《法治社会》第二十四期.pdf

本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 6 期 （总第 24 期） 视野纵横 论法治社会建设自治模式 ……………………………………………………………………刘 青 （1） 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 …………………………………………………陈 鹏 （9） 论我国自然人破产制度的设立基础 ………………………………………………邓 辉 张晓宁 （20） 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 …………………………………卢作峰 朱志昊 （32） 立法研究 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 ……………………………………………潘润全 （43） 高空抛物致人损害侵权责任规则的设计 —— — 对侵权责任编 （草案三审稿） 第一千零三十条的审视 …………………………贾韶琦 （59） 探讨争鸣 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 ……………………………………………………徐伟功 曹潇潇 （67） 正当防卫证明的困境与出路 —— —“谁主张谁举证” 的刑事法纠偏 …………………………………………马光远 王志远 （78） 实务观察 论检察民事公益诉讼的起诉主体 ……………………………………………………………杨雅妮 （89） 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑 …陈珊彬 任永乐 （101） 法史钩沉 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 ……………………………沈玮玮 （111） LAW-BASED SOCIETY No.6， 2019 (Serial No.24) On the Autonomy Mode in the Construction of a Society of Rule of Law …………………………………………………………………… Liu Qing （ 1 ） State Governance in the Era of Algorithms： Between Algorithms and Law ……………………………………………………………Chen Peng （ 9 ） On the Foundations of Establishing Personal Bankruptcy System in China ……………… Deng Hui Zhang Xiaoning （20） Norms and Facts: An Interpretation to the Historical Culture Protection in Cities with Districts ……………………………………………………… Lu Zuofeng Zhu Zhihao （32） Systematic Reflection and Re-recognition of Visitation Rights under the Background of Civil Code Compilation …………………………………………Pan Runquan （43） Design of Tort Liability Rules for Damages Caused by High Altitude Parabolic …………………………………………………………………Jia Shaoqi （59） The Possibility and Predicaments of Applying Damages to Exclusive Jurisdiction Agreements： An Analysis Centered on Legal Basis ………………………………… Xu Weigong Cao Xiaoxiao （67） The Dilemma of Legitimate Defense Proofing and Countermeasures ……………Ma Guangyuan Wang Zhiyuan （78） On the Prosecution Subject of Civil Public Interest Litigation …………………………Yang Yani （89） From Passive Application to Active Application： Improvement and Path Reconstruction of Electronic Service System Based on Big Data Application ……… Chen Shanbin Ren Yongle （101） Promoting Goodness via Work： Origin, Difference and Mission of Criminal Workhouse and Model Jail in Late Qing Dynasty …………………… Shen Weiwei （111） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng 论法治社会建设自治模式 刘 青* 内容提要： 社会自治是法治社会建设的基础模式。 我国社会自治， 是我国社会结构在一定 历史条件下发展变迁的结果， 是公民价值观念、 社会治理模式与国家治理能力在社会发展 转型过程中转变与发展的要求， 也是政府与社会相分离的必然转向。 社会自治对于当下我 国国家与社会各方面建设发展日益影响重大， 尤其体现在法治国家、 法治政府、 法治社会 一体建设要求之下的法治社会建设过程中。 本文从何谓自治模式、 为何社会自治以及何以 社会自治三个方面对我国法治社会建设自治模式展开理论分析探讨。 关键词： 法治社会 法治 社会自治 自治模式 社会建设 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.001 2019 年 2 月 25 日， 习近平在中央全面依法治国委员会第二次会议上提出， 要在 2035 年基本建 成法治国家、 法治政府与法治社会。 然而， 自 2012 年底提出法治社会建设要求至今， 相对于法治 国家与法治政府建设二者而言， 法治社会建设在 “法治国家、 法治政府与法治社会一体建设” 中属 于其薄弱环节。 不仅如此， 法治社会建设要求基于我国当前法治建设现状而提出， 对于实现 “法治 訛 中国” 历史性目标更具有相当重要的理论意义与实践价值。譹 因而， 如何推进法治社会建设并拓展深 入， 是当前亟需思考与探讨的重要课题。 模式， 通常是指主体行为的一般方式。 法治社会的建设模 式即指建设我国法治社会的一般方式。 对法治社会建设模式予以探讨， 是为我国当前在 “法治国 家、 法治政府、 法治社会一体建设” 要求之下进行法治社会建设厘清思路、 探寻可能的路径提供较 为具有指导性与实践性意义的建设方案， 为法治社会建设提供一定的理论铺垫与实际应用指导。 基 —自治模式。 于此， 本文拟分析探讨法治社会建设的基础模式—— * 华南师范大学法学院特聘副研究员， 法学博士。 訛 2012 年 12 月 4 日习近平在纪念现行宪法公布实施 30 周年大会的讲话中首次提出 “坚持依法治国、 依法执政、 依法行政共 譹 同推进， 坚持法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设” （以下简称 “一体建设”）。 2013 年 11 月党的十八届三中全会通过 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 提出了 “推进法治中国建设” 的新要求， 并首次将 “法治国家、 法治政 府、 法治社会一体建设” 的重大命题置于 “法治中国” 建设目标之下。 2017 年 10 月党的十九大报告中提出了至 2035 年 “法治国家、 法治政府、 法治社会基本建成” 的奋斗目标。 2018 年 8 月中央全面依法治国委员会第一次会议上习近平再次强 调要推进 “一体建设”。 值得注意的是， “一体建设” 应理解为包括 “法治国家” “法治政府” 与 “法治社会” 三者的建设， 且这种建设并不是三者的 “分体” 建设， 它强调的是共同建设、 共同推进。 ·1· 2019 年第 6 期 法治社会 一、 何谓自治模式 自治模式， 即指以 “自治” 为主导的社会建设一般方式。 自治即社会自治。 社会自治在我国早已有之。 有观点认为， 中国自古 “皇权不下县”， 县以下 的广阔基层社会悉由民间自治。 这民间自治即是社会自治。 “一千年前蓝田的 《吕氏乡约》 就是一 訛 部较为完善的民间自治制度， 其中， 不仅有民主选举的规定， 也有民主议事的规则。”譺 清代时期， 以广东茶坑为例， 乡自治已相当成熟， 堪称传统 “乡自治” 的典范。 具体形式为： 将全乡分为三 保， 所占人数众多的 “大姓” 归为一保， 其余的姓氏划入另外二保。 各乡保的公共事务均由各保设 立的自治机关自决。 其中， 每一保均设置由一定人数的人员组成的自治机关， 拥有对其保内公务的 议事权、 决策权， 对其保内纠纷的仲裁权、 对公产的处分权以及对财政的预结算权。 自治机关每年 都定时举行例会， 以选举来年的值理人选以及新旧交接、 报告财务决算等。 若在保内发生紧急事需 要合众商议， 也召开临时的会议。 临时会议大多为调解与仲裁乡人的纠纷与争讼， 以及处理乡内部 聚赌斗殴等轻微的罪行并做惩罚。 各乡保除了设置最高自治机关外， 还设置了其他的自治组织， 负 责治安与防卫、 信用与贷款、 供销与合作等。 在城市， 城市自治规模也早已出现。 宋朝以后， 在商 业性城市蓬勃发展的广州与佛山等地， 就出现了发育较强大、 相对有力量的绅商群体与发达的行会 组织。 这些行会组织， 弥补了政府对城市治理的功能的不足， 在城市消防、 环卫、 公共工程甚至街 訛 民国时期， 国民政府意图实现孙中山先 市治安等市政方面， 承担了必要的秩序维持与事务解决。譻 生的三民主义， 还政于民、 还权于民， 而推行地方自治。 在广东省中山县， 民国 18 年至民国 19 年 （1929-1930 年）， 中山县各区的周密的自治筹备工作与实施落实是国民时期地方自治的良好范例。 如民国 19 年 （1930 年） 春， 中山市第四区自治筹备处刊印的 《自治工作的麟爪》 小册子详细规定 了地方自治工作的具体内容。 其中， 汇集了 《公产保管委员会通则》 《戒烟医院规则》 《中山县各乡 镇公所筹备处组织大纲》 《乡镇公所筹备处办事通则》 《区调解委员会暂行规则》 《训练办理自治人 员实施办法》 《整理公款公产暂行简章》 《肃清烟赌通则》 《调解委员会办理调解事项通则》 《国民补 习学校及国民训练讲堂办理通则》 《第一次乡镇大会会议通则》 《编定乡镇地名方法》 《乡镇界址争 訛 而在西方国家， “自治是美国社会发展的 执调停通则》 等 13 种地方自治方面的通则、 规则、 办法。譼 訛 起点， 对其可以追溯到殖民时期的生活方式”。譽 而英国政治文化的传统， 尤其是苏格兰地方自治的传 统习俗可以说是自治的西方源头。 美国在其殖民时期的自治经验的基础上， 将美国社会与欧洲的 政治传统相结合， 创制了美国的自治制度， 使之成为美国社会现代化最重要的社会根基。 法理上， 社会自治以公民天然的权利为基础， 是契约精神的体现。 按照社会契约论的观点， 公 民通过缔结社会契约， 让渡自己一部分自然权利给与国家， 国家因此才具有了一定的合法性， 可以 授权政府对公共事务进行管理。 正如卢梭所说： “由于社会公约， 我们就赋予了政治体以生存和生 訛 命。”譾 然而， 公民仍然保留部分的自然权利。 如果政府不能代表公共意志而是走向反面， 那么公民 訛 夏志强、 郑雅庆： 《环境问题社会自治： 理念、 逻辑与路径》， 载 《党政研究》 2015 年第 2 期。 譺 訛 吴钩： 《广东的社会自治传统》， 载 《同舟共进》 2015 年第 2 期。 譻 訛 《民国时期中山的地方自治》， 中山政府门户网： http://www.zs.gov.cn/main/about/view/index.action?id=43423， 2019 年 3 月 7 日 譼 访问。 訛 张骏： 《美国社会自治传统探源》， 载 《学术交流》 2015 年第 6 期。 譽 訛 [法] 卢梭： 《社会契约论》， 何兆武译， 商务印书馆 2003 年版， 第 44 页。 譾 ·2· 论法治社会建设自治模式 有权拒绝服从， 因为当初公民与政府所缔结的社会契约已遭到破坏。 公民可通过所保留的另一部分 自然权利决定与变更政府形式和执政者的权力， 其中包括用起义的手段推翻违反契约的统治者。 此 时， 公民通过所保留的另一部分权利所做出变更政府的行为便是自治行为。 社会自治的权力， 也就 是公民将权力交给国家之后的保留权利， 是公民以自治对抗他治的自卫的权利。 而在这过程中， 通 过联合等形式集聚力量形成的集合便是自治组织的形成， 也是社会自治的形成。 从伦理基础来看， 社会自治生于公民本身 “自决” 的能力。 “自决”， 是指特定主体依据自己意 志处理一定事务的方式或权利， 或指公民对自己事务的自主决定。 “自决” 也就意味着 “公权力” 不能干涉私人事务的领域。 “自决” 与人的理性相关， 是人与生俱来的能力。 每一个心智正常的公 民都是具有理性的个体， 都具有动物 “趋利避害” 的本能， 都能够独立地判断与衡量自己所处的情 景与利益获得情况， 并能够以此决定或决策是否应当作出某些的行为、 或不作出某些行为， 进而使 得自己的利益获得最大化。 这种公民的 “自决” 在社会事务上则体现为公民个体自治。 社会自治， 是一种由众多公民个体自治所组成的对于涉及自身相关的社会公共事物的集体自治。 从政治文化上来看， 社会自治事关民主。 社会自治是一种源于民主的参与型政治文化。 一定程 度上说， 社会自治的孕育与发展 “是以精英文化为代表的大传统和以民间文化为代表的小传统之间 訛 进行创造性转化的结果。”譿 事实上， 自治与民主息息相关。 考察美国社会从十八世纪至二十世纪的 历 史 ， 可 以 发 现 ， 正 是 个 体 自 决 （ individual determination） 与 集 体 自 治 （ collective selfe gonvernment） 之间的相互作用以及所构成的社会自治影响了美国的民主发展进程。 而二十世纪二十 年代之后， 由于个体自决与集体自治的相互分离而致使美国社会自治的衰落， 因而导致了彼时美国 訛 民主的衰退。讀 概言之， “所谓社会自治， 是指公众对自身事务自我管理、 自我服务、 自我决定， 它是公众将 訛 部分权利上交给国家之后行使剩余权利的过程”。讁 或者说， 社会自治是 “组成了社会的那些自然人、 法人及其他主体在处理私人事务时， 可以按照自己的或按照彼此的共同意愿自主地行事， 不受外在 訛 輮 一般认为， 社会自治最朴素的解释与表现， 是社会成员进行自我管理。 在我国， “社会 因素的干预”。輥 訛 輯 当前， 自治的主要形式表现为城乡居民自治、 社区自治、 地方自治、 行业自治和社会组织的自治。”輥 我国社会自治， 是在国家与社会相对分离的过程中， 由我国所处于的社会转型时期之下的公民社 会， 逐渐催生而发展形成的。 “社会自治直接关系到我国的政治发展和政治进步， 关系到中华民族 的兴旺发达， 是人民群众当家作主的最直接形式， 是社会主义民主政治的基础和重要特征， 是还政 訛 輰 在社会治理现代化的时代浪潮中， 高度发达的社会自治是实现社会治理现代化 于民的现实途径。”輥 的前提条件。 因此， 党的十七大指出， 要发展基层民主， 增强社会自治功能， 要求健全基层群众自 治机制， 扩大基层群众自治范围， 把城乡社区建成为管理有序、 服务完善、 文明祥和的社会生活共 同体， 要求完善政务公开、 村务公开等制度， 实现政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互 訛 輱 动， 发挥社会组织的积极作用， 增强社会自治功能。輥 訛 周庆智： 《社会自治： 一个政治文化的讨论》， 载 《政治学研究》 2013 年第 4 期。 譿 訛 参见前引譽 讀 訛， 张骏文。 訛 葛亮： 《社会自治的现实张力及启示—— 讁 —以打车软件为例》， 载 《学习与实践》 2016 年第 12 期。 訛 郑成良： 《论法治理念与法律思维》， 载 《吉林大学社会科学学报》 2000 年第 4 期。 輮 輥 訛 俞可平： 《更加重视社会自治》， 载 《人民论坛》 2011 年第 6 期。 輯 輥 訛 参见前引輥 輰 輥 訛， 俞可平文。 輯 訛 胡锦涛： 《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》， 人民出版社 2007 年版。 輱 輥 ·3· 2019 年第 6 期 法治社会 二、 为何社会自治 法治社会建设， 自治模式是基础模式。 我国社会自治的形成与发展， 是一定历史条件下我国社 会结构发展变迁的结果， 是社会转型过程中公民价值观念、 社会治理模式与国家治理能力发生了转 变与发展的要求， 也是政府与社会相分离的必然转向。 社会自治对于我国当下国家与社会建设发展 日益重要， 尤其体现在法治社会建设过程中。 首先， 法治社会建设必须要以适度的社会自治为基础。 一般认为， 法治的一般表现方式有两 訛 輲 法治最理想的状态， 是其实现了形式意义 种， 一为形式意义上的法治， 二为实质意义上的法治。輥 与实质意义的相互结合。 换言之， 即法治不仅表现出一定的法律形式化制度和运行机制等外化表 现， 同时也兼具其内在价值、 原则与精神等法治的内在要素， 两者不可或缺。 法治， 也意味着 “法 律至上”。 法治社会必然应当是实行法治、 崇尚 “法律至上” 的社会。 然而， 法治并非指用尽可能 多的法律对社会生活进行调控， 法律也并非是一切社会生活的 “指挥棒”， 法律规范与制度并非多 多益善。 一定程度上， 完善的法律制度与良好的法律运行机制是法治社会的必要要件。 然而， 这并 不是法治社会的充分条件。 法治社会应当是指 “以法而治” （rule of law） 的社会， 即 “法治” 的社 会， 而并非仅仅指 “依法而治” （rule by law）。 “相反， 法治需以适度的社会自治为基础， 而且， 从 訛 輳 根本上说， 法治不过是社会自治的特定实现方式。”輥 除此以外， “法治” 除意味着 “法律至上”， 还 更意味着 “制约权力” 与 “保障权利”， 而这两者恰恰需要以一定的社会自治为基础与前提。 社会 自治的实质是让本属于私人的权利与权力回归私人， 在于私人权利的保障与私人权力的使用。 法治 理念的实质， 也在于将一切社会事务区分为公共范畴与私人范畴， 从而区别地加以对待。 法治所约 束的是公共范畴的事务， 法律的强制性针对的是公共范畴事务而并非私人之事。 而私人范畴中的法 律标准， 无法通过强制性予以限定， 必须以指导性的规则为主导。 而这种指导性的规则， 更多的时 候来自于这其中的当事人相互间的意思自治与平等协商约定。 如果将无所不包的全部社会事务均纳 入强制性的法律约束范围， 或者说是无限制地制定与执行强制性的法律标准， 无疑等同于消灭法 治。 因为， 如此一来， 社会事务不再区分公共领域与私人领域， 法律的权力成为一种可以干预一切 的权力， 支配与控制一切， 必然造成权力的泛滥与对权利的侵犯， 显然是与法治之 “制约权力” 与 “保障权利” 内涵相违背的。 其次， 充分的社会自治是法治社会建设完成的标志。 法治社会建设即在于使社会呈现出通过运 用权利本位、 权力有限和正当程序原则来严格限定公共权力的范围和行使方式， 使公民、 法人和其 訛 輴 他非官方团体有足够的自由生存空间， 自主管理自身事务、 独立地对自己的行为负责与承担后果。輥 这种对公共权力能有所限定、 社会成员能够有自由空间自主处理自身事务并对自身负责的社会形态 即体现为充分的社会自治。 因此， 充分的社会自治实现之时， 也就是法治社会建设完成之时。 并 且， 在法治社会之下， 法治与社会自治也必须维持为政治学视角之下的 “均势”。 法治的力量需要 社会自治的力量与之对抗， 方可避免其陷入成为绝对强势者对绝对弱势者之间规则的表达， 或单方 面意志的表达。 法治社会必然是对以公民自治为基础的社会自治的精心呵护。 法治与社会自治， 必 訛 形式意义的法治， 强调 “以法治国” “依法办事” 的治国方式、 制度及其运行机制； 实质意义的法治， 强调 “法律至上” 輲 輥 “法律主治” “制约权力” “保障权利” 的价值、 原则和精神。 参见李桂林： 《实质法治： 法治的必然选择》， 载 《法学》 2018 年第 7 期。 訛 参见前引輥 輳 輥 訛， 郑成良文。 輮 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 郑成良文。 輮 ·4· 论法治社会建设自治模式 须由处于天平两端的均衡力量相互牵制， 方能维持平衡与存在。 也就是说， 法治社会建设完成的标 志在于充分的社会自治即已实现。 目前， 随着我国社会结构的变迁， 社会自治在整体社会运行中所 发挥的作用越加明显； 同时， 社会的转型、 公民自身价值观念的觉醒等社会因素也提出了对社会自 治的新要求。 这些都是促进法治社会建设的有利条件。 再次， 社会自治反映了在法治社会建设过程中公民对政府与社会的关系的深度理解与新认知。 关于政府与社会的关系， 国家中心主义认为： 国家高于社会， 社会必须以国家为前提， 社会是国家 的附庸。 在此观点之下， 当社会自治空间狭小、 社会力量难以充分释放时， 会导致国家权力的膨胀 进而形成专制国家或暴政。 然而， 如若国家权力以专制集权的形式存在， 人们的自治需求则易于激 发， 然而却容易陷入社会权力可能过于庞大发展的状态， 一定程度时则引发革命或暴乱。 与之相对 应的是社会中心主义， 其中多元主义、 新多元主义、 社团主义等自由主义民主理论是 “社会中心主 訛 輵 这迎合了人民对国家权力扩张的反感心理， 认为社会应当高于国家， 理想的国家 义” 思想的典范。輥 是最低限度的国家。 社会自治是作为有限政府之下的产物： 政府将部分自身关于社会治理的功能进 行一定程度的限缩， 将社会的事务交由社会， 从而一方面激发与调动公民的积极性， 使之能够积极 地参与进入社会管理之中； 另一方面， 能够促使政府减少在社会管理上的负担与减少行政成本， 减 轻维护社会稳定的压力。 所以说， 社会自治， 只有在国家与社会的关系达到了一种平衡的条件下， 才能成为恰当的社会力量进而对国家公权力形成约束。 最后， 在我国社会转型中， 人民普遍认识到社会权力对国家权力制约的重要作用， 也意识到保 护私权利的重要性。 因为， 只有在私权受到充分保护的前提下， 私人才能够自主决定和处理关于自 己的社会关系。 社会自治正是对私权利保护的体现方式。 此外， “我国素来有公权力强大， 社会自 治缺失的历史， 当下建设社会主义法治国家， 构建公民社会， 重塑社会自治， 必须在政府自律的基 础上， 坚持社会主义法治理念， 以宪法框架模式改造社会自治权与国家公权的关系， 抗衡国家公权 訛 輶 对社会自治的不当干预， 促进社会建设的顺利进行。”輥 三、 何以社会自治 然而， 社会自治并不能凭空发生发展， 并不具备自生性与独立性。 社会自治必须借助一定的载 体、 条件、 动因与保障等方能进行。 第一， 各种社会自治性组织， 尤其是基层社会组织， 是社会自治的主要载体。 社会自治旨在使 政府退出社会领域， 通过培养各类型社会自治组织与社会团体， 发展其社会自治能力。 社会自治组 织的类型又与社会自治开展的内容与形式直接相关。 首先， 建立在依靠自我管理自身事务并对自身行为负责的自治具体内涵基础之上、 形成的一定 范围内、 由公民所组成的自治体， 其全体成员在自由、 平等的基础上依法对自治体公共事务实行自 我管理、 自我负责的一种不具强制性的组织形态， 是为社会自治组织。 其次， 根据社会自治的具体内容与性质的不同， 社会自治组织大致而分为三种类型， 分别是政 治型社会自治组织、 经济型社会自治组织， 以及不属于前两者的自愿型社会自治组织。 第一种类型 的自治组织， 其所承载的自治行为的性质为政治性自治行为， 其自治内容是要求在一定范围内或某 訛 叶险明： 《马克思对 “西方中心主义” 拒斥的全面性—— 輵 輥 —兼论马克思晚年关于资本主义与社会主义关系研究范式的发展》， 载 《马克思主义与现实》 2014 年第 5 期。 訛 凃强： 《论转型时期社会自治的法治保障》， 载 《理论界》 2011 年第 10 期。 輶 輥 ·5· 法治社会 2019 年第 6 期 些范围内享有对国家权力的自主管理权， 与国家政权相联系。 这一类型自治组织有我国的村民委员 会、 街道居委会及其他政治性社团等。 同时， 在我国还存在一种特殊的自治组织形式， 即民族自治 组织。 这是按照我国民族居住地进行划分自治区域， 让属某一自治区域内的某一民族或多个民族在 宪法与其他法律规定之下， 进行对本地区与民族事务的自主性管理。 尽管对于此种属于民族区域内 自治的自治权仍存在 “权力” 与 “权利” 属性上的争议， 然而在具体的自治过程中， 我国的民族区 域自治以及民族区域自治组织因涉及与国家政权的相关联系， 因而被认为仍属于政治性的自治与自 治组织。 第二种类型为以各种行业协会为代表的经济意义上的社会自治组织， 如中国保险行业协 会、 中国软件行业协会、 中国环保机械行业协会、 中国服装协会等经济性协会或中介性协会。 这类 型的社会自治组织介于政府、 企业之间， 商品生产者与经营者之间， 发挥服务、 咨询、 沟通、 监 督、 公正、 自律、 协调等作用。 第三类为不属于上述两类的社会自治组织， 主要基于存有共同的理 想与愿望、 不涉及政治性意向与经济追求而在自愿基础上自发或半自发形成而建立的各种如志愿者 团体、 慈善救济组织、 残障人士等弱势群体帮扶组织或社区组织等社会自治组织类型。 各种不同类 型的社会自治组织都反映了人民群众对基层公共事务的自我管理。 它们是我国基层民主的极佳体现 之一， 直接关系着我国政治与社会管理水平发展程度的高低， 也是我国人民群众当家作主的最直接 的表现形式， 体现出当代我国社会主义民主政治之下还政于民的现实途径。 在这里特别需要指出的是， 在当前， 称为 “基层社会组织” 的社会组织类型在构建法治社会的 过程中正处于中坚力量。 在基层社会组织内， 还可进行多种社会组织划分， 其中之一是基层群众性 自治组织。 这一自治组织类型在当前主要处于城市与农村地区， 是依照居民居住地所建立起来的城 市居民或农村村民进行自我管理、 自我教育与自我服务的基层群众性自治组织。 它们是我国当前在 法治社会建设过程中， 发挥社会自治作用、 施行自治建设模式最重要与最主要的载体。 原因在于， 基层群众性自治组织建立在我国社会的最基层、 并与最广大的人民群众相联系， 直接关系着法治社 会建设中人民群众这一最主要、 关键性力量。 基层群众性自治组织 “具有群众性、 自治性、 基层 性， 主要任务在于办理辖区内的公共事务和公益事业， 调解民间纠纷， 协助维护社会治安， 协助执 訛 輷 行法律和政策， 向政府反映群众的意见和建议”。輥 同时， 基层群众性自治组织还具有民主性和参与 性， 是公民行使民主选举、 民主决策、 民主管理、 民主监督等权利的场域； 以及， 具有管理与服务 訛 輮 訛 輯 功能。輦 此外， 基层群众性社会组织还能在协助执法方面发挥功能。輦 当前， 如何加强基层群众性组 织建设、 完善基层群众自治机制、 强化基层法治文化、 为基层群众参与社会治理搭建平台， 以及如 何壮大基层群众自治组织队伍、 确保基层各族群众依法行使当家作主的权利、 推进基层群众自治， 訛 輰 是构建自治模式的法治社会的重要内容与客观要求。輦 第二， 市场经济与个人权利意识是自治的现实基础性条件。 从社会自治产生的自身角度而言， 自治并不是任何社会自带的产物， 而必须是建立在一定的社会发展基础之上的。 市场经济的产生、 与相伴随出现的、 个人权利意识的产生， 是社会自治存在的前置性基础。 因为， 社会自治必须是要 以具有产权独立以及具有权利意识的主体为自治主体。 事实上， 从社会自治的发展的阶段来看， 市 訛 陈柏峰： 《中国法治社会的结构及其运行机制》， 载 《中国社会科学》 2019 年第 1 期。 輷 輥 訛 基层群众性自治组织还能够在户籍管理、 治安联防、 网格管理、 矛盾纠纷解决、 社会保障、 计划生育服务、 医疗救助、 惠 輮 輦 农资金发放、 自然灾害应对以及环境卫生、 水利合作等众多领域发挥其他社会组织所无法替代的重要作用。 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 陈柏峰文。 輷 訛 参见李元书： 《论社会自治》， 载 《学习与探索》 1994 年第 5 期； 白俊莉： 《法治视阈下新疆基层社会治理中基层群众组织的 輰 輦 自治权行使路径探析》， 载 《喀什师范学院学报》 2015 年第 5 期。 ·6· 论法治社会建设自治模式 訛 輱 场经济提供了作为社会自治发展的第一阶段， 即最低级别的市民社会自治存在的基本前提。輦 具体而 言， 市场经济的关键在于政府与市场关系处理的问题。 与计划经济时代不同， 计划经济时代的经济 活动由政府主要掌控， 政府与市场基本重合。 市场经济强调市场与政府的分离， 要求发挥市场在资 源配置中的基础性作用。 因而， 市场经济必须与产权的独立以及经济主体自主等要素同时存在， 同 时为基本人权与公民权的独立造就了极为良好的发展空间， 并为市民参与社会管理提供了平等的身 份与条件。 与此同时， 这也促使了相对于政治社会的市民社会的形成。 1978 年第十一届三中全会召 开后， 我国开始实行改革开放。 1984 年中共十二届三中全会召开后， 计划商品经济由此发展起来； 直至 1992 年中共十四大提出要发展社会主义市场经济； 以及在二十世纪九十年代末期， 我国基本 建立了初步的社会主义市场经济体制； 并随着新世纪的到来， 我国市场经济体制而得以日益发展成 熟与完善。 我国社会主义市场经济的建立与发展， 也催生出我国的市民社会。 市民社会与国家的分 离和互动发展， 成为了国家或政治共同体内的一种介于 “国家” 和 “个人” 之间的广阔领域， 即是 国家权力体制外自发形成的一种自治社会。 第三， 社会民主化是自治的精神理念动因。 具有了市场经济为社会自治所提供的基本现实基 础， 并不意味着自治足以发展与维持。 因为， 前者只是提供了自治所必须具备的 “物质性” 条件， 真正催生自治的更在于社会民主化的发展成熟。 “所谓社会民主化， 是指人们在社会经济生活领域、 思想文化领域以及家庭、 学校、 工作单位、 生产单位和消费单位， 等等， 一切的公共生活领域中， 訛 輲 都有平等的参与权利、 平等的决定权与管理权利。”輦 某种程度上而言， 社会自治与民主具有某种天 然的纽带关系， 共享某些共同的原则与表现方式。 与民主原则一致， 社会自治必须建立在自由、 平 等的原则基础之上， 也都需要通过投票表决、 少数服从多数以及建立代表机构等形式完成自治的过 程与实现对自治的表达。 民主既是一种政权组织形式也是一种理念。 当作为政权组织形式的民主不 断扩大， 程度不断深化时， 其必然伴随的是民主观念的逐步深入人心， 尤其是当民主的理念成为全 社会的共识的时候， 民主的程度则必然已经接近于几乎所有的社会成员都自主参与对社会与国家事 务的共同管理与决策， 此时， 也是社会自治的实现与完成之时。 因此， 要培育社会自治， 则必须先 培育社会民主， 社会民主化是推动社会自治的理念性诱导因素。 第四， 公民政治参与是自治的保障。 在具体的社会自治过程中， 必然需要通过公民的政治参与 保障自治实现。 相反地， 帝制时代或君主王权时代则不可能出现社会自治的情形， 因为只需要对帝 王君主等王权的遵从而无需民众参与。 政治参与， 亦称参与政治， 顾名思义就是一定的政治主体从 事政治的活动。 随着社会民主进程的加深、 经济发展的推动、 城市化的不断扩展、 文化与教育水平 的提升以及工业化与现代传媒时代的来临， 人们的政治意识渐醒， 进而产生由少而增多的政治要 求。 因此， 政治参与是近代的政治概念， 也是现代民主政治的重要特征， 是政治文明进程的一个重 要变量。 政治参与的一般意义， 就是普通的公民通过一定的方式去直接或间接地影响政府的决定与 政府活动相关的公共政治生活的政治行为。 政治参与手段， 有民主选举、 民主决策、 民主管理、 民 主监督。 政治参与的主体是公民， 是双向 （自下而上或是自上而下） 影响政治的过程。 党的十七大 报告指出： “坚持国家一切权力属于人民， 从各个层次、 各个领域扩大公民有序政治参与， 最广泛 訛 輳 社会自治必须凭借一定 地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、 管理经济和文化事业。”輦 訛 参见前引輦 輱 輦 訛， 李元书文。 輰 訛 参见前引譿 輲 輦 訛， 周庆智文。 訛 参见前引輥 輳 輦 訛， 胡锦涛书。 輱 ·7· 2019 年第 6 期 法治社会 的公民政治参与并以之为保障， 公民的政治参与与社会自治， 是相互影响、 相辅相成的公民参与社 会治理的一体两面。 以村民委员会这一基层群众性自治组织为例。 我国宪法规定， 村委会由所辖行 政村的村民选举产生。 村民通过投票选举村委会， 进而才能发挥村委会的群众性自治组织的作用。 显然， 村民是否参与选举及其参与程度直接关系到农村基层群众自治和社会治理的效果。 如果农村 整体政治参与程度不高， 则必然导致基层自治组织功能发挥的有效性不足， 也无法顺利发挥其应有 訛 輴 的社会自治功能。輦 第五， 培育公民理性， 推动自治发展与进步。 社会自治离不开拥有理性的公民群体。 公民理性 是源于亚里士多德的公民理性思想。 “公民理性则是对公民身份、 国家与个体关系的认知能力和对 訛 輵 公共事务的价值判断， 包括公共观念、 法制观念、 责任伦理、 义务感、 志愿意识、 自律性等内容。”輦 拥有理性的公民群体是社会和谐的基础， 一定的公民理性对于社会和谐至关重要。 公民理性一旦缺 失， 具有负面效应的社会群体性事件极易发生， 作为社会重要构成的公民不但不能成为社会发展的 重要推动力量， 反而会成为所谓 “乌合之众”， 造成人性异化进而损害着公民社会的民主法治进程。 当前， 随着社会与经济的发展， 加之正处于社会转型的特殊时期， 非理性主义在借助网络新媒体等 现代媒介工具时， 极易形成一定程度的 “网群事件” 并显现泛滥之势的倾向， 对社会造成了严重的 负面影响的同时， 还威胁着社会正常与合理的运行秩序与人类理性的健全。 因此， 推动自治发展与 进步， 必须培育公民理性。 构筑公民理性、 形塑和谐社会， 也是现代社会发展必然要求。 Abstract: Social autonomy is the basic mode for the construction of a society of rule of law. China’s social autonomy is the result of the development and evolution of China’s social structure under certain historical conditions. It is also the requirement of the fundamental transformation of citizens’ values, social governance mode and national system in the process of social development and transformation, and the inevitable turn of the separation of government and society. Social autonomy has an increasingly important impact on the current development of China’s national and social aspects, especially in the process of building a society of rule of law under the requirements of integrating the construction of a nation of rule of law, a government of rule of law, and a society of rule of law together. This paper makes a theoretical analysis and discussion on the autonomy mode of the construction of a society of rule of law in China from three aspects: what is autonomy model, why is social autonomy adopted and how is social autonomy implemented. Key Words: Society of Rule of Law； Rule of Law； Social Autonomy； Autonomy Mode； Social Construction （责任编辑： 叶海波） 訛 乐章、 涂丽： 《农村基层自治组织功能与农民政治参与程度—— 輴 輦 —基于十省农户调查数据实证分析》， 载 《经济与管理》 2015 年第 2 期。 訛 颜峰、 龚艳： 《亚里士多德公民理性思想对现代公民教育的启示》， 载 《贵州社会科学》 2011 年第 1 期。 輵 輦 ·8· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 陈 鹏* 内容提要： 技术规范和法律规范都是调节社会关系的手段。 大数据的出现、 云计算技术的 日渐成熟和深度学习算法的重大突破， 推动着算法时代的到来， 算法在约束个体行为和调 节社会关系等方面的作用日渐凸显， 算法的法律化趋势不断强化， 算法代码正不断挤压法 律规范的运行空间。 数据和算法是算法治理的核心， 数据在完整性和真实性上的瑕疵以及 算法的不可解释性， 使得算法代码在国家治理中不可能实现对法律规范的完全替代。 在算 法时代， 算法治理社会的乌托邦既不会实现， 法律也不会死亡。 伴随算法的法律化趋势与 法律的算法化进程的相互激荡， 处于算法与法律之间应是算法时代国家治理规范的发展趋 势。 为此， 一方面要正视算法的法律化趋势， 运用法律来规训算法， 推动算法技术在国家 治理中的深度应用； 另一方面， 也要注意积极利用算法技术来推动法律的算法化进程， 促 进法律规范与算法代码的有机融合， 切实提升法治绩效。 关键词： 算法时代 国家治理 算法 法律 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.002 大数据时代的到来和云计算技术的日渐成熟， 推动着人工智能算法应用场景的不断拓展和应用 程度的不断加深， 算法在工业生产、 人类生活和社会交往中的影响力和控制力正日渐凸显， 我们正 逐步进入到算法时代。① 算法时代的到来， 使得算法在个体行为约束和社会关系调节等方面发挥着越 来越重要的作用， 算法代码作为技术规范在国家治理中的影响力和控制力日渐增强， 算法治理正逐 渐成为一种新型的技术治理形态。 “法律和技术都是解决人类社会基本问题的手段， 两者在许多领 域可以相互替代。”② 算法时代的到来和算法治理形态的出现， 在充分展现技术规范在国家治理中的 重要性的同时， 也对传统上以法律规范为主导的国家治理规范体系产生了深刻的冲击， 算法代码正 不断地挤压法律规范的运行空间， 以致于有学者提出了 “（算法） 代码即法律” 的观点，③ 将算法看 作是网络空间中的法律， 算法的法律化趋势正日渐凸显， 更有学者提出了法律将会死亡的预判。④ 算 法治理有效性的充分发挥， 以数据的完整真实和算法的合规有效为前提和保障。 而现实中人类所能 获取到的数据难以保证绝对的完整和真实， 并且算法设计环节的不透明性和运行过程的不可解释 * 安徽师范大学法学院讲师， 华东政法大学政治学与公共管理学院公共管理专业博士研究生。 訛 [美] 卢克·多梅尔： 《算法时代： 新经济的新引擎》， 胡小锐等译， 中信出版社 2016 年版， 第 214 页。 譹 訛 郑戈： 《区块链与未来法治》， 载 《东方法学》 2018 年第 3 期。 譺 訛 [美] 劳伦斯·莱斯格： 《代码 2.0： 网络空间中的法律》， 李旭等译， 清华大学出版社 2009 年版， 第 89 页。 譻 訛 余成峰： 《法律的 “死亡”： 人工智能时代的法律功能危机》， 载 《华东政法大学学报》 2018 年第 2 期。 譼 ·9· 2019 年第 6 期 法治社会 性， 使得算法本身也是不完备的， 难以做到完全的合规和有效， 算法代码难以实现对法律规范的 完全替代。 面对日渐凸显的算法法律化趋势， 我们既要看到算法的应用在降低国家治理难度和提升国家治 理效率等方面所发挥的积极作用， 但也不能对算法在个体行为约束和社会关系调节等方面所发挥的 功能寄于过高的期望， 法律规范在国家治理中依然存在较大的应用空间。 在算法时代， 算法治理社 会的乌托邦既不会实现， 法律也不会死亡。 伴随算法的法律化趋势与法律的算法化进程的相互激 荡， 处于算法与法律之间可能将是算法时代国家治理规范的演变趋势。 为此， 我们在强化对算法的 法律规训以确保在算法合规有效的前提下不断拓展算法应用空间的同时， 也要顺应算法治理的趋 势， 推动法律的算法化进程， 在法律规范的制定和执行环节更多地考虑法律规范如何与算法代码更 好地融合， 以达到利用算法来提升法治运行绩效的目的。 一、 算法时代国家治理形态发生的变革 算法是人工智能的基石之一， 依据人工智能机器学习算法类型的不同， 可以将人工智能的发展 历程分为弱人工智能、 强人工智能和超级人工智能三个阶段。 其中， 弱人工智能的算法处于监督学 习阶段， 人工智能机器完成任务所需要的算法指令完全由人类设计， 人工智能机器自身并不具备自 主学习的能力。 例如， 二十世纪九十年代出现的机器人深蓝， 就处于弱人工智能阶段。 强人工智能 的算法处于深度学习阶段， 人工智能机器具备了依据特定的数据来自主学习的能力， 通过不断地自 主学习和强化训练， 人工智能机器可以自主生成决策指令， 人工智能的自主行为能力开始出现并不 断增强。 超级人工智能的出现， 以人工智能具备了完全的自主意识和行为能力为主要标志， 超级人 工智能与人类智能已基本无异。 当前， 伴随深度学习算法技术的日渐成熟和应用场景的不断拓展， 人工智能正处于从弱人工智能向强人工智能转变的阶段。 在深度学习算法的驱动下， 人工智能在现 代国家治理中应用场景不断拓展的同时， 算法在国家治理中的应用程度也不断加深， 算法正日渐成 —算 为现代国家治理中约束个体行为和调节社会关系的重要技术规范， 一种新型的技术治理形态—— 法治理正日渐凸显。 国家治理技术的重大变革， 不仅对提高国家治理能力和改善国家治理绩效有着 现实的意义， 而且还会对既有国家治理秩序产生较大的影响和冲击。 与传统上由政府主导的国家治 理形态相比， 在算法治理形态中， 人工智能机器正逐渐成为新型的国家治理主体， 国家和社会中的 部分场域实现了自我治理， 在治理规则上实现了算法代码对法律规范的部分替代， 在治理权力上出 现了私权力对国家公权力的部分替代。 1. 算法治理在治理主体上实现了人工智能机器对人类的部分替代。 国家治理形态的变迁与治理 技术的变革有着紧密的内在关联。 深度学习算法的出现及其在国家治理中的深度应用， 不仅带来了 国家治理效率的提升和国家治理能力的提高， 而且也对传统上由政府主导的国家治理体系和由人类 主导的世界治理秩序产生了深刻的冲击。 人工智能技术在国家治理中的深度嵌入， 推动着传统国家 治理向智能治理形态转变， 而智能治理的实质就是算法治理。 与之前的互联网等治理技术的变革对 国家治理形态的变迁所产生的影响不同， 算法治理不仅实现了治理技术的深刻变革， 而且带来了治 理技术向治理主体的转变。 拥有深度学习算法的人工智能机器在国家治理中， 可以根据具体应用场 景的变化来自主生成治理方案， 使得原本在国家治理中居于治理主体地位的政府变成了听命于人工 智能机器指令的被动执行者， 人类利用人工智能来治理正逐渐转变为人类听命于人工智能来治理。 2. 数据的应用和算法的运行使得部分领域的自我治理成为现实。 国家虽然是人类社会发展到一 定历史阶段的产物， 但自国家产生后， 国家对社会和市场的影响力和控制力不断增强， 国家在与市 ·10· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 场和社会的关系中处于主导地位。 近代欧洲市场经济的发展和自由主义政治思潮的兴起， 虽然确立 了政府守夜人的角色， 但由于市场内生的结构性和功能性缺陷所导致的市场失灵现象的存在以及社 会自我治理能力的不足所诱发的社会失灵问题的加剧， 使得市场和社会领域的治理始终离不开国家 和政府不同程度的干预。 因此， 国家治理的范畴通常就包含了政府对市场和社会的治理。 人工智能 深度学习算法的出现及其在国家治理中的深度应用， 不仅提高了国家治理的效率并推动着国家治理 绩效的不断改进， 同时也改变了部分领域的治理格局。 大数据的出现和深度学习算法对数据的快速 处理和分析能力， 可以有效解决部分领域中存在的信息不充分和信息不对称的治理困境， 从而为社 会和市场部分领域的自我治理提供了可能。 例如， 近年来崛起的各种类型的互联网平台企业， 每个 平台实际上就是一个自治的网络空间。 在各种类型的互联网平台内部， 创建和负责平台运营的互联 网企业通过对交易数据的提取和分析， 可以对平台上的客户与商家之间、 平台与客户之间以及平台 上的商家与商家之间的交往和交易信息做到实时的监控， 平台可以据此制定相应的规则来实现平台 内部的自我治理。 此外， 伴随区块链技术的兴起， 区块链上的每个数据区块实际上就是一个自治社 区， 智能合约的出现和运用解决了每个区块内部的信息不充分和不对称的难题， 成为维系区块正常 运行的技术规范。 3. 算法治理在治理规则上实现了算法代码对法律规范的部分替代。 算法是由一系列计算机代码 构成的。 算法代码在国家治理中的运用， 不仅有利于降低国家治理的难度和节约国家治理的成本， 而且算法代码也逐渐成为国家治理的规范， 算法代码在某种程度上正在取代法律在约束个体行为和 调节社会关系中所扮演的规范角色。 大数据时代的到来和移动互联、 物联网技术的日渐成熟， 使得 网络空间与现实空间实现了深度的融合和高度的同步， 法律规范在网络空间中的适用是各民族国家 对网络空间宣示主权的象征， 也是网络空间治理的内在要求。 但是， 由于网络空间不像实体空间那 样具有明显的国界标识， 各主权国家的政府对网络空间难以进行有效的监管。 而且， 不同国家之间 在法律规范上的差异， 也使得网络空间治理中的沟通难度较大、 治理成本较高。 而深度学习算法的 出现及其在国家治理中应用场景的不断拓展， 使得互联网平台等网络空间治理规则的制定和治理秩 序的维系可以通过算法的自动运行来完成， 算法代码在部分网络空间治理中对法律规范替代的趋势 日渐凸显。 4. 在国家公权力之外出现了私权力。 自人类社会进入到国家状态以来， 国家机关就垄断了公权 力的行使， 政府在主导国家治理议程的同时， 也形塑着国家治理的秩序和格局。 算法时代的到来， 使得网络空间在人类的生产、 生活和社会交往中的重要性日渐凸显， 各类应用平台成为人们在虚拟 空间中交流和博弈的平台。 在这些应用平台的运行中， 开发和负责平台运营的互联网公司所制定的 交易规则和行为规范， 在平台空间中扮演着法律规范的角色， 而互联网公司所实施的治理平台的行 为在一定程度上就是行使权力的行为， 各种类型的互联网平台企业也由此成为国家机关之外可以行 使权力的主体。 如果说国家机关行使的是公权力， 那么这些平台企业行使的就是私权力。 在算法时 代， “政府管理部门无力面对海量的信息和交易， 便把一些公法审查义务交给网络服务提供者， 进 而赋予其公法审查权力， 并造成了 ‘避风港原则’ 与 ‘防火墙’ 之间的内在张力。 于是， 平台就具 有了自身运营的管理权和政府转加的公法审查权， 形成了日益庞大的、 具有某种公权特征的私权 力。 而 ‘所谓的平台效应也在加剧利益和价值向少部分人手中集中’”。⑤ 而且， “社会权力的崛起改 变了传统的国家与社会的二元对立框架， 形成了智能互联网时代的公权力—私权力—私权利三元博 訛 马长山： 《智能互联网时代的法律变革》， 载 《法学研究》 2018 年第 4 期。 譽 ·11· 2019 年第 6 期 法治社会 弈新格局”，⑥ 推动着国家与市场、 国家与社会的关系格局发生着深刻的变革。 二、 算法取代法律： 一个技术治理的乌托邦 大数据的应用和算法技术的日渐成熟， 使得 “人类正在进入一切皆可计算的时代”，⑦ 国家治理 的技术化趋势不断强化， 算法治理形态也随之不断凸显。 作为一种新型的技术治理形态， 算法治理 是指以大数据为依据， 通过深度学习算法的自主学习和强化训练来自主生成治理方案并不断提升治 理能力的治理形态。 数据与算法一起构成了算法治理的基石。 其中， 数据是算法治理的依据， 算法 是算法治理的核心。 数据的完整真实和算法的合规有效是算法技术在国家治理中的有效性得以充分 发挥的前提， 而数据在完整性和真实性上的瑕疵以及算法的不可解释性， 使得算法代码在国家治理 中不可能实现对法律规范的完全替代， 算法治理社会的乌托邦难以实现。 （一） 算法治理有效性的前提 算法的本意是数字的运算法则， 后被计算机学科加以吸收利用， 用于指代完成特定任务的计算 机指令的集合。 算法作为 “一种有限、 确定、 有效并适合用计算机程序来实现的解决问题的方法， 是计算机科学的基础”。⑧ 二十世纪五十年代初 “图灵测试” 的出现， 开启了人工智能的序幕， 人类 设计出来并植入人工智能中的算法使得人工智能机器可以自动地完成特定类型的任务， 在大幅提高 生产效率的同时也给人类生活带来了极大的便利。 此后， 伴随算法技术的不断进步， 人工智能的应 用场景不断拓展， 应用程度不断加深。 2016 年被称为人工智能技术的元年， 在这一年中， 谷歌公司 的智能机器人—— —阿尔法狗战胜了韩国世界围棋冠军李世石， 而阿尔法狗运用的正是深度学习算 法。 深度学习算法通过建立模仿人脑学习和分析机理的多元神经网络， 实现了从海量的大数据中自 动提取与工作目标相关的数据来自主生成治理方案并完成工作任务的目标。 深度学习算法的出现及 其日渐成熟， 与大数据的出现和云计算技术的快速发展密切相关。 大数据为深度学习算法提供了自 主学习和强化训练的原料， 云计算技术为深度学习算法对海量大数据的提取和分析提供了强大而准 确的运算保障。 国家治理是技术理性与价值理性的有机统一， 国家治理除了要利用一定的技术手段 来实现治理效率提升的目的外， 还要更好地推动社会公平正义价值的实现和维系。 技术治理是国家 治理效率提升的重要手段， 技术治理在国家治理中应用空间的有效拓展， 要求技术治理在坚持合目 的性的同时， 也要做到合法律性和合道德性。 数据和算法一起构成了算法治理的两大基石， 共同推 动着算法治理应用场景的不断拓展和持续深化， 而数据完整真实和算法合法合道德也成为理想的算 法治理应该具备的前提和保障。 1. 数据完整真实。 数据作为人工智能的基石之一， 是算法治理的依据。 深度学习算法的出现及 其在国家治理中的应用， 与对大数据的使用和分析密不可分， 真实而全面的数据供给是确保算法治 理有效性的前提和基础。 首先， 数据是具备深度学习算法的人工智能机器自主学习和强化训练的原 料。 这些数据原料可以是算法的设计者和使用者按照一定标准和规则来选取的， 也可以是人工智能 机器直接从传感器或者物联网系统中自动提取。 在数据的支撑下， 人工智能机器就会从特定的数据 集中识别出相关的特征信息并依据这些特征信息来自主生成相应的算法指令， 然后依据这些指令来 自动完成相关的任务。 訛 参见前引⑤， 马长山文。 譾 訛 徐恪： 《算法统治世界—— 譿 —智能经济的隐形秩序》， 清华大学出版社 2017 年版， 第 323 页。 訛 Robert Sedgewick， Kevin Wayne： 《算法 （第四版）》， 谢路云译， 人民邮电出版社 2012 年版， 第 6 页。 讀 ·12· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 其次， 确保选取的数据是真实且全面的， 是防止算法偏见出现和维系算法代码公正的根本保 障。 深度学习算法本质上就是计算机指令的集合， 算法本身并不带有任何特定的价值偏好和利益指 向。 但是， 深度学习算法学习和训练所使用的数据是由特定的设计主体和使用主体来选取的， 算法 设计者和使用者在数据选择上的价值偏好和主观意图对人工智能机器算法指令的生成有很大影响。 数据选取上的偏见， 可能导致算法偏见甚至是算法歧视等问题的出现。 人工智能机器如果利用依据 特定的价值偏好和主观意图选取出的数据来学习和训练的话， 其所生成的算法指令必然带有一定程 度的偏见， 甚至是歧视。 因此， 要想让算法治理成为现代国家治理中值得信赖的技术治理范式， 必 须要保证作为算法生成和算法运行依据的数据是真实且全面的。 大数据时代的到来， 使得我们正进 入到万物皆可以数据化的时代， 整个人类社会的数据量呈现出爆炸式增长。 在理想的算法治理形态 中， 大样本的数据甚至是全样本数据取代了小样本数据成为数据的主要形态， 为深度学习算法在客 观且充分的数据供给状态下自主生成治理方案提供了可能。 数据供给的客观性和公正性在很大程度 上保障了算法治理的客观性和公正性， 为算法治理应用空间的拓展和应用程度的加深提供了无限的 可能。 2. 算法合法合道德。 算法是算法治理的核心。 在传统国家治理中， 决策者的主观偏见和信息的 不充分， 使得决策的科学性难以得到有效保障。 大数据的出现， 使得决策主体可以借助于一定的技 术手段以较低的成本来获取较为充分的数据。 通过从海量的大数据中提取的相关信息， 决策主体可 以较为准确地分析社会舆情的变化， 科学地界定政策问题的边界和特征， 从而为制定有效的决策方 案和科学地评价政策执行过程奠定了坚实的基础。 但是， 大数据的出现， 仅仅为决策主体提高决策 制定的科学性和准确性提供了可能， 而要把这种可能性转变为现实性， 还需要借助于深度学习算法 对数据的处理， 算法的运行是大数据的价值在国家治理中得以深度挖掘并广为应用的前提和保障。 由于算法是由特定的主体设计和研发的， 算法本身不会带有任何偏见和歧视。 但是， “算法及其决 策程序是由它们的研发者塑造的， 在细节上渗透着研发者的主观特质”。⑨ 因此， 要想确保算法治理 的有效性， 除了要保障数据是真实且全面的， 还需要保障算法的设计和运行过程是符合法律规范和 道德伦理要求的， 使得算法运行的合目的性在达成的同时， 也要确保算法的合法性和合道德性目标 的实现， 进而保证算法在国家治理中应用的有效性。 （二） 技术治理的乌托邦： 算法治理的困境 算法、 数据和算力是人工智能的三大构成要素。 算法治理作为一种新型的技术治理形态， 在治 理需求设别、 治理方案生成、 治理流程优化和治理绩效评估等方面具有显著的功效， 充分彰显出技 术在国家治理水平提升和国家治理绩效改进上的重要性， 引发了人们对于完全利用技术来治理社会 的乌托邦的无限遐想。 相比于传统的科层式治理和 “互联网+” 治理， 算法治理的优势非常明显。 但是， 由于算法治理有效性的呈现是以数据的完整真实和算法的合法合道德为基本前提的， 而在国 家治理的实际中， 数据在完整度和真实性上的瑕疵以及算法在设计上的不透明性和运行过程中的不 可解释性， 使得算法治理的有效性难以得到充分的发挥， 完全用算法来治理社会也许将是永远不会 实现的乌托邦。 1. 数据在完整性和真实性上的瑕疵 （1） 数据的完整性难以达到。 数据以及通过整理数据所获得的信息， 是确保决策科学化的重要 前提。 在大数据出现之前， 特定的决策者能够获取的数据非常有限， 小样本数据决定的因果关系和 訛 汝绪华： 《算法政治： 风险、 发生逻辑与治理》， 载 《厦门大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年第 6 期。 讁 ·13· 法治社会 2019 年第 6 期 决策者的经验成为决策的主要依据。 大数据时代的出现， 使得人类的生产和生活方式发生着巨大改 变， 我们每时每刻都在生产数据， 数据化成为人类社会的存在状态， 小样本数据被大样本数据所取 代， 相关性取代了因果关系成为决策的依据， 决策的科学性得以显著提升。 相比于小样本数据， 大 数据的数量虽然巨大、 更新速度很快， 但是决策者要想获取到与某一决策或者行动相关的所有数据 也是不可能的， 毕竟在万物互联时代我们也不能保证所有物体都被物联网连接， 数据的全面性只能 尽可能接近， 不可能完全实现。 而且， 就算能实现万物互联， 随时都在更新的数据和难以完成的海 量数据的处理任务也使得数据的完整性难以达到。 （2） 数据的真实性存在瑕疵。 数据是算法治理的依据， 数据的完整性不仅难以实现， 可以采集 到的数据的真实性也难以完全保障。 一方面， 部分关键数据存在被过滤的可能， 进而导致数据失 真。 大数据时代， 数据生产者生产的数据通常是客观真实的。 但是， 特定的主体在选择作为算法决 策依据的数据集时， 难以保障能采集到的所有数据都被放进数据集中， 选取数据的主体受到价值取 向和利益意图的影响， 有过滤部分数据的可能， 特别是部分典型且关键的数据被过滤的可能性非常 大。 另一方面， 数据面临整合的困难。 受到主客观条件的局限， 负责采集数据的主体采集到的数据 可能存在一定的瑕疵， 这就需要整合不同部门的数据， 来进行数据真实性的鉴别， 以确保数据的真 实有效。 但是， 从我国现有的条块分割的数据管理体制来看， “不同部门的数据储存在不同地方， 格式也不一样， 这就使得数据整合起来出现困难”，⑩ 使得数据的完整性不仅难以得到保障， 部分数 据的真实性也难以相互印证。 此外， 政府掌握的数据中有很多是非结构化数据， 数据的整理难度较 大， 耗时较长， 也在一定程度上影响到数据的真实性。 2. 算法设计和算法运行过程中的缺陷 （1） 算法的透明性不足。 算法是算法治理的核心， 也是决定算法治理水平优劣和治理绩效高低 的关键性因素。 近年来， 深度学习算法的重大突破使得人工智能机器的学习能力得以大幅提升， 推 动着人工智能技术在国家治理中应用程度的不断加深。 但是， 伴随算法在国家治理中应用场景的不 断拓展和应用程度的不断加深， 算法运行的透明性不足等问题也随之凸显。 由于作为开源算法基础 的底层算法的设计和研发工作是在封闭的环境下完成的， 算法的设计目的和设计原理难以明晰， 算 法的运行过程难以用自然语言去解释， 看似客观的算法技术运行的背后隐藏着许多不为外界知晓的 算法设计主体的特定目的和意图。 算法透明性不足及其引发的不可解释性问题， 使得 “算法黑箱” 不同程度地存在， 算法设计者和研发者之外的主体难以对算法运行过程进行有效的监督， 算法运行 中出现的问题也难以明确具体的责任主体。 （2） 算法的安全性存疑。 算法是程序化指令的集合， 算法的设计者和研发者的价值偏好和利益 诉求决定了他们设计和研发出的算法带有鲜明的价值指向， 算法歧视问题在算法的运行中客观存 在。 由于现有的算法设计和研发过程主要由少数互联网企业主导， 特别是底层算法的设计更是被少 数几家超级互联网企业所垄断， 他们在缺乏必要的法律规制和道德伦理训导的情况下来进行算法的 设计和研发工作， 很难保证算法在运行过程中的安全性。 在算法的设计和运行环节， 算法 “代码作 者越来越多的是立法者。 他们决定互联网的缺省设置应当是什么， 隐私是否被保护， 所允许的匿名 程度， 所保证的连接范围。 他们是设置互联网性质之人。 他们对当前互联网代码的可变和空白之处 訛 輯 所做出的选择， 决定了互联网的面貌”。輥 同时， “在实践过程中， 技术治理存在着与科学技术有关的 訛 徐圣龙： 《大数据与民主实践的新范式》， 载 《探索》 2018 年第 1 期。 輮 輥 訛 参见前引③， 劳伦斯·莱斯格书。 輯 輥 ·14· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 訛 輰 社会风险”。輥 伴随深度学习算法技术的日渐成熟， 人工智能正具备越来越强的自主行为能力， 人工 智能脱离人类设计者和研发者的控制独自运行的可能性正逐步增大， 算法运行过程中的不确定性风 险也随之大大增加。 算法和法律都是约束个体行为和调整社会关系的手段， 两者在很多领域可以相互替代。 算法时 代的到来， 不仅改变了人类传统的生产方式和生活方式， 也对社会交往的形式和社会关系的调节规 范产生了深刻影响， 算法日渐成为规范和约束人们行为和社会交往的技术规则。 伴随算法代码在国 家治理中应用场景的不断拓展和应用程度的不断加深， 算法作为技术的规范性色彩日渐凸显， 引发 訛 輱 了人们对于未来社会是否可以完全交由算法来治理的无限遐想， 而到那时法律的功能或将死亡。 輥 完全用技术规范来治理社会的乌托邦也许在未来存在实现的可能， 但至少在目前数据难以做到完整 真实、 算法也不能实现彻底透明和可解释的前提下， 用技术来治理整个社会和国家尚面临很大的不 确定性风险。 面对日渐强势的算法治理形态， 法律规范适用的空间也许会伴随社会自治空间的扩大 而不断缩小， 法治的运行成本也会因社会自治能力的不断提高和算法技术的深入运用而逐步降低， 但法律在国家治理中的规范性功能不但不会死亡， 反而会不断强化。 伴随算法的法律化趋势与法律 的算法化进程的相互激荡， 处于算法与法律之间应是算法时代国家治理规范的发展趋势。 三、 在算法与法律之间： 算法的法律化与法律的算法化 訛 輲 卢曼认为， “人工智能研究关心的是如何操纵 ‘符号’， 而不是如何形成意义”。輥 因此， 面对算 法代码， 我们既不能对其有过高的幻想， 也不能无视算法在国家治理中规范功能日渐强大的现实。 算法作为治理技术和手段， 算法本身不是目的， 在算法的法律化趋势日渐凸显的背景下， 要注意强 化法律对算法的规范和训导， 算法代码需要法律规则的嵌入来保障其运行的有效和公平。 因为， 相 对于作为技术治理形态的、 突出治理效率而忽视道德伦理规范的算法治理来说， “法律是存在道德 维度和价值理性的。 它蕴含的对人的生存状态、 自由、 权利、 尊严和价值的关怀和尊重， 能够抵制 技术治理过程中的非理性、 非人道的因素， 从而有效反拨因过度强调技术理性而导致的人的技术 訛 輳 化、 客体化和社会生活的技术化”。輥 同时， 面对算法等技术规范在国家治理效率提升和国家治理绩 效改进等方面作用的凸显及其嵌入程度的日渐加深， 我们也需要积极推动算法技术在法律实施过程 中的应用， 推动法律的算法化进程， 积极促进法律规范与算法技术的深度融合， 利用算法技术来切 实推动法治绩效的提升。 因为， “不学习的法律可以应对一个具有高度确定性的社会， 但是伴随着 贝克所言的风险社会的到来， 社会交往的复杂性和不确定性急剧提升， 如果继续沿用不学习的法 訛 輴 律， 主要基于事后规制针对特定当事人进行治理， 势必难以应对风险社会的各种问题”。輥 算法时代 的国家治理规范， 既不是算法对法律的完全替代， 也不是法律对算法的完全遏制， 在算法与法律之 间应该会成为未来国家治理规范的主要趋向。 （一） 算法的法律化： 法律为算法立法 人工智能技术的出现和日渐成熟， 在推动人类社会生产效率大幅提高并给人类生活带来极大便 訛 刘永谋： 《技术治理、 反治理与再治理： 以智能治理为例》， 载 《云南社会科学》 2019 年第 2 期。 輰 輥 訛 参见前引④， 余成峰文。 輱 輥 訛 Niklas Luhmann， Theory of Society， Vol. I， translated by Rhodes Barrett， Stanford University Press2012， p.315. 輲 輥 訛 郑智航： 《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》， 载 《中国法学》 2018 年第 2 期。 輳 輥 訛 参见前引④， 余成峰文。 輴 輥 ·15· 法治社会 2019 年第 6 期 利的同时， 也对各主权国家的治理秩序和全球治理格局产生了一定程度的冲击， 甚至对未来人类的 终极命运构成挑战。 伴随算法在市场治理、 国家治理和社会治理中应用场景的不断拓展和应用程度 的不断加深， 算法代码正在越来越多的领域特别是网络空间中扮演着约束个体行为和调节社会关系 訛 輵 的算法法律化的趋势日渐凸显。 算法法律化趋势的确立， 减轻了国 的规范角色， “代码就是法律”輥 家运用法律规范来约束个体行为和调节社会关系的负担， 有利于国家治理成本的降低。 但是， 由于 “技术是在给定目的的前提下追求最优解决方案的活动， 技术本身不是目的， 也无法自动形成自己 的目的。 作为一种技术， 人工智能也是服务于特定的人类目的的， 我们应当追问： 我们到底想用人 訛 輶 工智能来干什么？”輥 算法是人工智能的核心。 数据的有限性和控制数据主体的主观性使得依据特定 的数据集来学习和训练的算法自身存在不完备性， 算法技术运行看似公正的背后可能是社会公正的 缺失和对伦理规范的违背。 因此， 要想让人工智能技术始终处于为人类服务并处于人类可以控制的 状态之下， 就必须要控制好算法的设计过程和运行环节， 而为算法立法， 运用法律对算法进行必要 訛 輷 的规训， 以实现和维系代码的正义，輥 是应对算法法律化趋势的内在要求和必然趋势。 首先， 加快 《算法安全法》 和 《数据安全法》 等相关法律的立法工作。 深度学习算法技术的日 渐成熟， 使得算法应用场景有效拓展的同时， 算法技术的权力特征也逐渐凸显， 算法权力作为一种 訛 輮 新型的权力形态正迅速崛起。輦 算法权力的所有者是少数拥有数据和算法核心技术优势的互联网企 业， 资本的逐利性使得他们有利用数据和算法技术优势侵害公民合法权益并冲击现有以政府为主导 的国家治理秩序的可能。 而面对日渐强势的由资本主导的算法权力， 各主权国家最有效的反制武器 之一便是法律规范。 目前， 我国在算法和数据等方面的立法工作相对滞后。 虽然 《网络安全法》 已 经出台， 《数据安全管理办法》 处于征求意见阶段。 但是， 由于 《网络安全法》 的规定过于笼统， 算法设计和运行等方面的安全问题应该由专门的 《算法安全法》 来予以明确和规范。 同时， 《数据 安全管理办法》 属于国务院制定的行政法规， 该法律规范的位阶与数据安全在算法时代的重要性不 相称， 建议由全国人大或全国人大常委会来制定 《数据安全法》， 以起到有效提升各级政府的数据 安全意识， 并对资本利用数据的行为进行有效规范和约束的目的， 切实提高数据和算法的安全性。 其次， 从法律层面构建以维护人类安全和社会公正为底线的透明化的算法设计和运行机制。 訛 輯 为了确保新制定的法律 “在理想状态下， 法律是用经验浸润过的逻辑， 也是用逻辑规整过的经验”。輦 在实施过程中的有效性， 很多问题的立法通常滞后于经济和社会发展的实际， 以实现运用法律逻辑 来规整现实经验的目的。 但是， 在有关人工智能特别是有关算法问题方面的立法， 不仅不能滞后， 而且还应该适当地超前， 因为人工智能算法的研发工作主要是由少数互联网企业控制的， 而且算法 技术的发展在不久的将来存在脱离人类控制的可能。 为此， 我们要以维护人类安全和社会公正为底 线， 要求企业构建透明化的算法设计和运行机制， 将确保人类安全、 维护社会公正等准则写进算法 代码， 以最大限度地破除算法黑箱， 让 “那些对结果抱有怀疑的人可以掀开 ‘引擎盖子’ 看个究 訛 輰 确保算法在国家、 政府和人民可以有效监控的范围内运行。 竟”，輦 再次， 强制建立算法自我终结机制。 算法运行存在的风险主要来自于算法的设计者和算法的本 訛 参见前引③， 劳伦斯·莱斯格书。 輵 輥 訛 郑戈： 《算法的法律与法律的算法》， 载 《中国法律评论》 2018 年第 2 期。 輶 輥 訛 参见前引⑤， 马长山文。 輷 輥 訛 陈鹏： 《算法的权力和权力的算法》， 载 《探索》 2019 年第 4 期。 輮 輦 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 郑戈文。 輶 訛 [美] 弗兰克·帕斯奎尔： 《黑箱社会—— 輰 輦 —控制金钱和信息的数据法则》， 赵亚男译， 电子工业出版社 2015 年版， 第 262 页。 ·16· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 身两个方面。 以确保人类生命安全和社会公正为底线的透明化的算法设计和运行机制的建立， 基本 上可以确保算法在运行过程中存在的风险是总体可控的， 不会对人类的生命安全和公正的社会秩序 产生太大的冲击。 但是， 随着人工智能算法技术的不断发展， 自主性越来越强的人工智能算法脱离 人类控制的可能性也不断增大， 给人类的生命安全和国家治理秩序的稳定带来了极大的隐忧。 也 许， 脱离人类控制的超级人工智能的出现还需要很长一段时间。 但是， 未雨绸缪， 通过立法来强制 算法研发主体建立算法自我终结机制是有效应对未来算法发展可能引发的诸多不确定性风险的有效 手段。 最后， 积极拓展经过法律规训的算法在国家治理中的应用空间。 利用何种规范来实现有效治理 国家的目标， 是人类自进入国家状态以来一直在追寻的问题。 我国古代的商鞅变法， 古希腊圣贤柏 拉图在 《法律篇》 中对法律治国的构想等都是对如何运用法律来治理国家的积极探索。 经过人类不 訛 輱 在法 断的探索， 法治最终成为现代国家治理的首选， “实行法治是国家治理现代化的内在要求”。輦 治实施的同时， 运用技术规范来约束个体行为和调节社会关系， 以实现节约国家治理成本和提升治 理绩效的目的也是人类不断追求的目标。 大数据时代的到来， 使得万物以数据化的方式呈现， 利用 数据可以较为准确地对个体和组织的行为历程进行还原并对其未来的行为趋势进行准确的预测， 为 算法在国家治理中的深度运用提供了广阔的空间。 算法本质上就是一系列程序代码的组合， 属于典 型的技术规范， 经过法律规范后的算法可以在现代国家治理中发挥重要的约束个体行为和调节社会 关系的作用， 以帮助实现节约国家治理成本和提升国家治理绩效的目的。 目前， “从各国的具体实 践来看， 它们都在逐步改变过去以国家为中心的法律治理格局， 把市场、 社会等多方的力量纳入治 訛 輲 例如， 近年来在区块链技术中通过共识算法达 理体系， 突出技术治理等柔性治理方式的重要性”。輦 成的智能合约， 在经济领域已经得到了很好的运用， 政府在金融等领域的监管成本得以有效降低， 国家的司法资源也在一定程度上得以有效节约。 （二） 法律的算法化： 算法为法治提效 算法和法律作为约束个体行为和调节社会关系的两种规范类型， 二者既存在明显的不同， 也存 在着密切的关联。 一方面， 作为不同的规范类型， 算法和法律二者之间存在较大的不同。 首先， 两 者倡导的治理导向存在根本的不同。 法律治理以维护公平和捍卫正义为最高宗旨， 彰显的是价值理 性。 算法治理以流程优化和效率提升为主要目标， 践行的是工具理性。 其次， 在适用的灵活性上， 算法可以根据具体应用场景的变化来生成规范结果， 灵活性较强， 效率较高。 而法律规范在遇到具 体的应用场景时， 需要以事实为依据、 以法律为准绳来综合考虑如何适用法律规范， 当遇到法律规 范没有具体规定或者新出现的在之前法律适用中没有遇见过的情形时， 法律规范的调节作用可能会 陷入僵局。 另一方面， 算法和法律之间也存在着密切的关联， 工具理性主导下的算法代码需要经过 法律的规训和改造来推动算法治理空间的有效拓展。 同样， 价值理性至上的法律规范也需要借助于 算法技术来提升立法的有效性、 执法的公正性和司法的公平性， 在利用算法提升法治效率的同时不 断推进法律的算法化水平。 算法在法治中的应用主要体现在立法环节上的吸纳民意和回应社会关 切， 执法环节上的提升执法效率和保障执法公平以及司法环节上的节约司法成本和保障司法公正。 因此， 面对算法在国家治理中重要性的日渐凸显， 我们在法律规范的制定上， 也要认真考虑如何有 訛 张文显： 《法治与国家治理现代化》， 载 《中国法学》 2014 年第 4 期。 輱 輦 訛 参见前引輥 輲 輦 訛， 郑智航文。 輳 ·17· 法治社会 2019 年第 6 期 效拓展算法技术在立法、 执法和司法环节的应用场景， 在法律条文的编写上要朝着有利于算法搜 索、 分类和有效识别等方向努力， 以切实推动法律的算法化进程。 首先， 在立法方面， 在充分利用算法对民意获取优势的同时尝试研发拥有深度学习算法的智能 立法系统。 哈贝马斯认为， 法律的产生应基于社会成员之间的有效商谈， “对于如此产生的法律， 守法者同时也是立法者， 当守法者遵守的是自己参与制定或真心同意的法律， 他们就不会感到受压 迫和被强制。 因而， 这样的法律不仅具有事实的强制力， 而且具有规范的有效性， 即不仅具有合法 訛 輳 在现有的法律制定实践中， 民意的收集和整理是一个较为费时费力且成 律性， 而且具有合法性”。輦 效未必明显的工作， 很多法律条款在制定后引发的争议在很大程度上源于立法环节对民意吸纳的不 足。 大数据时代的到来和深度学习算法的日渐成熟， 为立法环节对民意的充分吸纳和对社会关切的 及时回应提供了充分的可能。 在大数据时代， 人类的生产、 生活和社会交往都以数据化的形式和状 态存在。 具有深度学习算法的人工智能机器通过对大数据的采集、 提取、 分类、 处理和分析， 可以 较为准确地掌握社会公众关注的焦点问题， 并真实地了解到社会公众的真实需求， 从而为立法环节 中新法的制定和既有法律的修改或废止提供充分的依据， 有利于切实提高公民对立法的满意度， 进 而提升民众遵守法律规范的自觉性， 法律实施的成本也随之大幅降低， 立法目的也可以得到更好的 维系。 同时， 为了提高立法的水平和质量， 也为了使法律规范更好地被智能政务系统搜索、 分类和 适用， 可以尝试研发拥有深度学习算法的智能立法系统来参与辅助立法工作， 在有效减轻立法者负 担和提升立法水平的同时， 有助于法律规范语言与算法代码之间的有效衔接， 有效推动法律的算法 化进程。 其次， 在执法方面， 利用具有深度学习算法的智能执法系统提升执法效率和保障执法公平。 法 治效果的呈现， 不仅依赖于良法的制定， 也需要执法者秉公的执行法律。 如何在赋予执法者一定限 度的自由裁量权以适应具体的执法场景需要的同时， 又能够确保具有特定价值偏好和利益诉求的执 法者能够高效且公正地使用自由裁量权来实现立法的初衷， 是法律实施环节中的一大难题。 算法在 国家治理中的深度应用， 为法律执行环节的效率提升和执法公平提供了有效的技术支撑。 法律实施 过程中， 借助于具有深度学习算法的人工智能机器， 执法者在设定执法目的后， 可以将具体的执法 过程交给具有深度学习算法的人工智能机器来完成， 不仅有利于提升执法效率， 也有效地保障了执 法的公正性。 目前， 智能执法系统在具体应用过程中遇到的难题之一是智能机器对法律规范很难做 到有效识别和准确理解。 随着智能机器参与立法程度的加深， 法律规范的制定逻辑与算法代码的编 写逻辑之间的融合程度会不断提升， 执法智能机器对法律规范的识别和理解能力将随之大幅提高， 算法在执法过程中的应用场景也将随之不断扩大。 最后， 在司法方面， 利用算法技术节约司法成本和保障司法公正。 司法是捍卫法律尊严、 保障 公民、 社会组织合法权利的最后一道防线， 同时也是国家法治力量和司法资源配置最多的环节。 司 法活动的有序开展和司法公正的有效保障， 与司法从业人员的法律素养和职业道德密切关联。 目 前， 伴随深度学习算法技术的日渐成熟， 算法在司法环节中的法律服务、 材料整理、 证据识别、 辅 助审判、 裁判文书生成等方面的嵌入程度日渐加深， 我国的智慧法院和智慧检察院建设取得了显著 的成效。 算法在司法环节的嵌入， 不仅有利于节约司法成本， 也降低了社会公众接受法律服务的技 术门槛和服务成本， 有利于司法公正得到更好的维系。 訛 高鸿钧： 《走向交往理性的政治哲学和法学理论 （下）： 哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》， 载 《政法论坛》 輳 輦 2008 年第 6 期。 ·18· 算法时代的国家治理： 在算法与法律之间 结语 人工智能时代的到来， 使得网络空间和实体空间的边界变得日益模糊， 算法代码作为技术规范 在国家治理中特别是在网络空间治理中的作用不断增强， 算法的法律化趋势日渐凸显， 工具理性主 导下的用技术治理国家的乌托邦仿佛离人类已经很近。 但是， 由于数据和算法是算法治理的两大基 石， 数据在完整性和真实性上存在的瑕疵以及算法在设计和运行过程中的不透明性， 使得算法治理 本身存在一定的不完备性， 算法代码难以实现对法律规范的完全替代。 “面向智能革命时代， 我们 应在认识和分析现行法律困境的基础上， 探索与科学文明相伴而生的制度文明， 创制出有利于人工 訛 輴 智能健康、 有序发展的社会规范体系”，輦 而法律对算法代码的规范和训导是算法在国家治理中应用 场景得以不断拓展的前提和保障。 同时， 我们也要积极利用算法来推进立法、 执法和司法等环节上 法律规范与算法代码之间的有机融合， 通过法律的算法化趋势来切实提升法治运行的绩效。 在算法 时代， 算法治理的乌托邦既不会实现， 法律也不会死亡。 在算法的法律化趋势和法律的算法化进程 相互激荡的进程中， 算法时代的国家治理规范将既不是算法代码对法律规范的替代， 也不是法律规 范对算法代码的妥协， 在算法与法律之间应成为算法时代国家治理的演进趋势。 Abstract: Technical norms and legal norms are the means to regulate social relations. The emergence of big data, the increasing maturity of cloud computing technology and the great breakthrough of deep learning algorithm promote the arrival of the algorithm era. The role of the algorithm in restricting individual behavior and regulating social relations is becoming more and more prominent. The legalization trend of the algorithm is constantly strengthened and the algorithm code is constantly squeezing the operating space of legal norms. Data and algorithm are the core of algorithm governance. The defects of data in integrity and authenticity, as well as the inexplicability of algorithm, make it impossible for algorithm code to completely replace legal norms in national governance. In the era of algorithms, the utopia of algorithmic governance society will not be realized and the law will not die, either. With the legalization trend of algorithm and the process of algorithmicization of law, it should be the development trend of the national governance norm in the algorithmic era between the algorithm and the law. Therefore, on one hand, we should face up to the trend of legalization of algorithm, use law to discipline algorithms and promote the deep application of algorithm technology in national governance; on the other hand, we should also pay attention to actively using algorithm technology to promote the process of legal algorithm, promote the organic integration of legal norms and algorithm code and effectively improve the performance of the rule of law. Key Words: Algorithm Era; State Governance; Algorithm; Law （责任编辑： 卢护锋） 訛 吴汉东： 《人工智能时代的制度安排与法律规制》， 载 《法律科学》 2017 年第 5 期。 輴 輦 ·19· 论我国自然人破产制度的设立基础 邓 辉 张晓宁 * 内容提要： 由于经济发展和立法条件等历史原因， 我国尚未建立自然人破产制度。 对于以 个人名义出现的市场参与者来说， 合理和有序的退出机制付诸阙如， 相应的替代措施又存 在着公平和效率方面的缺陷， 进而导致债务人 “跑路” 和债务暴力催收等社会问题。 自然 人破产制度重在挽救经济危机中的债务人， 同时也能够避免对债权人的低效清偿， 有利于 整个社会经济秩序的改善。 在个体经营和消费借贷不断发展的背景下， 我国对自然人破产 的立法供给存在着强烈的现实需求。 此外， 由于消费观念的更新、 财产登记的普及、 个人 征信系统的推广、 “互联网+” 技术的支持以及地方实践经验的累积， 我国建立自然人破 产制度具备了现实基础。 关键词： 自然人破产 个体经营户 消费者债务 个人征信 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.003 引言 顾名思义， 自然人破产制度是指适用于自然人的破产规则。 但是， 根据我国法律的规定， 破产 訛 这意味着， 一方面， 以个体工商户为主的 程序仅适用于企业法人等组织体， 而不适用于自然人。譹 企业家在经营失败后并无合法的退出机制。 在 2011 年轰动全国的 “跑路潮” 事件中， 仅温州一地 訛 便有数十个民企老板因无法偿还经营贷款而选择出逃。譺 尽管民营老板 “跑路” 是以单一个体的形 式出现在大众视野中的， 但实际上却产生了一种引人效仿的 “破窗效应”， 在发生资金断链、 经营 訛 难以为续时， 个体民营企业家习惯性地采用 “跑路” 来了结所有 “祸事”。譻 另一方面， 由于超前消 费、 过度消费， 消费者债务的偿还和清理也引发了严重的社会问题。 2016 年 3 月， 部分大学生无力 偿还校园金融平台的贷款， 以跳楼自杀来结束沉重债务负担， 引起了全社会对 “校园贷” 和 “裸 条” 的高度关注和热烈讨论。 同年 4 月发生的 “辱母杀人案” 再次聚焦于 “高利贷” 和 “暴力催 訛 收”， 使人们不得不直面债务人在负债过重时的生存保障问题。譼 在推进执行案件转破产工作、 探索退出市场机制的过程中， 国家机关也逐渐认识到建立自然人 * 邓辉， 北京大学法学院博士研究生； 张晓宁， 北京市京师律师事务所律师， 法学硕士。 訛 《企业破产法》 第一百三十五条规定： “其他法律规定企业法人以外的组织的清算， 属于破产清算的， 参照适用本法规定的 譹 程序。” 訛 董碧水： 《温州老板 “逃亡潮” 背后的困局》， 载 《中国商报》 2011 年 10 月 21 日第 4 版。 譺 訛 王利明： 《法治： 良法与善治》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 150-154 页。 譻 訛 龙卫球： 《关于 “辱母案” 债务的民法思考—— 譼 —如何认识和治理非法催债乱象》， 载 《紫光阁》 2017 年第 4 期。 ·20· 论我国自然人破产制度的设立基础 破产制度的重要性。 2018 年 10 月 24 日， 《最高人民法院关于人民法院解决执行难工作情况的报告》 指出， 要 “推动建立个人破产制度， 完善现行破产法， 畅通执行不能案件依法退出路径。” 2019 年 2 月 27 日， 《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见》 也提出： “研究推动建 立个人破产制度及相关配套机制， 着力解决针对个人的执行不能案件。” 2019 年 7 月 16 日， 国家发 展和改革委员会、 最高人民法院等多部门联合印发的 《加快完善市场主体退出制度改革方案》 同时 还要求： “逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可合理免责， 最终建立全面的个人破产制度。” 由此可见， 厘清我国自然人破产制度的设立基础， 不仅是进行妥当制度设计的必要前提， 同时也有 助于回应学术争论和立法选择中的若干质疑， 使无力偿债的自然人能够通过破产程序合法和有序地退 出市场竞争， 进而有机会重新整理自身财务状况并思考未来前景， 实现从破产到再生产的华丽转身。 一、 自然人破产制度的现实需求 （一） 自然人破产制度在我国立法中的缺失 1906 年， 清政府颁布了 《大清破产律》， 标志着我国首部破产法的诞生。 这部法律以 “拿来主 义” 的方式照单全收了当时西方的破产法， 但与社会现实产生严重的 “水土不服”， 在 1908 年便被 废止。 1915 年， 北洋政府下令由法律编查会以德国和日本为蓝本拟定了 《破产法草案》， 但多为机 械复制， 尚未施行便夭折。 1935 年实施的 《中华民国破产法》 在移植外国法律制度的同时， 注重与 訛 中国国情和固有商业习惯相结合， 其施行较久、 影响也更为深远。譽 新中国成立后， 由于废除了 “国民党六法全书”， 破产法处于空白状态。 直到 1986 年 《企业破 产法 （试行）》 的颁布， 中国大陆才有了破产制度。 但是， 由于受到计划经济的影响和制约， 该法 仅适用于国有企业， 不仅对象单一， 而且在实体和程序上的制度设计也难以适应社会主义市场经济 的需要。 2006 年 《企业破产法》 在一定程度上修正了纯粹的 “破产清算” 思路， 更加注重对破产企 业的 “挽救”。 在修法过程中， 关于自然人是否具有破产能力的问题引发了很大争论， 立法机关最 訛 恰如李曙光教授所言， 缺少自 终以配套措施不完善为由， 没有将 “自然人” 纳入破产主体范围。譾 訛 然人破产制度的破产法， 只能算是 “半部破产法”。譿 另一方面， 改革开放四十年来， 为数众多的个体私营经济在稳定增长、 促进创新、 增加就业和 改善民生等方面发挥了重要作用。 根据市场监管总局的统计， 截至 2018 年 10 月底， 全国实有个体 訛 同时， 在信息科技和数字经济的推动下， 个体摊贩和 工商户 7137.2 万户、 私营企业 3067.4 万户。讀 个体电商等新型个体经营者也不断涌现， 成为一大类有别于企业组织体的商事主体即 “商个人”。⑨ 然 而， 这些个体经营者实际上是以其个人财产来承担所有的债务。⑩ 这充分表明， 参与经济活动的自 然人在承受巨大经济压力的同时， 却不能像企业经营者那样获得破产法的保护。 訛 陈夏红： 《近代中国的破产法制及其命运》， 载 《政法论坛》 2010 年第 2 期。 譽 訛 赵万一、 高达： 《论我国个人破产制度的构建》， 载 《法商研究》 2014 年第 3 期。 譾 訛 李曙光： 《中国其实只有 “半部破产法”》， 载 《商界 （中国商业评论）》 2007 年第 1 期。 譿 訛 参文君： 《改革开放 40 年全国个体工商户增长 500 多倍》， 新华网： http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-12/07/c_11238234 讀 80.htm， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 李建伟： 《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》， 载 《政法论坛》 2018 年第 6 期。 讁 ⑩ 按照 《民法通则》 第二十九条和 《民法总则》 第五十六条的规定， “两户” （个体工商户和农村承包经营户） 的责任财产主 要是家庭财产和个人财产。 但是， 在实践中， 家庭或农户的共同财产通常不具外部公示性， 相关债务需要由经营者本人 （个人经营者和农户部分成员） 的个人财产来承担。 ·21· 法治社会 2019 年第 6 期 由上述可知， 个人与企业在破产法中的不同命运判若云泥， 其间差别不可谓不大， 但法律进行 这样的区分对待却又未说明正当性理由。 应当看到， 2017 年 3 月 15 日通过的 《民法总则》 包括自 然人、 法人和非法人组织三大类民事主体， 而自然人同时也包括一般自然人和 “两户”， 为建立与民 訛 輯 与此同时， 土地承包经营 事主体类型相匹配的破产制度尤其是自然人破产制度留下了相应的空间。輥 訛 輰 权和宅基地 “三权分置” 改革深入展开，輥 充分挖掘农村集体土地的财产价值， 消除了农民财产性 增收的制度性障碍， 打破了 “农民无产可破” 的忧虑。 （二） 制度性不足引发的连锁反应 随着商事活动以及消费借贷的无门槛化， 自然人出现财务危机的情形愈加常见。 对于债务人来 说， 在不能清偿债务或者资不抵债的情况下， 法律制度并没有为自然人提供适当的解决路径， 大量 的债务人 “跑路” 甚至自杀； 对于债权人而言， 在自身权益难以得到保障的情况下， 可能委托第三 方机构采取暴力手段进行债务催收， 对债务人及其家人的人身和财产安全造成了严重的威胁， 也助 长了对司法权威的不信任以及滥用私力救济的不良社会风气； 对于社会公共利益， 债务人无力偿债 且没有重整旗鼓的机会， 金融机构呆坏账大量激增， 我国社会主义市场经济活力以及社会信用体系 的建设也会受到影响。 根据公司法的相关规定， 若公司与自然人发生人格混同或合伙企业、 个人独资企业破产， 经营 者个人将成为这些债务的实际承担人。 然而， 由于自然人难以通过个人破产机制退出市场， 经营者 缺乏启动破产程序的积极性， 从而加大了 《企业破产法》 的实施难度。 在国民经济波动的状况下， 适用破产程序的 “僵尸企业” 却不增反减， 进一步影响了社会经济健康可持续发展。 破产法被称为 市场经济中的 “达尔文法则”， 既是实现市场经济优胜劣汰、 提高市场竞争力的有效法则， 也是合 法和有序退出市场竞争的制度保障。 对于参与市场竞争的主体而言， 进入机制和退出机制是一个事 物的正反两面， 应当具有同等的价值。 在司法实践中， 自然人债务和公司债务一并纳入破产程序的 訛 輱 做法已经为债务人、 债权人双方所认同和接受。輥 随着我国经济和社会的不断发展， “民间金融” 和 “互联网金融” 等新金融形式纷纷涌现， 使 得金融投资的门槛逐渐降低， 人们的资产配置日益多元化， 同时也加大了债务纠纷发生的可能性。 无论是作为经营者抑或消费者， 自然人已经深度参与经济生活， 被打上了 “市场参与者” 的烙印， 出现资不抵债或者不能清偿债务的状况也就愈加普遍。 但是， 由于受到 “债务绝对清偿” 等观念的 支配， 债务人的基本权利遭到无休止的侵害， 债权人的权利也没有真正得到实现。 由此来看， 自然 人破产制度 （法律规范） 的缺乏， 并不能避免自然人破产 （社会事实） 的发生。 （三） 相关替代措施面临的实际困难 尽管我国立法没有关于自然人破产的明确规定， 但是， 相关的个人破产基本理念已经有所体 现： （1） “豁免保留”。 我国 《民事诉讼法》 第二百四十四条和第二百五十七条规定， 人民法院在强 制执行过程中应当为被执行人保留一定的生活必需品， 确无财产执行的， 可终结执行程序。 （2） “失权限权”。 《最高人民法院关于适用 〈民事诉讼法〉 的解释》 （法释 〔2015〕 5 号） 第五百一十八 訛 刘冰： 《〈民法总则〉 视角下破产法的革新》， 载 《法商研究》 2018 年第 5 期。 輯 輥 訛 参见 《中共中央、 国务院关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 （2016 年 10 月 30 日发布） 和 《中共中 輰 輥 央、 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》 （2018 年 1 月 2 日发布）。 訛 参见广东省深圳市中级人民法院 （2014） 深中法破字第 27-29 号民事判决书。 輱 輥 ·22· 论我国自然人破产制度的设立基础 条规定， 法院有权对不履行生效法律文书的债务人采取纳入失信人黑名单、 通报批评等处罚措施。 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》 （法释 〔2015〕 17 号） 第一条规 定， 针对被执行人的高消费与非生活或者经营必需的有关消费， 人民法院可以采取相应的限制措 施。 《刑法》 第三百一十三条将拒不执行判决、 裁定纳入到刑罚中， 增强对拒不履行债务之义务人 的惩戒力度。 这表明， 立法机关和最高人民法院试图通过其他法律制度来处理本应当由个人破产机 制解决的问题。 然而， 这些采取迂回路线的替代措施仍存在许多不足。 1. 强制执行程序的缺陷。 （1） 个别清偿有违公平。 民事诉讼强制执行程序的启动以债权人申请 为前提， 但该请求为个别请求， 在债务人不能支付全部债务的情况下， 法院对个别债权的保障势必 造成债权人之间对剩余财产的争夺， 进而影响到处于平等地位的其他债权人， 有违债权平等的原 则。 （2） 豁免财产范围太窄。 尽管存在保留债务人生活必需品的规则， 但是， 法律允许保留的范围 仅限于生活必需， 排除了从事更生的基本生产工具。 在缺乏全面社会保障的社会环境下， 债务人及 其家属的再生产能力受到严重限制。 （3） 未建立余债免除制度。 尽管针对无财产可执行的债务人可 以终结执行程序， 但是， 以后如果发现有财产可以执行， 债权人可随时申请执行， 没有时效限制， 导致债务人终身陷入还债漩涡。 （4） 适用对象一刀切。 目前 “老赖” 与确无财产的债务人均适用相 同的程序， 没有进行区分对待， 不仅加重了 “执行难” 的现状， 还形成了债务人可以通过隐匿、 转 移财产等途径逃避债务的不良社会导向， 形成了 “劣币驱逐良币” 的不良效应， 进而影响我国信用 制度建设进程。 法律应区别对待 “失信” 和 “失败” 的债务人， 对后者应保持一定的宽容， 给予人 訛 輲 道主义关怀和东山再起的机会。輥 2. 参与分配制度的不足。 尽管 《民事诉讼法》 在特别程序一章中规定了 “参与分配” 程序， 但 其适用条件却非常严格： （1） 主体要求。 尚未申请或者没有执行依据的债权人难以成为启动参与分 配的适格主体， 对于已经采取仲裁程序或者已经到期但尚未起诉的债权人来说显然不公， 而债务人 财产的减少对债务尚未到清偿期的债权人来说， 将来主张权利难度更大。 （2） 客体要求。 由于债务 人的责任财产已被人民法院查封、 扣押或冻结， 债权人若要对尚未查、 扣、 冻的财产申请参与分配 需要另行起诉， 这就增加了债权人的成本， 降低了清偿效率。 （3） 程序要求。 参与分配的执行效率 会因不断出现并且加入程序的债权人而大打折扣， 法院也需要重新制作分配表， 进行分配额的调 整， 浪费大量的司法资源。 由此可见， 单纯将自然人破产制度的功能分散至其他法律规定中， 不仅无法充分发挥其效用， 同时也徒增立法成本， 更从侧面反映出自然人破产制度的难以替代。 所以， 立法机关与其劳心费神 地进行 “曲线救国”， 不如因时制宜、 抛弃旧有观念， 转而直接建立自然人破产制度。 二、 自然人破产制度的价值分析 （一） 挽救债务人经济危机 在债务人无力清偿所有债务时， 破产法可以公平、 公正地实现债权人的债权和免除债务人剩余 訛 輳 进一步来说， 自然人破产制度是个 “宽恕失败、 债务清偿义务， 实现清理社会不良资产的目的。 輥 訛 许德风： 《论个人破产免责制度》， 载 《中外法学》 2011 年第 4 期。 輲 輥 訛 王新欣： 《破产法》， 中国人民大学出版社 2011 年版， 第 4 页。 輳 輥 ·23· 法治社会 2019 年第 6 期 激发创新” 的有温情和温度的制度， 能够为陷入严重债务危机的个人提供一把保护伞， 避免债务人 訛 輴 受到债权人的 “穷追猛打”， 体现了法律拯救及再生的人文关怀。輥 首先， 自然人破产制度能够保障债务人的退出路径， 保障债务人的生存权和发展权。 破产制度 不仅使得债务人能够通过合法途径从繁重负债中解脱出来， 同时还为债务人避免受到债权人的长期 干扰编织了一张安全网。 也就是说， 债务人一旦进入破产程序， 便有机会受到 “豁免财产” 和“余 訛 輵 那么， 在自然人破产制度 债免除” 等规则的保护， 在未来获得的财产也免于债权人追索的危险。輥 的保障下， 债务人通常也就不会选择藏匿或轻生， 有助于避免相关悲剧事件的发生。 其次， 自然人破产制度有利于缓解债务人的经济压力和精神压力， 保护债务人的人身和财产安 全。 在现实生活中， 债权人为保障债权得以实现， 会采用多种方式讨回债权， 甚至采取 “黑社会” 等违法暴力手段进行债务催收， 严重威胁到债务人及其家人的人身和财产安全。 如果没有自然人破 产制度， 债务人将会面对债权人永久性的追偿， 无法从债务锁链中解脱。 最后， 自然人破产制度通过对债务人的经济状况进行法律界定， 激励债务人重返社会。 “破产” 的标签可能意味着 “负债者” 和 “失败者”， 在一定程度上代表了社会对他们的否定性评价。 但是， 对于那些 “诚实但不走运” 或 “不慎但不坏” 的人来说， 自然人破产制度能够通过 “限制权利” 的 理念和规则调整债务人的行为， 促使债务人更加理性地面对市场竞争， 鼓励债务人重振旗鼓创造新 的社会价值。 （二） 避免债权人低效追偿 首先， 对处于平等地位的债权人来说， 个人破产制度有利于实现债务的公平清偿。 与执行程序 中采取的 “当事人申请主义” 不同， 个人破产制度在程序法中落实债权平等的实体原则， 确保债权 訛 輶 人能够实现集体平等受偿。輥 与此同时， 通过运用破产法律程序中个别清偿无效、 别除权等制度， 可以有效防止债务人隐藏或转移财产， 从而最大限度地维护债务人破产财产的范围。 其次， 自然人破产制度有利于节省讨债成本， 避免低效或无效追偿。 当自然人债务人发生支付 不能这一客观事实时， 通过诉讼方式来实现债权， 通常伴随着高昂的价值寻找 （财产发现） 和诉讼 成本， 而且还会造成社会资源和司法资源的浪费。 在自然人破产制度中， 由于破产限权规则的存 在， 符合条件的债权人通过破产申请即可对债务人施加还债压力， 无需耗时耗力采取措施进行追偿。 再次， 自然人破产制度可以提高信息对称度， 减少债务人财产的偏颇清偿。 在实践中， 个别债 权的提前清偿或优先分配， 意味着债权人整体利益的受损。 也就是说， 这些未经协调的单独行为， 只能使某些积极或有经验的债权人受益。 这一点正是个人破产制度中偏颇清偿无效规则和债权人会 议等集体程序能够有效避免的。 最后， 自然人破产制度有利于对债务人进行持续的监督。 在一般的执行程序中， 如果双方在债 务人无财产可执行下达成了和解协议， 那么每个债权人为了实现债权将不得不持续监督债务人的财 产状况。 在自然人破产制度中， 这些任务将会被专业的破产管理人承担， 进而减轻债权人的负担， 以便于实现利益的最大化。 （三） 改善社会经济秩序 訛 徐阳光： 《个人破产制度的人文关怀》， 载 《光明日报》 2018 年 4 月 1 日第 7 版。 輴 輥 訛 胡利玲： 《论个人破产中豁免财产范围的确定》， 载 《经贸法律评论》 2019 年第 4 期。 輵 輥 訛 Charles Jordan Tab, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 67 American Bankruptcy Law Journal 325-327 (1991). 輶 輥 ·24· 论我国自然人破产制度的设立基础 首先， 建立自然人破产制度， 有利于加速构建繁荣、 和谐的社会主义现代化国家。 一方面， 由 于自然人破产制度的适用主体限于 “诚实守信” 的债务人， 为了能享受自然人破产制度带来的政策 红利， 具备通常理性的人都会主动和自觉地注重自己的相关行为， 培养重信守义的行为习惯。 另一 方面， 自然人破产制度的重要法律效果是使债务人不再对余债负责， 反过来促使债权人在经济交往 的过程中更加注重对债务人信用的审核， 严格把控风险、 防止呆账坏账的产生， 同时也能够倒逼债 务人恪守诚信， 进而达到净化市场信用环境的作用。 其次， 建立自然人破产制度， 有利于保护企业家精神和社会创新。 党中央、 国务院明确指出， 营造企业家健康成长环境， 弘扬优秀企业家精神， 更好发挥企业家作用， 对深化供给侧结构性改 訛 輷 革、 激发市场活力和实现经济社会持续健康发展具有重要意义。輥 习总书记也强调： “广大个体私营 訛 輮 企业经营者要弘扬企业家精神， 发挥企业家作用。”輦 有研究表明， 破产成本 （bankruptcy costs） 在 企业和个体经营者应对经济危机和恢复发展中扮演着重要的角色， 同时在很大程度上影响着营商环 訛 輯 境的建设和优化。輦 我国 “大众创新、 万众创业” 政策实施以来， 各种新产业、 新模式和新业态不 断涌现， 极大地激发了社会经济活力和创造力。 但是， 部分创业者主观上创业经验不足、 商业战略 不清晰， 客观上规模小、 资金少、 技术力量薄弱， 市场竞争中出现试错比例较大、 风险高、 成功率 低的现象。 在这一背景下， 建立自然人破产机制， 有助于消除创业者的后顾之忧， 营造鼓励创新、 宽容失败的文化和社会氛围， 从而为培育企业家精神提供良好的制度环境和有效的现实激励。 再次， 建立自然人破产制度， 有利于促进市场经济繁荣和社会稳定。 当债务人大部分或者所有 的未来收入都注定要归债权人所有， 债务人主动创造财富的积极性和现实可能性将会大大降低。 债 务人自然会有 “罢工” 的动机甚至索性拒绝为了债权人的利益而工作， 转而寻求创造不会被债权人 拿走的价值。 此外， 负担过于沉重的债务可能诱发债务人自杀、 跑路， 对债务人的家庭或者利益相 关者也会造成消极影响。 因此， 法律既要正视人性的弱点， 又应具备引导人们行为的功能， 激励债 务人为自身和社会创造新的价值。 最后， 从经济学的角度来看， 设立自然人破产制度也符合帕累托最优原则。 在外部约束恒定的 条件下， 当一个人的情况改善而不使另一个人的情况变得更糟， 即符合帕累托最优原则。 如果超出 訛 輰 这一点， 任何改变都将直接导致资源分配的损失。輦 若我国一直存在 “自然人破产” 的制度性缺失， 将会加重自然人无财产可供执行案件的执行难度， 一些案件就变成了 “死结”， 人民法院无制度、 无依据处理此种情形， 长此以往只能维持案件 “空档” 前行， 大批执行案件悬而不决， 导致债权人 利益不仅难以维护， 债务人也无法解脱负债， 司法权威最终也将受到质疑。 总结起来， 自然人破产制度的核心价值不在于解决债务人经济困境这一现实， 而是为了减少债 权人和国家因未能认识到债务人支付不能而产生的无意义和破坏性的追偿。 换句话说， 人们应当正 视债务人支付不能这一客观事实， 为其提供疏导矛盾的制度出路。 在无法做到完全清偿的条件下， 相较于 “欠债还钱、 天经地义” 的传统观念， 个人破产制度不仅为债权人提供了平等受偿的程序保 訛 参见 《中共中央、 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》 （2017 年 9 月 8 日 輷 輥 发布）。 訛 《习近平致信全国个体劳动者第五次代表大会强调： 弘扬企业家精神发挥企业家作用 輮 輦 坚守实体经济落实高质量发展》， 载 《人民日报》 2018 年 1 月 23 日第 1 版。 訛 The World Bank, Doing Business 2020: Comparing Business Regulation in 190 Economies, Washington: World Group, 2019, p.34. 輯 輦 訛 Robert B. Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics, 6th edition, Pearson Education Limited, 2014, p.14. 輰 輦 ·25· 2019 年第 6 期 法治社会 障， 同时也促进了债务人的重生和再塑， 还斩断了影响社会经济发展的债务链， 对债权人、 债务人 和社会来说都具有重大意义， 应当属于一种能够为立法所接受的 “次优选择”。 三、 自然人破产制度的可行性分析 （一） 思想观念现代化 一方面， 消费观念的变化由 “量入为出” 向 “信用消费” 的转变， 为自然人破产制度的推行奠 定了思想基础。 在现代社会中， 通过银行贷款以及 “花呗” “借呗” “打白条” 和 “微粒贷” 等新型 金融信贷方式来买房购车乃至进行日常消费已经成为人们生活的常态。 有关研究报告指出， 在以房 贷为代表的中长期消费贷款增速放缓之际， 短期消费贷款呈现快速上涨趋势， 居民在教育、 文化、 訛 輱 医疗、 旅游等领域的消费金融需求正不断释放。 輦 在此背景下， 消费者升级换代的欲望非常强烈， 消费正从量向质、 从有形商品向服务层面转变， 居民消费选项也因互联网、 大数据、 云计算和物联 网大大拓展。 除此之外， 年轻人逐渐成为新兴消费群体， 其消费观念更加超前， 价格已不再是决定 消费的唯一因素， 借贷观念更易被接受。 訛 輲 我国消费金融规模快速增长， 信用消费和信用借贷业务不断攀升。輦 截至 2018 年末， 信用卡和 借贷合一卡在用发卡数量共计 6.86 亿张， 信用卡和借贷合一卡在用发卡数量共计 6.86 亿张， 同比 訛 輳 增长 16.73%。輦 换言之， “房奴” “车奴” 及 “卡奴” 就是消费观念转变的现实写照， “负翁” 在逐渐 訛 輴 成长为这个时代的消费主力和社会的主流。 但是， “有信用关系存在的地方， 就可能出现破产”， 輦 超强的信用消费和信用经济呼吁自然人破产制度的诞生。 另一方面， 法治观念的变化尤其是 “破产” 已经实现了去污名化， 为自然人破产制度的建立扫 清了思想障碍。 《企业破产法》 施行已逾十年， 累积了大量司法经验， 逐渐培育了成熟的破产观念， 对企业法人顺利退出市场竞争、 净化市场环境、 节约社会资源和实现社会发展的优胜劣汰具有重要 意义。 在此过程中， 一大批破产法官、 破产管理人和其他专业人士成长起来， 人们对于因经营失败 訛 輵 而正常退出市场竞争的经营者不再一味指责， 而是采取了适度宽容的态度。輦 与此同时， 我国港澳 台地区自然人破产制度的顺利运行， 为内地居民接纳个人破产制度营造了良好的氛围。 例如， 香港 著名影星钟镇涛曾因过度消费、 投资失败等原因至 2002 年累计负债 2.5 亿港元， 不堪重负的钟镇 涛于当年获准破产并在四年后解除破产限制， 这一典型事件促进了人们对自然人破产制度的认识和 訛 輶 接受。輦 （二） 财产登记常态化 在自然人破产中， 债务人财产范围的确定是制度起点和设立前提。 只有在债权人充分了解债务 人经济状况并确认债务人诚信的基础上， 自然人破产制度才不至于沦为 “合法” 逃债的工具。 诚 訛 清华大学中国与世界经济研究中心： 《2018 中国消费信贷市场研究》 （2018 年 12 月发布）， 知识库网： https://www.useit.com. 輱 輦 cn/thread-24427-1-1.html， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 国家金融与发展实验室： 《2019 年中国消费金融发展报告》 （2019 年 9 月发布）， 国家金融与发展实验室网： http://www.nifd. 輲 輦 cn/SeriesReport/Details/1552， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 中国人民银行支付结算司： 《2018 年支付体系运行总体情况》 （2019 年 3 月 18 日发布）， 中国人民银行网： http://www.pbc. 輳 輦 gov.cn/zhifujiesuansi/128525/128545/128643/3787878/index.html， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 自然人破产处理小组起草： 《世界银行自然人破产问题处理报告》， 殷慧芬、 张达译， 中国政法大学出版社 2016 年版， 第 2 页。 輴 輦 訛 刘冰： 《论我国个人破产制度的构建》， 载 《中国法学》 2019 年第 4 期。 輵 輦 訛 韩冰： 《香港关于个人破产制度的法律规定—— 輶 輦 —以钟镇涛破产案为视角》， 载 《人民法院报》 2013 年 5 月 10 日第 8 版。 ·26· 论我国自然人破产制度的设立基础 然， 与企业破产相比， 自然人的财产状况通常不公开， 而且与其他家庭成员的财产相混合， 很难准 确地进行区分。 在 2006 年 《企业破产法》 修订时， 部分学者和实务界人士就以配套措施不健全容 訛 輷 易导致债务人逃债为由， 质疑自然人破产制度的社会基础和实际效果。輦 然而， 经过十余年的发展， 我国的财产登记逐渐实现常态化和制度化， 为自然人破产制度的推行提供了保障。 一方面， 不动产由 “多头登记” 转为 “统一登记” 正在稳步推进落实。 在我国， “有土斯有财” “无恒产者无恒心” 和 “安家置业” 等传统观念深入人心， 而现代社会中的不动产 （主要是房屋） 訛 輮 又兼具居住保障和投资增值功能， “不动产成为绝大多数国民的主要财产形式”。輧 如果不动产权属 信息由许多不同部门掌握， 就无法实现互通共享。 为了打破不动产多头登记的混乱局面、 落实 《物 权法》 第十条中关于不动产统一登记的规定， 国务院在 2014 年颁布了 《不动产登记暂行条例》， 实 现了不动产领域的统一登记， 原国土资源部制定 《不动产登记暂行条例实施细则》 进一步细化了规则。 北京、 南京等在内的多个省市不动产登记中心推出 “不见面服务”， 实现让 “网络多跑路、 群 訛 輯 众少跑腿” 的便民服务目标， 大幅度降低当事人登记不动产的时间和精力成本。 輧 通过在跨地域、 跨行业之间实现公开和共享， 达到了不动产登记信息查询 “全城通办”、 查询结果电子证照化、 部 门间互认的程度。 总之， 人们可以通过不动产登记信息平台的查询即可实现不动产权属状态的实时 訛 輰 共享， 确定和掌握债务人的真实财产状况， 防止债务人隐匿或转移财产。輧 另一方面， 通过担保公示制度， 具备较大财产价值的动产和权利也逐渐纳入登记系统。 随着 “互联网+” 时代的推进， 动产和有价证券融资统一登记系统也紧跟潮流。 2007 年以来， 中国人民银 行征信中心先后建成了 “应收账款质押登记公示系统” 和 “融资租赁登记公示系统”， 并于 2013 年 整合为 “动产融资统一登记公示系统”， 其登记服务范围囊括应收账款质押与转让、 融资租赁、 保 证金质押、 动产抵押、 动产信托、 存货与仓单质押等十余项内容， 实现了上述动产权属的统一公示 訛 輱 与查询。輧 2019 年 10 月 23 日， 国务院公布的 《优化营商环境条例》 （国务院令第 722 号） 第四十七 条第二款明确规定： “国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统， 逐步实现市场主体在一 訛 輲 个平台上办理动产和权利担保登记。 纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”輧 在不久 的将来， 通过统一的动产和权利担保登记公示系统， 债权人以及其他有利害关系的第三人能够快 速、 准确、 便捷地查询债务人的个人财产， 有利于进一步防止债务人滥用个人破产制度来恶意逃债。 （三） 个人征信广泛化 众所周知， 自然人破产制度的建立绝不是鼓励 “欠债不还”， 而是为了保护 “诚信而不幸” 的 訛 比如， 有的反对意见认为， 自然人破产法需要良好的社会信用和明晰的个人财产登记制度为基础， 配套措施的不完善将导 輷 輦 致自然人破产制度成为债务人逃债的工具。 参见安建主编： 《中华人民共和国企业破产法释义》， 法律出版社 2006 年版， 第 279 页。 訛 尹伯成： 《“不动产登记” 与楼市运行》， 载 《社会科学报》 2015 年 1 月 15 日第 2 版。 輮 輧 訛 《基于不动产登记成果的江苏省工业用地节约集约利用研究》 课题组： 《不动产统一登记的江苏经验》， 载 《中国房地产》 輯 輧 2018 年第 13 期。 訛 有学者还主张， 立法应当加重债务人保证申报财产真实义务、 建立破产犯罪制度和破产财产举报制度， 来防止出现损害债 輰 輧 权人权益的现象。 其中， 若债务人违反财产真实申报义务， 存在隐匿财产、 欺诈、 恶意减少财产或者其他逃废债行为的， 债权人可以请求恢复按照原债务额进行清偿。 参见殷慧芬： 《破产法视野下的消费者过度负债问题》， 载 《消费经济》 2018 年第 5 期。 訛 参见高圣平： 《统一动产融资登记公示制度的建构》， 载 《环球法律评论》 2017 年第 6 期； 王娟： 輱 輧 《我国动产融资业务发展 及动产权属统一登记制度建设》， 载 《征信》 2019 年第 7 期。 訛 《优化营商环境条例》， 载 《人民日报》 2019 年 10 月 24 日第 10 版。 輲 輧 ·27· 法治社会 2019 年第 6 期 债务人。 进一步来说， 通过明确诚信价值、 建立信用标尺， 自然人破产制度具备为债务人提供低成 訛 輳 本救济和维护债权人利益的双重意义。輧 但是， 判断债务人是否诚实守信， 需要相对公平和客观的 个人信用评价体系。 值得指出的是， 近年来我国营商环境优化和社会诚信体系建设取得了巨大的发 展。 比如， 2013 年实施的 《征信业管理条例》 对促进社会信用体系建设、 规范征信活动、 引导征信 业健康发展进行了详细规定。 2016 年 12 月， 国务院办公厅印发了 《关于加强个人诚信体系建设的 指导意见》 （国办发 〔2016〕 98 号）， 将个人诚信建设的相关规定予以细化。 在中央的大力推动下， 訛 輴 各级地方政府纷纷响应号召， 积极落实个人信用体系建设的要求，輧 为征信行业的发展和社会信用 体系的建设提供了立法基础和制度保障。 同时， 个人征信系统还进一步拓宽覆盖面， 积极推动工商、 环保、 质检、 税务、 交通、 法院等 訛 輵 公共信息纳入征信系统， 加速健全个人信用信息共享体制机制。輧 截至 2018 年 8 月末， 中国金融信 訛 輶 在社会规制的层面， 还通过鼓励企业积极参与， 进一步 息数据库已为 9.7 亿自然人建立信用档案。輧 实现个人征信的社会共治。 比如， 由中国互联网金融协会和芝麻信用、 腾讯征信等 8 家市场机构发 起组建的百行征信有限公司采用了政企合作、 社会资本的投入和商业化运作的模式， 主要在传统金 融机构以外的网络借贷等领域开展个人征信活动， 进而与国家金融信用信息基础数据库形成错位发 展、 功能互补的市场格局， 能够有效弥补征信中心未能覆盖到的 “征信空白” 人群， 有利于更好地 訛 輷 遏制和整治老赖、 多头借贷的现象。輧 此外， 与传统的征信系统相比， 网络征信能够更加动态和及时地进行综合的记录和评价。 通过 网络平台搜索、 捕捉和生成， 网络征信可以非定向、 全面地获取海量信用信息， 实现精确化的信用 訛 輮 信息采集和评价， 具有数据大、 来源广、 信息全等特点。輨 易言之， 基于大数据的海量数据、 超强 的时效性等优势， 网络征信可以充分考虑目标的历史信息和当前信息进行深度挖掘、 评价， 以此获 得更全面和准确的量化信用评价结果， 从而形成更完善的个人信用收集和评价体系。 （四） “互联网+” 提供技术支持 自然人破产制度是 “一揽子” 解决全部债务的过程， 主要针对债务人的财产予以变价受偿， 同 訛 輯 时也具备执行程序的属性和特质。輨 在我国的语境下， 正是因为 “执转破” 程序的确立和推广， 才 訛 輰 使得对自然人破产制度的讨论重回立法机关和人民大众的视野。輨 具体而言， 法院通过执行查控达 到控制破产债务人财产的效果， 监督、 防控债务人少报、 隐匿甚至转移财产等欺诈行为， 维护破产 财产的完整性， 实现公平分配破产财产的目标。 但是， “执行难” 被形象、 准确地概括为以下“四 訛 参见前引輦 輳 輧 訛， 刘冰文。 輵 訛 比如， 山东省烟台市印发 《关于加强个人诚信体系建设的实施方案》 （烟政办字 〔2018〕 6 号）， 江苏省印发 《加强个人诚信 輴 輧 体系建设》 和 《全面加强电子商务领域诚信建设实施意见》， 要求到 2020 年在全省范围内建立个人诚信体系。 訛 中国人民银行金融稳定分析小组： 《中国金融稳定报告 2018》， 中国金融出版社 2018 年版， 第 90 页。 輵 輧 訛 王恩博： 《中国金融信用信息基础数据库已为 9.7 亿自然人建立档案》， 中国新闻网： http://finance.chinanews.com/cj/2018/10輶 輧 18/8653368.shtml， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 钱箐旎： 《百行征信破解 “信息孤岛” 困局》， 载 《经济日报》 2018 年 1 月 11 日第 9 版。 輷 輧 訛 吴晶妹： 《2015 展望： 网络征信发展元年》， 载 《征信》 2014 年第 12 期。 輮 輨 訛 王欣新： 《破产法 （第三版）》， 中国人民大学出版社 2011 年版， 第 3 页。 輯 輨 訛 有学者认为， “执转破” 是 “终结本次执行” 和破产程序之间的衔接规定， 我国还应当适时推动个人破产制度的建立。 参见 輰 輨 刘静： 《终结本次执行程序的反思》， 载 《首都师范大学学报 （社会科学版）》 2016 年第 6 期； 百晓锋： 《中国民事执行年度 观察报告 （2016）》， 载 《当代法学》 2017 年第 3 期。 ·28· 论我国自然人破产制度的设立基础 难”： “被执行人难找、 被执行人财产难寻、 被执行财产难动、 协助执行人难求”， 执行查控的核心 訛 輱 问题也是 “查人找物” 和 “处置财产”。輨 同样地， 法院对在个人破产中债务人财产范围的确定也需要先查再控。 然而， 法院的执行能力 本身也受制于法律法规和行政壁垒的约束， 一旦查询财产能力受限， 法院也无可奈何， 而传统的执 行查控模式具有执行信息匮乏的弊端， 法院执行工作手段相对 “原始”， 需要前往银行、 国土、 房 管等不同单位。 其中， 仅查询就要耗费大量时间、 人力和物力， 在执行信息获取上耗费的司法资源 可想而知。 面对当下债务人财产形式纷繁复杂的变化， 传统执行查控模式更是显得捉襟见肘。 在 “互联网+” 的技术支持下， 通过互联网实现法院与法院之间、 法院与其它部门之间、 法院 与不同互联网金融平台间的协作， 人民法院可以实现跨区域、 跨部门、 跨行业的财产查控 “秒杀”， 法官足不出户便可在电脑前查控被执行人的财产及变化， 充分利用了现有资源， 极大提高了执行效 力和反应力。 易言之， 网络执行查控通过 “互联网+” 的模式， 可以有效提高对债务人及其财产查 找的能力， 从而为债务人财产范围的确定和对债权人的公平清偿提供保障。 （五） 地方探索累积宝贵经验 訛 輲 美国大法官霍姆斯 （Justice Holmes） 有句名言： “法律的生命不在于逻辑， 而在于经验。”輨 习 近平总书记在中央全面深化改革领导小组第三十五次会议上明确指出： “抓好试点对改革全局意义 重大。 要认真谋划深入抓好各项改革试点， 坚持解放思想、 实事求是， 鼓励探索、 大胆实践， 敢想 訛 輳 敢干、 敢闯敢试， 多出可复制可推广的经验做法， 带动面上改革。”輨 这说明， 推动自然人破产制度 的试点， 不仅能够通过实践来检验该制度的合理性， 同时也可以为未来立法提供正反两方面的经 验。 近年来， 在推进 “执转破” 的背景下， 各级地方人民政府和法院积极展开探索， 自然人破产制 度的 “试水” 进入了快车道。 比如， 在一些破产业务经验比较丰富的地方， 已经形成了不同的发展 模式。 一是浙江模式。 在现有法律框架内， 浙江省逐步建立了与自然人破产实质功能和程序相当的替 代制度， 即 “个人债务 （集中） 清理机制”。 2016 年以来， 通过对破产企业财产和股东财产进行合 并处置、 创立执行宣誓退出机制和借鉴破产管理人制度等手段， 浙江省不断探索 “执行不能” 案件 中诚信债务人依法退出的多种途径。 2018 年 5 月 8 日， 浙江省台州市中级人民法院发布 《执行程序 转个人债务清理程序审理规程 （暂行）》， 建立强制执行程序与个人债务清理程序衔接机制， 首次确 訛 輴 立了个人债务清理 （整理） 机制。輨 2019 年 8 月 13 日， 浙江温州市中级人民法院发布 《关于个人债 务集中清理的实施意见 （试行）》 （温中法 〔2019〕 45 号）， 通过建立个人债务集中清理机制， 给诚 訛 輵 信而不幸的被执行人以重生机会。輨 2019 年 9 月 27 日， 在 “全国首例个人债务清理案” 中， 温州市 平阳县人民法院成功实现了对某破产企业股东蔡某的个人债务清理， 从而为我国自然人破产制度的 訛 陶蛟龙： 《创新执行查控机制的实践与思考》， 载 《中国审判》 2012 年第 8 期。 輱 輨 訛 Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 8 Harvard Law Review 457-478 (1987). 輲 輨 訛 《习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议强调： 认真谋划深入抓好各项改革试点 积极推广成功经验带 輳 輨 动面上改革》， 载 《人民日报》 2017 年 5 月 24 日第 1 版。 訛 王春： 《台州出台全国首个个人债务清理审理规程》， 载 《法制日报》 2019 年 5 月 14 日第 1 版。 輴 輨 訛 浙江省温州市还陆续发布了 《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》 和 《关于个人债务集中清理试点工作的情况介绍》 輵 輨 等规范性文件。 参见余建华、 温萱： 《温州出台个人债务集中清理工作纪要 府院联动推动建立个人破产制度》， 载 《人民法 院报》 2019 年 9 月 19 日第 4 版。 ·29· 2019 年第 6 期 法治社会 訛 輶 建立提供了司法实践基础。輨 二是深圳模式。 深圳市试图通过 “地方立法” 建立个人破产制度， 推动自然人破产的授权性立 法在经济特区范围内实施。 作为 “改革开放试验田” 的经济特区， 深圳不仅具备与香港仅有一河之 隔的区位优势， 而且已经进行了充分的调研和立法准备。 2014 年 9 月， 深圳市律师协会向深圳市人 訛 輷 2015 大常委会提交了 《关于提请深圳市人大率先在深圳经济特区实行个人破产制度的立法建议》。輨 年， 深圳市中级人民法院也完成了个人破产立法调研课题， 向深圳市人大常委会提交了立法调研报 訛 輮 告及 《深圳经济特区个人破产条例 （建议稿）》。輩 按照 2018 年 9 月 7 日十三届全国人大常委会公布 的立法规划， 统一适用于全国的 “个人破产法” 并未位列其中。 目前， 深圳正在积极争取全国人大 支持制订个人破产地方法规或特区法规， 建立真正意义上的个人破产制度。 2019 年 1 月， 《关于建 立个人破产制度的立法议案》 在深圳市人大正式立案。 2019 年 10 月 16 日， “第三届市场化破产国 际研讨会” 在深圳举办， 最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥表示， 最高人民法院拟批 准设立深圳、 北京、 上海破产法庭， 推动破产审判从 “专业化” 迈向 “独立化”， 支持和鼓励深圳 訛 輯 通过地方立法的方式建立自然人破产制度， 在推进试点上给予一些机制上的支持。輩 结语 《吕氏春秋·察今》 曰： “世易时移， 变法宜矣”。 在法律演化的视角下， 所有的法律条文都是外 在的具体规则， 社会基础和现实需求才是法律制度形成的决定性因素。 在自然人陷入经济困境、 资 不抵债已成事实的前提下， 对债务人进行道德 “挞伐” 的作用非常有限。 如何构建合理的法律制 度， 实现债务人保护、 债权公平受偿和社会经济健康发展的多重目标， 显然具备更大的理论和实践 价值。 自然人破产制度正是 “一揽子” 地进行个人债务清理的法律制度。 但是， 由于经济发展和立 法条件等原因， 我国自然人破产制度尚未正式建立。 随着经济、 社会和科技的快速发展， 新的消费 方式和消费理念不断更新， 社会信用体系建设和财产登记制度也得以推广。 由此可见， 阻碍自然人 破产制度落地生根的因素逐渐消除， 制定一部完整破产法典的时机已经到来， 宜及早提上立法日程。 訛 在本案中， “经债权人会议表决通过债务集中清理方案， 同意为债务人保留必要的生活费和医疗费， 自愿放弃对其剩余债务 輶 輨 的追偿权， 并同意债务人可以自清理方案履行完毕之日起满 3 年后， 恢复其个人信用。” 参见葛熔金： 《“个人破产制度” 重 要试点温州办结全国首例个人债务清理案件》， 澎湃新闻网： https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_4625328， 2019 年 10 月 25 日访问。 訛 卢林主编： 《深圳经济特区个人破产条例草案 （建议稿附理由）》， 法律出版社 2016 年版。 輷 輨 訛 池伟宏： 《企业经营者与个人破产制度》， 载 《人民法院报》 2016 年 11 月 26 日第 7 版。 輮 輩 訛 肖波： 《第三届市场化破产国际研讨会召开 輯 輩 ·30· 刘贵祥出席并致辞》， 载 《人民法院报》 2019 年 10 月 17 日第 1 版。 论我国自然人破产制度的设立基础 Abstract: Due to such historical reasons as economic development and legislative conditions, China has not yet established a bankruptcy system of natural persons. For the market participants who appear in the form of individuals, a reasonable and orderly exit mechanism is absent, and the corresponding alternative measures have defects in terms of fairness and efficiency, which further bring social problems such as the debtor’s “ running away”, debt collection violence and so on. The bankruptcy system of natural persons focuses on saving debtors in economic crisis, and at the same time, it can avoid inefficient liquidation of creditors, which is conducive to the improvement of the whole social and economic order. Under the background of the continuous development of individual business activities and consumer borrowing, there is a strong practical demand for the legislative supply of a bankruptcy system for natural persons in China. In addition, due to the renewal of consumption concept, the normalization of property registration, the promotion of personal credit system, the support of “ Internet+” technology and the accumulation of local practical experience, it is more possible to establish the bankruptcy system of natural persons in China. Key Words: Bankruptcy of Natural Persons； Self-employed Households； Consumer Debt； Individual Credit Investigation （责任编辑： 刘长兴） ·31· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 卢作峰 朱志昊 * 内容提要： 《立法法》 第七十二条第二款的 “历史文化保护” 意指对历史文化遗产进行保 护， 从法律解释的角度分析， 包括以文物与历史建筑为代表的物质形态文化遗存， 与以 《非物质文化遗产法》 第二条第一款为标准的非物质文化遗产。 历史文化具有人文性、 传 承性、 本土性、 价值性四个基本属性， 具有知识完备、 纪念教育、 认同凝聚的功能作用。 设区的市历史文化保护的法制实践更为注重其凝聚认同的功能作用， 对 “历史文化保护” 的规范含义也有所延伸。 对于这部分规范与事实之间的张力， 应当在设区的市历史文化保 护法制的意旨内采取目的性扩张解释， 同时结合地方知识理论， 在法治的轨道上进行弥合。 关键词： 历史文化保护 地方知识 文化认同 法治认同 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.004 “历史文化保护” 是 2015 年 《立法法》 修改后赋予设区的市 （自治州也可依照该权限行使） 制 定地方性法规的权限之一。 在赋予设区的市地方立法权限这一问题上， 全国人大常委会虽然 “三易 其稿”， 但对于 “历史文化保护” 仍无明确的阐释与界定。 如此一来， “历史文化保护” 这一权限的 含义与内容就显得较为模糊。 已有学者意识到 “历史文化保护” 规定的模糊性， 但仅笼统地提出大 致的含义与范围， 并没有更进一步的界定。 总体而言， 学界对于 《立法法》 修改后设区的市地方立 法权限的研究多从整体的制度规范与完善入手， 主张进一步界定其内涵与外延， 这些研究对于我们 訛 准确把握地方立法的权限有着重要的意义。譹 地方性是地方性法规最明显的特征， 要求地方立法能 真实地反映本地的特殊性， 地方立法的生命力也全在于此。 因此， 对地方历史文化保护法制的研 究， 不能仅仅局限于规范分析， 而需要更多地关注地方的实际需求与具体操作， 尤其是规范与事实 之间的联系与角力。 基于此， 本文分为四个部分： 第一部分主要从法律解释的角度出发， 分析并明 确 “历史文化保护” 的规范含义； 第二部分将关注点转移到设区的市历史文化保护的法制实践层 面， 分析地方实践视角下的历史文化保护； 第三、 四部分着重对设区的市历史文化保护规范与事实 之间的联系进行解读， 并在法治的轨道上探讨二者的角力与弥合。 * 卢作峰， 华南理工大学法学院 2017 级硕士研究生； 朱志昊， 华南理工大学法学院副教授， 法学博士。 本文受国家社科基金 项目 “改革语境下人大决定权与立法权的关系研究” （项目编号： 18BFX031） 资助。 訛 参见程庆栋： 《论设区的市的立法权： 权限范围与权力行使》， 载 《政治与法律》 2015 年第 8 期； 易有禄： 《设区市立法权的 譹 权限解析》， 载 《政法论丛》 2016 年第 2 期； 陈国刚： 《论设区的市地方立法权限—— —基于 〈立法法〉 的梳理与解读》， 载 《学习与探索》 2016 年第 7 期； 伊士国、 杨玄宇： 《论设区的市立法权限—— —兼评新 〈立法法〉 第 72 条》， 载 《河北法学》 2017 年第 11 期； 方洁： 《设区的市地方立法的范围之解释》， 载 《浙江社会科学》 2017 年第 12 期； 曾凡证： 《新 〈立法法〉 对 历史文化保护制度的完善—— —以 〈立法法〉 第七十二条为例》， 载 《人民论坛·学术前沿》 2017 年第 16 期等。 ·32· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 一、 “历史文化保护” 的规范含义 “历史文化保护” 可分为 “历史文化” 与 “保护” 两个部分。 后者本身的词义并无过多的分歧， 意指制度的规范、 主动的作为、 事后的惩罚与补救等， 模糊之处在于保护的范围。 而 “历史文化” 本身并不是一个法律概念， 也没有任何一部现行的法律法规对其进行过 “界定”。 另外， 相对于 “历史” 而言， “文化” 为后置词汇， 且更具复杂性与特殊性， 需多加揣摩。 （一） “文化” 的词源词义 谈及文化， 我们必须引述英国人类学家爱德华·泰勒 （Edward Tylor） 对文化的定义： “文化， 或文明， 就其广泛的民族学意义来说， 是包括全部的知识、 信仰、 艺术、 道德、 法律、 风俗以及作 訛 为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”譺 泰勒的文化定义影响了当时乃 至后来无数的学者， 他们褒贬不一， 从不同角度给出了自己的见解， 形成了西方世界争论不休的文 訛 化定义现象以及各派各式的文化学分支。譻 而在我国语境中， “文化” 一词具有多重涵义。 第一层即 古代意义上的文治教化。 “文” 与 “化” 同在一句子中最早见于 《易经·贲卦》： “观乎天文以察时 变， 观乎人文以化成天下。” 就词源而言， 最早将 “文化” 合而为一使用的是西汉时期的 《说苑·指 武》： “圣人之治天下， 先文德而后武力。 凡武之兴， 为不服也； 文化不改， 然后加诛。” 这里的 “文化” 与 “武兴” 相对， 指的就是 “文治教化” 的意思。 第二层是教育知识意义上的文化常识， 也即对个人而言的 “文化水平” 与 “知识程度”， 无须赘述。 第三层即是生活方式与生活要素意义 上的文化， 突出的是人的精神活动及其产品。 此种含义始于近代以来中西方的文化交流。 日本学者 将汉语 “文化” 翻译为西方语境的 “Culture”， 亦即自泰勒以降， 西方学者将文化视为人类后天习 得之物， 并从不同角度对文化作出的定义与理解。 第四层是强调无产阶级领导的马克思主义文化， 訛 意指社会的上层建筑及与之相适应的制度体系与组织机构。譼 显然， 《立法法》 中提及的 “文化” 一词， 与前两个层面上的含义并不契合。 而第四个层面的 政治与阶级因素在此表现得也并不明显， 更多的是与 《公共文化服务保障法》 《公共文化体育设施 訛 条例》 等法律法规中的 “文化” 相契合。譽 因而， 我们应当从第三个层面去理解 “历史文化” 中的 “文化” 一词。 但毕竟 “历史文化保护” 属于 《立法法》 中的条款， 我们仍需从法律解释的角度对 訛 “历史文化” 的含义与保护的基本范围加以揣摩。譾 （二） “历史文化保护” 的法律解释 从文义解释的角度来看， 在可预测的界限内， 组合起来的 “历史文化” 可理解为 “历史与文 訛 [英] 泰勒： 《原始文化》， 连树声译， 广西师范大学出版社 2005 年版， 第 1 页。 譺 訛 对此， 美国人类学家克罗伯 （Alfred Kroeber） 与克拉克洪 （Clyde Kluckhohn） 合著有 Culture: A Critical Review of Concepts 譻 and Definitions 一书， 对自泰勒以来西方的文化定义现象进行整合与分类。 国内暂无中译本， 但学界对此书内容有所介绍。 参见郭莲： 《文化的定义与综述》， 载 《中共中央党校学报》 2002 年第 1 期。 本文并不打算详细讨论西方文化理论的发展， 给 “文化” 一个明确的定义， 这本身就是一项艰巨的工作， 因而不妨直接进入我国语境， 探寻 “文化” 与 “历史文化” 的 含义。 訛 王威孚、 朱磊： 《关于对 “文化” 定义的综述》， 载 《江淮论坛》 2006 年第 2 期。 譼 訛 参见 《公共文化服务保障法》 第二条、 第十四条、 《公共文化体育设施条例》 第二条。 譽 訛 对于法律解释的目标、 方法及其运用顺序等问题， 学界观点并不统一。 本文考虑到 《立法法》 的特殊性， 采以德国学者拉 譾 伦茨与我国台湾学者杨仁寿为代表的 “折中说” 观点， 兼维法的安定性与合目的性， 以文义解释为先， 有复数解释之可能 性时， 继以结合论理解释或社会学解释。 参见 [德] 拉伦茨： 《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆 2003 年版， 第 219222 页； 杨仁寿： 《法学方法论》， 中国政法大学出版社 2013 年版， 第 142 页。 ·33· 法治社会 2019 年第 6 期 化” 和 “历史 （传统） 的文化” 两种含义。 前者意指 “历史” 与 “文化” 为拼凑式的并列关系； 后 者强调文化的历史维度。 因而我们需要转入论理解释的体系之中。 不妨先从体系解释的角度进行界定。 《立法法》 的相关条款并无助益， 反倒是在 《历史文化名 城名镇名村保护条例》 这一行政法规中有间接性的提及， 其中第七条第一款明确了申报历史文化名 訛 城、 名镇、 名村的条件。譿 可以得知， 上述文件中提及的 “历史文化” 整体而言强调的并不是 “历 史” 现象或传统， 而是 “文化” 本身的特色， 即突出的是人的生活方式、 要素及其载体， 但也并非 完全没有 “历史” 的因素。 可见， 这里的 “历史文化” 是指现仍存在的传统文化形式， 可称之为 “历史文化遗产”， 既包括保存至今的文物， 也包括保留着传统格局与风貌的历史建筑。 不过， 这里 的 “历史文化” 注重的是从文物与历史建筑等物质形态中体现出来的传统特色文化。 结合 《文物保 护法》 与 《非物质文化遗产法》 等相关法律法规的规定， 我们基本可以明确， 法律法规要保护的是 “历史文化遗产”。 从法规意义上说， 既包括以物质形态存在的文化遗存， 也包括以非物质形态存在 的文化遗产及其载体。 另从历史 （法意） 解释的角度来探讨。 这里值得注意的是， 在 《立法法修正案 （草案）》 一审 稿与二审稿中， 均未提及 “历史文化保护” 这一事项范围。 直到 2015 年 3 月 8 日所作的 《关于 〈中华人民共和国立法法修正案 （草案）〉 的说明》 才首次提及， 但也仅一笔带过。 随后， 2015 年 3 月 12 日 《关于 〈中华人民共和国立法法修正案 （草案）〉 审议结果的报告》 对这三种权限的范围有 所解释。 然而， 该报告对 “城乡建设与管理” 与 “环境保护” 的范围进行了阐释， 却没有明确 “历 訛 史文化保护” 的范围。讀 （三） 历史文化的基本属性与功能作用 尽管历史解释并没有得出 “历史文化” 的明确范围， 但经由体系解释也能大致勾勒出 “历史文 化” 的表现形式。 结合 “文化” 的语意， “历史文化保护” 的规范含义业已基本明确。 综上， 从我 国的整体语境来看， 不应简单地把 “历史文化” 理解为 “历史” 与 “文化” 的机械拼凑， 而应理解 为 “历史” 与 “文化” 的有机融合。 从文化的角度看， 文化需要历史的积淀， 即 “历史的文化”； 从历史的角度看， 历史需要文化的注解， 即 “文化的历史”。 历史文化是在人类长期的具体社会实 践中形成的各种表现形式， 其承载着人们的精神追求与价值理念， 并且因人、 地、 时、 事而异， 正 所谓 “百里不同风， 千里不同俗”。 在此种意义上， 历史文化就至少具有人文性、 传承性、 本土性、 价值性四个基本属性。 人文性强调人的存在与实践， 文化的产生与发展离不开人的存在与实践； （历史） 传承性强调历史积淀， 强调代际传承与发展； 本土性， 也可称为区域性， 突出区域的独特 因素； 价值 （取向） 性突出人的精神追求与价值选择。 同时， 历史文化具有以下三个方面的功能作用： 第一， 知识完备。 对于历史比较久远的文化遗 存， 更多地是发挥着知识完备的功能。 例如一些古城、 古建筑、 古文物等， 对它们进行保护可以为 历史学、 考古学、 人类学等学科提供充足的研究素材与资源。 第二， 纪念教育。 部分历史文化遗 产， 例如革命遗址、 伟人纪念地等， 对当代意识形态， 尤其是爱国主义和革命传统教育、 社会主义 精神文明建设等方面有着积极的作用。 要挖掘这一部分的资源并予以保护， 从而发挥历史文化的纪 訛 条件分别为： （一） 保存文物特别丰富； （二） 历史建筑集中成片； （三） 保留着传统格局和历史风貌； （四） 历史上曾经作 譿 为政治、 经济、 文化、 交通中心或者军事要地， 或者发生过重要历史事件， 或者其传统产业、 历史上建设的重大工程对本 地区的发展产生过重要影响， 或者能够集中反映本地区建筑的文化特色、 民族特色。 訛 全国人大常委会法制工作委员会国家法室编： 《中华人民共和国立法法释义》， 法律出版社 2015 年版， 第 229、 401、 410 页。 讀 ·34· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 念教育功能。 第三， 认同凝聚。 对于非物质文化遗产的保护， 设区的市在相关法规中多次提及 “社 会价值”。 这就表明其尤为注重发挥历史文化对于凝聚文化认同， 增强地区团结， 从而利于地区稳 定与发展的功能作用。 （四） 历史文化保护的基本范围 结合 《文物保护法》 《非物质文化遗产法》 以及 《历史文化名城名镇名村保护条例》 等相关法 律法规中的规定， 我们基本可以明确， 历史文化可分为存在的历史文化与消亡的历史文化。 存在的 历史文化我们可称之为 “历史文化遗产”； 消亡的历史文化在现代技术和社会资源的帮助下， 局部 得以还原与再生。 但严格地讲， 这一部分还原与再生的历史文化并不具有传承性的属性。 因此， 法 律法规要保护的 “历史文化遗产”， 既包括以物质形态存在的文化遗存， 也包括以非物质形态存在 的文化遗产及其载体。 前者以文物与历史建筑为代表， 根据存在的依附性可分为可移动文物与不可 訛 移动文物；讁 后者以 《非物质文化遗产法》 第二条第一款的规定为标准， 可分为 “传统口头文学及 其语言载体、 传统艺术、 传统技艺、 传统民俗、 传统体育和游艺” 五大类。 该条款第六项 “其他非 物质文化遗产” 为兜底条款， 下文再作探讨。 二、 “历史文化保护” 的实践延伸 上文通过词源词义以及法律解释方法基本确定了 “历史文化保护” 的规范含义， 但尽管如此， 就其具体范围而言， 并没有得到类似于 “城乡建设与管理、 环境保护” 的官方明确界定， 而只能笼 统地分为物质文化遗产与非物质文化遗产两个方面。 《立法法》 修改至今， 设区的市、 自治州陆续 制定了一系列适应地方实际需求的地方性法规。 在北大法宝法律法规库中， 以批准日期为 2015 年 3 月 15 日至 2018 年 3 月 15 日、 效力级别为设区的市地方性法规为条件进行高级检索， 得出文件共 訛 輮 计 1249 篇。輥 在这些法规不违背上位法的假定条件下， 其均属于 “城乡建设与管理、 环境保护、 历 史文化保护等方面的事项”。 结合上文 “历史文化保护” 的规范含义以及相关立法资料中对 “城乡 建设与管理、 环境保护” 范围的解释， 对这些设区的市地方性法规进行筛选， 得出涉及 “历史文化 保护” 的共计 84 篇。 需要指出的是， 风景名胜本应属于环境保护的内容， 但很多风景名胜区拥有一定数量的人文资 源。 部分设区的市地方性法规将此部分人文资源的保护写入到风景名胜区保护条例当中。 例如在 《泰山风景名胜区生态保护条例》 第二十六条中， 就明确了泰山景区人文资源包括： 不可移动文物、 可移动文物、 文化景观、 非物质文化遗产及其表现形式的附属物等。 在这些地方性法规中提及到的 人文资源， 实际上与历史文化的规范内容基本相一致。 所以风景名胜区保护条例属于环境保护与历 訛 輯 史文化保护的综合形态。輥 訛 当然， 对文物的分类也有其他依据。 例如， 依据存在的位置可分为地上文物与地下文物； 依据收藏或认定的权威性可分为 讁 官方文物与民间文物； 等等。 本文以 《文物保护法》 第三条的分类为标准。 訛 因中国人大网法律法规库的高级检索功能无法精确到设区的市地方性法规， 数据整理自北大法宝法律法规库网： http://www. 輮 輥 pkulaw.com/law/adv/lar， 2018 年 7 月 20 日访问。 其中现行有效的 1225 篇， 失效 1 篇， 已被修改的 19 篇， 尚未生效的 4 篇。 依据 《立法法》 第八十二条第三款， 设区的市人民政府亦可制定涉及历史文化保护的地方政府规章， 但因其位阶较低， 不 纳入本文考察的范围内。 訛 鉴于并非所有的风景名胜区都有人文资源， 且人文资源保护在具体的风景名胜区保护条例中并不占主导地位， 本应将相关 輯 輥 的风景名胜区保护条例视为 “环境保护” 的内容。 但我们在探究设区的市历史文化保护的法制实践时， 无疑需要把这一部 分内容纳入到考察范围内。 另外， 尽管古树名木属于历史文化名城保护的一部分， 但就其性质而言， 归为 “环境保护” 的 内容更为适宜。 ·35· 2019 年第 6 期 法治社会 按照这 84 篇涉及到 “历史文化保护” 的设区的市地方性法规调整对象的相似程度， 结合 “历 史文化保护” 的规范含义， 对其进行整理后可得出如下表格： 表1 设区的市历史文化保护法规分类汇总表 （单位： 篇） 存在形式 文件调整对象 文件总数 文化遗存整体 12 文物 7 历 历史建筑 12 史 非物质文化遗产整体 10 传统技艺、 医药和历法 4 遗 其他非物质文化遗产 2 产 特定文化遗产 7 历史文化名城名镇名村 10 古城古镇古村落 8 风景名胜 12 物质形态 文 化 非物质形态 综合形态 合计 31 16 37 可见， 整体而言， 这些设区的市地方性法规均可在上位法中找到相应的依据与归属， 但有所延 伸。 首先， 以物质形态存在的历史文化遗产， 不再局限于文物与历史建筑， 部分尚未被认定为不可 訛 輰 移动文物与可移动文物的文化遗存， 在部分设区的市地方性法规中均予以保护。輥 其次， 非物质文 化遗产也延伸到了地方饮食文化、 民族语言文字整体等。 然而， 这并不能直接归类为 《非物质文化 訛 輱 最后， 遗产法》 第二条第一款的前五项， 只能暂且归入到第六项的 “其他非物质文化遗产” 之中。輥 訛 輲 工业文化遗产、 煤矿文化遗产等经济因素占主导地位的文化形态也在其中。輥 基于对严谨性的追求， 我们仍需进一步挖掘部分法规与条款背后的因素。 比如说， 在 《博尔塔拉蒙古自治州语言文字工作 管理条例》 中就突出了对民族语言文字的管理与保护， 应如何理解民族语言文字成为历史文化的一 部分？ 再如， 《非物质文化遗产法》 中第四条 “保护非物质文化遗产， 应当注重其真实性、 整体性 和传承性， 有利于增强中华民族的文化认同， 有利于维护国家统一和民族团结， 有利于促进社会和 谐和可持续发展” 的规定， 在设区的市、 自治州历史文化保护法规中更加得以强调， 应如何理解诸 多文件中提及的文化形态的 “社会价值”？ 凡此种种规范与事实之间的张力， 无疑需要特定知识理 论以及方法论的支撑与整合。 訛 此为设区的市文物保护典型的做法， 也即对于那些尚未被官方认定为文物的文化遗存同样予以保护， 已被认定为文物的， 輰 輥 适用 《文物保护法》 等上位法的规定。 参见 《南平市朱子文化遗存保护条例》 《赤峰市红山文化遗址群保护条例》 等。 訛 参见 《福州市闽菜技艺文化保护规定》 《博尔塔拉蒙古自治州语言文字工作管理条例》。 輱 輥 訛 参见 《保定市工业遗产保护与利用条例》 《黄石市工业遗产保护条例》 《辽源市煤矿文化遗产保护条例》 《铜陵市工业遗产保 輲 輥 护与利用条例》。 本文认为， 前两篇法规中对 “遗产” 和 “遗存” 的含义有所混淆， 以物质形态存在的文化遗产即为 “文化 遗存”， 包括遗迹、 史迹、 遗址、 遗物等。 ·36· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 三、 对实践延伸的解读与弥合 （一） 从现实问题到理念阐释的需求转向 基于 “折中说” 的立场， 我们仍需考虑立法者的意图。 从上文提及的立法文件分析， 对于缘何 赋予设区的市地方立法权及明确其范围的问题， 我们至少可以从以下两个方面解答： 一方面即是笼 统的 “既要依法赋予所有设区的市地方立法权， 以适应地方的实际需要， 又要相应明确其地方立法 权限和范围， 避免重复立法， 维护国家法制统一”； 另一方面则是针对代表们提出的建议， 总结归 纳出修正案草案规定的三类权限， 冀以基本涵盖此前较大的市已制定的地方性法规涉及的领域， 并 使之继续有效。 换而言之， “历史文化保护” 是较大的市在 《立法法》 修改前业已拥有的权限， 2015 年 《立法法》 的修改在这个问题上只不过是赋予并明确了设区的市地方立法权限， 扩大拥有地 方立法权的城市覆盖面， 从而满足地方实际发展需求而已。 既然如此， 对于历史文化保护原因的探寻， 我们就可以在更早前的其他文件中略窥端倪。 例 如， 国务院在 1982 年批复的关于第一批历史文化名城的请示时就有所提及： “在城市规划和建设过 程中不注意保护历史文化古迹， 致使一些古建筑、 遗址、 墓葬、 碑碣、 名胜遭到了不同程度的破 訛 輳 而近年来， 我们也切身感受到部分城市 坏， ……使城市和文物古迹的环境风貌进一步受到损害。”輥 仍然过度谋求地方经济发展， 在经济利益的驱使下， 规范震慑力并不够强硬， 对历史文化遗产的保 护可谓心有余而力不足。 可见， 国家对历史文化遗产进行保护正是缘起于其在城市的现代化过程中 受到了极大的冲击与侵蚀。 显然， 上文分析着重的是现实中的需求， 表现为被动意义上的回应式制度规范。 随着地方历史 文化保护法制实践的发展， 部分专家团体、 社会组织开始零星地呼吁加大对历史文化遗产的保护力 度， 并强调历史文化遗产是一种 “公共产品”， 承载着集体记忆与情感寄托， 主张社会公众的参与 能够增加民众对地方文化的认同， 促成与地方政府的对话机制等。 《非物质文化遗产法》 第四条的 “增强文化认同、 维护民族团结” 等字眼， 在各设区的市历史文化保护的法规文件中不断被提及。 从目的解释上看， 业已显露出 “历史文化保护” 的理念输出需求。 质言之， 设区的市、 自治州对于 “历史文化保护” 的需求不再满足于现实的保护， 而转向理念层面的主动阐释。 结合前文分析， 实 践中有所延伸的部分更为关注和突出历史文化的认同凝聚功能， 即希望通过 “历史文化保护” 实现 维系文化记忆、 满足情感寄托的愿景。 部分地方政府也切实以 “文化认同” 为动力去开展历史文化 訛 輴 遗产的保护工作。輥 这一需求的转变是设区的市对历史文化保护规范含义有所延伸的最主要原因。 进一步而言， 地方历史文化保护法制实践中有所延伸的部分， 尤其是非物质文化遗产部分， 很大程 度上源自于历史文化的价值性， 也即其中存在的情感因素与精神追求。 （二） 对延伸部分的目的性扩张解释 若对 “城乡建设与管理、 环境保护、 历史文化保护等方面的事项” 中的 “等” 字， 以及 《非物 质文化遗产》 第二条第一款第六项兜底的 “其他非物质文化遗产” 采取严格的限缩解释， 既不能满 足地方的实际需求， 也会导致一大批地方性法规因违反上位法而失效， 对社会主义法律体系造成极 訛 参见 《国务院批转国家建委等部门关于保护我国历史文化名城的请示的通知》。 輳 輥 訛 蔡天抒、 袁奇峰： 《以 “地方文化认同” 为动力的历史文化遗产保护》， 载 《国际城市规划》 2017 年第 2 期。 輴 輥 ·37· 法治社会 2019 年第 6 期 訛 輵 大的冲击， 这并非明智之举。輥 上文通过法律解释明确了历史文化的基本属性、 功能作用与保护的 基本范围。 在此基础上， 本文认为采取目的性扩张解释并不失为一种行之有效的方法。 “所谓目的 性扩张， 系指对法律文义所未涵盖某一类型， 由于立法者之疏忽， 未将之包括在内， 为贯彻规范意 訛 輶 历史文化保护的 “规范意 旨， 乃将该一类型包括在该法律适用范围之内之漏洞补充方法而言。” 輥 旨” 就应然地包含了历史文化的基本属性与功能作用， 因为这正是其获得法制保护的前提与意义。 只要其能体现历史文化的基本属性， 符合历史文化保护的规范意旨， 理应纳入到法制保护的范围之内。 （三） 地方知识： 规范与事实之间张力的弥合理论 前文提及的 《关于 〈立法法修正案 （草案）〉 审议结果的报告》 中对 “历史文化保护” 范围的 缺漏， 是一种能力性错误， 抑或是立法者故意而为之？ 若如部分专家与社会组织所说的那样偏重于 社会效果与目的去考量 “历史文化保护”， 这不正是在论理解释之外给社会学解释留下的空间吗？ 或许经由社会学解释能将地方历史文化保护的实践延伸弥合起来， 从而赋予其更大的生命力。 此种 思考略有天马行空之嫌， 但这无疑打开了 《立法法》 修改后的 “历史文化保护” 研究的新思路。 既 然分布较为零散、 力量较为微弱的社会组织无法完全承担起历史文化遗产保护的重任， 设区的市运 用 “历史文化保护” 这一立法权限就可以弥补政府的缺位， 从而通过法制的实践阐释价值理念， 凝 聚地方共识， 维护地方秩序， 增强文化认同， 在现有法律法规制度的框架内衍生法治认同进而裨益 于法治建设。 如果依葛洪义教授的观点， 将地方法制视为一种 （法治） 方法论的话， 设区的市历史 訛 輷 文化保护法制就是一个典型的研究素材与发生进路。輥 上述问题的关键点就在于， 如何认识法律， 或者更确切地说， 如何看待地方历史文化保护所立 訛 輮 之法。 “将地方法制作为方法论， 就需要超脱旧的法律观念的束缚， 对法律持一种更开放的态度。”輦 在西方的文化定义理论中， 有一派尤为重视和强调 “生活方式 （文化） 主观独特性”， 其以美国人 訛 輯 类学家克利福德·格尔茨 （Clifford Geertz） 为代表。輦 对这种文化观、 法律观加以理解与吸收， 有助 于我们打开历史文化保护这一地方法制现象的理念阐释进路。 受韦伯的影响， 格尔茨同样认为 “人 訛 輰 是一种悬挂在由他自己织成的意义之网中的动物， 而我所谓的文化就是这些意义之网。”輦 在文化人 类学的理论基础上， 格尔茨将法律视为文化的一部分， 主张并确切在使用 “深度描绘” 的方法深入 研究人类有史以来的各种文化现象， 包括人类物质的和精神的活动方式。 格尔茨提出， 法律是一种 地方性技艺， 凭借着地方知识 （local knowledge） 来运作， 并认为 “不论在这里、 那里或是任何地 訛 輱 方， 法律都是对真实加以想象的独特方式之一部分”。輦 格尔茨甚至主张法律本身就是地方知识， 而 非无地域界限的通则， 是社会生活的建构而非反映， 或者说不仅仅是反映； 比较法研究应当坚持文 化翻译的观点， 尽管其相当不正统。 坚持这种研究路径的原因， 就在于其能使法律与其他诸如道 德、 艺术、 科学、 宗教、 历史等伟大的人类生活文化形态重新结合， 而不埋没于后者之中， 或者成 訛 对此， 官方的指导性意见是 “等内” 的限缩解释， 时任全国人大法工委主任李适时主张 “不宜再作更加宽泛的理解”。 参见 輵 輥 李适时： 《全面贯彻实施修改后的立法法》， 载 《中国人大》 2015 年第 21 期。 訛 杨仁寿： 《法学方法论》， 中国政法大学出版社 2013 年版， 第 150-151 页。 輶 輥 訛 葛洪义： 《作为方法论的 “地方法制”》， 载 《中国法学》 2016 年第 4 期。 輷 輥 訛 葛洪义： 《“地方法制” 的概念及其方法论意义》， 载 《法学评论》 2018 年第 3 期。 輮 輦 訛 也有学者将其译为克利福德·吉尔兹， 其代表著作为： 《文化的解释》， 韩莉译， 译林出版社 2014 年版； 另一本为 《地方知 輯 輦 识： 阐释人类学论文集》， 杨德睿译， 商务印书馆 2016 年版。 该书此前另有王海龙、 张家瑄译本： 《地方性知识： 阐释人类 学论文集》， 中央编译出版社 2000 年版。 本文以杨德睿译本为准。 訛 [美] 格尔茨： 《文化的解释》， 韩莉译， 译林出版社 2014 年版， 第 5 页。 輰 輦 訛 [美] 格尔茨： 《地方知识： 阐释人类学论文集》， 杨德睿译， 商务印书馆 2016 年版， 第 288 页。 輱 輦 ·38· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 訛 輲 为后者强大建构力量下的附属奴隶。輦 而在中国， 梁治平先生很好地继承和发展了格尔茨的文化观与研究方法， 其基本立场就是 “用 訛 輳 法律去阐明文化， 用文化去阐明法律”，輦 同样视法律为文化的一部分。 他认为， 法律本质上就是一 种符号， 既具有解决问题的功能， 也秉持着传达意义的性质。 在此后对中国传统法律文化的研究 中， 梁治平先生更加注重的是法律的文化意义， 或者说是 “制度的文化性格”， 总是在追问着法律 訛 輴 他在 《法律的文化解释》 一文中说到： 安排背后的 “根据”。輦 法律是被创造出来， 而且， 它是在不同的时间、 地点和场合， 由不同的人群根据不同的想法创 造出来的。 人在创造他自己的法律的时候， 命定地在其中贯注了他的想象、 信仰、 好恶、 情感和偏 见， 这样被创造出来的法律固然可以是某种社会需求的产物， 但是它们本身却也是创造性的。 着眼 于前一方面， 不同社会中的不同法律可能被发现履行着同样的功能， 甚至分享某些共同的原则， 而 由后一方面我们看到， 发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向， 它从总体上限制着法律 訛 輵 （进而社会） 的成长， 规定着法律发展的方向。輦 显然， 两位学者对于法律的理解立场相当鲜明。 前者站在文化人类学的视角下看待法律， 后者 站在比较法律文化的视角下看待法律， 都将现实的或历史的法律视为文化的印记， 视为特定区域内 普遍的社会需求和人民主动选择、 创造的产物。 这种法律 （文化） 观可从理论的角度有效弥合设区 的市历史文化保护规范与事实之间的张力。 同时对于我们从理念阐释、 凝聚认同的层面去理解设区 的市历史文化保护立法， 乃至整个地方法制实践， 有着极大的思路裨益。 四、 设区的市历史文化保护的法治化思考 （一） 文化认同与法治认同的连通 设区的市历史文化保护的法制实践应以理念阐释、 文化认同为动力， 进而培育法治认同。 文化 具有区域性， 是特定区域内人民经过长期实践选择的产物， 它表达着人民特定的社会需求与精神理 想。 对地方历史文化进行保护， 是对该区域内人民集体记忆与精神寄托的保护， 是对自身历史文化 的不断阐释， 维系着人民内心的文化认同。 设区的市历史文化保护所立之法， 不同样如此吗？ 因 而， 对于 “历史文化保护” 这一地方立法权限， 就不应停留在纸面上刻板的制度规范， 也不应仅仅 将其作为解决现实问题的职权方式。 我们更应当着重与突出凝聚地方人民文化认同的目的， 并以之 为动力， 不断阐释与传承自身文化特色。 民族身份乃是个体与生俱来的， 一个人从出生开始， 就接 受着本民族本区域文化风俗的熏陶。 尽管在现代化冲击和文化多元的时代背景下， 这种区域文化的 熏陶与影响也是不容忽视的， 甚至显得尤为珍贵。 而公民则是一种政治身份， 如果其在政治、 法律 的框架内能够很好找到自我的文化认同感与民族归属感， 文化认同便会逐渐升华为一种法治认同。 所谓法治认同， 即是指 “公众对制定得良好的法律的普遍认可和接受， 是指公众通过实践经验和理 性对法律进行评判， 因法律顺应公众的价值期待、 满足公众的需要， 公众从而认可法律、 尊重和信 訛 輶 任法律、 愿意服从法律的过程”。輦 此种认同衍生的进路可公式化表达为： 訛 参见前引輦 輲 輦 訛， 格尔茨书， 第 218-219 页。 輱 訛 梁治平： 《法辩》， 广西师范大学出版社 2015 年版， 第 1 页自序。 輳 輦 訛 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐—— 輴 輦 —中国传统法律文化研究》， 商务印书馆 2013 年版， 第 3 页。 訛 梁治平编： 《法律的文化解释》， 三联书店 1998 年版， 第 54 页。 輵 輦 訛 李春明、 王金祥： 《以 “法治认同” 替代 “法律信仰”—— 輶 輦 —兼对 “法律不能信仰” 论题的补充性研究》， 载 《山东大学学报 （哲学社会科学版）》 2008 年第 6 期。 ·39· 2019 年第 6 期 法治社会 历史文化 → 文化认同 → 历史文化保护法制 → 法治认同 如此一来， 设区的市历史文化保护法制就很好地阐释了地方法制的法治方法论意义： 在凝聚地 方文化认同的同时， 也使得公民的法治认同感油然而增。 设区的市历史文化保护法制实际上成为了 打通文化认同与法治认同连接的方式， 由历史文化而来的文化认同感也就成为了法治建设的非制度 性支撑。 而且， 这种由文化认同感与法治认同感而生的政治正当性， 显然要比 “城乡建设与管理、 环境保护” 这两个方面来得更为迅速与牢固。 （二） 弥合理论与路径选择的困境 本来， 格尔茨对 “地方知识” 的理解与倡导是为了破除西方人类学界长期以来的 “自我中心” 思想， 向那种忽视或削弱文化独特性与多样性的社会思潮发出挑战， 并主张 “把社会现象置于当地 訛 輷 但也有学者尖锐地指出， 格尔茨为提高 “地方知识” 获取准确度而 的认知架构之中以寻求解释”。輦 提出的 “意义协商” 程序由于缺少必要的认识导向， 缺少一个较为明确的目标与准则， 极易由 “我 族中心观念” 演变为另一种本质相同的 “他族中心观念”； 甚至由于部分学者过度沉迷于 “内部视 角” 而丧失了独立的批判力， 其结果便是对 “地方知识” 无原则的肯定与理解； 更有甚者， 某些带 有地方保护主义思想的政治家会自觉或不自觉地利用这些被 “精心” 创造出来的 “地方知识” 及其 訛 輮 衍生的文化认同来强化自治或者分立的合法性。輧 同样， 梁治平的文化解释研究也受到其他学者类似的质疑。 梁治平在早期， 即二十世纪八十年 代末， 在以 《寻求自然秩序中的和谐》 一书为代表的中国法律文化研究中， 从以 “辨异” 为基本分 析进路的 “文化类型学” 出发， 根据西方的 “文化类型” 对中国的 “文化类型” 加以一定程度的型 构或评价， 对 “中国文化类型” 和作为 “大传统” 的中国国家法基本秉持着批判与否定的态度， 主 张移植西方现代的 “文化类型” 以取代中国固有的 “文化类型”。 第一阶段的 “中国法律文化研究” 实际上是在强调法律文化的功能维度， 而不是格尔茨等人所主张的意义维度。 而在第二阶段的 “法 律文化解释” 中， 也涉及到解释者主观理性的限度， 即对法律， 对文化的解释能否做到不偏不倚、 訛 輯 完全客观的问题。輧 这种质疑与分析是有一定的依据的。 质言之， 文化解释的理论也极易演变成一 个带有 “他族文化中心” 色彩的解释， 极易造成对自身文化的刻板理解。 同时， 文化解释理论对解 释者提出了极高的要求， 即使解释者可以同时做到不自诩维持中肯立场， 也不以客观的理论相标 榜， 但至少不能利用这种方法去满足文化解释以外的目的。 这些理论与路径选择会产生一种逻辑上的困境， 这值得中国这样一个统一多民族国家去深刻反 思设区的市历史文化保护的法制实践。 换而言之， 尽管注重理念阐释的地方历史文化保护法制， 对 于凝聚地方共识， 增强文化认同， 从而衍生法治认同有着极大的裨益—— —这也是作为法治方法论的 地方法制最为典型的进路。 但是， 它可能致使设区的市历史文化保护法制误入歧途， 乃至整个地方 法制实践偏离法治国家的轨道。 历史文化的区域性无疑需要更熟悉地方实际需求的地方人大与政府 成为历史文化保护的优先主体。 然而， 能力是一个中性概念， 仍需提出一种休谟式的提问： 能否迳 而由实然推导出应然？ 如果缺乏相关的伦理或者上层管制的规则， 能力可能会遭到故意的误用。 这 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 格尔茨书， 第 9 页。 輱 訛 王邵励： 《“地方性知识” 何以可能—— 輮 輧 —对格尔茨阐释人类学之认识论的分析》， 载 《思想战线》 2008 年第 1 期。 訛 邓正来对梁治平的法律研究按时间顺序分为中国法律文化研究、 法律文化解释、 清代习惯法研究三个阶段， 并加以评判。 輯 輧 参见邓正来： 《中国法学向何处去 （续） —对梁治平 —— “法律文化论” 的批判》， 载 《政法论坛》 2005 年第 4 期。 ·40· 规范与事实之间： 设区的市历史文化保护解读 种由对问题的熟悉度而产生的治理能力， 能否在注重理念阐释的历史文化保护地方立法上合理地运 用？ 是否会产生误用， 甚至是非善意的运用？ 另外， 从这种文化认同与法治认同逻辑发展的线索来看， 会带来如此一种认同困境： 通过地方 历史文化保护日积月累的法制实践， 当地人民群众内心对该地区历史文化与法律制度的认同感， 可 能会远超于对中国整体历史文化与法律制度的认同感。 由文化认同衍生而来的法治认同， 由于历史 文化先天的区域性， 也会刻上区域的烙印。 中央的政治正当性， 或者说权威性在此意义上也就产生 了式微。 换而言之， 地方社会中普遍存在的以民俗习惯等形态体现出来的文化小传统， 及其通过地 方历史文化保护法制实践所阐释的共同理念得到了极大的维系与认同。 此消彼长， 从国家主流规 则、 制度安排以及秩序观念等形式表现出来的文化大传统却日益淡化。 正如格尔茨的 “地方知识” 有可能被怀揣地方保护主义甚至是地方分治企图的政治家利用一样， 设区的市历史文化保护法制实 践所阐释的理念与文化认同， 如果缺乏检验认识结果的客观性标准， 或者缺乏一种必要的认识论， 同样可能会导致中央认同感的式微与地方认同感的强化。 这种认同困境或者就不再是将地方国家机 訛 輰 关的权力纳入规则与制度框架内所能解决的， 因其涉及到政治正当性的问题。輧 这对于大国治理而 言， 并非是一个令人欣喜的现象。 尽管这种困境只是理论逻辑推演的结果， 但毫无疑问， 这种可能 性是学界， 尤其是地方法制学界， 乃至实务界必须重视并加以防范的。 （三） 法治化展望 如何处理好不同区域法治文化， 乃至区域法治文化与国家法治文化之间的关系， 是区域法治理 訛 輱 论的主要议题之一， 学界为此也提出了诸多可行的观点， 限于篇幅， 不再论述。輧 本文认为， 在全 面建设社会主义法治国家的时代背景下， 为防范上述困境的发生， 各设区的市、 自治州在历史文化 保护的法制实践中要重点处理好以下三对关系： 第一， 情感与理性的关系。 历史文化具有人文性与价值性， 其中不可避免地存在着诸多情感因 素与精神追求。 认同凝聚离不开情感， 法制保护离不开理性。 能否恰如其分地处理情感与理性的关 系， 或者能否理性地表达历史文化中的情感因素， 是设区的市历史文化保护法制的核心要旨。 这在 很大程度上也决定着设区的市历史文化保护法制建设的成败。 第二， 区域文化与中华文化的关系。 历史文化具有区域性， 但必须清楚地认识到， 各地方独特 的历史文化同时也是中华文化不可分割的一部分。 作为 “地方知识” 主要表现形式的地方民俗习惯 与技艺文化， 带有明显的区域性特征， 但无论是文化大传统还是文化小传统， 都对法治建设有着深 刻的影响。 设区的市历史文化保护的法制实践， 应当在中华传统文化大格局的统领下彰显地区独特的 文化传统。 尤为重要的是， 要彰显文化传统的实践理性精神， 并将其有机融合到民众的日常生活之中。 第三， 区域法治与国家法治的关系。 我国幅员辽阔， 民族众多， 各地方发展的差异性与不平衡 性也决定了我国法治建设的渐进性。 “区域法治发展是国家法治发展进程在一定区域内的具体的历 史的展开”， 因而也不存在一个脱离法治中国整体建设进程而孤立存在的特定区域法治。 可以说， 訛 葛洪义教授曾指出， 如何将地方国家机关的权力纳入规则与制度框架内， 是地方法制研究迫切而重要的议题。 参见前引輥 輰 輧 訛， 輷 葛洪义文。 本文认为， 如何处理好在设区的市历史文化保护法制认同衍生的进路中产生的认同困境与正当性问题， 比起地 方权力的制约更为重要。 訛 参见蔡宝刚： 《法律是从 “土地” 中长出来的规则》， 载 《法制与社会发展》 2014 年第 4 期； 公丕祥： 《区域法治发展与文 輱 輧 化传统》， 载 《法律科学》 2014 年第 5 期； 夏锦文、 陈小洁： 《区域法治文化： 意义阐释、 运行机理与发展路径》， 载 《法律 科学》 2015 年第 1 期等。 ·41· 法治社会 2019 年第 6 期 訛 輲 区域法治与国家法治是一个相辅相成、 不可分割的 “法治共同体系统”。輧 因而， 设区的市通过历史 文化保护法制实践， 凝聚地方文化认同， 衍生法治认同， 同样是一个裨益于社会主义法治国家整体 建设的进程。 总而言之， 结合地方知识理论可在目的性扩张解释之外有效地弥合设区的市历史文化保护规范 与事实之间的张力， 同时借由设区的市历史文化保护的法制实践连接文化认同与法治认同， 但需警 惕此种弥合理论与法治进路带来的逻辑困境。 设区的市历史文化保护的法制实践， 需要关注地方需 求， 注重理念阐释， 更需要在国家整体法治建设下展开。 Abstract: The term “historical culture protection” in Article 72, paragraph 2, of the Legislative Law means the protection of historical culture heritage, which is analyzed from the point of view of legal interpretation, including the material form and cultural heritage represented by cultural relics and historical buildings, and the intangible cultural heritage standardized by Article 2, paragraph 1, of the Intangible Cultural Heritage Law. Historical culture has four basic attributes: humanism, inheritance, localism and value and has the function of complete knowledge, memorial education and identity cohesion. The legal practice of historical culture protection in cities with districts pays more attention to its function of identity cohesion and extends the normative meaning of “ historical culture protection”. Facing the tension between norms and facts, we should adopt a method of expanding explanation within the purpose of legal system of historical culture protection, and combining the theory of local knowledge, bridging it on the track of the rule of law. Key Words: Historical Culture Protection； Local Knowledge ； Culture Identity ； Rule of Law Identity （责任编辑： 卢护锋） 訛 公丕祥： 《法治中国进程中的区域法治发展》， 载 《法学》 2015 年第 1 期。 輲 輧 ·42· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 潘润全 * 内容提要： 探望是家人亲属之间情感沟通的重要方式， 但理论和实践对探望权都未形成体 系化认识。 除了 《婚姻法》 第三十八条规定的狭义探望外， 广义探望还包括隔代探望、 其 他亲属探望以及其他探望， 各种探望的基础差异较大， 并不是所有见面交流都具有强制 性、 司法干涉的必要性。 狭义探望权的强制性不仅仅是感情需求， 更有以抚养、 管教及赔 偿义务等为内容的亲权基础， 所以需要司法干涉； 隔代探望更多为满足 （外） 祖父母的感 情需要， 而非儿童利益最大化， 所以司法干涉需增加未成年人父母一方死亡、 丧失监护能 力或老人失独等更多条件； 其他亲属探望则更多基于感情需要， 但这种感情弱于狭义探望 与隔代探望， 司法强制保障的必要性更低； 其他探望则多基于情谊， 属于道德调整范围， 即便以规范性文件加以明确， 也仅具有倡导性而无强制性。 对探望权的体系化认识可能会 对 《民法典各分编 （草案）》 中相关条文的修改完善有所帮助。 关键词： 民法典 反思 重识 探望权 体系化 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.005 “法律的生命不在逻辑， 而在经验”， 这是英美法系的逻辑与经验之谈， 但对成文法国家而言， 法律规则的制定与适用需要同时兼顾逻辑与经验， 因为逻辑周延可保障法的可预见性， 而经验可欲 可保障法的可接受性。 现有探望权规则备受诟病的重要原因既有逻辑不周延， 更有难以回应实践之 需的尴尬， 不仅难以适用新出现的隔代探望等问题， 还难以让公众所理解和认同。 如何将法律的构 造与民间习惯相适应是摆在立法者面前的重大挑战。 一、 问题提出： 探望权规则所面临的新挑战 以往对探望权的研究未能将权利与感情相分离， 甚至试图引进儿童利益最大化原则等将二者混 为一谈。 《婚姻法》 第三十八条规定的探望权与 《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民 法通则〉 若干问题的意见 （试行）》 （以下简称 “民通意见”） 中第一百五十八条规定的离婚后父母 监护主体责任密切相关， 探望是监护人行使其监护权的前提， 并不一定是为满足个人情感需求， 而 隔代探望更多是为满足个人情感需求。 在互联网时代， 虽然亲属之间可以通过视频聊天感受对方的面貌和声音， 但这可能难以实现人 * 广州松田职业学院法律专任教师。 本文系国家社会科学基金青年项目 “《民法总则》 与公司决议制度适用对接问题研究” （项目编号： 18CFX045） 的研究成果。 ·43· 2019 年第 6 期 法治社会 与人之间情感的真切沟通， 与面对面的交流存在较大差别。 人们之间见面越来越少的现实导致面对 面的交流方式或成为稀缺资源， 这在较为亲密的亲属之间表现尤甚。 如何实现与保障亲属见面需求 成为立法及司法中的难题。 虽然 《婚姻法》 第三十八条解决了离婚后父或母与未与之同居的子或女 之间见面的问题， 但又引发了 “隔代探望”、 其他亲属探望以及对非婚生子女的探望等新问题； 虽 然目前一些司法解释刚性化解了 “隔代探望” 的法律障碍， 但又引发了一些经验与逻辑上的新问题。 以往理论及实践中对 “隔代探望” 等问题是从 《婚姻法》 第三十八条出发， 试图将探望权适用 于更多场景以及更多主体。 虽然在这种研究的影响下， 2015 年 《最高人民法院关于当前民事审判工 作中的若干具体问题》 （以下简称 “民事审判意见”） 中予以了回应， 即祖父母或外祖父母代替已经 死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时， 可根据 《婚姻法》 第二十八条赋予其探望权。 但这仍然 没有能够解决探望权主体边界以及其他场景中探望子女的问题， 比如 （外） 祖父母可以探望后， 姑 姨伯叔舅等其他亲属难道就不能探视侄子、 侄女、 外甥或外甥女了吗， 隔代亲可以探望， 非婚生子 女父母可否探望， 未离婚但长期分居的情况下， 未与子女同居的父或母是否有权探望子或女， 享有 探望权的主体边界应如何确定， 等等。 随着对儿童利益最大化的重视， 也有学者试图另辟蹊径从这 一角度出发解决隔代探望等问题。 2018 年 《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制 改革的意见 （试行）》 （以下简称 “家事审判意见”） 规定 “家事调查员可征询八周岁以上的子女对 抚养事项及探望事项的意愿和态度”。 这似乎更强调子女具有接受或拒绝他人探望的选择权， 但并 未解决探望主体本身与场景的问题， 而且实践中子女拒绝他人探望对判决影响很小。 《民法典各分编 （草案）》 （一审稿） （以下简称 “一审稿”） 中第八百六十三条照搬了 《婚姻法》 第三十八条， 第八百六十四条关于隔代探望的规定仍然试图通过扩大探望权适用范围来解决这一问 题， 即参照第八百六十三条。 《民法典婚姻家庭编 （草案）》》 （二审稿） （以下简称 “二审稿”） 中对 第八百六十三条进行了修改， 限制了隔代探望权行使的情形。 《民法典婚姻家庭编 （草案）》 （三审 稿） （以下简称 “三审稿”） 又删除了隔代探望的规定。 隔代探望应否规定在婚姻家庭编以及如何进 一步增强限制隔代探望权的论证等问题仍亟待解决， 这都需要体系化深入认知探望权。 探望权是双 向的， 既有探望者， 又有被探望者， 其与亲权相关但又独立于亲权而存在， 子女也是会面交往的主 体， 也可请求与未任亲权人之父或母会面交往。① 如何让立法与司法既符合逻辑又符合经验是反思以 及重识该制度体系所需深入研究的。 二、 规则考察： 狭义探望权的逻辑梳理 传统的探望权规定在 《婚姻法》 第三十八条 （以下将其简称为 “狭义探望权”）， 对其研究更多 只基于亲权概念本身， 而忽视了亲权所包含的抚养、 管教及赔偿义务等内容， 这恰是父母不同于 （外） 祖父母等其他亲属的特殊之处。 狭义探望权以抚养及行使监护权为基础， 离婚后未与未成年 人共同生活一方可通过探望履行抚养、 管教等义务。 未成年人侵害第三人时， 未与未成年人共同生 活一方也可能承担赔偿责任， 该法定义务影响着狭义探望权存在的必然性。 这都是 （外） 祖父母等 其他亲属探望所不具有的特征。 （一） 狭义探望权规则的演进 从现有的法律及相关司法解释等看， 狭义探望权规则的发展历程分为四个阶段： 一是 2001～ 訛 戴炎辉、 戴东雄、 戴瑀如： 《亲属法》， 顺清文化事业有限公司 2010 年版， 第 206 页以下。 譹 ·44· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 2015 年， 法律及司法解释中增加了探望权规则； 二是 2015 年相关司法解释增加探望权行使中应考 虑儿童利益最大化原则以及有限制的隔代探望； 三是 2018 年 8 月公布的 “一审稿” 中开放隔代探 望； 四是 2019 年 6 月公布的 “二审稿” 再次限制隔代探望， 以至 2019 年 10 月公布的 “三审稿” 删除隔代探望。 第一阶段： 2001 年 《婚姻法》 修改后增加第三十八条 “探望权” 规则， 包括权利行使、 争议解 决以及中止等内容。 同年 12 月 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉 若干问题的解 释 （一）》 （以下简称 “婚姻法司法解释一”） 中补充了中止探望权请求的主体。 这体现了随着学界 对儿童利益最大化的引入以及实践中隔代探望案件的多发， 司法解释对此不得不做出回应。 第二阶段： 2015 年 12 月 “民事审判意见” 中认为可有限制地允许隔代探望， 前提是 （外） 祖 父母代替已死亡或无抚养能力的子女尽到抚养义务， 请求权基础是 《婚姻法》 第二十八条而非该法 第三十八条； 2016 年 11 月 《最高人民法院关于印发 〈第八次全国法院民事商事审判工作会议 （民 事部分） 纪要〉 的通知》 （以下简称 “民商事审判纪要”） 中不仅延续了 “民事审判意见” 中司法裁 判可支持有限制的隔代探望的观点， 而且规定探望权行使应考虑儿童利益及其意愿。 第三阶段： 2018 年 8 月 “一审稿” 中， 虽然第八百六十三条照搬 《婚姻法》 第三十八条， 但是 第八百六十四条中隔代探望参照适用第八百六十三条， 这无疑与 “民事审判纪要” 以及 “民事审判 意见” 中基于 《婚姻法》 第二十八条限制隔代探望的思路大相径庭， 第八百六十四条显然取消了对 隔代探望适用的前置条件， 并且将其放置于 “离婚” 章节中尤显突兀。 第四阶段： 2019 年 6 月 “二审稿” 对第八百六十四条在 “一审稿” 基础上进行了修改， 为隔代 探望权利行使设置了 “尽了抚养义务或者孙子女、 外孙子女的父母一方死亡的” 前提条件。 无疑这 又回到了第二阶段中限制隔代探望的观点， 这种限制到开放再到限制的反复争论凸显限制隔代探望 的论证力不足。 值得注意的是， 第四阶段的限制观点与第二阶段有所区别： 第一， “二审稿” 中未 将尽到抚养的前提设置为 (外) 孙子女的父母已经死亡或无力抚养， 换言之“二审稿” 提及的抚养义 务是广义的， 比如， 在 (外) 孙子女的父母均健在或有能力抚养的情况下， （外） 祖父母长期照顾 (外) 孙子女生活也属于抚养； 第二， “二审稿” 中未将父母一方死亡与（外） 祖父母与是否尽到抚养 义务相关联， 换言之， 即便 （外） 祖父母未尽到对 (外) 孙子女的抚养义务， 如果出现未成年父母 一方死亡， 其亦可获得隔代探望权。 “三审稿” 又直接删除隔代探望的规定。 可见， 虽然第四阶段 也是限制乃至回避隔代探望的观点， 但相对于第二阶段的限制观点又有所扩大。 如果说前者是限制 观点的 1.0 版， 那么后者就是限制观点的 2.0 版， 然而 2.0 版的立法未必比 1.0 版先进。 （二） 狭义探望权规则的法理分析 我国 《婚姻法》 第三十八条规定的探望权实质是探视权 （rights of access）， 而非字面意义上的 探望（visiting）。② 《婚姻法》 第三十八条及相关司法解释虽然规定了 “探望权” 但未能明确这一概念 的内容。 学界一般将探望权理解为， 父母离婚后， 未与未成年子女共同生活的父或母可在一定的时 间、 地点与孩子进行短暂生活与交流， 并给予其亲情、 关爱和教育的权义综合体， 是对未成年子女 天然、 固有且不可被剥夺的权利。③ 山东省泰安市人民法院 (2019) 鲁 09 民终 145 号吴某、 丛某探望 訛 香港地区 《未成年人监护条例》 中的 “探视权” 的英文为 “rights of access”， 而 《医院管理局附例》 中的 “探望” 则为 譺 “visiting”。 《英汉法律用语大词典》 中将 “探望权” 译为 “access right”， 《英汉法律词典》 认为 access 有探视 （孩子） 的含 义， 而 《元照英美法词典》 则将其 “探望权” 或 “探视权” 均可译为 “access rights”。 訛 蔡永民、 张智渊： 《对探望权立法的法理分析及其完善》， 载 《甘肃政法学院学报》 2006 年第 9 期。 譻 ·45· 法治社会 2019 年第 6 期 权纠案中法院对探望权的认识具有一定代表性， 其认为探望权是指离婚后不直接抚养子女的父或母 享有与未成年子女探望、 联系、 会面、 交往、 短期共同生活的权利， 是基于父母子女关系而享有的 身份权。 父母与子女间的关系， 不因父母离婚而消除。 离婚后不与子女共同生活的一方， 通过探望 子女、 与子女交流、 和子女短暂生活等多种形式行使探望权， 从而达到继续教育子女的目的， 对其 价值观的形成具有积极作用。 这在一定程度上说明了探望权不仅仅是短暂的看望 （visiting）， 更体 现为父或母对久未见面的未成年人更为全面而深入的了解与接触， “探视权” 可能更能涵盖上述内 涵， 体现了父母探望未成年人这一行为的特殊性。 1. 狭义探望权的亲权基础 首先， 我国传统理论认为， 探望权的基础是亲权， 探望权属于对亲权的保护方式。④ 父母对未成 年子女的权利是亲权， 且现有 《婚姻法》 规定探望权的对象只能是未成年子女， 这说明探望权属于 亲权内容。⑤ 虽然上述论断已经难以应对当前复杂的探望权纠纷， 但其逻辑却与现有的 《婚姻法》 第 三十八条之规定相契合， 有效区别了父母对子女的探望性质与其他亲属探望之不同， 即父或母探望 权的请求权基础不同于其他亲属探望。 其次， 虽然我国现有法律规范中对亲权的概念并没有界定， 但台湾地区 “民法” 中对此已有说明， 父母对于未成年子女有保护及教养的权利义务。 “保护及教 养” 是亲权的本质， 亲权的实现无疑与见面交流密不可分。 夫妻离婚后非与未成年子女同居的父或 母仍为该未成年子女的抚养义务人， 基于亲子关系而获得与未成年子女会面交往权， 此会面交往权 属于亲权的一部分。⑥ 最后， 亲权具有禁止抛却的性质。⑦ 虽可能因离婚而双方约定由一方单独形式 或负担对未成年子女的权利义务， 但未任亲权方处于亲权停止状态而非抛却。⑧ 《婚姻法》 第三十六 条规定， 父母与子女之间的关系不因离婚而消除， 子女不论由父抚养还是由母抚养仍然是父母双方 的子女。 可见， 父母与未成年子女之间的亲权关系具有天然性， 不因离婚而消灭， 只是基于亲权的 探望权此时因离婚而凸显。 2. 狭义探望权的亲权特性 探望权是亲权的派生身份权， 是亲权的具体内容。 虽然在婚姻期间夫妻共同行使亲权， 离婚后 亲权由与未成年子女共同生活的一方行使。⑨ 但这并不代表不与未成年子女共同生活一方便丧失亲 权， 此时亲权并未丧失而只是暂停行使， 狭义探望权制度恰恰具有恢复亲权行使的功能。 此外， 亲 权的暂停行使也非绝对， 如未与未成年子女共同生活一方仍需支付抚养费， 而抚养便是亲权的重要 内容。 除了抚养义务， 亲权还包括居所指定权、 管教权及赔偿义务等内容， 这些权利在行使探望权 时可由暂停转到恢复状态。 第一， 狭义探望权可恢复居所指定权的行使。 司法实践中离婚夫妻之间的探望权纠纷， 未与未 成年子女共同生活一方有权将未成年子女带回自己住处一天或数天生活， 如河北省石家庄市鹿泉区 人民法院 （2019） 冀 0110 民初 1391 号杜晓雨与高飞龙探望权纠纷案等。 一般而言， 隔代探望等其 他探望往往只是探望两三个小时， 且无需将未成年人带回 （外） 祖父母 （探望者） 家中。 第二， 狭义探望权与抚养义务密切相关。 《婚姻法》 第三十六条规定， 夫妻离婚后对子女仍有 訛 段厚省： 《论身份请求权》， 载 《法学研究》 2006 年第 5 期。 譼 訛 杨立新： 《人身权法论》， 人民法院出版社 2006 年版， 第 810 页。 譽 訛 参见前引譹 譾 訛， 戴炎辉、 戴东雄、 戴瑀如书， 第 206 页以下。 訛 邓学仁： 《未成年人侵权责任之赔偿义务人》， 载 《台湾法学杂志》 2014 年 12 月第 262 期。 譿 訛 参见前引譿 讀 訛， 邓学仁文。 訛 王利明、 杨立新、 王轶、 程啸： 《民法学 （第五版）》， 法律出版社 2018 年版， 第 770 页。 讁 ·46· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 抚养的权利和义务， 即未与子女共同生活的父或母仍需负担抚养义务。 《民法总则》 第三十七条规 定， 即便父或母的监护资格被剥夺， 仍需承担抚养义务。 可见， 离婚后抚养义务具有强制性。 抚养 并不仅仅是给付抚养费， 还应包括见面交流的内容。 同时， 未与未成年子女共同生活的父或母在尽 到抚养义务后， 也应享有探望的权利。 显然， 基于抚养关系产生的密切关系与非基于抚养关系产生 的关系有所不同， 父母基于抚养义务享有的探望权与其他亲属只存在感情基础的探望更不尽相同。 第三， 狭义探望与管教及赔偿义务密不可分。 管教及赔偿是亲权的重要内容， 管教是亲权的教 养内容， 而赔偿义务是亲权的的保护内容。⑩ 亲权与监护的区别在于前者包括教养和保护， 而后者仅 訛 輯 限于保护。輥 首先， 《预防未成年人犯罪条例》 第二十一条以及 《民法总则》 第三十六条均规定， 离 婚后， 父母对未成年子女仍负有教育义务， 这种教育无疑是亲权中管教的重要内容。 未与未成年子 女共同生活的人欲管教孩子通常需要见到他才能实现， 探望权则成为见到孩子的请求权基础并成为 訛 輰 也是监护应履行的责任。 实现管教的重要途径。 其次， 赔偿义务既是亲权人不可推诿的法定义务，輥 訛 輱 由于我国在父母对未成年子女关系中采取亲权与监护二合一的立法模式，輥 所以， 法条中涉及对未成 年人侵权行为赔偿的规定中将 “监护” 置换为 “亲权” 也成立。 “民通意见” 第一百五十八条规定， 夫妻离婚后， 未成年子女侵害他人权益时， 未与该子女共同生活一方可能也会共同承担民事责任。 这反证了未与未成年子女共同生活一方在未探望未成年人时的亲权或监护责任仍存在。 从当然解释 看， 未探望未成年人的父或母都有可能担责， 那么探望未成年人时亲权或监护责任更应存在。 台湾 地区有学者如是认为： 未与未成年子女共同生活的离异父或母， 在与未成年子女会面交往的特定场 合中需负保护和监督义务， 需对未成年子女的个别具体行为进行指导， 此时疏于防范未成年子或女 訛 輲 的侵权行为， 应与与未成年子女共同居住的父或母负不真正连带赔偿责任。輥 如果将父母对子女的管 教视为事前预防， 那么赔偿义务则为事后补救。 既然存在事后可能的赔偿， 未与子女共同生活一方 也应有权通过探望方式管教未成年人加以预防。 虽然司法实践中存在如 （外） 祖父母多年照看孙子 女的情况， 但以狭义探望权为基础支持探望有所不妥。 因为即便 （外） 祖父母对孙子女存在一定照 护的事实， 但其不存在管教或赔偿义务， 这与狭义探望权的性质差异很大， 与狭义探望权存在的逻 辑及价值也不同。 具体来说， 与未成年人同居且没有监护权的 （外） 祖父母不承担未成年人对第三 訛 輳 人的侵权责任。輥 第四， 狭义探望权的行使具有强制性。 首先， 只有父母可通过司法强制方式实现狭义探望权。 《民法总则》 第二十七条规定， 父母是未成年子女的监护人， 只有在未成年人父母死亡或没有监护 能力的情况下， 才由父母以外的主体担任监护人。 这表明监护人 （亲权人） 天然是父母， 父母是天 然的监护人 （亲权人）。 狭义探望权的规则设计针对的就是父母对子女的探望， 而不适用于其他亲 属。 父母可通过司法途径强制实现探望， （外） 祖父母因不具有亲权资格， 不能依据狭义探望权强 制实现隔代探望。 当然， 也不排除 （外） 祖父母依据其他请求权强制实现隔代探望的可能。 其次， 只有法院有权中止父母探望。 《婚姻法》 第三十八条中明确说明了夫妻可以协商探望权的行使， 但 中止探望的权力则在法院， 且中止的法定理由是不利于子女身心健康， 最终判断探望是否不利于子 訛 参见前引讁 輮 輥 訛， 王利明、 杨立新、 王轶、 程啸书， 第 790 页。 訛 参见前引讁 輯 輥 訛， 王利明、 杨立新、 王轶、 程啸书， 第 789 页。 訛 参见前引讁 輰 輥 訛， 王利明、 杨立新、 王轶、 程啸书， 第 790 页。 訛 马俊驹、 余延满： 《民法原论》， 法律出版社 2005 年版， 第 887 页。 輱 輥 訛 参见前引譿 輲 輥 訛， 邓学仁文。 訛 参见前引譿 輳 輥 訛， 邓学仁文。 ·47· 2019 年第 6 期 法治社会 女身心健康的主体也是法院。 即便 “家事审判意见” 规定八周岁以上子女可表明对探望的意愿和态 度， 但这仅可成为法院裁判的参考而无决定作用。 虽然八周岁以上有辨识能力的未成年人不可拒绝 父母探望， 但从现有规范的应然状态看， 八周岁以上具有辨识能力的未成年人或监护人都应有权拒 绝 （外） 祖父母的探望。 最后， 隔代探望等则更多只基于情感需要， 而狭义探望权不仅基于情感需 要还有亲权， 这决定了后者的司法干预度与必要性更强。 综上可见， 首先， “一审稿” 第八百六十四条中隔代探望规则 “参照” 狭义探望权显然不妥。 不需负担抚养、 管教或赔偿等义务 （外） 祖父母， 其探望 （外） 孙子女首先是为满足个人感情以及 社会道德的需要， 其次才考虑利于 （外） 孙子女的身心健康。 这在法院并未采纳已有一定辨识能力 的未成年人拒绝 （外） 祖父母探望的抗辩事由中可以看出。 狭义探望权的行使不仅有父母对子女的 情感 （不同于祖孙之间的感情） 以及未成年子女身心健康的考虑， 更有抚养、 管教及赔偿义务等之 必须。 其次， “一审稿” 中的隔代探望规则类似于法律拟制， 而狭义探望权规则类似注意规定。 目 前 （外） 祖父母探望更多停留在感情、 道德以及些许儿童利益考量的层面， 缺乏其他具体系统规则 的支撑。 若对此不进行立法， 司法裁判隔代探望则会缺乏法律依据。 所以， 司法判决以及理论中多 用感情、 道德 “搭乘” 儿童利益最大化 “便车” 的方式试图推进隔代探望立法。 这可能已经认识到 只有将隔代探望立法之后才能真正确立 （外） 祖父母的权利， 否则不享有该权利。 狭义探望权则不 同， 即便没有 《婚姻法》 第三十八条， 也会存在离婚后父母探望子女的权利， 因为如果没有父母探 望便难以实现抚养、 管教及赔偿义务等亲权内容。 三、 规则反思： 探望权的理论及实践检视 虽然狭义探望权存在已经形成共识， 但能否基于狭义探望权思考隔代探望在理论界争议颇多。 同时， 实践中探望诉求多样与狭义探望适用情形单一之间的矛盾凸显制度供给不足。 （一） 理论检视： 观点冗余而说理不足 学界目前对探望权的争论主要围绕隔代探望这一问题， 支持隔代探望基本已经达成共识， 但在 支持隔代探望的理论基础以及限制隔代探望的论证等方面还存在一定问题。 1. 支持隔代的观点及分析 学者在理论上证成隔代探望大致可分为两种进路： 一是沿着狭义探望权的思路进行延展， 以此 为研究进路的学者不在少数， 多论证隔代探望的合理性以及需要扩大狭义探望权的主体等。 比如有 訛 輴 学者认为被探望人的父母死后， 隔代探望实际可成为对狭义探望的替代；輥 还有学者从社会需要及趋 訛 輵 势来论证隔代探望之必要；輥 甚至有学者认为与未成年人关系密切的 （外） 祖父母或兄弟姐妹也应被 訛 輶 纳入探望权主体。輥 二是思辨对狭义探望权的认知， 将隔代探望权独立化， 并寻找除狭义探望权以外 的一般性探望权。 比如有学者认为隔代探望权构建的基础是自然血缘， 是血缘关系中固有亲情的体 訛 輷 现， 是不同于一般探望权的独立权利。輥 还有学者认为离婚后亲权或监护处于停止状态， 从否定狭义 探望权的亲权基础出发， 试图揭示探望权本质是自然人与享有不同居亲属会面交流的权利， 其发生 訛 庄绪龙： 《“隔代探望” 的法理基础、 权利属性与类型区分》， 载 《法律适用》 2017 年第 23 期。 輴 輥 訛 毛柏林： 《祖父母或外祖父母也应享有探望权》， 载 《人民司法》 2008 年第 17 期。 輵 輥 訛 夏吟兰： 《离婚亲子关系立法趋势之研究》， 载 《吉林大学社会科学学报》 2007 年第 4 期。 輶 輥 訛 侯学宾： 《隔代探望： 这个可以有》， 载 《检察院日报》 2015 年 7 月 22 日第 7 版。 輷 輥 ·48· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 的唯一条件是近亲属之间存在不共同居住的事实， 进而认为探望权绝不仅仅存在于 《婚姻法》 第三 十八条第一款之中， 它是一种跨越不同身份关系类型的身份权， 并且 《婚姻法》 第三十八条中的探 訛 輮 望权作为众多探望的一种， 不构成对其他情形探望的否定。 輦 该观点被江苏省泰州市人民法院 （2018） 苏 12 民监 31号潘虹与朱荣芳探望权纠纷案的法官所认同。 上述对狭义探望权以及隔代探望权的观点及论证很具代表性， 但仍存在说服力不足等问题。 首先， 并非所有探望都有必要耗费立法及司法资源， 且立法及司法干预亲属探望也应适度。 一 方面， 司法实践中 （外） 孙子女探望案件多发才构成促使其立法的正当理由， 申言之， 因为当前立 法无法为现存大量隔代探望需求的案件进入司法后提供规范依据， 才有立法之必要。 对兄弟姐妹等 其他亲属探望属于个案， 缺乏立法及司法干预之必要， 如其进入立法后鲜有适用， 无疑会造成立法 及司法资源的浪费。 另一方面， 虽然私法奉行 “法无禁止即自由”， 但并不是所有的行为都受法律 调整， 比如一些道德或情谊行为， 即便诉诸法院也可能会因缺乏请求权基础而被驳回。 父母对子 女、 （外） 祖父母对 （外） 孙子女以及其他亲属对未成年人的感情深度及见面需求的强烈程度显然 呈递减状态， 一般的见面需求可能仅仅是道德行为， 而非法律行为， 可能没有必要消耗立法资源将 一般的道德权利法律化， 更没必要运用司法资源将其强制实现。 所以， 用一般性见面需求来论证隔 代探望并不恰当， 因为这并不能说明隔代探望的特殊性， 难以成为其立法的理由。 其次， 我国 《婚姻法》 第三十八条狭义探望权延续的是大陆法系的立法规则， 很多大陆法系国 家也不存在 （外） 祖父母探望的规定， 即便存在， 也缺少我国狭义探望权存在的生态， 如狭义探望 权与 “民通意见” 第一百五十八条密切相关， 这是域外法中没有的。 反观之， 难道立法者在立法时 没有考虑过隔代探望的问题吗？ 很可能立法者已经认识到隔代探望与狭义探望的不同， 所以未将探 望权的主体扩大化。 再次， 在狭义探望权基础上扩大探望主体的观点不仅忽视了狭义探望权自身的特殊性， 还会导 致探望主体的边界难以划定的问题。 一方面， 笔者在本文第二部分中已论述了狭义探望与其他探望 之不同， 狭义探望权存在亲权基础， 而其他探望则仅停留在道德或感情层面。 虽然不同居的亲属之 间可以以见面交流方式相互探望， 但狭义探望权与其他探望在内涵、 功能与价值等方面存在差别， 基于亲权的狭义探望权与父母对未成年人抚养、 管教及赔偿负担密切相关， 而其他探望则不具有这 种法律意义。 另一方面， 如果法律保障了 （外） 祖父母的隔代探望， 那么伯叔姑姨舅等其他亲属是 否也应保障？ 若支持过多人探望， 未成年人的安宁生活还能实现吗？ 最后， 从 《预防未成年人犯罪条例》 第二十一条、 《民法总则》 第三十六条、 《婚姻法》 第三十 六条以及 “民通意见” 第一百五十八条看， 离婚后未与未成年人共同生活一方对未成年人的亲权或 监护并未停止而处于一种无法行使状态， 因为此时未能与未成年人经常接触， 无法行使亲权或监护 而已。 如果亲权停止， 为何离婚后一方还需支付抚养费， 还需要承担未成年人的赔偿义务以及有权 将未成年人带回家探望呢？ 离婚后未与未成年人共同生活一方的亲权并未停止， 只是因为与未成年 人之间出现 “隔空”， 探望权成为破解隔空问题而实现抚养、 管教及履行赔偿义务的 “媒介”。 反观 之， 为何立法者规定离婚后的探望而未规定在婚时的探望， 原因可能是立法者认为在婚时夫妻与未 成年子女是经常可以见面交流的， 探望权此时是当然具有的， 便推定夫妻双方行使抚养、 管教和监 护不存在 “隔空” 障碍， 无需设立探望制度， 这也印证了狭义探望权的 “媒介” 作用。 进一步说， 訛 瞿灵敏： 《探望权的理论反思与规则重构—— 輮 輦 —兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善》， 载 《江汉论坛》 2018 年第 9 期。 ·49· 法治社会 2019 年第 6 期 在婚时抚养、 管教及监护等亲权与探望是紧密结合的， 而离婚后出现了分离与权利行使的 “隔空”， 此时法律规定重申了为实现抚养、 管教及监护等亲权的探望权。 总之， 鲜有观点注意到父母见未成年人与 （外） 祖父母见未成年人的实质内容及法律意义等层 面的不同， 不同居的近亲属之间可以探望， 但并不意味这种探望与狭义探望是相同含义， 更不意味 着法院可不加区别的介入各种探望纠纷之中。 见面需要的一般性原因不足以为其消耗立法及司法资 源， 真正能够促使隔代探望立法的原因是该类案件多发， 亟待解决立法供给不足并为司法裁判提供 规范依据。 将探望理解为见面没有问题， 但仅此作为支持隔代探望的理由， 说服力不足。 2. 限制隔代探望的观点及分析 在支持隔代探望的基础上， 有学者进而提出限制的观点。 合理限制隔代探望的理由值得参考， 一是将探望权主体扩大到父母外的其他亲属似于亲权理论不相融洽， 除非委托探望； 二是隔代探望 訛 輯 具体而言， （外） 祖父母并非 《婚姻法》 第三十八条规定的探望主 亦应符合儿童利益最大化原则。輦 体， 在缺乏法律规定的情况下扩大探望主体无疑会扩大直接抚养孩子一方的义务， 甚至影响其正常 家庭生活。 一般来讲 （外） 祖父母照顾孙子女属道德义务且隔代探望也属于道德层面， 所以只有在 訛 輰 陕西省西安市鄠 孩子父或母死亡或确无抚养能力的情况下， 方可考虑隔代探望， 如此权义才对等，輦 邑区人民法院 （2017） 陕 0125 民初 2872 号王联联与贾皓翔探望权纠纷案中的观点与此一致。 此 外， 限制隔代探望还存在不同观点， 认为只要与 （外） 孙子女建立了实质关系的 （外） 祖父母均可 訛 輱 享有隔代探望权， 而无需考虑孩子父母一方是否死亡或离婚等前提条件；輦 还有综合上述限制的观 訛 輲 点， 认为隔代探望应限定在 （外） 祖父母长期抚养孙子女或夫妻一方死亡等情形。輦 限制隔代探望的观点已经将能否隔代探望的探讨推进到如何隔代探望的层面， 肯定其进步意义 的同时还需反思其中仍存在的问题。 首先， 主张适度限制隔代探望的主要为法律实务人士， 这可能 因隔代探望缺乏直接立法依据， 为兼顾降低法官自身责任与 （外） 祖父母的情感需求， 试图寻求在 现有法律框架内进行变通， 但问题是现有法律难以推导出隔代探望权。 虽然主张限制隔代探望的观 点一定程度上认识到其与狭义探望权的区别， 但未能解决隔代探望的法律定位问题。 其次， 限制隔 代探望的观点中提到的儿童利益最大化原则， 看似能够有力论证隔代探望的正当性， 但未能阐明儿 童利益最大化原则与隔代探望的契合点， 儿童利益最大化原则能否支撑起隔代探望的道德法律化还 是个疑问， 真正以及主要支撑隔代探望权的理由可能并非儿童利益最大化原则。 最后， 儿童利益最 大化在理论及实践中均难以具体化， 我国目前法律法规缺乏对儿童利益最大化原则的界定。 该理念 虽好但未能很好遵守， 甚至出现在论证隔代探望时解释的曲解甚至异化。 因为实践中儿童对探望的 意见 （尤其是拒绝隔代探望的意见） 一般难以得到法院采信， 以感情与道德为由论证隔代探望的实 质是， 为实现 （外） 祖父母的探望需求而 “搭乘” 儿童利益最大化的 “便车”， 所以实践中并未真 正实现儿童利益最大化。 “二审稿” 中对第八百六十四条的修改亦能印证上述观点， 因该条款已将 抚养与隔代探望相分离， 更侧重保护老年人隔代探望的感情需要。 （二） 实践检视： 现有探望立法未能穷尽可能 訛 浦纯钰： 《“子女最佳利益” 原则下的亲权制度构建》， 载 《江南大学学报 （人文社会科学版）》 2018 年第 3 期。 輯 輦 訛 付建国、 郝绍彬： 《享有隔代探望权应受适当限制》， 载 《人民法院报》 2016 年 10 月 12 日第 7 版。 輰 輦 訛 浦纯钰： 《论隔代探望权的法律性质及立法构思—— 輱 輦 —以江苏首例 “隔代探望权” 案为视角》， 载 《中华女子学院学报》 2016 年第 6 期。 訛 邱江： 《祖父母隔代探望权应予适度保护》， 载 《人民法院报》 2017 年 11 月 15 日第 7 版。 輲 輦 ·50· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 支持与反对狭义探望权主体扩大的理由不同， 虽各有其道理， 但这也反映了现有规范中的刚性 逻辑已经难以应对纷繁复杂的司法实践， 制度供给不足十分突出， 如隔代探望延伸出近亲属探望、 未离婚但分居时的探望、 非婚子女的探望等均缺乏规定。 裁判文书说理过于强调情感需要的证成， 而忽视了隔代探望的请求权基础并不是 《婚姻法》 第三十八条。 （外） 祖父母或外祖父母看望孙子 女的请求权基础尚未在法条中体现。 如果将父母、 子女及 （外） 祖父母三类主体于在婚、 离婚及非婚等情形下排列组合， 至少会产 生九种情况， 如在婚、 离婚及非婚生时父母对未成年子女的探望； 在婚、 离婚及非婚生时 （外） 祖 父母对未成年子女的探望； 在婚、 离婚及非婚生时未成年人请求探望或被探望父母或 （外） 祖父母 等等。 《婚姻法》 第三十八条的规定仅涉及离婚后父母对未成年子女的探望问题， 而其他八种情况 则处于空白状态。 有些情况可以通过法律解释方法解决， 但有些不能。 从当然解释看， 离婚后可以探望， 那么在婚期间更应可以探望， 因探望是父母行使对未成年子 女亲权的重要 “媒介”。 如果在婚时一方阻碍探望且法院不支持探望请求， 那么亲权将无法真正被 行使。 虽然实践中鲜有该类判例， 难以获得法官对此问题的看法， 但从法解释学角度无疑也可以解 决这一问题而无需新增立法。 基于亲权的探望权， 应不受是否为婚生子女的影响， 所以父母也可请求探望非婚生子女， 如福 建省莆田市中级人民法院 (2018) 闽 03 民终 2039 号陈鸿、 许德粦探望权纠纷案等案件中， 法官支 持了此种情况下的探望。 值得注意的是法院认为婚生子女与非婚生子女有同等权利， 可探望的依据 是 《婚姻法》 第三十八条。 这无疑扩大了该条款的适用前提， 将该条款的适用不仅限于 “离婚”， 但又在一般人理解的范围内， 这属于扩大解释。 既然父母或 （外） 祖父母可请求探望未成年人， 未成年人可否请求他们探望自己， 如果请求， 那么被告是否有权利拒绝呢？ 首先， 广东省雷州市人民法院 (2019) 粤 0882 民初 229 号黄某与陈某 探望权纠纷案中与未成年人共同生活的母亲起诉未与未成年人共同生活的父亲， 要求其探望未成年 人， 法院认为探望权是权利， 权利可以放弃， 法院不予强制执行。 也就是说， 该案中未成年人的父 亲拒绝探望可以被支持。 这虽然符合探望权中双方见面的内容， 即 “两厢情愿” 才可以， “一厢情 愿” 不可以。 此时的问题是， 为何父亲拒绝探望未成年人可以被支持？ 而有些案件中九岁或十一岁 未成年人拒绝父母或 （外） 祖父母的探望却不能被支持？ 狭义探望权是双方均享有的， 不仅仅是探 望者的权利也应是被探望者的权利， 即探望者可以请求探望， 被探望者可以请求被探望。 实践中该 类案件不仅体现了裁判的双重或多重标准， 而且反证了裁判说理中儿童利益最大化原则在实践中的 确未能真正实现， 在探望问题中探望者与被探望者之间权利行使不平等。 其次， 隔代探望中支持 （外） 祖父母向与孩子共同生活的父或母请求其协助探望， 那是不是离婚后未与孩子共同生活一方 的父或母也可向与孩子共同生活的 （外） 祖父母请求其协助探望呢？ 实践中虽然前者容易被支持但 对后者的请求往往难以支持， 其重要理由是 《婚姻法》 第三十八条中协助探望的主体是与未成年人 共同生活的父或母， 而并不包括 （外） 祖父母。 若用论证隔代探望时认为 《婚姻法》 第三十八条未 禁止隔代探望与法不禁止即可为的思维来看， 《婚姻法》 第三十八条中也未禁止父或母请求 （外） 祖父母协助探望。 这也反映出 “一审稿” 第八百六十四条参照狭义探望权规则存在很大的立法技术 瑕疵。 最后， 虽说 “相见不如怀念”， 并非所有见面都会令人身心愉悦， 这对隔代探望是适用的， 但对狭义探望则不适用。 狭义探望权作为亲权的内容， 应属身份权， 虽然是否能将其作为一般民事 权利对待以及当事人的放弃可能需要进一步讨论， 但笔者的观点是： 狭义探望权的不可被意定排除 不仅体现在夫妻双方不可约定一方不具有探望权， 更体现为探望者与被探望者不可任意放弃或拒绝 探望， 因为它是身份权， 抚养、 管教及赔偿等法定义务与其密切相关， 只有通过探望方式见面交流 ·51· 2019 年第 6 期 法治社会 才可真正保证亲权的行使； 除狭义探望以外其他见面交流， 如隔代探望等， 由于探望者与被探望者 之间不存在抚养、 管教及赔偿等法定义务， 所以二者可以放弃或拒绝被探望。 此外， 实践中虽然有 请求未与未成年人共同生活一方探望未成年人， 但却鲜有未成年人请求 （外） 祖父母探望自己的案 例， 这也反证了其与狭义探望的不同， 毕竟未成年人对父母的感情与对 （外） 祖父母有很大差别。 （外） 祖父母要求探望 （外） 孙子女的案件多发， 其原因可能是多方面的， 一方面是法院更多 出于老人感情需要而支持探望， 另一方面是因有支持的先例从而 “激励” 更多老人采用诉讼方式以 期实现探望。 此类案件激增， 法院又不得不处理该类案件， 只能勉强结合已有规范在裁判中对隔代 探望行为予以定性： 第一， 亲权补充说， 其认为虽然探望子女的权利来源于亲权， 但在亲权无法实 现的情况下祖父母的探望可视为是对亲权的补充； 第二， 亲权延伸说， 其认为虽然我国婚姻法未规 定父母以外亲属的探望， 但探望权为亲权的延伸， 通常情况下祖父母履行着对孙子女的照护， 这又 成为亲权的二次延伸， 对此也应保护。 支持隔代探望的理由亦纷繁多样： 第一， 一般会说明 《婚姻 法》 中探望权主体并不包括 （外） 祖父母， 但考虑到隔代探望可使长辈与晚辈更好的沟通交流， 利 訛 輳 于青少年身心， 根据 《民法通则》 第七条 “公序良俗原则” 支持隔代探望。輦 第二， 依据 《民法通则》 第五条中民事合法权益不受侵犯以及 《未成年人保护法》 的保护原则， 还有《老年人保护法》 第十 八条不得冷落老年人， 甚至以 《继承法》 中允许代位继承来判断隔代探望于法于理均不相悖等多种 理由支持隔代探望。 第三， 法律未禁止 （外） 祖父母探望， 试图扩大探望主体不仅利于失独 （外） 祖父母的感情需要还利于孩子的身心健康， 且不违反公序良俗。 司法实践中探望权实现方式也不 同： 有直接实现， 即让老人直接去看孩子； 有间接实现， 包括让父母带着孩子让老人看， 孩子回去 看老人。 笔者认为间接实现可能更符合 《老年人权益保护法》 的规定。 虽然私法中法无禁止即自 由， 若用司法保护该权利则需要请求权基础， 并不是所有私人行为都有法律介入的必要。 支持隔代 探望出于满足 （外） 祖父母的感情需要是显而易见的， 但法院从法律父爱出发且未征询未成年人意 见简单推定隔代探望利于其身心， 可能会陷入 “子非鱼焉知鱼之乐” 的困境， 并且这种推定本身便 难以排除法官的主观臆断。 司法实践中对此类案件的裁判说理更多采用民法一般原则以及类推解 释， 制度供给不足的同时也体现法院对隔代探望特殊性理解的偏差， 造成裁判文书的勉强说理， 有 向一般性条款逃逸的嫌疑， 未能从法律体系中认识到狭义探望权与隔代探望之间的不同。 除了父母、 （外） 祖父母以及未成人之间的探望以外， 还可能存在兄弟姐妹、 伯叔姑舅姨的探 望， 此类探望与狭义探望权以及隔代探望不论在情感需要还是请求权基础上均不相同。 由于该类案 件鲜有发生， 可能无需对其加以规定， 否则很可能沦为 “僵尸条款”。 四、 规则重识： 探望权体系的中国化探索 我国现今的探望权体系可从两个角度观察： 一是理论上探望权的分类； 二是现有探望权的法律 规范。 首先， 虽然人与人之间相互探望交流的传统源远流长， 但非所有探望均相同， 可根据不同主 体将广义探望分为狭义探望、 隔代探望、 “常回家看看” 型探望以及其他探望。 广义探望中会因探 望者与被探望者之间亲属关系越来越远、 探望的感情需要越来越低、 相关案件发生率越来越低， 所 以探望的限制条件相应增加、 司法干涉的必要性及法律的强制性相应降低。 如其他探望中探望者与 被探望者之间的行为接近情谊， 多以问候形式出现， 法律强制性较弱或根本不具有法律强制性而应 訛 吴绍冰： 《隔代探望权也受法律保护》， 载 《河北经济日报》 2008 年 10 月 24 日第 7 版。 輳 輦 ·52· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 由道德调整。 即便将其纳入法律规范， 也仅具有倡导性。 其次， 目前广义的探望权体系的法律规范 可大致分为两个层面： 一是明确探望权的法律规定， 对此可分为带有强制力与不带强制力的探望； 二是在明确权利基础上保障探望权的法律规定， 包括法律强制执行、 特定人群的探亲差旅费报销及 休假制度等。 狭义探望、 “常回家看看” 型探望及其他探望中的部分主体已有明文规定， 隔代探望 还未有。 当然， 不同种类探望的相应规范保障体系亦有所不同。 已经部分成型的中国特色式的探望 权体系在 《民法典各分编 （草案）》 编纂过程中不可不察。 （一） 狭义探望 狭义探望属于带有强制力的探望， 而由狭义探望延伸出探望或看望留守儿童则不带强制性而仅 具有倡导性。 《婚姻法》 第三十八条规定了相对于广义探望的狭义探望权， 狭义探望权已自成体系并具有自 身逻辑。 亲权中抚养、 管教与赔偿义务与狭义探望之间关系密切。 “狭义探望权=亲权基础+父母与 子女的感情需要+符合儿童利益最大化”， 狭义探望的主体是父母对未成年子女， 以亲权与亲子之间 特殊感情为基础的强制性探望成为不能意定放弃或拒绝被探望的依据， 除非法院判决中止， 当然中 止与否需要考虑是否符合儿童利益最大化， 除此之外不存在其他行使该权利的限定条件。 此外， 司 法不得不保证以管教及赔偿义务等为亲权目的的狭义探望的实现。 这都体现了狭义探望的强制性。 我国狭义探望权的立法逻辑以亲权为中心展开， 笔者赞同已有的狭义探望权的设计规则。 目前 不论学界还是实践中对狭义探望的质疑的重要原因是未能将其放置于探望体系中思考， 未能理解狭 义探望权存在的中国法基础。 虽然法国、 德国、 美国等域外法也有狭义探望权的规定， 甚至其外延 訛 輴 超出狭义探望， 如其探望主体未区分父母、 （外） 祖父母以及兄弟姐妹等，輦 很重要的原因是这些国 家和地区没有我国 《预防未成年人犯罪条例》 第二十一条、 《民法总则》 第三十六条以及 “民通意 见” 第一百五十八条等类似规定。 换言之， 域外法仅仅将父母探望子女作为一种感情需要， 而不承 担管教或赔偿义务的功能， 从这角度看其与隔代探望的感情需要的逻辑一致。 狭义探望权目前主要规定在 《婚姻法》 第三十八条及 “一审稿” 第八百六十三条， “婚姻法司 法解释一” 对狭义探望权的起诉、 中止及强制执行等具体问题进行了细化。 “家事审判意见” 中规 定了家事调查员可征询八周岁以上儿童关于探望的意见， 虽然这无疑已经在改变以往单纯依靠 “法 律父爱” 推定探望有利于未成年身心的定式思维迈出了一大步， 但对儿童利益最大化的构成仍处模 糊状态。 由 《婚姻法》 第三十八条延伸出在婚期间针对留守儿童的探望。 2013 年 《教育部等五部门关于 加强义务教育阶段农村留守儿童关爱和教育工作的意见》 中提及 “督促外出务工父母定期回家探望 留守儿童”。 2016 年 《国务院关于统筹推进县域内城乡义务教育一体化改革发展的若干意见》 中提 及 “支持外出务工父母定期回乡看望留守儿童”。 上述规定无疑仅具有倡导性而无强制性， 留守儿 童难以以此为据依靠司法强制获得外出父母的探望。 （二） 隔代探望 不论理论还是实务均已对隔代探望的问题有了较长时间的讨论， 2015 年 “民事审判意见” 中对 此予以了回应， 认为祖父母外祖父母是否享有探望权的问题， 需要更多考虑当事人的感情、 隐私、 风俗习惯等伦理因素， 并尽量减少法律刚性对婚姻家庭及未成年人生活的影响。 最高人民法院认为 訛 高延东： 《隔代探望权制度研究》， 载 《山东青年政治学院学报》 2018 年第 3 期。 輴 輦 ·53· 法治社会 2019 年第 6 期 原则上 《婚姻法》 第三十八条的 “探望权” 的主体限定于父或母， 但特定情况下可突破， 如祖父母 或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时， 可依据 《婚姻法》 第二十八条之规 定赋予其探望权。 2016 年 “民商事审判纪要” 延续了上述观点。 不难看出最高人民法院认为隔代探 望虽然是在充分尊重父母对子女狭义探望基础之上展开的， 但 （外） 祖父母的探望权并不源于 《婚 姻法》 第三十八条， 而源于该法第二十八条， 并对隔代探望的适用条件进行了限制且注重儿童利益 最大化。 笔者认为司法解释对隔代探望的条件限制是必要且合理的， “隔代探望= （外） 祖父母个人 感情需要+符合儿童利益最大化”， 相对于狭义探望权， 由于隔代探望不仅缺少亲权基础而且与未成 年人之间的感情强度较狭义探望弱很多， 所以司法强行介入的强度也会减弱。 若试图用司法公力救 济实现隔代探望， 须寻找到类似亲权的形式特征， 如 （外） 祖父母曾抚养过未成年子女， 当然这也 可成为推定隔代探望利于儿童利益的重要依据。 此外， 未成年人的父母均健在且有能力抚养未成年 人时， （外） 祖父母单纯基于自身感情请求探望可能会影响到未成年人及其父母的正常生活， 反而 与儿童利益最大化不符。 “一审稿” 第八百六十四条中规定， 祖父母、 外祖父母探望孙子女、 外孙 子女， 参照适用前款规定。 这意味着隔代探望的适用情形有所扩大， 取消了以往司法解释中特定情 形下才允许隔代探望的规定， 且增加以往没有的隔代探望的救济及中止等规定。 “二审稿” 中虽然 有限制隔代探望的意识， 但其将老年人感情需要与抚养相分离的做法， 亦与最高人民法院司法解释 中隔代探望逻辑相悖， 因抚养之必要可成为祖孙之间存在感情的客观标准。 隔代探望与狭义探望权显然不同， 《民法典各分编 （草案）》 不能够将隔代探望参照适用狭义探 望权规则。 首先， 虽然 “一审稿” 已经注意到隔代探望与狭义探望的不同， 从而分别规定， 但将隔 代探望第八百六十四条置于第八百六十三条之后存有逻辑问题， 因二者存在的基础存在很大差别。 见之于不同逻辑与经验的规则， 较为适宜将其放置于其应属的位置， 民事规则的变动是牵一发而动 全身的， 不应只是为了查找的便利而牺牲部门法已有的逻辑自洽。 其次， 满足老年人感情需要的不 仅有隔代探望， 还有 《老年人权益保障法》 中第十八条规定的 “常回家看看”。 不论是隔代探望还 是 “常回家看看” 主要是为满足老年人的感情需要。 支持隔代探望的儿童利益最大化原则理由已经 被证伪， 因为儿童拒绝被探望是难以阻碍隔代探望的。 所以支持隔代探望的真实目的是为满足老人 的感情需要， 这与 《老年人权益保护法》 的理念一致， 所以可将其规定在 《老年人权益保护法》 中。 理论及实践中为证成隔代探望而 “搭” 儿童利益最大化 “便车” 的论证需要被纠正。 隔代探望不可置于 “一审稿” 的婚姻家庭编， 因隔代探望不应由婚姻法调整。 第一， 《婚姻法》 第三十八条的探望权不仅仅是 “探望孩子的权利”， 更多是夫妻离婚后， 孩子抚养确定后的补充性 规定， 其是为了维系未与孩子同居一方与孩子之间的亲缘关系， 祖孙之间的亲缘关系相对于父母子 訛 輵 女之间的要弱一些。輦 第二， 《婚姻法》 第三十八条的探望权是为了弥补父母与未成年子女不能团聚 的缺憾。 这隐含的前提是 《婚姻法》 保护未成年子女与父母在一起生活的状态， 而并不保护未成年 子女与其 （外） 祖父母共同生活， 抑或 《婚姻法》 并不想试图调整祖孙之间共同生活关系。 申言 之， 《婚姻法》 中的探望权是对因离婚后未成年人未能与未与之共同生活一方父或母的分离生活状 态的调节， 探望不仅仅是只看一眼而是可将未成年人带回家一起生活几天或数天。 隔代探望满足的 是老年人的感情需要， 所以仅短暂看望即可， 无需带回家与未成年人共同生活， 几个小时甚至一两 个小时便可。 第三， 从常理来看， 一般只要孩子的父母均健在， （外） 祖父母一般不会干涉抚养及 监护， 更不会因探望而引起纠纷， 反而会换位思考理解为人父或母的心情。 对于一些个别案件中存 訛 林海： 《“隔代探望”： 法律实施的社会土壤》， 载 《公民与法》 2011 年第 9 期。 輵 輦 ·54· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 在的（外） 祖父母以诉讼方式请求探望并不能够达到立法做出改变的程度， 即不足以支持 “一审稿” 第八百六十四条。 第四， 需警惕在司法实践中试图通过法院支持达到强迫他人行为的 “破窗效应” 或 “蝴蝶效应”。 这与我国传统的家长制不无关系， 试图实现隔代探望的案件中， 一些老人利用示 威、 社会关系以及舆论等“家长权威” 向社会及法院施加影响， 试图通过 “哀求法院领导” 以达到 訛 輶 争夺 （外） 孙子女的控制权。輦 从法律层面看， 如果不属于法院受理案件范围， 法院可以不予立案， 而从社会角度看法院对此可能难以坐视不管。 但司法管辖社会案件的范围在不断扩大， 这可能并非 好事。 法律并非万能的， 面对当事人认为其万能的实然状态确实尤显无力， 若此类家事纠纷不加限 制涌向法院， 法院所需承受的压力可见一斑。 由于其他亲属探望大部分仅基于情感而缺乏强制基础， 所以欲借助司法强制实现探望需要具备 更多条件， 笔者认为其他亲属探望需具备的条件包括： 第一， 探望者与孩子之间存在实质关系； 第 二， 探望者有较为强烈的情感需要， 比如失独老人等； 第三， 该探望行为得到监护人允许； 第四， 该探望行为得到孩子 （或被探望人） 的允许； 第五， 其他探望 （包括隔代探望） 不得有损未成年身 訛 輷 心且不得阻碍狭义探望权行使。輦 实践中隔代探望至少需要符合第一、 二、 五等三个条件， 由于除父 母、 （外） 祖父母外其他亲属与未成年人的实质性联络更低， 所以孩子及其监护人否定该探望的权 利更强一些。 假若监护人或孩子不能完全拒绝 （外） 祖父母的探望， 但可完全拒绝其他亲属的探 望。 从实践角度看， 鲜有姑姨叔伯舅等其他亲属请求探望未成年人裁判， 对此立法需求较弱。 “二 审稿” 已对第八百六十四条进行了限制， 即隔代探望的请求需以 （外） 祖父母对孙子女尽到抚养义 务或 （外） 孙子女的父母一方死亡。 虽然该条款规定仍存在一些问题， 但其将是否 “尽到抚养义 务” 成为 （外） 祖父母与 （外） 孙子女之间是否存在 “实质关系” 及探望的强烈感情需要提供了现 实标准， 未成年父母一方死亡可成为衡量 （外） 祖父母探望的强烈感情需要及儿童利益最大化的客 观标准， 这都值得肯定。 然该条款不应置于 “婚姻家庭编”， 而可置于 《老年人权益保护法》。 “三 审稿” 中删除该规定即反映了这一思路。 隔代探望由 《老年人权益保护法》 调整更为合适， 虽然该法调整的主体是六十岁以上的人群， 但可将隔代探望作为不受六十岁年龄的限制的例外条款。 首先， 由于隔代探望缺乏亲权基础， 所以 司法干预以及探望的强制性弱一些。 对于 （外） 祖父母探望孙子女的需求， 孩子或其父母均应有权 拒绝， 这与狭义探望权不同。 “家事审判意见” 规定八周岁以上儿童可以表达对探望的意见（此处 “探望” 可做广义理解）， 并且美国有些地区的法院亦认为父母有权对 （外） 祖父母的探望投反对 訛 輮 票。輧 其次， 由于司法干预较弱， 需要增加探望的限制条件。 如父母死亡或丧失抚养能力， 抑或失独 老人。 实践中失独老人请求探望在遭遇未成年人拒绝探望时， 法院仍可支持探望， 但可从探望时间 与方式上予以限制， 如浙江省杭州市中级人民法院 （2018） 浙 01 民终 7570 号陈秀莲、 段良玉探望 权纠纷案， 案中认定只能探望两小时而非将未成年人留宿， 这与狭义探望权的逻辑无疑相差甚大。 再次， 司法实践中已有试图从 《老年人权益保护法》 中探寻解决隔代探望的先例， 陕西省西安市鄠 邑区人民法院 （2017） 陕 0125 民初 2872 号王联联与贾皓翔探望权纠纷案等裁判文书中将 《老年人 权益保护法》 作为依据， 并认为这符合 《老年人权益保护法》 第十八条不得冷落老人的要求。 最 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 林海文。 輵 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 高延东文。 輴 訛 Elizabeth O’Connor Tomlinson， J.D. Cause of Action by Grandparent to Obtain access Rights to Grandchild， Causes of Action 輮 輧 Second Series J.51 Causes of Action 2d 573， 2012. ·55· 2019 年第 6 期 法治社会 后， 隔代探望多发生于老年人提出请求， 鲜有儿童主动提出让老年人去探望自己的情况。 这表明老 年人想见孩子的实质并非寻求代替其父母履行抚养或监护的亲子义务， 更多的是排解寂寞， 这与 《老年人权益保护法》 的理念不谋而合。 （三） “常回家看看” 型探望 《老年人权益保障法》 第十八条规定的 “常回家看看”， 用立法方式确立了成年子女探望父母的 义务， 属于道德义务法律化； 但从实质看， 其亦存在以亲属为基础的强制性， 因成年子女对父母的 赡养义务不仅包括金钱给付， 还有精神抚慰。 虽然成年子女与父母之间已不具有亲权关系， 但相对 于 （外） 祖父母等其他亲属而言父母与子女的亲属关系未曾改变。 父母既然有探望未成年子女的权 义， 成年子女亦应有探望父母的权义， 二者类似， 所以相关权义存在的条件亦类似。 只因随着中国 老龄化加剧， 该类探望的需求增多， 案件常发， 从而促进了此类探望入法， 这与将 “隔代探望” 入 法的理由类似。 除了 “常回家看看” 的强制性法律规范外， 还存在非强制性规范， 如 2017 年 《民政部、 公安 部、 司法部等关于加强农村留守老年人关爱服务工作的意见》 中规定应当经常看望或问候留守老 人。 虽然探望老人入法的时间不长， 但保障探望父母的规范在二十世纪八十年代已经出现。 1981 年 《全国人民代表大会常务委员会关于批准 〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉 的决议》 规定国家机 关、 人民团体和全民所有制企业、 事业单位的职工若不同住在一起且不能在公休假日团聚的配偶和 父母， 可享受探亲待遇。 1982 年 《国务院关于调整国家机关、 科学文教卫生等部门部分工作人员工 资的决定》 规定增加职工探望父母差旅费的福利。 除了保障国人探望需求， 还有保障外国人来华工 作的探望配偶或父母的需求， 1994 年 《国务院办公厅转发人事部、 财政部关于来华定居工作专家工 作安排及待遇等问题规定的通知》 规定保障来华工作专家探望配偶及父母的假期。 虽然上述规范多 具倡导性， 但这反映了国人并推知外国人探望近亲属的需求， 证明了我国探望制度的体系性， 这是 域外法所不具有的特征。 （四） 其他探望 除了针对家事中亲属间的探望以外， 还存在一些其他探望， 如探病、 探望本国人员等。 此类探 望更具道德性， 缺乏强制性， 适用的情形亦较为特定， 相关规范多属于物质保障探望。 1975 年 《国 务院批转国家建委、 外贸部关于接待资本主义国家人员工作中一些问题和意见的报告的通知》 规 定， 在交通、 安全及接待无大困难情况下， 可酌情同意驻华使节或商务参赞以上使馆主要外交官员 去施工现场探望其国的技术人员。 1984 年 《国务院办公厅转发外国专家局、 财政部关于外国经济专 家接待工作的若干规定的通知》 规定， 外国专家或其配偶因病住院， 接待单位派人首次探望时， 可 带六元以内的慰问品。 此类探望更类似于看望， 多基于礼仪或礼貌， 而非感情需要， 与亲属间的探 望有很大不同。 但该类探望也并非没有边界， 其探望对象主要是外国技术人员、 专家本人或其配 偶， 未延伸到其父母、 （外） 祖父母等其他亲属。 可见， 看望亲属关系或没有亲属关系主体时虽然 强制力较弱， 但所涉及的外延条件更为严格。 结语 以儿童利益最大化论证可扩大探望未成年人主体的观点的最大问题是， 其不仅未能确定儿童利 益最大化的主观及客观标准， 而且儿童利益最大化有异化为法律父爱主义之嫌。 不得不说， 不论理 论还是实践， 均未能对儿童利益最大化做出很好处理。 首先， 《儿童权利公约》 第 3 条规定： “关于 儿童的一切行动， 不论是由公私社会福利机构、 法院、 行政当局或立法机构执行， 均应以儿童的最 ·56· 民法典编纂背景下探望权的体系性反思与重识 大利益为首要考虑。” 中国有学者将 “儿童最大利益” 归纳为： 不仅考虑到儿童的近期利益， 也考 訛 輯 虑到其远期利益； 不仅是物质上的利益， 还包括精神利益， 它是一种综合的利益。輧 从英国 1989年 《儿童法》 第 1 条以及 1973 年 《美国统一结婚离婚法》 第 402 条中明确列举的情形来看， 儿童利益 訛 輰 我国目前不仅立法未确立儿童利益最大化原则， 而且学 最大化的共同特点是尊重未成年人的看法。輧 界认为的儿童利益最大化原则仍停留在法律推定层面并十分概括， 未能真正构建起如何实现儿童利 益最大化的标准。 法律推定探望利于未成年人的方式虽然体现了 “法律父爱”， 但有辨识力的儿童 不能掌控自己被探望的权利， 也就难以摆脱 “子非鱼焉知鱼之乐与不乐” 的困境。 其次， 探望既然 是见面交流， 那应建立在双方均想见且可以见的前提之下。 如果被见一方不想见探望者， 而强行实 现探望无疑会对被探望者构成伤害。 司法裁判中可能过于倾向支持探望者， 如 （外） 祖父母等。 儿 童利益最大化原则不仅没有完全实现反而成为未成年人不得不接受 （外） 祖父探望的重要依据。 对 何为儿童利益最大化， 不仅在我国立法中没有体现， 而且司法中也没有体现。 有利于儿童利益在广 义的探望权中到底是什么？ 只要 （外） 祖父母见孙子女便认定为符合儿童利益？ 如果是这样， 保护 儿童利益可能会被虚化， 进而成为单方面支持包括 （外） 祖父母在内的亲属探望的有力依据。 笔者 认为， 如何确定探望中是否有利于儿童利益， 需要从主、 客观两个方面进行把握， 客观方面体现为 訛 輱 祖孙之间已经构建起有意义的关系，輧 主观方面体现为征询儿童意见， 并参考监护人的意见， 同时兼 顾 （外） 祖父母探望的利益需求。 最后， 符合儿童利益最大化并非没有边界， 并非所有亲属的探望 都有利于儿童利益最大化。 儿童利益最大化是使隔代探望突破以往亲权为基础的父母对子女探望的 正当化理由， 但从法理学来看， 只有具有更强理由才能将理念或原则超越具体规则去适用。 更强理 由需要至少两个以上才可以， 支持隔代探望的亲权基础的论证显然不够， 需要增加其他论证。 学界及实践中不论看待狭义探望权还是隔代探望， 可能都需将其置于大的探望权体系中。 同时 须注意， 虽然各种探望都同在探望体系， 但不同种类探望权存在的基础存在较大差异， 所以权利行 使的条件、 司法干涉的程度以及法律强制性均有所不同。 从狭义探望到其他探望， 行使的条件会不 断增加， 司法干涉的必要性以及法律的强制性逐步递减， 甚至应由道德等其他规范来调整。 尤其单 纯为满足感情或礼貌需求的探望难以支撑起强制性， 虽然有相关规范予以指导， 但其并不具有强制 性而更多停留在政策或道德层面。 通过理论上不断对探望权的反思， 以及实践中类似案件裁判经验 的不断积累， 可能会对未来再次审议 《民法典各分编 （草案）》 第八百六十四条规定的隔代探望有 新的启发。 訛 景春兰、 殷昭仙： 《探望权及其主体扩展的立法思考： 以 “儿童最大利益” 原则为视角》， 载 《法学杂志》 2011 年第 8 期。 輯 輧 訛 参见前引輦 輰 輧 訛， 浦纯钰文。 輯 訛 McKinney’s Family Court Act § 611 et seq. Poppe v. Ruocco， 830 N.Y.S.2d 287 （App. Div. 2d Dep’t 2007）. 輱 輧 ·57· 2019 年第 6 期 法治社会 Abstract: Visitation is embodied in meeting and exchanging, which is an important part of human being and also an important way of emotional communication between family and relatives. However, through the analysis of the relevant literature and judicial documents of visitation rights, the author finds that both theory and practice have failed to form a systematic understanding of visitation rights. Therefore, it is necessary to re-recognize visitation rights at the time of the compilation of the Civil Code. In addition to the access rights stipulated in Article 38 of the Marriage Law, the broad visitation rights also includes intergenerational visitation , other relatives’ visitation and others’ visitation. There are great differences in the basis of all kinds of visits, and not all meetings and exchanges have the necessity of mandatory and judicial interference. The mandatory nature of the right of access rights is not only the emotional needs, but also the parental right basis of the obligations of upbringing, discipline and compensation, so it is necessary to have judicial intervention; intergenerational visitation is more to meet the emotional needs of grandparents, rather than the principle of maximizing the interests of children, so judicial intervention needs to increase more conditions such as the death of one of the parents of minors, the loss of guardianship or the loss of independence of the elderly. Other relatives’ visitation is more based on emotional needs, and this kind of feeling is weaker than visit in its narrow visitation and intergenerational visitation, the necessity of judicial compulsory protection is lower; others’ visitation is more based on friendship, belonging to the scope of moral adjustment, and if it is clear by normative documents, it is only advocacy and not mandatory. The systematic understanding of the rights of visitation may be helpful in the deliberation and formulation of relevant provisions in the various drafts of the Civil Code (Draft). Key Words: Civil Code； Reflection； Reinterpretation； Visitation Rights； Systematization （责任编辑： 刘长兴） ·58· 高空抛物致人损害侵权责任规则的设计 —对侵权责任编 （草案三审稿） 第一千零三十条的审视 —— 贾韶琦 * 内容提要： 民法典侵权责任编 （草案三审稿） 第一千零三十条延续了 《侵权责任法》 的立 法思路， 在复制其第八十七条的基础上有所补充和延伸， 但没有解决根本矛盾。 侵权责任 法有自己的精神气质， 也有自己的定位和功能。 第八十七条本就缺乏正当性， 实施以后也 没能实现理论上的自圆其说， 更经不起司法实践的究问， 不应再写入民法典侵权责任编。 于此， 法律真正要解决的是受害人 “调查难” 的问题， 包括降低维权成本、 避免救济真 空。 建议重新设计高空抛物致人损害侵权责任规则， 以一款规定高空抛物人的过错侵权责 任， 再一款规定建筑物管理人的安全保障义务， 删去其他不属于侵权责任法调整范围的内 容。 同时在侵权责任法以外， 通过修改 《治安管理处罚法》， 制定专项基金管理办法， 出 台政策鼓励商业保险产品开发等， 形成公私救济合力。 关键词： 高空抛物 侵权责任 矫正主义 侵权立法 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.006 我国 《侵权责任法》 第八十七条规定： “从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成 他人损害， 难以确定具体侵权人的， 除能够证明自己不是侵权人的外， 由可能加害的建筑物使用人 给予补偿。” 立法者认为， 在高空抛物致人损害却难以确定具体侵权人的场合， 该条规定一方面避 免了被侵权人自己承担不利后果带来的不公平， 另一方面以补偿而非赔偿的方式照顾到可能加害建 筑物使用人的情绪， 一举三得： 既填补了法律的空白， 又解决了困扰司法实践的难题， 同时体现了 侵权责任法 “促进社会和谐稳定” 的立法目的。① 然而事与愿违， 学界反对的声音一直存在， 司法实践 反映的情况不容乐观， 民众情感上也一直存在抵触。 因此可以说， 第八十七条是在争议声中迎来了 《民法典侵权责任编 （草案三审稿）》 （以下简称草案三审稿） 相应条款的修改。 一、 高空抛物致人损害侵权责任的立法思路分析 草案三审稿第一千零三十条第一款规定： “禁止从建筑物中抛掷物品。 从建筑物中抛掷物品或 者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的， 由侵权人依法承担侵权责任； 经调查难以确定具体侵权 人的， 除能够证明自己不是侵权人的外， 由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 可能加害的建筑物 * 湘潭大学法学院博士研究生。 訛 王胜明： 《中华人民共和国侵权责任法解读》， 中国法制出版社 2010 年版， 第 426 页。 譹 ·59· 2019 年第 6 期 法治社会 使用人补偿后， 有权向侵权人追偿。” 该款规定基本照搬了 《侵权责任法》 第八十七条， 但增补了 四处内容： 一是首部的 “禁止从建筑物中抛掷物品”， 被认为是强调侵权人的过错责任； 二是 “由侵 权人依法承担侵权责任”； 三是 “难以确定具体侵权人” 前面的 “经调查”， 被认为是强调 “查清侵权 人” 才是处理此类纠纷关键； 四是尾部增加 “可能加害的建筑物使用人补偿后， 有权向侵权人追偿”。 该条第二款规定： “建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生； 未 采取必要的安全保障措施的， 应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。” 该款规定的建筑物 管理人对高空抛物的安全保障义务， 实际上已经被包含在草案三审稿第九百七十三条第二款里。 之 所以新增这样一款规定， 现在看来主要是起到三个作用： 第一， 相比难以确定的具体侵权人， 建筑 物管理人是容易确定的， 通过追究其未尽安全保障义务的侵权责任， 能够为受害人提供更多救济途 径。 第二， 相比现代城市中鲜有交集的住户和尚在起步的业委会， 建筑物管理人更有能力做到对高 空抛物的监督， 通过法定安全保障义务倒逼建筑物管理人加强事前预防、 事后调查。 第三， 考虑到 建筑物管理人承担的是补充责任， 既可以对内减轻其他建筑物使用人的补偿责任， 也可以对外在总 体上增加受害人的救济金额。 该条第三款规定： “发生本条第一款规定的情形的， 有关机关应当依法及时调查， 查清责任 人。” 该款是 “前置调查程序” 的专门规定， 明确了调查主体是有关机关。 一方面， “难以确定具体 侵权人” 已经说明受害人不具备查清责任人的能力； 另一方面， 要求可能加害的建筑物使用人在自 证清白的基础上还要查清责任无疑是种不切实际的苛求， 也无所谓前置。 至于被施加安全保障义务 的建筑物管理人， 由于不具有调查权力， 只能从旁协助。 综上可见， 草案三审稿第一千零三十条延续了由可能加害人共同承担补偿责任的立法思路， 在 复制 《侵权责任法》 第八十七条的基础上作了补充和延伸。 一是明确了可能加害人在承担补偿责任 后的追偿权； 二是明确规定了建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任； 三是确立了前置调查程 序， 以有关机关的调查结果作为具体侵权人是否难以确定的判断依据。 这些新增内容回应了部分争 议， 但也带来了其他争议。 二、 对草案三审稿第一千零三十条的反思与质疑 民众对 《侵权责任法》 第八十七条的反感主要来自于责任主体的不确定性和责任形式的牵连 性。 学界更是对该条的每一个方面都有批评与质疑。 草案三审稿全面继受了 《侵权责任法》 第八十 七条， 也就意味着保留了此前的全部争议。 与此同时， 第一千零三十条增加的内容又引发新的 质疑。 （一） 由可能加害人承担补偿责任缺乏正当性 侵权责任法有自己的精神气质， 也有自己的定位和功能， 调整的范围存在边界。 在侵权责任法 中规定可能加害人对受害人承担补偿责任， 是否有其充足的正当性， 是所有争议中最根本、 也是最 重要的问题。 早在 《侵权责任法》 起草期间， 就有学者提出对第八十七条存在的质疑。 高空抛物虽然直接危 及行人的生命安全， 但从侵权类型上看， 其实并不特别， 既不属于高度危险行为， 也不是建筑物上 搁置物或建筑物部分坠落致人损害的侵权类型； 如果可以确定具体侵权人， 那么直接适用侵权责任 的一般规定就足以为受害人提供救济依据， 没有单独规定的必要。 问题恰恰在于， 实践中更普遍的 情形是无法确定侵权人。 此时， 受害人常见的做法有三类： 找开发商、 找物业或者找附近住户要求 赔偿， 由此导致司法实践中出现 “同案不同判”。 支持开发商赔偿的理由是其作为建筑开发中的最 ·60· 高空抛物致人损害侵权责任规则的设计 大受益者， 理应承担高层建筑带来的风险。 支持物业赔偿的理由是其在管辖的公共区域内负有安全保 障义务。 支持附近住户赔偿的理由很多， 包括同情弱者、② 分担损失、③ 公平正义、④ 行为推定等。⑤ 显然， 《侵权责任法》 明确支持受害人向附近住户寻求救济， 而草案三审稿在此基础上增加了受害 人可以向物业索赔的规定。 这里包含了立法者的一个大前提， 即侵权责任法必须为受害人提供向侵权 人索赔之外的其他救济途径。 深究其背后的逻辑， 可以概括为 “有损害就必须有救济”。 在高空抛物致 人损害但无法确定具体侵权人的场合， 立法者坚持要在侵权责任法范围内给损害寻找到 “最后的负担 者”。 有学者认为这是基于社会问题不得不采取的无奈选择，⑥ 也有学者批评这是“侵权法的自负”。⑦ 从一个法律系统本身的完整性和逻辑性来看， 这的确超出了侵权责任法的容量。 第一， 所谓的 同情弱者， 也即将受害人置于弱势一方， 将可能加害人置于强势一方。 但在侵权责任法中进行强弱 角色的区分注定是徒劳的举动， 例如高空抛物的可能是勉强温饱的房屋租客， 而受害人可能是刚下 豪车的公司老板。 用 “抑强扶弱” 决定侵权责任的配置， 已经将过错归责原则抛在一边。 这种说法 之所以得到许多人的认可， 是因为最高人民法院在济南菜板伤人一案中支持山东省高级人民法院让 所有被告平均承担受害人损失的意见， 并在对其的答复中写道： “否则不利于对受害人的及时救济 或对受害人家属的赔偿， 不利于弱势群体的保护以及社会善良风俗的建立”。⑧ 但这明显违背了侵权 责任法的精神， 不应该复制到立法中。 第二， 所谓分担损失本质上是风险的转移， 是一种保险功 能。 侵权责任法的功能是填平损害， 原则上只有满足了过错、 损害、 因果关系三个构成要件才能产 生侵权责任。 在现代社会， 风险的转移、 分散应当属于契约范畴， 而不是侵权责任的意义。 退一步 说， 只是因为可能加害人与受害人、 侵权人之间具有空间上的关联性便要求他们分担受害人的损 失， 这样牵强的理由即使在保险制度中都站不住脚。 第三， 所谓公平正义更是经不起推敲。 一方 面， 不支持可能加害人承担侵权责任不代表显示公平， 因为根本不存在公平责任要求的致害行为； 另一方面， 即使让可能加害人承担了侵权责任， 或许成全了对受害人的 “正义”， 却伤害了更多的 无辜者， 很难说这样的制度是正义的。 第四， 所谓的行为推定断不可取。 侵权责任法中存在许多推 定， 但都是过错的推定或因果关系的推定， 没有也不能对 “作为” 行为进行推定。 究其根本， 这些试图给 《侵权责任法》 第八十七条、 草案三审稿第一千零三十条提供某种支撑 的理由都是 “私法社会化” 的表现， 或者说， 是法律父爱主义对侵权责任法的侵蚀。 法律父爱主义 即公权力主体对公民基于善意的强制， 本身存在合理性， 主要体现在社会立法。 然而侵权责任法属 于民法范畴， 是区别于社会法的私法， 其哲学根基在于矫正正义， 责任追究是基于行为人的道德可 非难性， 目的是制裁这种可非难行为及对过错导致损害进行矫正填补。 而法律父爱主义着眼于分配 正义， 是一种针对个体身份、 功过、 道德等具体情况差异的利益再分配， 责任追究的目的在于对不 幸损失的分配或者转移， 更趋于保险精神。⑨ 因此， 用法律父爱主义作为侵权责任法的价值追求目 訛 王利明： 《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》， 法律出版社 2005 年版， 第 251 页以下。 譺 訛 王成： 《高空抛物侵权行为探究》， 载 《法学评论》 2007 年第 2 期。 譻 訛 王文杰： 《侵权行为法之立法趋势》， 清华大学出版社 2006 年版， 第 274 页。 譼 訛 鲁晓明： 《论民事侵权行为的推定及类型化—— 譽 —从抛物行为展开》， 载 《法律科学》 2008 年第 4 期。 訛 《高空抛物条款首修： 欲破 “连坐” 难题 明确谁侵权谁担责》， 陕西政法网： http://www.sxzf.gov.cn/html/13/201908/27/ 譾 88179_0.html， 2019 年 10 月 1 日访问。 訛 李霞： 《高空抛物致人损害的法律救济—— 譿 —以 〈侵权责任法〉 第 87 条为中心》， 载 《山东大学学报 （哲学社会科学版）》 2011 年第 1 期。 訛 杨立新： 《侵权法三人谈》， 法律出版社 2007 年版， 第 124 页。 讀 訛 吴元元： 《法律父爱主义与侵权法之失》， 载 《华东政法大学学报》 2010 年第 3 期。 讁 ·61· 法治社会 2019 年第 6 期 标， 用分配正义去配置高空抛物致人损害的侵权责任， 看似保护了弱势群体、 彰显了公平正义， 实 际上已经造成了侵权责任法的异化， 得不偿失。⑩ （二） 规定 “禁止从建筑物中抛掷物品” 没有依据和必要 即使承认草案三审稿第一千零三十条存在的正当性， 其中依然存在违背侵权责任法基本精神的 内容。 侵权责任法中， 每一项义务都对应一类侵权责任。 草案三审稿第一千零三十条第一款规定： “禁止从建筑物中抛掷物品。” 这意味着建筑物使用人只要从建筑物中抛掷物品， 哪怕没有造成他人 损害， 也违反了侵权法上义务， 理应承担对应的侵权责任。 但问题是， 整个草案三审稿只规定有高 空抛物致人损害责任， 没有高空抛物责任。 更何况， 抛掷物如果没有造成人身或财产损害， 不会引 起任何的私益纠纷， 不属于私法调整的范围。 高空抛物行为本身不产生侵权责任， 不应该由侵权责 任法来规制。 如果是为了通过这种方式强调高空抛物侵权人的主观过错， 强调侵权人的过错责任， 更无需如 此规定。 因为高空抛物本就是一种积极的作为， 行为人主观上不可能认识不到抛掷物品可能对他人 造成损害这一后果， 因此侵权行为一旦发生， 侵权人势必具有主观过错， 恶性最小也是疏忽大意。 至于归责原则方面， 草案三审稿第九百四十四条、 第九百四十五条规定得很清楚： 过错责任是原 则， 过错推定和无过错责任只适用于法律规定的例外情形， 因此第一千零三十条只消不作特别规定 即可， 没有必要在具体章节中重复规定过错责任， 否则反倒冲击了草案三审稿总分式的结构框架。 当然， 立法者可能是想通过这种方式表达其对维护 “头顶安全” 的坚定态度， 但如果以伤害法律的 逻辑性为代价， 恐怕并非立法者所愿。 况且， 追究高空抛物致人损害的侵权责任已经能够起到惩 罚、 警示作用， 实在没有必要增加一条相同意思的禁止性义务规定。 （三） 对建筑物管理人的安全保障义务规定不明确 草案三审稿第一千零三十条增加了建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任， 回应了司法实 践中的相关争议， 应当说是一个进步， 但存在一些模糊的地方， 有待明晰。 例如 “必要的安全保障 措施” 应如何认定？ 对此， 并没有约定俗成的认识或社会认可度高的行业标准。 如果认定标准过 高， 超出一般管理人的能力范围， 那么很可能引发整个物业、 宾馆等行业的反感和抵触。 如果认定 标准太低， 又很难倒逼管理人加强对高空抛物的监管， 不利于事前的预防和事后的调查。 对此， 有 学者提出， 只要建筑物管理人在可能发生高空抛物或坠物的区域设立警示标志、 在建筑物沿边设立 訛 輯 绿化带等安全隔离带、 增加电子监控的数量和安装高质量的电子监控， 就算履行了安全保障义务。輥 这是一般人比较容易想到的几种安全保障举措， 但能否以这种笼而统之的标准去要求所有建筑物的 管理人， 恐怕不大现实。 因为管理人有的是法人， 有的是自治组织， 还有的是公民个人， 能力参差 不齐， 很难对其做统一要求。 以物业为例， 制定一个大多数物业公司能够接受的标准或许能够倒逼那些可能发生高空抛物的 建筑区域主动将管理人更换为专业化的公司， 但增大的开销最终会通过物业费分摊在业主身上， 所 以实践中可能会出现另一种情况， 即业主为了缩小开支而停止物业服务， 同时为了规避侵权责任风 险将管理人留空， 转而以业委会或集中委托的方式对外购买清洁、 安保等非管理性质服务来满足日 常生活需要。 这同样需要纳入立法考量。 于是有学者提出， 依据物业管理合同和物业费的多少， 区 訛 当然， 分配正义在侵权责任法中并非毫无体现， 比如危险责任制度， 但必须以负外部性、 高度危险性以及信息偏在为标准， 輮 輥 审慎对待法律父爱主义在侵权责任法中的适用。 訛 王家全： 《论高空抛物致人损害归责的不合理性》， 载 《贵州广播电视大学学报》 2013 年第 4 期。 輯 輥 ·62· 高空抛物致人损害侵权责任规则的设计 訛 輰 分不同的标准，輥 即收的钱越多， 安全保障要求就更高， 体现对价原则。 考虑到我国物业收费基本上 划分为一级、 二级、 三级、 四级四个档次， 已经被物业公司和业主广泛接受， 因此该方案具有较强 的可行性。 （四） 规定职能机关的调查义务产生新的问题 草案三审稿第一千零三十条第三款规定： “发生本条第一款规定的情形的， 有关机关应当依法 及时调查， 查清责任人。” 普遍认为， 这里的 “有关机关” 就是指公安机关。 显然， 该款规定是对 受害人在确定具体侵权人过程中 “调查难” 问题的回应。 由于 《侵权责任法》 已经规定了高空抛物 是民事责任， 因而一旦出现高空抛物致害他人的事件， 公安机关就不再介入。 为此， 第一千零三十 訛 輱 条一方面单列一款专门规定职能机关的调查义务， “查不出来才是民事问题”。輥 这实际上是将过去依 靠个人力量的公民调查上升到了公安侦查层面， 对侵权人的查明而言无疑是巨大的进步。 但也产生 新的问题。 因为要解决公安机关以民事案件为由拒绝立案侦查， 最直接也是最有效的办法应该是修 改《治安管理处罚法》， 纳入高空抛物致人损害的情形， 从职责上杜绝公安机关 “找借口” 的可能。 如今草案三审稿的作法实质上是在私法中规定公权力机关的义务。 对此， 是否能够对职能机关发生 效力是一个问题， 发生怎样的效力是另一个问题。 无论如何， 都势必损害侵权责任编乃至整个民法 典的私法纯粹性。 再者， 假使该款规定有效， 如果严格遵照该款规定， 职能机关不仅要 “依法及时调查”， 更要 “查清责任人”。 而查清了责任人， 也就不存在可能加害人的补偿。 这意味着， 如果受害人请求可能 加害人承担补偿责任， 也就代表职能机关没有查清责任人， 未履行上述义务， 需要承担责任。 至于 是何种责任， 取决于调查义务的性质。 反过来看， 只要职能机关还没有查明责任人， 那么所谓的前 置调查程序就没有结束， 受害人就不能请求可能加害人承担补偿责任， 实际架空了第一款的规定。 因此， 无论该款最后被纳入哪部法律法规， 一要明确职能机关， 避免出现互相推诿； 二要协调好调 查期限、 调查结果和受害人请求权的关系。 三、 重新设计高空抛物致人损害侵权责任规则 （一） 重新定义高空抛物致人损害责任 从 《侵权责任法》 到草案三审稿， 规定的高空抛物致人损害责任都包括两个部分： 一是抛掷物 品的侵权人的赔偿责任， 二是没有抛掷物品的可能加害人的补偿责任。 实际上， 只有第一部分才是 侵权责任法意义上的高空抛物致人损害责任。 前文已述， 在侵权责任法中规定没有抛掷物品的可能 加害人的补偿责任是缺乏正当性基础的， 本就不应该写入 《侵权责任法》。 如今 《侵权责任法》 实 施十年， 饱受争议的第八十七条并没有实现理论上的自圆其说， 更经不起司法实践的究问， 不应该 再写入民法典侵权责任编。 第一， 高空抛物致人损害是一种作为侵权， 但可能加害人没有 “作为” 却依旧要承担侵权责任 。 《侵权责任法》 实施至今已有十年， 对于高空抛物致人损害与建筑物上搁置物、 悬挂物或建筑物 的一部分脱落、 坠落致人损害两种情形间的区别， 已经厘清， 无需赘言。 一言以蔽之， 高空抛物侵 权行为指向的是加害人积极的作为行为， 而后一种侵权行为指向的其实是搁置物、 悬挂物等物件。 因此前者属于作为侵权， 是行为人积极实施了某种行为导致了损害结果的发生， 而后者属于物件侵 訛 参见前引譾 輰 輥 訛。 訛 参见前引譾 輱 輥 訛。 ·63· 法治社会 2019 年第 6 期 权， 是所有人或管理人的不作为导致损害结果发生。 这并不是近年来的理论认识， 早在 《侵权责任 訛 輲 法》 颁布以前就已经得到许多学者的支持： 要成立高空抛物致人损害责任， 加害行为必不可少。輥 然而， 没有实施加害行为的建筑物使用人， 只要被划归到 “可能加害人”， 很大可能需要承担侵权 责任。 这显然不属于替代责任。 因为替代责任要求责任人和侵权人之间存在某种特定的身份关系， 前者一般是后者的监管人， 如监护人和被监护人、 雇主和雇佣人、 法人和员工等， 并且替代方在承 担责任后， 真正的侵权人不用再对受害人承担侵权责任。 但没有实施加害行为的建筑物使用人同实 施了加害行为的建筑物使用人之间不存在任何监管关系， 是平等的民事主体， 只是具有空间上的关 联性， 根本不具有替代的基础。 况且在可能加害人承担责任后， 法律并没有消灭受害人对侵权人的 损害赔偿请求权。 再者， 法律规定可能加害人承担的是补充责任， 而不是赔偿责任， 也排除了替代 责任的可能。 于是 《侵权责任法》 第八十七条规定， 除非 “能够证明自己不是侵权人”， 否则没有 实施加害行为的建筑物使用人就要承担侵权责任。 这既不是过错推定， 因为 《侵权责任法》 对过错 推定的统一表述是 “不能证明自己没有过错的”； 也不是共同危险行为中对行为和损害结果之间因 果关系的推定， 因为根本不存在多个危险行为， 在这里， 就是一种推定作为， 类似于 “疑罪从有”， 完全背离了现代法律思想， 是历史的倒退。 第二， 可能加害人承担了侵权责任， 却没有违反任何侵权法上义务。 没有侵权法上义务， 却承 担侵权上责任， 这在法理上是荒谬的。 抛掷物品的行为人承担责任， 是因为违反了不得造成他人人 身、 财产损害的法定义务； 建筑物管理人承担责任， 是因为没有尽到法定的安全保障义务。 《侵权 责任法》 规定可能加害人承担补偿责任， 却没有明示违反了何种义务。 有学者试图补充， 提出两项 訛 輳 义务： 维护公共安全的义务和协助查找侵权人的义务，輥 看似合理， 其实经不起推敲。 因为 “维护公 共安全” 从来不是公民个人的义务， 这是基本法律常识； “协助查找侵权人” 也只可能在公法领域 成为法定义务， 或是刑事义务， 或是行政义务， 指向的是侦查机关或者行政机关， 而不是受害人。 可能加害人拒绝向受害人提供线索或证据， 可以受到道德的谴责， 但不应追究其侵权责任。 这种时 候， 如果因难以查明具体侵权人， 便问责于没有违反任何侵权法上义务的所谓 “可能加害的建筑物 使用人”， 恐怕有 “找替罪羊” 之嫌。 第三， 在侵权人不明时问责可能加害人经不起司法实践究问， 更没有换来社会的安定。 《侵权 责任法》 第八十七条实施至今， 社会认同度和接受度一直不尽人意。 一个法律规定， 经过十年的普 法， 十年的推行， 十年的实践检验， 依然诟病不止， 这说明不是法律适用的问题， 而是法律本身的 问题。 立法者认为第八十七条是正义的创设， 可以促进社会的和谐稳定， 可惜事与愿违。 2000 年发 生的重庆烟灰缸案中， 重庆市渝中区人民法院判决 22 家住户分担受害人 17.8 万元的损失， 但直到 2014 年， 即 《侵权责任法》 实施后的第 5 年， 只有重庆市沙坪坝区的一名人大代表和一名公务员全 额赔付； 除此之外， 只有一个被执行人给了 1000 余元， 其他被执行人分文未给， 以至于法院不得 訛 輴 可见， 改 “赔偿” 为 “补偿” 并没有消除可能加害人的抵触情绪， 因为被告上法院 不中止执行。輥 的无辜住户实实在在遭受到了损失。 诚然， 现在法院系统建立了失信被执行人名单， 完全可以将这 些拒不执行法院判决的住户纳入其中， 作为“老赖” 处理， 但问题是， 这并不是个案。 重庆市第三 訛 参见张新宝： 《中国侵权行为法》， 中国社会科学出版社 1995 年版， 第 20 页； 杨立新： 《侵权法论》， 人民法院出版社 2004 輲 輥 年版， 第 147 页。 訛 参见前引譿 輳 輥 訛， 李霞文。 訛 《重庆烟灰缸案已过 14 年 22 名被告仅 3 人赔了不到 2 万》， 成都商报 （电子报） 网： https://e.chengdu.cn/html/2014-05/13/ 輴 輥 content_469047.htm， 2019 年 10 月 1 日访问。 ·64· 高空抛物致人损害侵权责任规则的设计 中级人民法院曾对高空坠物致人损害案做过一个调研， 结果显示， 92%的人会对这类案件上诉， 愿 訛 輵 意执行裁判的人不到 2.8%， 不服裁判选择信访的人为35.6%。 輥 这三项数据表明： 案未结、 事没了、 人不和。 还有人认为， 通过所有可能加害人共同承担责任的方式让真正的侵权人无法逍遥法外， 可以起到惩戒作用， 同时倒逼邻里之间加强监督， 但事实证明这恐怕是一厢情愿， 反而让无辜的人 心生怨怼， 让侵权人心存侥幸， 更加有恃无恐。 各地愈演愈烈的高空坠物致人残疾、 死亡事件证 明， 在 《侵权责任法》 实施后的十年里， 社会并没有因此获得安定。 在第八十七条整个制度设计 中， 或许只有降低受害人的维权成本这一点初衷落到了实处， 但不足以据此认为第八十七条是正义 的， 因为侵权责任法不是规制个别行为人的法， 而是调整一类民事关系的法； 不能为了局部的正义 而以牺牲整体正义为代价。 因此， 为恢复侵权责任法内部逻辑自洽， 消除理论冲突和社会抵触， 理应在侵权责任编中重新 定义高空抛物致人损害责任， 使其回归作为责任、 过错责任， 删去所谓的可能加害人补偿责任。 （二） 重新确定对受害人的救济思路 在高空抛物致人损害案件中， 受害人之所以维权难， 归根结底， 是因为调查难、 执行难。 其 中， 执行难是 《侵权责任法》 第八十七条导致的， 因为由所有可能加害人共同承担补偿责任既不符 合法理， 也不满足情理， 因而遭到无辜人的激烈反对并导致侵权人的浑水摸鱼， 所以在删去该条规 定后， 问题自然迎刃而解。 可见， 真正困扰受害人的是调查难， 立法要努力解决的也应是调查难的 问题。 调查难， 导致受害人维权成本居高不下， 且始终存在具体侵权人难以确定的可能， 所以， 法 律应当要做的应该是两件事： 一是降低受害人的维权成本， 二是确保在具体侵权人不明时受害人不 至于出现 “救济真空”。 降低受害人的维权成本， 包括两种方式， 一是降低受害人调查的难度， 二是让更具调查能力的 第三方参与进来， 可以兼而采之。 对于降低受害人自己调查的难度， 《侵权责任法》 第八十七条的 做法虽然在客观结果上实现了这一目的， 但实不可取。 更妥当的做法应该是通过建筑物管理人的安 全保障义务， 要求其在保护住户隐私权的前提下， 对公共区域加装摄像头， 提供更多证据。 除此之 外， 受害人还可以通过悬赏等方式寻找线索和证据， 但这属于法外空间。 对于第二种思路， 草案第 三稿已经规定 “有关机关应当依法及时调查”， 但考虑到私法与公法的边界， 更妥当的做法应当是 将高空抛物致人损害纳入 《治安管理处罚法》， 认定其为严重危害公共安全的行为， 从而为公安机 关的介入提供法律依据。 受害人为公安机关提供协助。 借助公安机关的侦查能力， 大多数案件都能 够找到具体侵权人， 此时再由侵权责任法对其作出追责处理， 符合侵权法理， 也合乎情理。 即使出现在公安机关介入侦查下依然无法确定具体侵权人的情形， 为了确保受害人不会出现 “救济真空”， 也可以寻求建筑物管理人的安全保障责任、 社会保障和商业保险。 建筑物管理人承担 安全保障义务本就被包含在 《侵权责任法》 第三十七条， 即使具体侵权人不明， 只要建筑物管理人 没有尽到安全保障义务， 就不影响受害人向其请求损害赔偿。 这实际上已经起到了一定程度上的 “兜底”， 不至于让受害人自己承担全部损失。 但可以预见， 随着这里安全保障义务的认定越发清晰 具体， 建筑物管理人未尽到安全保障义务的情形也会逐渐减少。 这其实是一个正常的现象， 因为 《侵权责任法》 本就不是万能的救济法。 真正为受害人兜底损失的应当是社会保障和商业保险。 一 方面， 高空抛物的社会救济是现代社会发展的趋势， 就像昔日随着汽车因技术升级变得更快、 因工 訛 重庆市第三中级人民法院课题组： 《权衡与博弈： 高空抛物致害责任的路径选择—— 輵 輥 —兼评 〈侵权责任法〉 第 87 条》， 载 《法 律适用》 2012 年第 12 期。 ·65· 2019 年第 6 期 法治社会 业发展变得更加普及， 交通事故也随之增多、 后果也愈发严重， 于是法律设立了交通事故社会救济 金， 人们购车需要投保交强险。 如今的高空抛物致人损害也是一种人为事故， 同样随着楼房的增高 和普遍， 已经演变成对公共安全的危害， 理应引入社会责任， 设立高空抛物专项赔偿 （救助） 基 金。 另一方面， 高空抛物致人损害也是一种风险， 行人、 建筑物使用人、 建筑物管理人等都可以通 过购买相应的商业保险分散风险， 这是一种典型意义上的人身意外险， 客观结果上同样能够实现对 受害人损失的填补。 有学者担心， 在受害人自己调查不能、 公安机关未能查明、 建筑物管理人尽到了安全保障义 务、 社会保障制度尚未建立、 商业保险产品尚未开发或没有购买的场合， 受害人依旧自己承担了损 訛 輶 失， 因此 《侵权责任法》 的 “连坐” 条款尚存价值。輥 的确， 实践中可能发生这样的情形， 但刑事犯 罪中尚且有 “悬案” 的存在， 又怎能苛责于侵权责任法？ 况且这本就不是侵权责任法的功能和使命。 因此， 建议重新设计高空抛物致人损害侵权责任， 以一款规定高空抛物人的过错侵权责任， 再 一款规定建筑物管理人的安全保障义务， 删去其他不属于侵权责任法调整范围的内容。 同时， 在侵 权责任法以外， 修改 《治安管理处罚法》 增加高空抛物致人损害； 加快研究制定高空抛物专项赔偿 （救助） 基金管理办法； 出台政策鼓励高空抛物致人损害商业保险产品的开发， 形成公私救济合力。 Abstract: Article 1030 of the compilation of Tort liability of the Civil Code (draft 芋) continues the legislative thinking of the Tort liability Law, supplements and extends it on the basis of copying Article 87, but fails to solve the fundamental contradiction. Tort liability law has its own spiritual temperament, but also has its own positioning and function. Article 87 is inherently unjustified, and since its implementation has not been justified theoretically, it cannot bear the scrutiny of judicial practice, so it should not be written into the tort liability part of the civil code. In this regard, what the law really wants to solve is the “difficult investigation” of victims, including reducing the cost of safeguarding rights and avoiding the relief vacuum. Therefore, it is suggested to redesign the tort liability rules for damages caused by high altitude parabolic. One paragraph stipulates the liability for negligence and tort of high altitude parabolic and the next paragraph stipulates the security obligation of building managers, and delete other contents that are not within the scope of the regulation of tort liability law. At the same time, in addition to the tort liability law, public security management penalty law was amended, special fund management measures were formulated, and policies were introduced to encourage the development of commercial insurance products so as to form public and private relief efforts. Key Words: High Altitude Parabolic； Tort liability； Correctionism； Tort Legislation （责任编辑： 刘长兴） 訛 《马怀德教授接受财新网采访： 高空抛物应 “入罚” “入刑”》， 法治政府网： http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/11053. htm， 輶 輥 2019 年 10 月 1 日访问。 ·66· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与 困局： 以法律基础为核心的分析 徐伟功 曹潇潇 * 内容提要： 损害赔偿救济能否适用于排他性管辖协议， 其关键在于有无适当的法律基础。 自英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管辖协议开始， 合同法便是唯一的 法律基础。 但合同法基础的证成存在一个关键前提， 即承认管辖协议能够创设可执行义务 的合同性特征。 由此， 在法律传统、 法律文化与政策等因素的影响下， 将管辖协议视为程 序性合同的大部分大陆法系国家拒绝适用损害赔偿救济。 其他可能的法律基础如侵权法和 返还法， 虽可避开管辖协议的定性难题， 但在当前法律制度的约束下， 都难以成为一般性 的法律基础。 因此， 就目前而言， 只有认可管辖协议的合同性特征， 损害赔偿救济才能适 用于管辖协议。 关键词： 排他性管辖协议 损害赔偿 程序性合同 混合性合同 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.007 引言： 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的功能期许 在国际民商事交往中， 为提高争议解决的确定性和可预测性， 当事人往往在合同中订立排他性 訛 约定将合同以及与合同有关的争议提交特定国家或地区的法院解决。 因审判地对国际 管辖协议，譹 民事诉讼结果的重要影响， 这种管辖合意的达成与任何其他合同条款包括价金条款的拟定一样， 往 往需要经过当事人激烈的谈判和博弈， 甚至以牺牲重要利益来换取。 但不同的是， 管辖协议更经常 地被违反， 主要原因就在于执行保障机制特别是救济制度上的不足与乏力。 管辖协议具有不同于一般合同的公法性特征， 其效力在于赋予或排除特定国家或地区法院的管 辖权。 因而在救济方法上也有别于一般合同， 各国法院通常只提供程序性救济， 即中止本国进行的 诉讼或针对当事人在外国提起的诉讼颁发禁诉令。 然而这种纯粹的程序性惩罚， 既不能保护善意当 事人的经济利益， 又不足以威慑潜在的违约人， 很难保障管辖协议的有效执行。 首先， 程序性救济 方法对善意当事人的经济利益无力保护。 在国际民事诉讼中， 违反管辖协议所提起的诉讼对善意当 事人经济上的影响是不能忽视的。 这不仅是因为审判地对诉讼结果的重要影响， 更是因为当事人为 * 徐伟功， 中南财经政法大学法学院教授、 博士生导师， 法学博士； 曹潇潇， 中南财经政法大学法学院 2017 级博士研究生。 本文系 2019 年国家社会科学基金重点项目 “我国涉外民事审判中法官自由裁量权实证研究” （项目编号： 19AFX026） 的阶 段性研究成果。 訛 损害赔偿救济仅适用于排他性管辖协议， 文中基于行文和法律语境所转换使用的管辖协议、 协议管辖 （制度） 等用语皆指 譹 排他性选择法院协议 （制度）。 ·67· 2019 年第 6 期 法治社会 诉讼抗辩所需承担的费用尤其是其中的律师费可能是非常昂贵甚至是惊人的， 而它难以通过诉费命 訛 令方式获得全部补偿。譺 对这种财产性损失， 程序性救济方法是无能为力的。 其次， 程序性救济方 法缺乏足够的威慑力， 在促成当事人守约的行动选择方面较为薄弱。 因为基于理性人的基本假设， 只有当违约成本大于或至少等于收益时， 当事人才会选择履约。 程序性救济方法并不威胁当事人的 任何财产利益， 相应的违约成本较小， 便很难抑制当事人的违约动机。 因此， 程序性救济方法不能 为管辖协议的有效执行提供强有力的保障。 在特定的法律文化背景和司法需求下， 英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管 辖协议。 这种金钱性的救济方法不仅能够保护善意当事人的经济利益， 而且能够提高管辖协议的威 慑力， 督促当事人遵守和履行协议约定。 因而， 相比于程序性救济方法， 更能抑制当事人违反管辖 协议的动机， 保障管辖协议的有效执行。 自英美等国家将这种将损害赔偿救济方法适用于管辖协议 开始， 至今已有二十余年的历史， 近年来也得到越来越多学者的关注， 相关规则也已确立并逐渐被 认可。 但关于违反管辖协议的损害赔偿救济之司法判例数量仍然有限， 且自产生伊始便伴随诸多争 议， 大部分大陆法系国家更是持敌对立场。 主要原因就在于这种救济方式在法律基础上面临的困境 和司法实践中需应对的各种难题。 其中， 法律基础问题是直接决定损害赔偿救济能否适用于管辖协 议的关键。 一、 合同法基础： 管辖协议定性之争引发的适用困境 依契约法的精神， 成立并生效的契约一旦被一方当事人违反， 另一方有权要求违约方承担相应 的违约责任， 包括损害赔偿。 因为违约意味着当事人对自己诺言的违反， 也是对双方合意和信任关 系的破坏。 它不仅使正常的交易中断， 而且给非违约方造成各种损害， 所以违约在法律上和道德上 訛 的可归责性和应受非难性就是违约当事人应承担责任的根据。譻 在当事人违反成立并生效的管辖协 议时， 该违约者同样会损及相对方的信赖利益、 破坏双方的协作关系， 因此理应承担一定的违约责 訛 任。譼 如果管辖协议在性质上与一般合同无异， 损害赔偿救济适用于管辖协议的可行性便无可置疑。 但管辖协议因涉及一国管辖权的行使， 而被认为具有不同于普通合同的特殊性。 因此合同能否成为 损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础， 是有争议的。 （一） 英美判例法的初始预设与理据论证之贫乏 英美等普通法系国家开创性地将损害赔偿救济适用于管辖协议， 具有特定的法律文化背景， 即 从一开始就默示地将违反管辖协议视为合同问题。 因此， 在英美判例法中， 合同自始至终都是损害 赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。 也正是由于这一初始预设， 英美判例法在违反管辖协议的损 害赔偿救济之合同法基础问题上， 一直未进行系统论证。 在英国， 合同作为违反管辖协议的损害赔偿救济之法律基础， 已得到牢固确立。 Briggs 教授认 为这种救济最早可追溯至 Ellerman Lines Ltd. v. Read 案， 但该案是针对当事人违反仲裁协议起诉而 訛 以德国联邦最高法院在 2005 年 3 月 8 日所做的判决 （Case VIII ZB 55/04, [2005] I.L.Pr. 54） 为例， 法院承认英国律师在案 譺 件中的参与是合适的， 但英国律师是按小时收费， 且比德国律师提供相同服务的费用高出很多， 因而对律师费的补偿只以 德国律师提供相同诉讼服务的费用为限。 Koji Takahashi, Damages for Breach of A Choice-of-Court Agreement, Yearbook of Private International Law,Vol.10, 2008, pp.60-61. 訛 王利明： 《民商法研究 （第四辑）》， 法律出版社 2001 年版， 第 59 页。 譻 訛 张嘉军： 《民事诉讼契约研究》， 法律出版社 2010 年版， 第 187 页。 譼 ·68· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 授予损害赔偿的案例。 因此， 严格地说， 应不属于损害赔偿救济适用于管辖协议的渊源案例。 2001 訛 年的 Union Discount Co Ltd v. Zoller 案譽 （以下简称 “Zoller 案”） 是首个对违反管辖协议当事人判决 訛 损害赔偿的案例， 也被认为是确立违反管辖协议的损害赔偿规则之主导性案例。譾 然而， 在该案中， 法院并未对合同性损害赔偿救济的可适用性进行充分论证。 只是将 “排他性管辖协议被认为能够赋 予英国原告对违反管辖协议行为提起损害赔偿诉讼的权利” 作为授予损害赔偿的条件之一， 基于纽 约诉讼的提起构成对合同的明显违反导致了初步看来可追回的损失这一假设， 认为没有任何具有约 訛 中， 英国上议院暗示 束力的判例阻止上诉法院授予损害赔偿。 在之后的 Donohue v. Armco Inc 案譿 了对违反管辖协议主张损害赔偿是一种 “一般权利”， 但就其可适用性只是附带提及， 即如果当事 人可以证明其损失是由对方违反管辖协议造成的， 违反合同的一般损害赔偿救济对其就可以适用。 訛 同样， 在 2004 年的 Akar 案讀 中， 高等法院直接将 Zoller 案解释为消除了损害赔偿救济适用于管辖 协议的任何疑虑， 但并未作出进一步的说明与论证。 虽然英国法院在后来的判例如 2008 年的 訛 訛 輮 Rabobank Nederland 案讁 和 2014 年的 Starlight Shipping 案輥 中， 对管辖协议的违反能够产生损害赔 訛 輯 偿请求权之论断的正确性做出了适当证明，輥 但始终未对合同法律基础之正当性做出系统论证。 訛 輰 在美国， 违反管辖协议的损害赔偿救济最早可追溯至 1997 年的 Laboratory 案。輥 在该案中， 被 告违反管辖协议 （约定伊利诺伊州法院具有排他性管辖权） 在纽约州法院提起诉讼， Bucklo 法官认 为原告据此享有损害赔偿请求权， 但没有对这一结论做任何分析论证， 只是援引了两个判例， 而这 訛 輱 两个判例所提供依据的权威性和说服力是明显不足的。 輥 之后的几个案例中， 法院直接采纳了 訛 輲 Laboratory 案的结论， 例如在 Allendale Mutual Insurance 案輥 中， 法院认为违反管辖协议的一方应当 訛 輳 支付另一方为诉讼抗辩所产生的而尚未获补偿部分的花费。 在 National Reserve Bank 案輥 中， 法院 訛 輴 法院同样坚 明确表示因管辖协议的违反而造成的损失可获赔偿。 2011 年的 Thill Logistics Inc 案，輥 持了这一主张。 但无一例外的是， 上述案例都没有对违反管辖协议的损害赔偿救济做详细分析与论 訛 輵 中， 法院对此做出了相对详细的解释， 认为 证。 尽管在 2015 年的 MPVF Lexington Partners LLC 案輥 訛 Union Disc. Co. v. Zoller, [2002] 1 W.L.R. 1517, 1526-1527 (C.A. 2001). 譽 訛 王磊： 《论英国法上违反管辖权协议之损害赔偿规则》， 载黄进、 肖永平、 刘仁山主编： 《中国国际私法与比较法年刊 （2016 譾 年第 19 卷）》， 法律出版社 2016 年版， 第 166 页。 訛 Donohue v. Armco Inc, [ 2002] 1 Lloyd’s Rep. 425, 437 ( Lord Bingham), 439 ( Lord Hobhouse) ( H.L. 2001). See Daniel Tan, 譿 Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation, Texas International Law Journal, Vol.40, 2005, p.636. 訛 A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v. Akar, [2003] E.W.H.C. 797 (Q.B. 2004). 讀 訛 National Westminster Bank plc v. Rabobank Nederland [No 3] [2008] 1 All ER (Comm) 266. 讁 訛 Starlight Shipping Company v. Allianz Marine and Aviation Versicherungs AG and other, [2014] E.W.H.C. 3068 (Comm). 輮 輥 訛 Albert Dinelli, The Limits on the Remedy of Damages for Breach of Jurisdiction Agreements: The Law of Contract Meets Private 輯 輥 International Law [J], Melbourne University Law Review, Vol.38， 2015， p.1029. 訛 Laboratory Corp. of America Inc. v. Upstate Testing Laboratory Inc, 967 F. Supp. 295 (N.D. Ill. 1997). 輰 輥 訛 其一是， Omron Healthcare Inc. v. MacLaren Exports Ltd 案， 该案中原告并没有主张损害赔偿， 而法院也没有对损害赔偿问题 輱 輥 做任何详细的考虑， 只是在附带意见中提及了原告可以主张损害赔偿的可能性。 其二是， Northwestern National Insurance Co. v. Donovan 案， 在该案中法院所做的只是拒绝以不方便为由改变审判地的请求， 并没有在任何地方提到损害赔偿的问题。 訛 Allendale Mut. Ins. Co. v. Excess Ins. Co. Ltd., 992 F. Supp. 278 (S.D.N.Y. 1998). 輲 輥 訛 Indosuez Int’l Fin., B.V., v. Nat’l Reserve Bank, 758 N.Y.S.2d 308 (N.Y. App. Div. 2003). 輳 輥 訛 Versatile Housewares & Gardening Systems, Inc. v. Thill Logistics, Inc., No. 09-CV-10182 (KMK), 2011 WL 2566061, at *12 (S.D. 輴 輥 N.Y. June 29, 2011). 訛 MPVF Lexington Partners, LLC v. W/P/V/C,LLC, No.15-cv-0467-WJM-KMT, 148 F.Supp.3d 1169 (Sep.16, 2015). 輵 輥 ·69· 法治社会 2019 年第 6 期 “管辖协议是可执行的， 如果不能适用损害赔偿的救济， 管辖协议将是无效的， 因而当违反管辖协 议的诉讼不能被驳回或禁止时， 另一方可以获得损害赔偿”。 但在论证合同作为损害赔偿救济适用 于管辖协议的法律基础问题上， 仍是较为薄弱和乏力的。 （二） 合同法基础证成之关键在于管辖协议的定性 从英美判例法可知， 损害赔偿是基于管辖协议的合同性特征而得以适用的。 但管辖协议因影响 到对一国或地区法院的管辖权而具有区别于一般合同的特殊性， 这是不可否认的。 因而合同法上的 损害赔偿救济方法并不是当然的适用于管辖协议， 能否适用仍取决于管辖协议的定性， 或者说取决 于各国对管辖协议能否产生可执行义务问题的态度。 虽然有学者试图绕开管辖协议的定性问题， 从违约损害赔偿三要件以及所有合同条款适用相同 救济方法等角度出发加以论证， 但都存在明显的谬误而难以成立。 例如， Briggs 教授和 Rees 教授提 訛 輶 出， 只要存在违约以及由此产生的损失， 就足以支持损害赔偿诉讼， 不需要更多的理由。 輥 Daniel Tan 教授认为管辖条款应与任何其他合同条款一样， 可以构成损害赔偿诉讼的基础。 如果法院予以 区别对待， 就会造成损害赔偿请求权的不对称， 这种不对称会对国际私法中救济制度的适当作用构 訛 輷 成冲击。輥 然而， 即使撇开管辖协议的特殊性， 这些理由也难以成立。 因为并非所有的合同条款在 被无故违反后都会产生合同性损害赔偿请求权， 如例外条款中所包含的消极义务在被违反时并不能 通过损害赔偿方式加以执行， 再如当一方当事人违反违约金条款提出超过约定金额的请求时， 另一 訛 輮 方当事人不能对此提起损害赔偿诉讼。輦 因此， 合同法能否成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法 律基础， 其关键在于管辖协议的定性。 1. 程序性合同： 对合同性损害赔偿救济之阻却 因管辖协议的效力在于赋予或排除特定国家或地区法院的管辖权， 直接影响到一国的司法资 源， 构成司法行政的一部分， 从而具有程序性特征， 所以大多数国家和学者都将管辖协议视为一种 程序性合同。 在程序性合同的定性下， 管辖协议只是一国法院行使或拒绝管辖的基础， 它既不是自 訛 輯 动执行的， 也不是独立执行的。輦 因此， 管辖协议有别于一般合同， 不能为当事人创设一项独立的 訛 輰 可执行义务， 即只能在协议选择法院起诉的合同义务。輦 相应的， 也不适用损害赔偿这一合同性的 救济方法。 大陆法系国家一般将管辖协议视为不赋予任何私法权利的程序性合同。 例如， 在德国， 管辖协 议被视为一种关于当事人之间程序性关系的合同， 只具有选择或排除特定国家或地区法院管辖权的 訛 輱 效力， 不会产生任何首要或次要的合同义务。輦 欧盟也在立法与司法实践中坚持这种立场。 欧洲法 訛 Adrian Briggs, Peter Rees. Civil Jurisdiction and Judgements 3rd ed [M], London: LLP, 2002, p.296. 輶 輥 訛 See Daniel Tan, supra note 譿 輷 輥 訛, p.637. 訛 Chee Ho Tham, Damages for Breach of English Jurisdiction Clauses: More than Meets the Eye [J], Lloyds Maritime & Commercial Law 輮 輦 Quarterly, 2004(1), pp.47-48. 訛 C. J. S. Knight, The Damage of Damages: Agreements on Jurisdiction and Choice of Law [J], Journal of Private International Law, 輯 輦 2008(4), pp.507-508. 訛 Mukarrum Ahmed, The Nature and Enforcement of Choice of Court Agreements: a Comparative Study [M], Oxford: Hart Publishing, 輰 輦 2017, p.99. 訛 但值得注意的是， 德国学界中有少数学者 （B Hess, D Jasper, Kurth and J Schroder） 认为管辖协议包括法律权利和义务。 See 輱 輦 Jonas Steinlea & Evan Vasiliades, The Enforcement of Jurisdiction Agreements under the Brussels I Regulation: Reconsidering the Principle of Party Autonomy, Journal of Private International Law, Vol.6, 2010, p.576. ·70· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 訛 輲 院早在 1997 年的 Francesco Benincasa 案輦 中便已明确指出， 管辖协议仅服务于程序性目的， 并拒绝 以私法权利的用语去分析管辖协议。 《罗马公约》 及其继承文件 《罗马条例Ⅰ》 明确将管辖协议排 訛 輳 除在其适用范围之外， 也是由于 “管辖协议属于程序法领域的问题， 属于司法行政的一部分”。輦 但 也有极少数大陆法系国家如西班牙， 摒弃了传统的程序性合同定性， 承认管辖协议兼具程序性特征 訛 輴 和实体性特征， 进而允许损害赔偿救济在协议管辖制度中的适用。輦 2. 混合性合同： 合同性损害赔偿救济适用之前提 英美等普通法系国家的学者提出， 管辖协议的真实本质最接近于混合性合同， 它既包含实体性 因素又包含程序性因素， 且兼具公法上与私法上的效力。 首先， 关于管辖协议的成立问题， 如欺诈 或胁迫的后果以及使合同无效的因素等都属于实体法上的问题， 并因此需经过一般的选法程序确定 准据法。 而涉及司法行政或对一国司法资源具有直接影响的问题， 即管辖协议能否赋予或排除一国 訛 輵 其次， 管辖协议不只具有公法 法院的管辖权， 应该被视为程序性问题， 并因此由法院地法决定。輦 上赋予协议选择法院管辖权的效力， 也具有私法上的效力， 即施加给当事人一种不能在非协议选择 法院起诉的合同义务。 这种私法性义务是可执行的， 在一方当事人违反管辖协议时， 另一方当事人 訛 輶 因此， 在混合性合同之定性下， 损害赔偿救济可以适用于管辖协议。 可据此提起损害赔偿之诉。輦 英国等普通法系国家正是基于对管辖协议的双重角色和功能之认识， 而将损害赔偿救济适用于 管辖协议。 它认为管辖协议既具有程序性功能即作为法院行使管辖权的依据， 又具有实体性的角色 訛 輷 这种实体性的合同义务以及 和功能， 即为当事人创设一项只能在协议选择法院起诉的合同义务。輦 訛 輮 因此， 在 随之而来的不在非协议选择法院被诉的实体性权利， 构成管辖协议合同性执行的基础。輧 普通法中， 一项排他性管辖协议包含着一项积极的合同义务， 即将协议范围内产生的争议提交协议 选择法院而不在任何其他法院起诉的义务。 一方当事人在非协议选择法院提起诉讼通常就构成对管 辖协议的违反， 并因此应该承担损害赔偿责任。 （三） 定性分歧之理论检视： 难以形成共识的现实困局 当前大陆法系国家与英美法系国家在管辖协议性质问题上的争议， 其实质是对管辖协议能否产 生私法上的效果， 即能否产生可执行义务与独立的损害赔偿请求权问题之不同回答。 它深受各国法 律传统、 法律文化与政策等因素的影响， 因此， 实现管辖协议的统一定性极其困难， 也使得合同在 作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上， 难以形成共识。 管辖协议因兼具程序性和实体性特征而具有特殊性。 它本质上属于当事人之间意思表示的一 訛 C 269/05 Francesco Benincasa v. Dentalkit Srl. [1997] ECR 1-3767, para 25.See Mukarrum Ahmed, The Nature and Enforcement of 輲 輦 Choice of Court Agreements: a Comparative Study, Oxford: Hart Publishing, 2017, p.78. 訛 Giuliano-Lagarde Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations [1980] OJ C 282, 11-12; Opinion of the 輳 輦 European Economic and Social Committee on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to the contractual obligations (RomeⅠ) OJ C 318/56, 58, 3.1.4. 訛 Santiago Alvarez González, The Spanish Tribunal Supremo Grants Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement [J], Praxis des 輴 輦 Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 2009(6), p.529. 訛 Felix Sparka, Classification of Choice of Forum Clauses and their Separability from the Main Contract [J], Jurisdiction and Arbitration 輵 輦 Clauses in Maritime Transport Documents, Vol.19, 2010, p.86. 訛 Petr Bríza, Choice-of-Court Agreements: Could the Hague Choice of Court Agreements Convention and the Reform of the Brussels I 輶 輦 Regulation Be the Way Out of the Gasser-Owusu Disillusion? [J], Journal of Private International Law, 2009(5), p.549. 訛 Trevor Clayton Hartley, Choice of Court Agreements under the European and International Instruments: The Revised Brussels I 輷 輦 Regulation, the Lugano Convention, and the Hague Convention [M], Oxford: Oxford University Press, 2013, p.4. 訛 Adrian Briggs, Private International Law in English Courts [M], Oxford: Oxford University Press, 2014, pp.345-346. 輮 輧 ·71· 2019 年第 6 期 法治社会 致， 而该意思表示的效力问题无疑属于实体法的调整事项。 同时， 它是否赋予或排除一国法院的管 辖权， 因直接影响到一国的司法资源而应被视为程序性问题。 在决定管辖协议的性质问题上， 关键 是在于如何看待管辖协议有别于普通合同的那部分程序性特征。 大陆法系国家因将管辖视为一个公 法问题， 而看重于管辖协议能够影响一国司法管辖权的程序性特征， 因而将管辖协议定性为程序性 訛 輯 合同， 进而拒绝适用损害赔偿救济。輧 英美等普通法系国家虽也赞成管辖协议的特殊性， 但主流倾 訛 輰 正如 Briggs 教授所言 “关于买卖的合同与关于 向是对管辖协议与实体合同不做教条主义的区分。輧 訛 輱 它们都是当事人在谈判过程中为达成最终协议而以某种利益作为交换 诉讼的合同之间没有区别”，輧 条件的结果。 拒绝执行管辖协议便推翻了当事人的交换条件， 与拒绝执行价格条款或责任范围条款 訛 輲 无异。輧 这种务实的司法理念使得英美等普通法系国家更看重管辖协议的合同性特征， 进而为损害 赔偿救济适用于管辖协议扫除了法律基础上的障碍。 訛 輳 这种不同的定性倾向其实是一个角度问题并且是文化使然， 輧 同时受法律政策等因素的影响。 訛 輴 首先， 英美法对合同的分析是将合同视为一种承诺的互换，輧 在实体法上将管辖协议解释为一种待 履行承诺， 它能够产生可执行的不在非协议选择法院起诉的义务。 而大陆法系对合同的分析则聚焦 訛 輵 于当事人上， 运用一种共同同意的分析，輧 主张管辖协议只是当事人共同意愿的载体， 不能产生可 执行的不在非协议选择法院起诉的义务。 其次， 欧盟对程序性合同的坚持， 主要是基于理论导向， 訛 輶 认为对管辖协议赋予效力必须与其他程序性关注相平衡，輧 损害赔偿之诉可能有损欧盟法中的相互 信任原则。 而英国普通法则基于实践导向， 主要关注管辖协议中所包含的当事人只在特定法院起诉 訛 輷 因此， 管辖协议的定性并非一个简单纯粹的理 之义务的确定与执行， 而不太关注管辖权的分配。輧 论问题， 它深受法律传统、 法律文化以及政策等因素的影响。 二、 其他法律基础的探寻： 制度约束导致的求解困境 在以合同作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上， 由于管辖协议的定性分歧， 国 际社会难以取得一致共识。 为此有学者提出从其他法律领域寻找法律基础的建议， 因为管辖协议的 定性问题只有在以合同为法律基础的前提下才如此重要， 如以其他法律为依据便完全可以避开。 然 而， 这种探寻其他法律基础的学术研究非常匮乏， 仍属于一个 “未被探索的领域” （unexplored territory）。 主要原因就在于当前研究此问题的学者， 大多从一开始就默示的以合同作为法律基础， 进而在该框架内展开研究且更多的关注于司法实务中的问题， 忽视了以其他法律作为损害赔偿或金 訛 Richard Frimpong Oppong, Shannon Kathleen Clark Gibbs, Damages for Breach and Interpretation of Jurisdiction Agreements in 輯 輧 Common Law Canada [J], The Canadian Bar Review, Vol.95, 2017, p.387. 訛 See Koji Takahashi, supra note 譺 輰 輧 訛, pp.69-70. 訛 Adrian Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law [M], Oxford: Oxford University Press, 2008, p.195. 輱 輧 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輲 輧 訛, p.100. 輰 訛 Horatia Muir Watt, Party Autonomy in International Contracts: From the Makings of a Myth to the Requirements of Global Governance 輳 輧 [J], European Review of Contract Law, 2010 (3), p.30. 訛 管辖协议是当事人之间就提起诉讼方式的相互承诺， 它除了表明某国法院对争议有排他性管辖权之外， 也表明缔约双方相 輴 輧 互承诺不在非协议选择法院对另一方就合同的履行提起任何法律诉讼。 See Chee Ho Tham, supra note 輦 訛, pp.57-58. 輮 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輵 輧 訛, p.80. 輰 訛 Trevor Clayton Hartley, The European Union and the Systematic Dismantling of the Common Law of Conflict of Laws [J]. International 輶 輧 and Comparative Law Quarterly, Vol.54, 2005, p.814. 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輷 輧 訛, p.82. 輰 ·72· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 钱补偿依据的可能性。 （一） 侵权法基础： 制度约束下的认定困难 为回应将管辖协议视为公法问题的主张， 也为了避免管辖协议定性引发的合同法基础之论证困 訛 輮 难， 有学者提出侵权法可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。輨 这主要是因为， 在一 些国家的法律体系中， 起诉可以在特定情形下构成侵权。 例如， 美国法律协会在 《侵权法第二次重 訛 輯 述》 中明确规定， 错误提起民事诉讼的当事人应向相对方承担责任。輨 在英美等普通法系国家， 英国侵权法的范围较为宽泛， 且一直坚持务实的发展理念以回应真正 的社会需求， 因此以英国侵权法为例展开分析较为合适。 在英国， 可能作为法律基础的侵权诉因类 型包括： 恶意诉讼侵权、 滥用诉讼程序侵权、 引诱违约侵权和通过违法行为干涉他人贸易或商业侵 权 （下文称干涉侵权）。 首先， 英国传统上认为恶意诉讼侵权主要适用于刑事诉讼， 而滥用诉讼程 訛 輰 序侵权不允许纯经济损失的追偿。 2013 年的 Sagicor 案輨 将恶意诉讼侵权扩展适用于民事诉讼程序， 并确定滥用诉讼程序侵权同样可以导致纯经济损失的追偿， 但同时也设置了严格的适用条件。 而 且， 在当前判例法的约束下， 如果违反管辖协议的当事人在所提起的外国诉讼中获胜， 英国法就不 能在侵权领域内为其提供相应的诉因。 即使是对困扰和压迫性的诉讼， 英国法中也没有合适的侵权 訛 輱 其次， 英国法院承认对引诱违约侵权可判决损害赔偿。 在 诉因支持当事人的损害赔偿请求。 輨 訛 輲 Kallang 案輨 中， Axa Senegal 引诱被保险人违反仲裁协议在塞内加尔起诉， 法官对其引诱违约行为 訛 輳 做出了损害赔偿判决。 在之后的 Marzillier v AMT Futures Ltd 案中，輨 英国法院也表示对引诱当事人 违反英国法院管辖协议的法律顾问可以判决损害赔偿， 但因该案涉及经济损失发生地之认定问题， 未做出实质性判决。 这种侵权诉因基于纯粹的实用主义立场， 为受害人提供了更为宽泛的索赔对象 訛 輴 范围， 使其能够获取更有效的救济。輨 但其适用具有很大的局限性， 即只有当存在第三人引诱当事 人违约的特定情形时才可以适用， 而且侵权的认定具有很大的不确定性。 最后， 根据学术上关于干 涉侵权构成要件的共识， 只有被告故意地通过非法方式对原告造成损害， 才可构成干涉侵权。 因为 被告只有在评估风险后认为在非协议选择法院起诉对其更有利， 才会选择违反管辖协议， 而且这种 訛 輵 诉讼一般会损害原告的利益。 因此， 认定干涉侵权的关键就在于当事人是否采用了非法方式。輨 违 约并不等于非法， 当事人在向非协议选择法院提起诉讼时， 必然是以该国法律规定的某个管辖依据 为基础的。 将这种诉讼的提起定性为非法， 有干涉外国司法主权之嫌。 因此， 干涉侵权难以作为损 害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。 在大陆法系国家， 特定情形下的起诉也可构成侵权。 例如在法国， 其民法典第 1383 条规定， 訛 See Chee Ho Tham, supra note 輦 輮 輨 訛, p.60. 輮 訛 美国法律协会 《侵权法第二次重述》 中第 674 节明确的界定了 “错误的民事诉讼”： 在民事诉讼的提起、 继续或取得上发挥 輯 輨 主动作用的当事人， 因错误民事诉讼向其他当事人承担责任， 如果： a. 其诉讼没有合理的根据， 主要的目的不是为在该诉 讼中取得适当的判决。 以及 b. 除非他们是单方面的， 诉讼以有利于相对方而结束。 訛 Crawford Adjusters (Cayman) Ltd v. Sagicor General Insurance (Cayman) Ltd [2013] UKPC 17, [2013] 3 WLR 927. 輰 輨 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輱 輨 訛, p.107. 輰 訛 Kallang Shipping SA v. Axa Assurances Senegal [2008] EWHC 2761 (Comm), [2009] 1 Lloyd’s Rep 124. 輲 輨 訛 [2015] EWCA Civ 143, [2015] QB 699. See Mukarrum Ahmed, Case Comment: Marzillier, Dr Meier & Dr Guntner Rechtsanwaltsgesellschaft 輳 輨 MbH v. AMT Futures Ltd [2015] EWCA Civ 143, Aberdeen Student Law Review, Vol, 6, 2015, pp.123-124. 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輴 輨 訛, p.108. 輰 訛 See Chee Ho Tham, supra note 輦 輵 輨 訛, pp.63-65. 輮 ·73· 法治社会 2019 年第 6 期 任何一个人对其故意或过失行为或鲁莽行为导致的损失负责， 该规定囊括了所有种类的损失。 但对 于将起诉行为作为侵权的问题， 法国最高法院持谨慎态度， 认为起诉原则上是一种权利， 并不产生 訛 輶 支付损害赔偿的责任， 除非该起诉行为是恶意的或存在重大过失。輨 同样， 日本侵权法也规定任何 人故意或过失地侵害他人应受法律保护的权利或利益， 就必须对由此导致的损失进行赔偿。 同时最 高法院宣布， 起诉在大多数情形下不是一种侵权行为， 只有在根据司法体制的目的起诉明显不合理 訛 輷 由此可见， 为避免对当事人寻求司法救济的权利施加过分限制， 对起诉行为的侵 时才构成侵权。輨 权认定必须限制在 “特定情形” 下。 然而， 这些 “特定情形” 往往以笼统的灵活性用语描述， 很难 也极少被具体明确地界定， 这对任何一个法律体系而言都是如此， 也正因此使得违反管辖协议的起 诉在能否构成侵权的问题上充满了不确定性。 特别是在国际民事诉讼中， “违反管辖协议” 只是判 断 “特定情形” 的考虑因素之一， 而且违反管辖协议的起诉一般依据相应的外国管辖规则。 因此， 除极例外的情形下， 很难被认定为侵权。 此外， 值得注意的是， 在欧盟， 即使侵权法能够为违反管 辖协议的损害赔偿诉讼提供适当的法律基础， 也不会得到认可。 因为损害赔偿诉讼涉及对其他成员 国法院管辖权的评价， 有违欧盟法的相互信任原则。 尽管英国侵权法中有部分侵权诉因类型可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据， 但 因英国一直承认合同法基础的正当性， 在其他法律领域寻找或确定法律基础的动力很小， 至今也未 发展出合适的规则以使某些特定的侵权诉因可以作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。 因 此， 在当前判例法规则与相关制度的约束下， 侵权难以成为一般性的法律基础。 大陆法系国家虽也 承认起诉在特定情形下可以构成侵权， 但这种侵权的认定并不是基于违反管辖协议本身而是基于更 广阔的诉讼被提起的背景， 违反管辖协议只是其中一种考虑因素。 它要审查的是， 基于整体情况， 诉讼的提起是否依司法体制的目的为明显不合理或其主要目的是不是为了获得适当判决等。 再者， 当事人违反管辖协议提起的诉讼一般都是以外国相应的管辖规则为依据， 很难被认定为错误起诉侵 权。 因此， 在大陆法系国家， 受相关规则的约束， 起诉行为的侵权认定具有很大的不确定性， 侵权 法也难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。 （二） 返还法基础： 可能性期待在制度约束下的破灭 在英美债法体系中， 除传统的合同法与侵权法外， 还有与之鼎足而立的返还法， 三者共同构成 英美债法的三大支柱。 因此， 学者找寻其他法律基础的目光自然也落在了返还法这一独立的部门法 中。 根据英美法的理论与实践， 返还法的主要目的在于取除受益人的获益而非补偿原告， 因此从严 格意义上而言， 返还法并不能为当事人获取损害赔偿提供法律依据。 但在对损害赔偿救济予以宽松 解释的背景下， 返还法为未违反管辖协议的当事人获取金钱性救济提供了法律依据， 因而在理论 上， 返还法可以成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。 在英美法中， 返还法囊括了所有具有纠正不当得利功能的与返还财产有关的请求权， 根据构成 要件的不同， 具体又划分为独立不当得利返还请求权和不法行为返还请求权两种类型。 独立不当得 利返还请求权要求被告所获利益必须源于原告， 而在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中， 被告即违反 管辖协议的当事人在其提起诉讼的法院所获取的利益 （相比协议选择法院可能或已经作出的判决更 有利时） 并不能认定为源于原告， 因此， 独立不当得利返还请求权不能为违反管辖协议的损害赔偿 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輶 輨 訛, p.105. 輰 訛 See Koji Takahashi, supra note 譺 輷 輨 訛, p.79. ·74· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 救济提供法律依据。 因英美法中的不法行为 （wrongs） 是一个广义的概念， 涵盖着侵权、 违约和违 反衡平法义务的各种应受指责的行为， 而且不法行为返还请求权的适用只需存在被告通过其不法行 訛 輮 为获益的事实即可。輩 因此， 不法行为的返还请求权可以为当事人剥夺违约方的获利进而获取财产 性救济提供法律基础。 这一点亦为英国学者 Mukarrum Ahmed 博士所认同， 其在 《管辖协议的性质 与执行》 一书中提出， 返还法上的不法行为返还请求权可以为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法 訛 輯 同时， 必须明确的是， 这种返还请求权并不是基于违反管辖协议本身， 而是基于更广阔 律依据。輩 的法律事实， 即当事人通过违反管辖协议的行为获得利益。 相应的， 这种返还请求权只适用于特定 的案件情形， 即违反管辖协议的当事人在其所提起的诉讼中获得了比在协议选择法院更有利的裁 判。 换言之， 在当事人违反管辖协议提起的诉讼中， 法院没有中止或驳回诉讼， 而是予以审理并做 出了裁决， 且该裁决相比于协议选择法院可能做出的裁决对原告更为有利。 因为在受理此类诉讼的 訛 輰 法院驳回或中止诉讼的情况下， 双方当事人都会有所损失而不会获利。輩 在英美法系国家， 违约、 侵权与违反衡平法上义务等不法行为均可产生相应的返还请求权。 但 其具体适用受到了严格限制， 以英国为例， 传统上认为， 违约不产生返还请求权， 对侵权提出的返 訛 輱 推翻了这一观点， 允许当 还请求通常只在所有权侵权中被允许。 尽管 Attorney General v. Blake 案輩 事人在特殊情况下以违约为由提起返还请求， 即在其他救济方法不充分或难以获得以及法院在综合 考量后认为原告对阻止被告获利的行为具有合法利益时， 允许原告提起返还之诉。 但因缺乏更详细 的指引， 这一标准如何适用于违反管辖协议的案件是不确定的。 尽管英国高院在 Vercoe v. Rutland 訛 輲 中， 明确了获利返还救济适用于违约行为的关键原则， 但正如 Stales J 法 Fund Management Ltd 案輩 訛 輳 官所言， 这些情形必须是例外的， 违反管辖协议通常不符合获利返还救济的适用条件。輩 对侵权引 起的返还请求权， 当事人虽需通过 “放弃侵权之诉” 进行选择， 但其在现代英美法中只是一种存在 訛 輴 于侵权行为之上的救济方式， 即返还性的损害赔偿。輩 具体适用仍需以侵权的认定为前提， 而目前 侵权法并不能为违反管辖协议的损害赔偿提供一般性的法律基础。 衡平法上的不法行为包括违反受 托人义务、 违反保密义务以及第三人引诱受托人违反义务等行为， 但限于适用范围、 定性争议以及 判例空白等原因， 这些不法行为引起的返还请求权并不适用于违反管辖协议的情形。 因此， 在英美 法中， 返还法并不能为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。 在大陆法系国家， 不当得利返还请求权和不法行为返还请求权包含在一个更为宽泛的规则中， 即允许原告剥夺被告缺乏法律基础的获利。 这种非法获利返还制度在理论上具有支持违反管辖协议 的损害赔偿救济之可能。 结合具体制度考察， 以 《日本民法典》 为例， 该法第 703 条规定， 如果被 告在损害原告的情况下获利， 而且此获利没有法律基础， 就允许原告对其提出返还之诉。 在当事人 违反管辖协议起诉并获得了比协议选择法院可能做出的判决更有利的结果时， 其所获利益就可能被 訛 輵 视为缺乏 “法律基础”， 这取决于相应的准据法对这一术语的解释。輩 然而， 当事人在外国法院的起 訛 李语湘： 《比较法视角下英美返还法的结构与功能研究》， 中国政法大学出版社 2015 年版， 第 174 页。 輮 輩 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輯 輩 訛, pp.114-115. 輰 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輰 輩 訛, p.115. 輰 訛 Attorney General v. Blake [2001] 1 AC 268. 輱 輩 訛 Vercoe v. Rutland Fund Management Ltd [ 2010] EWHC 424 (Ch), [339]-[343]. 輲 輩 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輳 輩 訛, p.116. 輰 訛 参见前引輩 輴 輩 訛， 李语湘书， 第 180 页。 輮 訛 See Mukarrum Ahmed, supra note 輦 輵 輩 訛, p.117. 輰 ·75· 2019 年第 6 期 法治社会 诉虽有违管辖协议， 但必然是以该外国法律中相关的管辖规则为依据， 很难认定当事人在该依 “法” 提起的诉讼中所获判决之利益是缺乏法律基础的。 因此， 无论是在普通法系国家还是在大陆 法系国家中， 受相关制度发展现状与具体规则的约束， 返还法都难以为损害赔偿救济适用于管辖协 议提供一般性的法律基础。 结论： 违反管辖协议的损害赔偿救济在我国适用的法律基础障碍 损害赔偿救济对保护善意当事人的经济利益以及保障管辖协议的有效执行而言， 具有重要的制 度价值。 但其能否适用于管辖协议的关键在于法律基础， 只有法院地国存在相应的法律基础， 当事 人的损害赔偿请求才有可能得到实现。 合同法基础虽在英美等国具有深厚的理论和判例法支持， 但 其证成的关键在于承认管辖协议能够产生独立的可执行义务之混合性合同定性。 因此， 坚持管辖协 议的程序性合同定性之大陆法系国家， 不承认损害赔偿救济在协议管辖制度中的可适用性。 其他可 能的法律基础如侵权法和返还法， 无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家， 均受限于当前法律 制度发展现状和相关规则适用的不确定性， 难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律 基础。 因此， 只有在合同法基础上， 损害赔偿救济才有可能适用于管辖协议， 但同时由于管辖协议 的定性分歧， 国际社会对于损害赔偿救济的可适用性陷入难以取得广泛共识的困局。 违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用， 也存在法律基础上的障碍。 首先， 就合同法基础 而言， 我国立法虽未明确规定管辖协议的性质， 但从相关法律规定如法律适用规则和司法实践可推 断出， 我国目前倾向于将管辖协议认定为程序性合同。 因此， 合同法不能为损害赔偿救济的适用提 訛 輶 供合适的法律依据。 其次， 就侵权法基础而言， 我国虽在 《民事诉讼法》 中规定了恶意诉讼问题，輩 但立法中如 《侵权责任法》 未对恶意起诉、 滥用诉权或无正当理由的诉讼侵权以及相应的救济措施 予以规定。 实践中， 法院对恶意诉讼的认定也坚持严格标准， 违反管辖协议的起诉除非带有明显的 主观恶意， 一般不构成恶意诉讼。 在救济制度缺位的背景下， 侵权法也难以为损害赔偿救济的适用 提供法律支持。 最后， 就返还法基础而言， 我国无英美法意义上的返还法， 类似的规则有不当得利 制度和获利返还制度， 但这些制度均不能为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。 详言之， 不当得利的返还要求被告的获益 “没有合法根据”， 具体到违反管辖协议的损害赔偿案件中， 违反 管辖协议的当事人在其提起诉讼的法院所获取的判决之利益很难被认定为缺乏合法根据， 因此， 当 事人不能援引不当得利制度请求获益返还。 而我国的获利返还制度如 《侵权责任法》 第二十条的规 定， 更多的是一种损害赔偿计算方式的规定， 且实践中主要适用于知识产权侵权案件。 因此， 目前违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用， 面临着缺乏法律基础的障碍。 但在淡 化管辖协议的定性， 从更为实务的立场出发承认管辖协议所具有的合同性特征前提下， 合同法能够 为损害赔偿救济的适用提供法律依据。 而且大陆法系国家如西班牙在司法实践中对管辖协议实体性 质的认可， 以及海牙 《选择法院协议公约》 所采取的 “被选择法院地法原则” 日益得到认可等， 都 表明管辖协议的定性突破并非遥不可及。 訛 《民事诉讼法》 第一百一十二条规定： “当事人之间恶意串通， 企图通过诉讼、 调解等方式侵害他人合法权益的， 人民法院 輶 輩 应当驳回其请求， 并根据情节轻重予以罚款、 拘留； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任。” ·76· 损害赔偿救济适用于排他性管辖协议的可能与困局： 以法律基础为核心的分析 Abstract: The key to the application of damages to exclusive jurisdiction agreements lies in the legal basis. Since common law countries such as UK and USA have applied damages remedy to jurisdiction agreements, contract law is the only legal basis. However, there is a key prerequisite for the proof of the basis of contract law, that is, the recognition of jurisdiction agreement can create the contractual characteristics of enforceable obligations. Therefore, under the influence of legal tradition, legal culture and policy, most of the civil law countries that regard the jurisdiction agreement as procedural contract refuse to apply damages. Other possible legal bases such as tort law and restitution law, although can avoid the classification problems of jurisdiction agreements, cannot serve as the generic legal basis because of the current legal system. Therefore, at present, only by recognizing the contractual characteristics can the damages be applied to jurisdiction agreement. Key Words: Exclusive Jurisdiction Agreement； Damages； Procedural Contract； Hybrid Contract （责任编辑： 叶海波） ·77· 正当防卫证明的困境与出路 —“谁主张谁举证” —— 的刑事法纠偏 马光远 王志远 * 内容提要： 对正当防卫的证明责任分配及证明标准问题， 实践部门众说纷纭， 理论界也莫 衷一是， 并大致形成 “控方举证说” 与 “辩方举证说” 两派。 理论的混乱对应着实践的混 乱， 而混乱的根源即无罪推定原则与 “谁主张谁举证” 规则的悖论。 刑事诉讼中 “谁主张 谁举证” 的学术史表明： 表征人权保障的 “刑罚正当性” 逐渐压倒旨在解决私人纠纷、 维 护社会秩序的 “刑罚目的”， 故两大法系的刑事诉讼理论不约而同地扬弃滥觞于罗马私法 的 “谁主张谁举证” 规则， 而转向突出刑事诉讼独特性、 勾连无罪推定原则的 “控方举证 说”。 有鉴于此， 我国理论界应充分尊重现代刑事诉讼的人权保障理念和无罪推定原则， 并充分考虑被告人有罪的证明责任由控方承担的诉讼结构。 由此， 与既有理论相比， 经修 正的 “证明权” 方案不仅贯彻了无罪推定原则， 而且绕过了 “如何分配证明责任” 所造成 的困境， 给出了权利路径上的出路。 关键词： 正当防卫的证明 证明责任分配 无罪推定原则 谁主张谁举证 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.008 一、 问题提出： 正当防卫证明的实践困境 “于欢案” “昆山龙哥案” 反映出正当防卫的司法认定与公众正义感相差悬殊， 也将正当防卫的 法理争论推向风口浪尖。 我国 《刑法》 第二十条规定了正当防卫制度， 且字里行间尽显立法者鼓励 公民勇于反击不法侵害的态度， 所以司法实践对正当防卫的 “认定难” 不是立法问题， 而是司法问 题。 司法之难也不仅是实体法理论的偏颇， 而且是程序法理论的偏颇， 而后者常被忽视。 例如， 基 于证据法视角， 王天民博士较早察觉出， “于欢案” 的一审法院不仅对正当防卫的认定遵循苛刻的 实体法标准， 而且遵循极其不利于被告人的证据法标准。① 实际上， “于欢案” 一审法院的裁判逻辑 并非孤例， 在司法实践中， 正当防卫的证明责任分配及证明标准设定往往是不利于被告人的。 实际 上， 司法裁判甚至无法就正当防卫的证明问题形成大体一致的方案。 依实践部门对正当防卫证明问 * 马光远， 中国政法大学中欧法学院 2018 级刑法学硕士研究生、 德国汉堡大学 2018 级国际法学硕士研究生； 王志远， 中国 政法大学刑事司法学院教授、 博士研究生导师。 本文受中国政法大学 2018 硕士研究生创新实践项目 “正当防卫证明责任分 配及标准纠偏” （项目编号： 2018SSCX2018086） 资助。 訛 王天民： 《刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明—— 譹 —“于欢案” 的证据法视角》， 载 《现代法学》 2018 年第 2 期。 ·78· 正当防卫证明的困境与出路 题的态度， 可将其大致区分为 “辩方举证说” 和 “控方举证说” 两派， 且前者系 “多数派”， 后者 系 “少数派”， 而在 “辩方举证说” 内部， 证明标准的设定又是莫衷一是。 首先， 占据实践主流的是 “辩方举证说”， 该说认为， 存在正当防卫的证明应由辩方提供证据， 甚至对证明标准也有较高要求。 例如 （案例 1）， 2018 年 9 月 21 日 6 时 30 分许， 在某敬老院内， 被告人甲和被害人乙发生口角， 后甲从屋内拿出镂子， 砸伤乙的头部， 造成乙二级轻伤。 法庭审理 中， 被告人辩称自己案发前一天曾遭乙用铁锨伤害， 案发当天， 因为畏惧乙的攻击， 故出于自卫才 用镂子将其打伤。 法院认为， 由于被告人未提供证据证明正当防卫的存在， 故不能认定存在正当防 卫。② 又如 （案例 2）， 被告人宋甲与被害人宋丙系同村村民， 因灌溉农田之事产生嫌隙。 2014 年 4 月4 日 7 时许， 宋丙在果园内， 发现多棵果树被砍， 怀疑是宋甲所为， 遂打电话质问宋甲之父宋丁。 宋甲得知后， 骑车载其妻崔某找宋丙理论。 其间， 因言语不和， 宋甲与宋丙争执、 厮打。 在头部被 打破后， 宋甲从兜里掏出卡簧刀， 连捅宋丙数刀。 随后赶到的崔某及其他邻里拉开二人， 但崔某又 与宋丙厮打， 宋甲见状， 持刀欲再次捅刺宋丙， 此时宋丙转身逃开。 宋甲、 崔某在追赶宋丙时， 被 一村民拦住， 而宋丙则在受伤被送往医院途中死亡。 此后， 被告人宋甲主动到公安机关投案， 且供 述称自己是被摇把打击头部时才持刀捅刺对方。 据此， 辩护人提出， 宋甲构成故意杀人罪的证据不 足， 未排除正当防卫的可能性。 法院则认为， 支持正当防卫的主张仅有宋甲一人供述， 因而不能认 定宋甲的捅刺行为属正当防卫。③ 再如 （案例 3）， 被告人俞某于 1996 年 10 月 27 日 10 时许， 在云南 省财贸学校宿舍与同学杨某发生口角。 18 时许， 杨某召来罗某等多人殴打俞某。 杨、 罗等人离开回 宿舍后又再次持西瓜刀、 钢筋返回， 罗用钢筋抽打俞时， 被告人俞某用随身携带的匕首刺中罗某和 持西瓜刀朝其冲过来的杨某。 最终， 杨某因被锐器刺中肺部死亡， 罗某、 马某受轻伤。 庭审中， 辩 方主张俞某的行为是正当防卫。 由于辩方主张缺少强有力的证据佐证， 一审法院认为， 俞某的行为 构成故意伤害罪， 而非正当防卫。④ 而在 “夏俊峰案” 中 （案例 4）， 法院不仅认为辩方应承担存在正 当防卫的举证责任， 甚至将正当防卫的证明标准设定到 “排除合理怀疑” 的程度： 夏某在沈阳市某 地摆摊经营炸串， 被依法履职的城管申某、 张某等制止， 经营用品也被扣下。 之后， 夏某随张某某 等执法人员乘车， 到执法勤务室进行处理。 随后， 夏某在勤务室内与申某、 张某某发生冲突， 并持 随身携带的刀子捅刺申某、 张某某数刀， 并捅刺执法车司机张某一刀。⑤ 辩方主张被告人遭被害人殴 打， 但仅有夏某的供述为证， 另有辩护人出示的照片显示夏某左臂上的两处皮下出血。 法院认为， 由于仅有被告人供述， 且该伤口形成可能发生于执法时的争执， 所以不能证实其形成时间。 易言 之， 由于夏某未遭殴打的可能性较大， 所以无法认定其存在正当防卫情形。⑥ 其次， 虽处于弱势地位， 但 “控方举证说” 也有较为坚固的说理根据。 例如 （案例 5）， 迟某与 曹某是邻居， 但多年不睦。 2010 年 6 月 6 日 5 时许， 曹某在济南市天桥区黄屯二区 2 号楼 2 单元 103 室和 104 室过道内拆除共用的木门时， 与迟某发生争执， 继而发生打斗， 并造成迟某轻伤。 2013 年 4 月 26 日， 济南市天桥区人民检察院作出济天桥检刑不诉 （2013） 34 号不起诉决定书， 其 内容为： 经本院审查认为， 济南市公安局天桥区分局认定的犯罪事实不清、 证据不足， 无法排除被 訛 参见山东省阳谷县人民法院 （2019） 鲁 1521 刑初 15 号一审刑事判决书。 譺 訛 参见山东省高级人民法院 （2016） 鲁刑终 114 号刑事附带民事裁定书。 譻 訛 参见云南省昆明市中级人民法院 （1997） 昆刑终字第 230 号二审刑事判决书。 譼 訛 参见辽宁省沈阳市中级人民法院 （2010） 辽刑一终字第 1 号刑事裁定书。 譽 訛 《沈阳中院解释夏俊峰杀人行为是否构成正当防卫》， 人民网： http://legal.people.com.cn/n/2013/0928/c188502-23068049.html， 譾 2019 年 8 月 27 日访问。 ·79· 2019 年第 6 期 法治社会 不起诉人正当防卫的可能性， 不符合起诉条件。⑦ 又如 （案例 3）， 前述案例 3 中， 二审法院认为， 一 审法院未认定正当防卫情节， 应予改判， 但对附带民事判决则予以维持。⑧ 再如 （案例 6）， 刚满 18 周岁的打工女孩旋某在广州火车站， 被车站搬运工杨某邀请到其出租屋中留宿， 后杨某被旋某用匕 首刺死， 死时赤身裸体， 且除口供外无其他证据。 由于无法排除被告人存在正当防卫的可能性， 最 终广州中院认定其行为属防卫过当。 法院认为， “排除犯罪事由” 的举证责任同样由公诉机关承担， 且认为 “疑点利益归被告人”， 因而作出了有利于被告人的裁判。⑨ 由此可见， 对正当防卫的证明问 题， 实践部门观点分裂， 几乎没有对该问题的法理根据一贯地予以清晰说明。 于是， 实践部门对正 当防卫的证明问题显示出暧昧不定的态度， 即分歧多、 共识少。 反观理论界， 情况似乎也好不到哪 里去。 二、 理论冲突： 正当防卫证明的逻辑悖论 正当防卫证明的实践困境与理论冲突具有惊人的一致性： 其根本矛盾是 “谁主张谁举证” 和 “无罪推定” 的冲突和悖论。 （一） “谁主张谁举证” 导向 “辩方举证说” 持 “辩方举证说” 立场的法院认为， 证明存在正当防卫应由辩方提供证据， 甚至体现出对证明 标准的较高要求： 第一， 在 （案例 2） 中， 法院认定正当防卫不存在， 并将原因归结为 “支持正当 防卫主张的仅有宋甲一人供述”， 言下之意即， 不仅正当防卫的主观证明责任归辩方， 而且孤证不 立， 证明还需达到一定标准； 第二， 虽然 （案例 3） 中一审法院认定的事实已体现出被告人的行为 存在正当防卫的可能性， 甚至可能性不低， 而辩方也据此主张被告人的行为是正当防卫， 然而， 一 审法院只认可成立故意伤害罪的构成要件事实， 从而判决被告人构成故意伤害罪； 第三， 在 （案例4） 中， 根据沈阳市中院的解释， 由于仅有被告人供述， 且无法排除 “伤口形成发生于执法争执” 的可 能性， 所以被告人的行为成立正当防卫的主张不成立。 该解释似乎暗示， “存在正当防卫” 的证明 也需遵循 “排除合理怀疑” 标准。 实际上， 上述做法并非毫无根据， 而是具有证据法理论支撑的。 第一， 我国证据法通说认为， 由于四要件体系是我国犯罪构成的通行理论， 故检方仅需证明被告人 的行为符合四个要件即可， 若被告主张存在排除犯罪性事由， 则需辩方完成举证责任；⑩ 第二， 在证 据法的一般理论上， 法谚有云： “举证之所在， 败诉之所在”， 作为分配证明责任的一般原理， 提出 证据责任与承担败诉责任是紧密联系的。 因此， 在构成要件事实已被证立的前提下， 若辩方不能证 立正当防卫的存在， 便只能承担 “败诉” 的后果， 所以通过衡量利害牵连及败诉责任的承担， 将正 当防卫的证明责任归于辩方似无不妥。 总之， 从 “谁主张谁举证” 的一般原理出发， 由于辩方是正 当防卫这一积极事实的主张者， 辩方承担 “存在正当防卫” 的证明责任是符合证据法的朴素法理的。 （二） 无罪推定原则导向 “控方举证说” 在 （案例 3） （二审） （案例 5） （案例 6） 中， 法院的说理也有诉讼法上的理论根据： 第一， 在 訛 参见山东省济南市中级人民法院 （2016） 鲁 01 民终 4691 号民事判决书。 譿 訛 参见云南省昆明市中级人民法院 （1997） 昆刑终字第 230 号二审刑事判决书。 讀 訛 王鸿谅： 《迷惘青春： 出租屋命案的疑问》， 载 《三联生活周刊》 2012 年第 40 期。 讁 訛 参见陈光中主编： 《证据法学》， 法律出版社 2015 年版， 第 330 页； 陈瑞华: 《刑事证据法学》， 北京大学出版社 2014 年版， 輮 輥 第 284 页。 ·80· 正当防卫证明的困境与出路 （案例 3） （二审） （案例 5） 中， 裁判者将认定正当防卫限制在排除合理怀疑的整体证明标准之内， 即 “未排除存在正当防卫的可能性”； 第二， （案例 6） 中裁判者所称的 “疑点利益归被告人” 是疑 罪从无的衍生， 而排除合理怀疑与疑罪从无均以无罪推定原则为更上位的理念前提。 那么， 排除合 理怀疑、 疑罪从无、 无罪推定又是如何与正当防卫的证明发生牵连的？ 首先， 依刑法理论， 无论是 四要件体系的 “排除犯罪事由”， 还是三阶层体系的 “违法阻却事由”， 亦或英美双层次体系的 “积 极抗辩事由”， 正当防卫均是对犯罪的否定。 于是， 在 “控方举证说” 看来， 由于正当防卫是对犯 罪的否定， 所以一旦正当防卫成立， 即意味着被告人无罪。 换言之， 当被告人的行为具有成立正当 防卫的可能性， 即等同于被告人的行为具有无罪的可能性。 《刑事诉讼法》 （2018 年修正） 第五十五 条规定， 认定被告人有罪须证据确实、 充分， 并符合排除合理怀疑标准。 因此， 考虑到刑事诉讼 中， 控方在终局意义上承担证明被告人有罪的责任， 故当辩方 “存在正当防卫” 的主张引起合理怀 疑， 则无需再行举证， 而应由控方继续举证以排除此合理怀疑。 （三） 理论分歧揭示逻辑悖论 针对正当防卫的证明问题， 学界达成的共识甚少。 通说认为， 根据 “谁主张谁举证” 的法谚， “存在正当防卫” 是积极事实， 应由主张者 （辩方） 承担主观证明责任， 或曰提出证据的责任； 反 对者则认为， 刑事诉讼中被告人不负证明责任， 所以要求辩方证明 “存在正当防卫” 无异于要求被 告人自证无罪， 从而违背无罪推定原则和疑罪从无原则， 故应由控方承担 “不存在正当防卫” 的证 訛 輯 訛 輰 亦有学者认为， 证明责任的分配应诉诸价值衡量，輥 而以法经济学为分析工具， 由被告人 明责任；輥 首先提出争点并引起合理怀疑， 再由控方排除合理怀疑， 被认为是平衡证明成本和裁判成本的最佳 訛 輱 方案。輥 可见， 通说观念之 “谁主张谁举证” 与无罪推定原则形成逻辑冲突， 或曰技术性悖论。 而由 于缺少制度背后的价值、 理念分析， 我国传统文献提出的方案都没有压倒对方的说服力。 在域外， 美国学者弗莱彻 （Fletcher） 于二十世纪六十年代， 即以两大法系的刑事诉讼逐渐独立于民事诉讼为 线索， 而将该技术性悖论置于刑事诉讼的精神嬗变中考察。 在此基础上， 李昌盛教授比较不同法系 内刑事诉讼的现代理念和运作， 勘正了我国对域外理论和实践盛行已久的谬误。 以之为前提， 结合 我国刑事诉讼的立法现实、 理念现实及辩护权羸弱的实践现实， 李昌盛教授提出， 应当以 “证明必 訛 輲 要” 替代 “证明责任”， 即动态的 “策略性证明负担” （the tactical burden of proof） 方案。輥 但是， 由 于 “策略性证明负担” 仍在特定情形下要求辩方自证无罪， 因而仍未化解该技术性悖论。 由此可见， 司法实践及理论界不约而同地形成的 “辩方举证派” 与 “控方举证派” 都有清晰的 逻辑脉络， 即分别对应着 “谁主张谁举证” 的一般证据法原理与专属于刑事诉讼的证明标准—— —排 除合理怀疑， 而排除合理怀疑的背后则是无罪推定原则。 在正当防卫证明责任的分担上， 两条脉络 交叉， 形成逻辑悖论。 为了化解该悖论， 我们有必要先行区分这组纠葛中的价值类型： 作为刑事诉 讼活动的基本原则， 无罪推定原则及其引申出的疑罪从无、 排除合理怀疑标准代表着刑事诉讼活动 的价值根基， 即保障人权； 而 “谁主张谁举证” 则是基于司法证明活动的规律性总结， 是服务于司 法效率的。 衡量之下， 从价值上的证否无罪推定显然不具有可行性， 因此， 从刑事诉讼理念上深入 訛 参见前引輥 輯 輥 訛， 陈光中书， 第 330 以下页； 前引輥 輮 訛， 陈瑞华书， 第 284 页； 房保国： 《论辩护方的证明责任》， 载 《政法论坛》 輮 2012 年第 6 期。 訛 何海波： 《举证责任分配： 一个价值衡量的方法》， 载 《中外法学》 2003 年第 2 期。 輰 輥 訛 兰荣杰： 《正当防卫证明问题的法律经济学分析》， 载 《法制与社会发展》 2018 年第 1 期。 輱 輥 訛 李昌盛： 《积极抗辩事由的证明责任： 误解与澄清》， 载 《法学研究》 2016 年第 2 期。 輲 輥 ·81· 2019 年第 6 期 法治社会 检视 “谁主张谁举证” 便成为化解该技术性悖论的关键。 三、 学术史演进： “谁主张谁举证” 的刑事法纠偏 立足于保障人权， 源自罗马法的 “谁主张谁举证” 早已被刑事诉讼理念修正， 所以强调 “谁主 张谁举证” 对正当防卫证明的决定性作用， 是对刑事诉讼与民事诉讼从精神到原理的混淆。 （一） “谁主张谁举证” 的私法诉讼渊源 訛 輳 “谁主张谁举证” 的证明规则发源于罗马法。輥 罗马诉讼法史上， 较原始的形态是法律诉讼（legis 訛 輴 而彼时已确立起最初的证明责任规则—— —“原告未证明则开释被告 （actor non probante, actiones），輥 訛 輵 罗马法又诞生另一证明规则—— —“被告在抗 reus absolvitur）”。 此后是程式诉讼 （per formulas） 时期，輥 辩中变为原告 （in excipiendo reusfit actor）”。 其后， 以两项规则为基础， 查士丁尼时期的法学家抽 訛 輶 在现代刑事诉讼法学者眼中， “原告” “被告” 的用语多少有些疏离， 象出 “谁主张谁举证” 规则。輥 因为它们带有浓厚的民事诉讼色彩， 而这正是追溯该证明原理时应留意的法制史背景： 实体法上， 訛 輷 罗马法刑民难分； 程序法上， 罗马法甚至刑民不分。輥 因为， 既然权力干预诉讼是为平息纠纷， 也就 不必区分纠纷属于 “刑事” 还是 “民事”， 而只需以统一的诉讼机制规范公权的中立裁断， 个体纠 纷被自然地纳入公权的管控范围。 就刑事诉讼模式而言， 《十二铜表法》 确立起的诉讼制度强调 訛 輮 “原被告” 平等及私人意愿对启动诉讼的主导作用。輦 那么， 发起诉讼程序的私主体必定要列举积极事 实， 以坐实被告的违法事实； 而当被告提出否认、 抗辩主张， 则又须列举其他积极事实来自我佐 证， 所以 “谁主张谁举证” 在罗马法中被确立为一般的证明原理， 是符合司法实践规律的。 实际 上， 在民事证据法的发展历程中， 发轫于 “谁主张谁举证” 的诸多理论变式在各时代都扮演着一般 訛 輯 证明原理的角色， 而足见其科学。輦 例如， 我国 《民事诉讼法》 第六十四条第一款规定， 当事人提出 主张后， 有提供证据的责任， 因而充分反映了 “谁主张谁举证” 原理跨越时空的生命力。 然而， 对 刑事诉讼来说， “谁主张谁举证” 的初始内涵对应着刑事诉讼程序不那么严苛的过往， 而古代刑事 诉讼程序的宽松又可归因如下： 第一， 取证手段匮乏， 或曰侦查技术落后， 导致刑事诉讼不得不放 訛 輰 低程序要求， 而与民事诉讼混同； 第二， 人权保障缺失， 即诉讼制度的建立不以保障 “被告”輦 的人 訛 輱 第三， 刑事法， 尤其是刑事诉讼法的独立性欠缺， 并导致诞生于 权为出发点， 而是旨在维护秩序；輦 民事诉讼程序的 “谁主张谁举证” 规则被照搬至刑事诉讼程序， 而该规则抑制了刑事诉讼中 “被告 （人）” 的权利。 因此， 时过境迁， 若想充当刑事诉讼中的一般证明规则， “谁主张谁举证” 规则须 接受现代刑事诉讼理念和精神的检验。 訛 毕玉谦： 《举证责任分配体系之构建》， 载 《法学研究》 1999 年第 2 期。 輳 輥 訛 [意] 朱塞佩·格罗索： 《罗马法史》， 黄风译， 中国政法大学出版社 1996 年版， 第 121 页。 輴 輥 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 朱塞佩·格罗索书， 第 26 页。 輴 訛 胡东海： 《“谁主张谁举证” 规则的历史变迁与现代运用》， 载 《法学研究》 2017 年第 3 期。 輶 輥 訛 参见 [意] 彼德罗·彭梵得： 《罗马法教科书》， 黄风译， 中国政法大学出版社 1996 年版， 第 401-403 页； 前引輥 輷 輥 訛， 朱塞佩· 輴 格罗索书， 第 127、 134 页。 訛 汪海燕： 《刑事诉讼模式的演进》， 中国政法大学 2003 年博士学位论文， 第 15-16 页。 輮 輦 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 彼德罗·彭梵得书， 第 109 页。 輷 訛 古罗马法刑事诉讼程序中的 “被告” 相当于我国刑事诉讼结构中的 “被告人”， 此处加引号表示其刑事法内涵。 輰 輦 訛 就罗马法而言， 不分刑民， 诉讼制度的诞生即为纠纷解决， 参见前引輥 輱 輦 訛， 彼德罗·彭梵得书， 第 86、 92 页； 前引輥 輷 訛， 朱塞 輴 佩·格罗索书， 第 121 页。 ·82· 正当防卫证明的困境与出路 （二） 刑事诉讼中 “谁主张谁举证” 的刑事法批判 “谁主张谁举证” 的现代化附随于刑事法理念的现代化。 罗马时期， 刑事诉讼活动的诞生是为 扼制私力角斗、 平复社会秩序， 而到了中世纪， 出于同样的制度动机， 刑事诉讼模式与古罗马刑民 混淆的传统如出一辙， 无论是英格兰还是欧洲大陆， 早先均通行凸出当事人地位、 立足于纠纷解决 訛 輲 的弹劾式诉讼模式。輦 其后， 刑事诉讼从刑民不分的诉讼结构中独立出来， 则是由刑事法理念的变化引领： 实体法 上， 对被告人科以刑罚不再仅以刑罚目的 （Zweckmaessigkeit） 为根据， 而更多地考虑刑罚实施本身 訛 輳 訛 輴 的人道主义；輦 与之呼应， 在程序法上， 效率性地平息争议逐渐让位于国家处罚个人的正当性。輦 在 德国， 该刑事法理念的发展伴随着犯罪论的发展： 犯罪理论重新组织了定义犯罪的体系结构， 即在 原始阶层式犯罪论的基础上， “违法” 不再被认为与 “构成要件该当” 隔离， 而是对形式上符合构 成要件的行为作实质性的二次检验， 故作为违法阻却事由的正当防卫被视作 “不法” 判断的一部 訛 輵 分。輦 犯罪论的发展有助于裁判者重新思考违法阻却事由的证明问题： 曾经， 依 “谁主张谁举证” 规 訛 輶 而该结构与 则， 控方仅需证明该当构成要件的积极事实， 相应地， 出罪事由的证明责任归于辩方，輦 民事法上承继自罗马法的 “原告主张-被告抗辩” 结构区别不大。 由于学者重塑了刑事法理论对违 法阻却事由的定位， 故诉讼法上的反应也接踵而来： 因为控方未从证据上确实地排除 “存在违法阻 却事由” 的可能性， 所以法院不能认定被告人有罪。 实际上， 早在中世纪， 萌发于欧洲大陆的 “原 訛 輷 始版” 无罪推定原则即牵扯证明问题—— —“被证明至有罪之前， 每个人应被假设为无罪”，輦 而由于更 现代的刑事法理念愈发凸出对被告人人权的保障， 故无罪推定原则成为刑事诉讼法理论中优先于 “谁主张谁举证” 规则的基本原则。 同时， 虽然既往将正当防卫等违法阻却事由交由辩方证明的做 法符合 “谁主张谁举证” 的证明原理， 但该原理在刑事诉讼中的简单套用已无法契合犯罪论的崭新 结构， 因为在新的犯罪论结构下， 要求辩方证明存在违法阻却事由在逻辑上等同于要求辩方自证无 罪。 由此， 欧洲大陆率先革新了正当防卫的证明规则： 辩方在刑事诉讼的对抗中只需作最基本的防 御， 而由于 “存在正当防卫” 即意味着 “不法” 判断不成立， 所以基于无罪推定的立场， “排除正 訛 輮 总之， 随着刑事法精神逐渐走向强调人权的现代化， 欧洲 当防卫” 的证明责任只能由控方承担。輧 大陆的学者率先宣告 “谁主张谁举证” 这一民事诉讼原理在刑事诉讼中的消亡。 訛 輯 在普通法系， 至少在 1876 年之前， 刑事诉讼奉行 “谁主张谁举证” 规则还是美国法的通说。輧 该 通 说 由 布 莱 克 斯 通 （ Blackstone） 和 福 斯 特 （ Foster） 确 立 ， 即 控 方 应 举 证 证 明 入 罪 事 实 訛 参见 [美] 孟罗·斯密著， 姚梅镇译： 《欧陆法律发达史》， 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 44 页； 前引輦 輲 輦 訛， 汪海燕文， 輮 第 1 页。 訛 马克昌主编： 《近代西方刑法学说史》， 中国人民公安大学出版社 2016 年版， 第 4 页以下、 第 50、 94 页。 輳 輦 訛 George P. Fletcher， Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal Cases, Yale 輴 輦 Law Journal, Vol. 77 （1968）. 訛 德国刑法史上的 “二阶层” 犯罪论体系是该思想的代表， 而在 Fletcher 文中被称为犯罪判断的 “综合结构”， 印证文献见许 輵 輦 玉秀： 《当代刑法思潮》， 中国民主法制出版社 2005 年版， 第 72 页。 See George P.Flether, supra note 輦 訛。 輴 訛 十九世纪中叶之前， 尽管 Feuerbach 和 Mittermaier 都认可入罪要件归控方举证， 而出罪事由归辩方举证， 但他们不接受以刑 輶 輦 事证明的 “确凿性” 标准来要求被告人； 然而， 由于当时的大陆法系并无 “证据优势” （preponderance）、 清晰且具有说服力 （clear and convincing evidence） 等证明程度的层级之分， 因而标准模糊—— —Feuerbach、 Mittermaier 得出了同样的标准—— — “显示出可能性”。 See George P. Fletcher, supra note 輦 訛. 輴 訛 Kenneth Pennington， Innocent Until Proven Guilty： The Origins of a Legal Maxim， 63 JURIST （2003）. 輷 輦 訛 See George P. Fletcher， supra note 輦 輮 輧 訛. 輴 訛 Francis Wharton, Concerning the Burden of Proof, 2 S. L. REV. N.S. 126, p. 139 （1876）. 輯 輧 ·83· 2019 年第 6 期 法治社会 （inculpatory）， 而辩方应举证证明出罪事实 （exculpatory）， 且辩方对出罪事实的证明需达到 “令人 訛 輰 信服” （satisfactorilly） 的程度。輧 布莱克斯通的理论模型进入美国， 并促使法院给出更具体的标准， 在 马萨诸州的 “约克案” （York） 中， 主审法官认为， 辩方应将 “存在正当防卫” 证明至具有证据优 訛 輱 訛 輲 随后， 由 “约克案” 确立的标准风行美国各州。輧 此后， 或是因德国法 势 （preponderance） 的程度，輧 院的做法波及普通法系， 或是因共同的时代精神 （人道主义刑罚观） 导向相同的理论变革， 针对刑 事诉讼中的 “谁主张谁举证” 规则， 虽然稍晚一步， 但普通法系逐渐酝酿着相同的批判。 首先， 布莱克斯通给出的模型诞生于个别事实的认定规则， 而后却被运用于整体罪过的判断， 例如， 要全面还原案件事实， 需依靠控辩双方就行为人、 犯罪现场、 作案经过等事实细节逐项主 张、 举证， 而各项事实的认定不可能脱离 “谁主张谁举证” 的朴素原理， 但是， 正当防卫的存在与 否已经不局限于案件事实细节的判断， 而是具有终局性质的罪过判断； 其次， 当入罪事实和出罪事 实均导向无罪， 那么在程序上区分二者便导致证明标准的不一致， 换言之， 当法律要求控方举证证 明存在入罪事实， 并允许控方不去排除 “存在正当防卫” 的合理怀疑， 那么， 刑事诉讼排除合理怀 疑的证明标准就站不住脚。 于是， 几乎与大陆法系同一时期， 美国法院意识到其中的悖论， 并开始 反省刑事诉讼混入民事诉讼规则的惯例。 自十九世纪中叶开始， 对 “谁主张谁举证” 规则的质疑声 訛 輳 已不罕见，輧 而 1895 年的戴维斯案 （Davis） 则开启了司法先河： 无罪答辩不同于民事诉讼承认但主 訛 輴 张免责的 “抗辩”， 而是对犯罪本体要件的否定。輧 在戴维斯案中， 法庭的解释与欧陆法院判断犯罪 訛 輵 的 “综合结构” 无异， 即构成要件该当与违法融为一体的 “二阶层” 模型。輧 由于戴维斯案的示范作 用， 新的做法在美国推开。 最终， 美国司法实践似乎比中国 “好不了太多”： 在现在的美国， 新旧 理念交错， 各州法院与美国联邦最高法院形成了两大矛盾阵营—— —“控方举证说” vs. “辩方举证 訛 輶 訛 輷 说”。輧 其中， 至少有 11 个州要求辩方将 “存在正当防卫” 证明至排除合理怀疑标准。輧 饶是如此， 由于人权保障理念在美国刑事诉讼理论中生根已久， 又愈发茁壮， 而不断深入人心， 美国的 “控方 举证说” 逐渐占据上风。 四、 “证明权” 提倡： 人权保障的全新方案 以两大法系的学术史演进为主要背景， 正当防卫的证明应勾连刑事诉讼的理念、 价值， 而两大 法系的人权保障理念同样是我国刑事诉讼法的价值取向； 以人权保障理念为基石， 对被告人来说， 正当防卫的证明是一种诉讼权利， 而非证明责任。 訛 See M. FOSTER, Crown Law p.255 （1762）. 輰 輧 訛 See 50 Mass. （9 Metc.） 93 （1845）. 輱 輧 訛 See George P. Fletcher, supra note 輦 輲 輧 訛. 輴 訛 典型的批判性文献见前引 輧 輳 輧 訛 Francis Wharton 文。 輯 訛 See Davis v. United States, 160 U. S. 469, 485-486 （1895）. 輴 輧 訛 参见前引輦 輵 輧 訛 ， 许玉秀书， 第 176 页以下。 See George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, New York: Oxford University 輵 Press, 1998, p.101; Hans -Heinrich Jescheck, Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law, 56 Virginia L. Rev. 239 , 247 （1980 )； John Quigley, The Need to Abolish Defenses to Crime: A Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion, 14 Vt, L. Rev. （1990）. 訛 Luis E. Chiesa, When an Offense is Not an Offense: Rethinking the Supreme Court’s Reasonable Doubt Jurisprudence, 44 Creighton 輶 輧 L. Rev. （2011）； See George P. Fletcher, supra note 輦 訛。 輴 訛 Larry Laudan, Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, Cambridge: Cambridge University Press, 2006. 輷 輧 ·84· 正当防卫证明的困境与出路 （一） 我国刑事诉讼的人权价值转向强调 “证明权” 刑事诉讼中 “谁主张谁举证” 的学术史演变向我们揭示： 自十九世纪末以来， 两大法系不约而 同地将被告人的个人利益确立为刑事诉讼活动首要的价值追求。 在打击犯罪和保障人权之间， 刑事 诉讼理论义无反顾地将后者视为第一原则。 由此， 无罪推定原则的基础性地位更加牢固， 并彻底越 过 “谁主张谁举证” 的证明规则， 而成为校正两大法系内正当防卫证明问题的根本标准。 换言之， 被告人证明活动的性质不再被视作义务、 责任， 而首先具有权利属性。 由此可见， 诉讼制度的价值 取向是技术性方案的奠基， 那么， 如何理解我国刑事诉讼制度的主要价值取向？ 在我国， 刑事诉讼 侧重人权保障、 无罪推定还是纠纷解决、 打击犯罪？ 唯有清晰回答以上问题， 正当防卫证明责任的 分配及标准才能获得坚实的理念根据。 首先， 我国刑事诉讼的价值取向即世界范围内刑事诉讼的价值取向。 刑事诉讼活动事关被告人 重大人身、 财产权益， 所以世界各国家、 地区都不应当以各自政治、 文化的特殊性而声称其刑事诉 讼价值具有完全独立的个性。 对此， 前文 “谁主张谁举证” 的学术史梳理已间接说明， 刑事诉讼保 障人权的价值取向具有跨越法律文化的穿透力。 实际上， 早在 1948 年， 联合国大会便以第 217A （II） 号决议通过 《世界人权宣言》， 而后， 升级版的 《公民权利和政治权利国际公约》 同样宣示了 法治、 人权是世界范围内的共识。 法治、 人权价值内含了人类共通的人性基础， 因为追求自由、 呼 吁人权是人的天性， 而人性并不为政治、 文化、 意识形态的差异左右。 因此， 作为世界之部分的中 国， 法治、 人权同样应当是、 也的确是刑事诉讼的理念前提。 1998 年， 中国正式签署 《公民权利和 政治权利国际公约》， 而 《公约》 第 14 条第 2 款即确立无罪推定原则： “凡受刑事控告者， 在未依 法证实有罪之前， 应有权被视为无罪。” 整体上， 《公约》 确立的无罪推定原则和以被告人为刑事诉 訛 輮 讼中心的精神是一致的。輨 其次， 我国刑事诉讼的制度演进与世界刑事诉讼的价值取向是相向而行的。 事实上， 由于《公 约》 与我国 《刑事诉讼法》 的条文存在一定的冲突， 所以暂时未经全国人民代表大会表决通过批准 加入。 因此， 《公民权利和政治权利国际公约》 尚未在我国正式生效。 而联系中国签署而尚未执行 《公约》 的事实背景， 则我国刑事司法的改革， 尤其是 《刑事诉讼法》 在 1979 年制定， 又于 1996 年、 2012 年历经两次大规模修改， 都能够在 “刑事诉讼理念现代化” 的线索下阐释： 第一， 直观来 看， 保障被告人人权的价值取向反应为法条数量的剧增， 如 1996 年的修法将法条数量从 164 条增 加至 225 条， 而经历 2012 年的大修及此后的零碎修正， 法条数量已增长到 308 条 （截止 2019 年 8 月）； 第二， 《刑事诉讼法》 的诸多条文的设置都追求与 《公约》 的精神接轨， 例如， 《刑事诉讼法》 第十二条体现了无罪推定原则的精神—— —“未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪”， 而 第五十五条、 第二百条又在裁判规则上贯彻 “疑罪从无”， 第五十一条则确立了控方举证的证明责 任分配方案—— —“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担， 自诉案件中被告人有罪的 举证责任由自诉人承担”， 而第五十五条确立了 “排除合理怀疑” 的证明标准。 总之， 中国的刑事 诉讼理念不断靠向人权保障的现代刑事法精神， 因而完全能够借鉴两大法系因人权保障的精神转向 而伴随的“控方举证说” 的转向。 （二） 我国刑事诉讼的职权主义文化需要 “证明权” 訛 刑事诉讼与人权、 法治的关联， 请参见 Andrew Ashworth Q. C., Human Rights, Serious Crime and Criminal Procedure, London: 輮 輨 Sweet & Maxwell, 2002。 ·85· 2019 年第 6 期 法治社会 一方面， 刑事诉讼的现代精神是共通的， 所以两大法系由理念转向引领的技术转向值得我国借 訛 輯 鉴； 另一方面， 程序法具有本土依赖性和制度依赖性，輨 程序法不仅在不同法系之间差异甚大， 在同 訛 輰 一法系之内也样式繁多。輨 例如， 大陆法系对正当防卫的证明问题取得了统一的认识， 而普通法系则 因对抗制的私法残余， 造成一定程度的理论分裂和实践分裂。 这表明， 正当防卫证明的制度设计须联 系本土的诉讼法文化及制度资源。 就普通法系而言， 法庭强调辩方的能动性， 其不仅赋予辩方极为充 分的辩护权， 而且给控方施加了极为严苛的证明责任。 因此， 以美国为例， 虽然少数州遵循 “辩方举 证说”， 却仍有人权保障的制度自信。 不同与此， 大陆法系的职权主义模式追求实质真实、 真相发现， 并强调法官主导， 所以在正当防卫证明责任的分配上， 职权主义模式更应力图为辩方 “减负”， 而由控 方证明 “不存在正当防卫”。 并且， 不仅欧陆国家如此， 以日本为代表的 “混合式” 诉讼模式， 也 在该问题上保有职权主义模式的底色： 日本法院将对抗制施与辩方的证明责任控制在“排除合理怀 訛 輱 可谓职权主义传统的 “顽固”。 疑” 的标准之下， 即辩方负有 “形成争点” （引起合理怀疑） 义务，輨 在中国， 刑事诉讼的任务包括 “准确、 及时地查明犯罪事实” （《刑事诉讼法》 第二条）， 并讲 究 “实事求是”， 而无论是古代诉讼制度强调 “明察秋毫”， 还是近现代对欧陆职权主义、 前苏联 “超职权主义” 的继受， 法庭 “发现真相” 的职责已根植于刑事诉讼文化。 在当代， 欧陆的职权主 訛 輲 义内含人权保障的价值取向。輨 比较之下， 我国刑事诉讼制度的人权保障功能尚待完善， 而仍停留于 “超职权主义”。 不同于普通法系， “超职权主义” 体制下， 辩方从获取证据到庭上举证均受遏制， 并体现为司法实践中辩护权的羸弱。 因此， “超职权主义” 诉讼文化及辩护权羸弱的实践现实提醒 我们， 要求辩方证明正当防卫的存在， 只能导致辩方不堪重负。 这不仅有损辩护权， 而且无益于保 障被告人的人权。 总之， 将正当防卫的证明视为权利， 是对控辩失衡的传统和现实的有效纠正。 （三） “证明权” 方案的再发掘 由此， 逻辑回到原点， 从刑事诉讼的制度功能出发， 被忽略的常识再度浮现： 刑事诉讼中， 被 告人不负举证责任。 我国 《刑事诉讼法》 第五十一条规定， 无论公诉案件还是自诉案件， 被告人有 罪的举证责任都由控方承担。 2017 年最高人民法院颁布的 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序 法庭调查规程 （试行）》 第二条第二款进一步明确， 被告人不承担证明自己无罪的责任。 此外， 《刑事诉讼法》 对辩护的规定也是权利定位： 《刑事诉讼法》 第三十四条规定了被告人委托辩护人的 权利， 第三十五条规定了法律援助制度， 第五十八条规定了 “非法证据排除” 制度， 不一而足。 此 前， 余茂玉博士深入探讨了刑事诉讼中 “辩方举证” 的性质。 他认为， 刑事诉讼中， 辩方确有举证 必要， 而以刑事诉讼中的三种 “权力范式” 为视角， 辩方的举证活动的确具有义务的形式； 而从刑 訛 輳 本文认为， 依刑事诉讼人权 事诉讼保护被告人的制度设计来看， “辩方举证” 也是一种权利行为。輨 保障的价值深化， “辩护权” 理论应再作修正， 即 “辩方举证” 首先是权利， 而义务属性则值得怀 疑。 因为， 除立法规定 “控方举证是责任” 而 “辩方举证是权利”， 在司法实践中， 被告既可以主 动举证， 也可以根据诉讼策略放弃举证， 足见其权利内涵。 因此， 既往对正当防卫证明问题的讨论 都落脚于 “证明责任”， 即预设其义务属性， 并典型地体现为刑事诉讼理论对私法程序中 “谁主张 訛 [美] 米尔吉安·R·达马斯卡： 《比较法视野中的证据制度》， 吴宏耀等译， 中国人民公安大学出版社 2006 年版， 第 231 页以下。 輯 輨 訛 何家弘、 张卫平主编： 《简明证据法学》， 中国人民大学出版社 2007 年版， 第 4 页以下。 輰 輨 訛 张薇薇： 《排除犯罪性事由的证明责任研究》， 载 《政治与法律》 2014 年第 8 期。 輱 輨 訛 施鹏鹏： 《为职权主义辩护》， 载 《中国法学》 2014 年第 2 期。 輲 輨 訛 余茂玉： 《刑事诉讼证明权研究—— 輳 輨 —以辩方为视角》， 中国人民公安大学出版社 2010 年版， 第 24 页。 ·86· 正当防卫证明的困境与出路 谁举证” 规则的盲从。 然而， 尽管大陆法系的通行做法已纠正这一盲从， 但 “控方证明不存在正当防卫” 的说法仍未 消解开篇即提出的无罪推定与 “谁主张谁举证” 逻辑悖论。 “谁主张谁举证” 的科学性在于， “证明 一个消极事实” （“证无”） 在逻辑上不可实现， 只有提出另一积极事实才能间接证明 “消极事实”， 例如， 辩方只有证明案发时被告人 “身在某处” 这一积极事实， 才能侧面说明其 “不在案发现场”。 反之， 试图消解该悖论的 “策略性证明负担” 或 “可变动的主观的举证责任” 方案虽然遵循了 “谁 主张谁举证” 的客观规律， 但仍然在形式逻辑上有违无罪推定原则。 于是， 以 “证明权” 为视角， 来解读正当防卫的证明问题， 有几个好处： 第一， 权利定位契合无罪推定原则， 因为刑事诉讼的理 念变迁已说明， 刑事诉讼活动的构造愈发偏重被告人的权利， 而证明责任则一边倒地由控方承担； 第二， 权利定位使正当防卫证明问题的讨论始于无罪推定原则， 并同时避开了无罪推定原则与 “谁 主张谁举证” 的逻辑冲突， 因而有益于理论自洽； 第三， 作为一种权利， 辩护权可由辩方自主行使 或放弃， 而 “责任” “义务” 则对应着强制性， 所以权利定性符合刑事诉讼活动的现实， 突出辩方 的能动性， 而有助于平衡两者的力量对比， 从而反哺羸弱的辩护权； 第四， 权利定位有助于衔接 “排除合理怀疑” 的证明标准， 例如， 当控方完成入罪要件的初步证明责任， 而辩方积极行使辩护 权， 并在整体上再次引起 “合理怀疑”， 则意味着控方证明未果， 而需继续举证。 总之， 修正的 “辩护权” 方案能够勾连刑事诉讼人权保障的理念前提， 化解无罪推定原则与 “谁主张谁举证” 的 逻辑悖论， 并彻底明确 “正当防卫证明责任” 的归属及证明标准问题。 结语： “实体程序一体化” 的理论展望 以实践理性为立场， 实务部门处理正当防卫问题的司法异化具有深刻的 “刑事政策” 背景—— — 訛 輴 “维稳”；輨 而在微观上， 实践部门认定正当防卫 “缩手缩脚” 同样具有 “息事宁人” 的秩序考量。 为 了抵御司法实践对正当防卫立法精神的扭曲， 法理上的回击便是必要的。 然而， 刑事法理论对正当 防卫的法理探讨偏重于实体法， 如刑事实体法上批判正当防卫的 “唯结果论”、 探讨 “防卫限度”、 追溯 “正当防卫的合法化本质” 等， 而刑事诉讼法的回应则相对偏少。 根据 《刑法》 第二十条的表 述， 比之域外立法， 正当防卫的实体标准是非常宽松的。 因此， 解决正当防卫的司法异化， 应统合 实体法与程序法理论： 一方面， 实体法的制度建构是程序法司法操作的前提， 即正当防卫的实体法 评价为程序法活动提供标准； 另一方面， 直接影响司法活动的， 是程序法规范， 因为缺少 “可操 作” 的程序法保障， 再 “完美” 的实体法标准也无法被贯彻落实。 由此， 正当防卫的证明问题恰是 联结实体法与程序法的枢纽。 当前， 我国犯罪论体系逐渐转向， 而正当防卫的证明问题又离不开正 当防卫制度的实体法构造， 例如， 逐渐占据我国犯罪论主流地位的阶层式犯罪论便区分了 “违法阻 却事由” 与 “责任阻却事由”， 而与普通法系刑事法理论上的 “清白 （innocence）” 与 “可宽恕” 訛 輵 （guilty but forgiven） 大体对应，輨 而实体评价的差别是否能够遵从同样的证明标准， 则仍然有待探 讨。 由于身为 “出罪事由” 的典型 （无论何种犯罪论体系）， 正当防卫证明困境的突破对各类 “出罪事 由” 的证明问题具有辐射效应。 由于篇幅所限， 整体 “出罪事由” 证明问题的探讨还有待另作讨论。 訛 如有学者认为， 正当防卫的司法异化源于 “维稳” 的刑事政策考量。 参见陈璇： 《正当防卫、 维稳优先与结果导向—— 輴 輨 —以 “于欢故意伤害案” 为契机展开的法理思考》， 载 《法律科学》 2018 年第 3 期。 訛 James Q. Whiteman， Presumption of Innocence or Presumption of Mercy： Weighing Two Western Modes of Justice, Yale Law School 輵 輨 Faculty Scholarship， （2016）. ·87· 法治社会 2019 年第 6 期 Abstract: On the distribution of burden of proof and proof standard of legitimate defense, the practical departments have different opinions and the theoretical circles do not agree on each other, which leads to the formation of two schools of “ prosecution proof theory” and “ defense proof theory”. The confusion of theory corresponds to the confusion of practice, and the root of confusion is the paradox between the principle of presumption of innocence and the rule of “ those who advocate take the burden of proof ”. The academic history of “ those who advocate take the burden of proof” in criminal procedure indicates： “justification of punishment” representing the protection of human rights gradually overwhelmed “ purpose of punishment” aiming to solve the private disputes and preserve social order; therefore, theories of criminal procedure in two legal systems coincidently criticized the rule of “ those who advocate take the burden of proof”， and turned to “ prosecution proof theory”， which emphasizes the peculiarity of criminal procedure and hooks the principle of presumption of innocence. On that account, Chinese theoretical circles should fully respect the ideas of protection of human rights and presumption of innocence, and fully consider the litigation structure, which arranges the accusing party to take the burden of proof. Therefore, compared with the existing theory, the revised “proof right” scheme not only implements the principle of presumption of innocence, but also bypasses the dilemma caused by “how to distribute the burden of proof ”, thus providing the countermeasures of the right path. Key Words: Legitimate Defense Proofing； Distribution of the Burden of Proof； Principle of Presumption of Innocence； Those Who Advocate Take the Burden of Proof （责任编辑： 陈毅坚） ·88· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 杨雅妮 * 内容提要： 检察民事公益诉讼是由检察机关作为 “公益诉讼起诉人” 提起的各类民事公益 诉讼， 明确的 “公益诉讼起诉人” 是检察民事公益诉讼程序顺利启动的必要条件。 虽然 “两高” 出台的一些规范性文件对检察民事公益诉讼的起诉主体做了规范， 但遗憾的是， 现有规定在维护公共利益、 实现程序公正、 提高诉讼效率、 实现 “两诉” 衔接等方面仍存 在缺陷， 应通过赋予基层人民检察院起诉权、 取消检察机关对环境资源类案件的集中管 辖、 完善 “指定管辖” 与 “管辖权转移” 制度以及实现起诉主体上的 “两诉” 衔接等措 施， 对检察民事公益诉讼的起诉主体进行科学规范。 关键词： 检察机关 民事公益诉讼 起诉主体 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.009 一、 问题的提出 早在试点阶段， 最高人民检察院发布的 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》 （以下 简称 《实施办法》） 就对有权提起民事公益诉讼的检察机关进行了规范， 内容涉及起诉主体的 “地 域” 和 “级别”、 上级检察机关的指定管辖以及上下级检察机关管辖权的转移等具体事项。 在检察 民事公益诉讼制度 “入法” 之后， 最高人民法院、 最高人民检察院于 2018 年 3 月 2 日联合发布了 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《检察公益诉讼解释》）， 该解释延续 了 《实施办法》 中的做法， 仍将 “一般” 情形下起诉主体的 “级别” 限定为 “市 （分、 州） 人民检 察院”。 接着， 在最高人民检察院民事行政检察厅 2018 年 3 月 12 日印发的 《检察机关民事公益诉 讼案件办案指南 （试行）》 （以下简称 《指南》） 中， 再次对检察民事公益诉讼的起诉主体进行了规 范。 从这些规范性文件的内容来看， 一方面， 不论是 《实施办法》 《检察公益诉讼解释》， 还是 《指 南》， 都确立了应由 “侵权行为地或者被告住所地的市 （分、 州） 人民检察院” 作为起诉主体的原 则。 另一方面， 为了应对具体案件中的特殊情况， 《实施办法》 和 《指南》 都通过 “指定管辖” 和 “管辖权转移” 对起诉主体的确定做了特别规定， 体现了原则性与灵活性相结合的原则。 遗憾的是， 现有规定在维护公共利益、 实现程序公正、 提高诉讼效率、 实现 “两诉” 衔接等方 面仍存在缺陷。 实践中， 由于对 “一般” 情形下起诉主体的 “级别” “指定管辖” 和 “管辖权转移” 的适用情形、 适用程序、 被指定或转移管辖后的检察机关以及刑事和行政附带民事公益诉讼的起诉 * 兰州大学法学院副教授， 法学博士。 本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目 “检察机关提起民事公益诉讼程序 规则研究” （项目编号： 18LZUJBWZY039） 的阶段性研究成果。 ·89· 2019 年第 6 期 法治社会 主体等问题缺乏统一认识， 给检察民事公益诉讼制度的顺利运行带来了障碍。 在这种情况下， 以现 行规范为基础， 从法律文本和司法实践双重视角入手， 对检察民事公益诉讼的起诉主体进行分析和 研究， 具有重要的理论和实践意义。 二、 规范解读： 以法律文本为基础的分析 当前， 不论是 《民事诉讼法》 第五十五条第二款，① 还是 《英雄烈士保护法》 第二十五条第二 款，② 都只是笼统赋予了检察机关在民事公益诉讼中的原告资格， 并未对具体的起诉主体做出规定。 由此， 对于检察民事公益诉讼起诉主体的确定， 主要依赖于 “两高” 发布的一些规范性文件。 （一） “一般” 情形下的起诉主体 对于 “一般” 情形下的起诉主体， 主要是由 《实施办法》 第二条、③ 《检察公益诉讼解释》 第五 条 ④ 以及 《指南》 进行规范的， 具体包括起诉主体的 “地域” 与 “级别” （见表 1）。 表 1： “一般” 情形下的起诉主体 “地域” “级别” 《实施办法》 侵权行为地、 损害结果地或者被告住所地 市 （分、 州） 人民检察院 《检察公益诉讼解释》 未规定 市 （分、 州） 人民检察院 《指南》 侵权行为地或者被告住所地 市 （分、 州） 人民检察院 由上可知， 对于 “一般” 情形下的起诉主体， 现行规定基本是一致的。 在 “地域” 方面， 除 《检察公益诉讼解释》 未明确规定外， 《实施办法》 和 《指南》 都将有权提起诉讼的检察机关规定为 “侵权行为地或者被告住所地” 人民检察院； 在 “级别” 方面， 不论是 《实施办法》 《检察公益诉讼 解释》， 还是 《指南》， 都将有权提起诉讼的检察机关规定为 “市 （分、 州） 人民检察院”， 排除了 基层人民检察院的起诉权。 值得注意的是， 与 《指南》 相比， 《实施办法》 在规定起诉主体的“地 域” 时多了 “损害结果地” 人民检察院， 这是否意味着需要将 “损害结果地” 单独列出呢？ 笔者认 ① 《民事诉讼法》 第五十五条第二款规定： “人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、 食品药品安全领域侵害 众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为， 在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的 情况下， 可以向人民法院提起诉讼。 前款规定的机关或者组织提起诉讼的， 人民检察院可以支持起诉。” ② 《英雄烈士保护法》 第二十五条第二款规定： “英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的， 检察机关依法对侵害英雄烈 士的姓名、 肖像、 名誉、 荣誉， 损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。” ③ 《实施办法》 第二条规定： “人民检察院提起民事公益诉讼的案件， 一般由侵权行为地、 损害结果地或者被告住所地的市 （分、 州） 人民检察院管辖。 有管辖权的人民检察院由于特殊原因， 不能行使管辖权的， 应当由上级人民检察院指定本区域 其他试点地区人民检察院管辖。 上级人民检察院认为确有必要， 可以办理下级人民检察院管辖的案件。 下级人民检察院认 为需要由上级人民检察院办理的， 可以报请上级人民检察院办理。 有管辖权的人民检察院认为有必要将本院管辖的民事公 益诉讼案件交下级人民检察院办理的， 应当报请其上一级人民检察院批准。” ④ 《检察公益诉讼解释》 第五条规定： “市 （分、 州） 人民检察院提起的第一审民事公益诉讼案件， 由侵权行为地或者被告住 所地中级人民法院管辖。 基层人民检察院提起的第一审行政公益诉讼案件， 由被诉行政机关所在地基层人民法院管辖。” ·90· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 为， 根据最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第二十四条的规定， ⑤ “侵权行为地” 应当包括 “损害结果地”。 因此， 既然 《实施办法》 中已经规定了 “侵权行为地”， 就完全不需要再将 “损害结果地” 单独列出。 （二） “指定管辖” 时的起诉主体 指定管辖是上级人民检察院指定其辖区内的其他人民检察院或者跨行政区划人民检察院对民事 公益诉讼案件行使管辖权的制度。 在 《实施办法》 和 《指南》 当中， 都对 “指定管辖” 制度做了规 定 （见表 2）。 表 2： 《实施办法》 与 《指南》 对 “指定管辖” 的规定 适用情形 适用程序 被指定的检察机关 《实施办法》 有管辖权的人民检察院由于特殊原 因， 不能行使管辖权 上级人民检察院指定 本区域其他试点地区人民检察院 《指南》 根据案件情况 与人民法院沟通协商后 共同指定 辖区内其他人民检察院或者 跨行政区划人民检察院 由上可知， 第一， 在适用情形方面， 《实施办法》 规定， 上级人民检察院只有在 “有管辖权的 人民检察院由于特殊原因， 不能行使管辖权” 时， 才能 “指定管辖”； 而在 《指南》 中， 并未规定 具体的适用情形， 而是直接赋予了上级人民检察院 “根据案件情况” 进行指定的权力。 第二， 在适 用程序方面， 《实施办法》 规定， 指定管辖的权力完全归于上级人民检察院； 而在 《指南》 中， 则 要求上级人民检察院要 “与人民法院沟通协商后共同指定”， 这就意味着， 上级人民检察院在指定 管辖时， 必须考虑人民法院的意见。 第三， 在被指定的检察机关方面， 由于 《实施办法》 是在试点 阶段颁布的， 因此其仅将被指定检察机关限定为 “本区域其他试点地区人民检察院”； 而在 《指南》 中， 则将被指定检察机关扩大为 “辖区内其他人民检察院或者跨行政区划人民检察院”。 除以上外， 在 2019 年 1 月 2 日最高人民检察院与生态环境部等九部委印发的 《关于在检察公 益诉讼中加强协作配合 依法打好污染防治攻坚战的意见》 （以下简称 《意见》） 中， 还专门针对环 境资源类检察民事公益诉讼案件的指定管辖做了规定。 根据 《意见》 要求， 上级检察机关在根据案 件情况指定管辖时， 需要综合考虑 “生态环境损害程度、 社会影响、 治理效果等” 因素， 初步明确 了指定管辖时需要考虑的一些因素。 （三） “管辖权转移” 时的起诉主体 “管辖权转移” 是上下级人民检察院对民事公益诉讼管辖权的一种内部调整， 会对起诉主体的 “级别” 产生直接影响。 为了体现在起诉主体确定方面的灵活性， 《实施办法》 和 《指南》 都对 “管 辖权转移” 做了规定 （见下页表 3）。 ⑤ 最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第二十四条规定： “民事诉讼法第二十八条规定的侵权行 为地， 包括侵权行为实施地、 侵权结果发生地。” ·91· 2019 年第 6 期 法治社会 表 3： 《实施办法》 与 《指南》 对 “管辖权转移” 规定 转移方式 案件范围 适用程序 转移后起诉主体的级别 向上转移 无规定 上级人民检察院决定 省 （自治区、 直辖市） 人民检察院 向下转移 无规定 报请上一级人民检察院 批准 基层人民检察院 向上转移 重大、 疑难、 复杂案件 上级人民检察院决定 省 （自治区、 直辖市） 人民检察院 向下转移 无规定 省级人民检察院批准 基层人民检察院 《实施办法》 《指南》 以此为据， 省 （自治区、 直辖市） 人民检察院可因 “管辖权向上转移” 而成为起诉主体， 基层 人民检察院也可因 “管辖权向下转移” 而成为起诉主体。 如在浙江省首例由检察机关提起的环境民 事公益诉讼—— —“开化县人民检察院诉衢州瑞力杰化工有限公司案”⑥ 中， 就经浙江省人民检察院批 准， 由开化县人民检察院于 2017 年 12 月 7 日以瑞力杰公司为被告向开化县人民法院提起了民事公 益诉讼。 但是， 从 《实施办法》 和 《指南》 的内容来看， 对于管辖权转移的规定并不完全一致。 一 方面， 对于 “管辖权向上转移” 的案件范围， 两者的规定不一致。 《实施办法》 第二条对此没有具 体规定； 而在《指南》 中， 则将 “管辖权向上转移” 的案件范围限定为 “重大、 疑难、 复杂案件”。 另一方面， 对 “管辖权向下转移” 的适用程序， 两者的规定不一致。 《实施办法》 第二条规定 “管 辖权向下转移” 应“报请上一级人民检察院批准”； 而在 《指南》 中， 则规定应 “经省级人民检察 院批准”。 （四） 刑事附带民事公益诉讼的起诉主体 对于刑事附带民事公益诉讼的起诉主体， 《检察公益诉讼解释》 第二十条⑦ 和 《指南》 都做了 规定。 据此， 检察机关对相关犯罪行为提起刑事附带民事公益诉讼时， 应 “由办理刑事案件的人民 检察院” 一并提起， 也就是说， 在刑事附带民事公益诉讼中， 应以 《刑事诉讼法》 关于管辖的相关 规定来确定起诉主体。 即： 从 “地域” 来看， 附带民事公益诉讼的起诉主体可能是 “犯罪地” 人民 检察院， 也可能是 “被告人居住地” 人民检察院； 从 “级别” 来看， 以基层人民检察院为主的四级 检察机关均可能成为附带民事公益诉讼的起诉主体。 这是因为根据 《刑事诉讼法》 的规定， 绝大多 数 “破坏生态环境和资源保护、 食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益” 的犯罪行为是由基层 人民法院管辖的， 相应地， 这类案件就应当由负责办理刑事案件的基层人民检察院 “一并提起” 附 带民事公益诉讼。 事实上， 早在 《检察公益诉讼解释》 实施之前， 司法实践中就已经开始探索由提起公诉的人民 检察院一并提起附带民事公益诉讼。 如在 “湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合 ⑥ 《浙江检察机关公益诉讼第一案今日宣判》， 开化县人民检察院网： http://www.zjkaihua.jcy.gov.cn/jcdt/201803/t20180326_2168947. shtml， 2018 年 11 月 18 日访问。 ⑦ 《检察公益诉讼解释》 第二十条规定： “人民检察院对破坏生态环境和资源保护、 食品药品安全领域侵害众多消费者合法权 益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时， 可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼， 由人民法院同一审判组 织审理。” ·92· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案”⑧ 中， 利川市人民检察院就既是刑事诉讼中的 “公诉人”， 又是附带民事公益诉讼的 “公益诉讼人”。 值得注意的是， 在刑事诉讼中， 如果 “法律规定的机关 和有关组织” 已经针对犯罪行为所造成的公共利益侵害提起了民事公益诉讼， 检察机关则不应再重 复提起。 （五） 行政附带民事公益诉讼的起诉主体 根据 《实施办法》 第二十九条的规定，⑨ 行政公益诉讼案件的起诉主体既可能是 “基层人民检察 院”， 也可能是 “市 （分、 州） 人民检察院”， 但对于行政附带民事公益诉讼的起诉主体， 不论是 《实施办法》 《检察公益诉讼解释》 还是 《指南》， 均未做出明确规定。 根据最高人民检察院在 “吉 林省白山市检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案” ⑩ 中的指导意见， 检察机关提起行政附带民事公益诉讼案件， “原则上由市 （分、 州） 以上人民检察 院办理。 ……有管辖权的市 （分、 州） 检察院根据 《实施办法》 第二条的规定将案件交办的， 基层 訛 輯 人民检察院也可以提起行政附带民事公益诉讼”。輥 三、 问题分析： 基于文本与实践的双重视角 基于以上分析， 虽然从 《实施办法》 到 《检察公益诉讼解释》 再到 《指南》， 都曾试图对检察 民事公益诉讼的起诉主体进行规范， 但截至目前， 一是已有的规范性文件绝大多数是由 “两高” 出 訛 輰 台的， 由其对公益诉讼程序进行规范， 明显违反了 《立法法》 第八条輥 关于诉讼程序立法权限的规 定； 二是现行规定的部分内容和司法实践中的一些探索， 既不利于维护公共利益、 实现程序正义、 提高诉讼效率， 也不利于 “两诉” 衔接的顺利实现。 （一） 不利于维护公共利益 作为我国的法律监督机关， 检察机关提起民事公益诉讼的根本目的在于维护公共利益， 这同时 也是检察机关所承担的公益诉讼职能的具体体现。 但是， 现行规定和司法实践中的一些探索却明显 不利于对公共利益的维护。 第一， 现行规定不利于检察机关及时发现案件线索。 发现案件线索是提起民事公益诉讼的起 点， 而现行规定将 “一般” 情形下的起诉主体规定为 “市 （分、 州） 人民检察院”， 不利于检察机 关及时发现案件线索。 这是因为， 从实践中看， 检察机关履行刑事公诉职能和侦查监督职能是其提 起民事公益诉讼的重要线索来源， 而根据 《刑事诉讼法》 的规定， 绝大多数刑事案件的批准或者决 ⑧ 周伟： 《湖北省利川市人民检察院诉吴明安等人生产销售不符合安全标准食品刑事附带民事公益诉讼案》， 载 《中国检察官》 2018 年第 14 期。 ⑨ 《实施办法》 第二十九条规定： “人民检察院提起行政公益诉讼的案件， 一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地 的基层人民检察院管辖。 违法行使职权或者不作为的行政机关是县级以上人民政府的案件， 由市 （分、 州） 人民检察院管 辖。 有管辖权的人民检察院由于特殊原因， 不能行使管辖权的， 应当由上级人民检察院指定本区域其他试点地区人民检察 院管辖。 上级人民检察院认为确有必要， 可以办理下级人民检察院管辖的案件。 下级人民检察院认为需要由上级人民检察 院办理的， 可以报请上级人民检察院办理。” ⑩ 该案是全国首例行政附带民事公益诉讼案， 于 2017 年 1 月 4 日被最高人民检察院发布为指导性案例， 最高人民法院也将该 案纳入环境公益诉讼十大典型案例。 具体案件情况参见 《第八批指导性案例》， 中华人民共和国最高人民检察院网： http:// www.spp.gov.cn/jczdal/201701/t20170104_177552.shtml， 2019 年 7 月 8 日访问。 訛 参见前引⑩。 輯 輥 訛 《立法法》 第八条规定： “下列事项只能制定法律： …… （十） 诉讼和仲裁制度； ……” 輰 輥 ·93· 法治社会 2019 年第 6 期 定逮捕、 审查起诉、 提起公诉等是由基层人民检察院承担的， 而不是 “市 （分、 州） 人民检察院”， 这就使得 “市 （分、 州） 人民检察院” 往往需要通过基层人民检察院才能发现案件线索， 不利于及 时维护公共利益。 第二， 现行规定不利于检察机关行使调查核实权。 根据现行规定， 检察机关提起民事公益诉讼 时， 必须提交 “被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料”， 这就要求检察机关在起诉前 必须通过调查获取一定的证据。 而从我国检察机关的设置来看， “市 （分、 州） 人民检察院” 在级 别上与中级人民法院相对应， 不仅在数量上远少于基层人民检察院， 而且距离侵权行为地或被告住 所地较远， 不利于及时发现公共利益受侵害的相关证据。 第三， 司法实践中的一些探索不利于维护公共利益。 以 “指定管辖” 为例， 甘肃省人民检察院 曾于 2017 年 12 月 26 日正式实施了 《关于对全省环境资源类案件集中管辖归口办理的通知》 （以下 简称 《通知》）。 《通知》 规定， 对于 “全省范围内具有重大影响的涉环境保护、 矿产、 大气、 水、 土壤等资源保护开发利用的” 公益诉讼案件， 在提起民事公益诉讼时应当由矿区分院提起。 而从矿 区分院的实际来看， 在 《通知》 实施之前， 其尚未办理过任何民事公益诉讼案件。 与之前全省 14 个市 （州） 人民检察院的民行部门相比， 矿区分院不仅检察力量相对较弱、 缺乏办案经验， 而且在发 现案件线索、 提起诉讼以及实施有效的攻击防御等方面都存在困难， 由其作为起诉主体提起环境资源 类民事公益诉讼， 不利于对公共利益的维护。 这种担忧已在司法实践中得到证实， 据笔者了解， 自 《通知》 实施以来， 截止 2019 年 10 月 31 日， 矿区分院仍未提起过任何一起民事公益诉讼案件。 （二） 不利于实现程序正义 作为民事诉讼的首要价值， “程序的正义观念是以发生、 发达于英国法并为美国法所继承的 訛 輱 ‘正当程序’ （due process） 思想为背景而形成和展开的”，輥 体现了诉讼程序对人的主体性的认知与尊 重。 自该概念提出以来， 中外法学家从不同角度对程序正义的标准进行了探索。 丹宁勋爵将法律的 正当程序解释为 “法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法： 促使审判和调查公正地 訛 輲 进行， 逮捕和搜查适当地采用， 法律救济顺利地取得， 以及消除不必要的延误等等”。輥 约翰·罗尔 斯则认为， 即使在诉讼程序这样一种 “不完善的 （imperfect procedural justice） 程序正义” 当中， 也 存在判断程序正义与否的 “独立的标准”， “例如法官必须是独立的、 公正的， 而且不能判决他自己 的案子。 各种审判必须是公平的、 公开的， 不能因公众的吵闹而带有偏见。 自然正义的准则要保障 訛 輳 法律秩序被公正地、 有规则地维持。”輥 尽管学者们对程序正义的标准理解不一， 但仍可以总结出一 些不同于实体正义的独立标准， 如中立、 平等、 参与、 理性、 及时、 终结等， 这些具体标准也应当 成为我们研究检察民事公益诉讼起诉主体的指导准则。 从当前的规定来看， 关于 “指定管辖” 的规定明显违背了程序正义的基本要求。 这是因为， 在 检察民事公益诉讼中， 对于被告方而言， 由什么 “地域” 和 “级别” 的检察机关提起诉讼， 不仅决 定了受诉法院的 “地域” 和 “级别”， 而且对自己的程序利益和实体利益影响重大。 而根据《指南》 的要求， 上级人民检察院在指定管辖时， 应 “与人民法院沟通协商后共同指定”。 显然， 这种由一 方当事人与人民法院共同决定起诉主体的做法不仅损害了被告方的程序利益， 影响了人民法院的中 立地位， 而且直接导致民事诉讼结构的扭曲和变形， 违背了程序正义的基本要求。 訛 [日] 谷口安平： 《程序的正义与诉讼》， 王亚新、 刘荣军译， 中国政法大学出版社 2002 年版， 第 4 页。 輱 輥 訛 [英] 丹宁勋爵： 《法律的正当程序》， 李克强、 杨百揆、 刘庸安译， 商务印书馆 1984 年版， 第 1 页。 輲 輥 訛 [美] 约翰·罗尔斯： 《正义论》， 何怀宏等译， 中国社会科学出版社 1988 年版， 第 236-237 页。 輳 輥 ·94· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 不仅如此， 既然是 “沟通协商”， 就存在协商不成的风险， 当上级人民检察院与人民法院协商 不成时， 就会出现比较尴尬的局面， 甚至违背 “同级起诉” 的原则。 这在实践中已得到证实， 如据 訛 輴 笔者了解， 在 “浙江省开化县人民检察院诉衢州瑞力杰化工有限责任公司环境民事公益诉讼案” 輥 中， 在提起诉讼之前， 衢州市人民检察院就曾跟法院协商过管辖问题， 但法院的意思是先由检察机 关起诉， 等诉过去之后再指定开化县人民法院管辖， 最终， 该案由开化县人民检察院向衢州市中级 人民法院提起民事公益诉讼， 违背了我国长期以来形成的 “同级起诉” 原则。 （三） 不利于提高诉讼效率 诉讼效率是民事诉讼又一重要价值目标。 从现行规定来看： 一方面， 将 “一般情形” 下起诉主 体的 “级别” 规定为 “市 （分、 州） 人民检察院” 不利于节约司法资源。 这是因为， 根据 “司法金 字塔” 结构和职能分层理论的要求， 除重大、 疑难、 复杂案件以外， 民事案件原则上应由基层人民 法院管辖。 而从检察民事公益诉讼的实践来看， 并不是所有案件都属于 “重大、 疑难、 复杂案件”， 相反， 有相当一部分案件案情相对简单、 涉案标的额不大、 损害结果也比较有限。 对于这类案件， 如果一概由 “市 （分、 州） 人民检察院” 作为起诉主体， 由中级人民法院进行审理， 则 “案件的线 索排摸、 调查取证一般就要由基层检察机关和市级检察机关共同进行， 再由市级检察机关履行其他 訛 輵 不仅导致案件的流程变得复杂， 而且使调查取证过程中耗费的司法资源明显增加。 尤 诉讼程序”，輥 其是当被告不服一审判决时， 可能会导致案件上诉到省高级人民院甚至最高人民法院， 既违背了法 院职能分层理论的要求， 也将极大地提高当事人的诉讼成本。 另一方面， 起诉主体的确定过于繁琐， 不利于提升诉讼的效率。 以环境资源类民事公益诉讼为 例， 为了顺应环境司法专门化的趋势， 各地基本都针对案件的具体情况， 规定了不同情形下的起诉 主体。 如在甘肃省， 根据 《通知》 规定， 应由矿区分院受理管辖 “全省范围内具有重大影响的涉环 境保护、 矿产、 大气、 水、 土壤等资源保护开发利用的……公益诉讼案件”； 各市 （州） 人民检察 院所在地的区 （市） 基层人民检察院受理管辖 “本市州辖区内涉环境保护、 矿产、 大气、 水、 土壤 等资源管理开发利用的……公益诉讼案件”； 而根据甘肃省人民检察院 2018 年 5 月 29 日通过的 《关于对全省林区检察院管辖调整的通知》 （甘检发 〔2018〕 5 号）， 林区检察分院所辖的子午岭林区 人民检察院、 祁连山林区人民检察院、 白龙江林区人民检察院、 小陇山林区人民检察院及洮河林区 人民检察院五家基层人民检察院负责管辖 “辖区内发生的各类一审刑事案件及民事行政公益诉讼案 件”， 有权就 “辖区内发生的” 民事公益诉讼案件提起诉讼。 以上做法， 导致部分既涉及 “资源保 护开发利用”， 又属于林区人民检察院 “辖区内发生的” 的民事公益诉讼案件， 在起诉主体的确定 上比较复杂， 影响了诉讼的效率。 （四） 不利于实现 “两诉” 衔接 这里的 “两诉” 衔接既包括检察民事公益诉讼与刑事诉讼之间的衔接， 也包括检察民事公益诉 讼与行政公益诉讼之间的衔接。 从现行规定来看， 不论是刑事诉讼， 还是行政公益诉讼， 主要是由 基层人民检察院作为起诉主体提起的， 而检察民事公益诉讼则一般应由 “市 （分、 州） 人民检察 院” 提起， 这种 “级别” 上的鸿沟不消除， 不仅难以实现法律的平等性要求， 也使得 “两诉” 衔接 訛 该案为最高人民法院 2018 年 11 月 28 日发布的人民法院环境资源审判保障长江经济带高质量发展典型案例之一。 具体案情 輴 輥 参见 《人民法院环境资源审判保障长江经济带高质量发展典型案例》， 中华人民共和国最高人民法院网： http: //www.court. gov.cn/zixun-xiangqing-132681.html， 2019 年 7 月 8 日访问。 訛 吴海潮、 胡公枢： 《检察机关提起环境民事公益诉讼的问题检视》， 载 《中国检察官》 2018 年第 4 期。 輵 輥 ·95· 2019 年第 6 期 法治社会 几乎不可能实现。 具体表现为： 第一， 难以实现法律的平等性要求。 以刑事附带民事公益诉讼为例， 根据现行规定， 检察机关 提起附带民事公益诉讼是可以选择的， 如果其选择在刑事诉讼中附带提起， 则起诉主体绝大多数情 况下为 “犯罪地或被告住所地基层人民检察院”； 而如果其选择在刑事诉讼结束后按照民事诉讼法 的相关规定在履行诉前程序后提起， 则起诉主体一般为 “侵权行为地、 损害结果地或者被告住所地 的市 （分、 州） 人民检察院”。 在这种情况下， 对于同一侵害公共利益的行为， 仅由于提起诉讼的 时间不同， 就影响到受诉法院的 “地域” 和 “级别”， 从而使当事人获得完全不同的程序保障， 违 反了法律的平等性要求。 第二， 难以实现起诉主体的 “衔接”。 这主要体现在行政附带民事公益诉讼中。 根据 《实施办 法》 第二十九条的规定， 在行政公益诉讼中， 如果被告不属于 “县级以上人民政府”， 则原则上应 由基层人民检察院作为起诉主体； 而根据最高人民检察院的案例指导意见， 则要求行政附带民事公 益诉讼的起诉主体原则上应为 “市 （分、 州） 以上检察院”。 在这种情形下， 行政附带民事公益诉 讼的起诉主体就可能会与 《实施办法》 第二十九条的规定相冲突， 难以实现 “两诉” “衔接”。 第三， 难以实现审判组织的 “衔接”。 这主要体现在刑事附带民事公益诉讼中。 实践中， 绝大 多数刑事附带民事诉讼案件是由 “基层人民检察院” 向基层人民法院提起， 由审理刑事部分的 “同 一审判组织” 对附带民事公益诉讼部分进行审理的， 相应地， 其审判组织也是按照 《刑事诉讼法》 訛 輶 的规定组成的三人合议庭； 而根据 《人民陪审员法》 第十六条的规定，輥 民事公益诉讼案件则应当 由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。 可见， 现行规定也造成了 “两诉” 在审判组织方面 的差异， 给 “两诉” 衔接的实现带来了障碍。 四、 修正与完善： 对起诉主体的科学规范 综上所述， 要有效解决起诉主体确定方面存在的问题， 必须遵循理论联系实际的方法， 以 《人 民检察院组织法》 为基础， 在充分认识和尊重检察权行使规律和民事公益诉讼特点的基础上， 尽快 制定 《公益诉讼特别程序法》， 对检察民事公益诉讼的起诉主体进行规范。 （一） 明确赋予基层人民检察院起诉权 目前， 不论是从诉讼目的、 诉讼效率等理论层面考虑， 还是从司法实践层面考虑， 都应将基层 人民检察院规定为主要的起诉主体。 理由在于： 第一， 由基层人民检察院作为起诉主体有利于维护公共利益。 基层人民检察院不仅承担着绝大 多数刑事案件的批准或者决定逮捕、 审查起诉、 提起公诉等职责， 而且距离侵权行为地或被告住所 地比较近， 由其作为检察民事公益诉讼的起诉主体， 具有案件来源多、 取证及时方便、 便于提起附 带民事公益诉讼等诸多优势， 有利于及时制止违法行为， 最大限度地维护公共利益。 第二， 由基层人民检察院作为起诉主体有利于提高诉讼效率。 对此， 有学者早就指出， 对于 訛 輷 “涉及国家利益的 ‘国旗案’， 涉及公序良俗的 ‘婚姻无效案’， 涉及国有资产流失的案件”輥 等， 往 往更适宜于由基层人民检察院作为起诉主体提起民事公益诉讼。 不仅如此， 从近年来的实践来看， 訛 《人民陪审员法》 第十六条规定： “人民法院审判下列第一审案件， 由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行： …… （二） 輶 輥 根据民事诉讼法、 行政诉讼法提起的公益诉讼案件； ……” 訛 刘华英： 《检察机关提起民事公益诉讼的制度设计》， 载 《当代法学》 2016 年第 5 期。 輷 輥 ·96· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 有相当一部分案件影响范围相对较小、 案情不十分复杂、 损害结果也比较有限， 对于这类案件， 应 借鉴国外做法， 通过案件分流， 由基层人民检察院作为起诉主体提起诉讼， 以提高诉讼效率。 第三， 由基层人民检察院作为起诉主体是我国司法经验的总结。 早在公益诉讼试点之前， 基层 人民检察院就是提起民事公益诉讼的主导性力量。 为了了解具体情况， 笔者收集了自 2002 年至 訛 輮 2015 年輦 媒体公布的 21 件检察民事公益诉讼案件 （包括附带民事公益诉讼）， 发现只有 1 例是由市 表 4： 部分检察民事公益诉讼案起诉主体的 “级别” 序号 年份 案件 级别 1 2002 年 浙江省浦江县人民检察院诉浦江县良种场国有资产流失案 县级 2 2002 年 湖南省岳阳县人民检察院诉岳阳县供销社日用杂品公司与张立新等国有资产流失案 县级 3 2003 年 山东省乐陵市人民检察院诉金鑫化工厂环境污染案 县级 4 2003 年 四川省阆中市人民检察院诉阆中市群发骨粉厂环境污染案 县级 5 2008 年 贵阳市人民检察院诉熊金志等破坏生态案 市级 6 2008 年 湖南省望城县人民检察院诉长沙坪塘水泥有限公司环境污染案 县级 7 2009 年 广州市番禺区人民检察院诉卢平章环境污染案 区级 8 2009 年 无锡市锡山区人民检察院诉李华荣、 刘士密盗伐林木、 破坏道路安全案 区级 9 2010 年 重庆市璧山县人民检察院诉重庆欧勇均畜禽养殖专业合作社环境污染案 县级 10 2010 年 广州市白云区人民检察院诉梁中强环境污染案 区级 11 2010 年 广州市白云区人民检察院诉杜加华环境污染案 区级 12 2010 年 广州市番禺区人民检察院诉广州市番禺博朗五金厂环境污染案 区级 13 2011 年 浙江省平湖市人民检察院诉嘉兴绿宜环保服务有限公司等环境污染案 县级 14 2012 年 江西省抚州市资溪县人民检察院诉杨某破坏生态案 （附带民事公益诉讼） 县级 15 2012 年 福建省南靖县人民检察院诉沈某洪破坏生态案 县级 16 2012 年 广州市番禺区人民检察院诉广州市番禺新造食品有限公司环境污染案 区级 17 2012 年 浙江省嘉兴市南湖区人民检察院诉嘉兴鑫程再生资源有限公司环境污染案 区级 18 2012 年 浙江省桐乡市人民检察院诉张永明环境污染案 县级 19 2012 年 浙江省海宁市人民检察院诉海宁於氏龙电雕版有限公司水污染案 县级 20 2012 年 浙江省嘉善县人民检察院诉李金林环境污染案 县级 21 2013 年 无锡市滨湖区人民检察院诉曹文龙、 曹文纪等破坏生态案 （附带民事公益诉讼） 区级 訛 之所以将统计时间截止到 2015 年， 是因为 2015 年出台的 《实施办法》 将有权提起民事公益诉讼的检察机关 “级别” 明确 輮 輦 规定为 “市 （分、 州） 人民检察院”， 在 《实施办法》 实施之后， 各地基本都是遵循该规定， 由 “市 （分、 州） 人民检察 院” 作为起诉主体来提起诉讼的。 ·97· 法治社会 2019 年第 6 期 级人民检察院提起的 （参见上页表 4）。 现阶段， 我国检察民事公益诉讼制度仍处于初创阶段， 让基层人民检察院作为起诉主体提起诉 讼， 既是司法实践的客观需要， 也有利于尽快完善检察民事公益诉讼制度。 至于基层人民检察院作 为起诉主体可能面临的一些障碍， 可以 “参照原自侦案件上提一级的办案模式， 通过上级检察机关 訛 輯 决定立案的方式进行督促解决。”輦 值得注意的是， 在赋予基层人民检察院起诉权之后， 应对其有权 提起诉讼的案件范围做出规定。 在这方面， 可借鉴学界的研究成果， 将公共利益划分为 “私化的公 訛 輰 前者主要由 “市 （分、 州） 人民检察院” 提起诉讼， 由中级人民 共利益” 和 “纯粹的公共利益”，輦 法院管辖； 后者由于没有牵涉到具体公民的权益， 原则上应由基层人民检察院向基层人民法院提起。 （二） 取消检察机关对环境资源类案件集中管辖的规定 从近年来的探索来看， 检察机关在确定环境资源类案件的起诉主体时， 明显受到了人民法院跨 区域集中管辖的影响。 以甘肃省为例， 在前述 《通知》 中， 指定矿区分院集中管辖 “全省范围内具 有重大影响的环境资源类公益诉讼案件” 的做法， 就明显受到甘肃省高级人民法院 《关于环境资源 类案件的跨区域集中管辖实施意见 （试行）》 的影响。 在这种情况下， 我们需要思考的是， 在环境 资源类民事公益诉讼中， 起诉主体的确定是否需要与人民法院的跨区域集中管辖相对应？ 对此， 笔者是持反对意见的。 这是因为， 在我国， 人民法院和人民检察院在职能定位、 权力性 訛 輱 质及运作规律方面均不相同， “法院履行司法裁判职能， 而检察机关则行使 ‘检察监督’ 职能。” 輦 在检察民事公益诉讼中， 人民法院作为中立的司法裁判者， 应以维护司法正义为目的， 具有被动性 和中立性， 而检察机关作为公共利益的代表， 应以维护公共利益为目的， 具有主动性和积极性。 因 此， 在确定环境资源类民事公益诉讼案件的起诉主体时， 应充分考虑到检察机关履行公益诉讼职能 的客观需要， 以是否有利于维护环境公共利益为基本标准， 将起诉权配置给公益诉讼能力最强的主 体， 而不能简单地与人民法院的集中管辖相对应。 不仅如此， “制度实施总是有条件的， 不顾及条 訛 輲 件， 不对条件尤其是不利性条件进行评估就难以收到制度实施成效， 最终会导致制度运行失败。”輦 将全省、 自治区、 直辖市范围内具有重大影响的环境资源类民事公益诉讼案件交给矿区分院进行集 中管辖的规定， 就没有充分考虑到制度实施的条件， 应当予以取消。 值得注意的是， 在最高人民检察院与生态环境部等九部委联合印发的 《意见》 中， 虽然指出要 在环境资源类案件中 “探索立案管辖和诉讼管辖适当分离” 的制度， 但从其内容来看， 要求 “一般 移送集中管辖法院对应的检察院提起诉讼” 的做法， 依然没有充分考虑到与集中管辖法院对应的检 察院在检察力量、 办案能力与经验等方面是否适合作为起诉主体， 从而可能给环境公共利益的维护 造成不利影响。 （三） 完善 “指定管辖” 与 “管辖权转移” 制度 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 吴海潮、 胡公枢文。 輵 訛 “私化的公共利益” 的理念源于公共利益乃私人利益的总和的观念， 主要包括两种形态： 一种是 “扩散性利益”， 是指违法 輰 輦 行为侵害了多数人的私人利益， 损害呈现扩散性特征， 因受害人和受害利益广泛而具有了公共利益的特征。 另一种是 “集 合性公共利益”， 是指违法行为的受害者集中在某一范围或某一特殊群体中， 如因身高、 性别、 残疾、 地域等受歧视而引发 的案件， 特定学校向一届学生不正当收费引发的案件等。 “纯粹的公共利益” 主要是指一般意义上的宪法秩序、 公共秩序或 社会普遍的利益， 不包括给具体的公民、 法人或其他组织造成的直接损害。 具体参见刘华英： 《检察机关提起民事公益诉讼 的制度设计》， 载 《当代法学》 2016 年第 5 期。 訛 陈瑞华： 《司法体制改革导论》， 法律出版社 2018 年版， 第 83 页。 輱 輦 訛 张卫平： 《民事诉讼检察监督实施策略研究》， 载 《政法论坛》 2015 年第 1 期。 輲 輦 ·98· 论检察民事公益诉讼的起诉主体 针对当前 “制定管辖” 与 “管辖权转移” 运作中存在的问题， 应从以下方面进行完善。 第一， 明确规定上级人民检察院指定管辖的法定情形。 前已述及， 在不同的规范性文件中， 对 “指定管辖” 适用情形的规定并不一致， 这不仅给上级人民检察院行使指定管辖权带来了困惑， 而 且造成了司法实践中的混乱， 应在未来立法中对 “指定管辖” 的适用情形做出明确规定。 第二， 取消 “与人民法院沟通协商后共同指定” 的规定。 为了避免 “沟通协商后共同指定” 的 做法给程序正义带来的损害， 应将指定管辖权完全交予上级人民检察院， 由其依照法定程序和标准 指定起诉主体， 再由被指定的检察机关按照 “同级起诉” 的原则将案件诉至同级人民法院。 第三， 取消对 “管辖权向上转移” 适用范围的限制。 “管辖权向上转移” 是检察机关对起诉主 体的 “级别” 进行的一种内部调整， 原则上不会损害到当事人的程序利益和实体利益， 因而没有必 要对其适用范围进行限制。 因此， 应取消 《指南》 其限定为 “重大、 疑难、 复杂案件” 的规定， 只 要上级人民检察院认为有向上转移的必要， 就可以做出决定， 由其作为起诉主体提起诉讼。 第四， 对 “管辖权向下转移” 的适用程序做出明确规定。 “管辖权向下转移” 在实质上是将本 应由高级别检察机关提起诉讼的案件交给了低级别检察机关去行使起诉权， 会直接影响到受诉法院 的 “级别”， 因而对当事人的程序利益和实体利益都具有实质性影响。 因此， 在未来立法中， 应对 “管辖权向下转移” 的适用进行严格限制， 具体在适用程序方面， 可借鉴 《民事诉讼法》 第三十八 訛 輳 条第一款的规定，輦 对于确需 “管辖权向下转移” 的案件， 由有管辖权的人民检察院报请其上级人民 检察院批准。 除以上外， 还需要注意的是， 在检察机关提起诉讼后， 如果同级法院因指定管辖、 移送管辖、 提审等改变管辖法院的， 检察机关应及时变更起诉主体。 具体的操作方法可以 “参考刑事诉讼程序 的做法， 将案卷材料退回提起诉讼的检察机关， 由改变管辖后的法院对应的同级检察院作为公益诉 訛 輴 讼人重新起诉， 或者由改变管辖后的法院对应的同级检察院提出申请， 法院裁定变更起诉主体”。輦 （四） 在起诉主体上实现 “两诉” 衔接 要有效实现 “两诉” 之间的衔接， 关键是要通过对起诉主体的特殊规范， 消除 “两诉” 衔接过 程中的障碍。 主要体现在： 第一， 民事公益诉讼与刑事诉讼的衔接。 要实现民事公益诉讼与刑事诉讼在起诉主体上的衔 接， 一方面， 应明确赋予基层人民检察院民事公益诉讼起诉权。 这样， 无论是基层人民检察院在刑 事诉讼中作为 “公诉人” 提起附带民事公益诉讼， 还是在行政公益诉讼中作为 “公益诉讼起诉人” 提起附带民事公益诉讼， 都不会出现起诉主体 “级别” 上的壁垒， 既有利于实现 “两诉” 在起诉主 体上的衔接， 又可以避免针对同一侵害公共利益行为因起诉主体不同而导致的尴尬局面。 另一方 面， 应对检察机关在刑事诉讼中提起附带民事公益诉讼的权力进行合理限制。 即在立法中明确规 定， 出现下列两种情形时， 不允许检察机关再提起附带民事公益诉讼： 一是 “法律规定的机关或有 关组织” 已经提起了民事公益诉讼。 此时， 公共利益完全可以依靠其他适格主体的民事公益诉权得 以维护， 检察机关不再具有提起附带民事公益诉讼的必要。 二是附带民事公益诉讼部分疑难、 复 杂、 专业性强， 对于这类案件， 如果由审理刑事案件的同一审判组织进行审理， 可能会出现审判人 訛 《民事诉讼法》 第三十八条第一款规定： “上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件； 确有必要将本院管 輳 輦 辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的， 应当报请其上级人民法院批准。” 訛 许志鹏、 陈惠滨： 《检察机关提起民事公益诉讼的制度设计》， 载 《海峡法学》 2017 年第 4 期。 輴 輦 ·99· 2019 年第 6 期 法治社会 员专业性不足、 业务能力不强的弊端， 不利于维护公共利益。 第二， 民事公益诉讼与行政公益诉讼的衔接。 对此， 虽然最高人民检察院的案例指导意见对行 政附带民事公益诉讼中起诉主体的确定提供了指导， 但其仅为 “意见” 性质， 不仅强制性及约束力 有限， 而且对 “管辖权下行转移” 的条件和程序均未做出规定。 笔者认为， 要真正实现民事公益诉 讼与行政公益诉讼在起诉主体上的衔接， 可本着 “以先诉为主” 的原则， 在立法中明确规定： （1） 如果检察民事公益诉讼先于行政公益诉讼， 则由提起民事公益诉讼的检察机关提起行政公益诉讼， 由审理民事公益诉讼的同一审判组织进行审理。 （2） 如果行政公益诉讼先于检察民事公益诉讼， 则 由提起行政公益诉讼的检察机关提起附带民事公益诉讼， 由审理行政公益诉讼的同一审判组织进行 审理。 除以上外， 还应当注意的是， 在确定了起诉主体的 “地域” 和 “级别” 之后， 为了保证起诉主 体的专业性， 还应在检察机关内部设置专门的公益诉讼机构。 目前， 最高人民检察院已经设立了第 八检察厅专门负责办理公益诉讼案件， 地方各级人民检察院应当自上而下设立了专门履行公益诉讼 职能的内设机构， 相信通过其专业化的运作， 公共利益能够得到及时有效的维护。 Abstract: The procuratorial civil public interest litigation is a variety of civil public interest litigations initiated by the procuratorial organs as the “ public interest litigation prosecutor”, and a unequivocal definition of “public interest litigation prosecutor” is the necessary condition for the successful initiation of procuratorial civil public interest litigation procedure. Although some normative documents issued by the Supreme People’s Court and Supreme People’s Procuratorate have standardized the prosecution subject of procuratorial civil public interest litigation, unfortunately, the existing provisions still have defects in safeguarding public interest, realizing procedural justice, improving the efficiency of litigation and realizing the connection between Criminal Procedure and Administrative public interest litigation. It should be given the right of prosecution at the basic-level people's procuratorate. China should abolish the centralized jurisdiction of environmental resources cases, improve the system of “ designated jurisdiction” and “ transfer of jurisdiction” and realize the connection on the prosecution subject between criminal procedure and administrative public interest litigation in order to make a further scientific specification for the prosecution subject of procuratorial civil public interest litigation. Key Words: Procuratorial Organs； Public Interest Litigation； Prosecution Subject （责任编辑： 卢护锋） ·100· 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的 电子送达制度完善与路径重塑 陈珊彬 任永乐 * 内容提要： 现行电子送达制度系建立在 “受送达人同意” 的前提条件下， 由当事人触发启 动， 实证分析表明这种被动适用的模式无法真正解决送达难问题。 随着大数据技术等科技 手段的深入运用， 电子送达应从被动适用模式向主动适用模式转变。 在主动适用模式下， 法院通过大数据应用查询定位当事人信息， 从而解决司法送达要求 “核实身份” 的前提要 件。 为了匹配主动适用模式下电子送达的要求， 须对电子送达规范进行完善。 首先， 要转 变电子送达的诉讼模式， 适当强化受送达人的义务属性。 然后， 重新界定 “受送达人同 意” 的内涵与外延， 从默示适用与推定适用两方面对电子送达的适用条件进行拓宽。 最 后， 筛选当事人的有效地址， 明确电子文书送达的收悉标准。 关键词： 电子送达模式 适用条件 大数据应用 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.010 前言 訛 全面深化司法改革和推进信息化建设， 是人民司法事业发展的 “车之两轮、 鸟之双翼”。譹 2019 年 2 月发布的 《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—— —人民法院第五个 五年改革纲要 （2019-2023）》 明确提出要构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系， 提升司 法效能， 推动搭建全国统一的电子送达平台是其中一项新的举措。 虽然电子送达在我国已实践十多 年， 但现行电子送达制度系建立在 “受送达人同意” 的前提条件下， 由当事人触发启动， 这样被动 訛 随着信息 适用的模式大大制约电子送达的运行质效， 使电子送达无法真正解决 “送达难” 问题。譺 技术的发展特别是大数据的应用， 有必要对被动适用模式下的电子送达制度进行重新审视。 有鉴于 此， 本文尝试以当事人身份信息定位为基础， 建构主动适用模式下的电子送达规范， 并就具体的实 现路径提出电子送达综合体系的设计方案。 * 陈珊彬， 广东省广州市中级人民法院法官； 任永乐， 广东省广州市中级人民法院法官助理。 訛 罗书臻： 《牢固树立五大发展理念， 大力弘扬改革创新精神， 为实现 “十三五” 规划营造良好法治环境》， 载 《人民法院报》 譹 2016 年 1 月 24 日。 訛 胡昌明： 《建设 “智慧法院” 配套司法体制改革的实践与展望》， 载 《中国应用法学》 2019 年第 1 期。 譺 ·101· 2019 年第 6 期 法治社会 一、 实证考察： 被动适用模式下电子送达的现实困境 为何称目前的电子送达为被动适用模式？ 电子送达的流程一般分为三阶段： 当事人确认电子送 达地址、 诉讼文书的电子发送、 文书送达收悉情况的确认。 电子送达的适用是以 “受送达人同意” 为前提的， 这决定了电子送达是被动式触发的， 法院只能积极引导当事人使用， 而不能主动地直接 适用。 这种被动适用电子送达的方式， 随着实践的深入， 却无法在实践中发挥其应有的价值。 下面 以 G 市法院实践为例， 尝试展现电子送达目前的运行状况。 G 市中院曾统计过 2015 年-2017 年的 电子送达情况， 笔者把 G 市的 11 个基层法院编号为 1-11 号法院， 表 1 是其电子送达的相关数据。 G 市法院是我国最早推行电子送达的法院之一， 而且地处沿海发达地区， 具备较好的软硬件基础， 其电子送达的司法实践具有一定的代表性。 表 1： G 市法院 2015 年-2017 年电子送达情况统计表 法院名称 确认电子 送达案件 数（件） 确认电子 送达当事 人数（人） 已发送案 件数（件） 发送邮件 数（件） 发送邮件 成功数（件） 当事人查 阅数 发送邮件 失败数 G 市中院 499 528 127 133 126 74 7 1 号法院 1492 1703 168 314 308 54 6 2 号法院 2764 2800 1297 1391 1316 575 71 3 号法院 1073 1090 202 217 215 36 0 4 号法院 8285 8298 1813 1851 1810 1347 24 5 号法院 2265 2345 592 612 596 298 1 6 号法院 3709 3812 247 264 259 236 5 7 号法院 1684 1737 3 3 3 1 0 8 号法院 1875 1918 962 1009 999 638 8 9 号法院 6071 6606 38 94 93 50 0 10 号法院 16382 16623 47 60 59 28 0 11 号法院 1521 1655 546 676 567 280 74 合计 47620 49115 6042 6624 6351 3617 196 （一） 电子送达的适用率低 统计数据显示， G 市两级法院共确认电子送达的案件数达到 47620 件， 确认电子送达的当事人 数更有 49115 人， 可见经过法院大力宣传推进和积极应用， 电子送达的确认阶段取得一定成效。 然 而， 法院实际适用电子送达的比例低。 从下页图 1 可以明显看出， 虽然立案部门的地址确认量高， 但审判业务部门实际适用的数量少， 占比仅为 12%。 （二） 电子文书的查阅率低 按照常理， 当事人既然确认了电子送达的方式， 理应通过电子媒介查阅诉讼文书。 但实践数据 显示却并非如此， 当事人实际通过电子方式查阅文书的比例不高， 仅有一半的当事人实际查阅了电 子文书。 如果定义： 实际送达效能=当事人成功查阅数/确认电子送达当事人数， 则其实际送达效能 ·102· 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑 图 1： 确认与适用的数量对比图 确认与适用对比图 60000 50000 40000 30000 20000 10000 0 市 中 院 1 号 法 院 2 号 法 院 3 号 法 院 4 号 法 院 5 号 法 院 6 号 法 院 7 号 法 院 8 确认电子送达当事人数 号 法 院 号 法 院 法 院 号 号 10 11 发送邮件数 9 法 院 合 计 仅为 7.3%， 远远低于人们设想的效果。 （三） 发送失败数占一定比例 电子送达是根据当事人确认的通讯方式传送信息， 理论上能够比传统送达手段更加便捷、 安 全。 但从发送数据看， 虽然绝大部分文书被成功发送， 但仍有一定比例发送失败的案例。 由此可 见， 虽然相关信息技术已经比较成熟， 但由于信息系统可能受到硬件设备、 电脑病毒等因素影响， 仍存在不能准确及时接受信息的可能性。 上述样本数据分析有三个方面需要说明： 一是数据虽然只是统计到 2017 年， 但从笔者了解的 情况看， 2018 年适用率有所提升， 但与预期数据仍有较大差距。 二是上述样本没有包含新型互联网 法院的适用情况， 根据调查的情况， 互联网法院基本上都适用电子送达， 这一方面因为互联网法院 受理案件类型更易于适用电子送达； 另一方面因为互联网法院受理的案件若不能适用电子送达， 一 訛 般将会转为线下审理。譻 三是该法院只统计了电子邮件的适用情况， 原因在于电子邮件仍是目前最 常用的一种电子送达方式， 最有代表性， 由此也可以从侧面观察法院在实践中适用的电子送达途径 是比较单一的。 纵观目前电子送达的运行状况， 被动适用模式下的电子送达有几大弊病。 一是实际适用率低。 即使在法院的大力推动下， 审判业务部门实际适用的比率仍然偏低。 二是当事人适用的主动性不 强， 导致电子送达的实际效能大大降低。 三是实际功能弱化。 在无法找到被告的情形下， 司法实践 一般会遵循公告送达的路径。 处理这种问题， 电子送达与一般送达方式并无二致， 并没有突显出其 信息技术的优越性。 二、 问题反思： 被动适用模式下电子送达遭遇困境的原因剖析 从上述实证分析可见， 电子送达既未能实际提高送达的效能， 亦未对受送达人的权益有所增 益。 造成目前电子送达困境的原因， 既有制度层面上的限制， 又有信息技术应用的延后。 訛 例如 《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》 规定， 当事人下落不明， 或在诉讼平台系统上无回应， 通过其他方式亦无法送 譻 达的， 进行公告送达， 案件转线下开庭审理。 ·103· 法治社会 2019 年第 6 期 （一） 电子送达的适用条件狭窄 《民事诉讼法》 规定， 法院适用电子送达的前提是当事人明示同意， 且必须填写确认电子送达 的地址。 然而， “送达难” 难在被告难找， 在能够获得当事人准确送达地址的情况下， 就不存在真 正 “送达难” 的问题。 现实审判工作中， 经常会遇到受送达人不愿提供送达地址、 恶意逃避送达的 情况， 或者原告方出于某种目的故意提供不准确的被告地址， 被告根本不知晓诉讼事宜， 也没机会 去表示同意电子送达的方式。 即使在当事人确认了电子送达地址的情形下， 电子送达最终被实际应 用的比率仍未如人们预想的高。 究其原因， 电子送达的功能有先天的局限性， 仅限于有准确送达地 址、 不存在送达障碍的当事人， 而电子送达系统操作繁琐、 稳定可靠性不高等原因导致法院的送达 人员倾向于邮政专递等传统送达方式， 或者为了完成上级指定的电子送达任务， 不得不采取电子送 訛 达与纸质送达的双轨模式。譼 此种情况下， 电子送达形同虚设。 在现有法律规制下， 电子送达是被 动式触发的， 对于被告不配合或下落不明的情形， 电子送达无用武之地。 （二） 电子送达的功能错位 訛 长期以来， 送达问题一直困扰着各级法院， “案多人少” 的问题也一直存在，譽 尤其是近年来案 訛 件数量呈递增态势， 2018 年全国法院受理案件已突破 2800 万件， 人案矛盾更显突出。譾 传统的送达 手段依靠法官助理、 书记员等执行， 繁重的事务性工作要耗费大量时间， 挤占了宝贵的司法资源， 訛 而且送达的效果也难令人满意。 在此背景下， 有必要通过信息技术来更新送达的模式。譿 电子送达 訛 在我国最早于 2003 年以司法解释的形式出现并进行实践，讀 2012 年新民事诉讼法对电子送达作出正 式的规定。 经过十来年的实践， 电子送达在提高司法效率、 降低诉讼成本等方面发挥了一定的积极 訛 作用。 但电子送达只是作为一种提高送达效率的方式， 或是电子司法的其中一块拼图，讁 而并不具 备解决 “送达难” 的功能。 这一功能局限反过来会抑制电子送达的效能。 由于电子送达需要受送达 人的积极配合， 否则无法实施， 其只能作为一种辅助的送达方式。 对于法院与当事人两方面来说， 都缺乏适用的不可代替性。 （三） 信息技术整合不足 在司法领域， 由上至下正在探索建设 “智慧法院”， 司法电子化、 智能化的趋势日趋明显。⑩ 在 此改革背景下， 电子送达与信息技术未能深度融合。 一方面， 体系构建不完整。 从系统理论角度 看， 电子送达是一个完整的独立系统， 但同时又是智慧法院的一个子模块。 目前大部分法院的电子 送达还是孤立系统， 即使在进行智慧法院建设的地区， 区域间也有差异， 电子送达模块与智慧法院 中枢的接口标准不一。 各类基础数据资源的整合不足， 未能实现电子送达信息的数据集成、 流程联 动。 另一方面， 送达方式不够丰富。 虽然， 法律规定并没有限定电子送达的具体方式， 但实践中传 统法院应用最多的只是电子邮件、 电话短信等， 对于微博、 微信、 支付宝等新型媒介鲜有采用。 上 述新媒体对于人们日常生活的影响越来越大， 完全可以也应该作为电子送达的一个重要方式， 而且 訛 罗恬漩： 《司法改革背景下送达困境与出路—— 譼 —以 G 省基层法院的送达实践为例》， 载 《当代法学》 2017 年第 3 期。 訛 山东省高级人民法院研究室： 《关于民事案件送达问题的调研报告》， 载 《山东审判》 2016 年第 4 期。 譽 訛 张晨： 《人民法院五五改革纲要亮点解读》， 载 《法制日报》 2019 年 2 月 28 日。 譾 訛 肖建华、 柴芳墨： 《网络信息技术对司法程序的影响》， 载 《北航法律评论》 2014 年第 1 辑。 譿 訛 2003 年实行的 《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》 第六条规定： “原告起诉后， 人民法院可以采取捎口信、 电 讀 话、 传真、 电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、 证人。” 訛 宋朝武： 《电子司法的实践运用与制度碰撞》， 载 《中国政法大学学报》 2011 年第 6 期。 讁 訛 周翠： 《中国民事电子诉讼年度观察报告 （2016）》， 载 《当代法学》 2017 年第 4 期。 輮 輥 ·104· 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑 訛 輯 这也会是一个趋势， 杭州互联网法院就尝试通过与天猫等电商平台合作， 创新电子送达路径。輥 三、 规范重构： 主动适用模式下电子送达的理论分析 訛 輰 考虑到社会经济发展水平的制约， 为了确切保障当事人的诉讼参与权，輥 以及降低电子送达的 不确定性， 现行电子送达制度采用被动适用的模式， 即只有在当事人能够并愿意接受和使用电子送 达方式， 人民法院才可以采用这一新途径。 但随着信息技术的发展， 法院可以通过大数据的应用查 询定位当事人信息， 从而解决司法送达要求 “核实身份” 的前提要件， 法院主动适用电子送达成为 可能。 故可以此为契机， 对电子送达的规则进行完善， 为主动适用电子送达提供理论基础。 （一） 主动适用模式的可行性分析 现行电子送达制度明确规定电子送达适用须符合当事人同意的主观要件， 这主要考虑两个因 素。 一是社会经济科技发展受限， 人们接受并使用电子送达这一新技术需要一个过程。 二是为保障 訛 輱 当事人的诉讼权利， 要充分尊重当事人的选择权， 必须经得当事人同意才能适用。輥 随着社会经济 的向前发展， 法院主动适用电子送达已有现实基础。 第一， 社会生活形态发生重大改变。 我国已进入 “互联网+” 时代， 社会形态及个人生活习惯 都发生了极大变化。 根据工信部发布的 《中国无线电管理年度报告 （2018 年）》， 2018 年我国移动 电话用户总数达到 15.7 亿户， 可谓人手一部。 加上手机号码实名认证的规定严格实施， 个人身份与 手机号码已紧密捆绑起来， 为个体的信息定位提供了社会基础。 第二， 大数据技术应用日渐成熟。 来自公安信息系统、 社交网络、 电子商务网站等各个层面的 数据汇集成庞大的数据组， 随着云计算技术的发展， 对海量数据的挖掘及处理已取得很大成果。 例 如， 可通过人脸识别技术， 在各类公共场所监控、 识别个体身份， 快速定位目标信息。 第三， 主动适用电子送达更能保障当事人的诉讼权利。 在被告有意逃避送达或无法找到其确切 地址的情况下， 被动模式的电子送达无法启动。 按照一般的审理程序， 法院会对被告进行公告送 达。 然而， 公告送达是民事送达制度的一种技术性处理， 只能保证审理程序的正常进行， 而不能真 正保障当事人的诉讼权利。 而且， 作为兜底方式的公告送达实践中还存在启动随意和公告期太长等 訛 輲 在主动适用电子送达的模式下， 法院可以通过大数据技术查询定位被告的身份信息， 准确 问题。輥 向其送达诉讼文书， 保证了审理程序的完整性， 更好地保护当事人的程序权利与实体权益。 （二） 主动适用模式下电子送达制度的完善 实行主动适用模式的电子送达机制， 须对电子送达经 “受送达人同意” 的前提条件、 确认文书 收悉等规范进行理论完善。 1. 当事人主义诉讼模式下的电子送达 我国民事诉讼的送达是指法院依照法律规定的程序， 将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参加人 訛 輳 按此定义， 送达是被定性为法院的一项职权行为， 是法院单方面的义务。 随着时代的发 的行为。輥 訛 《送达不再难! 杭州互联网法院电子送达平台上线》， 快资讯网： http://sh.qihoo.com/pc/90dbeb23597ba8c2e?cota= 4&tj_url= 輯 輥 so_rec&sign=360_e39369d1&refer_scene=so_1， 2019 年 5 月 10 日访问。 訛 宋春龙： 《电子送达的理论反思及其制度完善》， 载 《河南财经政法大学学报》 2016 年第 6 期。 輰 輥 訛 沈德咏主编： 《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 （上）》， 人民法院出版社 2015 年版， 第 419 页。 輱 輥 訛 冉崇高、 赵克： 《理论厘清与制度重构： 关于民事送达难的实证分析》， 载 《法律适用》 2017 年第 9 期。 輲 輥 訛 江伟主编： 《民事诉讼法学》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 235 页。 輳 輥 ·105· 法治社会 2019 年第 6 期 展， 我国民事诉讼的模式有从职权主义转向当事人主义的趋势， 但职权主义仍占主导地位。 完全的 訛 輴 职权主义是导致 “送达难” 的一个深层因素， 我们亟需重新定位当事人在送达中的角色。輥 在信息 时代， 当事人掌控资源的主动性、 可行性越来越高。 在此背景下， 受送达既是当事人的权利， 也是 訛 輵 电子送达的诉讼模式应适当强化受送达人的义务属性， 将当事人纳入整个电 当事人的一项义务。輥 子送达进程。 在现今网络时代， 所有资讯行为都会留有痕迹， 个人应对其行为承担相应法律责任。 法院可以与电信运营商、 公安部门、 银行系统等相关部门建立一套联动机制， 通过网络行为—— —实 —个人准确地址信息的路径来定位当事人。 具体来说， 法院系统可以与上述部门对接， 检 名认证—— 索、 调取当事人的手机号码、 电子邮箱地址、 即时通讯账号等常用电子地址作为备用的电子送达地 址。 针对具体个案， 法院结合当事人送达情况以及备用电子地址的有效性等因素， 综合认定是否可 应用备用地址。 司法实践也证明这是可行的， 2015 年 11 月浙江省高级人民法院通过淘宝平台的大 訛 輶 数据锁定了当事人常用电话和地址， 把诉讼文书寄往其淘宝收货地址。輥 2. 拓宽电子送达适用条件 前面论述过 “受送达人同意” 这一前提条件的局限性， 该条件如何完善是电子送达适用化被动 为主动的核心问题。 有观点提出， 应该增强约束性， 规定受送达人原则上应同意电子送达， 不同意 訛 輷 的应说明理由。輥 笔者认为， 可从以下两方面对其适用条件进行补充。 （1） 默示同意适用。 实践中经常遇到这样的情形， 虽然当事人出于某种原因没有填写电子送达 确认地址， 但法院会通过电话、 短信等方式通知当事人诉讼过程中的相关事宜。 虽然上述做法违背 了电子送达的适用前提条件， 但其本质上就是一种电子送达方式。 实际应用默示同意适用条件时， 应把握两个要件。 首先， 法院要有足够证据证明其电子信息准确送达给受送达人。 其次， 受送达人 收到电子信息后， 没有明示拒绝这种送达方式。 （2） 推定同意适用。 在某些特定情形下， 法院能够确保把诉讼信息通知到受送达人， 而且如果 不采取电子送达的方式将会损害受送达人的诉讼利益， 即使受送达人没有填写电子送达地址确认 书， 法院也可推定该当事人同意适用电子送达。 有人可能质疑上述适用条件不够严谨， 但传统送达 訛 輮 方式本身实践中就非常 “粗疏”，輦 上述两种适用条件， 某种程度上比传统送达更精准， 也更有利于 保障当事人的合法权益， 而且在特定条件下突破了电子送达适用前提的局限性， 真正助力解决 “送 达难” 问题。 3. 明定电子文书收悉标准 按照民事诉讼法的规定， 法院电子送达相关文书的， 文书发送到受送达系统的时间为送达时 间。 对于被动适用模式下， 当事人明确留下电子地址的送达， 法院只需关注系统接收的情况。 但主 动适用模式下， 没有当事人确认的电子地址， 如何确认当事人收悉送达文书？ 法院必须基于大数据 对受送达人的不确认地址信息进行有效性、 相关性的分析评估， 以确定实际适用的有效地址。 法院 通过大数据查询到当事人的手机号、 电子邮件、 社交媒体账号、 网络平台账号等身份信息， 可从两 方面进行筛选认定。 一是基于司法大数据的检测。 通过对全国的司法数据进行检索， 如发现受送达 人在一年内进行其他诉讼、 仲裁案件中提供的电子地址， 或进行民事活动中经常使用的电子地址 訛 陈杭平： 《“职权主义” 与 “当事人主义” 再考察： 以 “送达难” 为中心》， 载 《中国法学》 2014 年第 4 期。 輴 輥 訛 陈莉： 《民事诉讼中受送达的义务属性及其制度建构》， 载 《法律适用》 2017 年第 21 期。 輵 輥 訛 郑旭江： 《互联网法院建设对民事诉讼制度的挑战及应对》， 载 《法律适用》 2018 年第 3 期。 輶 輥 訛 杨秀清： 《以克服 “送达难” 优化民事诉讼审前准备程序》， 载 《山东社会科学》 2018 年第 12 期。 輷 輥 訛 陈杭平： 《粗疏送达： 透视中国民事司法缺陷的一个样本》， 载 《法制与社会发展》 2016 年第 6 期。 輮 輦 ·106· 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑 （如在合同中留下的联系方式）， 可以视为受送达人的有效地址。 二是网络数据时效性的检测。 在没 有发现受送达人司法信息的情况下， 可以聚焦受送达人日常生活的身份信息。 通过与公安部门、 电 信运营部门、 网络服务商等协作， 监控受送达人一周内的动态， 确定受送达人实际使用的联系方式。 四、 进路探索： 基于大数据应用的电子送达综合体系的构建 訛 輯 诉讼文书的电子送达本质上是电子诉讼信息的共享与交换， 輦 如何克服电子送达的瓶颈问题， 在完善制度规范的基础上需要借力信息技术来实现。 前述电子送达的两种拓宽的适用条件， 其实内 含一个前提， 即法院能够核实当事人身份， 确认当事人收到电子文书。 在当事人没有填写电子地址 或下落不明的情况下要实现这一目的， 必须依靠大数据查询当事人的联系信息。 下面基于大数据的 应用提出构建电子送达综合体系的设想。 （一） 体系的总体构想 电子送达综合体系的整体架构如图 2 所示， 总体分为应用系统层与基础数据层， 两者之间通过 大数据接口进行联通。 包括电子送达地址、 诉讼文书等信息均需要转换成统一的传输格式， 上传至 数据中心系统， 进而打通各级法院系统之间的数据接口， 完成电子送达信息的互联互通， 真正实现 数据集成、 流程联动的统一的电子送达平台。 图 2： 电子送达综合体系的整体架构 当事人信息查询模块 应 用 系 统 层 手机号码查询 送达文书自动生成模块 诉讼文书电子送达模块 手机通讯方式 当事人提交文书的电子化 电子邮件查询 网络平台账号查询 电子邮件方式 社交媒体方式 法院文书的自动生成 网络账号方式 大数据接口 基 础 数 据 层 司法内部大数据 运营商电信大数据 公安系统大数据 网络平台大数据 应用系统层由当事人信息查询模块、 送达文书自动生成模块和电子文书送达模块组成。 当事人 信息查询模块主要通过对手机号码、 电子邮件、 社交媒体、 网络平台等媒介进行检测， 挖掘当事人 的身份联系信息。 送达文书自动生成模块主要完成当事人诉讼材料电子化、 法院程序性文书自动生 成等工作。 至于电子文书送达模块则具体实现诉讼文书的电子送达。 基础数据层集成各类数据资源， 系电子送达综合体系的基础。 基础数据包括四大类： 一是司法 内部大数据， 里面存有社会团体、 个人各种参见诉讼、 仲裁、 调解的信息。 二是公安系统大数据， 訛 王福华： 《电子法院： 由内部到外部的构建》， 载 《当代法学》 2016 年第 5 期。 輯 輦 ·107· 法治社会 2019 年第 6 期 可用于个人户籍信息、 企业登记备案信息的查询， 以及个人身份信息的识别。 三是运营商电信大数 据， 包含了移动、 电信、 联通各运营商个人用户的实名认证信息。 四是网络平台大数据， 能与微 信、 微博等社交媒体以及各银行网络端进行关联。 （二） 当事人信息定位 在原告无法提供被告的准确联系方式， 或者被告有意逃避诉讼的情况下， 法院无法正常适用电 子方式送达诉讼文书， 必须充分应用大数据技术， 通过当事人信息查询模块定位受送达人的有效地 址信息。 1. 手机号码查询 基于运营商电信数据与公安系统数据， 根据原告提供的被告姓名、 身份证号、 户籍信息等基础 资料， 挖掘当事人的实名手机号码。 首先， 通过电信数据查询当事人实名认证的手机号码， 过滤无 效号码后筛选出活跃度较高的手机号码。 其次， 结合公安系统数据， 对当事人为了逃避诉讼可能会 借用他人身份办理手机号码的情况加以排除。 可以依靠公安系统采集的当事人出行时在火车站、 机 场、 酒店等公共场所留下的身份信息、 视频信息， 反复比对， 从而确认当事人实际使用的手机号码。 2. 电子邮箱的搜索 电子邮箱是个人日常工作的重要工具， 与个人平时进行的民事活动密切相关， 法院可循以下两 个途径进行搜索： 一是基于内部司法大数据。 搜索与当事人相关的诉讼信息、 民事活动信息， 看是 否有与当事人关联的电子邮箱。 二是基于网络运营商数据。 大部分的网络应用需要以个人的电子邮 箱进行注册， 可以通过搜寻运营商后台数据， 挖掘与当事人关联的电子邮箱。 同样， 对于存在多个 电子邮箱的， 需要进行有效性分析， 筛选出活跃度较高的电子邮箱作为有效地址。 3. 网络平台账号的定位 网络平台账号包括社交媒体、 电商平台、 网上金融应用等账号信息， 均需要实名认证。 法院可 以基于网络运营商数据， 对当事人在互联网活动的痕迹进行追踪， 对其网络身份信息进行定位。 （三） 具体的送达方式 通过当事人信息查询模块定位受送达人的有效联系方式后， 法院可以针对不同的当事人信息， 灵活地采取多种电子送达途径， 不同送达媒介的具体送达方式如下页图 3 所示。 1. 手机通讯方式 手机通讯包括电话直接通知和短信通知两种形式。 与电话直接通知相比， 短信通知更安全、 可 訛 輰 靠、 简便。輦 实施短信送达， 送达人员可以通过审判执行系统编辑通知类文书， 经由电子送达系统， 发送给三大电讯运营商， 运营商服务平台自动把该信息通过弹屏短信的方式发送给受送达人。 通过 技术设计， 弹屏短信无法被手机的安全软件拦截， 短信以对话框的形式出现在受送达人的手机桌 面， 受送达人必须关闭对话框， 阅读短信信息才能继续使用手机， 确保文书信息的有效送达。 受送 达人阅读短信后， 自动反馈短信的发送时间、 受送达人成功接收时间、 阅读信息时间等信息。 2. 电子邮件方式 当事人同意以电子邮件方式送达， 可以选择个人的电子邮箱或法院电子送达平台定制的诉讼电 子邮箱。 为保证诉讼文书及时准确送达当事人， 要为电子邮件发送设定提醒及记录发送状态的功 能。 一是通过诉讼短信平台向当事人发送提醒短信。 二是通过与网络运营商的合作， 实时记录电子 訛 徐振华等： 《以手机短信为载体的电子送达方式研究》， 载 《人民司法 （应用）》 2019 年第 1 期。 輰 輦 ·108· 从被动适用到主动适用： 基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑 图 3： 文书电子送达流程 当 事 人 模 糊 信 息 当 事 人 信 息 查 询 模 块 手机号码 弹屏短信 电子邮箱 电子邮件 社交媒体 账号 社交媒体系统消息 电商平台 账号 强制页面导航 电子银行 账号 邮件发送的成功或失败的状态、 成功发送的时间、 相对方阅读电子邮件的时间。 3. 社交媒介方式 对于当事人的微信、 微博等社交媒体账号， 电子送达平台通过与相关软件的数据接口， 以该软 件系统通知的形式向受送达人推送诉讼文书信息。 受送达人点开通知， 即视为已阅读相关的诉讼文 书， 系统自动反馈已阅读回执至电子送达平台。 4. 网络账号方式 定位到当事人有效的淘宝、 京东等电商账号， 或电子银行账号后， 电子送达平台通过与上述软 件的数据接口， 向该软件的手机 APP 端进行强制页面导航。 受送达人只有点击导航页面， 转入法院 诉讼网络阅读系统推送的文书信息， 才能继续使用该 APP。 受送达人点开页面后， 即视为已阅读相 关的诉讼文书， 系统自动反馈已阅读回执至电子送达平台。 结语 进一步深化司法体制综合配套改革， 必须以法院信息化建设为基础和保障， 而信息化建设应当 正面回应司法体制改革的最新要求。 电子送达作为信息技术与传统制度的碰撞， 为我国民事送达制 度改革打开了突破口。 然而， 以 “受送达人同意” 为前提的电子送达， 并未能真正解决 “送达难” 问题。 在信息技术迅猛发展的今天， 应当向科技要生产力， 加快民事送达与信息技术的深度融合， 推动电子送达诉讼模式的重构。 当然， 电子送达的变革无法一蹴而就， 需要我们从制度和技术两个 层面不懈探索， 期待电子送达的理想图景能在司法实践中真正实现！ ·109· 2019 年第 6 期 法治社会 Abstract: The current electronic service system is based on the premise of “ the consent of the recipient” and is triggered by the parties involved. Empirical analysis shows that this passive applicable mode can not really solve the problem of difficult delivery. With the in-depth application of big data technology and other scientific and technological means, electronic delivery should change from passive application mode to active application mode. Under the active application mode, the court applies big data to inquire and locate the party information so as to solve the premise of “verifying identity” of judicial delivery request. In order to match the requirements of electronic delivery under the active applicable mode, the specifications of electronic delivery must be improved. First of all, it is necessary to change the litigation mode of electronic service and properly strengthen the obligation attribute of the recipient. Then, the connotation and extension of “ the consent of recipient” should be redefined, and the applicable conditions of electronic delivery should be broadened from two aspects: implied application and presumptive application. Finally, the valid address of the parties should be screened and the receipt criteria for the delivery of the electronic documents should be clearly defined. Key Words: Electrical Service Mode； Application Condition； Big Data Application （责任编辑： 刘 ·110· 翔） 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 沈玮玮 * 内容提要： 传统军徒流刑的弊端与辛丑条约后流民和囚徒的治安难题， 使得清廷开始重视 乾隆时期的习艺教养传统， 各种工艺局和习艺所开始在全国推广。 袁世凯的直隶罪犯习艺 所和京师习艺所成为罪犯习艺所的两种模板。 直隶更偏向移植日本监狱经验， 而京师更侧 重清代习艺教养传统的接续。 不过， 习艺教养原本是南方江浙之地的创举， 张之洞早已在 南方大力推广， 后因习艺所未发挥期待的功效而被模范监狱取代。 在罪犯习艺所和模范监 狱选择上的南北差异， 与南北经济和官僚风格颇有关系。 罪犯习艺所和模范监狱在习艺教 养场所、 监管方式以及教育内容等制度上均体现了清廷通过教育改造公民纪律性， 进而塑 造新国民的理想使命。 关键词： 罪犯习艺所 模范监狱 自新所 狱政改良 南北差异 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.06.011 一、 习艺时间： 清末罪犯习艺所的创办缘由 （一） 来自于传统的习艺自新 中国传统手工艺以工巧见胜， 新工艺则强调 “工大于艺， 又兼于艺”。 晚清的新工艺美术运动 使 1898 年以后全国各地均出现了兴办工艺学堂的热潮。 工艺学校和讲习所成为预防和改造罪犯的 一种有效途径。 以工艺塑造人心、 改造罪犯， 是晚清以来新工艺美术运动的一个重要发明。 省城所 设有吉林罪犯习艺所、 新疆省城习艺所、 安庆习艺所等， 州县习艺所有句容习艺所、 南 （海） 番 （禺） 两县劝工厂、 成都习艺所、 东乡县罪犯习艺所、 宜黄县罪犯习艺所、 临川县罪犯习艺所、 奉 新县工艺院、 丰城县劝工所、 新建县自新工艺所等。 宣统元年 （1909） 工艺局已成全国通设机构。① 工艺局的创建起因于 1901 年黄中慧的 《倡议北京善后工艺局说帖》： “联军入京， 四民失业， 强壮 者流为盗贼， 老弱者转于沟壑， 一载于兹， 殊堪浩叹。 洋兵未退， 有所慑伏， 犹且抢案迭出， 几于 无日无之。 将来联军全撤， 无业游民生计日细， 苟不早为之所， 则民不聊生， 人心思变， 更何堪设 想？ 今欲地方安静， 必先为若辈筹其生路， 然后继以峻法， 使之进有所图， 退有所畏， 善后之策， * 华南理工大学法学院副教授， 法学博士。 本文系 2019 年度中央高校基本科研业务费项目 “中共革命根据地检察制度史研 究” （项目编号： C2191810） 阶段性研究成果。 訛 张九洲： 《论晚清官办工艺局所的兴起和历史作用》， 载 《河南大学学报 （社会科学版）》 2005 年第 6 期。 譹 ·111· 法治社会 2019 年第 6 期 訛 如斯而已。”譺 工艺局的倡议实为辛丑 “善后” 之举。 辛丑之后大量流民足以引发社会动荡， 需安抚 民众、 凝聚人心， 兴办工艺局为的是 “多一制造， 即开一利源， 民间添一工师， 即少一游手， 于乐 訛 就此而言， 工艺局的兴起自光绪十六年 （1890） 至宣统元年 事劝工之中， 即寓化暴为良之意”。 譻 （1909） 左右， 而罪犯习艺所的成立大约自光绪二十八年 （1902） 至光绪三十一年 （1905）， 有些罪 犯习艺所则是由工艺局所改设而成， 如江西罪犯习艺所是由原江西新工艺院发展而来。 这就导致在 新办的习艺所中依然是游民 （良家不肖子弟， 以及地痞恶丐和无业流民等人） 与罪犯 （遣、 军、 訛 流、 徒人犯） “兼收并蓄， 划分界限”。譼 自此可见新工艺运动与习艺所创建之关联。 訛 “仓廪实而知礼节， 衣食足而知荣辱。”譽 已有学者指出， 缘起于江浙严重的窃盗再犯问题， 逼 迫江苏臬司陈宏谋设计出这样的看管之计： “各州县于头门内外左近地方， 寻觅闲房数间， 作为羁 訛 此种教 候所， 将此等积贼拘束在内， 拨役看守， 每名捐给食米， 令其手艺工作， 晚间加谨锁闭。”譾 养兼顾的罪犯改造理念源自于陈宏谋的地方经验。 在此基础上， 陈宏谋饬令江苏各州县结合本地情 形自行贯彻， 于是乾隆十年 （1745） 苏州府吴、 长洲、 元和三县创设了自新所， 此经验成为清末狱 訛 政改革的本土资源。 自新所令轻罪犯人习艺， 使其 “习于勤勉” 而收 “厉工以迁善” 之效。譿 同光 之际的罪犯习艺设施如 “迁善局” “洗心局” “改过局” “化莠堂” “省悟所” 等也秉承了自新所的理 念。 乾隆同治年间， 自新所多在经济发达的江浙一带兴办， 主要源于天灾所致的流民涌入以及严峻 的盗窃问题； 光绪年间则扩展到直隶、 山东、 河南、 四川、 两广等 12 省份。 多数省份习艺机构的 设立皆是为了应对战后贫困和盗窃问题。 光绪十二年 （1886）， 浙江湖州府南浔镇设立 “洗心迁善 局”， 该局由洗心所和迁善所组成， 洗心所收容 “士商人家子弟， 不遵父兄教训， 吃烟、 赌博、 游 荡之人”； 迁善所收容 “赌博小窃以及好勇斗狠、 动辄滋事、 未便绳以官法” 的地方无赖， 收容对 訛 而清末张之洞 “教工艺” 的主张以及赵尔巽 “罪犯习艺” 的 象都必须读书识字及学习谋生技能。讀 訛 建议， 都是借鉴了传统的自新所。 讁 光绪十三年 （1887）， 时任两广总督张之洞鉴于轻犯 “拘系日 久， 无所事事， 颓惰之习益惯， 悔悟之念不萌， 一旦省释， 谋生无具， 难保不再蹈故辙”， 遂在广 东南海和番禺两县试办迁善所， “区分院落， 各设头目， 购置工具， 酌募工师， 责令各犯学艺自给， 量能授艺， 勒限学成， 宽筹宿食， 严禁滋事， 俾其顾名思义改过迁善。 将来放出， 各有一艺可以资 生， 自然不再为非， 囹圄可期渐少”。 他还冀望此法推行于全省各县。⑩ 光绪十五年 （1889）， 因旧 监 “疾疫易起， 瘐毙常多”， 他又令归善、 海阳、 高要、 茂名、 合浦等五县设立迁善所， 令犯人习 訛 輯 訛 輰 强身健体。 迁善所的经费主要是张之洞养廉银的放贷利息。輥 艺，輥 晚清实业商人郑观应曾言及： “近闻各直省州县多设有自新所， 以处轻犯， 法诚善矣！ 倘更能 訛 [清] 黄中慧： 《倡议北京善后工艺局说帖》， 载彭泽益： 《中国近代手工业史资料 （第 2 卷）》， 中华书局 1984 年版， 第 515譺 516 页。 訛 彭泽益： 《中国近代手工业史资料 （第 2 卷）》， 中华书局 1984 年版， 第 559 页。 譻 訛 《江西祥办罪犯习艺所章程》， 载薛梅卿等编： 《清末民初改良监狱专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊行， 第 418-419 页。 譼 訛 《史记·管晏列传》。 譽 訛 [清] 陈宏谋： 《弭盗议详 （上）》， 载 《培远堂偶存稿 （卷 10）》， 第 8-9 页。 譾 訛 [清] 刘锦藻： 《皇朝续文献通考 （卷 383）》 《实业六》 考 11301， 浙江古籍出版社 2000 年版。 譿 訛 周庆云： 《民国南浔志 （卷 2）》 《公署》， 1922 年刊本。 讀 —兼论晚清狱制转型的本土性》， 载 《历史研究》 2010 年第 3 期。 訛 陈兆肆： 《清代自新所考释—— 讁 ⑩ 《札南、 番两县勘修迁善所》， 载 《张之洞全集 （第 5 册）》， 武汉出版社 2008 年版， 第 124 页。 訛 《通饬各属修建监狱、 迁善所片》， 载 《张之洞全集 （第 2 册）》， 武汉出版社 2008 年版， 第 302-303 页。 輯 輥 訛 《批南海县禀请拨款修理监羁》 《批番禺县禀请拨款修理监羁》 《批南番两县会禀迁善所经费不敷请筹常款》， 载 《张之洞全 輰 輥 集 （第 7 册）》， 武汉出版社 2008 年版， 第 91-92 页。 ·112· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 参用西法以推广之， 使军流以下皆得自新自赎， 则保全必多， 办理亦易， 全政体而广积阴功， 当亦 訛 輱 仁人所深许也。 以西例较之， 中国虽法有轻重， 律有宽严， 而充工一端， 实可补今日刑书。”輥 在郑 氏看来， 自新所虽具有中国本土特色， 但依然只是治标之策。 为了使自新所的理念和实践同清末司 法狱政改良的主题相吻合， 必须借助于西法的经验。 “盖莠民犯法， 半迫饥寒， 被拘而生理益穷， 满释而依然妙手， 欲缓须臾之死， 难免故态之萌， 若不预为代筹， 毕生不克自振。 顾凡已定军、 流、 徒等罪犯， 依律所限年分， 充公作抵。 如捆缕织席等事， 本所素习者， 使之复理旧业， ……皆 酌给辛工资本， 派董经理， 俾资糊口外， 量留有余， 于释放日汇总发还， 藉谋生计。 斯既治以应得 之罪， 复予以迁善之资， 谁无天良， 应知愧励。 至于牢狱羁所， 又比宽其房屋， 勤其扫除， 不使湿 訛 輲 蒸， 不使破漏， 以免染病， 以便做工。”輥 就此而言， 国家当为军流徒等罪犯预先筹划， 为其回归社 会提供资本和技能， 习艺改造实为良策。 曾历任多国外交公使的黄遵宪任职湖南按察使期间， 协助 巡抚陈宝箴推行新政设立迁善所。 1897 年 2 月黄遵宪在长沙府城内设立迁善所用以监管轻罪犯和流 訛 輳 民， 各 200 名， 但分开关押。 至于 “较重或懒习工作者” 则由监狱关押。輥 同时颁布 《湖南迁善所 章程》 共 8 章 51 条， 对机构设置、 羁押人员、 做工类别、 工钱分配、 犯人管理、 日常生活、 费用 开销等各个方面均有较为细致的规定。 综上， 1900 年之前的中国已有一些对监狱改良的积极实践。 清末最初的罪犯习艺所针对的习艺 对象既包含轻罪犯人， 也有贫民大众。 “迁恶为善、 改过自新、 习艺救己” 是创设习艺所的指导思 想。 不过， 到 1902 年前后， 罪犯习艺所逐渐被纳入到国家监狱改良的总体方案中来， 仅以建立收 管罪犯的正规化习艺所为主。 虽然 1907 年沈家本提出了完整的监狱改良方案， 但当即遭到法部反 对。 法部出于对罪犯习艺所设置初衷和自身权力的维护， 仅将习艺所进一步区分为罪犯习艺所和民 人习艺所。 直到 1909 年前后， 沈家本的狱政改良才随着各地开始同步建设模范监狱和罪犯习艺所 而得到清廷认可。 （二） 为什么是赵尔巽： 习艺所的契机 罪犯习艺所的倡导者赵尔巽认为清末刑罚和狱政改革迫在眉睫， 正如他所言， “往昔界限严明， 道途遥远， 户籍清楚， 逃人无从插足， 今则海禁大开， 轮船火车交通四达， 游民乞丐随处混迹， 循 例追捕， 即同销案。” 加之 “上无差役可供， 下无工艺可供， 又无看管之地及工食之资， 潜逃之案， 层见叠出， 缉获之犯， 什无二三。” 徒流之刑已完全不具有可行性， 徒流人犯脱逃现象层出不穷。 即使徒流人犯到达配所进入当地官宦之家充作奴仆， 也 “自命为官人之势， 才登隶籍， 即仰食于县 官， 一著赭衣， 便称雄于亡命， 一旦游遁还乡， 益得彰其凶横”， “豪滑引为党援而生事端， 劣书蠢 訛 輴 吏与之狼狈而不肯查缉， 甚至聚众之匪， 倡乱之民， 每出于此。”輥 加上徒流各犯皆因贫困而犯罪， 徒流之后更是缺乏保障。 犯罪改造的基本套路被打破， 清廷不得不开始考虑罪犯的合理安置与改造 迁善。 1902 年 12 月 22 日， 时任山西巡抚的赵尔巽奏请各省通设罪犯习艺所， 以收容遣军流徒等罪 犯。 他强调 “近东西各国， 多以禁系为惩罪之科， 工作为示惩之辟。 诚谓加以拘执， 足启心思。 责 以工佣， 更俾要务。 执业足供所食， 则上无耗费。 收犯皆有定所， 则下少逋逃。 而浸染良氓滋长， 訛 [清] 郑观应： 《狱囚》， 载陈忠倚辑： 《皇朝经世文三编 （卷 59）》 《刑政》， 台湾文海出版社 1972 年版， 第 887 页。 輱 輥 訛 夏东元编： 《郑观应集 （上册）》， 上海人民出版社 1982 年版， 第 205 页。 輲 輥 訛 参见前引讁 輳 輥 訛， 陈兆肆文。 訛 以上有关徒流之弊的内容参见 《刑部议复护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》， 载薛梅卿等辑： 《清末民初监狱法制 輴 輥 辑》， 中国政法大学出版社 2017 年版， 第 10-14 页。 ·113· 法治社会 2019 年第 6 期 奸匿诸弊， 更不禁而自止。 ……拟请仿汉时输作之制， 饬下各省通设罪犯习艺所。 以后将命盗杂案 遣军流徒各罪犯审明定拟后， 即在犯事地方收所习艺。 不拘本省外省， 分别年限多寡， 以为工役轻 訛 輵 重。 精而镂刻熔冶诸工， 粗而布缕缝织之末， 皆分别勤惰， 严定课程。”輥 具体而言， “徒犯自半年 至三年， 加重者至四年。 军流自非所犯常赦所不原者， 似均可酌定年限， 期满察看作工分数及有无 悛悔， 有无切保， 再行释放。 流罪自五年至九年， 军罪自十年至二十年。 皆令常带刑镣， 在所工 訛 輶 总体 作。 文弱不能工作者， 即令服所中书职司帐之役。 桀骜不服约束者， 例加以鞭督扑责之刑。”輥 来看， 赵尔巽的建议既立足于本土， 仿汉代输作之制， 将习艺所源流追溯到更远， 又跟随东西各国 大流， 推行工艺理念， 按照劳动力强度分配习艺劳动， 并且按照军流徒的不同年限和恶性程度决定 收所习艺时间。 期满尚需考察入所期间的行为作为评判是否悛悔的标准。 习艺所在各省通设， 且每 个州县之内再分设习艺所， 按照犯罪地收所管教。 习艺限满释放准其回籍自谋生计， 也可在配所地 入籍为民。 习艺所的筹办经费来自于笞杖徒流等人犯的捐赎所得。 朝廷对此顾虑重重。 首先， 罪犯习艺所的规模越大， 所需经费必定不少， 地方可借口推诿搪 塞。 其次， 军流等重犯一概不发配， 可致军流犯人 “有犯法之名， 无迁徙之实， 是立法适以养奸”。 最后， 关于罪犯习艺所的统设与分设的问题， 刑部认为 “一州一县分设一所， 此等办法散漫无稽， 难收实效， ……且一州一县之中， 向来安置军流徒犯本属无多， 令州县实力奉行， 工作之所虽成， 而习艺之犯无几， 铺张扬厉， 款项究属虚靡。” 不过， 主张分设的河南巡抚陈夔龙反倒认为 “军流 徒犯， 分则人少， 和则人多， 少则易于防闲， 多则难于管束。” 况且各州县分设习艺所， 州县原有 典狱人员以及廨宇公所可资利用， 以节约开支。 仅就习艺自身而言， 主张统设的闽浙总督李兴锐的 观点较为中肯。 他认为学习工艺者必须群居一处， 才可 “优劣互形， 劝惩各别”， 激发习艺人犯积 訛 輷 极向上的热情。 刑部也认为 “各省通设罪犯习艺所， 系属安插军流徒第一良法， 应如所奏办理。”輥 訛 輮 最终， 朝廷选择统设， 但各省可据省情另行分设。輦 早在 1901 年之前， 刑罚的局部改革已经起步， 如 “近年各省多有设立迁善所改过所者， 亦闻 訛 輯 教以工艺等事。”輦 习艺迁善和设狱监禁的改革都在不同地区推行过。 地方经验上报中央， 才能形成 全国政令。 1901 年 8 月两江总督刘坤一、 湖广总督张之洞联名上书 《江楚会奏变法三折》 认为： “流徒各犯， 率皆中途逃回， 否则在配不久即逃。 由于沿途押解， 差役无多， 到配管束， 地保难信， 逃回以后， 肆恶更甚， 似此有名无实， 岂足以昭儆戒。” 因此， “原有之监狱应全部改建， 于各州县 訛 輰 之监狱附设工艺所， 罚囚犯服劳役。”輦 刘张的工艺所着眼于解决徒流犯押解和逃亡的问题， 当时的 修订法律馆亦持类似意见： “中国三流外有充军外遣二项。 近数十年以来， 此等人犯逃亡者十居七 訛 輱 然而这并不是清末才 八。 安置既毫无生计， 隐匿复虑滋事端。 历来议者， 百计图维， 迄无良策。”輦 出现的新问题， 早在徒流之刑诞生之时便已存在。 迫于当时财力所限， 这一理由显然并不足以作为 新式监狱附设工艺所的强有力支持。 另外， 刘张二人仅仅是将 “教工艺” 作为监狱的附带设施， 且 訛 《习艺所·待质所》， 载 《大清法规大全·法律部 （第 10 卷）》， 台湾考正出版社 1972 年版， 第 1893-1894 页。 輵 輥 訛 [清] 朱寿朋编： 《光绪朝东华录》， 张静庐等校点， 中华书局 1958 年版， 第 4969-4970 页。 輶 輥 訛 《刑部议复护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》， 载 《大清法规大全·法律部 （第 11 卷）》， 台湾考正出版社 1972 年版， 輷 輥 第 1897 页。 訛 以上奏折内容参见前引輥 輮 輦 訛， 第 8-13 页。 輴 訛 《江楚会奏变法三折》， 载沈云龙主编： 《近代中国史料丛刊续编 （第 48 辑）》， 台湾文海出版社 1966 年版， 第 82 页。 輯 輦 訛 参见前引輦 輰 輦 訛， 第 84 页。 輯 訛 《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》， 载 《大清帝国刑律总则草案》 卷首奏疏， 上海新学会社宣 輱 輦 统三年再版， 第 4 页。 ·114· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 以旧式监狱的全部改建为前提， 花费更大。 因此， 这一建议相较于赵尔巽的罪犯习艺所更为激进。 究其原因， 就张之洞而言， 其早年在广东等地创办的迁善所已经将赵尔巽的罪犯习艺所之目的基本 实现。 在他看来， 罪犯习艺所只是迁善所的改进版而已， 属于临时之策， 治本的方案还是应该站在 清末变法改良的整体布局上。 更何况迁善所等习艺机构在张之洞的经营下已经出现了问题。 因此， 张之洞的建议避习艺所而不谈， 将目光放在更为重要的监狱改良上， 已将监狱改良完全视为清末变 法终极目标的重要部分。 相较而言， 赵尔巽 “军流徒酌改工艺” 的建议只是利用了传统的自新所， 仅是为了解决传统刑罚执行的困境， 并未放眼大局。 然从赵尔巽的为官经验来看却不难理解他的建 议。 光绪二十三年 （1897）， 时任安徽按察使的赵尔巽曾令安徽各州县设立自新所。 郑观应曾对此 大加赞誉称： “皖省赵廉访于自新所创工艺学堂， 处置轻犯。 ……若能推广章程， 实心办理， 则化 訛 輲 桀骜为善良， 国无游民， 人无废事， 将见百艺蒸蒸。” 輦 此后， 赵尔巽分别署理山西和湖南巡抚一 职， 自新所亦被移植到晋湘两地。 皖晋湘所设罪犯习艺所皆是在原有自新所基础上改造而成。 因 訛 輳 此， 赵尔巽罪犯习艺所的主张虽然全面检讨了军流徒刑的 “三失” 和 “四弊”，輦 看起来无懈可击， 但其推行习艺机构的用心则可能是向朝廷表功。 而促使朝廷选择赵尔巽而非刘张建议的理由， 与朝 廷财政的窘迫和急功近利的目的最为相关。 中国监狱史研究一贯认为， 罪犯习艺所的奏设乃是清末 訛 輴 传统狱制向现代狱制转型的关键点。輦 如果从清末选择赵尔巽的建议而言， 罪犯习艺所仅是传统刑 罚向现代刑罚转型的关键点而已， 因为其建议直接针对的并非是监狱改良。 （三） 辛丑条约之后的习艺重任 正如赵尔巽所言， 徒流之刑所依赖的劳役仅止于官府的运转需要， 充当差役奴仆成为主要的劳 役刑。 当传统的官方政经体制发生变化后， 依赖于官方的劳役刑便失去了载体。 与之相反的是， 随 着清代手工业经济规模的扩大， 社会对劳动力需求极大。 以农为本的传统无法在劳动密集型的传统 农业中释放更多的手工业经济劳动者。 故而， 因罪犯滋生的看管教养问题与急缺的手工业经济劳动 訛 輵 力成为国家刑罚改革的契机。 只有靠刑罚执行方式的改变， 才能为实业经济筹集更多易得的人力。輦 通过短时间的机械化重复训练， 罪犯可以成为手工业经济的劳动主力。 而且重复性劳作而养成的工 作习惯能够更好地改造犯罪的懒惰习性。 这是基于传统政教系统中不断重复的 “饥寒起盗心” 的儒 家式犯罪理论。 “手巧” 才能 “心灵”， 由于儒家十分强调入世的实践哲学， “坐而论道” 不如 “起 而行之”， 鼓励罪犯成为手工业经济发展源源不断的劳动资源， 既符合罪犯改造的儒家哲学， 也缓 解了国家刑罚执行的压力。 辛丑条约之后的清代经济几近崩溃， 流民滋生。 逃亡的徒流犯很容易混迹在游民之间， 难以辨 认。 游民往往又是潜在的罪犯， 极易因贫致盗， 引起社会不安。 “盖欲窃案之少， 莫如先治可以为 訛 輶 窃之人。”輦 出于对社会治安稳定的维护和清末关于违法理论的认识， 游民被收所习艺成为国家刑罚 的新动向。 对游民以及轻微犯罪者同时进行习艺教育， 以及 1906 年之后在内政部下设执行治安处 分的习艺所， 足以证明游民已被当做国家意义上的违法者来接受教养， 游民习艺所也被一些学者类 訛 参见前引輥 輲 輦 訛， 第 887 页。 輱 訛 参见前引輥 輳 輦 訛， 朱寿朋书， 第 4968 页。 輶 訛 参见赵琛： 《监狱学》， 上海法学编译社 1934 年版， 第 80 页； 孙雄： 《监狱学》， 上海商务印书馆 1936 年版， 第 70 页。 今 輴 輦 人的研究参见李甲孚： 《中国监狱法制史》， 台湾商务印书馆 1984 年版， 第 173 页； [荷] 冯客： 《近代中国的犯罪、 惩罚与 监狱》， 徐有威等译， 江苏人民出版社 2008 年版， 第 48 页。 訛 池子华： 《“振兴工艺”： 清末 “再就业” 工程的一个断面》， 载 《江苏社会科学》 2003 年第 5 期。 輵 輦 訛 参见前引譾 輶 輦 訛， 第 4 页。 ·115· 2019 年第 6 期 法治社会 訛 輷 比为现代的收容教养机构。輦 正如山西监察御史夏敦复所奏云： “现在京师地面， 虽已设立工艺厂数 处， 然均为抵制洋货起见， 雇佣工人有限， 而于无业游民沾被尚鲜， 以至鹄面鸠形之辈， 游荡无籍 之徒， 仍复接踵于道……是非推广工艺， 实力举行， 不足以矜民生而副明诏， 相应请旨……广筹经 訛 輮 就夏敦复所言， 因辛丑条约引起的抵 费， 多立厂局， 切实举行， 专收无业之民， 咸令各习一艺。”輧 制洋货运动显然不是解决游民遍地的良策。 在他的建议得到采纳后， 工艺厂局逐步开始推行， 但囿 于经费所限， 筹设规模不是很大。 仅就单个问题采取单独的解决方案无法令清廷满意， 当时的财政 窘况只能依靠 “一石二鸟” 的方式才能缓解， 投入少而获利大成为清廷施政的主要原则。 工艺局之 后开办的罪犯习艺所因此颇受垂爱， 因为罪犯习艺所可以将游民及罪犯悉数收入， 既体现了现代化 国家的刑罚狱政文明， 也大范围地解决了游民滋扰社会的难题， 更重要的是为国家现代化实业提供 了充足的人力资源， 可谓一举三得。 无怪乎在晚清最后十年间， 相较于模范监狱及其他工业场所的 建设， 罪犯习艺所得到了大力推行， 当时河南省 107 个州县无一例外地都设立了习艺所， 当然， 河 南习艺所的普及一则因其人口众多， 二则因其流民更盛。 习艺所不仅扩大了规模， 习艺科目也是增 加不少， 所收游民及人犯数量更是增长明显， 省府等大型罪犯习艺所可达三百至五百， 连较小州县 也有二十到一百人。 罪犯习艺所广为推广的原因还在于习艺所的运作特点。 罪犯习艺所从工艺局而 来， 多与 “习艺所” 之名不加区分， 更加看重 “习艺” 而非 “罪犯”。 从 “工艺” 二字可知， 清末 近代化工业和传统手工业是同等重要。 “工艺” 振兴以两种形式展开： 一是官营的模范工厂， 也称 为工艺局或劝工场， 是国家投入相当多资金而建设的规模化工厂， 显然是机器工业时代的产物； 二 是习艺所。 习艺以传统手工业为主， 从传统以养为主的慈善救济理念转变为以教为主的救济体制。 相比之下， “所” 的投入和运行不需要巨大的资本注入和专业化的技术支持， 船小好掉头， 习艺所 遂得以广泛置办。 当然， 单凭习艺所并不能从根本上缓和辛丑条约后的社会矛盾， 即便是遍地而设 訛 輯 习艺所， 也依然不能杜绝贫民的持续增长。輧 二、 习艺标准： 清末罪犯习艺所的两个范本 随着赵尔巽的建议被清廷采纳， 1903 年各地积极响应奏请创办工艺传习所及罪犯习艺所。 1904 年河南巡抚陈夔龙奏称： “遵设罪犯习艺所酌议办法， 拟由各邑自行设所， 并将所内析为二区， 以 訛 輰 一区收押犯， 一区收军流徒各犯。” 罪犯习艺所成为看守所和监禁所合体。輧 云贵总督丁振铎奏云： “省城创办罪犯习艺所， 凡省军流徒各犯暂令收所习艺， 俟有成效再行扩充， 并酌定章程总纲四条， 訛 輱 以便遵守。” 輧 闽浙总督崇善亦奏曰： “遵设罪犯习艺所， 先就各道开办， 俟人犯渐多再行设法推 訛 輲 广。”輧 山西巡抚张人骏奏称： “改省城自新习艺所为罪犯习艺所， 仍饬属赶紧设法筹办， 以资教养 訛 輳 而兴工业。”輧 1905 年仍有浙江巡抚聂缉椝、 陕西巡抚夏时、 湖南巡抚端方等人奏请创办。 至1910 年， 已有安徽 （芜湖）、 浙江、 江西、 上海、 天津、 广东 （惠州、 潮州、 佛山）、 黑龙江、 江苏 （金 訛 刘志松： 《清末天津习艺所创办始末》， 载 《中国监狱学刊》 2009 年第 3 期。 輷 輦 訛 参见前引輥 輮 輧 訛， 朱寿朋书， 第 5160-5161 页。 輶 訛 [日] 仓桥正直： 《关于清末商部振兴农务、 工艺、 路务等若干问题》， 徐鼎新译， 池步洲校， 载 《上海经济研究》 1983 年第 輯 輧 4 期。 訛 《清实录·光绪朝实录》， 光绪三十年十一月丁酉， 卷 538， 第 162 页。 輰 輧 訛 《清实录·光绪朝实录》， 光绪三十一年三月丙子， 卷 543， 第 209 页。 輱 輧 訛 《清实录·光绪朝实录》， 光绪三十一年七月甲申， 卷 547， 第 264 页。 輲 輧 訛 《清实录·光绪朝实录》， 光绪三十二年三月戊辰朔， 卷 557， 第 377 页。 輳 輧 ·116· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 訛 輴 陵、 江宁、 苏州）、 湖南 （湘潭） 等地均创办了各种名为习艺所、 工艺局、 罪犯习艺所等工艺场所。輧 新兴习艺建筑大多由庙宇、 粮仓、 学校以及慈善机构改造而成， 形式大致有三种： 一是专为游民而 设的贫民习艺所。 既有单独设立， 如奉天省立贫民习艺所； 亦有在罪犯习艺所下附设， 如天津罪犯 习艺所附设的游民习艺所。 二是为专门的监禁刑执行场所， 如保定习艺所等。 三为前两者合一， 如 京师习艺所。 1906 年之后大理院下设收容嫌疑犯的看守所， 内政部下还设有执行治安处分的习艺所 訛 輵 虽然罪犯习艺所的倡议出自时任山西巡抚的赵尔巽， 但因赵尔巽在任时间较短， 山西罪犯习 等。輧 艺所并无特色， 最具典型的罪犯习艺所还属袁世凯的直隶罪犯习艺所和有习艺所模范之称的京师习 艺所。 （一） 袁世凯的直隶习艺所 时任直隶总督兼北洋大臣的袁世凯在筹备习艺所上可谓反应迅速。 1903 年在收到中央政令后， 他便立即委派天津知府凌福彭等人前去日本考察囚徒习艺等事宜， 拟筹办罪犯习艺所。 凌福彭等人 在考察后对日本监狱大为赞赏， 称其 “宽而有制， 严而不虐， 讲求工艺， 辟其生机， 修改刑律， 以 訛 輶 宽手足， 明罚敕法， 禁民为非。”輧 随后袁世凯筹备经费并划拨城郊校军场作为习艺所建址。 1904 年 6 月天津习艺所建成， 建筑风格完全模仿欧式， 凌福彭等再次前往日本考察监狱建设， 具体学习监 狱的管理和运行。 訛 輷 诚如袁世凯所言， “津所开办数月， 极形整齐， 成效可观”。輧 天津习艺所分扇面形两所， 每所 由四栋建筑组成， 每栋又分为 8 个监室， 共计 32 个监室。 按照每监室收容 8 人来算， 共计 512 人， 女监则单独设置一所。 所内配套设施也十分完备， 按照功能区划和现代化作业管理设计， 教诲室、 医务室、 办公事务室、 监禁室、 接见所等办公场所， 操场、 炊事房、 食堂、 浴室等生活公用场所， 以及工厂、 工艺品陈列室、 学校等做工习艺场所一应齐备。 原有的罪犯习艺所将流民和罪犯统一收 押， 然仅致力于刑罚改革的赵尔巽则建议将流民排除在外， 流民于是需要重新安排。 凌福彭经过考 察后认为外洋监狱分为拘禁监和惩儆监， 惩儆监主要收押地痞恶丐、 无业游民、 不遵父兄教训的年 轻子弟以及地方官、 巡警局送交监禁之人。 因此， 天津习艺所其旁仍修建了游民习艺所， 游民习艺 所划归民政部管辖。 由于筹建初期经费困难， 游民习艺所附属于天津习艺所。 为区别罪犯与游民， 原天津习艺所改称罪犯习艺所， 二者合称仍为天津习艺所。 1911 年为收容隔离女犯， 在罪犯习艺所 訛 輮 的基础上又创办了天津女犯习艺所。輨 天津习艺所参考 《日本监狱习艺所办法》， 制定了 《天津罪犯 訛 輯 日本名为 “监狱习艺所”， 该章程也全部使用 “监狱” 之称， 主要规定了 习艺所章程》 共 11 条。輨 监狱内羁押的人犯类型、 监狱建造、 狱内巡防、 分管羁押、 习艺做工、 囚犯之衣食、 通信接待、 囚 犯疾病死亡、 赏罚事宜、 教诲事宜等等。 习艺所设总办统辖全所， 总办为常设机构官职， 显示出习 訛 輰 艺所设置的常态化。 每 500 名监犯配设 1 名典狱官， 每 100 名罪犯设置 1 名看守官。輨 凡习艺所建 訛 高艳： 《清末民初罪犯作业研究》， 中国社会科学出版社 2008 年版， 第 206 页。 輴 輧 訛 [日] 岛田正郎： 《关于清末近代法典的编纂》， 创文社 1980 年版， 第 135-154 页。 转引自 [日] 高见泽磨： 《中国近代法制史 輵 輧 与都市景观的变革—— —对监狱制度的初步考察》， 马玉珍译， 载 《城市史研究 （第 21 辑）》， 天津社会科学院出版社 2002 年 版， 第 249 页。 訛 《直隶总督袁 （世凯） 奏创设罪犯习艺所办理情形折》， 载薛梅卿等编： 《清末民初改良监狱专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊 輶 輧 行， 第 19-21 页。 訛 [清] 袁世凯： 《袁世凯奏议 （下）》， 第 1109-1110 页。 輷 輧 訛 参见前引輦 輮 輨 訛， 刘志松文。 輷 訛 《直隶天津罪犯习艺所章程》， 载 《东方杂志》 1904 年第 10 期。 輯 輨 訛 《天津监狱习艺所办理事务规程》， 载薛梅卿等编： 《清末民初监狱改良专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊行， 第 422-423 页。 輰 輨 ·117· 法治社会 2019 年第 6 期 筑均按照 “阳光照射、 空气流通、 卫生洁净” 的标准建造， 还应做好 “水火风雨” 等防灾工作， 理 念十分现代。 所内依罪刑轻重及年龄不同实行分类羁押。 年龄的标准是天津习艺所的特色， 凡未成 丁者单独关押， 成丁人犯按罪刑轻重分为三类看管： 监禁十年以上或应发配到边远烟瘴之地充军的 罪犯为最重一类； 罪刑较轻且为初犯的为另一类； 介于二者之间但难以悔改的罪犯为第三类。 “难 以悔改” 并没有可操作的评判标准， 任意性较大。 身体改造的同时， 道德感化也十分必要。 该章程 规定每周开展一次惩儆教育， 专门教诲师每周还对人犯进行两次宣讲。 按照日本和天津习艺所的建设经验， 1905 年保定习艺所建成。 天津与保定习艺所按照直隶行政 区划， 分别收入辖区内已结徒流刑罪犯。 保定习艺所设提调官和典狱官作为正副长官， 二者相互协 作， 重点考察人犯勤懒功过， 检验其习艺改造效果。 下设总务、 会计、 考工、 教诲、 销售、 医务和 看守等七科。 总体而言， 保定习艺所精简了高层管理者， 简化了管理层级， 优化了职能部门。 在罪 犯的管理教育上， 首先， 仍按照三类标准实行分类管理： “罪名较重如军流等犯折工作六年至十年 者”； “小窃、 翦绺 （扒窃）、 赌博等罪虽非甚重， 然难期悛改， 再犯三犯者”； “罪情稍轻， 初次误 訛 輱 犯者。”輨 该标准比天津习艺所更加具体。 其次， 按个人技能水平和身体状况分配习艺工种。 入所时 应当询问人犯的工作履历和技能水平， 并按照身体状况详细评估， 以确定人犯适合的工种。 复次， 习艺做工按照标准化作息执行。 除了每日两餐及休息外， 采十小时工作制， 遇有需赶制工期， 可延 长一二小时加班。 每日晚餐后放风时间为三十分钟， 以运动助消化。 除逢元旦、 端午、 中秋、 万寿 节放假一日外， 双亲去世也可休息三日已尽哀悼之情。 再次， 习艺作业应酌付工钱。 支付标准按入 所三月后的考核而定， 颇有试用期的意味。 虽然工钱酬劳暂由会计提存保管， 但如果罪犯自愿将所 得寄交父母及亲属， 应予允许。 这项规定更为人性化， 但并未更进一步。 如人犯在习艺期间逃狱或 亡故， 报酬所得充公以作其他囚犯奖金之用， 并不允许家属承继。 最后， 在罪犯的道德心理教诲方 面， 每周一次的教诲内容包括流传甚广的意识形态教育 《圣谕广训》 及传统道德教育 《古今嘉言懿 行》。 教诲官还需诵读讲解当时新兴的白话报纸， 除了激发人犯的爱国悔过之心外， 也使罪犯能及 时了解国际形势， 以免同社会脱节。 青少年犯和心智健全者还可享受识字文化教育， 教诲官针对其 訛 輲 中口齿伶俐者每日授课一小时拼音和官话， 培育新青年。輨 此种教育方式与工艺局和贫民工厂大体 一致。 如北京外城总厅所设外城贫民工厂除救济贫民衣食外， 主要教授 “手工及浅近文艺二种”。 手工艺包括织呢、 织布、 织毯、 制造铜锡器皿、 印刷、 织带、 缝纫、 搓绳、 编制藤竹各器等； 浅近 文艺包括四个方面， 即 “有益身心之学说及关于伦理之故事”， “日常应用之粗浅文字”， “心算笔算 訛 輳 珠算之加减乘除” 以及 “图画体操” 等。輨 手工时间 “日短时六钟半、 日长时加至七钟半”。 浅近文 訛 輴 时间分配相较于习艺所更加合理有效。 总体而言， 在袁世凯的大力 艺 “每日一钟， 每星期六钟”，輨 推行下， 保定习艺所人犯教养改造颇有成效。 如 1909 年保定习艺所犯人在得知甘肃遭受严重旱灾 訛 輵 后， “深为感动， 至有泣下”， 人犯集体商议将劳动获得的赏银一千两捐赠给灾民。輨 （二） 独特的京师习艺所 訛 《保定习艺所办法摘要》， 载日本东洋文化研究所藏： 《保定习艺所章程表册类纂》， 成书年不详， 第 12-21 页。 转引自刘志 輱 輨 松： 《再论清末习艺所之创办—— —日本藏古籍珍本 〈保定习艺所章程表册类纂〉 详介》， 载 《中国监狱学刊》 2011 年第 4 期。 訛 《天津监狱习艺所办法》， 载 《东方杂志》 1903 年第 2 期。 輲 輨 訛 《外城贫民工厂章程》， 载田涛、 郭成伟整理： 《清末北京城市管理法规 （1906-1910）》， 燕山出版社 1996 年版， 第 353-354 页。 輳 輨 訛 《内城公立博济工厂中级章程》， 载田涛、 郭成伟整理： 《清末北京城市管理法规 （1906-1910）》， 燕山出版社 1996 年版， 第 輴 輨 406-407 页。 訛 《陕甘总督长庚奏直隶习艺所罪犯以花红助赈请奖片》， 载 《政治官报》 1910 年第 1133 期， 奏折类十一月二十一日， 第 339 页。 輵 輨 ·118· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 在京师习艺所创办之前， 直隶、 河南、 云贵、 福建、 四川、 广西等省都已建成或开始筹建。 1905 年 7 月， 京师习艺所前身顺天府习艺所才开始创立， 人犯和贫民兼收。 同年， 京师习艺所创 办。 因顺天府习艺所是为确保社会治安稳定而办， 所以承其衣钵的京师习艺所当然划归巡警部管 辖， 贫民和罪犯兼收。 1906 年 11 月民政部成立， 京师习艺所遂成为民政部直辖的十大机构之一。 因京师习艺的建制归属及教养范围均同赵尔巽的建议完全不同， 作为传统自新所的延续而显示出与 訛 輶 众不同的特点。輨 正因为京师习艺所和袁世凯创办的直隶习艺所风格不同， 才导致了习艺所难以统 一划归和筹划， 全国遂以京师和直隶为两大范本开始筹建习艺所。 訛 輷 徐世昌曾期待京师习艺所应当成为 “外系列邦之瞻听， 内示各省之标准”。輨 京师习艺所的建设 也大多遵循此原则。 所内的官员大都具有留日学习监狱知识的背景， 如附世常所长、 曾延龄委员、 以及监守官福来和崇福等人。 京师习艺所虽然可以追溯到自新所和迁善所的模式， 但已完全被留日 官员所同化。 1906 年清廷颁布了 《京师习艺所试办章程》， 成为指导习艺所运行的主要法规。 该章 程共分五大部分 23 章， 包括 4 章设所纲要， 6 章员司职任， 3 章经费筹计， 6 章看守规则和 4 章工 艺制作， 内容十分详尽。 京师习艺所关押的人犯与直隶完全不同， 最初以步军统领衙门、 工巡局、 内务府慎刑司等判定的轻罪人犯为主， 而后主要为内外城巡警厅、 步军统领衙门、 内务府慎刑司判 罚的需三个月以上作业的人犯。 由于习艺所归口巡警部管理， 步军统领衙门和慎刑司判罚的人犯应 先咨送巡警部， 再由巡警部发送习艺所。 入所贫民的范围相较于此前的自新所和迁善所有所扩大， 除了沿街乞讨有伤风俗和游手好闲似同匪类者需要强制入所习艺改造外， 经由父兄等监护人申请也 訛 輮 可自愿入所习艺。輩 京师习艺所显然重在习艺， 而非设狱监禁。 有学者藉此认为京师习艺所对贫民 的 “救助” 与对犯人的 “惩罚” 混为一体， 正说明清廷对于贫民救助的性质认识并不清晰， 背后多 訛 輯 少隐含了惩罚贫民的思想。輩 不过， 作为习艺所模范的京师习艺所明目张胆地违背罪犯习艺所改革 的初衷， 除了表明法部和民政部的职能冲突， 凸显了清末官制改革的不易外， 也证实了习艺所目的 的多重性和性质的复杂性。 1907 年创办的成都习艺所也是如此， 分内外两厂， 内厂收罪犯， 外厂收 流民。 州县习艺所如江苏赣榆县习艺所、 安徽灵璧县习艺所均如此。 可以认为， 同光之际流行的自 新所和迁善所还正在一些州县推行， 然而罪犯习艺所的筹备便已开始， 一些地方州县无暇应对， 只 能藉此仓促应对， 并没有设立单一的罪犯习艺所。 救助也好， 惩罚也罢， 都不足以改变从自新所传 来的习艺理念。 正因为京师习艺所和直隶罪犯习艺所的上述不同， 才为模范监狱的推行创造了条件。 虽然京师习艺所的收容对象与直隶罪犯习艺所完全不同， 但京师习艺所的场所建制与直隶习艺 所大致相同， 这均是师法日本新式监狱的结果。 京师习艺所共设有文案、 会计、 考工、 庶务、 稽巡 五处和诊治、 教授二科， 与保定习艺所七科的设置完全一致。 与直隶不同的是， 由于所收人员更为 复杂， 所以京师习艺所在高级管理者监督和典狱官之下， 还设有分判所官员 2 名， 以协助典狱官监 督所内的五处二科。 同时， 还设有总教习官 1 名， 统管更为复杂多样的习艺科目， 特别是将技师的 名额固定化， 共设 8 名负责教习犯人和贫民工艺。 这些不同的机构人员设置完全是基于京师习艺所 的复杂化事务。 京师习艺所由于归口享有执法权的巡警部， 所以经费来源较为多样且充沛， 步军统 领衙门和内务慎刑司均会对其拨款。 加上京师习艺所是帝国习艺之模范， 各省襄赞的银两也不少。 为了规范经费管理， 习艺所实行严格预算制度， 每月支出于月末上报巡警部， 年终统计再上报一次。 訛 刘志松、 邢巍巍： 《三论清末习艺所之创办—— 輶 輨 —以京师习艺所为中心》， 载 《中国监狱学刊》 2013 年第 2 期。 訛 韩延龙、 苏亦工等： 《中国近代警察史》， 社会科学文献出版社 2001 年版， 第 41、 67 页。 輷 輨 訛 哈恩忠： 《清末开办京师习艺所史料》， 载 《历史档案》 1996 年第 2 期。 輮 輩 訛 韩君玲： 《清末新政时期贫民习艺立法评析》， 载 《东岳论丛》 2010 年第 11 期。 輯 輩 ·119· 2019 年第 6 期 法治社会 入所人员统一着装， 罪犯用浅赭色， 贫民为深蓝色， 以示区别。 所内按习艺人员做工的勤惰及其品 行对犯人和贫民进行赏罚。 奖赏分奖词、 肩章和赏牌。 惩罚犯人主要使用体罚， 包括苦工、 减食、 暗室和锁镣四类， 惩罚贫民则包括直立、 停休和屏禁三项。 保定习艺所的惩罚更为详细， 共分为六 级， 除了以上四类外， 还包括 “若翻越狱墙， 即行枪毙； 若有赏牌， 囚犯当犯规处罚之时， 依其情 状褫夺赏牌； 犯规处罚之时， 深知悛改， 若系初犯， 可以酌量宽免”。 所内施行点检制度， 包括定 时点检和临时点检两种。 定时点检于每天休息时刻进行。 临时点检则不分时刻， 由长官随时号令， 訛 輰 犯人及贫民需在五分钟内到指定场所集合。輩 犯人与贫民的休息时间差异较大， 罪犯作息与直隶同， 贫民休息时间则可临时酌定。 此外， 习艺所还制定了亲属探望、 寄信等与直隶不同的制度规则。 由 于京师习艺所技师固定， 所以工艺种类有限， 包括织布、 织巾、 搓绳、 铁工等五种。 然工艺种类少 而精， 重视质而非量， 能够为日常谋生所用， 也利于习艺教育资源的集中和长久。 相比繁多的工艺 种类， 反而更能起到实际效果。 但凡天性愚钝及关押较短者通常习艺搓绳、 灌溉等简单工艺。 若人 犯在服刑期满仍未能学成工艺， 则可以酌量调入贫民类习艺中， 此番考虑以习艺效果为终极目的， 与罪犯习艺所不同。 罪犯和贫民与习艺所的利润分配比例同天津习艺所类似， 罪犯与习艺所按照三 訛 輱 訛 輲 七开， 贫民则是四六开。輩 这一分配比例可追溯到黄遵宪在湖南设立的迁善所章程。輩 訛 輳 1906 年 4 月改建的安徽省城安庆习艺所輩 便以京师习艺所为模板， 所内分重罪监、 轻罪监两 处， 其中 “凡各州县内结拟军、 流、 徒三项人， 非常赦所部原及犯罪已定监禁年限， 并外省发配定 地本属者， 均收入重罪监”， 其他 “如地痞、 恶丐及无业游民， 或年轻子弟不遵父兄教训， 由地方 官及警局送入拘禁者， 列为轻罪监”。 此外， “原有之自新习艺善堂各犯归并入所者， 多系小窃之 类， 亦收录轻罪监”。 根据监禁年限远近， 授于不同的工艺， “近则开释期速， 当授以易成工艺， …… 远则开释日迟， 宜授较难工艺， 日久可精其业。” 奖惩规则更为明确， “谨守规则， 勤于力作， 能三 月不怠者， 给予奖牌。 得赏四次者， 酌减监禁年限。” 反之， 则 “或罚直立、 或罚苦工， 或减食粮， 或入暗室， 视其过之轻重， 以定等级。” 针对非监禁刑的艺徒， 则格外照顾， 俨然是习艺培训学校， “准其自择一艺， 报名注册。 倘不胜任， 由匠师另派别习一艺。 ……如不求上进， 不受规则， 饬令 其父兄算缴伙食， 率领出厂。 ……艺徒入厂限以三年为期， ……限外亦应留厂工作一年， 视其手艺 高低， 定给薪水丰俭。” 囚徒也可以因其技艺高超而转为艺师， 如有 “娴习手艺工作果佳者， 即令 展转传授， ……照匠师工食发给一半”。 身带镣铐的重罪监犯人在习艺做工时可暂为松解， 收工时 訛 輴 这些细微规定均是在京师习艺所样板上的进一步创新， 丰富了监狱作为新改造方 再将镣铐带上。輩 式的内容。 三、 习艺差别： 北方罪犯习艺所与南方模范监狱 （一） 习艺所推行之难 虽然京师习艺所隶属民政部， 但多数罪犯习艺所在设立之初则隶属于法部。 习艺所隶属混乱， 訛 参见前引輩 輰 輩 訛， 哈恩忠文。 輮 訛 参见前引輩 輱 輩 訛， 哈恩忠文。 輮 訛 参见前引輨 輲 輩 訛， 第 15 页， 转引自转引自刘志松： 《再论清末习艺所之创办—— 輱 —日本藏古籍珍本 〈保定习艺所章程表册类纂〉 详介》， 载 《中国监狱学刊》 2011 年第 4 期。 訛 殷实： 《“习艺所” 之考辩—— 輳 輩 —安庆监狱遗迹研讨》， 中国法学网： http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201102/t20110225_4610991.shtml， 2014 年 9 月 3 日访问。 訛 [清] 冯煦： 《皖政辑要》， 黄山书社 2005 年版， 第 785-792 页。 輴 輩 ·120· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 源自于其亦收养贫民习艺， 加之其肩负多重目的， 所以在沈家本看来， “惟监狱与习艺所性质不同， 并须厘定名称， 凡拘置浮浪贫乏者， 名习艺所， 隶民政部监督拘置。 自审判庭判定罪名者， 名监 訛 輵 狱， 隶法部监督。”輩 在习艺所筹建后期， 法部也意识到这一问题， 1907 年 《法部奏议复实行改良监 狱折》 提到 “名罪犯习艺所， 专为收容犯人而设……若但收留无业贫民者， 略如泰西之感化院， 日 本名之为强制劳役场， 与监狱性质迥然不同， 中国各省多未设立， 将来善会发达， 自能逐渐推广。 今宜预定权限， 凡拘置罪人者， 名曰罪犯习艺所， 归臣部监督。 拘置浮浪穷乏者， 曰民人习艺所， 訛 輶 归民政部监督。”輩 这些问题自 1907 年习艺所之归属方才理清， 但地方仍不能完全贯彻。 除了隶属混乱外， 罪犯习艺所也出现了其他问题。 原有对徒流人犯数量的估计不足， 导致罪犯 习艺所容量难以满足罪犯增长的需求。 罪犯习艺所在初设时均有空闲， 如 1907 年建成的江宁罪犯 习艺所有大小房屋 220 余间， 可收容人犯 500 多名。 该罪犯习艺所起初只收留江宁一府的充军、 流 放和徒刑犯人， 监房大都闲置。 1909 年开始接纳未建习艺所的各州县军流徒犯， 并收容流民及轻罪 訛 輷 犯， 到 1910 年便人满为患， 为此另在狱中增设无业游民习艺所。輩 无法收容的情形普遍存在， 法部 又只能重回发遣的老路： “将臣部院及各级审判厅办结罪应收所习艺人犯仍交由该府尹体察情形， 訛 輮 如实无工可作， 徒罪即照旧定地， 充徒至配， 责令拘役， 军流分拨各该州县， 暂行羁禁。”輪 由此便 会造成同罪同刑之人执行不同， 司法难以统一。 就当时财力而言， 最为可行的办法便是改造旧监， 既省时又省力。 至此， 清末狱政改良的进程才被加快。 此外， 罪犯习艺所原旨重在习艺， 对关押军徒流等重犯经验不足， 监管护卫方面显得十分薄 弱。 天津习艺所每 500 名人犯设 1 名典狱官， 每 100 名人犯设 1 名看守官， 共配备 3 名瞭望台警 守， 6 名工厂警守， 3 名大门警守和 3 名巡逻。 照此标准， 开所后第一批 100 名习艺人犯所配给的 看守不足 20 人， 很难有效管理。 京师习艺所因此出现了问题， 1906 年京师习艺所总监督朱启钤曾 奏请添拨看守： “窃本监舍所收人犯已逾百名， 其中罪犯品类不齐， 而积冠滑贼亦复不少， 加以贫 民宿舍业已收入二十余名， 巡逻查察， 不容少懈。 查本所原有看守四十名， 间有因差务较劳， 积劳 成疾请假回家调理者。 ……即有不敷分布之屡， 深恐因人少疏防或有贻误， 再三筹酌， 惟有恳请堂 訛 輯 批， 再行添拨十名来所当差， 以资防守而昭妥慎。”輪 京师习艺所内收入人员达 120 余名之多， 40 名 看守已感不足， 更何况是天津习艺所不足 20 名的看守配额。 罪犯习艺所的看守均按照犯人总数的 10%来配置， 实不足以维持正常管理。 早在罪犯习艺所开办之初， 河南巡抚陈夔龙曾直言 “各犯多 訛 輰 系不逞之徒， 聚数百人于一隅， 挟众滋事， 诸多可虑。”輪 堪称习艺所典范的天津和京师尚且如此， 更何况是其他偏远州县。 除了人力不足外， 经费也是习艺所的一大难题。 刑部早在议覆赵尔巽奏请 开设习艺所时便预料到了此问题， 称 “设立工厂， 募雇教习， 购置器具， 但是规模稍具， 用费当必 訛 輱 不资， 窃恐各州县非藉口无款可筹， 相率虚应故事”。輪 京师习艺所开办之初因经费困难， 所内职员 訛 《前修律大臣大理院正卿沈家本奏请实行改良监狱折》， 载薛梅卿等编： 《清末民初改良监狱专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊 輵 輩 行， 第 26-27 页。 訛 《法部奏议复实行改良监狱折》， 载薛梅卿等编： 《清末民初改良监狱专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊行， 第 29-31 页。 輶 輩 訛 张福运： 《民国时期的江苏第一监狱》， 载 《民国春秋》 1999 年第 4 期。 輷 輩 訛 《法部会奏习艺人犯工所难容请暂行变通办理折》， 载 《政治官报》 1908 年 8 月 16 日。 輮 輪 訛 《京师习艺所总监督朱启钤为请添拨看守以资防卫事致巡警部申文》， 载哈恩忠： 《清末开办京师习艺所史料》， 载 《历史档 輯 輪 案》 1999 年第 2 期。 訛 《河南巡抚陈奏遵设罪犯习艺所酌议办法折》， 载 《东方杂志》 1905 年第 2 期。 輰 輪 訛 参见前引輥 輱 輪 訛， 第 13 页。 輴 ·121· 法治社会 2019 年第 6 期 养廉银均无法发放， “现在款项支出， 暂难发给养廉， 亦按照巡警部暂行办法酌给薪水， 俾资办公， 訛 輲 俟部中照章发给养廉时， 再行一律照发。”輪 习艺所的经费主要来自于自身经营， 往往因生产经营销 售的风险而导致资金周转困难。 在经费的控制方面， 各地习艺所均明确规定了人犯和贫民在习艺所 的工资分配比例， 或是五五、 四六， 或是三七。 资本充裕者可按照习艺者同习艺所五五比例分配， 资金紧张则可按照三七开。 除了习艺所名不副实， 人员配置和经费支持皆有问题之外， 一些地方官员迫于朝廷压力仓促兴 办习艺所， 但因准备不足， 仅将习艺所作为收押人犯的监禁场所， 并不教人习艺， 只具其形， 形式 主义之风突出， 时任东三省总督锡良和奉天巡抚程德全在奏陈中声称， “罪犯习艺所于所内附设工 场， 拘禁人犯， 教习人犯工艺， 以此方式代行监狱的职能， 本意甚善， 但以习艺所的名义而将囚徒 聚于一场， 加以羁禁则不可。” （二） 模范监狱的接续 模范监狱的前身是监狱工场， 监狱的改良自 “工场” 始。 监狱 “工场” 在当时也有被称为 “工 厂”， 然以工业革命为界限， 工厂与工场有着明确的区分。 工场以手工艺为主， 工厂则主要指机器 化的流水线生产。 工厂化的流水线作业将人视为机器对待， 忽略了教养的个性化差异， 并不能很好 地达成改造教育的目的。 称为 “工场” 既能体现手工作坊式的培训理念， 为犯人日后个性化的谋生 提供手工技能准备， 又能实现 “习艺” 意在 “养心” 的教化改造目的。 因此， 监狱工场和习艺所均 以手工艺为主， 简单便利， 极易磨练人性， 以劳代养， 成为 “手巧心灵” 重要的达成方式。 因习艺所面临诸多困境， 1907 年 4 月， 沈家本上奏 《奏实行改良监狱宜注意四事折》 提出了设 立模范监狱的构想。 同年他在 《与戴尚书论监狱书》 中提出了监狱改良的上中下三策， 旧监内添设 訛 輳 工场 （习艺所等） 为中策， 而另购新地建设模范监狱为上策。輪 模范监狱同模范工厂和模范银行颇 为类似， 都在 “模范” 的名号下推动清末工商业和司法事业的改革步伐。 官营模范希望引领改革风 尚， 以显清廷改革决心。 与此同时， 打造 “模范” 代表了国家的现代化文明程度， 甚至成为国际竞 訛 輴 訛 輵 争力的体现。輪 模范监狱更是被视为晚清监狱由落后的苦辱主义逐步向文明的感化主义的转变。輪 在 当时改革事项颇多， 财政严重不足的矛盾下， 沈家本认为应该把有限的财力集中分配给有利于树立 清廷文明形象的模范监狱建设上来。 而城市作为一个现代化的象征和进步中心， 散发着变革的力 量， 所以模范监狱首先在主要城市和省会城市建立。 法部于 1907 年要求各省会城市和通商口岸至 少应有 1 所模范监狱， 最后才扩展到县级城镇。 对模范监狱影响的笃信和对都市作用的偏好成为当 訛 輶 时分配监狱建设资源的重要依据。 輪 不过， 1905-1908 年只有湖北和奉天 2 座模范监狱建成， 到 1909 年 8 月， 新式监狱的筹设因被纳入预备立宪筹办事宜才得以快速推进， 起带头作用的当是 1909 年的京师模范监狱。 1909 年法部颁布 《咨筹办模范监狱将预算成立之期报部札提法司分行文》， 规定各省模范监狱 “统须于宣统三年以前一律告竣”， 模范监狱的筹办进度被列为各省政绩考核指标。 这一政令的下达 訛 《京师习艺所章程》， 载哈恩忠： 《清末开办京师习艺所史料》， 载 《历史档案》 1999 年第 2 期。 輲 輪 訛 [清] 沈家本： 《寄簃文存·与戴尚书论监狱书》。 輳 輪 訛 沈家本称， 监狱乃是 “测其国度之文野” 的标志， 监狱改革甚至 “几视为国际之竞争事业”。 参见 [清] 沈家本： 《寄簃文 輴 輪 存·奏实行改良监狱宜注意四事折》。 訛 吴永明： 《创制与革新： 清末司法变革论析》， 载 《上饶师范学院学报》 2010 年第 4 期。 輵 輪 訛 参见前引輦 輶 輪 訛， 冯客书， 第 42-43 页。 輴 ·122· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 无疑是对刘坤一和张之洞 《江楚会奏变法三折》 的积极认可。 虽然这一晚到的政令得到了全国的积 极响应， 但面对诸多事务的筹备， 各省多是有心无力。 张之洞早已在 1905 年便开始筹办湖北模范 监狱， 他亲自与曾在日学习监狱学后归国的廷启协同营造， 1907 年竣工。 监狱位于江夏县署东侧， 訛 輷 紧邻县署， 仿日本东京监狱样式， 共占地 30 市亩， 可容纳罪犯 500 名左右。輪 结构分内监、 外监、 女监和病监等四监与前中后三区。 内监设在后区， 共修监室 58 间， 主要监禁多次犯罪的已决累犯， 包括 10 间监禁犯罪两次的 “严禁监”， 8 间监禁犯罪三次的 “独居暗室”， 以及两人间和三人间各 20 间， 共可容纳 100 人左右。 外监设在中区， 用于监禁未决犯， 设有囚犯接见室、 独居暗室和工厂 等， 共可容纳 300 人左右。 女监可容纳 40 人左右。 病监可容纳 50 人左右。 四个监区之间建有中央 瞭望楼、 炊室、 浴室及守卫军住房等。 另外， 监狱内还设有教诲楼等建筑， 并配有玻璃、 电灯、 水 龙头和灭火器等设备。 如此看来， 张之洞的模范监狱和袁世凯的习艺所之规模建制相差无几， 只不 过张之洞模范监狱的监管分类更加清晰， 以犯罪次数而非罪刑轻重来划分管理， 便于操作。 在法部奏议实行改良监狱后， 法部尚书戴鸿慈遂奏拟建京师模范监狱， 主张将京师模范监狱建 造成为全国模范监狱的 “模范”。 随后即委派留学日本专攻监狱学的王元增负责筹建， 日本监狱学 专家小河滋次郎设计构造图式， 工程监督也是由曾跟随董康一同考察日本法政状况的御史麦秩严担 訛 輮 任。 京师模范监狱于 1910 年动工兴建， 占地面积为湖北模范监狱的两倍， 可容纳罪犯 1000 余名。輫 京师模范监狱也分为前中后三区， 规划较湖北模范监狱更为合理。 前区建有大门、 病监、 幼年监、 看守教诲所、 运动场所等。 中区建有中央事务所、 典狱室、 会议室、 课员室、 戒具室、 书籍室、 阅 览室、 囚人接见室、 仓库等。 后区为监房区， 呈双扇形分布， 双扇各有五翼， 五翼亦呈扇面状， 扇 柄处各有看守大楼， 楼上建有瞭望楼， 楼内设有教诲堂， 楼下设有惩罚室， 还有监犯做工场所。 规 划错落有致， 建筑规模堪称国内一流， 与当今监狱建筑结构竟几乎一致， 现代化程度颇高。 然未及 建成， 清廷早已覆灭。 如此规模的京师模范监狱需花费约 25 万两白银， 因此， 清末其他模范监狱 都没有另建， 包括奉天、 保定、 承德、 山西、 芜湖等北方都市均由罪犯习艺所改建而来。 湖北模范 监狱由于实行在前， 是秉承张之洞的意志改造旧监而来。 不过， 罪犯习艺所并未全部遭到裁并， 因 其已经占用了大量财政， 花费颇巨才被保留下来。 再加上罪犯习艺所兼具羁押人犯和社会救济与社 会保安的双重性质， 所以向模范监狱的改造就无法彻底推行。 在袁世凯主政的天津， 罪犯习艺所成 立在前， 曾为他赢得了颇多执政美誉。 因此， 天津的模范监狱和习艺所也就同时留存下来。 兴建模 范监狱也是地方官员的政绩工程， 至清亡前全国 22 个行省已有 15 个省建成了模范监狱。 针对模范 监狱和习艺所在名称上的不统一， 1913 年 7 月 7 日北洋政府司法部颁布 《划一监狱看守所名称办法 令》 规定： “依前清法部筹备清单建筑成立名为某省模范监狱者， 一律以该狱所在地之名名之”， “复有罪犯习艺所或旧监者， 一律作为该监之分监。” 但从 1919 年出版的 《京外改良各监狱报告录 要》 重点列举的 13 个改良后的监狱名称来看， 如京师第一 （前京师模范监狱）、 第二（前顺天府习 艺所）、 第三 （前保定习艺所）、 直隶第一 （前天津罪犯习艺所）、 奉天第一 （前奉天模范监狱）、 吉 林第一 （前省狱及看守所）、 山东第一 （前山东模范监狱）、 山西第一 （前罪犯习艺所）、 江苏第一 （前模范监狱）、 安徽第一 （前罪犯习艺所）、 江西第一 （前模范监狱）、 浙江第一（前浙江模范监 訛 王志亮： 《清末民初： 中国监狱现代转型肇事研究》， 中国法制出版社 2011 年版， 第 236 页。 輷 輪 訛 京师模范监狱可容纳一千余人之说来自于肖世杰： 《清末监狱改良： 思想与体制的重塑》， 法律出版社 2009 年版， 第 142 輮 輫 页。 另有一说为可容纳三百至五百人， 参见前引輪 訛， 王志亮书， 第 235 页。 而相较于湖北模范监狱的规模及其可容纳的人 輷 数， 一千人说更为合理。 ·123· 法治社会 2019 年第 6 期 狱）、 湖北第一 （前湖北模范监狱） 等， 罪犯习艺所与模范监狱的地位同等， 罪犯习艺所并非模范 监狱之分监。 此外， 京师为模范监狱建设倡导者， 影响遍及直隶和奉天， 华北地区的模范监狱和罪 犯习艺所均有成立， 而南方各省如江浙及湖广地区均为模范监狱。 该报告所显示的南北差别， 在辛 亥革命之后因收回治外法权而变得大体一致。 如 1925 年的 《调查法权委员会报告书》 第二编所附 的 “新式监狱地点及收容人数一览表” 中记载了包含分监在内的 74 个新式监狱， 包括北京、 直隶、 訛 輯 山东、 山西、 河南及东北共 42 个， 其他南方省区共 32 个。輫 这是北洋政府力图收回治外法权的当 然结果， 亦为清末模范监狱的推动之功。 （三） 习艺的南北之别 北方的袁世凯在推行罪犯习艺所时可谓不遗余力。 他在 《直隶总督袁奏创设罪犯习艺所办理情 形摺》 中写到： “臣因事属创设， 不厌求详， 节经督同司道， 悉心体查， 次第筹办。 检阅近年案卷， 直隶每年内外结徒犯约有一百余名。 军流人犯除为常赦所不原者， 仍照例发配外， 其常赦所得原者 为数无多， 自应与徒犯一体收所习艺， 以归划一。 至习艺所若按道分设， 直隶现有五道， 应设五 訛 輰 所。 际此， 各库空虚， 实难同时并举， 惟有先就省城、 天津分设两所。”輫 由此看来， 袁世凯 “不厌 求详， 悉心体察”， 在统计近年来徒流犯数目的基础上， 结合直隶财政实际， 量力而行， 先设省所 保定习艺所与津所天津习艺所， 无不用心。 袁世凯积极而精心的筹备习艺所， 一方面是为了重建天 津的社会秩序， 推行新政； 另一方面则是积极响应朝廷的号召， 稳固自身的政治地位。 辛丑战乱发 生在华北， 华北所代表的是传统的清廷保守势力， 改良主义者依然寄希望于在保留传统皇帝体制的 同时而推行立宪改革。 只有维护华北的安定局势， 才能保证改革中枢的有效运转， 尤其是人口大 省， 如河南和山东等地。 因此， 以袁世凯为首的北方官僚， 首先在意维护社会稳定， 具有稳定社会 秩序的习艺所正逢其时。 相较而言， 南方推行罪犯习艺所则较为缓慢， 广东直到 1906 年才相继在全省大范围筹建习艺 所， 如 1906 年阳江直隶厅利用旧寺庙改建成罪犯习艺所， 1909 年方成立省城罪犯习艺所。 粤地对 中央政令执行的拖沓， 主要因为经由张之洞力促筹办的类似于罪犯习艺所的迁善所于 1885 年便在 粤地 （省城罪犯迁善所） 扎根。 1889 年之后， 主政两广的张之洞又再次强调将广东各地狱讼较繁急 的监狱逐步改建为迁善所。 由于军流徒等罪犯逐渐增多， 习艺所无法提供足够的工艺安排， 势必造 訛 輱 成 “聚众倡乱” “唆讼抗官” “侵扰良民” “添增罪人” 等威胁地方秩序之不利局面。輫 加之财政经费 所限， 广东早已推广的罪犯习艺所实际已宣告失败。 补救罪犯习艺所失败之策便是在湖北模范监狱 建成之际的 1907 年开始筹建广东省模范监狱。 不过， 罪犯习艺所因中央的强制推行即便失败也并 未在南方彻底隐退， 而是与模范监狱同时而设。 如 1906 年 1 月江西制定 《江西通省罪犯习艺所章 程》， 规定省城及各府设立罪犯习艺总所 1 处， 各厅县设分所 1 处。 同年 9 月， 颁布 《江西全省模 范监狱开办章程》 决定在南昌设立江西省模范监狱。 除此之外， 南方更青睐于模范监狱的原因还在于南北的经济差异。 东南一直是国家赋税重地， 尤其是近代通商口岸的开设， 使得南方一直成为中国经济的重心。 在大量外国人聚居的南方经济城 訛 薛梅卿等编： 《清末民初监狱改良专辑》， 中国监狱学会 1997 年刊行， 第 277-287 页。 輯 輫 訛 《直隶总督袁奏创设罪犯习艺所办理情形折》， 载日本东洋文化研究所藏： 《保定习艺所章程表册类纂》， 成书年不详， 第 1 輰 輫 页。 转引自刘志松： 《再论清末习艺所之创办—— —日本藏古籍珍本 〈保定习艺所章程表册类纂〉 详介》， 载 《中国监狱学刊》 2011 年第 4 期。 訛 万安中： 《清代广东监狱初探》， 载 《学术研究》 1998 年第 6 期。 輱 輫 ·124· 习艺迁善： 清末罪犯习艺所与模范监狱的源流、 差别和使命 市， 发展繁荣港口贸易， 废除治外法权， 同外国人对等地进行经贸往来， 成为南方官员在狱政改革 时最主要的目标。 以沈家本为代表的中央狱政改良派不断为南方模范监狱建设倡议， 他们主张由于 财力、 人才等资源有限， 模范监狱首先应当从与外国关系密切的城市和重要政治性城市入手。 南方 之地的富裕和实业的较早发展吸收了大量的游民贫民， 加上南方大部并未受到战乱滋扰， 辛丑之后 的南方并不需要将维护稳定作为头等急务， 因此， 以维护社会治安为首要宗旨的习艺所自然就没有 大力倡导的必要。 代表清廷改良司法和优化贸易环境意图的模范监狱建设就显得格外重要。 当然， 訛 輲 南北对待狱政改良的不同侧重点， 也与南北官僚的政治风格有一定的关系。輫 四、 习艺使命： 清末新式监所制度的教育意义 新式监所习艺所和模范监狱的出现表明国家的刑罚执行由开放走向封闭， 国家对社会的控制能 力大为增强。 然而， 因入场所习艺之人颇多， 场所运作经费困乏和管理教艺人员的不足， 原本中国 传统个性化的师承习艺方式逐渐变成了大规模机械化的仿效模式。 在国家近现代的过程中， 新式监 所体制需要同时面对社会安定、 经济发展和罪犯改造三大重任， 改造犯罪便会因振兴实业而力不从 心， 监所运作便趋向于简单化， 绝对的服从和严格的规训成为监禁场所执行标准。 在传统政治精英 看来， 具有明显家长制倾向的监狱改良和习艺所教养模式是改造贫民和犯罪的最好方式。 因此， 在 新式监所的习艺改造中， 仿效模式是一个主要的教育方法， 已被视为一项行使国家刑罚权力的基本 政策和重要的社会纪律工程。 传统中国一直强调道德教化的意义， 道德教育蕴含了强大的纪律和社会功能。 因此， 新式监所 确立了监狱改良和犯人感化的新式理念， 并未忽视对习艺者的道德教育。 新式监所采取的道德教育 訛 輳 具有道德准则的改良力量和纪律影响， 承接着通过教育改造社会纪律的国家计划。輫 纪律性的改造 通过工场化的方式完成。 如天津罪犯习艺所单独设置了织布场、 织毯场、 纺纱场、 皮靴场、 成衣 场、 麻绳场， 并附设了纸场、 木场和机器场， 以轻工艺为主， 兼有一些纸厂、 机器场等大型工艺， 整个监狱俨然是一个封闭的大型工场。 该所还制定了详细的作息制度， 所内按照评分机制对习艺者 的思想改造和道德提升指标化， 使罪犯改造和习艺效果均能量化认定。 凡能遵守规则、 勤劳努力、 自知悔改的人犯， 奖赏牌、 得赏牌三次即可酌减监禁年限。 但违反监狱规章者， 轻则罚站、 减粮 食， 重则做苦工、 蹲暗室。 更有甚者， 湖南的罪犯习艺所凭借建造之合理， 制度之完备， 兼具粗细 訛 輴 之工艺， 产品销售顺畅， 贸易兴盛， 以至于竟有 “非罪犯而父兄求送子弟入所习艺者”。輫 通过道德 教育和职业教育的双重培训， 使每一习艺者都成有社会交际能力 （文明礼让） 和经济生产能力 （工 訛 輵 艺突出） 的新公民。輫 这便是清末知识精英所期盼的 “民智开明” 的新国民之养成。 因此， 新式监 所肩负的 “新民” 使命可以被视为人力和智力的再生产。 在此过程中， 国家法制观念也因将游民的 制度化监禁而强化， 尤其是形成了违法与犯罪相区分认知， 国家的道德风尚与生产能力也因对原本 低层次的公民的规训而增强。 訛 [日] 高见泽磨： 《中国近代法制史与都市景观的变革—— 輲 輫 —对监狱制度的初步考察》， 马玉珍译， 载 《城市史研究 （第 21 辑），》 天津社会科学院出版社 2002 年版， 第 251 页。 訛 参见前引輦 輳 輫 訛， 冯客书， 第 350-351 页。 輴 訛 《前署湖南巡抚端奏筹办湘省罪犯习艺所折》， 载 《东方杂志》 1905 年第 11 期。 輴 輫 訛 参见前引輦 輵 輫 訛， 冯客书， 第 350-351 页。 輴 ·125· 法治社会 2019 年第 6 期 Abstract: The malpractice of traditional exile punishment and the security problems of displaced people and prisoners after the Xin Chou Treaty made Qing Dynasty pay attention to the tradition of practice and upbringing in Emperor Qianlong period, and all kinds of arts and crafts bureau and practice institute began to popularize in the whole country. Yuan Shikai’s Zhili province criminal workhouse and imperial workhouse became two kinds of templates. Zhili province’s preference was the transplantation experience from Japan, and the imperial workhouse preferred Qing Dynasty tradition. However, learning skills and criminal education were inventions form Jiangsu and Zhejiang province and Zhang Zhidong promoted them vigorously in South China. Because the criminal workhouse did not play the expected effect, it was replaced by the model jail. The differences in the choice of criminal workhouse and model jail between North and South were related with economic and bureaucratic style in South and North China. The criminal practice center and the model prison reflected the ideal mission of the Qing Dynasty to transform the discipline of citizens through education, and then shaped the ideal mission of the new people in terms of training places, supervision methods and educational contents. Key Words: Criminal Workhouse； Model Jail； Zixin Place； Prison Administration Improvement； Differences between North and South China （责任编辑： 刘长兴） ·126·