形下， A 劳动者主张企业行为不合法， 其本质 就是劳动合同解除是否合法的问题。 但根据最高人民法院 2001 年颁布实施生效的审理劳动争议案 件司法解释规定，⑧ 因劳动合同解除而产生的争议由用人单位承担举证责任。 因此， 司法实践中对于 訛 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条规定： “因用人单位作出的开除、 除名、 辞退、 讀 解除劳动合同、 减少劳动报酬、 计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议， 用人单位负举证责任。” ·75· 2020 年第 1 期 法治社会 优先留用条款的举证责任分配操作规则有悖最高人民法院司法解释的规定。 4. 优先留用条款适用对象界定模糊 针对 《劳动合同法》 第四十一条规定优先留用对象的三种情形： 一是如何认定多少年为较长期 呢？ 在统计的 14 份案例中， 涉案劳动者与企业签订的固定期限劳动合同都在五年以上， 这基本上 体现了法官自由裁量权； 二是被视为订立了无固定期限劳动合同的劳动者， 是否为优先留用条款所 述的该类情形者？ 三是 “家庭负担重的” 这种情形是否应当以劳动者入职时告知家中实际情况为享 有优先留用的前提？ 劳动者如何证明无其他就业者就业？ 诸如此类的问题， 在司法审判中， 还是存 在不少的疑惑。 著名社会法学家罗斯科·庞德说过， 法是一套权威性的审判指南或者基础。 既然优先留用条款 在司法实践中存在诸多问题或适用困惑， 在研究该条款时， 应当固本清源， 从其立法价值取向进一 步考量和反思。 即法律制度设置或法律条款制定应当是立法者给执法者一个明确的法律评价和考量 标准。 二、 优先留用条款立法价值取向的考量 优先留用权作为经济性裁员制度的一个组成部分， 是法律赋予对企业发展曾经做过贡献 （至少 是奉献年龄和精力） 的劳动者或者家庭困难的劳动者优于其他劳动者被企业留用的权利， 是劳动合 同法赋予此类劳动者一种特殊生存保障权， 但是我们应当透过这样的法制努力， 筛检一些重要法律 讯息， 直面其权利条款设置的一些本质问题： 一是制定优先留用条款的目的是什么？ 社会及利益相 关人期待是什么？ 二是优先留用条款能否满足原先欲扭正利益失衡状态的期望？ 三是优先留用条款 设置是否符合时宜地满足留用人利益需求但未形成不必要或有害的排斥相对人权利？ 四是优先留用 条款是否适当地嵌入经济性裁员制度体系， 是否不利影响经济性裁员制度的逻辑运作？ 以下将围绕 这四个问题， 深入系统阐述优先留用条款立法价值取向。 （一） 优先留用条款设置目的与利益相关人的期待 《劳动合同法》 首条便道出立法宗旨， 对劳动者权益倾斜保护是劳动法理论界达成的一致共识， 亦是基本立法原则。 在经济性裁员制度设计过程中， 劳动合同法遇到雇主的财产权 （包括经营自由 权） 与劳动者的生存权冲突的情况下， 着力寻求一个利益平衡点， 但社会法的一个基本理念生存权 优先，⑨ 优先留用条款的兜底效果， 更显如此。 立法通过列举三类应当优先留用的劳动者类型， 表达 了虽然企业享有在生产经营困难， 为降低生产经营成本而行使大量裁员的自主经营权， 但面对大量 可能丧失生存权的劳动者， 《劳动合同法》 通过法律的手段对可能失衡的社会利益关系作出必要的 矫正。 因此， 优先留用条款设置目的在于倾斜保护即将失业的劳动者生存权利益。 在优先留用条款设计中， 主要涉及三个方面的利益相关人： 在企业工作的原有劳动者、 企业、 其他新就业的劳动者。 原有劳动者是优先留用条款最大受益者， 其通过该条款可以期待获得继续劳 动生存权利； 相对劳动者的另一方劳动关系主体—— —企业以大量裁减劳动者来达到降低成本以维持 企业生计之目的， 裁减劳动者是企业自主经营权的体现， 同时也是企业生存发展权的反映。 “如果 政府有理由相信中立的权利中有一方更为重要， 它就有理由限制另一些权利。”⑩ 优先留用条款为企 訛 [德] 罗伯特·霍恩、 海茵·科茨、 汉斯·莱塞： 《德国民商法导论》， 楚建译， 中国大百科全书出版社 1996 年版， 第 90-92 页。 讁 訛 [美] 罗纳德·德沃金： 《认真对待权利》， 信春鹰、 吴玉章译， 上海三联书店 2017 年版， 第 251-259 页。 輮 輥 ·76· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 业留用哪些劳动者圈定了范围， 企业对该条款期待的利益是优先留用的劳动者范围可以更小些、 留 用弹性更大些； 对于新就业劳动者而言， 该条款是限制了新就业劳动者在该企业可以获得劳动的机 会， 增加了就业难度， 新就业劳动者对该条款的利益追求在于优先留用的权利范围更小些， 最好是 没有优先留用的门槛限制。 （二） 优先留用条款未能扭转解雇保护制度利益失衡的状态 解雇保护制度是劳动法制建设的一个重要核心问题， 基于 “强资本、 弱劳力” 的背景， 为防止 企业滥用权利， 保障劳动者劳动生存权， 稳定社会和谐关系， 解雇保护制度成为一个重要的利益调 控机制。 纵观世界劳动立法比较发达和典型的国家， 我国解雇保护制度的保护水平是比较高的， 特 别是经济性裁员， 作为特别解雇保护制度， 因其具有严格的解雇实质条件和程序条件， 被视为特殊 的解雇保护制度。 笔者在收集和分析案例过程中发现因经济性裁员发生的群体性劳动争议案件以每 年平均 23.8%的速度递增， 案件数量的剧增说明经济性裁员制度并未发挥其应有的协调劳资利益关 系、 稳定社会和谐关系的功能， 解雇保护制度依然处于劳动者与企业利益失衡的状态。 而优先留用 条款虽然是经济性裁员制度的特别程序要求， 并且打上了国家管制的明显烙印， 以 “应当” 比较强 势的立法技术来衡量企业留用人才的标准。 但迫于某些原因， 这类要求并未发挥实质意义上的作 訛 輯 优先留用条款依然未能解决解雇保护制度利益的失衡： 既可以保障劳动 用， 更多体现为形式主义。輥 者生存权， 又可以实现企业灵活用工权利。 （三） 优先留用条款虽然满足了留用劳动者的利益， 但却有害地排斥了相对人企业自主经营权 和其他适当劳动者的劳动生存权 德国劳动法学者布莱德·路德斯在研究德国劳动法历史发展中， 以法院对于解雇保护的发展为 例， 指出劳动法只知保护仍有工作的人不被解雇， 不论雇主有何等正当的利益， 同时忽视了岌岌欲 訛 輰 基于 求职的失业者之空间， 劳动法的 “社会保护正当性”， 显然已成为其危机与危害的最大根源。輥 訛 輱 劳动法的价值取向 “社会保护性”， 优先留用条款体现了劳动关系易刚难柔、 易上难下的特点。輥 一 是签订 （或者视为已签订） 无固定期限劳动合同的劳动者， 相当于获得了一个长期饭碗的资格， 可 以干活到退休， 劳动者易上难下； 二是企业留用劳动者没有可选空间， 只能依据劳动合同期限长 短、 家庭援助标准来考量是否优先留用， 单一的选用标准大大压缩了企业的管理空间， 使得效益至 上的市场主体被迫承担额外压力， 渐而沦为安置人员的公益机构； 三是优先留用人员挤占了企业选 聘其他可能更适合企业发展的劳动者就业机会， 僵化的优先留用制度使得对原有劳动者的劳动保护 基准升高， 造成企业人员流动性较差， 在一定程度上也妨害了其他劳动者的就业权利。 （四） 优先留用条款嵌入经济性裁员制度中具有非适当性， 而且影响了经济性裁员制度逻辑运作 法律的作用在于为使不同的社会板块能在限定的条件与要求中， 独立舒畅运行， 而参与其中进 行整合与协调， 此之所谓 “整体社会透过法的自主调控”。 在这样的法律理解下， 法应成为开放的、 能连结于不同环境及条件的概念， 它的目的是以社会整体为前提， 结合社会各板块独立运行， 加以 限制条件， 提供一种整体性、 非个别干预的引导调控， 而非只是提供一个形式上的行为规则， 更不 訛 钱叶芳： 《裁员保护立法的国际比较及其启示》， 载 《法商研究》 2012 年第 2 期。 輯 輥 訛 [德] 布莱德·路德斯： 《劳动法和意识形态连续性》， 德国 NJW 出版社 1998 年版， 第 1435 页。 转引自林佳和： 《劳动与法论 輰 輥 —国家与劳动市场管制、 劳动契约》， 台湾元照出版公司 2014 年版， 第 54-55 页。 文集Ⅲ—— 訛 董保华： 《劳动合同制度中的管制与自治》， 上海人民出版社 2015 年版， 第 503 页。 輱 輥 ·77· 2020 年第 1 期 法治社会 訛 輲 是政府干预社会功能系统的手段或媒介。輥 虽然我国经济性裁员制度从实体要件和程序要件上设计了 比较严格的解雇条件， 但其实质关键问题在于行政权介入的程度或者说国家所扮演的角色： 是 “积 极介入+实质审查” 还是 “半积极介入+程序监督”， 最终落脚于解雇行为合法性的控制上。 优先留 用条款的设计是帮助行政机关或者司法机关审核解雇行为合法性时， 在劳动者利益天平加上的一道 筹码吗？ 显然是的， 但不加区分经济性裁员情形， 而随意加上这个筹码不但没能理顺经济性裁员逻 —优先留用与非法解雇的关系是什么？ 是否所有的经济性裁员情形都可以适用优先留用条 辑体系—— 款等， 而且也增加了社会期待落差值， 即优先留用是否真的能兜得住经济性裁员制度的非法解雇行 为， 留住劳动者继续就业的机会。 不论怎样， 从第一部分司法实践分析出， 将近 71%以主张优先留 用权的劳动者都未受到法院最终支持， 说明优先留用条款并不能完全满足这项社会需求。 经济性裁 员制度应当区分裁员情形， 只有在因企业继续经营必须的人力和组织变动情形下， 优先留用条款才 有一定的辅助作用， 在恶性倒闭的情形下， 优先留用条款没有用武之处。 因此， 在未具体区分经济 性裁员情形情况下， 优先留用条款非恰当性地嵌入在经济性裁员制度中， 影响了经济性裁员制度的 逻辑运作。 综上， 优先留用条款体现了劳动合同法倾斜保护劳动者利益的立法原则， 而且国家也使用刚性 化的立法技术， 使用国家强制力介入企业的管理空间， 加以强制标准从而大大压缩了企业的管理空 间， 使平衡劳资利益关系的经济性裁员制度也因为优先留用条款的增加而发生天平利益失衡的情 况， 未满足社会对经济性裁员制度的期待值。 由于未区别经济性裁员情形优先留用条款影响了经济 性裁员制度的逻辑运作， 因此， 优先留用条款的立法价值取向应当还是要与劳动合同法倾斜保护劳 动者权益立法原则一致， 以保护劳动者就业生存权为中心， 但是也要兼顾企业自主经营权利益， 去 刚性化， 增强条款指导性和评价性， 使优先留用条款成为刚柔并济的司法适用准绳。 三、 优先留用条款留用行为正当性考量 在经济全球化背景下， 企业裁员早已不再单方面以简化组织、 压缩劳动成本等作为经营困境的 标准或表现形式， 与此相反， 更易被解释为企业的经营策略中优质的选择， 一种必须的、 正当的企 业自主经营权。 在面临着企业坚定的经营信念、 人员变动的必然结果 （必须裁员） 以及法律上雇主 的义务前提下， 谁可以被优先留用， 有怎样的评价标准， 怎样评价， 以下将围绕这三个问题展开 论述。 （一） 留用行为正当性概述 留用行为正当性考量就是企业对即将被裁员的劳动者所实施的一种法定行为、 恰当且合乎世间 公义标准的评价。 该考量是针对企业作出裁减或优先留用人员方案的时候， 必须考虑一个 “正当性 理由”， 即企业要证明自己是经过努力且相当因素考量后， 才作出那样的方案， 且在当时的情景下， 这个方案是正确 （或最有利） 的做法。 正当性理由强调两点。 一是正当性理由与免责事由不同的 是： 在发生紧急事情或者必要事件的情况下， 正当性理由是当事人通过对各种因素进行理性判断和 考量后， 为避免更大损失的产生而有意作出的一种选择， 这种选择是符合公平正义理念的， 因此为 正当性； 而免责事由强调的是因客观原因导致当事人无意、 无知或者无力造成损害而被法律免除承 訛 林佳和： 《自由、 管制与协商的辩证》， 载 《社会法评论》 2007 年第 4 期。 輲 輥 ·78· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 担责任， 这是一种人所不能为的情形。 二是正当性理由的考量必须由作出该选择的当事人进行举 证， 证明自己在当时的情景下， 在全面考量所有应考虑的因素之后而选择一种对己对相对人最好结 果的方案。 在经济性裁员优先留用语境下， 就是由企业对优先留用人员的方案进行举证， 证明这个 留用人员方案是经过企业综合考虑的情况下所选择的最佳方案， 这与我国解雇保护制度的举证责任 保持一致性和衔接性。 （二） 考量留用行为正当性的具体原则 1. 为达目的之唯一必要手段原则。 即若裁员部分人可以达到既维持企业生存发展又可以维护其 他在岗劳动者继续就业的双重目的， 但企业适用其他手段却不能达到这样双重效果的， 那么这样的 裁员就是合理且正当的， 优先留用具有合理存在的价值或意义。 虽然这个原则并没有直接评价留用 行为的正当性， 但是这个原则是衍生其他评价标准或原则的基础， 突出强调了优先留用前提必须是 合法的经济性裁员， 如果企业尚不足以达到经济性裁员的法定情形， 也就无从评价优先留用行为正 当性问题。 2. 救状况最佳的人原则。 即根据某些劳动者条件， 留用资质或条件最好的劳动者不被裁员。 该 原则是既能实现劳动者的留用对企业发展最大值的贡献， 而且也能满足劳动者的继续就业权利， 应 该说是所有建议评价标准最为公正和最有利的原则， 但是该原则必须取决于两个方面的因素： 一是 企业对所有即将裁员的劳动者的情况非常熟悉， 这有赖于企业日常全面、 高水平人事管理制度的建 立； 二是企业具有理性判断劳动者所具有的资质或条件对企业发展可能产生的贡献值。 这个原则要 求企业必须具有 “伯乐识千里马” 的水平， 否则， 该原则实施效果差强人意。 3. 后进先出原则。 即按照劳动者进入企业的时间先后顺序决定谁该裁谁该留， 早到企业工作的 劳动者优于晚到企业工作的劳动者有被企业继续留用工作的权利。 这是比较常见的一种留用劳动者 评价标准， 我国优先留用条款明确规定订立较长期限劳动合同和无固定期限劳动合同都是优先留用 的对象之一， 体现了该原则所重视的一种考量因素： 工作年限。 后进先出原则是一种比较简便易捷 的考量企业留用行为正当性的标准， 但由于考量因素过于单一， 往往容易错失对企业发展有助力的 劳动者， 对企业提高经济效益的目的也不一定达到效果。 4. 相同风险原则。 即在众人彼此不清楚了解各自情况下， 面对同一个威胁个人利益的风险时， 采取类似 “抽签” 等比较公平的方式决定去留。 这个原则对每一位参与人而言承担不利后果的几率 是相等的， 这是一种形式上的公平， 但是在经济性裁员中， 以抽签形式决定劳动者的就业生存权， 可能未免有点儿戏。 但是在笔者研究的徐志杰与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同解除纠纷二 审案例中， 该公司对 80%签订长期劳动合同的劳动者通过民主推荐、 选举投票等形式确定裁减徐志 杰等 7 人长期劳动合同， 一审和二审法院认为公司的裁减留用人员与优先留用条款规定不符， 支持 了劳动者向公司主张双倍违法解约赔偿金的请求。 但笔者认为， 在公开留用人员方案之前， 只要全 体劳动者同意企业采取这种优胜劣汰方式决定去留的， 法院应当尊重企业与劳动者自由协商结果， 对于每一位参与竞选的劳动者都是机会公平的。 康德曾经说过， 未经一个人明确且自愿的同意， 任 何人都无权把他视为达成目的的一种手段或工具。 所以， 适用相同风险原则有个关键之处就是： 需 经得全体劳动者的一致同意。 在全体劳动者一致同意的情况下， 采取哪一种方式决定去留， 国家或 司法应当尊重契约自由之精神。 以上原则并不是孤立存在的， 有时候一个正当且合理的留用方案是由几个原则构成或决定的， 应该采取多元交叉分析法分析最佳方案产生的区域， 而这个区域的范围或分界是由各种相关的伦理 ·79· 2020 年第 1 期 法治社会 訛 輳 或原则所界定。輥 所以， 法官判断企业留用行为是否正当是一个综合考量的过程， 是法官运用法律推 理得出的综合性结论， 而不是仅仅通过现法条规定的三种情形简单下定论。 （三） 考量优先留用行为正当性的基本步骤 对优先留用行为正当性考量意味着： 首先， 去辨识留用行为的考量因素。 在经济性裁员中， 对 优先留用劳动者的考量因素包括： 从企业角度来看， 主要有企业生产经营计划、 岗位调整、 组织机 构变动等因素； 从劳动者角度来看， 主要有劳动者在企业的工作年限、 职业技能、 学历、 家庭责 任、 对企业忠诚度等。 其次， 去权衡和定位这些相关考量因素之间的轻重缓急、 优先次序、 阻却关 系、 综合效力等。 最后， 运用相关考量的具体原则， 恰当权衡和定位这些相关考虑因素之间的各种 关系后， 决定企业所能选择的最佳留用人员方案。 四、 优先留用条款之完善思路 （一） 立法技术应 “软着陆”， 变刚性规定为柔性规定 一方面， 建议取消第四十一条第二款列明三种优先留用的具体情形， 修改为以指导性兜底条款 为内容， 列明立法对优先留用重要考量因素的态度。 《劳动合同法》 第四十二条已经明确了五种类 型的劳动者不能在经济性裁员中裁减， 这是立法强制性规定， 违反者必然承担双倍赔偿金责任， 若 立法也通过强制规定应当优先留用哪些具体类型的劳动者， 且这两种情形具有一定程度的重合性， 那么对于企业而言， 就面临什么人也裁不了的尴尬境地。 在这方面的立法技术， 笔者认为可以借鉴 《德国解雇保护法》 的规定。 《德国解雇保护法》 没有列明优先留用的情形， 但是从该法第 1 条第 3 訛 輴 我们也可以看出留用劳动者的一个很重要的考量因素就是 “社会因素”， 这是一条具有 款的规定，輥 灵活性和柔软性特征的条文规定， 值得我们在修改劳动合同法时参考借鉴。 另一方面， 建议取消第四十一条第三款的规定， 即优先招用条款。 因为在本文第一部分司法适 用现状分析中指出， 该条款在现实的适用率非常低， 存在很多原因， 但主要原因还是在于该条款不 容易操作和认定。 “法律实施就是让权利人及相对义务人将各自力量的野蛮状态带入法律的理性世 訛 輵 若法律无法实 界， 同样接受 （不论他们愿不愿意） 这一套规则作为行事与实践自我利益的依据。”輥 现正常指引和评价功能的， 则不如删除。 （二） 区分不同的裁员性质， 确定不同的优先留用评价准则 在经济性裁员中， 法定裁员情形有四种， 其中在破产需要整顿的企业类型中， 因其运行机制基 本处于一种准死亡状态， 劳动者在破产整顿企业中可以实现的劳动权益主要是经济补偿金问题， 并 非继续就业生存问题， 所以， 优先留用条款在企业破产整顿状态下毫无用武之地。 在笔者统计的 62 份样本中， 只有一个案例的企业是被宣告进入破产程序的， 司法实践也验证了这个情况。 在其他三种经济性裁员情形中， 应当明确优先留用条款最基础评价准则， 即 “为达目的之唯一 必要手段原则”。 强调企业不得在不是必要紧急阶段实施裁员， 若实施裁员应当明确优先留用之考 量因素， 并且将优先留用方案报备劳动行政管理部门程序要件作为考量优先留用正当性条件之一， 訛 雨果·亚当·贝铎： 《道德抉择的艰难》， 麦慧芬译， 台北商周出版社 2018 年版， 第 26-29 页。 輳 輥 訛 具体内容： 雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑到其社会因素， 则这种解雇也不具备正当理由。 輴 輥 —国家与 訛 [法] 席恩·卢曼： 《社会的权利》， 法兰克福 A.M.出版社 1995 版， 第 53 页。 转引自林佳和： 《劳动与法论文集Ⅲ—— 輵 輥 劳动市场管制、 劳动契约》， 台湾元照出版公司 2014 年版， 第 42 页。 ·80· 经济性裁员优先留用条款之检视与完善 这样可以确保企业不能随意变更或决定优先留用劳动者， 尽可能保障合适劳动者继续就业权利。 （三） 明确未遵循优先留用条款规定的法律后果 虽然笔者认为优先留用条款立法技术应当 “软着陆”， 即放宽对优先留用实体条件的规定， 不 应局限于现有的三种优先留用情形， 而应当以更多经济因素为度量尺度， 考量企业优先留用方案的 —优先留用 合理性与正当性， 但是软着陆不代表无责任。 既然是劳动合同法赋予劳动者一种权利—— 权， 那么相对企业而言就是一种义务， 企业没有充分证据证明其优先留用劳动者行为具有正当性， 则应当承担违反优先留用条款的法律责任。 一方面， 从形式上看， 优先留用条款是要求企业优先留用符合法定情形的原劳动者， 排除了其 他劳动者的新就业权利。 因为各种原因劳资双方未能达成继续履行劳动合同目的， 劳动者依法向仲 裁机构和法院主张其优先留用权利， 对簿公堂使得劳资双方已不是和谐劳动关系的当事人。 法院判 决企业与劳动者继续履行原劳动合同， 形式上是维护了劳动者合法权益， 但实质是把劳动者推向被 企业再次践踏权利的未知危险， 再次就业也会因为这一纸判决而落空。 所以， 判决维持原有的劳动 合同关系不是违反优先留用条款所应承担的最佳法律责任方式。 另一方面， 优先留用权作为法定权利通过优先留用条款形式记载于法， 就是要求企业根据自身 情况和劳动者多项考量因素综合确定哪些劳动者可以优先留用， 哪些劳动者是被解除劳动合同关系 的。 “留” 或 “走” 是适用优先留用条款的两种结果， 符合留用行为正当性原劳动者得以留用， 反 之， 是非法解除劳动合同关系的表现， 理应适用非法解除劳动合同赔偿金； 而且， 劳动者获得企业 的双倍赔偿金后可以再次寻找新的就业岗位， 而不必屈就于原企业的态度， 减少了原劳资双方再次 发生冲突矛盾的几率。 Abstract: Adopting Economic layoff is one of the important measures of enterprise self-management. In order to prevent the abuse of layoff rights and reduce the negative impact on the society caused by the increase of regional unemployment, the priority retention clause is the last valve to protect the rights and interests of workers under the idea of priority protection of labor contract law. However, in judicial practice, because there are many inadequacies in priority retention clause, the legislative value orientation of priority retention clause should be re-examined, the criterion of evaluating the legitimacy of priority retention behavior should be determined on the basis of it and suggestions for improvement should be put forward on legislative technology, application and legal consequences of priority retention clause. Key Words: Priority Retention Clause； Legislative Value Orientation； Legitimacy （责任编辑： 叶海波） ·81· 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 石经海 唐渠渠 * 内容提要： 快速发展的人工智能引发人们恐惧， 是否用刑法规制以消解此恐惧激起刑法学 界热议， 分歧的焦点在 “强人工智能” 是否具有 “独立意志” 而成为刑事责任主体。 通过 对人工智能的数学考察： 新知识悖论、 启发式悖论等技术难题， 对人脑神经扫描、 建模等 路径障碍， 人们对强人工智能社会危害的恐惧实际上是虚化的， 所谓 “独立意志” 只不过 是设计者对在复杂算法交互下形成的各种不确定情况的不完全掌握， 人工智能不能成为刑 事责任主体， 不能成为刑事制裁对象。 对于人工智能犯罪， 应在社会治理体系下， 转换处 罚人工智能而非人的观念， 为人工智能设定相关的监管人员等多元方式应对人工智能时代 的到来。 关键词： 人工智能 刑法规制 独立意志 数学原理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.009 人类在享受人工智能带来便利服务的同时， 也恐惧过度聪明的人工智能是否会给人类带来难以 预见的危害。 源于对恐惧的回应和消解， 刑法学界围绕人工智能法律规制的核心是强人工智能基于 独立意志而成为刑事责任主体， 基于罪责自负而成为刑事制裁对象。 理性的分析和适当的前瞻是刑 法该有的情状， 而大多学者对此的解释是从传统的法理或哲学等侧面进行， 却不知源于 “独立意 志” 的恐惧其实是数学原理的一般运用。 人工智能是科技的产物， 数学是一切科学的逻辑起点， 架 空科技的实质去谈论人工智能， 不理解数学原理的主观臆断， 极易促成失真情况的发生。 在数学机 理下对人工智能进行研究， 有助于揭开人工智能基于 “独立意志” 实施危害社会行为的神秘面纱， 为刑法规制人工智能提供正确的理论基础。 一、 恐惧： 人工智能危害行为入刑的理论假设 訛 1956 年达特茅斯会议的召开， 标志着以解放人的大脑为目的的人工智能的诞生。譹 从诞生之日 訛 起， 到如今与人的思维具有相似性的人工智能时代， 历经曲折。譺 人工智能在解放人类大脑的同时， * 石经海， 西南政法大学法学院教授， 博士生导师， 法学博士， 西南政法大学量刑研究中心主任； 唐渠渠， 西南政法大学量 刑研究中心研究人员。 ① 谷建阳： 《AI 人工智能： 发展简史+技术案例+商业运用》， 清华大学出版社 2018 年版， 第 47 页。 訛 1956 年到 1970 年， 人工智能从开始到迅速发展， 到 1970 年基于人工智能遭遇的批判， 资金疯狂锐减。 1970 年到 1980 年， 譺 人工智能全面沉寂， 国家停止拨款。 1980 年到 1987 年， 人工智能重新迎来一个发展高潮， 首先是日本投入了 8.5 亿美金研 发机器人。 1987 年到 1993 年， 人工智能的发展又一次陷入低谷， 美国研究机构人工智能不再是研究的重要方向。 从 1993 年到今天， 人工智能进入了加速发展轨道。 ·82· 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 也带来了风险。 风险不同于实害， 也区别于危险， 其具有不确定性和随机性， 正是这些不确定性和 訛 随机性， 引发了人类的恐惧。譻 （一） 激进派与保守派的刑法规制之争 基于对人工智能所持的不同态度， 刑法学界对其是否予以刑法规制形成泾渭分明的两派： 激进 派和保守派。 激进派认为人工智能的无限制发展最终会对人类造成威胁， 在风险语境下， 为避免将来出现的 灾难性事件， 主张法益保护早期化， 赋予人工智能刑事主体地位， 以应对将来可能出现的情况。 主 要理由如下： 第一， 人工智能最终将拥有自主的意识， 可以辨认自己的行为并知晓行为的意义和后果， 并实 施控制。 所以， 当其在设计和编制的程序范围外实施行为时， 完全可以成为刑事责任主体， 承担刑 訛 事责任。譼 鉴于人工智能与人不同， 其不具有生命特征， 由此适用于人类的死刑、 自由刑、 财产刑 等都不再适合人工智能， 赋予其刑事责任主体身份的同时， 应针对其本身的性质构建一套合适的刑 訛 罚体系。譽 第二， 法人主体的刑法拟制为人工智能的刑法拟制提供了先例。 将单位看成刑事责任主体， 就 说明单位的意志性， 只不过其意志表现为单位内部所有人的共同意志。 通过深度学习， 人工智能完 全可能产生设计或编制程序范围外的自主意志， 人工智能的意志和单位的意志相比， 自由程度更 强。 如果法律能够尊重单位的自由意志， 就没有理由否认人工智能的自由意志。 而且， 从法律属性 訛 来讲， 人工智能比单位更接近法律意义上的人。譾 而保守派对此态度却大相径庭。 其认为， 面对人工智能， 刑法学界应保持一个理性的态度， 切不 可急于出手， 人工智能终究不过是人类的工具， 不主张人工智能成为犯罪的适格主体。 主要理由如下： 第一， 人工智能运行机理与人的意志自由进行形式匹配过于机械， 其不具有理解并遵从法律规 范的能力， 而且对人工智能的行为属性无从判断是技术故障还是基于其自主思维的认识和意志能力 而实施。 由此， 人工智能不具有刑法意义上的行为认识与控制要素的自主性， 欠缺作为刑事责任主 訛 体的本质特征。譿 第二， 认为人工智能可成为刑事责任主体的观点过于肤浅， 对自然人和人工智能之间的区别缺 乏由表及里的审视。 自然人作为有血有肉的社会活动主体， 在社会中可具有多重身份， 受到伦理道 德规范的约束， 而这些都是人工智能所不具备的。 人工智能不具有社会性， 赋予人工智能刑事主体 资格， 将导致道德上的不允许、 伦理上的混乱、 法律上的危机。 （二） 对理论假设中独立意志的恐惧 从激进派与保守派之争可看到， 抛开个人因素、 情感， 两派争议的实质是人工智能是否有独立 意志。 激进派认为， 人工智能终将发展到具有 “独立意志” 的时代， 那时候， 它能够明白自己的行 为， 是有思想、 有情感的。 如果其做一些危害社会的行为， 人类该怎么办？ 只有将其作为与我们一 样的 “人” 来看待， 给予其人的属性和法律定位， 用最严厉的法来规制它。 而保守派认为， 意志是 訛 刘宪权： 《人工智能： 刑法的时代挑战》， 上海人民出版社 2018 年版， 第 1 页。 譻 訛 黄云波： 《论人工智能时代的刑法机能》， 载 《人民法治》 2018 年第 11 期。 譼 訛 刘宪权： 《人工智能时代的 ‘内忧’ ‘外患’ 与刑事责任》， 载 《东方法学》 2018 年第 1 期。 譽 訛 刘宪权、 胡荷佳： 《论人工智能时代智能机器人的刑事责任能力》， 载 《法学》 2018 年第 1 期。 譾 訛 时方： 《人工智能刑事主体地位之否定》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2018 年第 6 期。 譿 ·83· 2020 年第 1 期 法治社会 人类专有的东西， 人工智能只是服务于人类的工具， 不会产生独立意志， 而只要没有 “意志” 的人 訛 工智能， 无论是类人的还是非类人的， “人工智能” 的 “智能” 或许都是一个美丽的拟人化比喻。讀 以上可知， 无论激进派还是保守派， 对人工智能刑事主体资格的分析都是从法理或是哲学等其 他侧面进行， 都没有对人工智能的机理进行探讨， 人工智能是科技的产物， 架空科技去谈论人工智 能， 在不了解人工智能的运行机理之下去讨论权利主体问题， 终究是带有主观色彩的、 不深刻的天 马行空。 以下， 笔者将从人工智能的数学原理说起， 利用人工智能的原理和本质揭开人工智能危害 社会行为性质的神秘面纱。 二、 不知： 人工智能其实只是数学原理的运用 正如恐怖大师史蒂夫·金所说： “让人的心备受恐惧折磨的从来都不是妖魔鬼怪， 而是超出认知 范围的未知。” 人工智能的发展速度太快， 普通人却对其操作方式、 运作逻辑与程序一无所知， 犹 如身处黑暗， 却不知黑暗的边界。 因为这些未知黑暗的不确定状况， 人类产生了恐惧； 因为恐惧就 想赶快用最严厉的东西去规制它， 甚至消灭它， 而刑法作为最严厉的法便粉墨登场。 （一） 人工智能的数学原理 1. 强弱之分？ 量变不一定引起质变 学界根据人工智能有无独立意志、 是否超出程序设计范围， 将人工智能分为弱人工智能和强人 訛 工智能。讁 弱人工智能虽可在设计和编制的程序范围内进行独立判断并作出决策， 但不具有辨认能 力和控制能力， 其实现只是设计者和使用者的意志。 强人工智能具有辨认能力和控制能力， 除具弱 人工智能的功能外， 还可超出设计和编制的程序范围， 进行自主决策并实施相应的行为， 实现其自 訛 輮 身的 “意志”， 如科幻电影中的 HAL 读懂飞行员想要关闭它的唇语， 故意让电脑失灵。輥 可是， 人工智能真的存在强弱之分？ 其划分依据是否本身就是一个伪命题？ 众所周知， 人工智 訛 輯 第一， 莫拉维克悖论。 莫拉维克悖论是人工智能和机器人学者发现的一个 能技术存在三大悖论。輥 和常识相佐的现象。 与传统假设不同， 人类所独有的高阶智慧能力只需非常少的计算能力， 例如推 理， 但是无意识的技能和直觉却需要极大的运算能力。 如莫拉维克所写： “要让电脑如成人般地下 棋是相对容易的， 但要让电脑如一岁小孩般的感知和行动却是不可能的。” 该悖论反映图灵机模型 訛 輰 的局限性， 而现有计算机的模型正是和冯诺依曼的计算机构造一脉相承。輥 如何突破图灵机的局限 性， 是人工智能面临的第一个问题。 第二， 新知识悖论。 人们常说大数据和机器学习是从数据中发 现新知识， 但计算机专家认为： 计算机是机械的、 可重复的智能机， 本质上没有创造性。 计算机的 运行可归结为对已有符号的形式变换， 结论已经蕴含在前提中， 本质上不产生新知识， 不会增进人 訛 輱 类对客观世界的认识。輥 新知识如何产生， 是人工智能面临的第二个问题。 第三， 启发式悖论。 启 发式搜索不能保证找到解或保证解的精确度， 而且采用启发式算法会带来一些风险。 如何保证解的 訛 王骥： 《新未来简史： 区块链、 人工智能、 大数据陷阱与数字化生活》， 电子工业出版社 2018 年版， 第 211 页。 讀 訛 图灵测试， 由人工智能之父艾伦·麦席森·图灵提出， 指出如果第三者无法辨别人工智能机器与人类反应的差别， 就可以论 讁 断该人造机器具备了人工智能。 应当说， 能够通过 “图灵测试” 的机器所具备的人工智能相当于 “人类” 级别的人工智能， 即强人工智能。 訛 刘宪权： 《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》， 载 《法商研究》 2018 年第 1 期。 輮 輥 訛 李国杰： 《人工智能的三大悖论》， 载 《中国计算机学会通讯》 2017 年第 11 期。 輯 輥 訛 郑慧： 《刑法对人工智能应秉持的理性态度》； 参见前引譻 輰 輥 訛， 刘宪权书， 第 181-182 页。 訛 在 CNCC 的会士论坛中， 林惠民院士就谈到了这样的观点。 輱 輥 ·84· 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 正确性及如何面对这些风险， 是人工智能面临的第三个问题。 人工智能存在悖论， 并非万能， 先不说人工智能还处于人工智障阶段过于偏激， 至少在未来很 訛 輲 长时间内， 人工智能处在也将持续处在弱人工智能时代。輥 从 “三大悖论” 可以得到， 量的积累几 乎不可能发生质变， 人工智能技术的发展在未来很长时间内都很难突破， 要达到强人工智能时代， 訛 輳 可谓是一个难以企及的神话。輥 2. 奇点到来？ 一个想象的乌托邦而已 从发展史来看， 人工智能研究有三种技术路径： 其一是以专家系统为代表的符号学派， 其从人 脑推理功能出发， 认为只要模拟人脑的逻辑推理思维， 把相关的信息抽象为符号， 然后进行符号运 算， 便可实现推理功能。 其二是以图像识别为代表的联接学派， 其从人脑组织出发， 进行机器模 拟。 人脑有大量神经元， 人之所以能够进行思维就是因为这些神经元互相联接， 处理各种信息。 如 訛 輴 其三是以智能控制为代表 果用机器模拟神经元， 并建立人工神经元联接网络， 便能够进行思维。輥 的行为学派， 其从控制论出发， 把神经系统的工作原理与信息理论、 控制理论、 逻辑以及计算机联 系起来进行处理。 三大学派推动了人工智能的发展， 但随着科技发展， 却出现不同的情形。 符号学派在二十世纪 九十年代开始式微， 现在已到奄奄一息的地步。 联接学派和行为学派基于大数据的发展出现了一种 好的态势。 但仔细看， 可以发现： 联接学派遵循的是一条仿生学的道路， 其意图对大脑进行仿真， 但研究表明， 人脑大约有 1000 亿个神经元， 复杂程度难以估量， 对这样一个复杂的系统进行扫描、 訛 輵 建模几乎是不可能完成的任务， 因此联接学派遇到最难突破的一个瓶颈。輥 而行为学派认为智能行 为产生于主体与环境的交互过程中， 将复杂行为分解成单一行为进行研究， 但这种智能系统是自上 而下的， 设计过程中很难把握全局整体性， 如何与自上而下的系统设计方法相结合， 构建混合系统 訛 輶 便成为行为学派无法逾越的鸿沟。輥 从三大学派的研究现状来讲， 人工智能的发展停滞不前， 无论是阿尔法狗战胜围棋世界冠军还 是无人驾驶汽车的推广使用， 不过是人工智能在以往研究水平上的优化， 要想突破 “奇点”， 到达 所谓的 “强人工智能时代” 是一个想象的乌托邦。 也许正如某些学者所说的那样， 奇点理论最坏的 影响无疑是它逐渐成为既不研究历史与哲学， 也不学习科学， 甚至连计算机科学都不曾涉猎的高科 訛 輷 极度夸大的奇点理论， 是人类畏惧人工智能的重要原因。 技怪人的宗教信仰。輥 量变何以引起质变， 奇点技术何以实现。 从人工智能的数学原理来讲， 从技术层面分析， 有无 数条难以逾越的鸿沟。 过早的将人工智能用刑法规制是否存在问题， 是否会阻碍科技的发展， 人工 智能犯罪其本身又何以承担？ 这些都值得我们深思。 （二） 人工智能所谓 “独立意志” 行为的数学分析 奇点理论不切实际， 那现在所谓人工智能的 “独立意志” 又从何谈起？ 突破设计者或编制者的 訛 有学者认为， 现在的人工智能还处在人工智障时代， 用刑法规制人工智能只不过是法学领域的热点追逐现象， 法学研究的 輲 輥 重心是解释、 回应以及致力于解决当下最广大人民群众最关切的、 最迫切需要解决的社会问题， 而不是缺乏实证调研、 依 赖于外文资料、 丰富的想象力和娴熟的文笔， 写出的一连串的学术论文。 法学是应用法学， 而非预测法学或法命理学。 訛 参见前引讀 輳 輥 訛， 王骥书， 第 5 页。 訛 陈宗周： 《AI 传奇—— 輴 輥 —人工智能通俗史》， 机械工业出版社 2017 年版， 第 156 页。 訛 尼克： 《人工智能简史》， 人民邮电出版社 2017 年版， 第 115 页。 輵 輥 訛 徐心和、 么健石： 《有关行为主体人工智能研究综述》， 载 《控制与决策》 2004 年第 3 期。 輶 輥 訛 [美] 皮埃罗·斯加鲁菲： 《智能的本质： 人工智能与机器人领域的 64 个大问题》， 任莉、 张建宇译， 人民邮电出版社 2017 年 輷 輥 版， 第 4 页。 ·85· 法治社会 2020 年第 1 期 意志是否是人工智能所谓的 “独立意志”？ 接下来， 笔者将从数学层面对该 “意志自由” 进行分析， 訛 輮 数学是多种学科的基础语言， 人工智能也必须借用数学工具。輦 1. 电脑下棋： 从 “暴力穷举” 到 “蒙特卡诺” 訛 輯 下棋一直是人工智能的挑战， 自然成为人工智能的标志之一。輦 从二十世纪九十年代 IBM 公司 生产的电脑 “深蓝” 击败国际象棋冠军卡斯帕罗夫到 2016 年谷歌公司推出的 “AlphaGo” 战胜围棋 世界冠军李世石， 科学的创举引发热议的同时， 也带来忧虑。 从应然层面讲， 人工智能确实实现的 不是设计者或编制者的意志， 因为设计者或编制者的下棋水平不可能超过世界冠军， 但这就能说明人 工智能突破程序的设置范围， 实现了自己的意志， 就是所谓的 “意志自由” 吗？ 笔者并不这样认为。 “深蓝” 采用的是 “暴力搜索法”。 这一算法是计算机编程的常用方法， 在找不到解决问题的规 律时， 就按某种顺序对所有可能是解的选项进行逐一枚举和检验， 从中找出那些符合要求的解。 在 卡斯帕罗夫每落下一个棋子后， “深蓝” 就将剩下棋盘上的所有走法及结果都算一遍， 并对这些结 果评出一个分数， 从中选出分数最高也就是最好的那种走法， 然后下上一枚棋子， 其每下一步棋， 都要经历巨量的计算过程。 国际象棋要计算可能的棋步大约是 10 的四十次方， 计算机还能应付。 对于围棋， 要计算可能的棋步大约是 10 的 170 次方， 计算机根本无法完成。 所以， 适用于象棋的 暴力搜索法不再适用于围棋， 这也就是为什么从 “深蓝” 到 “阿尔法狗” 跨越了二十余年。 这二十 来年， 为解决该问题， 找到结合概率的 “蒙特卡洛方法”， 该算法以某种事物出现的频率来估计这 訛 輰 一随机事件的概率。 基于对该算法的优化， 提出了 “蒙特卡洛树搜索”。 輦 该算法并非穷尽一切走 訛 輱 就 法， 而是先完成数十步计算后， 剩下的靠概率模拟算法来推算获胜的可能， 并据以选择棋步。輦 訛 輲 算如此， “阿尔法狗” 的身躯还是十分庞大。輦 从 “深蓝” 到 “阿尔法狗”， 从 “暴力穷举” 到 “蒙特卡诺”， 人工智能的发展是迟缓的， 二十 年的时间， 虽说围棋在考量智商方面有绝对的话语权， 人工智能看似在智力方面超越了人类， 但其 本质仍是算法的优化， 所谓突破程序范围的 “独立意志”， 也不过是数学在人工智能领域发挥的绝 对作用。 2. 播音主持： 从 “神经网络” 到 “深度学习” 纪录片 《创新中国》 运用人工智能技术重现已逝配音大师李易的声音； 微软人工智能机器人小 冰， 空降 《看东方》 节目， 担起晨间天气播报的工作； 《西安新闻》 节目引入机器人主播 “石榴娃” 訛 輳 与主持人搭档， 圆满完成当期节目……这些无不给观众带来新奇感受。輦 或基于噱头， 或作为创新， 訛 輴 人工智能主播事实上已经在广播电视业界崭露头角。輦 而播音主持的关节点就是对光学和声学信息的处理， 这两项技术的算法经历了从 “神经网络” 到 “深度学习”。 以图像识别为例， 人工智能主持人可以根据现场的情况区分不同的物种。 在早期 的时候， 基于 “神经网络” 的图像识别也是存在的， 但准确率较低， 它可能会把蹲在屋顶的猫和骑 訛 周志敏、 纪爱华： 《人工智能： 改变未来的颠覆性技术》， 人民邮电出版社 2017 年版， 第 4 页。 輮 輦 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 尼克书， 第 117-126 页。 輵 訛 参见前引讀 輰 輦 訛， 王骥书， 第 215-224 页。 “蒙特卡洛树搜索” 就是将 “走棋网络” （给定当前局面， 预测和采样下一步的走 棋）、 “快速走子” （在适当牺牲走棋质量的条件下提高速度）、 “价值网络” （给定当前局面， 估计双方胜率） 三个部分串联 成一个完整的系统。 訛 黄孝平： 《当代机器深度学习方法与应用研究》， 电子科技大学出版社 2017 年版， 第 73 页。 輱 輦 訛 《人工智能简明知识读本》 编写组： 《人工智能简明知识读本》， 新华出版社 2017 年版， 第 139 页。 輲 輦 訛 周春光： 《人工智能环境下主持人即兴口语的发展态势》， 载 《新闻研究导刊》 2018 年第 9 期。 輳 輦 訛 李红： 《人工智能与主持人的替代性浅析》， 载 《中国广播电视学刊》 2018 年第 6 期。 輴 輦 ·86· 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 在人头上的猫识别为不同的猫， 又会把狗和狼归类为同一种动物。 这是 “神经网络” 算法自身的缺 陷所致， 多层神经网络在面对大数据时， 需要人为提取原始数据的特征作为输入， 必须忽略不相关 的变量， 同时保留有用的信息， 这个要求对于人类实属艰难。 科学家经过多年摸索， 最终实现基于 “深度学习” 的图像识别， 解决了 “神经网络” 人为提取 特征的弊端， 将准确率提高了数倍。 深度学习自动选择原始数据的特征， 使所有特征完全在网络中 自动呈现， 而并非出自人工设计。 少了人为提取特征导致的误差， 无需对机器做事先训练， 人工智 能自身可通过深度学习在海量数据中挖掘有用数据， 去发现不同物种之间的差异、 不同个体之间的 特殊映射， 然后去分析、 总结、 预测并得出结论。 相对于 “神经网络”， “深度学习” 在精度、 准确 度、 速度上都有质的提高。 在分析完播音主持的原理之后， 我们还会惊叹于人工智能的魔力， 还会恐惧人工智能可能会取 代人类的想法？ 否也。 首先， 我们肯定程序的设计者或编制者对情况不可能事先一一列举， 智能播 音主持人所做的每一个动作或所讲的每一句话， 都是自我进化自我决策的结果， 但这样就能认为实 现了人工智能的 “独立意志” 吗？ 从以上分析我们可以得出答案， 主持机器人的智能表现为对语音 訛 輵 所谓的 “独立意志” 只是在算法该有的 识别、 大数据以及 “深度学习” 算法等技术的综合运用。輦 范围内， 结论蕴含在前提之中， 作出的应作出且不应错误的行为。 3. 智能汽车： 从 “经典数学” 到 “模糊推理” 国外， 无人驾驶汽车已行驶在大街小巷， 国内也在紧锣密鼓的研究中。 未来智能汽车的推广使 用， 是毫无悬念的事。 那智能汽车自动行使的原理是什么？ 对于智能汽车根据车况环境的变化做出 的行为是否可以看做是它 “独立意志” 的体现？ 笔者认为， 非也。 经典数学是常接触到的数学分支， 它能解决生活中绝大部分事情。 它将自己的表现力限制在那 些有明确外延的概念和事物上， 规定每一个集合必须由确定的元素构成， 元素对集合的隶属关系是 明确的。 其对应计算机系统的二值逻辑运算， 0 或 1， 早期运用于计算机上的数学一般都是经典数 学， 用于判断是与非。 訛 輶 但现实世界并非那么明确清晰， 有些概念具有模糊性， 难以划定界限， 比如年老与年幼。輦 基 訛 輷 也就是说， 现实生活中的事物不是非黑 于模糊推理的产品在生活中随处可见， 比如智能洗衣机。輦 訛 輮 即白， 还存在灰色地带。 运用在人工智能中的模糊推理就是这个道理。輧 著名的 “秃头悖论” 可以说出经典数学和模糊推理的差异。 在判断一个人是否是秃子时， 比如 规定 500 根头发不是秃子， 经典推理会得出 499 根头发是秃子而 501 根头发不是秃子的结论， 而模 糊推理会引入一个隶属度的概念， 以程度的形式表现某人是秃头的程度为 0.3 等等。 很显然， 模糊 推理比精确推理更具合理性。 所以， 在 “模糊推理” 视野下的 “独立意志” 并不是哲学上的 “独立意志”。 运用模糊推理算 法的人工智能， 在为一定行为时是不确定的， 是可能根据环境的变化而变化的。 关于自动驾驶汽 车， 人类不可能对驾驶的路径和遇到的情况都事先规划完全。 自动驾驶汽车会安置大量高清摄像头 和传感器， 这些硬件设备会收集汽车附近的图像并将其输入汽车 “大脑” 中进行处理、 分析， 从而 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 《人工智能简明知识读本》 编写组书， 第 142 页。 輲 訛 周润景： 《模式识别与人工智能： 基于 MATLAB》， 清华大学出版社 2018 年版， 第 99 页。 輶 輦 訛 鲁斌等： 《人工智能及应用》， 清华大学出版社 2017 年版， 第 46 页。 輷 輦 訛 经典集合使用特征函数来描述， 模糊集合使用隶属度函数作定量描述， 定义一个模糊集合就是定义域中各个元素对该模糊 輮 輧 集合的隶属度。 至今为止， 确定隶属度函数的方法有模糊统计法、 例观法、 专家经验法以及二元对比排序法四种。 ·87· 2020 年第 1 期 法治社会 訛 輯 判断出汽车附近的实时路面情况， 进而调整车速、 车距和车位。輧 我们可以肯定这不是人类赋予它 的能力， 而是人类设计的算法而做出的处理。 在很多情况下， 可能其某一举动连设计者都不太清 楚， 因为在模糊推理的视野下， 程序里涵盖的算法是复杂的、 不确定的， 这些不确定性以及模糊性 使设计者无法完全掌握， 所谓突破程序设定范围、 超越设计者设计意图的行为， 不过是模糊推理下 该有的行为。 （三） 数学原理下人工智能 “独立意志” 行为入刑的误读 对于人工智能， 人们因为不了解所以畏惧。 人们畏惧什么呢？ 可能是突破程序设定范围的人工 智能， 按照自己的 “意志” 去实施危害社会的行为。 可它真的能够突破程序的设定范围， 拥有自己 独立的 “意志” 吗？ 从数学的不同角度对 “独立意志” 进行分析可知， 所谓 “独立意志” 不是那么 回事。 人工智能最核心的东西不过是数学中的各种算法， 而程序里涵盖的这些算法是复杂的， 更是 不确定的， 随机性和模糊性使得程序设计者都无法完全掌握所有情况。 也就是人工智能依旧是在程 序设定的范围内实施行为， 如果出现 “突破” 设计者预想的行为， 那只能说明设计者对程序的掌 握， 或对算法的掌握是不完全的。 再者， 并不是说我们不理解机器在做什么， 事实上， 我们编写程序， 输入机器， 从外部输入人 工智能运作的始发动力， 接着就是算法引发一些自动动作， 人类被排除在循环之外， 被动接受结 訛 輰 果。輧 当成千上万台机器交互并且成千上万种算法 （人类完全理解每一种算法） 以惊人的速度运行 时， 人类不得不相信计算的力量， 是速度成就了 “超人类” 智能， 而不是我们无法理解的智能， 是 远远逊色于我们、 计算速度非常快的智能。 危险在于没有人能确保该算法设计正确， 尤其是当它与 訛 輱 比如深度学习， 基于大数据， 设计者不能预料到该算法所要达到的程度， 当它 众多算法交互时。輧 学习到一种程度， 便会出现所谓的 “独立意志”。 如今， 人工智能虽取得突破性进展， 但在意识领域， 那仍是一条 “不可触碰的星河”。 无论人 工智能怎么发展， 缺乏意识的系统永远都是机器， 不论它在某些领域表现得多么出色， 依然改变不 訛 輲 了像锄头、 火与原子弹一样的角色。輧 所以， 那些认为人工智能具有 “独立意志”， 将其危害社会的 行为主张用刑法规制的学者大多是对人工智能有误解。 三、 展望： 刑法规制 “人工智能” 的制度构建 由上可知， 人工智能不具有独立意志， 关涉人工智能犯罪是否有必要规制以及如何规制呢？ 从 类型化的角度来看， 人工智能技术带来的刑事风险主要表现两体三面。 一体是科技下传统犯罪的转 型， 另一体是人工智能技术引发的新犯罪。 第二体可分为两面： 一面为对人工智能本身的犯罪， 另 一面是人工智能自身引发的犯罪。 对于科技下传统犯罪的转型以及对人工智能本身的犯罪， 用传统 的刑法处罚行为人即可。 而人工智能自身引发的犯罪是否有必要规制及如何规制才是问题的症结。 “脱离” 设计者意志的人工智能， 因其随机性、 不确定性以及模糊性， 人类对该行为实施情况事先 难以预料， 无论从广度还是深度来讲， 人工智能犯罪只会比自然人犯罪带来更大的社会危害性。 因 此， 人工智能犯罪有必要规制， 但人工智能不是刑事主体， 不能强行将刑事责任施加于人工智能， 訛 唐进民： 《深度学习之 PyTorch 实战计算机视觉》， 电子工业出版社 2018 年版， 第 80-89 页。 輯 輧 訛 [英] 玛格丽特·博登： 《人工智能哲学》， 刘西瑞、 王汉琦译， 上海译文出版社 2001 年版， 第 11 页。 輰 輧 訛 参见前引輥 輱 輧 訛， 皮埃罗·斯加鲁菲书， 第 169 页。 輷 訛 参见前引讀 輲 輧 訛， 王骥书， 第 296 页。 ·88· 恐惧抑或不知： 人工智能刑法规制争议的数学考察 那么人工智能 “突破” 程序范围， 实现 “独立意志” 的行为刑法应如何规制？ （一） 人工智能刑法规制体系的宏观统筹 1. 刑事政策： 立法前评估 博登海默曾言： “使用强制性制裁的需要愈少， 法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐 的目的。” 刑法并非防控风险的最佳手段， 在一定程度上， 刑法单方面的作用是微弱的。 为防止刑 訛 輳 法机能扩张， 也为了避免民法、 行政法等其他法律法规成为 “僵尸法”， 刑法应保持谦抑性。輧 人工 智能危害社会行为的出现， 不能首先想到和用到的是刑法， 应站在整个法律体系乃至社会治理体系 中去研究、 考察和定位， 从而确定要不要启动刑法规制和刑法如何予以规制。 总之， 在立法前， 应 从社会治理的视角出发， 是否规制， 如何规制， 要事先予以考虑， 目前解决风险社会中的各种问 题， 更多还是要靠良好的社会政策。 2. 罪刑法定原则： 界限的不可突破性 “罪刑法定原则” 是刑法的基本原则， 也是最核心的原则。 在人工智能的发展带来的不可避免 的风险时， 不能主张以牺牲罪刑法定原则和大力压缩公民自由空间以求得社会的安全。 在法律没有 明文规定时出现的危害行为， 不能无限制地扩大解释法律来应对， 以牺牲罪刑法定原则为代价的做 法对于法治国家是致命的。 笔者认为， 面对未来不可预料的风险， 可以在刑事政策及社会治理的考 察之后， 在刑法规制必要时设置相应的抽象危险犯， 但对于抽象危险犯， 应该有一定的限制， 比如 说， 只能针对危害社会和国家型犯罪、 设置的法定刑不能过重等。 总之， 罪刑法定原则的不可突破 性是我们应坚守的底线。 3. 不得已原则： 科技发展的不可阻碍性 人工智能引起的风险属于一种科技风险， 是不可避免的。 我们应设定一定的风险允许范围， 在 范围内的危害行为不需要惩罚任何人。 但超出该范围， 如何制裁？ 民法、 行政法以及刑法上的规定 要衔接适当， 避免出现法律真空或法律漏洞， 以损法律权威。 因其不可避免性， 对人工智能的设计 者、 使用者、 监管者不能有太高要求。 对于他们不能预料到的行为， 刑法不能太过苛责， 只有在未 尽到注意义务， 而且造成了重大损失的前提下， 才能给予处罚。 其一是为了科技的持续发展， 防止 相关人员因害怕未知行为的可能性， 在实验上畏手畏脚； 其二是基于罪刑相适应原则， 其主观恶性 小， 刑罚应保持其谦抑性。 对于利用人工智能故意实施犯罪的必须严惩， 但对于人工智能本身 “意 志” 实施的犯罪只能处罚那些有特定注意义务和监管义务的人。 （二） 人工智能刑法规制体系的具体路径 1. 刑法规制的主体： 人而非人工智能 科技携带的风险可能导致灾难， 用法律提前介入， 具有一定的前瞻性和可行性。 但对人工智能 “独立意志” 危害社会的行为， 惩罚人工智能本身的想法是错误的。 从数学的角度分析得知， 人工 智能只是人类的高科技产品， 其依附于人类的存在。 正如设计 “中文房间” 的约翰·瑟尔所说： “计 算机处理信息的方式和人脑是不同的， 能够让人相信他是有意识的， 那也只是一种模拟而已， 计算 訛 輴 机永远不会有意识。”輧 那些想用刑法规制人工智能本身、 修改刑罚体系的想法是不切实际的， 不仅 刑罚的功能得不到满足， 还会导致道德伦理上的混乱。 所以， 首先应转变人工智能犯罪的观念， 人工 智能不是刑法规制的对象， 刑法要规制的只能是人工智能背后的人， 如其设计者、 管理者、 使用者等。 訛 汪热： 《食品安全刑法规制的反思—— 輳 輧 —以风险社会为视角》， 载 《法制与社会》 2013 年第 5 期。 訛 [英] 卡鲁姆·蔡斯： 《人工智能革命： 超级智能时代的人类命运》， 张尧然译， 机械工业出版社 2017 年版， 第 59 页。 輴 輧 ·89· 2020 年第 1 期 法治社会 2. 为人工智能设定相关的监管人员 基于人工智能犯罪的特殊性， 应为人工智能设定相关的监管人员， 由精通人工智能技术的专业 人员进行监督管理。 因其犯罪的不可预测性， 设计者可以事先在人工智能的程序里植入相关自动毁 弃程序， 当人工智能 “突破” 程序范围， 实施 “自由意志” 的危害行为时， 程序自动毁弃； 如果是 人工智能实体， 那就在实体内植入自毁芯片， 只要产生犯罪 “意识” 时， 相关毁灭系统自动介入， 使其变为没有任何威胁的机器。 只有人类重新为其输入后， 才能恢复相关功能。 而这个毁灭系统就 由监管人员负责安装与维护。 如果监管者没有履行好监管职责而导致人工智能 “犯罪” 的话， 监管 者应负相关责任。 建议在 《刑法》 中增加规定， 《刑法》 第××条 [监管失职罪]： 对人工智能赋有监管职责的人员， 由于没有履行或充分履行监管义务， 致使人工智能实施危害社会的行为， 后果严重或造成重大损失 的， 处拘役并处罚金； 后果特别严重或造成巨大损失的， 处两年以下有期徒刑、 拘役并处罚金。 因 失职构成犯罪， 在刑罚执行完毕三年期内又犯该失职罪的， 构成累犯， 从重处罚， 并禁止其再从事 相关行业。 结语 人工智能是人类创造、 应用和管理的对象， 不具有也不应具有人的 “智能”， 对其 “突破” 设 定的程序范围， 实现 “独立意志” 的危害社会行为的数理分析可知， 人工智能的 “意志”， 不是哲 学或刑法学上的 “意志”， 赋予其刑事主体资格予以刑法评价没有任何理论根据和现实可行性。 人 工智能危害社会， 脱离人类 “控制” 的发展轨道， 应该规范相关人的行为， 而不是人工智能本身。 本文对人工智能危害社会行为的刑法规制问题只做了一些初步的分析和探讨， 并未涉猎如何具体规 制的问题。 作为一个全新的问题， 人工智能的诸多方面都值得更深层次的探讨。 Abstract: The rapid development of artificial intelligence (AI) arouses people’s fear. Whether to use the criminal law regulation to dispel this fear has aroused a hated discussion in the academic circle of criminal law and the focus of disagreement is whether “ strong AI” has an “ independent will” to become the main body of criminal liability. Through the mathematical examination of AI from the aspects of new knowledge paradox, heuristic paradox and other technical problems and other path obstacles of human brain nerve scanning and modeling, we can find that people’s fear of social harm to strong AI is actually falsified, the so-called “ independent will” is only the designer’s incomplete grasp of the various uncertainties formed under the interaction of complex algorithms and AI cannot become the main body of criminal liability and cannot become the object of criminal sanctions. For AI crimes, we should change the concept of punishing AI rather than human under the social governance system and set the relevant supervisors for AI to cope with the arrival of the era of AI. Key Words: Artificial Intelligence； Criminal Law Regulation； Independent Will； Mathematical Principles （责任编辑： 陈毅坚） ·90· 民法视域下人工智能可法律主体性探讨 —以法律拟制技术为路径的分析 —— 罗 祥 张国安 * 内容提要： 法律拟制为民事法律主体自然人、 法人的设定提供了方法论依据， 对人工智能 可主体性具有借鉴意义。 现代民法体系中的 “自然人” 是法律拟制的重要成果。 法律拟制 技术寓于法人拟制说之中， 借助法律拟制技术， 法人权利能力与行为能力实现二分。 自然 人建立在伦理、 道德、 行为等其他非规范性因素基础之上， 视人工智能为纯粹的规范法符 号， 立法成本高昂， 不具有可行性。 法人的构造、 非实体性并非阻碍人工智能借鉴法人拟 制说的障碍。 法人与人工智能之间最大的共性体现在无论是法人还是人工智能， 都不具有 完整的行为能力。 在实现人工智能内部算法规则固定化、 透明化、 公示化前提下， 参照法 人的一般代理责任规则， 可由人工智能背后的自然人代理执行人工智能的行为能力， 承担 对外法律责任。 比较而言， 将人工智能类比为法人， 以法律拟制赋予人工智能民事法律主 体地位的方案更具有可行性。 关键词： 人工智能 主体 法律拟制 自然人 法人 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.010 一、 问题的提出 人工智能技术的飞速发展给法学提出了广阔的议题， 近期人工智能的法律主体资格的论证成为 学界关注的热点。 本文所探讨的是人工智能法律主体设置的方法论问题， 亦即如果人工智能可以成 为法律主体， 应以何种方式为人工智能赋予主体资格。 近期不少观点提出可采用法律拟制方式赋予 人工智能主体资格， 代表性观点如 “赋予法人鲜活生命的法律拟制， 将成为立法者解决机器人权利 来源的技术性措施”；① “应当为人工智能创造拟制的法律人格， 并参照法人的主体地位， 确定由人工 智能自主产生创作物的著作权归属问题”；② “应将人工智能视为法律关系的客体， 并采用法律拟制 技术将特定情形下的客体认定为主体”；③ “法律主体由以人本体为主体向类人的法人拓展， 现如今 非法人组织、 动物等存在物， 都可以按照这种类人的抽象， 拟制成为法律主体， 因此智能机器人也 可以成为法律主体”；④ “解决涉及人工智能产物的权利归属纠纷和人工智能侵权纠纷， 需要从人类 * 罗祥， 华侨大学法学院法律硕士； 张国安， 华侨大学法学院教授。 訛 张玉洁： 《论人工智能时代的机器人权利及其风险规制》， 载 《东方法学》 2017 年第 6 期。 譹 訛 刘强、 徐芃： 《人工智能主体资格及创作物权利归属研究》， 载 《武陵学刊》 2018 年第 2 期。 譺 訛 陈吉栋： 《论机器人的法律人格—— 譻 —基于法释义学的讨论》， 载 《上海大学学报 （社会科学版）》 2018 年第 3 期。 訛 王勇： 《人工智能时代的法律主体理论构造—— 譼 —以智能机器人为切入点》， 载 《理论导刊》 2018 年第 2 期。 ·91· 2020 年第 1 期 法治社会 权利优先的立场出发， 运用法律拟制的立法技术赋予人工智能独立的法律人格” 等等。⑤ 在人工智能 进入法学视野以前， 动物也曾以法律拟制的方式进入到法律主体论的讨论范畴中， 如 “主体的概念 是法律拟制的， 它的范围是不断变化的……所有的主体都是法律拟制的， 根本没有先天的在逻辑上 存在于法律之前的法律主体”。⑥ 当然也不乏对拟制技术提出质疑的观点， 如 “机器人不是具有生命 的自然人， 也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人， 将其作为拟制之人以享有法律 主体资格， 在法理上尚有斟榷之处”。⑦ 也有从罗马法中法律主体制度建立在阶级和等级身份基础上 的历史事实， 来批评人工智能的可主体性观点。⑧ 总体而言， 以法律拟制赋予人工智能主体资格的观点， 只看到人工智能与法人在无生命这一特 征方面的共性， 却忽视了人工智能与自然人、 法人间存在的巨大差异； 只看到法律拟制的纯粹工具 性， 却忽视了法律拟制必须基于现实立法的目的性。 而质疑法律拟制赋予人工智能主体资格的论 断， 虽然意识到人工智能与自然人、 法人在构造上的差异， 却忽视了法律拟制对自然人与法人的塑 造价值以及对人工智能可主体性的借鉴意义。 法律拟制在漫长的历史发展中不断丰富自身的概念内 涵， 尤其在民事法律主体自然人、 法人的诞生过程中扮演了极为重要的角色。 自然人与法人是实体 法世界中最重要、 最普遍的主体形式， 任何试图将人工智能进行主体化的讨论， 都无法绕开人工智 能同自然人、 法人的比较。 历史性、 规范性地分析法律拟制对民事法律主体自然人、 法人的影响， 将裨益于本文对人工智能可法律主体性的论证。 二、 自然人法律拟制技术的沿革—— —从生物人到规范法自然人 罗马法认为享有自由权的就是自由人， 不享有自由权的就是奴隶。 弗洛伦提努斯 （Florentinus） 曾对奴隶制作出界定， “奴隶制是万民法的一种制度──这种制度是同自然背道而驰的──因为根 据这种制度， 一个人被迫变成了另一个人的财产。”⑨ 乌尔比安也表述了与上述罗马法学家基本相同 的观点， “就市民法来说， 奴隶被认为不是人； 但根据自然法情形则不同， 因为自然法认为人人平 等。”⑩ 无论视奴隶为财产还是视奴隶不是人， 其目的是将奴隶与除奴隶之外的人区分开来， 鉴于历 史局限性， 乌尔比安所述的自然法世界更多指的是生物学意义上的自然世界， 而非区别于规范性的 訛 輯 这种观点认识到奴隶与财 自然法。 将奴隶拟制为财产或者物作为法律上的拟制、 法律上的强制，輥 产、 其他物存在的差异， 例如奴隶杀人要受到刑事处罚， 需承担法律责任， 而狗咬人、 物件伤人， 訛 輰 狗和物件不受处分， 是由狗和物件的主人负责。輥 也就是说， 奴隶、 动物、 人相互区别的依据来自于 大自然法则而非人的意志。 罗马法上， 生来自由人可由两种途径取得， 其一基于出生， 其二基于法律拟制。 罗马皇帝有资 格把自由权赐予有功的奴隶 （金戒指权）， 该奴隶身份仍为解放自由人 （与生来自由人并立）。 只有 訛 杨清望、 张磊： 《论人工智能的拟制法律人格》， 载 《湖南科技大学学报 （社会科学版）》 2018 年第 6 期。 譽 訛 高利红： 《动物的法律地位研究》， 中国政法大学出版社 2005 年版， 第 235 页。 譾 訛 吴汉东： 《人工智能时代的制度安排与法律规制》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2017 年第 5 期。 譿 訛 朱程斌、 李龙： 《人工智能作为法律拟制物无法拥有生物人的专属性》， 载 《上海交通大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年 讀 第 5 期。 訛 Gaius， Inst. I.I.I； Justinian’s Digest I.5.4. 讁 訛 Dig. L.17.32.， Inst. I.2.2. 輮 輥 訛 马克垚： 《困学苦思集： 马克垚自选集》， 首都师范大学出版社 2016 年版， 第 282 页。 輯 輥 訛 Buckland， W. W.， The Roman Law of Slavery， Cambridge， CUP.， 1970. 輰 輥 ·92· 民法视域下人工智能可法律主体性探讨 訛 輱 得到恩主同意并由恩主发布出生恢复令， 解放自由人才能成为生来自由人。輥 “金戒指权” 运行的过 程实质上就是法律拟制发挥作用的过程。 但此时的法律拟制与现代意义上的法律拟制相去甚远， 这 是因为罗马皇帝手中的法律拟制是一种没有约束的皇权、 特权， 尽管具有强制性却伴随任意性， 严 格来说属于政治上的法律拟制而非可以进行规范评价的法律拟制。 分析法学代表人物凯尔森认为， man 和 person 是两个完全不同概念， 自然人是这批法律规范的 訛 輲 凯尔森将 人格化， 这些法律规范构成了包含这同一个人行为的义务与权利而调整着这个人的行为。輥 man 用作 person 的对立表达， 在他看来， 作为 man 的人是一个自然科学的生理人， 而person 是法学、 訛 輳 分析法律规范的概念。輥 从 man 到 person 的转变背后承载的是两种完全不同的分析范式， 前者是自 然界中的人， 后者是规范法中的人； 前者是对客观事实的描述， 后者是对客观事实的抽象化提炼。 法律实证主义的代表人物德国法哲学家彼得·莱尔歇将法律拟制概念外延无限扩展。 他指出 “法律是国家主权者意志的象征， 立法者可以将任何虚拟的事物放进法律拟制内。” 他意指法律可以 将任何虚拟的事物纳入到国家主权的管辖之内， 立法者有能力将除了法律本身之外的任何虚拟事物变 成法律。 用拉德布鲁赫的话来说， “人” 实际上就是法人 （Juristische Person）， 也即由法律拟制、 塑 造的人。 “拟制”， 并不是指将一个非人的动物、 实体假定为人， 而是指法律人的成立， 首先是源于 訛 輴 法律的抽象建构， 人之所以为人是因为根据法律规则的观点， 人展现了一种自我目的。輥 回顾法律拟制与民法中自然人的相关历史渊源， 我们不难发现， 法律拟制曾在自然人历史演进 中扮演过多重身份。 总体来说， 人们对法律拟制的认识呈现着从个别到一般、 从具体到抽象、 从非 规范性到规范性的发展变化， 在现代法律意义上关于人的法律拟制讨论建立在尊重民事法律主体体 系的基础之上， 现代民法体系中的 “自然人” 是法律拟制的重要成果。 三、 法人法律拟制技术之 “法人拟制说” 的经验与启示 法人拟制说的集大成者是萨维尼， 其核心观点体现为以下三点。 第一， 将自然人的法律主体资 格与法人从根本上区别开， 前者才是真正的主体， 团体人格并非来自法人本质， 而是来自于自然人， 訛 輵 也即 “权利义务之主体， 应以自然人为限”；輥 第二， 法人虽有权利能力， 但无行为能力， 法人的法 訛 輶 律行为只能由法定代表人代理； 第三， 法人机关与法人的关系是双重人格的代理与被代理关系。輥 法人拟制说的主要贡献是将法律拟制的对象由自然人拟制为法律人扩展到由自然人拟制为抽象 实体。 这与约翰·格雷 （John Gray） 所提到的正常生物人、 无意志生物人、 超自然人、 动物和无生 命物 （寺庙） 这五类法律主体不同， 以上五类法律主体的形态通常是被相信为某些人或某些实物， 这个过程也可以被认为是一种拟制， 只不过是拟制赋予其意思力的生物或物体等实体。 法人特殊之 处在于， 组成法人是抽象事物， 所有的感官感觉不到， 但却以人作为其可见的组织结构， 并将人的 訛 輷 意志和激情归属于它。輥 如果说法人具体存在的形式是什么， 普通法认为社团是唯一被认识到的法 訛 周枏： 《罗马法原论》， 商务印书馆 2014 年版， 第 116-118 页。 輱 輥 訛 [奥] 凯尔森： 《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译， 中国大百科全书出版社 1996 年版， 第 107 页。 輲 輥 訛 胡玉鸿： 《“法律人” 建构论纲》， 载 《中国法学》 2006 年第 5 期。 輳 輥 訛 [德] G·拉德布鲁赫： 《法哲学》， 王朴译， 法律出版社 2005 年版， 第 35 页。 輴 輥 訛 Beseler， System des gemeinen deutschen privatrechts Ⅰ， 4.A， 1855， § 66f. 輵 輥 訛 徐开墅： 《民商法词典 （增订版）》， 上海人民出版社 2004 年版， 第 442 页。 輶 輥 訛 约翰·格雷： 《法律主体》， 载 《清华法学》 2002 年第 1 期。 輷 輥 ·93· 2020 年第 1 期 法治社会 訛 輮 人。輦 当然要使社团存在目的实现， 社团的利益就需要得到权利创制保护， 权利赋予谁呢？ 显然权利 要保护的不是社团中作为个体的人的利益。 通过独断拟制， 这些人的意志归属于他们所属的社团， 最终是社团代替人拥有这些权利。 法人拟制说中权利能力和行为能力的分离受到了天赋人权影响。 古典自然法学家格劳秀斯 （Hugo Grotius） 指出， 权利是一种 品 质 ， 是 人 作 为 一 个 理 性 动 物 所 固 有 的 一 种 品 质 。 霍 布 斯 訛 輯 （Thomas Hobbes） 以及斯宾诺莎 （Benedict Spinnoza） 也是根据自由权来解释权利的。輦 以权利为载体 的权利能力必然体现和彰显的是自然人的人格和意志， 而法人显然不具备这些基本的要素， 因此赋 予法人权利的资格已经属于超越自然法的法律拟制， 更遑论法人的行为能力赋予。 而产生这种问题 的根源也与天赋人权时期所崇尚的个人主体， 而禁止特许主义团体历史背景不无联系。 近代民法以 个人为本位， 将个人、 家庭、 国家视为社会的基本单位， 而对封建制度下的团体持警惕和憎恶态 度。 因此团体的人格并非是基于社会实体的缘故， 而是纯属法律拟制， 法人也不过是法律拟制的自 訛 輰 然人。輦 法人拟制说的缺陷也是显而易见的， 尽管它看到了法人与作为生物、 伦理意义的自然人间差 别， 但没有回答法人本质， 以及在多大程度上与自然人的关系。 另外， 由于法人只有权利能力而没 有行为能力， 导致公司没有身体没有意志也无行为能力和犯罪意识， 即使它做了坏事， 法律也无法 訛 輱 直接惩罚它。輦 一方面法人有赋予其权利能力的历史必然性， 另一方面法人又无法依赖自身行使权利， 权利能 力与行为能力二分可以较好地处理以上矛盾。 法人不能通过法律拟制获得如同自然人拟制那样完整 的权利能力和行为能力， 但是通过法人背后的人来行使权利能力同样可以发挥法人在社会经济运作 訛 輲 中的功能。 英美法下的公司法也依然采纳拟制说 （artificial person） 来解释公司的主体性。輦 法人实 在说在一定程度上动摇了法人拟制说的地位， 《德国民法典》 第 26 条、 《日本民法典》 第 53 条都有 “法人的董事为法人的法定代理人” 的类似规定。 法人的法律行为只能由法定代表人代理， 正是基于 “拟制说” 关于法人为法律之拟制， 并无自 訛 輳 然人之意思能力与行为能力的主张， 而得出的结论。輦 由机构来代表法人， 与法定代理人或授权代理 訛 輴 人的代理行为， 其方式是一样的。輦 因此， 尽管法人拟制说是天赋人权、 个人主体历史时代的产物， 但是权利能力与行为能力二分的方法丰富了法律拟制的内涵， 为未来的法律主体资格赋予提供了可能。 四、 人工智能可主体性分析—— —自然人拟制与法人拟制技术的选择 （一） 自然人法律拟制技术应用主体性人工智能的缺陷 关于人工智能与自然人的差异， 其一， 最显著的体现在前者所拥有的是以生物学意义的人类肉 訛 輵 体， 这是区分人类与其他一切生物的基础和前提， 也是将人与其他动物区分的显著要件。輦 在这方面 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 约翰·格雷文。 輷 訛 [美] 罗斯科·庞德： 《通过法律的社会控制》， 沈宗灵译， 商务印书馆 2010 年版， 第 51 页。 輯 輦 訛 尹田： 《民事主体理论与立法研究》， 法律出版社 2003 年版， 第 157-158 页。 輰 輦 訛 王利明： 《中华人民共和国民法总则详解 （上册）》， 中国法制出版社 2017 年版， 第 245-246 页。 輱 輦 訛 Robert W.Hamilton， The Law of Corporation， West Group， 5th edition， 2000， p.46. 輲 輦 訛 梁慧星： 《民法总论》， 法律出版社 2001 年版， 第 142 页。 輳 輦 訛 Flume， AT， I， Bd.， 2 Teil， S.397f. 参见龙卫球： 《民法总论》， 中国法制出版社 2001 年版， 第 362 页。 輴 輦 訛 生物学意义上的人在罗马法上又可称之为 homo， 参见罗祥、 张国安： 《著作人身权和人格权的关系探究──兼议著作人身权 輵 輦 在人格权编配置》， 载 《科技与法律》 2018 年第 4 期。 ·94· 民法视域下人工智能可法律主体性探讨 尽管一些人工智能具有仿生性， 例如一些人工智能的设计模仿人的体态和表情， 但从目前人工智能 的发展现实来看， 普通人可以轻松地将人与人工智能进行区分， 具有形似人类的外观无法为人工智 能类人性提供充分理由。 其二， 从社会性来说， 作为社会分工的客体人工智能如果彻底地从时间、 空间上脱离主体人， 最终会丧失机能， 成为对社会没有价值的物； 相反人是社会分工的主体， 是社 会参与的主体， 人的社会性虽非与生俱来但受到潜移默化影响。 但人具有相对独立性， 具有存在不 依赖于功能性外因， 即使在特定时空与外界分离， 其意志也不会被剥夺， 例如鲁宾逊在荒岛上也不 会被泯灭为野兽， 因此人不能成为被评价的工具。 其三， 人工智能与自然人显著的差异还在于， 自 然人是一个具有意识的动物， 可以依靠人脑这个高级智慧器官进行抽象思维和行为， 而人工智能只 訛 輶 能依据代码运算。 AlphaGo 可以通过深度学习围棋算法来同人比赛，輦 但支持 AlphaGo 和人博弈的是 一种与自然人思维不同的相对固定的算法。 一旦围棋规则发生变化， AlphaGo 就必须去适应新算法， 否则就会败下阵来。 人是算法制定者， 人可以主动改变算法。 与人工智能对比， 人处于主动。 因 此， 生物学意义的人类肉体是人类产生思维的根源， 也是人与人工智能显而易见的区别。 实证法学观点认为， 法律拟制从充当解释的工具演进为具有独立价值的目的， 并服务于法律规 范的造设。 如果说法人的成立， 首先源于法律的抽象建构， 那么在纯粹的法律拟制技术空间里， 无 论自然人还是人工智能都是潜在的法律符号， 是规范的材料， 是法律拟制的对象。 这意味着， 通过 法律拟制技术赋予人工智能法律主体资格存在可行性。 正如人格权而非人格才是实证法研究的对 訛 輷 象， 抽象的法律人本身才能进入规范的评价范围，輦 而非以生物学意义上的人为评价对象。 但是， 以上假设建立在纯粹法学理论基础之上， 纯粹性就是注重法的形式和结构。 纯粹法学一 訛 輮 般不受正义法的影响， 社会、 政治、 经济或历史的研究处于它的范围之外。輧 由于私法调整的是平等 民事主体间的民事法律关系， 充分关注 “人” 在私法法律关系中的核心地位， 现实世界法律必须充 分围绕 “人” 社会、 道德、 伦理等其他非规范性因素来考察与设定。 同时 “人” 通过自身行为与外 界沟通， 与其他人产生法律关系， 而物只不过是法律关系形成过程中的一个原因、 一个条件。 在不 借助物的条件下， 人也完全可以通过行为来建立法律关系， 例如一个人用拳头将另一个人打伤就会 产生人身损害赔偿关系。 因此， 尽管人工智能具有仿生、 智慧、 创新的能力， 但从本质上来说由数 据、 算法驱动， 即便与没有生命力的财产存在巨大差异。 如果视人工智能为纯粹的规范法符号， 虽 然实现了短暂的立法便宜， 但是由于颠覆主客体二分的基本共识， 势必重构整个私法体系。 我国民 法继受潘德克顿大陆法体系， 该体系在上百年的学术论证与法律实践中得到了长久的检验， 也充分 发挥了规范、 指引的效果。 人工智能的主体性规则必然会改变潘德克顿的五法编体例的协调。 通过 考察自然人法律拟制技术的历史性、 正当性， 鉴于拟制人工智能主体带来的高昂立法成本， 本文认 为以纯粹法学赋予人工智能主体资格不具有现实可行性。 （二） 法人与人工智能的共性以及拟制技术的规范指引 法人拟制技术集中体现在 “法人拟制说” 理论中。 “法人拟制说” 将法人拟制为自然人， 法人 的产生是建立在对自然人主体的模仿和类比的基础之上， 也即先有自然人作为参照物， 然后通过参 照自然人设定了法人。 这意味着法人拟制说依然强调把自然人作为法律主体参照系。 如果以法人为 訛 阿尔法机器人介绍见 《机器人战胜职业围棋选手》， 中国社会科学网： http： //www.cssn.cn/yyx/qwsy/201601/t20160129_2849633. 輶 輦 shtml， 2019 年 10 月 15 日访问。 訛 罗祥、 张国安： 《著作权法视角下人工智能创作物保护》， 载 《河南财经政法大学学报》 2017 年第 6 期。 輷 輦 訛 [英] 韦恩·莫里森： 《法理学—— 輮 輧 —从古希腊到后现代》， 李桂林等译， 武汉大学出版社 2003 年版， 第 341-353 页。 ·95· 法治社会 2020 年第 1 期 参照设置人工智能法律拟制路径， 首先需要处理好人工智能、 自然人、 法人三者之间的逻辑关系。 依照法人拟制说的基本思路， 似乎只需要比照自然人， 将人工智能视为自然人即可实现法律拟制的 效果。 然而， 法人拟制说的建立在对法人这一对象的考察之上， 因此在对比分析人工智能的法律拟 制应用时， 需关注法人本身的特点。 从结构上来看， 法人所组成的基本构造比较复杂， 有董事会、 职能部门、 自然人、 实体居所 等， 当然这些只是形式上的组成成分， 法人之所以可以成为法律主体， 从实质上来说， 最重要的原 因是法人所具有的集体意志。 由于法人内部的社会性和非独立性， 其决定了法人的运行必须依赖一 訛 輯 个统一的指令。 在法人内部， 一般来说是由法人机关代表执行这种指令或集体意志。輧 “法人” 这一 发明服务于以下目的， 即为权利义务建立一个独立的法律上的分配点， 这些权利义务并不属于一个 自然人， 以这种方式， 基于现代法律交往需求， 可将不同目的作为独立的权利义务承担着组织为联 訛 輰 相比之下， 人工智能虽然不能完全实现人合性， 但是彼此配合完成 “合作” 任务， 例如人工 合体。輧 智能可以通过代码连接， 实现集体表演的任务， 人工智能可以接收指令信号， 实现智能快递分拣系 统运行等等。 随着人工智能的纵深发展， 应对复杂化的社会分工， 集团式人工智能运行成为人工智 能执行目标的基本前提。 同理， 人工智能背后的集体意志可以简化为指令、 算法， 它是建立在大数 据基础之上的控制。 从个体上来看， 具象的人工智能实体， 不妨碍将人工智能拟制为法律主体。 人工智能具有类似 訛 輱 自然人的实体性特点。 以索菲亚机器人为例，輧 它完全可通过类似人的实体形象与人类进行接触， 同 时人类也完全可以将索菲亚机器人当作一个主体进行交流； 而法人机关并非实体， 只能寄托一个自 然人作为媒介来传递法人机关的集体意志。 因此， 法人具有抽象性特征， 而人工智能是具象的。 但 主体是否是抽象或实体并非法人主体资格的必要性条件。 德国学者托马斯·莱塞尔指出， “应将法人 拟制以及法人实在理解为从不同的侧面对法人制度及其后所存在的社会现象所作的不同的解释， 由于他们各自只澄清了某一侧面， 故而他们可以相互并存， 并相互补充， 而其中任何一种学说都并 訛 輲 非绝对正确。”輧 法人拟制说揭示了自然人与法人的个性， 通过类比的方式承认各种社会组织在法律 上的可塑性， 为建立一个开放型的民事主体体系奠定了理论基础； 缺陷在于否认法人团体的行为与 团体成员的行为相互独立， 试图仅用拟制为自然人的法技术来解释独特的法人现象， 难免不能从 根本上阐述法人的本质。 法人实在说正确认识到团体在法律概念上的独立价值， 不必借助自然人理 解法人， 法律在此的作用仅是 “发现” 而不是 “创造”， 却也忽视了团体实际运作必须依赖自然人 执行的缺陷。 因此法人拟制以及法人实在说所争议的关于法人是否为实体的焦点并没有抓住法人在 规范法中的本质属性， 而只是仅仅从法人的本体出发来审视的。 如此， 将法人拟制说局限在只能对 非实体的法人进行拟制的狭窄思维中， 这种机械式的法律拟制将直接与开放型的民事主体体系产生 冲突， 也无益认识法人制度的本质。 因此， 即使人工智能是具象的实体， 也不妨碍将人工智能拟制 为法律主体。 法人与人工智能之间最大的共性体现在， 无论是法人还是人工智能， 都不具有完整的行为能 力。 萨维尼指出， “法人是一个国家拟制出来的仅仅享有财产能力的主体， 而这只解决了法人的权 利能力， 法人不仅有抽象的财产能力， 而且还要通过可操作性的行为实实在在取得权利并承担义 訛 马俊驹： 《法人制度的基本理论和立法问题之探讨 （上）》， 载 《法学评论》 2004 年第 4 期。 輯 輧 訛 [德] 本德·吕特斯、 施塔德勒： 《德国民法总论》， 于馨淼、 张姝译， 法律出版社 2017 年版， 第 122 页。 輰 輧 訛 索菲亚机器人相关的介绍， 百度百科网： https： //baike.baidu.com/item/索菲亚/19464945， 2019 年 10 月 15 日访问。 輱 輧 訛 [德] 托马斯·莱塞尔： 《德国民法中的法人制度》， 张双根译， 载 《中外法学》 2001 年第 1 期。 輲 輧 ·96· 民法视域下人工智能可法律主体性探讨 訛 輳 务。”輧 当这种矛盾出现时， 必须通过代理这种人为的机构加以解决。 尽管法人不能通过法律拟制获 得如同自然人拟制那样完整的权利能力和行为能力， 但是通过法人背后的人来行使权利能力同样可 以发挥法人在社会经济运作中的功能。 如前所述， 法人的法律行为只能由法定代表人代理， 这是基 訛 輴 于 “拟制说” 关于法人为法律之拟制， 并无自然人之意思能力与行为能力的主张， 而得出的结论。輧 訛 輵 由机构来代表法人， 与法定代理人或授权代理人的代理行为， 其方式是一样的。輧 因此对于不具有自 由意识来实施权利能力的主体， 完全可以借助代理人制度以法定或契约的形式予以执行。 无民事行 为能力的自然人可以通过法定代理人制度来执行其所属行为能力， 但是这基于血缘和家庭责任的原 因以及法律对无民事行为能力人的特别人权保护。 但代理制度并非为自然人所专属， 法人拟制说同 样可以借助代理人制度为法人权利能力和行为能力分离提供解决方案。 如果认为代理人是团体内部法律秩序的产物， 那么他的权力便来自团体章程， 其选任也由私法 选任进行， 或者说所承担的是责任来自内部决策。 萨维尼将代理权分为对外和对内两部分。 对内代 理权是指代理人， 只有在团体内部法律中才有人格， 在对外部分代理人既无权利能力也无行为能 訛 輶 目前， 人工智能的代理人只能是自然人， 尽管超强人工智能核心算法可以媲美 力， 没有法律人格。輧 自然人智慧， 但离超越人工智能智慧的超强人工智能还很遥远。 因此， 将自然人设置为人工智能的 代理人， 在人工智能外观背后， 由自然人负责设计、 维护、 表达人工智能的权利能力， 具有现实可 行性。 在外部， 人工智能可以拥有独立的权利能力去参与社会化分工， 以人工智能主体身份参与社 会实践， 可以简化人工智能背后复杂自然人意志对人工智能的干预， 将人工智能从自然人限定的算 法中解放出来。 无视人工智能社会性、 实践性、 智慧性特点， 仅仅将人工智能作为民事法律关系的 客体， 视为自然人处理法律关系的对象， 将限制人工智能的功能， 无益于促进人工智能产业的发展。 因此在实现人工智能内部算法规则固定化、 透明化、 公示化前提下， 一方面类似法人中的个体 必须要受制于法人公司章程的规定， 自然人只不过是人工智能内部算法规则的遵循者、 执行者。 另 一方面正如法人的规章制度要接受备案， 法人要接受市场经济制度安排， 人工智能通过透明、 公开 内部算法规则， 可让其更好地接受社会的监督、 法律的规制。 如果自然人出于过失违背了人工智能 内部算法规则的要求， 对第三人造成了利益损害， 由人工智能承担法律责任； 如果自然人故意利用 人工智能对第三人造成侵害， 除非相对人认为自然人具有表见代理， 否则仍应由人工智能背后的自 然人对外承担法律责任。 结语 近期来看， 参照法人拟制的技术， 可以赋予人工智能以民事法律主体地位， 权利能力和行为能 力的分离， 可解决弱人工智能空有权利能力而无行为能力的缺陷。 长期来看， 强人工智能阶段的人 工智能， 其自主行为能力得到充分的发展， 无限接近自然人行为能力， 但传统民法的体系构造无法 解决好自然人、 人工智能、 物之间的关系逻辑， 用法律拟制的技术将人工智能提升到与自然人并列 的法律主体地位只是纯粹法学的夙愿， 缺乏可实践性论证。 比较而言， 以法人拟制说作为人工智能 法律主体资格的论证路径不会与现行立法产生原则性抵牾， 具有理论上的可行性。 訛 仲崇玉： 《论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系》， 载 《现代法学》 2011 年第 6 期。 輳 輧 訛 参见前引輦 輴 輧 訛， 梁慧星书， 第 142 页。 輳 訛 参见前引輦 輵 輧 訛。 輴 訛 [德] 福尔克·博伊庭： 《德国公司法中的代表理论》， 邵建东译， 载梁慧星： 《民商法论丛 （第 13 卷）》， 法律出版社 2000 年 輶 輧 版， 第 540 页。 ·97· 法治社会 2020 年第 1 期 Abstract: Legal fiction provides a methodological basis for the establishment of natural persons and legal persons as the subjects of civil law and has referential significance to the subjectivity of artificial intelligence (AI). The “ natural person” in the modern civil law system is an important achievement of legal fiction. Legal fiction technology lies in the theory of legal person fiction. With the help of legal fiction technology, legal person’s right ability and behavior ability can be divided into two parts. Natural man is based on other non-normative factors such as ethics, morality and behavior, and regards AI as a pure symbol of normative law. The cost of legislation is high and it is not feasible. The structure and non-entity of legal person are not the obstacles that hinder AI from drawing lessons from the theory of legal person fiction. The biggest similarity between legal person and AI is that neither legal person nor AI has complete behavior ability. Under the premise of immobilization, transparency and publicity of the internal algorithm rules of AI, referring to the general agency responsibility rules of legal person, the natural person behind AI can carry out the behavior ability and assume external legal liability. Comparatively speaking, it is more feasible to compare AI with legal person and to formulate a scheme to give AI the status of civil legal subject. Key Words: Artificial Intelligence； Subject； Legal Fiction； Natural Person； Legal Person （责任编辑： 卢护锋） ·98· TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 钟晓雯 孙占利 * 内容提要： WTO 多哈回合谈判已长达 20 年， 《贸易便利化协定》 （Trade Facilitation A鄄 greement， TFA） 作为该谈判达成的首个多边贸易协定， 对跨境电商具有重大的理论与实 践价值， 但其在跨境电商适用中的局限性同样显而易见。 从适用范围来看， 相较于跨境电 商涵盖货物、 服务与技术贸易领域的广泛性， TFA 主要适用于货物贸易领域的范围有限性 成为其最大的局限。 从规则内容来看， TFA 的规则所具有的内容抽象性使得其在跨境电商 的适用上捉襟见肘。 上述局限的成因既与 TFA 谈判过程中呈现的多方博弈与相互妥协紧 密相关， 也与 TFA 制定之初的目标定位密切关联。 突破上述局限的进路为内涵式扩展 TFA 跨境电商贸易便利化规则与外延式增补 TFA 跨境电商贸易便利化规则。 关键词： TFA 跨境电商 贸易便利化 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.011 跨境电子商务是电子商务在进出口贸易中的应用， 是传统国际贸易商务流程的电子化、 数字化 和网络化， 包括货物的电子贸易、 在线数据传递、 电子资金划拨、 电子货运单证等内容。① 它的出现 对于改变国际贸易的发展方式、 拓展国际市场份额、 促进全球经济发展具有重要而深远的意义。 据 中国电子商务报告 （2017） 统计， 2017 年全球网络零售交易额达到 2.304 万亿美元， 同比增长 24.8%。② Amasty 也发布相关报告指出， 2017 年全球 B2B 电商销售额业已达到 7.7 万亿美元。③ 为此， 世界贸易组织 （World Trade Organization， WTO） 曾启动电子商务规则的谈判， 但最终因成员分歧 而 搁 浅 。 但 WTO 体 系 下 仍 有 不 少 协 定 涉 及 电 子 商 务 规 则 ， 如 《 信 息 技 术 协 定 》 （ Information Technology Agreement， ITA） 对信息技术产品的自由化进行规制， 而电子商务的发展离不开相应硬 件和软件的自由流通和建设； 正在谈判的 《国际服务贸易协定》 （Trade in Service Agreement， TISA） 也不同程度地涉及到电子商务。④ 此外， 2017 年 2 月 22 日， 《贸易便利化协定》 （Trade Facilitation Agreement， TFA） 正式生效， 这是 WTO 成立近 20 年来生效的首个多边贸易协定， 是多哈回合谈判 的重要成果。 因此， 在前述背景下， 有必要就 TFA 跨境电商贸易便利化规则进行研究。 TFA 对跨境 电商贸易便利化的发展具有重大的理论与实践价值， 但其在跨境电商的适用上同样存在不可忽视的 * 钟晓雯， 广州珠江职业技术学院法律事务教师； 孙占利， 广东财经大学法治与经济发展研究所、 法学院教授。 本文系国家 网信办 2019 年招标课题 “信息化与全球化交融发展趋势及其国际规则变化研究” （项目编号： GKZB201906） 的阶段性研究成果。 訛 《〈中国跨境电商人才研究报告〉 全文》， 网络经济服务平台网： http://www.100ec.cn/detail--6254680.html， 2018 年 8 月 29 日 譹 访问。 訛 商务部电子商务和信息化司： 《中国电子商务报告 2017》， 中国商务出版社 2018 年版， 第 162 页。 譺 訛 参见前引譺 譻 訛， 商务部电子商务和信息化司书， 第 163 页。 訛 龚柏华： 《论跨境电子商务/数字贸易的 “eWTO” 规制构建》， 载 《上海对外经贸大学学报》 2016 年第 6 期。 譼 ·99· 2020 年第 1 期 法治社会 局限。 本文拟着重探讨 TFA 跨境电商贸易便利化规则的价值与局限， 并就其中存在的局限提供基本 的突破方向。 一、 TFA 跨境电商贸易便利化规则的价值 从目前国际环境看， 发达国家 “再工业化” 和 “逆全球化” 趋势显现， 美国等发达国家的新型 贸易保护主义严重威胁国际贸易和投资的自由化以及全球经济的一体化， 但跨境电商作为新型的贸 易方式和业态， 仍具有广阔的市场空间和良好的发展前景，⑤ 对全球经济的发展具有不寻常的重要意 义。 跨境电商贸易过程中大量货物通过快件渠道和邮递渠道入境， 无可避免会对海关的监管方式与 征税带来挑战， 因此， 便利化通关与结汇是跨境电商发展的一大需求。 TFA 作为 1994 年 《关税与 贸易总协定》 （General Agreement on Tariffs and Trade， GATT） 下的子协定， 其适用范围涵盖全部的 国际货物贸易， 凡跨越国境的货物都会受到 TFA 贸易便利化措施的制约， 跨境电商货物贸易自然不 例外。 这使得跨境电商贸易便利化取得突破性的进展， 主要体现在理论与实践两方面。 （一） TFA 跨境电商贸易便利化规则的理论价值 1. TFA 为跨境电商贸易便利化国际专门规则的形成奠定了框架基础 跨境电商贸易对全球经济的巨大影响力使得各区域组织或国家为促进跨境电商贸易便利化制定 了不少规则， 但大多散落于与贸易相关的各种协定中。 例如中韩、 中澳自由贸易协定。 虽然它们并 非专门针对电子商务签订， 但均包含电子商务专章， 其中涉及与电子商务贸易便利化相关的电子交 易、 电子商务合作等内容。 《跨太平洋伙伴关系协定》 （Trans-Pacific Partnership Agreement， TPP） 中也设有电子商务专章 （第 14 章）， 其中第 14.3 条是关于关税条款， 第 14.4 条是关于数字产品非 歧视待遇条款， 第 14.10 条是关于电子商务网络的访问与使用原则条款等， 上述条款的设定旨在力 求实现电子商务便利化， 减少数字贸易壁垒。⑥ TFA 的生效实施打破了上述缺乏跨境电商贸易便利化国际专门规则的僵局， 为跨境电商贸易便 利化国际专门规则的形成奠定了框架基础。 具体可从以下两方面分析： 第一， 从 TFA 的宗旨和适用 范围看， TFA 的序言部分明确指出， “TFA 的生效实施是为了澄清和改善 GATT1994 第 5、 8 和 10 条的相关方面， 以期进一步加快货物运输、 放行以及清关速度， 并强调认识到发展中国家特别是最 不发达国家的特殊需求和他们在贸易便利化领域能力建设方面得到更多援助和支持的愿望， 以及认 识到成员对在贸易便利化和海关合规性方面进行有效合作的需要。”⑦ TFA 的适用范围则涵盖包括跨 境电商在内的所有国际货物贸易。 因此， TFA 是首个可适用跨境电商领域的国际规则， 区别于此前 与电子商务贸易便利化相关的散落式条款。 第二， 从 TFA 的主要内容看， 一方面， 部分 TFA 贸易 便利化规则可直接适用于跨境电商， 包括 TFA 第 7.4 条 “风险管理” 规则、 第 8 条 “边境机构合 作” 规则以及第 10.4 条 “单一窗口” 规则。 这些规则都是目前世界各国用以提高跨境电商贸易便利 化程度的重要措施。 另一方面， 部分 TFA 贸易便利化规则与跨境电商贸易便利化存在潜在的扩展。 如 TFA 第 7.7 条 “经认证的经营者” 规则、 第 7.8 条 “加急货物” 规则等尚未明确通过跨境电商平 台交易的货物能否适用， 可作进一步的扩展。⑧ 这为跨境电商贸易便利化国际专门规则的形成奠定了 訛 《跨境电商七大模式的优势与痛点》， CSDN 博客： https://blog.csdn.net/bm_uranus/article/details/50938012， 2018 年 2 月 29 日 譽 访问。 訛 弓永钦、 王健： 《TPP 电子商务条款解读以及中国的差距》， 载 《亚太经济》 2016 年第 3 期。 譾 訛 青岛出入境检验检疫局译： 《WTO 贸易便利化协定》， 中国质检出版社、 中国标准出版社 2017 年版， 第 3 页。 譿 訛 屠新泉、 蒋捷媛： 《深化 〈贸易便利化协定〉， 突破跨境电商规则困境》， 载 《国际贸易》 2018 年第 2 期。 讀 ·100· TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 框架基础。 2. TFA 对跨境电商贸易便利化规则的发展方向和改革路径具有指引作用 TFA 规定的贸易便利化措施包括五大类： 贸易法规透明度、 进出口规费与手续、 货物放行与结 关、 过境自由以及海关合作。 继 2013 年 TFA 达成以来， 上述五大类便利化措施也成为国际上提高 跨境电商贸易便利化程度的重要措施， 从区域组织跨境电商贸易便利化发展战略及实践中可见端 倪。 例如， 亚太经合组织 （Asia-Pacific Economic Cooperation， APEC） 在 2017 年第二十五次领导人 非正式会议通过了 《APEC 跨境电商贸易便利化框架》。 其中第 14 条提出 APEC 成员应 “提高电子 商务法规实施的透明度和可预见性”； 第 24 条更是明确规定 “鼓励 APEC 经济体实施 《世界贸易组 织贸易便利化协定》 （TFA）， 特别是那些旨在通过互联网提供更多关于海关程序信息 （第 1 条、 第 7 条和第 10 条） 的规定”。⑨ 2015 年第七届大湄公河次区域 （The Greater Mekong Sub-region， GMS） 经济走廊论坛中获准实施的 《GMS 跨境电子商务合作平台框架文件》 在其 “重点合作领域” 中也提 出成员国应 “促进跨境电子商务海关程序的便利化” “完善电子商务支持服务体系”， 其中包括 “交 换海关政策和相关信息” “探索旨在刺激出口的海关和检疫监管模式” 等措施。⑩ 此外， 2018 年 2 月 以来备受关注的 《世界海关组织跨境电商标准框架》 所确定的八大基本原则中也包括 “简化手续促 进贸易便利化” 原则， 其中规定的简化各种渠道进出境的跨境电商通关流程等贸易便利化措施与 訛 輯 TFA 便利化措施不谋而合。輥 从该角度出发， TFA 一定程度上明确了跨境电商贸易便利化规则的发展 方向和改革路径。 （二） TFA 跨境电商贸易便利化规则的实践价值 1. TFA 促进成员国跨境电商贸易便利化程度的提高 TFA 的生效实施倒逼成员国不得不审视本国国内跨境电商贸易便利化措施与 TFA 跨境电商贸易 便利化措施的契合度。 以我国为例， 我国仅对 TFA 的少量跨境电商便利化措施设定过渡期， 如 “单 一窗口”、 确定和公布平均放行时间、 出境加工货物免税复进口、 海关合作等， 多数便利化措施包 訛 輰 括简化单证手续、 规范进出口费用等均承诺立即付诸实施。輥 要完全实施上述承诺的贸易便利化措 施， 我国必须改革口岸管理体制和提高口岸综合管理能力， 为此， 海关总署在 2018 年会同口岸管 理各相关部门出台了 《提升我国跨境贸易便利化水平的措施 （试行）》， 提出用以优化口岸营商环境 的 18 项措施， 不同程度地涉及到了通关流程优化、 单证手续简化、 口岸收费降低、 管理机制建立 訛 輱 完善等各个方面。輥 此外， 在 TFA 的推动下， 我国在 2017 年 9 月 20 日召开的国务院常务会议上决 訛 輲 并于 2018 年 7 月新增了 22 个城市的跨境电子商 定将跨境电商监管过渡期政策延长至 2018 年底，輥 务综合试验区。 各省市在跨境电商贸易便利化措施的落实上均有所动作。 如上海在 2018 年 3 月 20 日出台了 《上海口岸深化跨境贸易营商环境改革若干措施》， 重庆在 2018 年 5 月 11 日出台了 《重 訛 Asia-Pacific Economic Cooperation, ANNEX A: APEC CROSS-BORDER E-COMMERCE FACILITATION FRAMEWORKEB/OL, 讁 available at https://www.apec.org/Meeting-Papers/Annual-Ministerial-Meetings/2017/2017_amm/Annex-A, 2018-10-05. 訛 《GMS 跨境电子商务合作平台框架文件 （英文）》， 中华人民共和国商务部国际经贸关系司网： http://gjs.mofcom.gov.cn/article/ 輮 輥 af/aj/201506/20150601015928.shtml， 2018 年 10 月 5 日访问。 訛 参见前引讀 輯 輥 訛， 屠新泉、 蒋捷媛文。 訛 参见前引讀 輰 輥 訛， 屠新泉、 蒋捷媛文。 訛 《海关总署提出 18 条措施促进跨境贸易便利化》， 亿邦动力网： http://www.ebrun.com/20180326/269603.shtml， 2018 年 8 月 19 輱 輥 日访问。 訛 《国务院常务会决定： 跨境电商的利好政策再延长一年》， 中华人民共和国中央人民政府网： http://www.gov.cn/premier/2017輲 輥 09/22/content_5226912.htm， 2018 年 10 月 6 日访问。 ·101· 2020 年第 1 期 法治社会 庆口岸提升跨境贸易便利化若干措施 （试行）》， 都是旨在优化口岸跨境贸易营商环境， 进一步提升 本地区跨境贸易便利化水平。 因此， 总的来说， TFA 对提高本国国内跨境电商贸易便利化程度起到 了很大的作用。 2. TFA 促进国际跨境电商贸易便利化程度的提高 TFA 是自 1995 年 WTO 成立以来的第一个多边协定， 包含了发展中与最不发达国家能力建设援 助的新措施， 同时还通过适用 GATT 的一般例外情况来对 WTO 成员进行监管。 就国际货物贸易而 言， 除 GATT 外， TFA 可以说是最广泛的 WTO 协定， 因为所有跨越国界的货物都会受到贸易便利 化措施的制约。 TFA 的生效实施简化了常规跨境电商贸易程序， 缩减了货物通关所需要的时间， 并 通过程序简化和监管自由裁量权的组合降低了跨境贸易成本， 极大地提高了国际跨境电商贸易便利 訛 輳 化程度。輥 根据 WTO 秘书处的测算， TFA 的实施将使全球贸易成本平均降低 14.3%， 为全球每年带 訛 輴 OECD和彼得森国际经济研究所也就 TFA 的生效实施在国际贸易中的收益进 来一万亿美元的增长。輥 行了测算， 最高可使发达国家和发展中国家出口每年分别增长 4.5% （约 4750 亿美元） 和 9.9% （约 訛 輵 5700 亿美元）， 带动全球 GDP 增长 9600 亿美元。輥 二、 TFA 跨境电商贸易便利化规则的局限与成因 （一） TFA 跨境电商贸易便利化规则的局限 1.TFA 跨境电商贸易便利化规则的适用范围存在有限性 跨境电子商务的本质是电子商务应用中更为高级的一种形式， 因此， 一方面， 跨境电子商务具 有电子商务的特殊性， 另一方面， 与传统电子商务相比， 又存在其自身的特殊性。 首先， 跨境电子商务具有电子商务的特殊性。 电子商务主要以因特网为交易媒介， 相较于传统 訛 輶 交易媒介， 因特网具有全球性、 开放性、 虚拟性、 交互性、 即时性及管理的非中心化。輥 因此， 相较 之传统商务， 电子商务的特殊性可归纳为以下几点： （1） 电子商务的全球性。 电子商务全球性的形成主要基于因特网的全球性与开放性。 通过因特 网， 交易双方可突破地域限制， 在不知道对方物理位置的情况下进行订约活动， 特别是在交易网站 使用顶级域名的情况下， 这也是因特网与传统交易媒介的区别之一。 （2） 电子商务的虚拟性。 电子商务的虚拟性主要体现在订约环境及订约主体两方面。 首先， 电 子商务的订约环境为虚拟空间， 即交易双方采用电子通信的方式在网络虚拟空间中磋商和订立合 同， 此种方式下的订约活动通常从磋商到合同订立均可通过信息网络完成， 甚至计算机信息交易合 同的履行也不例外。 其次， 电子商务的订约主体具有虚拟性。 这主要反映为其主体可通过在网络虚 拟空间中注册 ID 号、 网名等方式创建其虚拟主体身份， 并以该身份完成电子商务交易。 （3） 电子商务的即时性。 电子商务即时性的实现主要借助基于因特网技术所形成的即时通信技 术。 阿里旺旺贸易通、 阿里旺旺淘宝版、 慧聪 TM、 MSN、 Anychat、 阳光互联 Lync 等都是即时通信 技术在电子商务领域应用的典型范例。 訛 Antonia Eliason, The Trade Facilitation Agreement: A New Hope for the World Trade Organization, 14 World Trade Rev.643， 2015. 輳 輥 訛 World Trade Organization. Trade facilitation, available at https://www.wto.org/english/tratop_e/tradfa_e/tradfa_e.htm, 2018-12-25. 輴 輥 訛 盛斌： 《WTO 〈贸易便利化协定〉 评估及对中国的影响研究》， 载 《国际贸易》 2016 年第 1 期。 輵 輥 訛 孙占利： 《电子商务法》， 法律出版社 2013 年版， 第 3 页。 輶 輥 ·102· TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 （4） 电子商务的交互性。 电子商务是自然人与交易对方的自动电文系统等交互式应用程序或系 訛 輷 统而非自然人进行交流和订立合同。輥 所谓 “自动电文系统”， 系指一种计算机程序或者一种电子或 其他自动手段， 用以引发一个行动或者全部或部分地对数据电文或执行生成答复， 而无须每次在该 訛 輮 系统引发行动或生成答复时由人进行复查或干预。輦 其次， 除具有电子商务的特殊性外， 跨境电子商务作为电子商务在进出口贸易中的一种应用形 式， 其与传统电子商务的区别或曰其特殊性表现为： 跨境电子商务的跨地域性。 即跨境电子商务主 体分属不同的国别或关境。 传统电子商务的主体通常位于一国境内， 而跨境电子商务主体分属不同 的国别或关境， 单从业务模式上看， 跨境电子商务比传统电子商务增加了出入境清关、 跨境支付、 跨境物流等业务。 TFA 贸易便利化规则主要聚焦于货物通关便利化水平的提高， 未给予因特网这一电子商务主要 交易媒介以充分的关注， 也并未涉及服务贸易抑或技术贸易的内容。 但近年来， 服务贸易和技术贸 易在传统的国际贸易中的比重不断提高。 随着跨境电子商务新技术、 新应用、 新模式、 新业态的产 生， 跨境网络接入服务、 数据挖掘服务、 数据清洗服务、 数据存储服务、 数据管理服务、 数据分析 服务、 数据安全服务、 云计算服务、 SaaS 软件出租使用等新型的交易类型必然会出现在跨境电子商 务中。 此外， 综观 TFA 第一部分的贸易便利化措施， 主要涉及五大类措施： 贸易法规透明度、 进出 口规费和手续、 货物放行与结关、 过境自由以及海关合作。 这五类措施的规制范围局限于海关通 关， 并以实现程序性贸易便利化为目的， 对跨境电商货物贸易产生直接影响的海关估价、 原产地规 则、 产品质量标准等实体性规则也未有反映。 概言之， TFA 跨境电商贸易便利化规则主要规制货物贸易海关通关的程序便利化， 存在较大的 范围有限性， 远不及 《APEC 跨境电商贸易便利化框架》 或东盟的 《e-ASEAN 框架协议》 等规定的 跨境电商贸易便利化范围广泛。 2. TFA 跨境电商贸易便利化规则的内容存在抽象性 TFA 可适用跨境电商的规则主要包括单一窗口规则、 风险管理规则和边境机构合作规则， 但它 们在适用跨境电商贸易便利化时具有内容抽象性。 首先， TFA 单一窗口规则具有内容抽象性。 单一窗口规则规定在 TFA 第 10.4 条， 其中第 10.4.1 条就成员国设立单一窗口的义务作了明确规定， 但并未提及违反该义务的救济措施。 第 10.4.2 条规 定的 “紧急情况” “其他已公开的有限例外情况” 等用词过于原则， 弹性过大。 第 10.4.3 条规定成 员国应当将运行细节通知委员会， 但并未规定通知的时间、 方式等。 第 10.4.4 条中使用的 “可能和 可行的限度内” 一词同样过于原则， 未作具体解释， 可操作性不强。 此外， 从上述对该条款的分析 可知， TFA 单一窗口规则规定得过于笼统， 对于如何设立单一窗口以及运营单一窗口过程中应当注 意的事项缺乏明确的规制。 其次， TFA 风险管理规则具有内容抽象性。 风险管理规则规定在 TFA 第 7.4 条， 其中第 7.4.1 条规定的 “避免任意或不合理的歧视” “形成对国际贸易变相限制的方式” 等用词的原则性过强， 且条款中未对 “任意” “不合理” 等设定具体的衡量标准。 第 7.4.2 条和第 7.4.3 条虽然分别规定运 用风险管理的方法及依据， 但言之甚少， 仅作简单描述， 未涉及运用风险管理的具体措施。 总体而 言， TFA 风险管理规则粗略规定了成员国设计和运用风险管理的方式、 操作方法以及依据， 尚未涉 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 孙占利书， 第 3-4 页。 輶 訛 UECIC 第四条 “定义”。 輮 輦 ·103· 法治社会 2020 年第 1 期 及具体的风险管理措施。 最后， TFA 边境机构合作规则具有内容抽象性。 边境机构合作规则规定在 TFA 第 8 条。 该条第 2 款中使用的 “可能和可行的范围” 一词过于抽象化， 缺乏具体的操作标准， 且第 2 款仅就边境机 构合作的可行范围作了简单列举， 如 “程序和手续的协调” “联合监管” 等， 但对于如何实施边境 机构合作以及边境机构合作过程中应当注意的事项尚缺乏明确的规制。 （二） TFA 跨境电商贸易便利化规则局限的成因 1. WTO 电子商务议题谈判的停滞不前 1996 年世界贸易组织成员就电子商务问题开始进行磋商， 并于 2001 年启动电子商务议题的谈 判。 直至 2005 年的第六届部长级会议， 成员国已就电子商务议题涉及的少数问题达成了一致： 通 过了 《关于信息技术产品贸易的部长宣言》 《关于电信服务的附件》 《全球电子商务宣言》； 同意暂 不对电子传输的商品征收关税； 确认电子商务的三种交易方式， 并认可绝大多数的网上交易适用于 《服务贸易总协定》 （General Agreement on Trade in Services， GATS） 服务等。 尽管如此， 在 2003 年 的第五届坎昆部长级会议上， 电子商务议题谈判仍然因为成员分歧而搁浅， 以致谈判顺延至下一届 訛 輯 部长级会议。輦 由于成员分歧未得到充分有效的沟通解决， 电子商务议题谈判在第六届部长级会议上 仍未取得实质性进展。 TFA 跨境电商贸易便利化规则的局限与之相关， 因为 WTO 成员国在电子商 务议题上的分歧尚未得到解决， 为尽快促成各方尽快达成 TFA， 谈判过程必然会选择性绕开电子商 务议题中尚未达成共识的部分， 这就导致了 TFA 最后没有涉及与电子商务相关的服务或技术贸易领 域的结果。 2. WTO 贸易便利化议题谈判的相互妥协 WTO 贸易便利化议题的谈判始于 1996 年的首届部长级会议。 此次会议上， 贸易便利化、 贸易 与竞争政策、 政府采购透明度并称为 “新加坡议题”， 被列入新一轮谈判。 此后， 贸易便利化议题 在 2001 年第四届部长级会议上被正式列入多哈谈判议程。 尽管贸易便利化是成员国在 “新加坡议 题” 中唯一取得共识的议题， 但在该次会议上并未取得实质性进展。 多哈回合部长宣言要求的 “一 揽子” 承诺性质是影响因素之一。 要么都同意， 要么都反对的 “一揽子” 承诺性质遭到一些成员的 否决， 因为部分成员尤其是发展中国家和最不发达国家不愿意看到其重点关注的农业议题以及最不 訛 輰 发达国家待遇等在未取得进展之际， 某个单独的议题谈判工作取得进展。輦 此外， 成员国在是否有必 要发起新一轮谈判以及有无能力落实谈判结果等问题上尚存在较大的分歧。 历经 3 年磋商磨合期 后， 贸易便利化议题才正式进入实质谈判阶段。 在此背景下， 成员国选择相互妥协， 折中谈判： 一 方面， 在达成解决遗留的非关税壁垒问题重要性的共识下， 商谈新的多边贸易协定， 即 TFA； 另一 方面， 考虑大多数发展中国家和最不发达国家正忙于实施乌拉圭回合谈判成果， 尚未有能力作出更 訛 輱 因此， 以此种 多承诺， 侧重在有限范围内开展贸易便利化工作， 采取非约束性规则的渐进式方法。輦 方式谈判形成的 TFA 跨境电商贸易便利化规则必然在适用范围上存在有限性， 且部分规则具有软约 束性和内容抽象性的局限。 3. WTO 贸易便利化议题谈判宗旨的限制 WTO 贸易便利化议题于 2001 年正式列入多哈谈判议程， 翌年， 世界贸易组织货物理事会即将 訛 孙占利： 《WTO 电子商务议题工作评介》， 载 《世界贸易组织动态与研究》 2005 年第 9 期。 輯 輦 訛 李金： 《多哈回合贸易便利化议题： 回顾、 成员立场分析与谈判前景》， 载 《世界贸易组织动态与研究》 2009 年第 8 期。 輰 輦 訛 余丽： 《世界贸易组织 〈贸易便利化协定〉 研究》， 人民法院出版社 2016 年版， 第 7 页。 輱 輦 ·104· TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 贸易便利化工作的重心集中为以下三点： 一是澄清和改进 GATT1994 的第 5、 8、 10 条； 二是确定 訛 輲 各成员国尤其是发展中国家和最不发达国家贸易便利化的优先权； 三是技术援助和能力建设。輦 在此 工作重心的指引下， WTO 贸易便利化议题谈判的宗旨确定为澄清和改进 GATT1994 关于过境自由、 进出口规费以及贸易法规的公布和实施的相关内容， 加强贸易便利化领域的技术援助和能力建设支 訛 輳 持， 以及促进海关与边境管理机构之间的有效合作。輦 这一宗旨决定了 TFA 的适用范围仅限于货物贸 易领域。 三、 TFA 跨境电商贸易便利化规则局限的突破方向 突破 TFA 跨境电商贸易便利化规则的局限性即需要就该规则做进一步的发展， 基本方向为： 内 涵式扩展 TFA 跨境电商贸易便利化规则与外延式增补跨境电商贸易便利化规则。 就目前而言， TFA 跨境电商贸易便利化规则的发展已然具备相应的基础。 （一） 突破 TFA 跨境电商贸易便利化规则局限的可行性 首先， 在国际基础方面， 这一基础来自前文所言之发展跨境电商国家的利益诉求所在。 贸易便 利化的谈判自坎昆会议以来即陷入僵局， 但各成员方在其利益诉求的驱动下， 通过多方博弈、 共同 訛 輴 在现今世界经济发展潮流下， 各国在大力推动跨境电商发展这一命题 磋商， 终达成了 TFA 的框架。輦 上已达成共识， 这也在 WTO 电子商务议题的最新动态中有所反映。 据最新消息报道， 2019 年 1 月 25 日， 中国和澳大利亚、 日本、 新加坡、 美国等共 76 个 WTO 成员在电子商务非正式部长级会议 上签署了 《关于电子商务的联合声明》， 各方确认有意在世贸组织现有协定和框架基础上， 启动与 訛 輵 贸易有关的电子商务议题谈判。輦 其次， 在框架基础方面， 该基础主要体现在以下两方面： 第一， TFA 对跨境电商贸易便利化规 则的发展方向和改革路径具有指引作用， 前文已陈述， 此处不再赘述。 第二， TFA 主要适用于包括 跨境电商在内的各种货物贸易， 并以海关监管为核心设计了一系列贸易便利化措施， 虽不尽完美， 但也恰恰证成了以多边协定之形式驱动贸易便利化具有可行性。 我们在探索如何解决 TFA 适用于跨 境电商贸易便利化缺陷之际， 可以该协定作为参照， 稳固 TFA 跨境电商贸易便利化规则的法律框架 基础。 最后， 在平台基础方面， WTO 对于贸易便利化的推动作用有目共睹， TFA 的出现具有里程碑 式的意义， 这反映出以国际组织或多边会议为主导来发展 TFA 跨境电商贸易便利化规则， 能够使得 该规则具有更稳固的联结各国各地区的平台基础。 此种平台应不限于 WTO， 还应囊括 WCO、 APEC 訛 輶 等对跨境电商贸易便利化投以高度关注的相关组织。輦 不同的国际组织在跨境电商贸易便利化之推动 措施上各有千秋。 “集百家之长” 可以为规则的发展带来更为专业的讨论研究， 以便设计出更为科 学合理的相关法律制度。 因此， 通过发展 TFA 跨境电商贸易便利化规则的方式来突破其局限是切实可行的。 訛 参见前引輦 輲 輦 訛， 余丽书， 第 8 页。 輱 訛 《商务部世贸司负责人解读 〈贸易便利化协定〉 条款》， 中华人民共和国商务部网： http://www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/ 輳 輦 bl/201703/20170302530476.shtml， 2018 年 9 月 27 日访问。 訛 石林： 《跨境电商贸易便利化相关规则研究》， 郑州大学 2018 年硕士学位论文， 第 26 页。 輴 輦 訛 《中国加入电子商务规则谈判， 全球开启数字化博弈》， 第一财经网： https://www.yicai.com/news/100107992.html， 2019 年 3 輵 輦 月 18 日访问。 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 石林文， 第 27-30 页。 輴 ·105· 法治社会 2020 年第 1 期 （二） 内涵式扩展 TFA 跨境电商贸易便利化规则 针对 TFA 贸易便利化规则适用跨境电商具有内容抽象性的局限， 对其进行内涵式扩展不失为一 种科学可行的解决方案。 由前文可知， 目前 TFA 贸易便利化规则适用跨境电商具有抽象性的规则包 括： 单一窗口规则、 风险管理规则和边境机构合作规则。 1. 内涵式扩展 TFA 单一窗口规则 单一窗口包括两个层次， 一个层次是国家层面的单一窗口 （NSW， National Single Window） 服 务平台， 另一个层次是国家间的单一窗口服务平台。 分析 TFA 第 10.4.1 条， “各成员应努力设立和 保持单一窗口”， 可知 TFA 单一窗口规则中的单一窗口主要指的是国家层面的单一窗口， 当然不排 除未来 TFA 单一窗口会朝向国家间单一窗口的方向发展， 但因涉及国家主权问题， 短期内实现国家 间单一窗口的可能性极小， 故下文所谈及的 TFA 单一窗口规则的扩展仅涉及国家层面的单一窗口。 TFA 生效实施前， 力推单一窗口的国际组织为联合国。 联合国推行这一措施旨在消除行政和技 訛 輷 为此， 联合国还发布了《建立国 术壁垒， 实现国际贸易电子数据的互联互通， 从而促进国际贸易发展。輦 际贸易单一窗口的建议与指南》 （第 33 号建议书）、 《国际贸易数据简化和标准化的建议》 《建立国 际单一窗口的法律框架的建议书》， 其中第 33 号建议书中对单一窗口的定义就是指 “参与国际贸易 以及运输各方通过单一平台提出标准化的信息和单证， 来满足国家的法律法规以及需要”。 此外， 世 界 海 关 组 织 （ World Customs Organization， WCO） 、 世 界 海 事 组 织 （ International Maritime Organization， IMO） 等国际组织也对单一窗口投以关注， 制定了诸多相关的国际标准和指南。 然而， TFA 在第 10.4 条单一窗口的规定上并未采用上述国际组织关于单一窗口的建设指导， 仅在条款中简 单规定单一窗口成员国的约束性义务。 事实上， TFA 尚在谈判期间， 单一窗口已在欧美国家、 澳大 利亚、 新加坡、 韩国、 中国等得以建设实施， 具有丰富的实践经验。 因此， TFA 单一窗口规则的扩 展可在结合跨境电商特性的基础上， 以联合国等国际组织的相关标准和指南为指导， 借鉴典型国家 的成功经验进行。 2. 内涵式扩展 TFA 风险管理规则 风险管理制度规定在 TFA 第 7.4 条， 其中第 7.4.1 条规定的 “各成员应尽可能采用或保持以海 关监管为目的的风险管理制度”， 虽然 TFA 关于海关风险管理的规定仅为原则性规定， 但是其扩展 仍然有迹可循。 例如， WCO 于 1973 年 5 月 18 日在日本京都签署了 《关于简化和协调海关制度的 国际公约》 （以下简称 《京都公约》）。 《京都公约》 囊括了各项海关业务制度， 被公认为国际海关领 域的基础性公约， 作为世界海关组织四大支柱性公约之一， 其对 “海关风险管理” 也作了详细且具 訛 輮 有选择性约束力的规定。輧 此外， WCO 在 2005 年还发布了 《全球贸易安全与便利化标准框架》 （以下 简称 《框架》）。 该 《框架》 第 3.2 条规定的 “标准 4-风险管理系统” 中明确 “海关应当建立一套自 訛 輯 动化的风险管理系统来识别潜在的高风险货物”。輧 一些发达国家包括美国、 日本、 荷兰等在海关风 险管理制度上也都有所突破。 上述国际组织与各国的相关经验对扩展 TFA 风险管理规则均能起到借 鉴作用。 3. 内涵式扩展 TFA 边境机构合作规则 不少国家在边境机构合作这一便利化措施上持反对态度， 或因其认为可行性不强， 或因其认为 訛 余丽： 《〈贸易便利化协定〉 在我国的实施研究》， 载 《国际经济法学刊》 2015 年第 3 期。 輷 輦 訛 严波： 《世界海关组织与 WTO 在贸易便利化中的角色分析》， 载 《世界贸易组织动态与研究》 2007 年第 11 期。 輮 輧 訛 World Customs Organization, FRAMEWORK OF STANDARDS TO SECURE AND FACILITATE GLOBAL TRADE VERSION No. 輯 輧 2.0 (2015)， available at https://trid.trb.org/view.aspx?id=793448,2018-10-07. ·106· TFA 跨境电商贸易便利化规则： 价值、 局限与突破 边境机构合作涉及国家主权问题等， 但仍然有不少国家在边境机构合作上取得傲人成果。 例如中国 与哈萨克斯坦的边境机构合作， 2005 年 9 月， 中亚区域海关合作委员会 （Central Asia Customs Cooperation Committee， CCC） 第四次会议期间中哈两国海关商定在双方边境口岸开展海关联合监管 试点工作， 这是两国在 WCO 《全球贸易安全与便利标准框架》 下开展边境机构务实合作踏出的第 訛 輰 一步， 也是我国与其他国家建立的首个国际边境合作中心。輧 此外， 更有中国与越南的边境机构合作， 欧洲经济共同体的边境机构合作等。 TFA 可在总结各国边境机构合作措施的基础上， 扩展 TFA 边境 机构合作规则。 （三） 外延式增补 TFA 跨境电商贸易便利化规则 综观跨境电商贸易便利化的国内外政策， 涉及方方面面， 包括基础设施建设、 网络访问使用、 网络安全保障、 投融资支持、 货物通关便利化、 国际物流建设以及诚信体系建设等。 如 TPP 协定电 子商务专章的第 14.10 条是关于电子商务网络的访问与使用原则条款； 《APEC 跨境电商贸易便利化 框架》 第 26.3 条是关于国际支付建设条款， 第 31.7 条是关于网络安全保障的建议等。 因此， 在解 决 TFA 跨境电商贸易便利化规则范围有限性这一问题上， 可在 TFA 原有基础上增补相关的跨境电 商贸易便利化规则。 1. 外延式增补 TFA 开放网络接入和使用规则 跨境电商与传统国际贸易最大的不同即在于跨境电商借助了因特网技术， 这意味着实现全球跨 境电商贸易便利化的基础必须实现全球网络的接入和使用。 现行正在谈判或已生效的关于网络接入 和使用的国际规则并非没有， 例如， TISA （2015.10 泄露文本） 第 7.1、 7.2、 7.3 条规定的即为关于 网络接入和使用的内容， 其中第 7.1 条与美韩自由贸易协定 （2007） 第 15.7 条内容一致； TPP （2015） 的第 14.12 条规定了互联网互通费用的分摊， 第 13 章条例则规定了电信服务的相关内容； 《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》 （Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP） （2015.10 泄 訛 輱 可见， 增补 TFA 开放网络接入和使 露文本） 的第 X.7 条同样规定了与网络接入和使用相关的内容。輧 用规则可借鉴的相关经验不在少数。 TFA 可结合 TISA、 TPP、 TTIP 等协定关于网络接入与使用内容 中的合理部分， 兼顾发展中国家利益， 增补 TFA 网络接入和使用规则。 2. 外延式增补 TFA 国际支付清算系统联通规则 国际支付清算是跨境电商贸易中必不可少的环节， 实现国际支付清算系统的联通无疑能为跨境 电商贸易节省交易成本。 目前国际支付清算系统联通的建设走在世界前沿的是东盟。 东盟国家为实 现东盟区域性国际支付清算系统制定了专门的方案。 该方案将东盟区域性国际支付清算系统的建设 大体分为三个阶段： 调查摸底阶段、 基础设施建设阶段与互联互通阶段， 并计划从跨境贸易清算、 跨境资金汇划、 跨境小额支付系统、 跨境资本市场资金清算以及统一业务标准五个方面着手建设。 此外， 中国作为 “一带一路” 的倡议者及助推者， 为了在 “一带一路” 沿线国家中建立统一规则和 技术协议， 提供更加便捷高效的支付清算平台， 于 2015 年上线运行人民币跨境支付系统， 支撑了 “一带一路” 40 多个经济体的人民币跨境使用， 累计完成了近 5 万亿元货物贸易和服务贸易的业务 訛 輲 处理。輧 这都将为 TFA 国际支付清算系统联通规则的增补指明方向。 訛 《海关总署： 中哈海关联合监管》， 网易财经网： http://money.163.com/10/0422/16/64SV754R00253B0H.html， 2018 年 9 月 28 輰 輧 日访问。 訛 周念利、 陈寰琦、 黄建伟： 《全球数字贸易规制体系构建的中美博弈分析》， 载 《亚太经济》 2017 年第 4 期。 輱 輧 訛 蔡洪波： 《支付清算行业如何为 “一带一路” 建设做好服务》， 载 《当代金融家》 2018 年第 4 期。 輲 輧 ·107· 2020 年第 1 期 法治社会 3. 外延式增补 TFA 国际物流规则 跨境物流在跨境电商贸易便利化中扮演着无可替代的作用， 但 TFA 并未涉及国际物流的相关内 容， 这将是未来跨境电商发展的一大制约。 不少国际组织或国家已经意识到跨境物流对发展跨境电 商的重要性， 给予了国际物流建设诸多关注。 如联合国在 2017 年 7 月第 50 届委员会会议上通过了 《联合国电子可转让记录示范法》。 该法旨在从法律上支持电子可转让记录的国内使用和跨境使用。 其适用于与可转让单证或票据功能等同的电子可转让记录， 包括提单、 汇票、 本票和仓单， 为电子 訛 輳 此外， 目前中国与东盟、 中日韩以 商务带来了便利， 尤其是对于国际物流领域具有很大的实用性。輧 及 “一带一路” 沿线国家等也都开展了国际物流合作并取得了很大成效。 上述国际组织与世界各国 的立法或实践经验对于 TFA 国际物流规则的增补具有相当的指引作用。 结语 TFA 作为多哈回合谈判所取得的突破性成果， 在推动跨境电商贸易便利化的发展中具有重大意 义， 但其局限性也不容小觑。 尽管如此， TFA 的出现对于中国而言仍然是不可多得的契机。 中国的 跨境电商贸易走在世界前列， 凭借其在跨境电商领域雄厚的经济实力， 推动 TFA 跨境电商贸易便利 化规则的发展不仅是中国力求在逆全球化思潮蜂拥、 贸易保护主义抬头这一全球经济格局下赢得属 于自己 “一席之地” 的有效进路， 更是中国法学体系走向世界， 取得法学话语权， 完成法学领域 “弯 道超车” 的重大契机。 Abstract: The negotiation in WTO Doha Round has been lasting for 20 years. As the first multilateral trade agreement, the Trade Facilitation Agreement (TFA) has significant theoretical and practical value for cross-border e-commerce, but its limitations in the application of cross-border e-commerce are equally evident. In terms of the scope of application, compared with the wide range of cross-border e-commerce covering the field of goods, services and technology trade, TFA can mainly be applicable to the field of goods, which has become its biggest limitation. In terms of the content of the rules, the abstractness of the TFA’s rules makes it very difficult to apply to cross-border e-commerce. The causes of these limitations are not only closely related to the multi-party game presented in the TFA negotiation process, but also to the target positioning at the beginning of TFA formulation. The way to break through the above limitations is to extend the TFA facilitation rules about cross-border e-commerce from its inside and supplement the TFA facilitation rules about cross-border e-commerce from its outside. Key Words: TFA； Cross-border E-commerce； Trade Facilitation （责任编辑： 叶海波） 訛 United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records (2017)， avail鄄 輳 輧 able at http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2017model.html.2018-10-07. ·108· 二维码签名的法律效力认定 刘满达 葛佳妮 * 内容提要： 二维码签名是一种特殊的电子签名， 其易篡改、 可溯性弱、 可视性弱、 验证要 素多元化等特征决定了其效力认定无法完全适用 《电子签名法》 第十三条的规定。 从技术 角度来看， 只有当它赖以生成、 验证、 传输的系统设备符合一定的技术标准时， 才能保证 签名的安全可靠。 从法律角度来看， 二维码的市场准入标准和商户资质标准影响着二维码 支付市场的稳定和签名的安全性， 而认证标准的缺位以及签名人的权益保护制度都在一定 程度上影响着签名的法律效力。 《电子签名法》 第十三条只能为二维码签名可靠性认定规 则的制定提供主要参考方向， 另外可借鉴联合国国际贸易法委员会制订的 《〈电子签名 示范法〉 实施指南》 的相关规定， 从技术、 商业以及法律的角度规范二维码可靠性的认定 因素。 关键词： 二维码签名 可靠性 认证 法律效力 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.012 二维码签名的运用越来越普遍， 但是国内外关于二维码签名法律效力的研究仍很薄弱。 二维码 签名与传统的电子签名有很大的差别， 无论是从表现形式、 交易场景还是对技术的依赖程度上， 都 有明显不同， 我国 《电子签名法》 关于电子签名的可靠性认定标准不能完全适用于二维码签名。 因 此， 如何设计新的法律规则来弥补传统制度的不足就显得极为迫切。 一、 二维码签名的特征及二维码签名被盗用的现状 现实生活中的扫码支付本质上就是一种签名行为， 扫码行为能够识别和确认扫码人的身份并表 明扫码人对所签信息的意图。 因此， 二维码签名也是一种电子签名， 但又具有区别于其他类型电子 签名的特征： 一是易篡改。 一方面， 二维码的表现形式与传统电子签名不同， 是以图形的形式展现在消费者 或商家的面前， 本身不能够对所携带的内容进行直观展示， 图像易被偷换和篡改。 另一方面， 二维 码制作门槛低、 操作简单， 实践中不法分子容易将商家收款码更换成自己制作的二维码， 通过验证 签名后将交易资金转入其账户。 二是可溯性弱。 一方面， 从条码支付过程来看， 若有不法分子窃取他人信息并生成二维码， 通 * 刘满达， 宁波大学法学院教授； 葛佳妮， 宁波大学法学院硕士研究生。 ·109· 法治社会 2020 年第 1 期 过扫码转账或扫码支付转移财产， 此时进行签名认证的主体实际上不是二维码持有人， 通过此种手 段利用他人身份进行支付 （即所谓的未经授权的支付）， 很难追溯到使用者的真正身份。 另一方面， 二维码支付具有信息单向交互的风险， 支付中只能实现发起方或接收方的单向信息交互， 不法分子 可利用该弱点实施 “中间人攻击”， 绕过身份认证机制， 造成用户资金损失。 此外， 还可通过木马 程序、 病毒软件拦截交易并通过多方流转资金或盗取他人账户的方式套取资金， 因此， 即使能追溯 到资金汇入的账户也很难确定账户的真正操作者。 三是可视性弱。 二维码就是一张存储信息并以特定格式展现的图形， 依赖于利用计算机图形学 和图像处理技术， 将复杂的数据转换成清晰易懂的图形图像表现出来， 再进行交互处理的理论、 方 訛 法和技术。譹 由于目前使用者更加注重对生成技术快捷性和成本效益的追求， 往往使用技术门槛较 低的二维码生成程序， 技术含量低， 所生成的二维码往往大同小异， 以纯粹抽象的几何图形为主， 可视化特性极弱， 不具有明显的分辨率和标识性。 四是验证要素多元化。 为保障交易安全， 中国人民银行 2017 年颁布的 《条码支付业务规范 （试行）》 （银发 〔2017〕 296 号） 第十条对交易时所需的验证要素进行了规定。 二维码持有者在扫码 时需要通过验证后实现支付， 可组合选用三种要素： 客户本人知悉的要素； 仅客户本人持有并特有 的， 不可复制或者不可重复利用的要素； 客户本人生物特征要素。 同时， 该规范第十二条规定了根 据三类要素的组合情况， 决定风险防范能力等级 （如 ABCD）， 并分别对应累计限额措施， 实现对条 码支付业务的限额管理。 不同等级需要组合使用不同的验证要素， 交易额越大， 风险等级越高， 所 需要验证要素的要求就越多。 二维码签名的以上特性常被不法分子利用， 并导致用户在隐私信息、 财产安全等方面的损失。 从实践情况看， 二维码签名的潜在风险主要有以下几种。 第一， 盗用支付信息实施精准诈骗。 二维码签名往往与用户个人信息绑定， 在二维码使用过程 中， 签名者需要向客户端或第三方支付机构提供个人资料， 包括身份证号码、 手机号码、 银行账 訛 在使用时也需凭借个人信息进行支付验证， 第三方支付机构、 电子认 户、 支付密码等隐私信息。譺 证机构对于此类信息若没有尽到妥善储存和传输的义务， 就容易造成上述隐私信息泄露并被不法分 子利用。 第二， 植入恶意程序窃取隐私信息。 二维码属于一种开放的编码方式， 具有信息承载功能， 不 法分子利用其易被复制和篡改的漏洞， 以二维码为入口， 可以将木马程序或者病毒软件植入二维码 中实施网络诈骗。 第三， 篡改二维码签名转移财产。 表现为三种行为方式： 一是商户二维码被偷换。 一些商户基 于成本的考虑， 使用静态二维码作为收款码或者商品信息载体， 静态二维码的安全系数低， 可视化 特性弱， 被偷换和更改时不易被发现， 不法分子可将商户的二维码换成自己的二维码， 扫码后交易 金额转入其账户实现资金转移。 二是用户二维码被窃取。 二维码签名以手机等电子产品为媒介， 实 践中时有不法分子利用受害人手机， 用付款二维码扫码支付， 获取关联银行卡内资金， 或通过商户 扫码盗刷受害人支付宝或微信账户及绑定银行账户， 套取现金。 三是签名指令被劫持。 二维码支付 数据的传输和储存主要基于公共网络进行， 由于公共网络的不稳定性以及指令传输形成的时间差， 訛 宋珍宝、 李甲奇： 《数据可视化概念研究》， 载 《科学技术》 2016 年第 9 期。 譹 ② Chong Yuan, Yue Zhang, Ye Liu, Safety Analysis and Strategy of Alipay, International Journal of Advanced Pervasive and Ubiquitous Computing., Vol.8, 2016, p.31. ·110· 二维码签名的法律效力认定 支付指令在传输过程中可能存在被不法分子劫持并篡改的风险， 通过签名人对修改后的指令授权转 移资金。 二、 影响二维码签名法律效力的因素 《电子签名法》 第十四条规定可靠的电子签名具有与亲笔签名同等的法律效力。 电子签名的可 靠性取决于两个方面： 一是电子签名形式是否能够得到法律上的认可， 即是否具备法律效力； 二是 訛 二维码作为科技 电子签名在技术上是否真正达到签名确认功能， 以确定特定活动中的法律关系。譻 创新的产物， 其可靠性依赖技术手段才能实现。 技术因素影响着二维码签名是否能在一个安全可靠 的环境下完成支付流程； 同时， 法律上的规定是赋予二维码签名效力的直接依据。 （一） 影响二维码签名法律效力的技术因素 二维码的 “生成” 和 “识读” 这两个环节至关重要。 在生成时， 由于二维码签名技术门槛低， 容易被篡改携带恶意代码而存在安全隐患。 在识读环节， 客户端的安全系数以及扫码设备的安全程 度都决定着二维码签名是否能够准确无误地被扫码， 是否能够防范信息泄露。 综合来说， 影响二维 码签名法律效力的技术因素主要有： 一是二维码签名的表征。 二维码的码型是开放的， 存在易被改性、 可溯性弱等特点， 其主要风 险包括四类： 第一， 可视化风险。 由于二维码可视化弱的特性， 用户无法通过图形直观辨别和鉴 定， 易被替换。 签名后对电子签名及数据电文内容和形式的改动很难被发现， 这一特性使其无法符 合 《电子签名法》 第十三条关于电子签名的可靠性认定条件。 第二， 易携带恶意代码的风险。 二维 码不仅可用于支付， 其强大的兼容性也可用于储存恶意程序代码、 非法链接等内容， 易被不法分子 利用。 第三， 信息单向交互的风险。 二维码支付是脱离物理媒介进行的交易， 只能实现发起方或接 收方的单向验证， 不法分子若劫持客户与商户之间、 商户与后台之间的通信网络， 截获并恶意修改 订单等交易信息， 易造成用户资金损失。 第四， 扫码设备安全强度低带来的风险。 二是签名技术的准入门槛。 目前市场上使用的 QR 码是国家标准码制。 长期以来， 我国使用的 QR 码技术是使用日本的技术标准。 2015 年虽然颁布了新的技术标准， 但由于专利申请门槛过高， 至今使用的仍是 2000 年日本的技术标准， 而没有在国内申请新标准的专利、 免费开放的市场策略 导致 QR 二维码制码技术 “零门槛”。 中国人民银行 2017 年颁布的 《条码支付安全技术规范 （试 行）》 （银办发 〔2017〕 242 号） 规定了条码应使用符合国家标准的码制， 至此， 在法律层面统一了 二维码的使用标准。 遗憾的是， 该规范并没有对二维码提出更高的要求， 而是以此肯定了目前所使 用的二维码的合法性。 再加之目前二维码市场缺少安全技术手段对手机扫码进行管控， 没有相应的 技术跟进， 引发的问题也层出不穷， 这是导致二维码乱象的最主要原因。 三是终端验证的安全性。 终端验证不仅决定着二维码签名是否能够使用， 更关乎着第三方支付 机构以及认证机构在发生损害时的责任分配， 即是否达到规定的技术标准以确保二维码支付安全进 行。 目前用户使用的移动终端大都为智能手机或平板电脑， 它采用的是 OS 操作系统或者开放性的 Android 系统， 该系统存在易被反编译、 侵入的隐患。④ 《条码支付安全技术规范 （试行）》 规定从身 份信息管理、 交易异常处理、 客户端软件完整性等几个方面来保障移动终端的安全， 但这显然是不 訛 周桂雪、 潘自勤： 《法庭科学领域下电子签名的可靠性分析》， 载 《科技与法律》 2018 年第 4 期。 譻 訛 刘春晖： 《移动终端支付的安全性研究》， 载 《数字通信世界》 2017 年第 9 期。 譼 ·111· 法治社会 2020 年第 1 期 全面的， 移动终端的风险源于其自带的系统和语言特性， 仅从加强密码的复杂度来保证信息安全是 不够的， 而对于交易异常并向客户端提示错误信息也不属于事后救济。 因此， 该规范并没有提出一 个切实有效的防范措施。 最根本的方法是从升级系统、 提高安全系数入手， 在此基础上强化个人信 息的安保措施。 四是网络支付的基础设施。 一方面， 目前我国尚未形成具有整体协同能力的防御体系， 信息系 统的脆弱性最终都转化为网络安全的综合风险， 使得传统的单点防护模式难以适应甚至失去作用。 另一方面， 无线网络本身是公共网络设施， 并未因为二维码支付而进行升级或优化， 这使得在无线网 络环境下， 二维码交易在隐私信息保护、 支付指令传达、 密钥传输与验证等方面存在安全隐患。 （二） 影响二维码签名法律效力的法律因素 任何一项技术都不具有当然被法律接受的属性， 它可能具有的法律效力只能通过立法途径、 司 訛 法保护或协议形式得以确认， 其中， 立法的认可是最有效的。譽 第一， 我国法律规范关于签名效力的规定。 二维码签名作为技术创新的产物， 对我国现有法律 制度提出了挑战。 一方面， 从现有法律的规定来看， 关于二维码签名的法律效力， 我国没有出台专 门的法规来定义， 二维码签名从性质上属于电子签名的一种， 但由于自身属性与一般电子签名有很 大的差别， 很难满足 《电子签名法》 第十三条规定的可靠性条件。 另一方面， 央行虽然自 2010 年 开始陆续颁布了 《非金融机构支付管理办法》 （中国人民银行令 〔2010〕 第 2 号）、 《条码支付业务 规范 （试行）》 《条码支付安全技术规范 （试行）》 与 《条码支付受理终端技术规范 （试行）》 （银办 发 〔2017〕 242 号） 等一系列规章来规范二维码签名的使用， 对条码技术、 交易事项以及当事人的 义务做出了规定， 但都是从安全保障的角度去规定各方的义务。 在无法适用 《电子签名法》 的前提 下， 二维码签名的法律效力究竟如何认定仍处于缺位状态。 因此， 通过立法赋予二维码签名法律效 力是当前亟待解决的关键问题。 第二， 商家资质审核与市场准入标准。 为规范商户的准入要求， 《条码支付业务规范 （试行）》 第二十四条第一款、 第二款做出了具体规定， 并将条码支付特约商户纳入特约商户信息管理系统及 黑名单管理机制， 为确保消费者条码支付安全、 消除条码支付金融风险奠定了基础。 第三， 签名技术和检测认证标准。 在技术规范上， 央行虽然颁布了 《条码支付安全技术规范 （试行）》 与 《条码支付受理终端技术规范 （试行）》， 但随着二维码签名出现的各种安全和技术问 题， 现有的标准已经不能满足现实的要求。 有不少学者提出了应当提高条码的标准， 建立运用核心 訛 技术和有自主知识产权的二维码， 以此来对应中国标准信息系统、 代码标准和不同领域的要求。 譾 同时， 我国的检测认证标准仍处于缺位的状态， 更未建立国家统一推行的认证体系。 第四， 签名人的权益保护制度。 就二维码支付而言， 签名人的安全保障权主要包括隐私信息得 到有效保护、 交易资金得到安全保障、 支付指令能够顺利到达、 发生损失后能够及时止损并得到补 救等。 目前， 这些方面还存在不少问题。 一是隐私信息未能获得充分保障。 我国 《非银行支付机构 网络支付业务管理办法》 （中国人民银行公告 〔2015〕 第 43 号） 第二十条规定， 支付机构须以 “最 小化” 原则采集、 使用、 存储和传输客户信息， 但是 “最小化” 的界限仍由支付机构来定义。 二是 法律效力评价标准缺失。 从 《条码支付业务规范 （试行）》 来看， 没有对签名人、 商户、 电子认证 机构以及侵权行为人的法律责任和行为效果作出相关规定。 虽然我国 《电子签名法》 第二十七条、 訛 邓杰： 《论电子签名的法律功能与法律效力》， 载 《武汉大学学报 （哲学社会科学版）》 2006 年第 2 期。 譽 ⑥ 徐展： 《移动手机扫码支付风险及应对措施》， 载 《金融经济》 2019 年第 4 期。 ·112· 二维码签名的法律效力认定 第二十八条、 第三十条对签名人和电子认证机构具有过错时应承担的法律责任进行了规定， 但没有 进一步规定责任范围。 三是用户面临举证难的窘境。 二维码支付流程由第三方支付机构设定， 交易 时所产生的数据根据用户与第三方支付机构之间的协议储存在其后台系统， 包括但不限于登录时的 验证记录、 款项的流转、 交易的时间、 验证要素匹配成功与否以及其他相关数据。 用户很难获取此 訛 类数据， 但支付机构获取和处理却很便利。譿 三、 二维码签名的可靠性认定 我国 《电子签名法》 第十三条第一款规定了可靠电子签名需要具备的四个条件， 第二款规定了 当事人可以自行约定电子签名的可靠性条件。 二维码签名作为电子签名的一种， 本应适用该条规 定， 但二维码的特征使其无法通过适用第十三条而获得效力， 需要调整法律来规定符合二维码签名 特征的相关可靠性条件。 （一） 二维码签名的可靠性条件 二维码签名是否可靠， 即是否具有法律效力， 应考察是否具备以下因素或条件： 第一， 二维码签名数据为持有者专有。 《电子签名法》 第二条规定了电子签名是具有识别签名 人身份并表明签名人认可其中内容的数据； 同时， 其第十三条第一款第一项、 第二项规定了可靠的 电子签名需为电子签名人所专有并仅由签名人控制。 由于二维码签名具有验证要素多元化的特征， 《条码支付业务规范 （试行）》 规定了在生成条码时需要对身份信息、 手机号码等信息进行关联管 理， 在使用二维码签名进行交易支付时需要进行多种验证要素匹配， 目的在于保证二维码签名在使 用时为签名人所专有并受其本人控制， 只有二维码签名具有人身专属性才能排除篡改签名或被共用 的可能性。 第二， 二维码签名在交易环境下的正当性。 根据二维码签名的特征， 对其进行可靠性认定应参 考联合国国际贸易法委员会 2001 年 《〈电子签名示范法〉 实施指南》 及 2005 年 《国际合同使用电 子通信公约》 对电子签名的可靠性规定， 即结合法律、 技术和商业、 交易场景等因素来判定该签名 是否具有可靠性。 第三， 二维码签名与数据电文的逻辑关联性。 由于二维码的可视性特点， 容易被篡改和替换而 难以发现， 如果适用 《电子签名法》 第十三条第一款第三项、 第四项的规定 （即签名与数据电文一 经改动即能被发现）， 几乎所有的二维码签名都会被认定不具可靠性。 因此， 应根据二维码签名的 特性， 要求其与数据电文具有紧密联系。 虽然电子签名本身就应该与数据电文有逻辑关联， 但对二 维码签名来说， 这种逻辑关联性要求更高。 例如， 在被扫模式下， 一些人利用二维码截图进行付 款， 该扫码行为与交易信息没有任何关联， 属于纯粹的转账行为， 签名是不可靠的； 在扫码模式 下， 签名者扫描被偷换过的收款码付款， 被扫的二维码与当下进行的交易行为也没有任何关联， 也 应认为是不可靠的。 因此， 从交易目的、 交易场景来判断签名信息与数据电文的关联性应该作为二 维码签名是否可靠的条件之一。 第四， 二维码签名的可认证性。 我国 《电子签名法》 并没有将认证作为可靠电子签名的判断要 素之一， 只是在第十六条规定 “电子签名需要第三方认证的， 由依法设立的电子认证服务提供者提 供认证服务”。 从字面上来看， 似乎并不是所有的电子签名都需要被认证。 但是在实践中， 倘若电 訛 尹衍波： 《电子商务法规》， 清华大学出版社 2007 年版， 第 226 页。 譿 ·113· 法治社会 2020 年第 1 期 子签名不是经由电子认证创设的， 没有中立的第三方， 很难确定用于创设签名的身份信息与实际操 作者是一致的， 也很难相信它是可靠的。 在这一点上， 不少国外法律都将电子签名的可认证性作为 可靠性的条件之一。 如美国犹他州 《数字签名法》 第 46-3-403 条规定， 一则电子信息能被作为是 有效力的、 可被执行的， 必须满足下列条件: “这个电子签名可经公钥验证， 其数字证书由经许可的 认证机构颁发......”。 新加坡 《电子交易法》 第 8 条第 2 款也规定： “电子签名可以用各种方法证 实......一方当事人有必要借此程序执行某种信号或安全程序， 以便证实该电子签名属于该当事人。” 可见， 两者均把被认证过的电子签名作为其产生效力的评价要素。 第五， 当事人意思自治。 《电子签名法》 第十三条第二款赋予了当事人选择使用符合其约定的 可靠的电子签名的权利， 虽然未明确规定当事人做出的约定应符合何种要求， 但从法理上说， 这种 签名应该符合比一般电子签名更为严格的条件。 倘若当事人降低电子签名的可靠性要求， 由此形成 的数据电文的真实性是值得怀疑的， 也很难被司法机关作为证据所采信， 反过来又使得 《电子签名 訛 法》 第十四条关于 “可靠的电子签名具有与手写签名或盖章同等的法律效力” 的规定形同虚设。 讀 根据二维码签名的特征， 只有当它达到高度安全的标准时才应该被认定为具有法律效力。 同时， 是 否应赋予使用二维码签名的当事人约定权利， 应当与 《电子签名法》 的规定做相同的理解， 即约定 使用的二维码不能低于一般二维码的可靠性标准和安全系数。 （二） 二维码签名可靠性的认证 可认证性是二维码签名可靠性的重要条件。 认证是确认签名者身份的重要依据， 认证程序是否 严密和准确， 关系到二维码签名是否具有法律效力。 二维码签名是否具有可认证性应从以下几个方 面来判断： 第一， 对二维码签名人初始信息的多重交叉验证。 签名的有效性要求对用户身份的真实性进行 严格的确认和固定， 而二维码签名的特征决定了对其进行认证时需要比一般电子签名更加谨慎。 与 一般电子签名不同的是， 为了能够通过安全的验证手段保障资金安全， 法律规定了二维码签名在使 用时需要进行要素多元化验证。 在生成时除了要提供基本身份信息之外， 还需提供其他签名人特有 的不可被复制的要素以备后续组合认证， 如静态密码、 数字证书、 生物特征等， 这些要素的组合交 叉认证远比一般电子签名复杂得多。 值得注意的是， 无论是支付机构还是认证机构， 都面临着一个问题， 用以验证的所有资料都由 签名人也就是申请者自身提供， 据以认证的身份信息是否真实本身需要验证。 因此， 强化支付机 构、 认证机构通过外部渠道交叉验证识别客户身份信息显得很有必要。 支付机构与认证机构可与申 请人提交的身份证明文件的发放机构进行交叉审核， 也可通过一个公共数据或者户籍、 民政、 工 訛 商、 银行等部门联网的公民和企业信息数据库进行确认。讁 第二， 二维码动态或静态密钥的生成与传输。 二维码具有两种形式， 一是静态二维码即普通的 QR 码， 二是动态二维码。 前者无需用户输入且可重复使用， 后者生成原理较为复杂， 表现为一段 时间内多张不同的二维码图像不断的切换， 每一帧二维码图像分别用不同的密钥动态加密生成， 同 訛 輮 时添加了时间验证机制。輥 生成完毕的二维码凭借验证要素进行身份验证， 移动端扫描客户端的二 维码获得某帧二维码数据转发给服务器， 进行匹配验证。 虽然动态和静态密钥产生的二维码各有其 訛 刘满达： 《论电子票据适用票据法的可行性》， 载 《法学》 2017 年第 6 期。 讀 ⑨ 戎慧静： 《浅谈电子签名、 认证与公证的介入》， 载 《中国公证》 2014 年第 7 期。 訛 乔良树： 《动态二维码生成验证方法》， 载 《电子技术与软件工程》 2017 年第 24 期。 輮 輥 ·114· 二维码签名的法律效力认定 缺陷， 但根据二维码的可视化特性， 从保护签名人的利益和数据安全层面出发， 动态密钥无疑是更 好的选择。 第三， 验证匹配。 一方面， 从验证匹配赖以进行的技术流程来看， 二维码验证在某些特定应用 场景下， 需要终端硬件信息和移动端用户信息分别组织然后再合并进行合法性验证。 另一方面， 从 法律规定来看， 《条码支付业务规范 （试行）》 第十条规定了银行、 支付机构开展条码支付业务必须 进行的多种要素组合验证。 同时， 该规范第十二条规定了根据风险防范能力的分级， 对个人客户的 条码支付业务进行限额管理， 不同的风险防范能力等级， 需要匹配验证不同的要素。 第四， 支付机构以及认证机构的备份。 没有完备的备份系统， 一旦出现网络攻击或是系统瘫痪 造成信息丢失， 重建系统需要重新收集已丢失的信息， 不仅对负责储存的机构来说工程浩大， 对于 消费者而言， 更会因为产生风险感知而对电子移动支付丧失信心和信任， 减少对电子支付系统的使 用。 为此， 中国支付清算协会网络支付应用工作委员会 2013 年 3 月发布的 《支付机构互联网支付 业务风险规范指引》 对支付机构的数据安全及备份恢复进行了规范指引， 但该文件只能作为参照适 用， 以自律性惩戒措施承担责任， 不具有法律强制力。 因此， 不论是银行和支付机构， 还是电子认 证服务机构， 都应对所收集的信息和备份采取更为严格的管理方式， 除了法律法规的规定， 还可制 定相关的强制性行业标准或实施细则来细化各方义务。 Abstract: QR code signature is a special kind of electronic signature. Its characteristics such as easy to tamper, weak traceability, visualization and multiple verification elements make its effectiveness determination unable to be fully applied to the provisions of Article 13 of the Electronic Signature Law in China. From the technical point of view, only when the system equipment that it relies on to generate, verify and transmit meets certain technical standards, can it ensure the security and reliability of the signature. From the perspective of legal factors, the market access standards and merchant qualification standards of QR code affect the stability of QR code payment market and the security of signature, while the absence of authentication standards and the protection system of signer’s rights and interests affect the effectiveness of signature to a certain extent. Article 13 of the Electronic Signature Law can only provide the main reference direction for the provisions of Guide to the Implementation of the Model Law on Electronic Signatures issued by International Trade Law Commission of the United Nations, and regulate the determination factors of QR code reliability from the perspective of technology, commerce and law. Key Words: QR Code Signature； Reliability； Certification； Legal Effect （责任编辑： 刘长兴） ·115· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 许 瑛 钟剑煌 * 内容提要： 检察机关提起单独民事公益诉讼和提起刑事附带民事公益诉讼是民刑交叉公益 案件办理的两种基本模式， 而后者已成为当前公益诉讼起诉案件办理的最主要模式。 通过 对 “检答网” 190 个关于 “刑事附带民事公益诉讼咨询” 的实证分析发现： 在制度供给不 足的背景下， 检察机关在办理刑事附带民事公益诉讼案件时， 法律援引和适用不统一的情 况普遍存在， 诉前公告、 证据、 诉讼请求等具体问题矛盾较为突出。 破解这种局面， 首 先， 要调整公益诉讼制度的顶层设计， 在不断完善刑事附带民事公益诉讼的基础上促进单 独起诉与附带起诉两种办案模式协同发展； 其次， 发挥检察机关在办理民刑交叉公益案件 办理中的主导责任， 根据案件的具体情况做好单独起诉与附带起诉的程序分流； 最后， 无 论适用哪一种诉讼模式， 检察机关都应当做好刑事检察与公益诉讼检察的衔接工作。 关键词： 刑事附带民事公益诉讼 检答网 检察机关 诉讼模式 主导责任 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2020.01.013 在犯罪行为导致多重责任聚合的案件中， 为解决受侵害方因违法犯罪行为导致的损害赔偿， 有 两种主要途径， 一是提起刑事附带诉讼， 二是在刑事诉讼之外另行提起诉讼。 随着检察公益诉讼的 全面开展， 刑事责任与民事公益损害责任交叉的案件大量涌现， 办理这一类案件时， 在单独民事公 益诉讼和刑事附带民事公益诉讼两种诉讼模式之间， 基层一线公益诉讼办案检察官几乎是 “用脚投 票” 选择了后者。 刑事附带民事公益诉讼既有其制度优势又一定程度适应了现实需求， 但附带诉讼 这种模式缺陷也非常明显， 在实践中各种问题亦层出不穷， 导致公益诉讼的价值追求与案件办理的 实际效果之间存在着一定距离。 正视刑事附带民事公益诉讼存在的缺陷和不足， 合理选择公益诉讼 办案模式， 做好刑事检察与公益诉讼检察的衔接工作， 具有重要的意义。 一、 民刑交叉公益案件办理现状 （一） 检察公益诉讼试点期间 2015 年 7 月 1 日， 根据全国人大常委会的授权， 检察公益诉讼开始为期两年的试点工作。 试点 期间， 并没有明确规定检察机关可以 （或禁止） 通过刑事附带民事公益诉讼这种诉讼模式来办理公 * 许瑛， 广东省汕头市人民检察院党组成员、 副检察长； 钟剑煌， 广东省汕头市人民检察院法律政策研究室检察官助理， 法 学硕士。 本文系广东省汕头市人民检察院申请的 2019 年度最高人民检察院检察应用理论研究课题 “生态环境和资源保护领 域刑事检察与公益诉讼检察衔接机制研究” 的阶段性研究成果。 ·116· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 益诉讼案件， 但是从政策导向来看， 当时检察公益诉讼作为一项实验性制度， 更加倾向于通过提起 单独的公益诉讼—— —这一具备完整公益诉讼构造的模式来探索检察公益诉讼制度。 因此， 试点期间 刑事附带民事公益诉讼这一诉讼模式并没有像单独公益诉讼那样得到充分的实践。 据统计， 试点期 訛 间全国检察机关共提起公益诉讼案件 653 件， 但仅有一例刑事附带民事公益诉讼案件。譹 （二） 检察公益诉讼全面铺开后 随着检察公益诉讼全面铺开， 相较于试点期间， 检察公益诉讼工作在实践中发生一些变化， 其 訛 中很重要的一点就是刑事附带民事公益诉讼案件占比较高。譺 特别是 2018 年 3 月最高人民法院、 最 高人民检察院 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《公益诉讼解释》） 这 一司法解释出台， 其中第二十条规定： “人民检察院对破坏生态环境和资源保护、 食品药品安全领 域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时， 可以向人民法院一并 提起附带民事公益诉讼， 由人民法院同一审判组织审理。” 这一规定为检察机关适用刑事附带民事 公益诉讼这一诉讼模式提供了直接的法律依据。 根据最高检统计， 在 2018 年 1-11 月起诉案件中， 訛 刑事附带民事公益诉讼共 1954 件， 占所有公益诉讼起诉案件的 76.33%；譻 2019 年 1-4 月， 全国检察 机关共提起公益诉讼起诉案件 890 件， 其中提起刑事附带民事公益诉讼 730 件， 占 82.02%。 数据 显示， 目前公益诉讼起诉的案件中， 刑事附带民事公益诉讼已成为办案的主要模式。 虽然 2019 年 以来最高人民检察院多次表示出要加强单独公益诉讼起诉案件的办理， 鼓励单独提起民事公益诉讼 办案模式， 但从趋势上来看， 刑事附带民事公益诉讼办案模式占比仍进一步扩大。 以公益诉讼全面铺开为分水岭， 刑事附带民事公益诉讼这一办案模式适用比率发生了重大变 化， 从无关紧要变成了主要办案模式。 在检察公益诉讼全面实践探索中， 刑事附带民事公益诉讼展 现了其强大的 “生命力”。 在诉讼模式的选择上， 随着诉讼模式的宏观导向消失， 具体办案模式的 选择取决于一线办案检察官， 在单独提起公益诉讼和提起刑事附带民事公益诉讼两种模式中， 办案 检察官几乎是 “一边倒” 地选择了刑事附带民事公益诉讼。 在刑事附带民事公益诉讼的制度定位尚 未完全明确、 制度构建尚不完善的背景下， 刑事附带民事公益诉讼模式是否真是民刑交叉公益案件 的最佳办理模式？ 值得反思。 二、 刑事附带民事公益诉讼模式概述 从制度的法律渊源来看， 刑事附带民事公益诉讼这一诉讼制度直接的法律渊源来自于 《公益诉 讼解释》 第二十条之规定。 但是这一司法解释规定仅是原则性地作出规定民刑交叉公益诉讼案件可 以在刑事诉讼中提起附带民事公益诉讼， 具体如何适用却没有作出规定。 因此， 探讨这一制度的基 本情况更多是要从法理和实践中寻找。 （一） 刑事附带民事公益诉讼源起之探 根据是否可以在刑事诉讼过程中一并进行被害人民事赔偿的民事诉讼， 英美法系和大陆法系基 訛 甘肃省人民检察院课题组： 《检察机关刑事附带民事公益诉讼制度研究》， 载 《中国检察官》 2019 年第 3 期。 譹 訛 2018 年 12 月 25 日最高人民检察院举行通报 2018 年检察公益诉讼工作情况发布会上最高人民检察院第八检察厅厅长胡卫列 譺 答法制日报记者的内容， 中华人民共和国国务院新闻办 公 室 网 ： http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/39595/39596/ xgfbh39601/Document/1644730/1644730.htm， 2019 年 12 月 9 日访问。 訛 2018 年 12 月 25 日最高人民检察院举行通报 2018 年检察公益诉讼工作情况发布会上最高人民检察院副检察长张雪樵回答中 譻 央广播电视总台央视记者关于 2018 年全国检察机关公益诉讼工作相关情况， 中华人民共和国国务院新闻办公室网： http:// www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/39595/39596/xgfbh39601/Document/1644730/1644730.htm, 2019 年 12 月 9 日访问。 ·117· 法治社会 2020 年第 1 期 于不同的法律文化传统形成了两种不同做法。 为了保障民事权益的充分救济， 英美法系国家严格区 分刑事诉讼与民事诉讼， 不允许民刑合一的审判制度。 而在大陆法系国家， 允许被害人利用刑事诉 讼程序中的国家力量来维护自身权益的做法的刑事诉讼制度设计非常普遍， 这一制度在我国语境下 中被表述为 “刑事附带民事诉讼”。 “附带” 这一表述， 是非常具有中国本土特色的表述。 我国刑事 附带民事诉讼起源于大陆法系的法律移植， 但是在传统大陆法系国家法律中却找不到与 “附带” 相 对应的表述。 訛 “附带” 二字在汉语词典中有两种基本释义， 一是表示另外有所补充的， 二是表示非主要的。譼 我国一直以来都有重刑轻民的传统， 历史上很长一段时间刑民不分， 盛行 “打了不罚、 罚了不打” 的观念。 重刑轻民的观念从实体法延续到程序法中， 就有了我国 “特色” 的附带民事诉讼制度。 实 践中， 我国附带民事诉讼具有很大的局限性， 一方面赔偿范围并非是全面赔偿， 只赔偿物质损害； 另一方面， 在有限的赔偿范围内实际运作中还依赖于被告人是否有赔偿能力。 即使是这种低要求， 现实中大多数刑事案件中被害人民事上的损害赔偿也并非是通过刑事附带民事诉讼实现的， 当前， 訛 绝大多数刑事案件的被害人民事救济是通过经济赔偿以及和解的方式完成。譽 在重刑轻民的历史传统 和现实作用不明显的双重背景下， 刑事附带民事诉讼制度一定程度上成了一种 “空置” 的制度， 附 带的民事部分往往成了次要的和不受重视的。 作为起源， 一般认为在刑事案件中一并处理民事赔偿的制度起源于法国 1808 年 《刑事诉讼法 典》， 该法第 3 条规定了这一制度并一直沿用至今， 该条规定了刑事诉讼与民事诉讼可以一并提起： “L'action civile peut être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l'action publique, à 訛 moins que celle-ci ne se trouve éteinte par prescription”。譾 从文本翻译和教义学视角来看， 该条文强调 的是民事诉讼和刑事公诉可以在同一个审判法庭 （法官） 中处理， 条文中并没有可以与汉语 “附 带” 相对应的表述。 考察 “附带” 这一表述的中文渊源， 可见于我国台湾地区 “刑事诉讼法” 第九 訛 我国台湾地区的 “刑事诉讼法” 是在重刑轻民的战争背景中产生的， 在 编第四百八十七条之规定。譿 民行交叉的案件中， 对民事部分并不重视， 才有了当时 “附带” 这样的表述， 基于语言的相同性， 我国在刑事诉讼法制定过程中也使用了这一极具 “重刑轻民” 色彩的 “附带” 表述。 从制度结构来看， 刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼具有结构上的相似性， 制度构建 上采取了刑事附带民事诉讼的模式， 因此在实践中也不免 “继承” 了刑事附带民事诉讼制度重刑轻 民的 “基因”， 在诉讼过程中 “公益诉讼” 的独立性体现不够， 容易成为刑事程序的 “附庸”。 为了 表述的简洁性， 将 “刑事附带民事公益诉讼” 简称之为 “附带公益诉讼”。 （二） 刑事附带民事公益诉讼性质之争 在缺乏足够制度供给的背景下， 附带公益诉讼性质之争主要集中于学理讨论。 关于其制度性 訛 李行健编： 《现代汉语规范词典》， 外语教学与研究出版社 2014 年版， 第 411 页。 譼 訛 成小爱： 《刑事附带民事诉讼程序： 内涵、 现状与反思—— 譽 —以新 〈刑事诉讼法〉 的实施为切入点》， 载 《四川警察学院学报》 2018 年第 3 期。 訛 法国在处理刑事案件中的民事争议问题实行的是既可以一并提起民事诉讼， 也可以单独提起民事诉讼的 “双轨制” 诉讼模 譾 式。 该法第 3 条规定了刑事诉讼法与民事诉讼可以在一个诉讼程序中一并提起， 同时该法第 4 条则规定了刑事诉讼与民事 诉讼也可以分别提到： “Elle peut aussi l'être séparément; dans ce cas, l'exercice en est suspendu tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique intentée avant ou pendant la poursuite de l'action civile”。 訛 该条规定： “因犯罪而受损害之人， 于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼， 对于被告及依民法负赔偿责任之人， 请求回复其 譿 损害。 前项请求之范围， 依民法之规定。” ·118· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 质， 主要有有三种不同看法。 第一种观点认为， 附带公益诉讼是 《刑事诉讼法》 中 “附带民事诉 讼” 的一种特殊情形， 在规定不明确的情况下， 适用于附带民事诉讼的相关规定。 第二种观点认 訛 为， 附带公益诉讼本质上属于公益诉讼， 附带公益诉讼应遵循公益诉讼的原理和规定。讀 第三种观点 认为附带公益诉讼是一种独立的诉讼制度， 其既不同于传统的刑事附带民事诉讼， 也不是民事公益 訛 诉讼的下位概念， 是一种独立的新型诉讼制度。讁 虽然 《公益诉讼解释》 明确了附带公益诉讼这一 诉讼模式， 但是并没有明确规定附带公益诉讼参照哪一法律规定来适用， 因此在法律进一步明确之 前， 这一争议势必会继续延续。 除了学理上的争议外， 实践中各地方检察机关和审判机关对附带公益 诉讼案件法律适用也存在不一致， 法律适用上的不统一一定程度损害了公益诉讼的公信力和权威性。 （三） 刑事附带民事公益诉讼价值之辨 从制度构建之初的价值追求来看， “附带诉讼” 这一诉讼模式是为了更好地实现诉讼效率、 全 面追责和保护弱势受害人这一目标。 附带公益诉讼将刑事诉讼与民事公益诉讼合二为一， 合并审理 同一犯罪行为所引起公益侵权诉讼。 理论上而言， 对检察机关来说， 在办理案件刑事部分时收集到 的证据有利于为公益诉讼提供证据支撑， 在节约检察资源的同时刑事检察工作的开展可以有效促进 公益诉讼检察工作的开展； 对当事人来说， 可以减少重复出庭、 重复举证带来的诉累， 受害人亦可 訛 輮 以借助国家机关的力量来弥补其弱势地位。輥 但是这一制度目标在实践中尚未实现。 当前我国附带公 益诉讼的实际运用过程中， 过分地强调诉讼的附属性， 忽略了公益诉讼的独立性以及在程序上与刑 事诉讼的可分性， 使公益救济问题淹没在国家追究、 惩罚犯罪的过程中， 反而不利于对公益保护。 因此， 虽然附带公益诉讼理论上具有实现司法效率、 节约司法资源的作用， 但是实践中却发生异 化， 没能做好司法效率与保护公益二者之间的平衡， 司法效率虽然有一定程度的提升， 但是这一提 升却没有司法公正的坚实基础。 附带民事公益诉讼作为一项新制度， 在理论层面， 其在我国法治体系中的定位尚未完全明确， 制度设计的价值目标需要在实践中进一步体现。 但是从当前实然的角度来看， 附带公益诉讼已经是 公益诉讼 （起诉） 案件的最主要办案模式。 我们既要鼓励制度创新， 更要查找出制度运行中存在的 问题， 及时调整， 避免制度 “野蛮生长” 带来的负面效果。 三、 检察机关提起刑事附带民事公益诉讼现状剖析 （一） 刑事附带民事公益诉讼的研究样本 1. 研究样本的选取 訛 輯 作为本文实证研究客体的 “刑事附带民事公益诉讼实践问题” 来自于 “检答网” 平台 。輥 本文以 “刑事附带民事公益诉讼” 为关键词在检答网平台检索， 截至 2019 年 8 月 25 日， 共检索出246 个结 果， 其中 “新闻类” 检索结果计 16 个， “咨询类” 检索结果计 227 个， 剔除其中无效咨询 37 个， 剩有 190 个有效咨询作为文本研究样本。 （检答网中 “新闻类” 检索结果主要为刑事附带民事公益 诉讼的相关新闻报道、 法律规定、 司法解释和指导案例， 反映的并不是刑事附带民事公益诉讼开展 訛 邵世星： 《检察民事公益诉讼的若干重点问题》， 载 《中国检察官》 2018 年第 13 期。 讀 訛 徐日丹、 闫晶晶： 《依法保障公益诉讼起诉人的诉讼权利》， 载 《检察日报》 2018 年 3 月 3 日第 3 版。 讁 訛 龙婧婧： 《检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的探索与发展》， 载 《河南财经政法大学学报》 2019 年第 2 期。 輮 輥 訛 为解决办案中遇到的疑难复杂问题， 2018 年 10 月最高人民检察院在全国检察机关局域网上线了 “检答网” 平台， 上线以来 輯 輥 检答网已成为各地检察机关和检察人员法律政策运用、 具体问题咨询解答、 各项业务交流的重要平台。 ·119· 2020 年第 1 期 法治社会 过程中遇到的问题， 故对此不展开分析。） 本文只对 “咨询类” 问题进行分析。 尽管 190 个咨询所 反映的问题并非实践中关于刑事附带民事公益诉讼的全部问题， 但这已基本可以反映当前检察机关 在运用附带公益诉讼时遇到的主要问题和现实困境。 2. 研究方法 当前研究附带公益诉讼的学者几乎都能意识到刑事附带民事公益诉讼存在不少问题， 但是这些 訛 輰 一方面， 学者囿于研究样本的有限性， 对当前附带公益诉讼存在问 分析都具有一定程度的局限性。輥 题的分析很难做到全面梳理。 另一方面， 附带公益诉讼虽然立法单薄， 但是该制度事实上却具有其 系统性， 一些学者对附带公益诉存在问题分析的着眼点往往过于宽泛， 以至于无法深入的掌握。 为 了对附带公益诉讼当前运行中存在的问题进行一个相对全面和深入的梳理， 本文对检答网中的227 个咨询问题进行逐条个案分析， 来确保样本分析的具体性和全面性； 同时检答网目前作为检察机关 内部使用平台， 反映的是检察机关在适用附带诉讼中问题， 因此这一研究又具有专业性和针对性。 （二） 刑事附带民事公益诉讼运行困境展示 参照诉讼流程和具体环节， 本文将检答网中 190 个问题归类为 17 类， 经过统计分析， 各类问 题咨询的相关情况如图 1： 图 1： 刑事附带民事公益诉讼问题总体分布情况 单位： 个 15. 不起诉问题： 3 14. 与认罪认罚从宽制度 关系的问题： 3 13. 案件管辖问题： 3 16. 二 审 问题： 3 17. 其他问题： 15 1. 公告问题： 37 12. 诉讼范围问题： 4 11. 期间、 时效问题： 5 10. 调解、 和解问题： 6 9. 审判组织问题： 6 2. 诉讼参加 人问题： 25 8. 立案问题： 6 7. 与单独提起公益 诉讼的关系问题： 8 4. 证据问题： 19 6. 执行问题： 10 5. 诉讼主张 （请求） 问题： 17 3. 具体个案 问题： 20 1. 公告问题 2. 诉讼参加人问题 3. 具体个案问题 4. 证据问题 5. 诉讼主张 （请求） 问题 6. 执行问题 7. 与单独提起公益诉讼的关系问题 8. 立案问题 9. 审判组织问题 10. 调解、 和解问题 11. 期间、 时效问题 12. 诉讼范围问题 13. 案件管辖问题 14. 与认罪认罚从宽制度关系的问题 15. 不起诉问题 16. 二审问题 17. 其他问题 通过对 190 个关于刑事附带民事公益诉讼的问题进行分析， 主要呈现以下特点： （1） 法律适用 不统一的情况普遍存在。 在缺乏明确规定的情况下， 有的检察机关参照适用 《刑事诉讼法》 关于刑 事附带民事诉讼的相关规定办案， 有的则依据单独公益诉讼相关规定办案， 不同检察机关、 检察人 訛 例如有学者指出 “刑事附带民事公益诉讼存在涉及罪名范围窄， 诉讼请求较单一， 原告人主体制度缺乏强制性、 统一性规 輰 輥 范， 特别是检察机关的主体地位不统一的问题突出。” 参见王中义： 《我国环境资源刑事附带民事诉讼探悉》， 载 《法律适 用》 2019 年第 15 期。 甘肃省人民检察院课题组在调研中也发现： “刑事附带民事公益诉讼存在法律适用冲突、 证据认定标 准、 调查取证、 内部协作不畅通、 检审沟通不协调等问题。” 参见前引譹 訛， 甘肃省人民检察院课题组文。 ·120· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 员对附带公益诉讼的理解适用存在差异。 （2） 争议问题贯穿整个诉讼程序。 从诉讼流程来看， 附带 公益诉讼存在的问题是体系性的， 从管辖立案到判决执行， 从证据种类到证据采纳， 从一审二审到 发回重审， 从诉讼参加人到诉讼主张， 都存在不同程度的适用混乱和困惑。 （3） 部分领域问题较为 突出。 虽然争议问题是系统性的， 但是从上图中也能非常直接地看出， 公告、 诉讼当事人、 证据形 式和证据采纳、 诉讼主张等问题最为突出， 这几个问题已经占据了咨询数量的近一半。 （三） 原因分析 1. 附带公益诉讼缺乏足够制度支撑 上文提到， 关于附带公益诉讼制度， 仅有的法律依据就是 《公益诉讼解释》 第二十条的原则性 规定。 “名不正则言不顺”， 在缺乏明确依据的背景下， 刑事附带民事公益诉讼的具体问题往往有赖 于检察机关与法院的沟通， 由于检察官和法官对公益诉讼制度的理解不一， 法律适用不统一的情况 就随之而来。 以咨询中最突出的公告问题为例， 统计中共有 37 个咨询涉及公告问题， 占比 16%， 具体包括： （1） 检察机关提起刑事附带民事公益诉讼是否也要像普通公益诉讼程序一样进行诉前公 告。 基层办案检察官基于诉讼期限、 办案效率考量倾向于无需提起公告； 而最高检的观点认为， 检察机 訛 輱 关不能以办案效率等理由剥夺社会组织的诉权， 虽然不是单独的公益诉讼， 但也要严格执行公告程序。輥 （2） 如果进行公告， 应当在哪一个诉讼阶段提起， 立案阶段公告还是在起诉阶段公告。 由于这一制 度涉及两种诉讼、 两种制度体系， 程序上合并带来了制度的衔接问题， 根据 《民事公益诉讼办案指 南》 的规定， 拟决定向人民法院提起诉讼的， 应当在检察建议或者公告期满之日起二个月内办理终 结。 由于刑事诉讼程序进展具有不确定性， 因此如果过早公告， 则容易导致公益诉讼程序难以在办 案期限内办结； 公告过迟， 对于案情简单和被告人被羁押的案件则容易导致刑事审判的过分迟延。 （3） 公告的具体形式要求。 由于 《民事诉讼办案指南》 中只原则性地规定了在 “全国范围的媒体上 公告”， 对于如何具体操作各地仍有困惑。 因此， 缺乏制度支撑， 附带公益诉讼具体适用的各个环节都容易出现适用不统一的情形。 可喜 的是， 最高人民检察院已经认识到公告存在的问题并切实进行解决。 对于是否要公告， 最高人民法 院、 最高人民检察院已经统一明确， 检察机关应当发布诉前公告； 同时明确可以提前公告， 在批捕 訛 輲 对于公告的具体形式， 最高人民检察院于 2019 年 7 月 31 日下发 阶段发现可以成案的就可以公告。輥 了 《关于检察民事公益诉讼诉前公告在正义网发布的工作提示》， 要求自 2019 年 8 月 1 日起， 检察 机关办理民事公益诉讼以及附带公益诉讼案件， 诉前公告统一在正义网进行网络公告发布。 可喜的 同时， 我们更要看到公告问题只是附带公益诉讼中的一个小问题， 附带公益诉讼目前还存在着一系 訛 輳 列突出问题急需解决， 制度完备之路任重而道远。輥 2. 民刑交叉公益案件的路径选择不合理 除了附带公益诉讼制度自身不完备之外， 在办理刑事责任与公益责任交叉的案件时， 作为对诉 訛 张雪樵： 《检察公益诉讼比较研究》， 载 《国家检察官学院学报》 2019 年第 1 期。 輱 輥 訛 参见 2019 年 8 月 30 日全国检察机关公益诉讼 “回头看” 专项活动总结暨推进公益诉讼办案规范化电视电话会议上张雪樵 輲 輥 副检察长 《公益诉讼规范办案的几个问题》 报告。 訛 除了公告外， 在没有明确规定下检察机关对自身的称谓、 诉讼地位、 诉讼主张等问题都会存在疑问。 根据检答网中反馈的 輳 輥 问题， 不同地区检察机关的刑事附带民事公益诉讼案件的出庭方式均具有不同， 有的是由刑事案件的公诉人兼任， 有的是 由公益诉讼部门的检察官兼任公诉人。 参见范跃红、 张代磊： 《创新举措维护公益检察官在行动》， 载 《检察日报》 2018 年 4 月 1 日第 1 版。 也有地方采取刑事案件公诉人与公益诉讼检察官共同出庭的做法。 同时， 不同检察官对审判组织的构成也 有不同看法， 有的检察机关认为应当适用普通公益诉讼之规定组成七人的合议庭， 有的检察机关认为只需要适用普通刑事 附带民事诉讼之规定三人即可。 ·121· 法治社会 2020 年第 1 期 讼模式选择具有主导权的检察机关， 路径选择不合理也是重要原因。 一些不宜采用附带诉讼模式的 案件也采用了这一模式办理， 就会导致案件办理过程中出现各种问题。 如在以下情形中， 刑事附带 民事公益诉讼就不是最优的选择。 （1） 被告人较复杂的情形。 由于刑事诉讼与公益诉讼是两种不同构造、 不同诉讼流程的制度， 有的案件中， 违法行为人是多人， 但只有部分人是刑事案件被告人， 附带提起公益诉讼时， 能否追 加其余人为民事公益诉讼的被告， 各地检察机关做法不一、 上下级检察机关意见不一、 检法之间也 意见不一。 共同犯罪中有其他同案犯还在公安后续侦查中尚未移送审查起诉的案件， 能否将全部未 诉同案作共同被告人， 还是等后面同案犯起诉时才再一并提刑附民， 实践中也并不确定。 因此， 在 案情比较复杂、 人员众多的案件时， 如何选择至关重要。 （2） 诉讼期限不相适应的情形。 附带民事公益诉讼实际上涉及两套程序的适用。 首先， 一些案 件被告人逃逸时间较长后才归案， 提起附带民事公益诉讼， 此时如何考虑诉讼时效， 是否适用民事 诉讼时效中止、 中断等规定， 并不确定。 其次， 两套程序并不是同步的， 既有可能因刑事公诉延长 审查期限或退回补充侦查， 导致公益诉讼部分未能在规定办案期限办结； 也有可能因公益诉讼部分 的公告、 诉讼审批期限过长或其他疑难复杂情况， 导致延误刑事诉讼程序。 另外， 由于公益诉讼损 害赔偿的求偿数额确定有赖于环境损害、 环境修复费用的鉴定， 虽然最高人民检察院和司法部在积 訛 輴 极推动“鉴定机构在检察公益诉讼中不预先收鉴定费”，輥 但是鉴定难、 鉴定贵和鉴定过程漫长等问题 依旧存在， 如何协调因鉴定导致的诉讼期限仍旧存在诸多问题。 （3） 证明标准不相同的情形。 一般认为刑事案件的定罪标准大大高于民事案件的证明标准， 但 是在具体问题上却需要具体分析。 例如， 附带公益诉讼中的环境资源、 食品药品等一些犯罪属于危 险犯， 在危险犯的案件中， 在检察机关不能证明被告人的行为给社会公共利益造成实际损害的情况 下 （但已经证明存在危险， 如查获行为人已经生产出了大量假药， 但是否已经销售给了消费者、 患 者尚未知晓）， 提起刑事附带民事公益诉讼是否恰当， 因为公益侵权损害赔偿要求实害结果的发生， 由于食品药品的损害结果具有长期性和隐蔽性， 并不是很快能够及时发现， 取证更加不易。 因此， 如果只注重刑事部分证据材料， 则容易导致公益诉讼部分证据材料不能被及时收集， 甚至被犯罪嫌 疑人损毁， 导致公益侵权责任难以得到证实。 （4） 不能保障附带公益诉讼完整诉权的情形。 第一， 当刑事部分不起诉或者撤回起诉， 附带公 益诉讼该如何处理， 程序应该如何进行。 刑事部分不起诉的， 因刑事案件没有进入法院的审理程 序， 便不存在 “附带” 的前提； 如果是附带公益诉讼起诉后法院已经受理， 此后刑事案件撤回起诉 的， 因民事公益诉讼部分已经受理， 此时该如何适用程序， 是继续审理还是重新提起单独的民事公 益诉讼？ 第二， 当案件一审期间未提起附带公益诉讼， 二审能否提起？ 一审期间未提起附带公益诉 讼， 二审发回重审程序能否提起？ 保障诉讼当事人诉权的完整性是司法文明的重要体现， 诉讼程序 是保障诉讼当事人权利的重要体现， 是司法公平公正的基石， 这是一个比司法效率位阶更高的价值 追求。 附带诉讼模式最主要最明显的价值就在于司法效率， 但是诉讼制度真正永恒的生命基础在于 其公正性。 从实践中我们可看出， 并不是所有的案件都适合采用刑事附带民事公益诉讼。 对于诉讼程序的 选择， 检察机关、 检察官是具有决定权的， 承担着主导责任。 除了制度供给不足的客观原因外， 民 訛 戴佳： 《58 家司法鉴定机构在检察公益诉讼中不预先收鉴定费》， 载 《检察日报》 2019 年 8 月 6 日。 輴 輥 ·122· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 刑交叉公益案件办理过程中出现的上述困境很大程度上要归因于检察机关。 检察机关在办案时绝不 能一味地追求诉讼效率而强行搭上刑事诉讼的 “便车”， 要根据案件实际情况合理地选择诉讼路径。 四、 民刑交叉公益诉讼案件的路径选择 要破解民刑交叉公益案件中的重重困境， 一方面， 要承认刑事附带民事公益诉讼制度的现实重 要地位， 丰富理论和制度的供给。 另一方面， 更要正视这一制度的局限性和当前困境， 发挥好检察 机关在诉讼模式选择上的主导作用， 根据案件的具体情况做好单独公益诉讼和附带公益诉讼的程序 分流， 消解单薄的 “附带诉讼” 的 “不能承受之重”。 （一） 完善公益诉讼制度的顶层设计 1. 明确附带公益诉讼制度在公益保护体系中的重要地位 附带公益诉讼是在缺乏顶层规划背景下通过各地检察机关不断实践内生发展而来的制度， 足以 说明制度本身拥有强大的生命力。 完善这一制度不仅在理论上具有合理性， 同时广泛的实践也给制 度完善提供了现实基础。 因此， 从制度顶层设计上重视附带公益诉讼， 在制度构建上予以回应。 一 方面要明确附带公益诉讼在整个公益诉讼体系的地位作用， 附带公益诉讼承担着公益诉讼的绝大多 数案件量， 是公益保护的重要手段和方式， 在立法和司法解释上对刑事附带民事公益诉讼加以明确 和细化， 在实践中也应当予以正确引导， 而不能明示或暗示地予以 “打压”。 另一方面附带公益诉 訛 輵 构建好附带公益诉讼对检察理论的发展和创新具有 讼也是新时代检察改革探索的重要 “试验田”，輥 重要意义。 2. 明确附带公益诉讼的本质是公益诉讼 我们认为， 在附带公益诉讼性质问题上， 附带公益诉讼本质上属于公益诉讼。 公益诉讼的独立 性是主要的、 决定性的； “附带” 是次要的， 仅是在程序上 “有限” 的从属， 合并的仅是审判组织， 而不是程序要求和实体责任的完全合一， 不是一种创新的独立的诉讼程序。 附带公益诉讼的目的在 于维护社会公共利益， 这种公共利益既不同于刑法保护的社会秩序这种利益形式， 更不同于公民的 个人私益。 在 “附带诉讼” 这一体制藩篱之下， 我们更需要强调附带公益诉讼中公益诉讼部分的独 立性， 这将更有利于摆脱这一制度与生俱来的 “重刑轻民” 的影响， 更加有利于公益诉讼制度的完 善。 同时， 作为一项新创立的制度， 制度的发展完善有赖于基层一线办案检察官的实际运用， 当前 “公益诉讼检察” 已成为检察机关 “四大检察” 中的重要一部分， 从公益诉讼的发展方向来看， 在 没有明确法律规定的情况下， 原则上应当适用现有的公益诉讼法律规定来办理民刑交叉公益案件。 3. 及时制定刑事附带民事公益诉讼的具体规则 当前， 刑事附带民事公益诉讼具体规则的不健全不仅严重阻碍了检察机关提起刑事附带民事公 益诉讼的发展， 更束缚了检察机关在办理该类公益诉讼案件过程中的开拓性思维。 因此， 对于实践 中争议较大的问题要发挥基层检察官的能动性， 但是最终还是需要尽快完善立法， 及时出台相关司 訛 輶 当前， 需要最高人民法院、 最高人民检察院通力合作， 对争议问题尽快达成一致， 因为当 法解释。輥 前附带公益诉讼中面临的许多问题是来自于检察机关和审判机关之间的冲突。 訛 例如在刑事附带民事公益诉讼案件中适用认罪认罚从宽， 不仅有利于公益诉讼制度的探索， 而且有利于认罪认罚从宽制度 輵 輥 的完善。 訛 鲁杨： 《完善刑事附带民事公益诉讼程序》， 载 《人民检察》 2018 年第 10 期。 輶 輥 ·123· 法治社会 2020 年第 1 期 （二） 发挥检察机关诉讼模式选择的主导责任 将问题原因归因于立法和制度上的不足， 寻求制度规范上的突破和完善是一方面； 但是破解当 下之困境， 检察机关也完全有能力通过良好的路径选择来弥补制度不足的困境， 因此如何发挥好检 察机关的主导作用在当前背景下便显得尤为重要。 1. 公益案件中诉讼模式选择的基本原则 总体而言， 各地检察机关办理附带公益诉讼的诉讼路径不尽统一， 主要有两种情形： 一是先刑 后民， 即由基层公检法机关先办理刑事案件， 待刑事判决生效后， 再由有管辖权的检察机关另行向 有管辖权的法院提起民事公益诉讼。 二是刑民并进， 即由基层公安机关立案侦查， 检察机关依法提 訛 輷 起公诉时一并提起附带民事公益诉讼， 后由基层法院的同一合议庭一并审理。輥 客观而言， 这两种诉 讼路径各有特点， 适用情形也存在区别， 因此认真把握案件具体情况， 适用不同的程序就显得尤为 必要。 检察机关在办理民刑交叉公益诉讼案件的程序选择时， 应当遵循以下基本原则： （1） 综合考量诉讼效率和办案效果来选择诉讼模式。 民刑交叉的公益案件， 涉及两种诉讼， 因 此选择诉讼模式应当综合考虑刑事部分和公益诉讼部分全面综合办案效果。 一是看通过诉的合并审 理， 能否提诉讼效率， 有利于争议案件的迅速解决， 避免讼累。 二是看能否实现良好的办案效果， 这一类案件涉及两种诉讼， 因此诉讼效果的考量不能只偏向其一， 任何厚此薄彼的情形都是应当避 免的， 最佳的情形就是， 两个不同的诉在一个程序中， 通过整合， 彼此起到相互促进的作用。 （2） 要防止附带公益诉讼适用的随意性。 当前附带公益诉讼占比如此之高， 很大原因来自于检 察机关在诉讼程序选择上的随意， 特别是适用附带公益诉讼的随意性很严重， 正如最高人民检察院 张军检察长指出的那样， “当前公益诉讼案件结构不合理， 起诉案件 ‘搭顺风车’ 多、 ‘啃硬骨头’ 少”。 因此在实践中公益诉讼检察官应当加强自身能力建设， 摆脱对刑事检察的过度依赖。 在具体 案件办理中， 应当注意综合考虑案情决定选择附带提起还是单独提起。 特别是当前公益诉讼案件数 量并不多， 许多地方检察机关公益诉讼部门因为缺乏案件还要主动 “跑案源”， 基本上不存在 “案 多人少” 的问题。 因此， 如果跑来了 “案源”， 但结果在办理过程中又过于随意， 那无异于舍本逐 末， 认真办好每一起公益诉讼案件， 防止适用的随意性比 “跑案源” 更为重要。 2. 公益案件诉讼模式选择的具体参考标准 公益诉讼案件诉讼模式的选择， 除了要坚持以上相关原则要求外， 根据检答网中呈现出来的问 题， 针对一些具体情形， 本文也提出相应的路径方案。 （1） 被告 （人） 不统一的情形。 在理想的诉讼模式中， 刑事诉讼的被告人和公益诉讼被告人是 相同的， 但实际上由于 《刑法》 与 《环境保护法》 《消费者权益保护法》 存在着巨大差别， 行为方 式、 责任内容、 归责范围均存在巨大差别， 因此同一个案件中刑事责任主体与公益侵权主体往往并 不是完全重合的。 行为是一个整体， 但是责任却是归于个人的， 因此要注意区分不同被告 （人）， 避免出现打击错误。 在一些具体情形中， 如刑事诉讼部分有犯罪嫌疑人尚未归案， 而在逃人员又是 民事公益诉讼中的共同侵权人， 如果有其他共同侵权人在逃， 因涉及到民事责任的分担， 则不宜提 訛 輮 起刑事附带民事公益诉讼， 可以在刑事程序结束后， 提起单独的民事公益诉讼。輦 如果案件中只有主 犯需要追究责任， 其他参与人员尚不构成犯罪只需要承担侵权责任， 在都能到场的情形下， 可以考 訛 尹吉： 《刑事附带民事公益诉讼案件的法律适用》， 载 《人民检察》 2018 年第 10 期。 輷 輥 訛 周伟： 《湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案》， 载 《中国检察官》 輮 輦 2018 年第 14 期。 ·124· 检察机关办理民刑交叉公益案件诉讼模式选择与完善 虑适用附带公益诉讼。 （2） 侦查、 公诉、 审判等诉讼期限不相适应的情形。 在附带公益诉讼中， 公益诉讼与刑事诉讼 的诉讼流程并不一致， 公益诉讼要经历诉前程序， 刑事诉讼则有侦查、 公诉、 审判等公益诉讼所没 有的诉讼阶段。 这些诉讼程序、 阶段期间并不相同， 因此适用附带公益诉讼， 就必须处理好不同诉 讼程序的期间时效问题。 如果刑事部分审理争议较大或者公益诉讼部分的审理过于复杂， 通过刑事 附带民事公益诉讼程序审理会影响到民事公益诉讼的责任认定或者刑事案件的审理进程， 则不适于 采用刑事附带民事公益诉讼程序。 反之， 如果违法行为人通过积极履行赔偿责任或修复义务争取宽 缓的刑事处罚， 在有效实现司法效率的情况下， 可以适用附带民事公益诉讼， 可以更好地促进社会 和谐， 实现诉讼价值的最大化。 （3） 证据证明标准不相同的情形。 刑事诉讼程序中的证据与公益诉讼证据在证明目的、 侧重点 方面不同， 特别是有些罪名属于行为犯， 此时必须在公益诉讼中额外考虑损害后果的问题。 当犯罪 行为人是纯危险犯时， 例如犯罪行为人生产的假药尚未销售时， 这时便不宜提起刑事附带民事公益 诉讼。 当采用调查取证难以收集行为人侵犯公益的行为时， 则可以通过刑事附带民事公益诉讼的方 式， 引导侦察机关全面查清案件事实。 （4） 不能保障附带民事公益诉讼完整诉权的情形。 第一， 当刑事部分不起诉时， 此时就不再适 合附带民事公益诉讼， 如果符合民事公益诉讼起诉条件的应当提起独立的民事公益诉讼。 第二， 当 刑事部分起诉后检察机关撤诉时， 如果法院认为附带公益诉讼可以继续审理， 则继续起诉公益诉讼 部分， 当然， 其实这实质上已是一个单独的公益诉讼程序； 当法院不愿意继续审理附带民事公益诉 讼时， 则应当另行准备起诉。 第三， 如果一审没有提起附带民事公益诉讼， 二审期间发现可能存在 公益损害的民事责任时， 则不应当附带提起—— —相较于诉讼的效率， 被告 （人） 两审终审的诉讼权 利更为重要。 （5） 与认罪认罚从宽制度的衔接问题。 新刑诉法确定了认罪认罚从宽制度， 原则上所有案件均 可以适用认罪认罚从宽制度， 当然也就包括刑事附带民事诉讼案件中的刑事部分了。 认罪认罚从宽 制度实体上从轻， 程序上从简， 由于公益诉讼程序相对较为复杂， 而认罪认罚从宽制度中适用简易 程序或速裁程序， 则要求案件从速从快且相对集中审查处理； 而从当前公益诉讼案件开展情况来 看， 公益诉讼一般耗时较长， 因此在适用认罪认罚从宽案件中 “附带” 处理公益诉讼应当审慎对 待， 一般不建议通过附带公益诉讼起诉。 余论： 构建刑事检察、 公益检察协同办案机制 当前涉嫌犯罪的案件由专业化的刑事检察部门办理， 公益诉讼由公益诉讼检察部门办理， 在 “刑公 （民） 交叉案件” 普遍存在的情况下， 案件由两个检察部门办理， 应当做好整合工作， 加强 检察机关的内部协作。 无论是 “附带” 办理还是 “单独” 办理， 都应当加强刑事检察部门与公益诉 讼检察部门的协作机制。 对内要加强检察机关案件协作交流， 构建常态化的刑事检察与公益诉讼检察案件线索、 进度、 证据协作机制。 在捕诉一体化办案模式下， 承办检察官应当对可能涉及公益诉讼罪名的案件更加审 慎研判， 关注案件公益受损的相关情况， 对难以把握的案件可以邀请公益诉讼部门检察人员共同分 析研判； 对具备提起刑事附带民事公益诉讼条件的案件， 刑事检察部门与公益诉讼检察部门在办案 中就案件的进展、 与相关单位沟通的信息、 有关法律问题等及时通报与沟通。 例如， 有些地方在办 ·125· 2020 年第 1 期 法治社会 訛 輯 理公益诉讼案件时探索实施 “三检并行” 办案模式。輦 对外， 检察机关还需要加强与公安机关、 审判机关的沟通， 对于实践中公检法三家持不同观点 的情形尽快达成一致。 实践中， 作为一项新创设制度， 在规范缺乏的背景下， 无所适从的局面不仅 发生在检察机关， 侦察机关、 审判机关也是如此。 公检法基于不同的办案模式、 诉讼环节和诉讼地 位， 对具体问题的分歧往往是较大的， 相关不同机关的沟通协调也是非常重要的。 在附带公益诉讼 中， 检察机关实际上对这一程序具有主导权， 因此为了更好办案， 检察机关更应当主动与侦察机关 和审判机关进行协商。 Abstract: Raising separate civil public interest litigation and incidental civil public interest litigation attached to criminal law are the two basic modes for procuratorial organs to handle public interest cases with both civil and criminal affairs and the latter has become the most important mode of handling public interest litigation cases at present. Through the empirical analysis of 190 cases of “ Public Interest Litigation Consultation on Criminal Incidental Civil Matters” on JIANDA network, we can find that, under the background of insufficient supply of the system, when the procuratorial organ handles the case of the civil public interest litigation attached to criminal law, the situation of inconsistency of law citation and application is common, and the contradiction of specific problems such as pre-litigation announcement, evidence and litigation request is more prominent. To solve these problems, first of all, we should adjust the top-level design of the public interest litigation system, and promote the coordinated development of the two kinds of case handling modes of separate prosecution and incidental prosecution on the basis of constantly improving the civil public interest litigation attached to criminal law. Secondly, we should give full play to the leading responsibilities of procuratorial organs in handling public interest cases with civil and criminal affairs, and do a good job of separating the procedures of separate prosecution and incidental prosecution according to the specific conditions of the cases. Finally, no matter which litigation mode is applied, procuratorial organs should do a good job in the connection between criminal prosecution and public interest litigation. Key Words: Civil Public Interest Litigation Attached to Criminal Law； JIANDA Network； Procuratorial Organs； Litigation Mode； Leading Responsibility （责任编辑： 卢护锋） 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 范跃红、 张代磊文。 “三检并行” 办案模式是指由民事行政检察官对涉及公益诉讼领域的刑事案件进行审查起 輳 诉， 从行政检察的视角发现社会治理漏洞并有针对性地通过诉前程序督促行政机关履职， 以此来促进精准打击侵害公共利 益的刑事犯罪和公益损害的补偿、 修复、 赔偿责任。 ·126· 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 邓新建 委 陈华杰 王 波 梁德标 何广平 姜 滨 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 进 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367