《法治社会》第四十二期.pdf

LAW-BASED SOCIETY （创刊于 2016 年） 编 委 会 主 任： 张 虎 副 主 任： 李水华 波 邓远强 张 军 杨正根 黄文艾 黄国辉 陈 建 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 张 亮 张永忠 陈冀平 卓泽渊 周叶中 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 进 黄 瑶 黄文艺 葛洪义 蒋悟真 鲍绍坤 副总编辑： 李国清 刘 晗 周 责任编辑： 刘 李 珞 陈毅坚 卢护锋 陇 西 委 王 总 编 辑： 陈云良 翔 新 刘长兴 张凇纶 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会名誉主席苏士澍 本刊实行双向匿名审稿制度 2022 年第 6 期 （总第 ４2 期） 本期特稿 法律行为理论纲要 ………………………………………………………………………………孙宪忠 （ 1 ） “少捕慎诉” 专题研究 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 ·…………………………………………… 孙 远 史 达 （25） —刑事合规改革视角的观察 …………………………………………………程 —— 雷 曲育铮 （36） 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 ·…·…·…·…………何 挺 严泽岷 （46） 相对不起诉适用研究 “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究·………………………………………………兰荣杰 （56） “少捕” 的实践与纾困 ·………………………………………………………………郭 烁 孙永超 （66） 守信激励的分配正义 …………………………………………………………………顾敏康 王者也 （75） 信用与法治 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 —以 《社会信用法》 的草拟问题为核心展开………………………………蒋都都 —— 唐志勇 （86） 实务观察 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析·…………………………………………………刘长兴 （100） 域外法谭 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示·…………………………………………张宇晖 （115） LAW-BASED SOCIETY No.6， 2022 (Serial No.42) Outline of the Theory of Legal Acts ·…·………·…·………·………………………Sun Xianzhong （ 1 ） On the Applicable Scope and Procedural Regulation of Discretionary Power of Prosecution ………………………………………… Sun Yuan Shi Da （25） On the Application of Discretionary Non-prosecution ·…………………Cheng Lei Qu Yuzheng （36） The Introduction and Application of Restorative Justice Concept in Conditional Non-prosecution for Corporate Crimes ·…………………… He Ting Yan Zemin （46） On the Institutional Motivation and Mechanical Barriers of “Less Arrest and Prudent Prosecution and Detention” ·…·…·…·………………Lan Rongjie （56） The Practice of “Less Arrest” and Its Improvement ·…………………Guo Shuo Sun Yongchao （66） Distribution Justice of Administrative Credit Incentives·…·…………Gu Minkang Wang Zheye （75） A Multi-dimensional Perspective of the Legislative Orientation of Social Credit and the Choice of Legislative Mode ·…·………………Jiang Dudu Tang Zhiyong （86） On the Mode and Effect of Applying Green Principle in Contract Cases ·…·… ……………………………………………………………………………Liu Changxing （100） The Evolution of the Rules of Shareholder Participation Obligation in German Bankruptcy Reorganization and Its Enlightenment·…·………………Zhang Yuhui （115） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng 法律行为理论纲要 孙宪忠 * 内容提要： 本文意在提纲挈领， 分析法律行为理论的内涵及重点问题， 包括法律行为的概 念、 效果意思与情谊行为、 动机作为构成要件的学术争议、 意思表示与行为能力制度的内 在制度联系、 法律行为理论的政治伦理意义、 意思表示的本质和效力以及法律行为的类型 等等。 在此基础上， 进一步对负担行为与处分行为之区分的生活逻辑、 法理基础以及实践 价值进行了讨论， 并且回应了若干质疑物权行为理论的学术观点， 最后总结了潘德克顿学 说的主要内容。 关键词： 法律行为 负担行为 处分行为 物权行为理论 潘德克顿学说 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.001 一、 概述 法律行为制度是现代民法的基本制度。 法律行为这个概念并不是古代民法中的概念， 它产生于 近代民法。 它产生之后， 对民法思想体系的现代化、 对民法分析和裁判规则体系的现代化， 都发挥 了巨大的促进作用。 法律行为是以意思表示作为要素的人的行为， 它在民法的制度体系中的基本作用， 就是作为民 事权利变动 （包括权利设定、 转移、 变更和废止） 的依据。 它在整个法律体系中的重要地位， 可以 通过如下逻辑掌握： 民法是民事权利的立法， 而民事权利发生变动时， 其实也就是民事主体进行民 事活动而行使权利时， 其权利和各种变动都需要有合法的根据来予以支持； 只有在法律承认的法律 根据的基础上发生的民事权利的变动， 才能够得到法律的承认和保护。 而法律承认的法律根据， 包 * 中国社会科学院学部委员、 第十三届全国人大宪法和法律委员会委员、 中国社会科学院法学所研究员、 中国社会科学院大 学特聘教授。 作者说明： 近日整理文稿时发现的这个讲稿， 是本人 2000 年前后 （大体上是 《合同法》 制定后 《物权法》 制定前的这一段 时间里） 给中国社会科学院研究生院法学系博士和硕士研究生上课使用的课件， 后由学生整理成文字。 阅读后发现， 虽然 国家法律尤其是 《民法典》 在法律行为制度上有重大的变化， 但是现在看这一讲授的内容， 不论是切入问题的角度还是结 合现实的分析， 还是很有现实意义的。 所以将它略做修整， 发表出来供有兴趣者参考。 文中关于我国立法的表述是多年前 的国家立法， 学者的观点也是那个时候的观点， 因学术历史缘故， 本次修改未做改变。 讲稿讲授的一些要点， 比如法律行 为理论的政治伦理意义、 法律行为最重要的类型划分的理论和实践价值等， 即使在当前， 我国民法学界很多人也不是很清 楚的。 同时， 如果将此文关于法律行为理论的分析， 与现在 《民法典》 的相关规定相比较， 也可以看到我国民法立法和学 术研究在法律行为制度和理论这个要点上的发展。 需要指出的是， 这个讲授提纲是为研究生阶段的学生授课而准备的， 而 不是为本科生授课使用的， 所以， 一些在本科阶段已经讲授或者应该已经掌握的知识在这个讲稿里面没有包括。 本讲稿内 容有明显的问题意识， 即对当时主导民法理论和立法的缺陷进行分析和弥补， 从法理上改造我国民法学的基本理论。 在此 特别感谢 《法治社会》 以及张凇纶博士的邀请。 ·1· 2022 年第 6 期 法治社会 括四种基本类型： 一是国家机关行使公共权力， 包括国家立法直接规定、 行政执法、 法院判决等； 二是自然事件 （比如河流淤积形成土地、 动物交配产生幼崽等， 这些可以使得民事主体的权利增 加； 但是也包括自然灾害造成民事权利减少甚至消灭的情形， 比如洪水或地震等造成民事主体 的权利损失）； 三是人的行为 （下面仔细讲授）； 四是时效 （即法律根据一定的事实状态的持续发 生而直接规定某种权利变动的情形， 传统民法中有取得时效和消灭时效， 我国民法目前只承认消 灭时效）。 作为民事权利变动法律根据的人的行为， 依据行为人意思表示的有无， 以及意思表示是否能够 对权利变动发挥作用， 在法律上区分为法律行为和事实行为。 所谓事实行为， 指的是在民事活动 中， 行为人虽然参与了甚至推动了民事权利的变动， 但是法律有规定， 这些民事权利发生变动的结 果并不取决于行为人自己的内心意愿， 而是取决于法律的直接规定的情形。 比如， 传统民法中依据 行为人的先占来取得标的物的所有权的情形就是这样的： 对无主之物 （古代包括不动产和动产， 现 代法律基本上只承认动产可以作为无主物）， 一个最先取得该物的占有的人， 法律承认他依据这种 最先占有的事实， 可以取得标的物的所有权。 民法甚至规定， 先占之人在占有一开始的时候也可能 并没有取得所有权的意思， 但是法律也承认其先占取得。 但是， 法律行为作为民事权利变动的根据， 虽然它也是以民事主体的行为作为基本因素的， 但 是行为所涉及的民事权利是否成立和生效， 却与事实行为存在本质不同。 这个本质差别就在于， 法 律行为的成立以行为人的意思表示为核心要素。 当事人行为所涉及权利和义务的各种变化， 在法律 上都必须依赖与对行为人的意思表示的分析和认定。 法律行为理论是现代民法理论的核心， 相关制 度也是民事法律制度的核心， 也是民法课程讲授内容的重中之重。 法律行为一词的创始人是海瑟 （Heise）， 他在 1807 年的 《供学说汇纂教程所用的普通民法体系 概论》 一书中， 使用了 Rechtsgesch覿ft 一词。 这个词通过日本民法学家确定的汉语用语， 在汉语里 被翻译为法律行为。 海瑟提出这个概念之后， 1863 年的 《萨克森王国民法典》 也采用了 “法律行 为” 这一概念， 该法第 88 条规定： “如某行为与法律要求相符， 旨在设定、 废止、 变更法律关系的 意思表示， 即为法律行为。” 之后， 萨维尼在 《当代罗马法体系》 第三卷将法律行为理论进一步精 致化， 对海瑟所揭示的意思表示这一法律行为的本质部分作出了重要的理论发展， 萨维尼的理论应 用在了 《德国民法典》 之中。 在 《德国民法典》 中， 法律行为指的是各种以意思表示作为核心要素的人的行为的总称， 包括 各种财产行为， 比如各种合同的行为、 各种处分财产的行为、 各种遗嘱行为； 也包括人身行为， 比 如婚姻行为、 收养行为、 婚姻契约等等。 也就是因为这样， 《德国民法典》 按照 “提取公因式” 的 立法技术， 把法律行为制度规定在其总则编之中， 使其成为全部民法规范和制度的上位规则。 这种 立法模式深深地影响了后来的大陆法系各国立法， 尤其是影响了东亚地区的民法立法。 《日本民法 典》、 我国清末变法以及 20 世纪 20 年代末的民法典， 都明确地规定了法律行为制度。 法律行为理论实现了民法上意思自治的原则， 是近现代民法立法的根基， 是一个最突出的象 征， 是一项最基本的制度。 二、 理论内涵 （一） 法律行为概念的确定含义 我国民法对于许多基本核心概念， 如人、 权利、 物等都无明确的定义， 对于法律行为也无明文 规定。 传统民法对于法律行为的定义， 强调的是两个要点： 一是意思表示， 二是追求私法上的法律 ·2· 法律行为理论纲要 效果。 意思表示是法律行为的核心要素， 是当事人向外部表明其意欲设立、 变更、 终止民事权利义务 关系的行为。 “意思表示” 是由 “意思” 和 “表示” 构成的。 “意思” 是当事人追求的私法上的效 果， 也被称为 “内心意愿”； “表示” 是外在的行为， 是对意思的表示， 这两个方面的结合就构成了 完整的意思表示。 传统民法认为， 意思表示的过程包括了动机、 效果意思、 表示意思和表示行为这四个阶段。 1. 动机。 动机是行为人的目的意思 （Zweckswille）。 如为看望病人而购买鲜花， 为制作家具而 购买木材等。 当事人从事法律行为的基础意思即动机。 动机因当事人需要而各有不同， 例如同样是 买鲜花， 有人可能是为了送给女朋友表达爱意， 有人可能是为了自己欣赏； 而购买木材也可能是为 了制作家具， 也有可能是建筑房屋。 但无论是什么目的， 购买物品都是有动机的。 2. 效果意思。 即基于动机形成追求私法上法律效力的效果意思 （Rechtswille）。 它是对目的意思 也就是动机的法律化的结果， 即将动机演化为明确的民事权利或者义务。 效果意思是以民事权利的 取得、 变更或者消灭为内容的， 所以此前的民法理论， 也把效果意思称为 “法效意思”。 一个法律 行为的形成， 有时候需要一个意思表示即可， 有时候还需要两个以上的意思表示， 甚至也需要他人 的意思表示。 比如， 抛弃一个物品的意思表示， 就只需要行为人自己的效果意思加以表示就可以 了。 但是如果是订立合同， 那么就需要合同双方当事人双方的效果意思的表示一致。 无论如何， 法 律行为不可以缺乏效果意思。 因为效果意思直接以民法上的权利取得、 变更或者消灭为内容， 所以， 效果意思的判断， 就是 以民事权利的类型来界定的。 我国民法把民事权利划分为人身权利和财产权利两大类， 因此效果意 思也可以区分为人身权的效果意思、 财产权的效果意思。 比如结婚的法律行为， 就是以结婚的人身 权的变化作为效果意思， 收养的法律行为， 就是以收养他人子女为自己的子女的意思， 这些效果意 思会导致当事人之间发生人身法律关系的变化。 而财产权的效果意思， 包括通过订立合同产生债权 约束力的债权意思， 和通过履行合同发生物权变动的物权意思。 现代民法， 把民事权利划分为支配 权和请求权， 所以， 有时候行为人的效果意思是为了取得所有权性质的支配权， 比如购买一个物 品； 但是有时候也会放弃或者消灭支配权， 比如把自己的物品所有权交给别人， 甚至有意识地抛弃 一个物品。 在关于民事权利理论和民法制度的学习过程中， 我们还知道民事权利有绝对权 （人身权、 物权、 知识产权等等） 和相对权 （合同债权） 的区分， 行为人的效果意思也会有这一方面的区分。 当然， 在一手交钱一手交货的法律交易中， 例如在鲜花店购买鲜花的时候， 行为人的效果意思 难以区分为债权性质的效果意思和物权意思， 实际上也没有必要这样区分。 但是如果当事人订立一 个远期的购买合同， 那么不论是当事人自己还是法官， 就应该清晰地知道订立合同产生的债权效果 和以后履行合同产生的所有权取得的效果之间的区别， 尤其是当事人自己， 不但要对订立详细的合 同、 而且还要对履行合同的法律问题给予足够的重视。 3. 表示意思。 行为人将自己发生民事权利变动的效果意思， 明确地采取某种方式表达出来的意 思， 即表示意思 （Erklaerungswille）。 当事人不仅仅是在内心里想要做某事， 还必须把自己的这种内 心意思表示出来， 以便让他人知道； 而支持他这样表达的意思， 就是表示意思。 例如购买鲜花， 购 买人在心里形成的向卖花者作出买花表达的意思， 就是表示意思。 表示意思和效果意思并不是一回事。 比如某人在拍卖场参加竞买， 突然看到一位好多年不见的 老友， 非常高兴便举手致敬， 这一动作被拍卖师看见， 以为他要买， 于是敲下了竞买锤。 但是， 这 个挥手致意的人， 他挥手的行为并不是要表达购买的意思。 所以， 如果仅仅依据他的挥手就要求他 支付价款， 这就是不公正的。 所以， 在民法理论上， 还是要将表示意思和效果意思区分开 （至于这 ·3· 法治社会 2022 年第 6 期 种特殊情形下造成的结果， 法律上将由误解的规则解决）。 民法理论界有不认可区分效果意思和表示意思的观点， 尤其是很多人经常提到意思表示的 “客 观主义”， 即效果意思必须按照行为人的客观表达来分析判断的观点。 在这种观点下， 效果意思全 部由行为人的客观表达来确认， 这样， 效果意思和表示意思没有必要区分开来。 但是， 这种观点会 产生如下的消极后果： 如果行为人的表达方式错误， 表达的内容并不符合其内心意愿， 而法律如果 只看行为的外在表达时， 就会造成不公平的结果， 违背了民法设置法律行为制度的目的。 所以在民 法上， 我们不能认可那种仅仅从行为人的表示行为来确认其效果意思的观点。 4. 表示行为。 把效果意思通过行为表现出来， 就必须存在一个表示行为 （Erklaerungsakt）。 例 如买花， 就必须向卖花人表示要买什么样的花， 买多少花的精确的行为。 这样， 买方的意思表示就 传达给了对方当事人。 对方如果同意以这个价格出卖给他这些花， 这样一个购买合同性质的法律行 为就完全成立了。 表示行为， 就是要把行为人自己发生民事权利变动的效果意思表达出来， 有时候是需要表达给 社会以获得社会的承认， 有时候需要表达给特定的相对人从而与相对人产生合同关系。 表示的目的 是为了他人的理解， 所以表达的方式， 在民法中也是一个十分重要的理论问题和制度建设问题。 古 老的、 传统的表示意思的方式， 就是语言表达， 包括口头表达、 书信表达， 现在则包括了各种现代 化电子方式的表达。 一般来说， 表示需要明确肯定的正面表达， 不能模糊不清， 更不能让他人产生 相反的看法， 因此表达的语言环境都需要纳入法律分析的范围。 一般情况下， 表达需要积极表示， 但是在一些特殊的情况下， 民事主体可以不用语言而是用行 为甚至默示来表达自己的意思。 不过， 这些特殊的情况需要有法律的明确规定。 （二） 效果意思与情谊行为 追求私法上的法律效果即旨在实现私法自治， 以当事人的意思表示为根据、 由法律赋予民法上 的效果， 发生民事权利的变动， 如因买卖合同取得债权， 因动产让与合意及交付取得动产所有权。 但是， 对于一个行为是否具有法律上的意义， 在特殊情况下是很难界定的。 例如甲和乙约定， 如果 明天不下雨就一起爬长城。 第二天果真没有下雨， 但甲拒绝去爬长城， 乙是否可以请求甲履行协议 呢？ 民法理论认为， 如果甲乙之间的约定仅仅只是一种社交行为， 当事人之间的约定并没有追求私 法上法律效果的意思， 因此乙就不可以请求甲履行这个协议。 关键是一起爬长城属于交谊活动， 其 中并不包含给对方或者自己设定民事权利义务的效果意思。 社会活动有很多这样的情谊行为， 它们 并不具有民事权利义务的因素， 因此， 不能以这些情谊行为作为根据来主张民法上的权利。 但是， 如果甲和乙之间关于爬长城的约定， 是基于一项陪伴协议达成的， 比如基于付费性质的旅游陪伴的 协议， 那么， 该协议就设立了民法上的权利和义务， 乙就可以要求甲履行该协议。 一般情况下， 当事人的情谊行为虽然也是意思表示， 但是这个意思表示不包括民事权利义务关 系的效果意思， 因此不应该产生法律上的权利义务的效果。 但是有些特殊的情谊行为也会依据法律 的明确规定而产生权利义务关系。 比如一般情况下的赠与， 就是情谊行为。 但是我国 《合同法》 规 定， 如果订立了赠与合同， 那么这就产生了当事人之间的权利和义务。 尤其是在一些公益性的赠 与， 其实是和广告行为联系在一起的， 所以也是要产生权利义务的。 这一点需要引起注意。 此外， 在现实生活中， 因为情谊行为的不当履行， 结果发生了侵权的后果， 这种情况该如何理 解和处理？ 常见的情形就是某个人乘坐他的朋友的汽车 （在我国自行车带人也有可能）， 结果因为 朋友开车不小心出了交通事故， 使他受到了伤害。 这种情况在民法上称为 “好意同乘” 的侵权问 题。 对此目前法学界以及法院都取得了一致的看法， 那就是驾车人应该承担侵权责任。 不过， 我们 ·4· 法律行为理论纲要 应该知道， 这种法律责任并不是情谊行为的法律责任， 而是驾车人的特殊侵权责任。 一些观点把这 种法律责任混为情谊行为产生的责任， 这是不对的。 （三） 关于动机能否作为法律行为构成要件的争议 在我国理论界， 关于法律行为的构造有四要件说 （动机、 效果意思、 行为意思和表意行为） 和 三要件说 （效果意思、 行为意思和表意行为） 的不同看法。 一般的常规学说都采用 “三要件学说”， 因为动机并没有权利义务的含义， 只是当事人自己单方面从事民事活动的目的， 和相对人没有关 系。 因此在法律上， 动机不应该依法对相对人产生法律上的约束， 在一般情况下对于法律关系没有 决定性的意义。 例如当事人之间订立了一个买卖鲜花的合同， 购买人拿鲜花干什么的动机 （例如自 己家里装饰用还是送人用）， 以及卖花人用卖鲜花的钱做什么事的动机， 都和对方无关。 因此， 在 民法原理上， 一般都不把动机作为法律关系的要件。 但是在有些情况下， 动机对法律关系发挥着前提性的作用， 或者说是默示性的作用甚至决定性 作用， 这时候， 在司法上就应该承认动机对于法律关系的影响甚至决定作用。 德国民法学的教材普 遍提到这样一个案例： 一个食品供应厂商和一家老人院订立了一个饭菜供应的合同， 但是厂商多次 供给的餐食都比较生硬， 老人们食用困难， 于是老人院提出要和厂商终止合同。 厂商不愿意终止合 同， 于是向法院提起了诉讼。 法院最终还是支持了老人院的要求。 法院的理由是： 虽然一般情况下 食品购买者自己的目的不能作为食品购买合同的内容， 但是在本案中， 食品厂商当然知道这些餐食 是给老人们提供的， 因此这些餐食应该适合老人们食用。 这个条件虽然在合同中没有列明， 但是它 也应该作为这种特殊合同的条件。 所以， 在某些情况下 （不是所有的情况下）， 动机也还是可以作为法律关系的基础条件来加以 判断和应用。 对这种情况， 还是要结合个案认真分析， 不可以乱用。 （四） 意思表示与行为能力制度的内在制度联系 从民法理论建设和法律制度建设的角度看， 现在需要重新考虑意思表示和行为能力制度之间的 内在关联问题。 在 《民法通则》 和流行民法理论中， 都把行为能力和权利能力作为对应的概念， 把 它们规定在一起或者表述在一起， 这种做法不妥。 因为， 权利能力是和当事人的主体资格相关联 的， 而行为能力是针对行为人的意思表示而言的。 行为能力实质上就是意思表示的能力， 所以行为 能力制度应该认为是法律行为制度的一部分， 应该和法律行为制度建立内在的关联。 有些国家立 法， 行为能力就直接规定在法律行为制度当中。 而权利能力， 指的是民事主体的法律资格问题， 它 虽然是民法上最为重要的制度， 但是和行为能力之间并没有内在的关联。 我们要看到我国立法和法学著述中的缺陷。 我的研究认为， 出现这个缺陷， 究其原因还是受到 苏联民法的影响。 因为在苏联民法中， 不承认法律行为的本质是意思表示， 尽量压缩当事人的意思 自治， 所以才出现这样的结果。 （五） 法律行为理论的政治伦理意义 法律行为的本质是当事人的意思表示， 依据当事人自己的内心意愿来确定他所要建立、 变更或 者消灭的民事权利义务关系的性质， 确定该项权利义务关系能不能受到法律的承认和保护。 把当事 人自己的意思表示作为约束他们的法律关系的根据， 这一点， 在法律发展的历史上， 意义十分重 大。 因为， 在法的历史上， 存在着很长时间的神权社会、 封建君主社会、 等级身份制社会， 甚至还 存在着奴隶社会。 在神权社会、 君主专制和等级身份制社会里， 当事人的民事权利义务关系归根结 底并不是由他自己来确定的， 而是由神来决定的， 或者是由君主决定的， 或者是由上等人来决定 的。 欧洲中世纪时期著名的神学家托马斯·阿奎那就说过， 合同效力归根结底来源于上帝的赋予。 ·5· 法治社会 2022 年第 6 期 关于封建君主决定民事权利义务关系的情况， 我们中国人都比较熟悉。 甚至连年轻人的婚姻这样的 大事， 都要取决于媒妁之言和父母之命， 恰恰婚姻中的青年男女自己没有决定的权利。 当然， 这些 不平等还不包括作为自然人的奴隶， 因为奴隶在法律上还不算作人。 在文艺复兴运动和启蒙运动影响下， 民法制度—— —其实是整个法律制度发生了本质的革命， 其 中最为重要的法思想成果， 就是人人平等， 要让神的奴仆、 君主的奴仆都变成平等的主体， 要让男 女平等， 人不能再区分为上等人和下等人， 直至要废除奴隶制。 这一次革命从道德伦理的角度再造 了有史以来人类社会的法律制度， 其重大影响当然不限于民法的范围之内。 当然， 民法作为社会的 基本法律， 受这一次革命的影响也最大。 民法上的人身关系和财产关系的法律制度， 都发生了本质 的重大的变化， 主体制度、 所有权制度、 契约制度、 法律责任制度这四大领域都和古代民法截然不 同， 形成了完全区别于古代民法的现代民法， 也被称为经典民法。 对这些重大变化， 我曾经翻译过 《民法上的人》 《法律行为理论的流与变》 这些德语论文， 都已经在国内发表了， 各位可以参考。 关 于经典民法或者古典民法的四大领域里的制度变化， 也可以参阅 《谢怀轼先生纪念文集》 （中国法 制出版社 2005 年版） 中的介绍。 把当事人自己的约定当作一种法律承认和保护的结果， 或者说， 依法承认和保护当事人之间的 权利义务关系具有法律效力， 这个法律思想的产生并在民法上得以贯彻， 演化成为民法上的法律行 为理论， 其意义十分重大。 首先， 这个思想彻底地承认了民事主体的自我决定权， 使民事主体成为 真正的主体， 而不再是神权、 君权或者上等人的奴仆， 不再受等级身份的制约。 这就是一种革命和 解放， 而这一解放， 促成了世界性的物质创造革命， 包括工业革命和科技革命， 从而将人类社会推 进到现代化阶段。 其次， 法律行为制度把当事人的内心真意作为制约他自己的法律义务的根据， 这 就缔造了另一种法律伦理， 建立起了符合现代法律价值的权利正当性标准。 依据这个伦理标准， 违 背民事主体自己内心意愿而给其施加义务， 都是没有法律根据的。 传统民法中有一个基本原则， 就 是一个人不能以自己的行为没有根据地给别人设定义务。 最后， 法律行为理论提供了精确地区分民 事权利义务关系发生变动的根据， 依据该理论分析和裁判民事权利义务关系， 区分人身权利和财产 权利， 区分支配权和请求权， 尤其是区分交易中的债权变动和物权变动， 不仅十分精准， 而且甚为 快捷 （对此我在下面还会仔细分析）。 基于以上原因， 法律行为理论产生后， 很快得到大陆法系各国立法的采纳， 而且事实上也被英 美法系国家的司法实践采用。 但是值得注意的是， 我国 20 世纪 50 年代初期引入的苏联民法， 虽然 名义上也采用了 “民事法律行为” 这个概念， 却没有真正采纳法律行为理论， 因为苏联法学的这个 概念否定了法律行为理论最本质的要素即意思表示。 苏联法学为了贯彻计划经济体制中的国家计 划， 基本上废止了依据当事人自己的意思表示来建立权利义务关系的民法原理， 立法上也没有这样 的制度， 所以， 它才采用了 “民事法律行为” 这个似是而非的概念。 之所以我们说它似是而非， 原 因是， 这个概念的含义是 “依据法律发生民事权利义务关系变动的行为” （我国很多法理学， 甚至 民法学的教科书都是这样表述的）， 而不是依据当事人自己的意思表示来发生权利义务关系变动的 行为。 也就是因为这样， 在苏联法学中， 出现了能够发生行政法律关系的行政法律行为、 能够发生 诉讼关系的诉讼法律行为等等。 但是我们知道， 这些 “法律行为” 之中都没有当事人意思表示这个 要素。 这一点是苏联民法的要害之处。 同时， 苏联民法根据民事法律行为是依据法律发生这个前 提， 得出了民事法律行为自然都是合法行为的结论 （对此我们可以参照我国《民法通则》 的规定）。 但是又可以看到， 它一方面说民事法律行为都是合法行为， 另一方面它又规定了民事法律行为不合 法、 不发生法律效力的规则。 这种明显的自我矛盾， 是苏联民法学者一直认识不到的， 也是我国一 些坚持苏联民法学说的学者一直认识不到的。 当前我国民法立法和法学著述， 对这一理论的表述仍 ·6· 法律行为理论纲要 然受到苏联法学的严重束缚。 （六） 意思表示的本质和效力 意思表示的本质， 实际上就是意思表示必须真实、 合法。 一个法律行为是否能够得到法律的承 认和保护， 当然最关键的因素一是意思表示合法， 二是意思表示真实。 关于意思表示、 法律行为必须合法这一点当然没有争议。 关于合法的含义是： 当事人的意思表 示符合法律时， 才能够得到法律的承认和保护， 也就是才能够取得当事人意思所期待的结果。 但是 问题在于， 如果意思表示不合法， 那么， 其效果如何？ 这个问题还比较复杂， 尤其是近年来我国立 法比如 《合同法》， 结合我国司法实践方面的经验总结， 打破了以前意思表示不合法就要一律无效 的结论， 开始规定了一些意思表示即使不合法也还可能生效的法律规则。 这样， 违背法律的意思表 示的法律效果， 就成为一个复杂的问题。 首先值得注意的是， 不合法的意思表示或者法律行为中的 “不合法” 或者 “违法”， 就是一个 需要认真研究的问题。 目前， 在以下问题上， 法学界大体上可以取得一致结论： （1） 违背法律的强 制性 （禁止性） 规定无效、 违背非强制性 （非禁止性） 规定的并不当然无效； （2） 在我国特别强调 违背涉及国家利益、 集体利益和他人的利益保护的法律规定的意思表示无效， 但是如果仅仅只是违 背政府制定的工作程序规则的意思表示并不一律无效； （3） 违法中的 “法” 不仅仅包括国家最高立 法机关制定的法律 （包括宪法）， 也包括国务院制定的行政法规， 以及地方立法机关有权制定的法 规； （4） 在国际上， 违法还包括公共秩序和善良风俗， 这一点也逐渐得到我国法律的承认。 其次， 不合法或者违法的法律效果， 也需要予以极大关注。 （1） 首先， 在法律规定或者依据法 院的裁判认定法律行为无效时， 我们应该认识到， 这首先是表明当事人所期待的结果不会得到法律 的承认和保护。 比如在一个合同被裁判为无效时， 我们应该得出的结论， 首先是当事人所约定的权 利和义务无效， 不可以再以这个约定来确定当事人之间的权利义务关系。 （2） 法律行为无效之后， 当事人需要对这个 “无效” 承担法律责任。 这个法律责任， 在合同领域， 就是要按照我国 《合同 法》 第五十八条的规定， 因合同取得对方的财产需要返还， 因为过错造成对方的损害要赔偿。 在这 两个重要的 “无效后果” 的前提下， 法律上演化出来很多细节性质的规则， 比如财产返还的标准、 无法返还或者不能返还的规则、 损失的计算、 双方过错等等。 这些是法律行为无效制度中的要点， 须臾不可忘记； 更不能认为法律行为无效之后， 什么后果都没有了。 关于意思表示的真实这一点， 在民法理论上历来讨论和争议很多。 首先人们的提问是意思表示 真实的判断标准， 内心真意， 怎么来确定？ 在这里产生了意思主义和表达主义的争议。 这一点在很 多民法教科书中都有讨论， 我在此不做详述。 其次， 人们争议的要点是 “不真实” 的意思表示的法律结果问题。 意思表示不真实， 一般情况 下会导致法律行为无效， 或者导致当事人自己依法撤销， 而撤销的后果也是无效。 但是在这一点上 也有一些例外的情形。 这种例外， 主要表现在当事人做出两个甚至两个以上不同的意思表示的情况 下， 法学家们将这些情形， 描述为真意保留、 虚假表示、 隐藏意思、 戏谑意思等等情况。 这些概念 区分虽然很多， 但是其本质规则都是这样的： 首先， 需要判断哪个意思表示是真实的， 对真实的意 思表示， 再作出依法承认或者不承认的分析和裁判； 而对这种情况下那些不真实的意思表示， 则还 要看这种意思表示对相对人的影响， 如果对相对人造成了损害， 那还要承担法律责任 （比如虚假意 思、 开玩笑的戏谑意思， 都有可能产生法律责任的后果）。 所以， 也不能一概就说这种不真实的意 思表示不发生任何法律上的结果。 以前， 法学界还经常把意思表示的不真实， 区分为主观的不真实和客观的不真实； 如果行为人 ·7· 法治社会 2022 年第 6 期 做出了和其内心意愿不一致的意思表示， 那么还要区分为主动的不一致和被动的不一致等等。 这样 的理论在其他教课书中已经讲了很多， 不再赘述。 我要说的是， 这些区分理论总体上处于衰落的趋 势。 原因在于， 无论哪种意思表示的不真实， 其法律效力没有多大的区分， 多数的情况下， 不真实 意思表示都会导致可撤销的法律后果。 例如合同中诈欺， 这就是被诈欺一方意思表示被动的不一 致。 以前法律规定， 诈欺都是产生无效的法律后果， 而现在法律规定为可撤销的后果。 既然法律效 力上差异不大， 那么有没有必要究根求源地搞清其意思表示不一致的原因呢？ 这是值得认真思考 的。 我认为民法学在这一点上值得研究的是撤销的原因和后果， 即怎样判断当事人撤销其意思表示 的正当性， 怎样保护这种情况下相对人的正当利益。 （七） 法律行为的大体分类 1. 人身行为与财产行为 法律行为， 从效果意思的角度看首先应该被区分为人身行为和财产行为， 人身行为就是以人身 法律关系为内容的法律行为， 而财产行为就是以财产关系为内容的法律行为。 现在中国的法律制度和民法理论， 对于财产领域的法律行为基本上都承认了， 但对于人身领域 的法律行为却很少承认。 所以， 至少从这一点来说， 法律行为理论在我国被承认得很不彻底， 在有 些方面就是根本还不承认。 例如婚姻是不是法律行为？ 在实践中和理论中都还存有争议。 实际上， 婚姻是最典型的法律行为， 是最要体现当事人意思自治的。 把婚姻理解为一种特殊的契约， 是婚姻 当事人自己意思表示的结果， 这是人文主义思想最重要的成果。 但我国一些行政法的学者、 婚姻法 的学者、 还有登记机关， 都认为婚姻的本质就是行政登记， 而不是法律行为， 不能依据民法上关于 法律行为理论来分析婚姻行为。 我国一些立法和法学著述认为， 没有登记的婚姻被认为是非法同 居， 会受到制裁等， 其中的道理显然不太妥当。 我们可以到农村、 到边远地方看看就知道， 很多人 结婚都是先办婚礼， 然后登记； 甚至婚礼以后很多年都没有登记。 对这些， 我们就不能说人家是非 法同居。 婚姻其实是最典型的法律行为， 是意思自治的结果， 最本质的条件是 “Yes， I will”， 而不 是登记， 登记只是一种公示方式， 是法律上认可和保护的手段。 在此之外， 当事人基于意思自治形 成的其他的婚姻形式 （非登记婚姻）， 从本质上来讲， 法律也应当予以承认。 这个最典型的法律行 为， 在我国法律上还没有得到承认。 还有其他的一些人身性的法律行为， 例如订婚， 在我国也没有得到法律上的承认。 还有， 婚姻 契约当前在世界上得到了普遍的承认， 但是在中国的立法中得不到承认， 而实践中婚姻契约或者婚 姻协议很多。 其实这也是很重要的一种法律行为。 欧洲和美国的婚姻契约是最著名的， 很多人都对 婚后的财产和人身关系作出了合同性质的约定， 什么都是可以约定的 （当然不能违背公序良俗）。 我们中国也有越来越多的婚姻契约， 尤其是在中国人走向富裕后， 在新一代年青人产生了形形色色 的爱情观、 婚姻观后， 有很多婚姻当事人订立了婚姻契约。 如果不承认法律行为在这个领域的应 用， 相关的制度就无法建立和完善， 肯定会对生活和司法实践都带来很大的困惑。 2. 物权行为和债权行为 在民法上， 在财产法领域内， 按照当事人内心的效果意思， 法律行为的基本划分就是物权行为 和债权行为。 在我回国之前， 我国民法学界对把法律行为划分为物权行为和债权行为的理论基本上 采取否定的态度， 所谓 “多数人” 认为物权行为理论是一种很荒唐的理论。 我回国后经过多年的努 力， 慢慢地救活了这个理论。 但到现在， 还是有教科书对这个理论持否定的态度。 但是我看了这些 教科书以后发现， 一些学者还没有弄清楚这个理论的内容， 就简单地否定它了。 一些从域外引入的 民法资料， 在介绍这个理论时就带有某些学者的偏见， 更多的人看不到这个理论的全貌。 在我正面 ·8· 法律行为理论纲要 介绍这个理论之后， 它才得到了越来越多的学者的支持。 我提出， 物权行为和债权行为是民法上法 律行为最基本的类型划分的观点， 我要在后面仔细讨论， 这里先放一下。 3. 按照行为人的数量的区分 在民法上， 按照行为人的数量， 法律行为可以做出关于单方行为、 双方行为与多方行为的区 分。 单方法律行为， 就是一个当事人自己的意思表示， 常见的是立遗嘱的行为、 接受遗嘱的行为、 权利抛弃行为 （比如某人扔掉了一件物品）、 接受或者放弃继承的行为， 或者债权人宣布放弃债权 等等。 此外， 民法上的债务承担或者债务加入， 其实也属于这种情况。 双方法律行为的典型就是合 同。 多方法律行为的典型就是公司发起行为， 或者多人合伙行为， 等等。 关于法律行为区分为单方 行为、 双方行为、 多方行为等， 这些重要的区分在我国 《民法通则》 中还没有反映， 它规定的民事 法律行为从法条内容看只有双方行为即合同一种情况。 显然， 这是立法要解决的问题。 4. 其他重要的区分 民法科学上， 我们还可以把法律行为区分为原因行为与结果行为、 有因行为和无因行为 （比如 基于单方行为抛弃物的行为） 等。 这些法律行为的分类在我国民法教科书中是很少从正面提到的， 凡是提到的， 几乎都是批评。 但是我们从一个简单的例子就知道这些民法教科书观点有失公允的地 方： 比如无因行为， 这是我国民法学界 “多数人” 不愿意接受的， 但是， 大家想一想， 如果一个企 业对一个债权人公开宣告， 自己将为该债权人的债务人分担部分甚至全部债务 （债务加入、 债务承 担）， 那么在债权人接到通知后， 这个企业还能够撤回他的债务承担义务吗？ 当然不能。 因为在这 种情况下， 根本就不存在原因行为， 我们可以看到， 在债务承担的情形下， 法律上认为， 并无必要 订立债权人和第三人之间的债务承担合同或者协议， 因为债务承担， 只要具有第三人的行为就可以 生效。 这就是一个非常典型单方法律行为中无因行为的例子。 在双方法律行为中， 无因行为使用的 也很多， 最典型的就是一个房屋的出卖人， 通过不动产登记将房屋过户给买受人之后， 那么他还能 以买卖合同的瑕疵来撤销其不动产过户吗？ 当然也不能。 这些其实都是无因行为的例子。 我的研究发现， 我国法学界没有接受物权行为和债权行为的区分， 最关键的原因是一些主导性 的学者著述， 总是把一手交钱一手交货作为典型的法律交易， 依据这种交易方式来要求立法和司法 裁判。 显然这个视野太狭隘了。 现代市场经济体制下， 远期合同才是典型的交易方式， 一手交钱一 手交货并不是典型的交易方式。 一些主导学者没有掌握该理论的全部， 甚至还歪曲性地掩藏了该理 论最为重要的部分， 结果就把这理论荒谬化了。 有鉴于此， 下面我要把这个理论详细解释一下。 三、 负担行为与处分行为的区分 上面提到的债权行为和物权行为的区分， 在民法上属于负担行为和处分行为的区分这个大概念 下的知识。 因为负担行为的典型就是债权行为， 而处分行为的典型就是物权行为。 所以， 下面讨论 负担行为和处分行为的区分， 其实就包括了债权行为和物权行为的区分的知识。 （一） 含义 处分行为 （Verfügungsgesch覿ft） 是指直接使某种权利发生变更的法律行为。 处分行为这个概念， 来源于德语中的处分 （Verfügung） 一词， 这个词的本意是支配， 民法上就是处分。 民法上， 作为基 本权利类型划分之一的是支配权和请求权的区分， 其中的支配权 （Verfügungsrecht）， 词根和处分行 为也是一样的。 所以我们知道， 处分行为这个概念， 指的就是对民事权利或者权利的客体进行了支 配性质的处理的意思。 因为物权是典型的支配权， 所以根据这个行为， 会发生支配权的变动， 典型 的就是物权变动。 此外， 财产权性质的支配权还包括股权、 知识产权、 债权的持有权等。 总之， 权 ·9· 法治社会 2022 年第 6 期 利人以自己的意思对自己的权利行使支配权的行为， 都是处分行为。 比如债权的转让， 也是处分行 为。 在处分行为的双方行为领域， 最常见的就是我们大家都熟悉的 “办理过户手续”， 比如两个当 事人办理房屋过户手续、 汽车过户手续、 股权交割手续等等。 在单方行为领域， 最典型的就是所有 权人抛弃物品放弃所有权， 债权人放弃债权 （赦免） 等等。 负担行为 （Verpflichtungsgesch覿ft） 是指承受某种法律义务的行为， 比如订立买卖合同， 就是让 出卖人承受了交付标的物和移转标的物所有权的负担， 同时也让买受人承受了支付价金的负担。 负 担行为产生当事人之间的请求权。 负担行为的典型就是双方当事人订立的合同。 但是单方行为也是 不少的， 比如上面提到的债务承担。 （二） 区分的现实生活逻辑 处分行为和负担行为， 在中国法学界长期受到一些人批评， 他们说这一对法律概念纯属人为拟 制， 脱离现实， 而且也没有实际的用处。 对此， 我们仅仅从上面的概念定义就可以看出， 这些批评 是非常不中肯的。 这一对法律概念当然是对现实生活中法律交易的科学总结和分类。 从对现实生活 的法律调整的角度看， 这一对法律概念不但十分严谨， 而且完全不可以替代。 非但如此， 这一对法 律概念贯穿在全部的法律交易之中， 因此可以说它们也是法律行为制度中最基本、 最重要的基础性 概念。 为什么呢？ 对此我们可以从法律行为上的效果意思的角度， 对交易过程中民事权利变动来进 行分析。 因为现实生活中最典型的交易行为是买卖行为， 我们就以买卖行为为例来分析其中的法律 行为。 买卖， 在交易过程的开始， 人们首先要订立一个合同。 我们都知道， 在合同订立时， 我们经常 遇到的现实是标的物还没有生产出来 （比如在工厂里面订货）。 只要这个合同内容合法， 同时是符 合当事人内心真实意思的， 这个合同就应当生效了。 但合同生效， 含义是什么？ 显然， 它不是标的 物所有权转移的后果， 因为这时候标的物还没有生产出来。 所以， 这时候合同生效， 简单地说就是 一种请求权的后果。 在学习民事权利的理论之后， 我们也知道这是一种相对权的后果， 或者说是在 当事人之间设立了一种债权债务的关系。 这种关系， 就是在当事人之间设立了一种法律上的负担， 所以它被称为负担行为， 或者称之为债权行为。 在民法历史上， 合同生效在当事人之间建立一种罗马法上所说的 “法锁” （Obligatio） 的效果。 从法律关系的角度看也就是一种约束 （Bond） 的关系， 即约束当事人在未来某一时间点履行合同。 这种法律效果， 肯定是在合同履行之前就产生了的。 这一点， 不但是现实生活的总结， 而且也可以 说是古老的法律常识， 断不是人为拟制。 如果用我们现在已经成熟的民法理论来表达， 那么， 合同 成立生效在法律上的约束效果， 实际上就是请求权。 请求权的产生， 是在合同成立之时。 从法律行 为的本质因素效果意思的角度看， 这个行为就是一种以发生债权债务关系为目的、 为效果意思的 行为。 接下来我们看看买卖合同的履行和所有权的移转。 当一个买卖合同履行的期限到来的时候， 当 事人要履行合同设定的义务， 出卖人就要进行标的物及其所有权的移转， 而买受人必须进行价金所 有权的移转。 当事人交付标的物、 移转所有权、 交付价金， 当然同样是他们的意思自治的结果： 当 事人是按照自己内心的移转标的物所有权和价金所有权的意思 （效果意思）， 来进行这些法律行为 的。 当事人这个时候的效果意思， 和订立合同时的效果意思是完全不同的。 这就是我们所说的处分 行为。 所以， 一般情况下处分行为的定义， 就是以移转所有权为目的、 为效果意思的法律行为。 在 这种行为的推动下， 当事人之间发生了物权变动或者其他支配权的变动。 由此可见， 合同的生效是原因行为， 物权变动是结果行为， 它们是交易过程中的两个不同阶 ·10· 法律行为理论纲要 段， 各自具有不同的生效要件、 发生不同的法律效力， 这就是负担行为和处分行为区分的逻辑基础。 还有很多人要问： 为什么要做这两个阶段的区分？ 道理非常简单， 因为现实告诉我们， 合同应 该履行不等于一定会履行， 一些没有得到履行的合同同样是有法律效力的， 也正因为它们有效才能 追究违约责任。 因此不能依据一手交钱一手交货的规则， 认为交易不能区分为两个阶段， 从而得出 合同没有履行就无效的结论。 如果从法院司法的角度看， 就可以清楚地认识到， 那些没有得到履行 的合同， 还要依据债权请求权法理来分析和裁判当事人之间的权利和义务。 这些道理， 从一手交钱 一手交货的交易中是总结不出来的。 当然， 得到履行的合同就发生了所有权的移转 （物权变动）， 这时候当事人之间的争议就会涉 及物权问题、 所有权问题等。 负担行为和处分行为的区分， 其现实性就在这里。 （三） 区分的法理分析 负担行为和处分行为的区分， 从民法基本理论上看有三个要素、 三个特征， 或者说有三个基本 的法理要点。 1. 负担行为不以物的特定化为要件， 处分行为则必须以物的特定化为要件 合同的成立和生效是不要物的， 或者说合同的成立和生效不以标的物的存在作为必要条件。 这 个特征实际上是对现实经济生活的分析和归纳。 比如， 现在我们就可以订购 “空中客车” （Airbus） A380， 但是这种飞机只有一架试用机， 也就是说现实飞机还不存在。 甚至在试用机造出来之前， 该 型号的飞机就已经卖出 70 多架。 大家可以想一想， “买卖” 一词在这种背景下的含义。 实际上这卖 出的 70 多架， 也还都是停留在合同债权的阶段。 这些合同订立的时候， 真实的飞机根本就没有， 制造飞机轮胎所用的橡胶还在马来西亚的橡胶树上长着呢， 需要的铝材钢铁还在巴西的某个矿山里 未被挖掘出来。 实际上大量的工厂订货都是这样的。 但是， 如果到了当事人发生处分行为的时候， 也就是要移转所有权的时候， 那么标的物就一定 要生产出来了， 而且标的物必须是特定的， 否则就没有办法完成标的物的移转， 实现物权的变动。 2. 负担行为不需要行为人具备处分权， 处分行为则必须以行为人具有处分权为生效要件 在我国合同法起草的时候， 我提出订立买卖合同， 出卖人没有处分权， 合同也可以成立生效。 有学者指出说： “没有处分权， 没有所有权， 还怎么能够订合同？ 这不是骗人吗？” “出卖他人之物 有何公正可言？” 对如此慷慨激昂、 冲动的质疑， 我想我们也不必要冲动地回答。 其实简单地想想 就明白了。 在工厂里订货， 货物本身不存在的情况下都可以订立买卖合同， 而物不存在， 处分权怎 么可能存在呢？ 所以在工厂订货的时候， 没有所有权、 处分权， 当然可以订立合同。 很多人说， 这个问题的出发点是即使有了物， 有了处分权， 但是处分权为第三人所拥有， 在标 的物的所有权属于第三人的情况下， 你怎么能够出卖第三人之物、 订立买卖合同呢？ 一些著名学者 甚至提出， 没有第三人的许可， 就把第三人的东西给卖了， 这是非常不道德的。 其实这样偏执的质疑也是没有道理的， 因为他们没有掌握合同债权相对性的理论和制度。 在民 法上， 订立买卖合同， 标的物的所有权还归属于第三人， 这个合同在法律上就真的缺乏公正性和正 当性了吗？ 只要从合同的本质分析， 我们就知道， 这种情况下订立合同， 只是为出卖人设定了一个 在未来的某个时间点上向买受人交付标的物以及移转所有权的义务； 而这个合同并没有给所有权人 也就是第三人设定任何法律上的约束。 从法理上来分析， 合同具有相对性， 债权效力只是在合同双 方之间产生约束力， 当然约束不到所有权人， 不涉及第三人。 所以， 首先我们可以清楚地看到， 这 种合同在民法原理上是没有问题的。 从实践需要来看， 在市场经济实践中出卖他人之物的情形就更多了， 而且还是非常必要的。 典 ·11· 法治社会 2022 年第 6 期 型的例子就是国际贸易。 比如说在北京某公司想购买一套精密的仪器设备， 如果公司亲自去购买设 备， 就需要到很多的国家调查寻找， 花费大量的人力、 物力， 而且可能还得不到最有利的报价。 这 时最方便有利的方式就是通过中国精密仪器进出口总公司， 可以先和该公司订立一个买卖合同， 在 合同中指定购买机器的型号等， 然后由中国精密仪器进出口总公司根据他的营销网络和信息， 与合 适的卖方订立买卖合同 （这就是采购）。 我们可以分析一下， 这里说的北京某公司和中国精密进出 口总公司订立合同时， 北京公司想要购买的仪器是否存在呢？ 答案是可能存在， 也可能不存在。 所 有权这时是否存在？ 可能存在， 也可能不存在。 如果标的物存在， 所有权也是属于第三人的。 那 么， 当中国精密仪器进出口总公司和北京公司订立合同时， 自己对于这个标的物有处分权吗？ 当然 没有了。 但这个合同应不应该成立呢？ 很显然这个合同应该成立， 也应该生效的。 在取得所有权之 前， 精密仪器进出口总公司先对北京公司承担了在未来的指定时间履行合同的义务， 他们之间的合 同对精密机器的所有人有什么影响呢？ 应该说什么影响也没有。 在这个例子中， 中国精密仪器进出 口总公司就是一个典型的出卖他人之物的行为， 但是在它与北京公司订立的买卖合同生效的时候， 所有权人也并没有因此负担什么义务。 实践中这样的合同履行同样可以得到顺利履行， 标的物及其 訛 所有权同样可以顺利地移转。譹 通过分析， 我们可以清楚地认识到所谓 “出卖他人之物有何公正可言” 的指责， 实际上在法理 上和实践上都是没有根据的。 持这种观点的学者并没有搞清楚， “买卖” 是应该区分阶段的， 在债 权行为阶段， 也就是在原因行为阶段， 不应该把物权变动扯进来， 更不能把物权变动作为合同生效 的前提条件。 接着， 我们再来看看处分行为的情况。 我们知道， 在出卖人向买受人转移标的物的所有权的时 候， 那么他自己就应该取得所有权， 或者享有对于标的物的充分的处分权。 所以， 处分行为的生 效， 要求处分人或出卖人要有足够的处分权， 最充分的处分权就是所有权。 在没有所有权的时候也 要有基于其他原因产生的处分权， 例如说法院委托拍卖公司拍卖赃物， 此时法院并不是以所有权的 名义来处分， 而是依据法律规定的强制处分权进行处分的。 这些基本的知识， 我们基于现实交易一 分析就会明白。 3. 负担行为不以公示为要件， 处分行为必须适用公示原则 债权意义上的合同的生效不以物权的公示作为要件， 也不应该以物权的公示作为其要件。 从前 面的规则我们可以看出， 合同订立的时候， 物是否存在、 处分权是否存在都不是合同成立或生效的 必要条件。 而如果物没有产生， 所有权也没有产生， 这时就根本没有可能进行不动产的登记或动产 的交付 （所以我国 《担保法》 等法律要求的， 不动产合同必须登记， 动产合同必须交付标的物等 等， 这些规定都是很不符合民法原理的）。 债权意义上的约束是对人的约束， 而不是对物的约束， 所以物即使存在， 也不必要特定化， 更不需要交付， 无论是实际的交付还是拟制的交付 （即登记）。 但是， 在发生支配权变动的时候， 这个条件就完全变了。 因为， 买受人获得的所有权是支配 权、 物权， 而这种权利具有对世性、 排他性， 所以， 在民法上就必须建立完善的制度， 来保障买受 人取得的所有权具有对世性、 排他性的充分效力。 对此， 民法建立的基本制度就是物权公示制度。 所以， 发生处分行为必须要进行不动产的登记或动产的占有交付， 也就是必须要公示。 不论是所有 訛 在 2022 年 8 月本人修改这个讲稿的过程中， 一个学生给本人提到 《今夜花好月圆》 这个电视剧中的一个 “订立合同涉及第 譹 三人所有权” 而得到普遍承认的交易案例： 一个欧洲商人到中国来购买生丝， 他来中国之前就已经和二十多家商户订立了 出售生丝的合同； 然后他才来到中国寻找生产生丝的商家。 他来中国之前订立的这些合同， 当然都是有效合同。 ·12· 法律行为理论纲要 权、 质权或抵押权还是其他任何支配权性质的权利， 任何物权的移转都以公示为必要条件。 处分行 为的生效， 以公示作为必要条件， 这一点也被称为公示原则。 适用在物权制度上时， 就称为物权公 示原则， 物权法上的公示方式， 最常见的就是不动产登记、 动产占有交付等等。 我在这里讲到的负担行为和处分行为的三点区分， 来源于王泽鉴老师的著作， 不过也结合了一 些自己研究心得。 从我学习研究民法的角度看， 这些知识， 是我国民法学界很多人都不太清楚的， 尤其是那些不承认物权行为理论的学者的著述， 都没有提到这些精确、 透彻的法理分析。 我想向各位同学提问的是， 为什么王泽鉴老师要提出这三点区分的分析？ 原因很简单， 就是因 为我国大陆这边法学界的不少著述， 自己没有搞清楚负担行为和处分行为的理论含义， 却把这个理 论批评得一塌糊涂， 这是毫无道理的。 上文， 我提出请大家思考在空客 380 还没有制造出来的时 候， 就开始订立 “买卖” 合同的法律效果这个问题。 当然， 现实市场经济体制下， 一般交易虽然也 不一定像买卖飞机的交易这么复杂， 但是大量的远期合同， 确实也是大家经常见到的。 因为我国民 法学界主导学者对这些交易视而不见、 听而不闻， 结果导致我国的 《合同法》 这样的重要立法就出 现了基本法律概念和制度的混乱， 尤其是 《合同法》 第五十一条、 第一百三十二条就是典型。 这样 的规定， 不但违背合同之债的基本原理， 而且把民法上一些基本道理都搞混乱了。 我很不理解的 是， 一些学者还把第五十一条这个条文称为中国 《合同法》 制度中皇冠上的明珠！ 也就是因为这 样， 王泽鉴老师才撰文说明这一方面的民法原理。 我在王老师撰文的基础上， 将这个道理做了进一步 的表述。 （四） 分析和裁判的实践价值 负担行为和处分行为的区分的理论， 不但在法理上十分透彻， 更重要的是， 它在司法分析和裁 判中具有重要的价值。 从司法分析和裁判这个角度看， 这个理论有四个要点： 1. 基本上全部民事权利的交易都以取得民法上的支配权作为目的， 而订立合同、 当事人享有请 求权只是取得支配权的必要手段； 2. 订立合同是依据法律行为来推动的， 当事人之间所发生的债权约束力即请求权的权利和义 务， 其性质和内容必须依据当事人的内心意思来判断； 3. 合同发生效力， 不能把合同履行条件作为合同产生债权的前提条件， 因为合同应该履行不等 于合同必然履行， 没有履行的合同也有可能是有效的 （因此 《合同法》 第五十一条的规定在法理上 是不对的）； 4. 履行合同发生物权变动同样是依据法律行为来推动的， 当事人之间支配权的移转是否受承认 和保护， 首先要看当事人之间关于支配权移转的真实意愿， 而处分行为的生效必须符合物权公示原 则。 在履行合同时， 如果客观情况发生重大变化， 应该依法赋予足够的履行抗辩权， 甚至解除权， 而不能要求全部合同都要当事人履行。 在法理上我们必须明确， 支配权的移转， 其效力来源于当事人的意思表示， 而不是物权公示方 式。 比如， 我们说不动产过户， 其实就是不动产物权的移转， 这个移转的本质是出让人和受让人之 间的意思表示， 而不是不动产登记； 不动产登记只是当事人处分行为的公示方式或者表达方式。 不 能认为受让人取得的物权是登记机关给予的。 强调这一点的法学原理和实践意义， 下面在分析债权 形式主义时细谈。 大体而言， 按照负担行为和处分行为相区分的法理， 全部交易过程是分为两个阶段的， 甚至是 区分为多个阶段的， 比如在分期付款的交易中， 价金的给付就可以区分为多个阶段， 有时候物权的 移转也可以区分为多个阶段， 那么在司法分析和裁判中就必须明确， 在不同的阶段中发生不同的法 ·13· 2022 年第 6 期 法治社会 律后果。 在司法分析和裁判上， 这一理论清晰地指明， 当事人在什么时候要受债权请求权的约束， 什么时候发生支配权包括物权的移转。 我们说交易的本质是支配权移转， 所以我们需要清晰的法律 根据来确认支配权的移转。 前面说过， 负担行为和处分行为的区分， 在整个民法甚至民商法的体系中， 无论是对立法上的 制度构造还是对现实案件的分析和裁判， 都具有普遍意义和基础意义。 关于负担行为和处分行为相 区分的分析和裁判要点， 贯穿在全部的民商事交易活动之中。 而且在关于民事权利的学习中我们已 经知道， 民法上两种最基本的权利 （支配权和请求权） 刚好是同两种最基本的法律行为 （负担行为 和处分行为） 联系在一起的。 所以， 这个理论体系是很完整的， 而且也是非常科学的， 是值得我国 民法立法吸收、 采纳的。 四、 对几个质疑的回答 （一） 对质疑物权行为理论的回答 在关于负担行为和处分行为相区分的理论上， 我国民法法学界很多人提出的质疑， 都是集中在 物权行为理论的 “交付中的独立意思” 这个论断上。 对此， 我在这里详细讲一下。 交付中存在独立的意思表示， 而且物权变动是按照物权独立意思推动和实现的， 这是萨维尼的 重要观点之一。 而且后来的学者们就是在萨维尼提出的物权行为理论的基础上， 才发展完善了负担 行为和处分行为相区分的理论。 所以， 萨维尼提出的， 交付本身在法律上形成了一个新契约的观 点， 对理解负担行为和处分行为的区分具有基础价值， 对潘德克顿法学中的法律行为理论的理解具 有关键作用。 对此， 我曾经翻译过一篇关于物权行为理论的论文， 它的题目就表明， 物权行为理论 就是德意志民法学的标志。 这篇论文来自康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的 《比较法总论》 这本 书德文版的第 15 章， 这本书的汉语译本没有这一章， 所以我将它翻译过来在我国发表了。 对此大 家可以参考。 萨维尼提出的关于交付是一个新的契约的观点， 他有三点清晰的表达： 第一点就是在交付的时候， 当事人之间肯定有一个不同于订立合同之时的新的意思表示一致。 订立合同是一个意思表示一致； 而交付的时候， 当事人又作出了新的意思表示， 这个新的意思表示 的效果意思不同于合同的效果意思。 因为这个意思表示的目的就是处分物， 处分物权， 就是要把所 有权或者价金转移给对方。 而对方表示接受标的物和所有权， 因此， 从双方合意的角度看， 这就是 一个新的意思表示一致， 就形成了一个新的契约。 萨维尼的这个发现， 被我国一些法学家批评为虚 拟， 不真实。 但是大家联系一下我国的现实生活就知道， 萨维尼的这个发现揭示了法律交易的真 实。 比如我们购买商品房， 房子盖好以后到交房的时候， 开发商会给我们发一个 “收房通知”， 这 个通知就是交付标的物和移转其所有权的意思表示； 然后我们去查验房屋， 就房屋的各种物理性能 进行全面的考察， 最后做出同意接收房屋的意思表示。 在这里， 交房的通知和同意收房的意思表示 就是一个合意， 就是一个典型的物权契约。 当事人在办理房屋所有权过户登记时， 当事人也会向登 记机关表达明确的房屋所有权移转的效果意思。 登记机关也要问， 当事人之间转移房屋所有权是不 是真实意思表示一致。 事实上， 各种物权变动都是这样进行的， 出卖人要把标的物及其所有权移转 给买受人， 买受人会做出拒绝或者同意的意思表示； 买受人不能在没有意思表示的情况下， 就接受 了所有权转移。 我们知道， 买卖这种法律交易是最典型的交易方式， 其他的各种法律交易与买卖在意思表示这 个要点上都具有一致性。 在当事人订立合同时表达了债权意思之后， 为了完成物权移转， 当事人就 ·14· 法律行为理论纲要 会作出新的意思表示。 这个独立意思， 相对于前面的债权行为， 就被称为物权行为。 从民法原理上 看， 物权行为实际上是处分行为的子概念， 处分行为还包括其他情形， 这些被称为准物权行为 （债 权的让与与债务的承担， 专利权、 商标权、 著作权中的财产权的转让等）。 第二点， 就是在萨维尼看来， 交付的意思必须要具备公示性。 含义就是交付这个意思表示在法 律上需要具备一个独特的形式要件来表征它， 它需要一个符合物权特征的形式来表征， 也就是公 示。 这个规则在法律上被称为形式主义原则， 或者物权意思的形式要件原则， 即行为人内心的真实 意思通过一个客观的形式表达出来并能够被第三人认识。 这个观点基础上产生了物权公示原则。 在 形式主义原则上， 我们要注意把握： （1） 意思表示本身是物权公示形式要件的本质， 不动产登记是 当事人物权意思的记载而不是物权意思本身。 （2） 公示形式是物权意思表示生效的要件， 有了这个 形式才能生效， 没有这个形式就不能生效。 但是， 没有生效的意思表示有没有存在的可能呢？ 很显 然是存在的， 只是没有生效而已， 在具备了形式后才可以生效。 所以， 当事人关于不动产过户的意 思表示可以在登记之前表示出来， 也可以在登记的时候做成物权契约， 可以办理公证， 等等。 （3） 一 般来说， 公示形式就是不动产的登记和动产的占有交付。 尚未进行不动产登记和动产占有交付的情 况下， 还有没有其他的物权意思表示存在的可能呢？ 答案是肯定的， 只是一般情况下不能导致物权 变动生效而已。 但是在法律明确的排除性规定的， 有时没有办理不动产登记、 但是办理了不动产过 户公证、 交付了不动产标的物等等， 也是要产生物权法上的效果。 对此大家可以看看 《德国民法 典》 第 873 条第 2 款的规定。 第三点， 是关于物权意思的抽象性或者无因性问题。 因为物权变动是物权独立意思的结果， 而 不是合同效力的直接结果， 因此物权变动依法成就之后， 不能因为债权上意思表示的瑕疵而自然无 效或者被解除。 这也就是说， 虽然债权行为作为物权变动的原因行为， 但是， 根据这个原因造成了 物权变动的结果之后， 当事人提出原因行为有法律上的缺陷从而导致原因行为被宣告无效或者被撤 销了， 这时候， 物权变动也不能随之被撤销， 标的物及其所有权不能自然而然地返还。 日本法学将 这一点称为物权变动的无因性， 而德国民法学术上， 将其称为物权行为抽象性。 物权行为的抽象性原则， 在中国最受争议， 一些学者斥之为最不公正的规则。 但是我学习和研 究这个理论之后认为， 这些批评是没有道理的。 我发现， 这个理论在中国受到斥责的原因， 最主要 的原因是很多学者对于市场经济体制下的法律交易不了解， 一些关键的法学原理都没有学习研究 过。 比如上文提到的债务承担中的无因性问题， 我已经讲到， 如果一个企业对一个债权人公开宣 告， 自己将为该债权人的债务人分担部分甚至全部债务 （债务加入、 债务承担）， 那么这个企业就 不能撤回他的债务承担义务， 因为在这种情况下， 根本就不存在任何债务承担的合同或者协议， 这 种协议当然就是无因的。 此外， 商事法律中无因性的规则更多， 在此我就不一一列举了。 我的研究发现， 民法学界一些学者反对物权行为理论， 还有一个重要的原因， 是这些学者接触 到的物权行为理论， 并不是该理论的全貌。 上文提到， 萨维尼的物权行为理论， 包括三项重要内 容： 区分原则 （Trennungsprinzip， 即物权意思表示和债权意思表示相区分的原则）、 抽象原则 （Abstraktionsprinzip）、 形式主义原则 （即公示原则） 的结合。 而我国一些学者所说的物权行为理论， 仅仅只有物权意思独立性原则和无因性原则， 而没有至关重要的物权公示原则， 这就是问题之所 在。 恰恰是这个物权公示原则， 它揭示了物权变动无因性或者抽象性的合理性根据。 因为这些学者所 说的物权行为理论没有物权公示原则， 所以他们无法理解物权变动中的抽象原则或者无因性原则。 各位可以想一下这种情况： 张三把房子卖给了李四、 李四又卖给了王五， 这两次出卖都办理了 交付和不动产登记的手续， 在这种情况下， 如果现在张三提出来他和李四的合同有瑕疵而主张解除 合同， 同时要求王五把房屋所有权还回来， 大家想一想， 张三的要求对王五是否公平？ 关于王五的 ·15· 法治社会 2022 年第 6 期 权利和正当利益保护的问题， 这是反对物权行为理论的学者始终不能准确认识的问题。 这就是第三 人保护的问题。 对此我在 《中国物权法总论》 这本书里， 专门就第三人保护问题进行了讨论， 有兴 趣的可以看看。 在物权变动的情况下， 我们必须考虑到债权效力和物权效力的区别； 另外还要考虑 到， 比如张三李四王五这样的交易中， 张三提出撤销交易返还原物的请求里面的意思表示的真实性 问题： 他到底是嫌钱少了， 还是想要所有权回来？ 此外还要考虑到返还对于王五交易利益的各种损 害的问题。 再加上物权公示原则的考虑， 我们就知道， 建立在物权公示原则基础之上的物权变动的 抽象性或者无因性， 是既符合当事人的意思表示、 也符合交易公正的最佳安排。 实践告诉我们， 张三这样的原所有权人， 他们在主张合同瑕疵的时候， 主要的原因是觉得他和 李四的交易吃亏了， 钱没有拿够， 他们真正的主张恰恰并不是所有权返还。 这一点， 在欧洲中世纪 时期就已经被建立在德意志邦国间的汉萨联盟各邦认识到了， 所以他们建立了著名的 “以手护手原 则”， 即交易过手， 前手交易的瑕疵不能向后手主张原则。 标的物权利移转于第三人时， 第三人取 得的权利即为无瑕疵， 任何人不得追夺。 在现实生活中， 无因性这个原则提出的主张， 已经改造了 罗马法上的 “善意取得原则”， 使得善意取得必须遵守物权公示原则， 才能够得到法律的承认和保 护。 这些规则的知识要点， 请大家看看我撰写的 《中国物权法总论》 这本书的细致讨论。 （二） 否定物权行为理论常见观点分析 有一些批评物权行为理论的观点， 我认为值得提出来讨论的， 在这里和大家分析一下。 有一个德国法学家经常在大学上课时说的笑话， 给大家分享一下。 我们知道在大陆法系内部， 《法国民法典》 的立法者是没有采纳物权行为理论， 所以该法典中没有区分原则。 该法典的立法者 认为不应该在法律上搞物权行为和债权行为的复杂区分， 而应该依据一个统一的意思表示 （“合 意”）， 来统一地支持财产权的取得 （这种立法模式被称为 “合意原则” 或者 “同一主义” 的立法模 式， 区别于德国法的区分原则）。 关键是 《法国民法典》 按照民众化的原则， 采纳了民众熟悉的财 产权这个概念 （广义财产权理论）， 而没有采纳物权和债权这些概念， 因此它也就没有物权和债权 的区分， 它也就不会承认物权行为理论了。 有一次， 一个著名的法国教授和萨维尼讨论， 试图批评 物权行为理论。 法国学者说： 一块钱买一双手套， 一手交钱一手交货， 所有权在订立合同时发生移 转， 这是民众多么容易理解的啊。 这里面怎么会有物权行为呢？ 所以你提出的物权行为理论没有啥 实际价值。 萨维尼说物权行为理论是客观存在的， 你看看这个例子： 一个老人要出卖自己的房屋， 和买受人订立了房屋的合同， 约定在合同订立后的第 12 个月交付房屋给买受人。 但遗憾的是， 出 卖人在合同订立的第 6 个月精神失常了， 成为无行为能力人或称禁治产人， 这时法律就不允许他处 分自己的房屋了， 所以房屋就无法交付给买受人， 买受人无法取得房屋所有权。 如按照物权行为理 论， 这个案子就很容易分析和解决。 因为没有当事人之间的所有权移转的意思表示， 也没有标的物 交付， 所有权移转就无法进行， 出卖人会仍旧拥有自己房屋的所有权。 但是如果依照 《法国民法 典》 来分析， 那就麻烦了。 因为， 一方面 《法国民法典》 第 1583 条规定， 合同成立后不论标的物 是否存在、 不论买受人是否支付了价金， 买受人都直接根据合同的生效而取得房屋的所有权； 但是 另一方面， 《法国民法典》 又规定， 买受人不能要求无行为能力人把房屋及其所有权交付给自己。 这样法国法虽然承认买受人取得了房屋的所有权， 但是它又承认出卖人保留房屋所有权不受追夺。 这不是自相矛盾吗？ 所以， 物权行为理论对这些问题的分析和判断是很有价值的， 而法国民法对此 却无能为力。 这就是物权行为理论的优势啊。 说到这里， 法国教授一看确实不能驳倒萨维尼， 他就 以法国一贯的幽默自我解嘲说， 我们法国阳光灿烂， 没有精神失常的人！ 从这个笑话中， 我们可以获得这样一种启发： 在一手交钱一手交货的合同中、 在合同能够顺利 ·16· 法律行为理论纲要 履行的情况下， 物权行为理论确实没有发挥作用的地方； 但是在远期合同的实践中， 在合同虽然有 效成立却不能立即履行的情况下， 物权行为理论就会发挥重要的分析和裁判的作用。 事实上， 萨维尼提出的物权行为理论， 首先是在德国受到了强烈批评。 其中对物权行为理论提 出最强烈批评的是德国当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克， 他说： “如果在立法草案中以教 科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程序彻底分解开来， 那简 直是在理论上对生活的强奸！” 这个批评特别具有煽动性。 我回国后发现， 我国一些学者对物权行 为理论的批评， 也都是引用吉耶克这个著名的讲话， 而且这些批评没有超过吉耶克的程度。 比如， 一些学者曾经对我说： “两毛钱买一根黄瓜， 有啥区分的必要？ 有啥物权行为？” 事实上， 这样的观 点是不值得反驳的。 如果现实的交易都是一马克买一双手套， 或者两毛钱买一根黄瓜这么简单， 那 么物权行为理论当然就没有什么价值。 但是一手交钱一手交货的买卖， 是农贸市场的交易方式， 不 是发达市场经济体制下的交易； 而且一手交钱一手交货， 也不是经常引起司法争议的交易。 不要说 大型国际贸易等复杂交易， 就是普通老百姓都熟悉的一些远期合同交易， 比如购买商品房， 我们就 可以清晰地看到萨维尼所说的三个合同， 即最初订立的发生债权约束力的买卖合同， 然后是买受人 有意识地支付价款的物权行为， 然后是开发商发送收房通知、 双方当事人查验房屋、 交付和办理过 户手续等物权行为。 我曾经见到一个国内航空公司购买空客飞机的协议， 合同厚厚的一大本。 因为货款几亿美元， 所以采取分期付款方式， 交付价款要分为二三十次， 每次付款数百万数千万美元； 而且支付价款必 须通过双方公认的、 具有国际信用的银行， 这些银行之间也必须有法律上的协议； 然后购买方每一 次付款都要有十分明确的支付记录。 这些详细的付款记录， 就是货币所有权移转的凭据。 然后是飞 机的交付， 因为要跨国履行， 所以需要办理十分复杂的所有权移转手续， 交付行为包括很多步骤， 所有这些步骤都是物权意思表示的体现。 这样的交易， 一个交易中至少包括着六七十个协议。 这些 协议， 当然有些是债权性质的， 有些就是物权性质的。 如果一个法官、 一个律师坚持两毛钱买一根 黄瓜的思维方式， 那就完全无法理解这种交易， 也无法分析和裁判这里面必须的债权和物权、 负担 行为和处分行为的法律效果。 在这个问题上， 我国民法学家否定物权行为理论的学者， 事实上都长期受到日本法学的影响。 因此介绍一下和日本学者交换意见的情况。 2005 年我访问日本， 同当时日本民法界最权威的民法教 授星野英一老师曾有过比较深入的讨论。 星野老师认为， 物权的意思表示虽然有可能存在， 但是它 和债权的意思表示常常是同时作出的， 这两种意思表示是扭结在一起的， 所以应该是同时生效的， 将他们区分开来也常常会脱离现实。 因此， 《法国民法典》 上的 “合意原则” 即不区分债权意思和 物权意思的做法是很有道理的， 将物权独立意思区分出来没有多大的意义。 他以买卖为例， 当事人 在订立买卖合同的时候， 当然就会作出未来进行所有权移转的意思表示， 当事人肯定不会只作债权 意思表示的表达， 而是要把债权意思和物权意思同时作出表达。 星野老师认为按照意思自治的规 则， 既然是当事人的意思自治， 所以合同债权上的效果和物权上的效果应当同时发生， 所以 《法国 民法典》 第 1583 条的规定， 中国 《合同法》 第五十一条、 第一百三十三条的规定都是正确的。 星 野老师的这个观点， 和 20 世纪 90 年代中国法学界的主导观点是一致的。 那时我国法律和司法解释 总是强调物权和债权同时生效， 可能立法者和学术界的看法， 和星野老师的分析是同源的。 我对他的这个看法表示了不同意见。 我的看法是， 按照物权的法律效力和合同债权法律效力的 区分的民法原理， 即使在当事人之间， 债权意思和物权意思是同时表达出来的， 但是在远期合同交 易状况下， 它们却不能同时生效， 不能同时发生法律上的效果。 债权的意思表示能够在合同成立时 生效， 而物权意思只能在履行合同时生效， 才能发生实实在在的真正的物权变动。 因为物权变动必 ·17· 法治社会 2022 年第 6 期 须遵守物权公示原则， 远期合同交易， 在合同成立的时候， 根本就无法贯彻物权公示原则， 因为这 个时候， 要么标的物还不存在， 要么出卖人并没有取得处分权 （从这个讨论中， 大家也可以看到一 些日本法学家忽视物权公示原则的法理缺陷）。 而且我们还要看到， 在现实生活中有经验的市场活 动参加者在远期合同交易过程中， 债权的意思表示和物权的意思表示也并不总是同时产生的， 有经 验的当事人或者律师， 在订立合同的时候会在合同中设定很多不履行合同的罚则条款， 因为他们明 白， 订立合同和履行合同是不一样的。 只有在农贸市场这样一手交钱一手交货的买卖中， 这两种意 思表示才可能同时产生。 在远期合同的情况下， 订立合同的时候当事人之间， 明知标的物不存在， 所以他们也不会表达转移标的物及其所有权的意思。 所以， 物权行为理论的分析更清晰、 更明确， 不但符合法理， 也符合交易的实情。 按照市场经济交易生活的常识， 当事人即使在买卖合同订立的时候就作出所有权转移的意思表 示， 物权变动也不能立即发生。 这个道理实在简单不过。 大家联系一下商品房预售的实践就知道 了， 没有谁认为， 订立了一个商品房预售的合同自己就是一个房屋的实实在在的所有权人。 所以， 中国 《合同法》 第五十一条、 第一百三十二条规定， 买卖合同订立的时候应该要有标的物， 出卖人 要有所有权 （有权处分）， 这样的规定是违背现代市场交易实际的。 这样的规定， 恐怕只能符合农 贸市场那种一手交钱一手交货的交易。 中国 《合同法》 第五十一条的规定， 如果出卖人没有标的物 也没有所有权的话， 合同无效 （请看看这个条文的规定）， 这简直就是鼓励交易不诚信。 因为在合 同无效的情况下， 买受人也不能主张违约责任。 一些学者想否定物权行为理论， 结果却把债权相对 性的原则给否定了。 （三） 没有法理和实际根据的 “债权意思主义” “债权形式主义” 上文说到， 《法国民法典》 没有明确地采纳物权和债权的区分， 当然也没有采纳负担行为和处 分行为相区分的理论。 这种立法模式即上文所说到的 “同一主义”， 也叫 “合意主义原则” （Konsensprinzip）， 指的是在法律交易中， 依据一个法律意义的合意作为法律根据 （广义法律行为、 广义意思表示）， 发生一个权利变动 （广义财产权）。 法国民法的立法者认为， 按照意思自治学说， 所有权的取得或者变化， 应该充分尊重民众的意思自治， 没有必要在民众的意思表示之外增加其他 的决定性因素。 在这种情况下， 该法典也没有采纳物权和债权的概念区分， 立法者认为这些概念是 不符合立法民众化思想的。 基于这些思想， 《法国民法典》 第 1583 条规定： “当事人双方就标的物 及其价金相互同意时， 即使标的物尚未交付、 价金尚未支付， 买卖合同即告成立， 而标的物的所有 权即依法由出卖人移转于买受人。” 依据这个规定， 买卖合同订立之后， 即使标的物没有交付、 价 金也没有交付， 所有权也应当转移。 这个观点从法律意义上来说虽然体现了当事人意思自治的精 神， 但是在法理上是有缺陷的， 上文我讲的关于法国民法的笑话， 就指出了它的理论缺陷。 而它的 实践缺陷在于， 订立合同之时， 可能还不存在标的物， 也不存在所有权， 这时候怎样能够把所有权 移转给卖受人呢？ 关键是法院无法做出这样的裁判。 《法国民法典》 采纳这种 “合意原则” 或者 “同一主义” 的立法模式， 其基本的原因是该法典 编纂的时候， 高涨的反对封建君主体制的革命精神， 不允许在民事主体的意思自治之外， 增加其他 决定民事权利变动的因素。 关于这一点， 大家可以看一看康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的 《比 较法总论》 中关于 《法国民法典》 的立法背景以及这种立法模式的阐述。 这本书是一本法学名著， 在世界上翻译成为数十种语言出版。 汉语版已经由潘汉典等老师翻译过来， 在贵州人民出版社 1995 年出版。 但是遗憾的是， 《法国民法典》 的这个立法背景资料， 我国法学界多数学者都没有注意到。 尤其是那些把 “债权意思主义” “债权形式主义” 经常挂在嘴边的我国学者， 都没有注意到这个重 ·18· 法律行为理论纲要 要的资料。 《法国民法典》 的这种立法模式， 经过日本法学家的解读， 就成了所谓的 “债权意思主义” 的 立法模式。 这种解读， 我们可以从我国一些主导性的民法学著述中看到。 这种解读的核心是 “债权 意思”， 其含义是， 《法国民法典》 规定， 物权变动是直接根据当事人的债权意思表示生效的。 这个 解读实在太离谱了。 上文我们已经多次讲到， 法律行为理论中的效果意思， 指的是当事人自己关于 民事权利义务关系发生变动的内心意愿。 所以 “债权意思”， 就是当事人要发生债权变动的内心意 思。 从这一点出发， 我们一下子就可以看到， 日本法学家的这个解读， 既不符合 《法国民法典》 的 立法历史， 也严重地不符合法理。 我们可以简单地想想， 既然 《法国民法典》 的立法者都认识到了 当事人之间的意思表示是 “债权意思”， 那么， 他们怎么能仅仅依据这种 “债权意思” 来确认物权 变动？ 所以我们说， 这种把法国民法中的 “合意” 理解为 “债权意思” 的观点， 学术上太不严谨 了， 而且也不符合该法典立法的历史和立法者真正的想法。 上文说到， 该法典并没有采纳物权和债 权这些法律概念， 而是采纳了广义财产权的概念， 因此该法典中没有物权和债权的法律制度； 该法 典的立法者并不认为当事人的意思表示有必要区分为债权意思和物权意思。 就因为此， 该法典也没 有规定或者承认物权变动中的公示原则， 因为立法者认为， 在民众意思自治之外， 不能增加其他的 因素来支持权利的成立和变动。 很显然， “债权意思主义” 的这个提法， 缺陷不在法国民法的立法者身上， 而是在日本一些不 严谨的法学家的身上。 但是遗憾的是， 这种观点传达到中国以后， 却被很多民法学家奉为圭臬， 认 为这就是法国民法的立法思想。 遗憾的是， 这些中国学者为什么不看看那些直接从欧洲翻译过来的 法学文献， 而总是引用日本学者的资料？ 在 “债权意思主义” 之后， 出现了一个所谓的 “债权形式主义” 的立法模式或者理论。 按照我 国一些学者的著述， 所谓债权形式主义， 就是在物权变动的过程中， 当事人之间仅仅只作出了债权 效果意思的表达， 然后经过一个形式 （即不动产登记和动产交付）， 就发生了物权变动的结果。 这 种理论， 当然， 同样也是来源于日本法学， 而按照引用这一理论的中国民法学家的著述， 债权形式 主义作为一种立法模式， 同样来源于欧洲， 其典型一个是奥地利民法， 一个是修改以后的法国民 法。 一些中国学者认为， 这种模式的优点是它克服了债权意思主义的缺陷， 给物权变动提供了法律 根据。 一些中国学者认为债权形式主义具有极大的优越性， 但是他们没有认识到这种主义在法理上 的严重缺陷。 而且这些学者更没有认识到， 这种 “立法模式” 在欧洲却并不存在， 它作为一种立法 模式， 只存在于一些日本法学家的著作中。 在民法法理上， 这种观点的缺陷一望可知， 不必细谈。 以买卖房屋为例， 按照这种观点， 买受 人的所有权取得的依据当然不是出卖人的债权意思表示 （因为债权意思仅仅产生债权效力）， 而是 不动产登记。 按照这种说法， 如果你买了一个房屋， 房屋的所有权却是从不动产登记机关那里取得 的！ 大家想一下， 这是个什么逻辑？ 这个明显的法理错误， 就是所谓债权形式主义造成的。 在我国 的法律实践中我们经常可以看到， 一些官员声称老百姓的不动产权利归根结底来源于政府确权或者 授权， 因此一些地方政府经常依此损害民众土地和房屋的权利。 这种情况， 不值得法学家思考吗？ 这个理论的另一个重大的缺陷， 就是把交付定义为事实行为， 交付不具有确定所有权移转的意 义和价值。 这样一种观点在我国民法学著述中居然普遍地被接受。 对此我想提出两个问题供各位思 考： 一、 为什么订立合同、 当事人之间发生债权约束力的时候， 他们的意思表示是法律行为， 而履 行合同发生物权变动的时候， 当事人的行为就不是法律行为？ 难道当事人完全无知觉地把房子和钱 交给对方不成？ 这简直太不可思议了。 二、 如果说当事人履行合同是事实行为， 那么， 你又如何理 解当事人拒绝履行合同的意思表示呢？ 现实中我们可以看到， 一些合同当事人宁可承担违约责任也 ·19· 法治社会 2022 年第 6 期 不愿意履行合同， 这就说明， 合同是否会得到履行， 归根结底还是要看当事人履行的意思表示。 如 果你把履行行为当作事实行为， 那么你们又如何理解当事人拒绝履行的意思？ 所以， 把履行行为当 作事实行为的观点， 实在是没有道理的。 在看到 “债权形式主义” 的理论缺陷之后， 我们再来看看， 这些学者所指出的 “债权形式主 义” 立法模式是不是真有其事？ 一些人说， 债权形式主义在欧洲有立法例的经验， 主要是奥地利民 法和法国民法的经验。 那么这是真的吗？ 首先我们看看奥地利民法。 上文提到的康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的 《比较法总论》 这 本名著， 大家可以看看这本书关于奥地利民法关于物权变动模式的阐述。 它说到， 《奥地利民法典》 是 1811 年制定、 1812 年 1 月开始实施的。 它使用了物权和债权相区分的概念体系， 关于物权变动 的模式， 它采纳的是欧洲古老的日耳曼法中的立法模式， 即 “名义与形式一致取得所有权”（titulus und modus acquirendi）。 这里， 物的所有权的转移须具备两个条件： “名义”（titulus） 与“形式” （modus）。 依据 “名义” 如买卖合同或遗赠， 产生有效的法律关系， 它是所有权转移的原因。 “形 式” 则是指物的实体的交付 （traditio） 或者其他的交付替代的履行行为。 通过茨威格特和科茨的这 本书， 我们可以明确看到， “名义” 表示的是当事人之间的法律关系， 而不是什么 “债权意思表 示”。 所以， 这并不是什么 “债权形式主义” 的立法模式！ 最关键的是， 我们知道， 萨维尼提出物权行为理论是在 1848 年， 也就是 《奥地利民法典》 制 定完成三十多年之后。 我国一些学者说， 这一种立法模式是为了纠正物权行为理论的缺陷， 大家看 看， 这种说法简直是荒唐！ 我学习欧洲民法得知， 欧洲历史上的日耳曼习惯法也曾经是影响很大的法律体系， 尤其是在西 罗马帝国灭亡之后， 日耳曼民族神圣罗马帝国域内 （包括当时欧洲大陆的大部分区域） 各邦国主要 施行日耳曼习惯法。 上文提到的 “名义与形式一致取得所有权” （titulus und modus acquirendi） 这种 模式， 就是普遍采纳的所有权取得规则。 后来， 19 世纪时萨维尼在这个规则基础上提出物权行为理 论， 当时 《法国民法典》 《奥地利民法典》 都早已经制定完毕开始实施。 在这种情况下， 《法国民法 典》 《奥地利民法典》 对物权行为理论没有反映， 这实在是很正常的。 但是在我国一些学者 （当然 仍然还是日本部分学者的观点） 的著述中， 似乎这些法律的立法者是有意识地不承认物权行为理 论， 才采纳了这种立法模式的。 这种学术上的硬伤， 值得我国民法学界反思！ 那么， 《法国民法典》 的立法模式是 “债权形式主义” 吗？ 当然不是。 上文提到， 该法典是在 反封建的自由主义思想最高涨的时候制定的， 所以这个时候虽然德意志法学的潘德克顿法学体系已 经建立， 但是法国立法者有意地和这种专业化的法学体系保持了距离， 以体现其革命的热情。 后来 经过一段时间， 法学家们开始冷静地思考并试图解决其立法中的问题。 所以， 虽然 《法国民法典》 没有采用潘德克顿理论， 但后来他们却制定了其他法律， 弥补了不承认物权和债权的不足。 2005 年 我重访欧洲， 曾与德国和法国的法学界有很多的交流， 他们认为虽然法国民法典的规定没有什么本 质的改变， 但是通过很多附从法律的修正和补充， 法国法院实践中解决问题的方法同德国已经没有 大的差异了。 例如， 虽然 《法国民法典》 第 1583 条的规定没有变化， 但该法典制定五十年以后， 法国立法者认识到了这种体例无法保护第三人利益的问题， 所以他们在 1855 年制定了 《不动产登 记法》， 规定在第 1583 条这个大前提下， 承认当事人可以根据统一的 “合意” 发生物权变动， 但是 不动产的物权变动不登记不能对抗第三人。 比如， 抵押权不登记就不能对抗第三人。 法国法学家认 为， 这个重要的立法， 承认了物权效力具有排斥第三人的特性， 而且给物权变动确立了新的法律根 据， 这就是不动产登记。 能够承认物权效力的特殊性， 而且引入不动产登记作为不动产物权发生实 在效力的根据， 我们知道这就是潘德克顿法学的标志。 在动产领域， 法国司法实践也早已采用德国 ·20· 法律行为理论纲要 法的规则。 早在 1803 年 3 月， 拿破仑就颁布了 《风月法令》， 即 《法国公证法》， 对公证人的组织 和地位作了规定， 并通过该法律把动产领域里的物权变动同债权变动加以区分。 根据该法， 公证人 只解决债权意义上的问题， 物权意义上的问题由法院或者登记机关解决。 所以法国民法的现实制度 体系， 不能仅仅依据 《法国民法典》 来看， 而应该结合很多其他相关法律来看。 通过这个分析， 我们就可以看出， 法国民法立法， 并不是什么债权形式主义的立法模式。 首先 我们知道， 该法典中的 “合意” 不是债权意思， 法国法学界到现在也认为， 他们遵守着 “合意原 则”， 而不是什么仅仅依据债权意思表示发生物权变动。 至于物权变动强调不动产登记和动产交付， 那只是从对抗第三人的角度增加的一个公示条件而已， 而且公示方式绝对不能理解为物权效力的来 源。 物权效力的来源仍然是当事人自己的意思自治。 这一点和我国民法学界的一部分学者 （其实是 日本民法学界的一部分学者） 所大力推广的债权形式主义实在不是一回事。 当然， 法国民法在物权变动问题上采纳对抗主义的立法模式， 这一点在物权法理论既有其优 点， 也有其欠缺。 其优点就是适应普通老百姓从事的民事交易分析， 其缺陷是不适合稍微复杂一些 的民商事交易分析。 不过， 法国是一个市场经济发达的国家， 其法制甚为完备， 所以立法上的一些 缺陷通过司法得到了弥补。 这一点和我国还是不一样的。 日本在形式上虽然采用德国法， 但有些学者认为它们采用的是法国法系统， 有些学者认为采用 的是德国法系统。 其实在现实生活中， 日本法并没有采纳严格的潘德克顿理论体系。 而且日本法学 界的看法和日本法官的做法也是有很大差异的。 至于日本民法在法律行为理论和物权变动这个问题 上的做法， 日本法学家也不认为他们自己的立法采纳了债权形式主义。 总的来讲， 民法上之所以要把物权和债权区分开， 法理上的原因， 是这两种权利的效力不一 样。 而这个不一样， 体现在法律制度上， 就是物权变动的根据和债权变动的根据不同。 而它们之间 的法律根据最重要的区分， 就是负担行为和处分行为的区分。 这个区分的科学性在于， 它不仅仅体 现了物权和债权法律效果的不同， 而且还因为它彻底地贯彻了当事人意思自治的原则。 在司法实践 分析和裁判上， 它不但解决了物权变动和债权变动法律上逻辑的问题， 而且也解决了各种权利保护 时间点的问题。 法官要分析和裁判各种法律交易， 就需要按照法律上逻辑的规定， 分析在原因阶段 怎样， 在结果阶段怎样。 理解了负担行为和处分行为相区分的原则后， 就可以理清思路， 分析什么 时候发生物权效果， 什么时候发生了债权效果。 同前面所讲的法律关系联系起来， 就可以辨明物权 变动的情况下怎样？ 债权变动的情况下怎样？ 涉及当事人的情况下怎样？ 涉及第三人的情况下怎 样？ 谁是当事人， 谁是第三人？ 这样， 法律关系的体系就非常清晰了， 至少可以把复杂的法律交易 清晰地清理出来。 如果不理解这个理论， 只知道 “两毛钱买一根黄瓜” 的道理， 那么就无法落实现 代市场经济体制的要求。 例如 《合同法》 第一百三十二条的规定： “出卖的标的物， 应当属于出卖 人所有或者出卖人有权处分”， 要求订立合同时必须有标的物， 必须有处分权， 这就是明显的错误， 归根结底， 就是没有搞清处分行为和负担行为的区分。 《合同法》 第五十一条也存在这样的问题。 这些理论造成的负面效果， 可以参见我所写的文章 《从几个典型案例看民法基本理论的更新》。 （四） 关于 “事实法律行为” 关于法律行为理论的学习， 还应该掌握 “事实法律行为” 的理论和制度。 它虽然在我国立法上 还没有规定， 但是实践中已经有使用的， 而且很有实践价值。 事实法律行为， 指的是一些民事行为因为欠缺当事人意思表示的要件， 所以在法理上属于事实 行为， 但是因此引起的当事人之间的法律关系却要用法律行为的标准来分析和裁判的情况。 这个理 论来源于德国汉堡市 （我曾在那里学习）， 我描述一下它产生的过程， 大家就能明白它的含义。 20 世纪 ·21· 2022 年第 6 期 法治社会 50 年代初期的汉堡， 由于经济发展比较快， 人们上班都购买了汽车， 结果导致停车场不够用。 汉堡 市政府为解决这个困难， 就将市政厅前面广场的一部分划出来做了停车场。 但是有个小伙子在那里 停车之后， 却不愿意交停车费。 他的理由是市政府广场是公共场所， 是公法上的物， 老百姓可以自 由使用， 不能收取费用； 再说， 如果知道在这里要收费的话他就不在这里停车， 就不会发生使用停 车场的合同行为， 所以收费违背了意思自治的原则。 但是法官对这个案件的分析和裁判， 使用并创 立了事实合同这个概念。 法官的分析是： 市政府前面的广场作为停车场是为了解决停车问题， 经过 了批准， 是符合公益的， 而停车场需要管理， 所以收费是正当的； 停车人在此停车缴费， 虽然从合 同法的角度看不符合其内心自愿， 但是他已经合法有效地使用了这个场地。 在停车人知道收费合理 的情况下他也会交费， 所以虽然当事人之间没有明确的意思自治基础上的合同关系， 但是从事实上 成立了合同关系。 所以， 事实法律行为， 就是从事实上成立的法律行为， 而不是依据当事人的意思表示成立的法 律行为， 一般表现为事实合同。 探讨这种理论很有意义， 因为这种情况在中国也很多， 我在中国国 际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会就裁决过这样的案子。 在房地产租赁合同争议中， 可能会 发生合同无效或者被撤销而发生的退房事件， 但退房之后产生了这样的问题： 房子在交付后买受人 已经使用了一段时间， 这时候， 合同已经无效， 承租人还是否应该缴纳使用期间的房租？ 因为合同 已经无效， 那么就不能依据合同来一起要求承租人履行合同， 所以一般认为缴纳房租是没有法律根 据的。 但是， 因为承租人事实上已经使用了出租房， 那么他应该明白， 自己是不应该无偿使用别人 的房屋的。 所以， 使用别人的房屋、 给别人缴纳房租， 这样的事实合同是成立的， 也是应该得到承 认和保护的。 这样， 就等于承认和保护了当事人之间事实上的合同， 也就是事实法律行为。 这种情况在商品房买卖、 依法办理退房的情况下， 也是经常会遇到的。 尤其是在商业性用房的 情况下， 使用房屋当然会导致房子大量贬值。 在合同被宣告无效或者被撤销时， 合同自始无效， 开 发商原价返还房款， 但是买受人返还房屋给该开发商时， 对开发商损害很大， 因为使用房子使得房 子变得陈旧。 像这样的法律问题， 就可以使用事实合同理论， 可以认定合同无效， 但房子也不能无 偿使用， 在买受合同无效之后， “买受人” 应该明知不能无偿使用他人的房子， 这种情况下关于房 子的使用只能按照租赁关系来处理。 如果大家想进一步研究该问题， 可以参见我以前的论文 《法律 行为制度构造及民法典的制定》。 五、 关于潘德克顿学说的主要内容 关于潘德克顿学说的主要内容， 我大体上总结为六点。 （1） 法律关系学说。 萨维尼的学术谱系中， 有一个后来人， 他说法律关系的学说， 即使不是萨 维尼最早提出的， 但是法律关系的含义及其基本逻辑也是他最终明确的。 这个学说意义重大。 因为 我们法律工作者， 不论是法官、 律师， 还是行政执法人员， 都要使用法律关系的逻辑， 分析裁判民 事案件和行政案件。 可以说， 这个理论是我们法律学人的基本功。 法律关系的学说， 不仅仅是立法 理论， 而且也是司法分析和裁判的理论， 在整个法律知识体系中居于核心地位， 需要法律学习者必 须掌握和精确掌握。 为什么德国民法同法国民法的本质都是解决关于人、 物和权利之间关系的问题， 为什么德国法 和法国法立法体系不一样呢？ 原因是在德国法中提出了法律关系的学说， 从而形成了主体—客体— 权利义务关系的编制体系， 这就是最基本思路的差异。 因为德国法有了这样的思路， 就把主体的问 题和一般性的问题放在了总则里， 这就产生了总则这个特殊的立法结构。 ·22· 法律行为理论纲要 法律关系学说中， 关于主体上的制度在法学理论中也有许多值得探讨的问题。 例如我在前面的 课程中提到的民法中的 “人” 的问题， 从有等级身份的人怎样过渡到抽象的人 （我曾经讲过的梅因 “从身份到契约” 的理论）， 这个重大的法学历史问题， 学习民法的， 都应该清楚掌握。 此外， 关于 当事人和第三人的问题， 法律关系和非法律关系的问题， 这都是民法需要考虑的内容。 （2） 民事权利理论。 重点是民事权利的区分， 尤其是关于支配权和请求权相区分的理论， 绝对 权和相对权相区分的学说。 由于权利性质不一样， 在德国法理论中就将权利进行区分， 基于不同性 质的权利在法律上建立不同的制度， 权利不再是抽象意义上的一般的权利， 所以不像法国民法典那 样叫作广义财产权。 （3） 民事权利变动的学说， 尤其是物权变动的学说。 在罗马法中， 民事权利的变动制度归属于 合同法范畴， 在德国法中民事权利变动并不属于合同法范畴， 这个知识要点需要重点掌握。 学习和 研究民事权利， 不能把权利仅仅作为一个静态的问题， 更应该作为一种动态的范畴加以学习和研 究。 在学习和研究民事权利变动的全部知识之后， 你们会发现潘德克顿法学的强大理论优势和实践 优势。 民事权利的变动， 最重要的是， 在立法上和司法上必须为支配权和请求权的变动确立不同的 法律根据。 这就是潘德克顿法学科学性的重点之一。 在潘德克顿理论产生之前， 民法在债权变动和物权变动这个核心问题上， 一直在艰难地探索。 罗马法提出的 “曼兮帕蓄” （Mancipatio） 就是很有意义的。 但是直到潘德克顿理论区分了物权行为 和债权行为， 这个问题才得到了完善的解决。 （4） 法律行为理论， 尤其是处分行为和负担行为相区分的理论。 这是今天讲课的要点。 这是一 个最基本的理论。 （5） “从抽象到具体” 的立法技术。 在德国法中间到处都可以看到一些一般条款的规定。 其最 —分则的体制。 为什么会有这样的立法技术， 原因就在于采用了 突出的立法技术就是采用了总则—— “提取公因式” 的方法。 德国法规定的提取公因式的立法技术同一般人的逻辑思维方式不一样。 一 般人的逻辑思维方式是从具体到抽象， 从具体的事情归纳出抽象的规则。 但是 《德国民法典》 采取 的规则是 “从抽象到具体”， 首先规定一般的是抽象的人和事物， 然后才是具体的规则。 这种立法 技术体现了这样一种观念， 也就是立法者希望把一般的规则， 也就是常识性规则先介绍给大家， 然 后在常识性规则的基础上， 逐步增加复杂的特别的规则。 这样做的好处是， 对立法的理解， 实现了 从简单到复杂的循序渐进的步骤。 实际上这样的思路是符合一般学习和适用法律的规律的， 因为我 们学习和适用法律首先要掌握的都是一般的常识性的规则， 然后才去掌握具体的、 复杂的、 特别性 的内容， 因为特别的规则总是复杂的， 而一般的规则总是简单的。 （6） 专业化法律语言。 “要使用法言法语”， 也一直是颇受争议的。 德国法中创造了很多专业的 法律概念。 对于潘德克顿法学这种概念法学， 苏联法学家和中国法学家都是强烈批评的。 但是从现 在来看， 从我的学习和研究， 我们中国人首先要以敬仰之心来看待民法上的概念逻辑。 苏永钦老师 在我们法学所的讲座中也指出， 法学家的思维不要想当然地简单化， 因为现实生活是复杂的， 立法 要做到精确调整反映社会生活， 就必须设立一套精确、 复杂的制度， 而这些制度， 就是法律概念系 统。 精确的概念系统， 可以给民众权利最优的保护， 给公权最大的限制。 结语 我学习和研究民法， 把以上所有内容概括起来是两个字， 一个是民法的 “灵”， 另一个是民法 的“肉”。 民法的 “灵” 是指民法的基本思想观念。 我在授课时提到很多问题， 都是涉及民法思想 ·23· 法治社会 2022 年第 6 期 的， 比如为什么近现代的民法会有这样的思维模式？ 为什么说民法的思想是以人为本？ 什么是民法 上的权利？ 什么是民事权利的伦理基础？ 为什么民法是法律体系的基础、 法律权利的基本保障？ 为 什么从民法的基本伦理和思想价值上讲， 民法的价值要优先于宪法的价值？ 民法的 “肉” 就是民法 的技术性结构模式， 我提出并回答了这些问题： 为什么要有法典、 要有债权和物权区分这样一种结 构的模式？ 潘德克顿体系到底是什么？ 它的核心要点在什么地方？ 以前的学说为什么是有缺陷的？ 潘德克顿法学的实践优势在哪里？ 在讲完这些内容后， 希望大家在民法的学习感悟上可以得到升 华。 不论是作为硕士生还是作为博士生， 你们已经开始独立思考了， 你们应该在民法学习上， 在民 法的思想和技术规则体系知识上更上一层楼。 Abstract: This paper is intended to give an outline of the connotation and key issues of the theory of legal acts, including the concept of legal acts, the effect meaning and friendship behavior, the academic dispute on motivation as a constituent element, the internal institutional connection between the declaration of will and the system of capacity for conduct, the political and ethical significance of the theory of legal acts, the nature and effectiveness of the declaration of will, and the types of legal acts. On this basis, this paper further discusses the life logic, legal basis and practical value of the distinction between disciplinary actions and burden actions, responds to a number of academic views against the theory of the act of real right, and finally summarizes the main content of Pandekten theory. Key Words: Legal Acts; Burden Actions; Disciplinary Actions; Theory of Juristic Act of Real Right; Pandekten Theory （责任编辑： 张凇纶） ·24· 【编者按】 党的二十大报告中， 习近平总书记高屋建瓴地提出要 “规范司法权力运行， 健全公安机关、 检 察机关、 审判机关、 司法行政机关各司其职、 相互配合、 相互制约的体制机制” “加强检察机关法 律监督工作”。 作为法治建设领域的重要部署， 少捕慎诉慎押刑事司法政策的落实影响新时期司法 治理现代化的深度和广度。 2021 年 4 月， 中央全面依法治国委员会把 “坚持少捕慎诉慎押刑事司法 政策， 依法推进非羁押强制措施适用” 作为 2021 年度研究推进的重大问题和改革举措， 将少捕慎 诉慎押司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。 2021 年 6 月， 党中央印发的 《中共中央关于加强 新时代检察机关法律监督工作的意见》 明确将 “严格依法适用逮捕羁押措施， 促进社会和谐稳定” 作为检察机关的一项重要任务。 如何规范行使起诉裁量权、 如何建构相关的制度机制以及配套措 施， 推动少捕慎诉慎押刑事政策落实， 是当下刑事司法领域亟待研究的重点课题。 本专题收录的五篇文章正是在 “坚持少捕慎诉慎押” 刑事司法政策的背景下， 分别从 “起诉裁 量权的基本原理” “合规领域相对不起诉制度完善” “企业犯罪附条件不起诉制度构建” “少捕慎诉 慎押配套机制完善” 以及 “少捕慎诉慎押的现实推进” 的角度切入， 为少捕慎诉慎押刑事司法政策 落实、 司法治理水平提升提供理论供给。 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 孙 远 史 达* 内容提要： 起诉裁量权是指对于已达法定起诉条件的案件， 基于合目的性的考量后作出不 起诉处分的权力， 在我国主要指 《刑事诉讼法》 第 177 条第 2 款规定的酌定不起诉。 对该 条文中 “犯罪情节轻微” 的实质把握有助于适度扩大起诉裁量权的范围， 但须构建严密防 线以防止滥权追诉及滥权不追诉。 既要通过检察首长的指令权从内部制约， 又要采取公开 审查、 法院审查等手段进行外部监督， 还可以赋予检察官 “起诉必要性” 的证明责任以促 使其谨慎行使起诉权， 并建立相应的惩罚机制以规制其违法不起诉。 关键词： 起诉裁量权 酌定不起诉 犯罪情节轻微 程序规制 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.002 起诉裁量权作为落实 “少捕慎诉慎押” 刑事司法政策中 “慎诉” 的主要载体， 被最高人民检察 院的 《“十四五” 时期检察工作发展规划》 列为当前的重点工作。① 然而， 从相关调研看， 酌定不起 * 孙远， 中国社会科学院大学法学院教授， 博士生导师； 史达， 中国社会科学院大学法学院博士研究生。 訛 最高人民检察院： 《聚焦 “十四五” 时期检察工作发展规划》， 载 《检察日报》， 2021 年 4 月 17 日第 2 版。 譹 ·25· 2022 年第 6 期 法治社会 诉的适用仍不完善，② 实践中太过谨慎， 甚至几乎不敢使用。③ 即便近年来， 受检察理念更新和 “少 捕慎诉慎押” 刑事司法政策的推动， 酌定不起诉适用比例有所上升， 但最高峰值依然仅为 11.43%， ④ 与西方国家仍有较大差距， 也与我国实务中超过 80%的案件均为轻微刑事案件的现实不相适应。⑤ 造成这种情况的主要原因之一， 在于先前对起诉裁量权的研究主要停留在对制度价值的考究或是与 美、 德等西方国家具体的制度设计进行简单对比的浅层面上， 鲜有回归我国现行法规定及法制体系 来探究起诉裁量权的适用范围以及监督制约手段， 以致学理与实践的长期脱节。 本文立足于 《中华 人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 第一百七十七条第二款之规定， 讨论起诉裁量 权的适用范围， 并寻求相应程序规制之方案， 以促进权力的规范行使， 达成 “慎诉” 之目的。 一、 起诉裁量权的概念 对何谓起诉裁量权， 长期存在一种普遍误解， 即宽泛地认为， 检察机关审查案件后作出的任何 决定 （包括提起公诉、 法定不起诉、 存疑不起诉、 酌定不起诉等） 都是其行使起诉裁量权之结果。 这种认知混淆了起诉法定主义与起诉便宜主义、 自由心证与自由裁量， 使得起诉裁量权因定义过于 宽泛而丧失了法律概念的定型作用。 实际上， 起诉法定主义是指起诉准则由法律明文规定， 只要满足法律规定的条件， 检察官就必 须起诉； 反之， 则不得起诉。 检察官无自行裁量之余地， 因此也称为 “法定性义务”。⑥ 起诉法定主 义有助于贯彻法明确性与法安定性， 防范检察官滥权以及避免其被干预。⑦ 用意虽然良善， 但实际 上难免悖离现实。 无论是从诉讼经济、 被害人和民众意愿以及再社会化改造等社会层面， 还是从轻 微犯罪除罪化的司法层面， 对符合起诉条件的案件一律起诉既不现实， 也不合理—— —不但会使大量 本不需起诉的案件涌入法庭造成司法资源的极大浪费， 也会使得嫌疑人的权利长期被不合理侵犯， 被破坏的社会关系迟迟得不到恢复， 进一步损耗司法公信力。 因此， 为防止合法起诉却造成不愿接 受的不利后果， 起诉便宜主义作为修正手段被引入， 允许检察官在案件合乎起诉要件的前提下， 依 照合目的性的考量， 自行权衡案件 “宜否” 提起公诉。 总言之， 提起公诉、 法定不起诉、 存疑不起 诉都是检察官受起诉法定主义的严格制约的、 “不得不为” 的处分行为； 而唯有酌定不起诉才是起 诉便宜主义修正下， 检察官 “选择为” 的处分行为。 另外， 起诉裁量权项下的 “自由裁量” 所要解决的是起诉是否具备 “合目的性” 的问题， 与 “自由心证” 解决事实层面的真实性问题属于不同层次。⑧ 两者间有明确的逻辑顺序： 先通过对在案 证据的证明力依据经验法则 “自由心证”， 判断 “是与不是” 犯罪， 在此基础上再依 “自由裁量” 考虑 “是否起诉” 的问题。 这样， 《刑事诉讼法》 第一百七十五条第四款规定的证据不足不起诉、 訛 吕卫华、 刘辰、 刘中琦： 《加强不起诉裁量权运用的法理基础与机制完善》， 载 《人民检察》 2022 第 11 期， 第 55 页。 周慧 譺 娟、 吴宏耀等： 《认罪认罚轻罪案件不起诉裁量权之行使》， 载 《人民检察》 2022 第 5 期， 第 59 页。 蔡巍： 《“醉驾” 不起诉 裁量权的适用及完善》， 载 《苏州大学学报 （哲学社会版）》 2019 年第 5 期， 第 50-51 页。 訛 熊红文： 《行使起诉裁量权应达致诉讼合理》， 载 《检察日报》 2020 年 6 月 14 日第 3 版。 譻 訛 赵兴洪： 《酌定不起诉的时代命运》， 载 《中国刑事法杂志》 2022 年第 2 期， 第 75 页。 譼 訛 数据出自 2020 年最高人民检察院 《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。 载最高人民检察院网， https:// 譽 www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml， 2022 年 10 月 7 日访问。 訛 林钰雄： 《刑事诉讼法》 （上册）， 新学林出版股份有限公司， 2020 年第 10 版， 第 54 页。 譾 訛 前引譾 譿 訛， 林钰雄书， 第 56 页。 訛 孙远： 《起诉裁量权的概念、 范围与程序空间》， 载 《求是学刊》 2022 年第 1 期， 第 95 页。 讀 ·26· 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 第一百七十七条第一款规定的法定不起诉因无法通过 “自由心证” 的检验， 无法达到起诉条件， 故不 存在“自由裁量” 的问题， 不涉及起诉裁量权， 而是法定主义下的不达起诉条件不得起诉的必然结果。 综上， 在我国刑事诉讼中， 起诉裁量权是指检察机关对于那些已经达到法定起诉条件的案件， 基于一定的政策、 利益等进行合目的性的考量之后， 作出不起诉处分的权力。⑨ 二、 起诉裁量权的适用范围 （一） 以 《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款为核心的起诉裁量权 我国 《刑事诉讼法》 中关于检察机关的起诉裁量权规定了四种情形： 第一百七十七条第二款规 定的酌定不起诉、 第二百八十二条规定的附条件不起诉、 第二百九十条规定的和解不起诉以及第一 百八十二条规定的特殊不起诉。 从刑事诉讼原理层面看， 附条件不起诉与和解不起诉均非独立之不 起诉种类， 而是第一百七十七条第二款这一原则性规定下法律明确列举的酌定不起诉之具体情形。⑩ 与这三者不同， 2018 年 《刑事诉讼法》 修改时增加的第一百八十二条规定之特殊不起诉没有对犯罪 訛 輯 类型、 犯罪情节乃至罪行轻重輥 作出任何限制， 可谓是极大扩张了检察机关的起诉裁量权， 在一定 程度上改变了我国传统上以起诉法定主义为主、 轻罪案件才适当兼采起诉便宜主义的审查起诉原 訛 輰 则， 扩大了起诉便宜主义的适用领域。輥 但由于需要 “经最高人民检察院批准” 这一严格的程序把 控， 特殊不起诉丧失了广泛适用的可能性， 在类型化研究起诉裁量权的过程中， 没有过多展开的必 要。 因此， 本文对起诉裁量权的研究主要围绕第一百七十七条第二款展开。 迄今为止， 对该条文中 “犯罪情节轻微” 的内涵及限定范围均存在相互对立之观点。 内涵上， 訛 輱 陈光中教授认为， “犯罪情节轻微” 应当从实质上把握， 不区分轻罪、 重罪；輥 但主流观点认为， 只 訛 輲 有法定最高刑为三年有期徒刑以下的轻罪案件才能评价为 “犯罪情节轻微”。輥 限定范围上， 陈光中 訛 輳 教授认为 “犯罪情节轻微” 是 “不需要判处刑罚” 和 “免除刑罚” 两种情形都必须具备的要件； 輥 訛 輴 反对观点则认为， “犯罪情节轻微” 仅限定前者而不限定后者。輥 据此， 对这两者的不同理解可以形 成多种对条文的解读方式。 无论是从解释论角度还是比较法研究， 不同的解读方式各有依据。 宽容 者认为英、 美、 日等国家对起诉裁量权没有案件范围的限制， 轻罪重罪均可适用； 并且指出实体法 中 “免除刑罚” 并不以 “犯罪情节轻微” 为要件， 程序法中人为增加该要件会不当限缩酌定不起诉 訛 輵 并指出如果立法者认为 的适用范围。 严厉者则以欧陆国家为例， 认为不起诉一般限于轻微犯罪；輥 “犯罪情节轻微” 不是 “免除刑罚” 的前提条件， 那么该条文应表述为 “犯罪情节轻微依照刑法规 定不需要判处刑罚， 或者依照刑法规定免除刑罚”， 现在的条文设计断无按照前者解读来理解适用 訛 更加详细的论证参见前引讀 讁 訛， 孙远文， 第 95-98 页。 訛 前引讀 輮 輥 訛， 孙远文， 第 96 页。 訛 本文按照通常理解的 “三年有期徒刑” 为界划分重罪和轻罪， 同时本文所称的罪行轻重亦是对这一范畴的讨论。 輯 輥 訛 周长军： 《认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉》， 载 《政法论丛》 2019 年第 5 期， 第 81 页。 輰 輥 訛 陈光中： 《论我国酌定不起诉制度》， 载 《中国刑事法杂志》 2001 年第 1 期， 第 78 页。 輱 輥 訛 前引譺 輲 輥 訛， 吕卫华等文， 第 56 页。 訛 前引輥 輳 輥 訛， 陈光中文， 第 80 页。 輱 訛 黄宏杰： 《适用不起诉应注意的几个问题》， 载 《法学杂志》 1997 年第 3 期， 第 36 页。 輴 輥 訛 《德国刑事诉讼法》 第 153 条规定： 在程序标的为轻罪 （根据 《德国刑法》 第 12 条的规定， 重罪为最低刑为一年或一年以 輵 輥 上的违法行为）， 犯罪人罪责轻微， 且不存在追诉的公共利益， 经负责开启审判程序的法院同意， 检察院可以不追诉。 这是德 国最常见的酌定不起诉情形。 （参见宗玉琨译注： 《德国刑事诉讼法典》， 知识产权出版社， 2013 年 12 月第 1 版， 第 146 页。） ·27· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輶 的可能性。輥 两种争论体现了扩大或限缩起诉裁量权的不同立场。 价值取向不同， 对条文的解读自然南辕北 辙， 相互间的辩论亦无异于自说自话。 仅从官方导向上看， 扩大起诉裁量权的观点更受青睐。 全国 人大法工委认为酌定不起诉包括两种情形： 一种是犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚 的； 另一种是免除刑罚的。 前者指符合 《中华人民共和国刑法》 （以下简称 《刑法》） 第三十七条规 訛 輷 定的情形， 后者指刑法规定的应当或者可以免除刑罚的情形。 輥 既没有对罪行轻重做出具体要求， 又解除了 “犯罪情节轻微” 对 “免除刑罚” 的限制作用， 可谓采取了最为宽容的解释。 最高人民检 訛 輮 同时在 “依 察院自然也不会自缚手脚， 同样没有将罪行轻重列为犯罪情节是否轻微的判断标准，輦 照刑法规定免除刑罚” 部分， 将刑法中规定的所有可以免除处罚的情形均列入其中， 这中间不乏可 訛 輦 可见官方导向上， 是对《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款的酌定不起诉作较 能为重罪的情形。輯 为宽泛的理解， 这与当前 “慎诉” 的刑事政策具有一致性。 应当肯定的是， 允许检察机关在重罪案 件中行使起诉裁量权确有一定的现实必要性。 比如现实中出现了一些起诉后悖于公众认知的重罪案 件， 如天津赵春华摆气球射击摊， 一审以其犯非法持有枪支罪判刑三年半， 引起舆论极大哗然， 即 使二审改判其有期徒刑三年， 缓刑三年， 民众对机械执法的疑议始终没有停止。 对这种没有处以刑 罚必要的案件， 司法人员不应只会苦等实体法立法或司法解释的回应， 灵活运用程序法赋予的不起 诉权， 才是更直接更妥善的处理方式。 另外， 随着市场经济的迅速发展， 资金融通、 货物交易等民 訛 輰 如嫌疑人挪用较大数额的款物用于非约定 事法律行为日趋频繁， 刑民交叉型诈骗犯罪高发频发。輦 目的， 在审查终结前无法偿还， 符合诈骗罪的构成要件。 这类案件对司法资源的消耗颇多： 从实体 上看， 准确认定非法占有目的等要素， 区分刑事犯罪与民事欺诈的界限， 防范公权力不当介入经济 纠纷， 对司法人员的法律素养、 衡平社会效果与法律效果的能力有很高的要求， 需要耗费大量精 力； 从程序上看， 侦查机关需要调取、 收集大量的银行流水、 证人证言， 聘请专门机构出具审计报 告 （动辄花费上万、 甚至几十万元）， 延宕日久且代价高昂。 假如， 嫌疑人保证在未来特定时点可 以偿还债务， 能够提供一定的材料证明其具备还款能力， 被害人没有异议， 检察机关依起诉裁量权 作出不起诉决定， 既有助于嫌疑人抓紧时间生产经营、 迅速还款， 挽救被害人的经济损失， 也有助 于防止本可以通过民事手段解决的案件大量进入刑事程序， 挤占极为有限的司法资源。 鉴于未经法 訛 輦 嫌疑人未依约完成还款义务的仍可再行起诉， 法律效果与社会效 院裁判不发生一事不再理效力，輱 果得以兼顾， 可谓多方共赢。 时下轰轰烈烈推动的企业合规正是在这一逻辑下， 充分赋予检察机关 起诉裁量权的体现。 良法之治意味着法律的解释与适用必须契合时代特色， 对社会发展有正面的促进作用。 在当前 訛 毛建平： 《起诉裁量权研究》， 西南政法大学 2005 年博士论文， 第 100 页。 輶 輥 訛 王爱立主编： 《中华人民共和国刑事诉讼法释义》， 法律出版社 2018 年版， 第 370-372 页。 輷 輥 訛 最高人民检察认为 “犯罪情节轻微” 的认定标准明确为 “从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、 目的、 手段、 危害后果等情 輮 輦 况以及犯罪嫌疑人的年龄、 一贯表现等综合考虑， 认为犯罪情节轻微”。 （参见孙谦、 陈国庆、 万春、 张建伟主编： 《刑事检 察业务总论》， 中国检察出版社， 2022 年 1 月第 1 版， 第 256-260 页。） 訛 如 “犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪， 依照刑法规定应当负刑事责任， 但在外国已经受过刑事处罚的， 可以免除 輯 輦 或者减轻处罚” 的情形。 不论罪行多重， 只要受到过外国的刑罚， 且该刑罚与我国的刑罚轻重基本相当， 即可不起诉。 （参 见前引輦 訛， 孙谦等主编书， 第 257 页。） 輮 訛 杜邈： 《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》， 载 《中国刑事法杂志》 2020 年第 3 期， 第 37 页。 輰 輦 訛 [日] 田口守一： 《刑事诉讼法》， 张凌、 于秀峰译， 法律出版社 2019 年第 7 版， 第 208 页。 輱 輦 ·28· 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 的刑事政策大背景下， 尤其是从与认罪认罚从宽制度和企业合规制度相衔接的角度， 不以罪行轻重 来 “一票否决” “犯罪情节轻微”， 而是进行实质化个案分析， 较为宽容地把握起诉裁量权的适用范 围并无不可。 一方面， 法律及司法解释中没有对重罪案件限制行使起诉裁量权， 适用上无法律障 碍； 另一方面， 适度扩大的起诉裁量权意味着更为广阔的合目的性审查空间和不起诉空间， 既对认 訛 輲 罪认罚从宽制度和企业合规制度有良好的促进作用， 也能更好地贯彻 “慎诉” 的刑事司法政策。 輦 但与官方观点不同， 我们认为， 即使对罪行轻重可以放宽， “犯罪情节轻微” 依然是第一百七十七 条第二款的适用基础， 即 “依照刑法规定免除刑罚” 必须以 “犯罪情节轻微” 为前提。 犯罪行为愈 严重， 犯罪结果愈广泛， 那么便须要愈多现有的精神上、 实质上的力量及手段投入， 此乃比例原则 訛 輳 之表现。輦 超出了 “犯罪情节轻微” 的程度， 说明案件有了相当的社会危害性， 只有经由法院审判， 作出公开、 权威的裁决， 才能更好地贯彻法一般预防的目的。 而且， 刑法规定的 17 种免除处罚的 訛 輴 除了对没有造成损害的中止犯 “应当免除处罚” 以外， 其他 13 种情形下， 免除处罚只是 情形中，輦 选择项， 在重罪案件中， 检察机关贸然作出不起诉决定显然不如由法院判决无罪更为妥当。 综上， 对 《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款我们采 “折中说”， 一方面同意罪行轻重对 “犯罪情节轻微” 不具有 “一票否决权”， 另一方面认为 “犯罪情节轻微” 对 “免除刑罚” 有限制作 用， 即所有酌定不起诉案件必须 “犯罪情节轻微”。 对超出这一界限又欲不起诉的， 可以考虑 《刑 事诉讼法》 第一百八十二条特殊不起诉之适用。 （二） 以 “犯罪情节轻微” 为基准的起诉裁量权 “依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚” 是通过实体法对起诉裁量权的范围进行了限制， 但不难发现这一限制的作用极其有限。 传统观点与实务观点经常认为 “不需要判处刑罚” 对应的是 訛 輵 《刑法》 第三十七条之规定。輦 但该条文的规定标准模糊， 无法直接或间接确定哪种情形不需要判处 訛 輶 刑罚， 甚至都没有提供考量的要素， 起不到指引作用。輦 要判断是否属于 “不需要判处刑罚” 的情 形， 恐怕仍需回归到 “犯罪情节轻微” 这一标准上来。 又鉴于 “犯罪情节轻微” 对 “免除处罚” 的 限定作用， 可以认为 “犯罪情节轻微” 即为起诉裁量权合目的性考量的基准。 符合者， 得为不起诉 处理； 不符者， 应当起诉。 但是， 倘若欠缺明确统一的标准， 再衡诸多元社会之特性， 所谓 “犯罪 訛 輷 情节轻微”， 往往会沦为个人的道德判断， 果真如此， 便宜主义将沦为过度因人而异的判定方式。輦 因此， 适度统一裁量基准， 避免标准分歧， 是规范起诉裁量权行使的重要一环。 于此， 可对比外国 规定， 具体分析之。 在德国， 虽然也存在附条件不起诉、 基于政治原因的不起诉等情形， 但一般意义上的起诉裁量 訛 日本的田口守一教授指出： “起诉犹豫的适用对象原则上是较轻的犯罪， 当然在实际操作中对杀人等刑法规定的严重犯罪也 輲 輦 訛， 田口守一书， 第 199 页。） 輱 实行起诉犹豫， 这似乎也反映了重视刑事政策的思想” （参见前引輦 訛 林钰雄： 《检察官论》， 法律出版社， 2008 年 12 月第 1 版， 第 200 页。 輳 輦 訛 参见陈光中主编: 《刑事诉讼法》， 北京大学出版社、 高等教育出版社 2012 年版， 第 306 页； 张明楷： 《刑法学 (上)》， 法律 輴 輦 出版社 2021 年版， 第 813 页。 訛 根据统计， 2021 年适用 《刑法》 第 37 条不起诉的占到所有酌定不起诉案件的 79．69%。 （参见前引譼 輵 輦 訛 ， 赵兴洪文， 第 78 页。） 《刑法》 第 37 条： 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚， 但是可以根据案件的不同情况， 予以训 诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失， 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 訛 前引譼 輶 輦 訛， 赵兴洪文， 第 83 页。 訛 前引輦 輷 輦 訛， 林钰雄书， 第 201 页。 輳 ·29· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輮 权主要被限制在程序标的为轻罪， 犯罪人罪责轻微且不存在追诉之公共利益的案件中。輧 二战后大 訛 輯 量引入起诉便宜主义的日本极大扩张了检察官的起诉裁量权。輧 田口守一教授将裁量时的考量因素 细分为犯人本身 （性格、 年龄、 境况等）、 犯罪事实 （法定刑轻重、 受害程度、 社会影响等）、 犯罪 訛 輰 基本上囊括了所有可以评价犯罪人 后的情况 （逃避侦查、 赔偿、 法令修改等） 三个方面的事项，輧 的情节。 但相较主要采起诉便宜主义的美国， 日本仍显保守。 美国的检察官在刑事诉讼中自由裁量 的权限非常广泛， 不起诉的理由也无严格限制。 除上述考量因素以外， 还会考虑司法资源因素， 包 訛 輱 至于英国， 检察官还可以 “法庭可能会罚交很小或象征 括人力资源的消耗和财力资源的耗费等。輧 性罚金” “起诉可能对受害者的身心健康有很坏的影响” “会伤害资讯来源、 国际关系或国家安全” 訛 輲 等理由不起诉。輧 不难看出， 起诉便宜主义所占权重越大， 起诉裁量权的范围越广， 检察官的考量因素也越多。 当然， 考量因素的多寡与起诉裁量权的大小并没有必然关系， 甚至过多的考量因素还可能阻碍起诉 訛 輳 裁量权的行使。輧 但为了全面评估犯罪情节， 考量因素越多， 当然越容易得出更为妥当的结论。 虽 然有意见认为 “犯罪情节轻微” 指的是犯罪事实的情节轻微， 不问犯罪嫌疑人的情况及其犯罪后的 訛 輴 表现等。輧 可从实质角度看， 犯罪行为全部完成， 犯罪结果完全实现， 并不意味着犯罪造成的伤害 已经结束， 比如故意伤害既遂后及时送医救治， 诈骗既遂后尽力赔偿损失， 毒品犯罪后协助警方抓 捕上游毒枭等等。 这些事后的处置行为都可能对犯罪情节产生影响， 完全不考虑， 既不能有效回应 犯罪人的对降低伤害所做出的努力， 也难以公正地评判犯罪人的社会危害性。 另外， 《刑事诉讼法》 第 290 条规定的和解不起诉也是把 “和解” 这一非犯罪事实的因素作为不起诉的条件， 为保体系之 一致性， 类似情节均应纳入考量范围。 另外， 在当前刑事诉讼越来越多地引入英美元素， 强调通过 检察机关的介入或分流来分担法院的审判压力之大背景下， 适度借鉴并引入英美检察官行使起诉裁 量权时的一些考量因素， 未尝不是有益的尝试。 故经盱衡诸国规定， 犯罪情节是否轻微可从以下几 个方面考量： 一是犯罪行为本身的情节。 （1） 罪行轻重； （2） 犯罪动机、 犯罪目的、 犯罪手段、 有无预谋、 侵害对象、 损害后果等； （3） 是否家庭矛盾引发的犯罪、 加害人与被害人的关系、 被害人的年龄和 精神状态、 被害人及家属的态度； （4） 是否侵害公共法益， 是否严重危害国家安全、 社会公共安 全、 社会经济秩序和社会公共管理秩序； （5） 是否产生了恶劣的社会影响， 尤其是公众对该类犯罪 訛 德国 《刑事诉讼法》 第 153 条至第 154 条 e 和第 376 条规定检察官在以下几种情形可以不提出指控： （1） 轻罪案件。 只要 輮 輧 行为人责任轻微， 不存在追究责任的公共利益， 就可以不提起公诉； 即使己经提起公诉， 也可以在程序的任何一个阶段停 止程序 （第 153、 154 条）。 （2） 在某些案件中通过设立某些条件或作出某种指令使公共利益在起诉程序中得到满足。 即附 条件的暂时不予起诉 （第 153 条 a）。 （3） 某些案件中， 起诉中公共利益低于其他利益， 如出于政治原因不追诉、 以行动自 责时不予起诉、 实施胁迫、 勒索罪之被害人不予起诉 （第 153 条 d、 e、 第 154 条 c）。 （4） 在被害人自己能够提出指控的诉 讼程序中 （第 376 条， 自诉程序）。 其中按第 153 条 a 的规定， 对违警罪， 即尚未受到最低刑罚威胁的 ， 允许检察官独立为 訛， 宗玉琨译注书， 第 146-153 页。） 輵 不起诉处分。 其他轻罪的不起诉一般要求由检察官和法官共同作出。 （参见前引輥 訛 日本 《刑事诉讼法》 第 248 条规定， “根据犯罪人的性格、 年龄、 境遇和犯罪的轻重、 情节以及犯罪后的情况认为没有必要 輯 輧 提起公诉时可以不提起公诉”。 （前引輦 訛， 田口守一书， 第 199 页。） 輱 訛 前引輦 輰 輧 訛， 田口守一书， 第 201-202 页。 輱 訛 前引輥 輱 輧 訛， 毛建平文， 第 67-69 页。 輶 訛 前引輥 輲 輧 訛， 毛建平文， 第 69-70 页。 輶 訛 实际上考量因素越多， 起诉裁量权所受限制可能越大。 比如 “被害人谅解” 这一因素， 如果其不是行使裁量权时的考量因 輳 輧 素， 即使未取得被害人谅解， 也可以酌定不起诉； 但如果其是考量因素， 则可能导致无法为不起诉处理。 又如把 “是否侵 害公共利益” 作为考量情节的， 只要认为侵害到公共利益就应当起诉， 限制了起诉裁量权的行使。 訛 李辞： 《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》， 载 《法学论坛》 2014 年第 4 期， 第 118 页。 輴 輧 ·30· 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 的态度； （6） 损害结果是否可以得到完全恢复， 如侵财类案件全部退赃退赔。 二是嫌疑人人身危险性的情节。 （1） 嫌疑人的年龄、 品行、 癖好、 习惯、 健康状态、 精神状 态、 家庭环境、 职业、 人际关系等； （2） 犯罪的主观恶性、 有无前科劣迹、 是惯犯还是偶犯、 案发 前的一贯表现等； （3） 案发后是否有逃匿行为， 是否有伪造、 毁灭证据、 干扰证人作证等意图逃避 法律制裁的行为； （4） 有无悔改之意， 是否具有自首、 坦白、 主动投案等情节； （5） 是否自愿认罪 认罚； （6） 是否真诚赔礼道歉、 积极赔偿损失； （7） 是否具有检举、 揭发、 立功等情节； （8） 有无 再犯可能性。 三是事关公共利益的情节。 （1） 当前的刑事政策， 如是 “严打” 某类犯罪还是 “少捕慎诉慎 押”。 （2） 犯罪的预防效果， 如不起诉是否会提高预防某一类犯罪的成本和难度。 （3） 司法公信力， 如不起诉是否会造成公众， 对司法不信任， 有损司法权威等。 （4） 政治效果。 对特殊案件 （如职务 犯罪）、 特殊群体 （如公务人员） 的不起诉， 是否会有损执政党威信等。 （5） 社会效果。 不起诉能 否起到迅速化解社会矛盾、 消弭社会戾气、 促进社会和谐稳定的正面作用。 四是起诉必要性的情节。 （1） 情势变更， 如社会变迁 （不同时期对犯罪的打击重点不同）， 时 间经过 （案发到起诉的时间， 期间嫌疑人有无另外犯罪等）， 法令的修改等。 （2） 司法资源的消耗， 如人力资源的消耗和财力资源的耗费与刑罚结果间不相适应。 （3） 起诉的负面效果， 如伤害资讯来 源 （尤见于污点证人）， 泄露国家秘密、 商业秘密或个人隐私等。 （三） 小结 我国的起诉裁量权是以 《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款酌定不起诉为核心， 以第二百八 十二条附条件不起诉、 第二百九十条和解不起诉为分支， 以第一百八十二条特殊不起诉为补充的权 力体系。 刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的， 检察官可以实质判断是否属于 “犯罪情节轻 微” 的情形： 是， 则可酌定不起诉； 否， 则要么起诉， 要么通过特殊不起诉解决。 但应当注意的 訛 輵 是， 《刑事诉讼法》 对酌定不起诉的条文设计不够合理。 第一百七十六条规定了程序上的起诉要件，輧 第一百七十七条第一款规定的是不符合起诉要件时的处理方式 （法定不起诉）， 可以看作是第一百 七十六条的注意规定。 而第一百七十七条第二款酌定不诉其实是对第一百七十六条的例外规定。 将 注意规定与例外规定放置于同一条文中， 逻辑上难以自圆其说。 更为妥善的做法是将第一百七十七 条第一款单独列为一个条文， 将第一百七十七条第二款与第一百八十二条第一款合并为一个条文， 将第一百七十七条第三款与第一百八十二条第二款合并整理为一个条文。 这样， 方可体现起诉与不 起诉之间的逻辑性。 当然， 鉴于多年来理论界对第一百七十七条第二款的解释始终不能有效突破， 本文也仅能站在当前社会需要和刑事政策的角度予以解读， 说明条文本身还是存在一定问题， 期待 立法上有所回应。 三、 起诉裁量权的程序规制 起诉裁量权的扩大必然引来担忧。 无论是滥权追诉还是滥权不追诉都将给公正的司法体系带来 难以承受的灾难。 因此， 当务之急是从现有的法制体系中寻找可以监督制约起诉裁量权的方法， 并 在现有制度力有不逮之时建立强有力的机制规制之。 訛 《刑事诉讼法》 第 176 条规定： “人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清， 证据确实、 充分， 依法应当追究刑事责 輵 輧 任的， 应当作出起诉决定……” ·31· 法治社会 2022 年第 6 期 （一） 发挥检察首长对起诉裁量权的指令权 检察一体的制度设计下， “上命下从” 构成对检察官权力行使之界限。 检察首长对检察官处理 之检察事务， 既有指挥监督权， 又有职务收取权及职务转移权， 下级检察官则有相应的服从义务和 訛 輶 报告义务。輧 起诉裁量权的范围， 亦为上命下从之范围， 亦即， 就便宜主义案件宜否依裁量为不起 訛 輷 诉之问题， 上级检察官有命令权限， 下级检察官有服从义务。輧 从权力配置看， 检察总长 （首席大检察官） 对全国的检察官行使统一领导权， 其指令权体现为 发布一般命令， 即明确起诉裁量权的范围、 行使方式、 监督方式等具有一般指导意义的问题， 以避 免全国追诉实务歧异过大。 各级检察长可以依据当地实际情况于司法辖区内发布一般命令， 但应当 注意与上级保持一致。 各院检察长得就本院办理的案件为个案命令， 针对个案起诉裁量权之行使进 行监督， 必要时可以行使职务收取权或职务转移权， 亲自或指令其他检察官办理案件。 这里应当区 分两种情况。 一是检察官确信案件应当起诉的， 检察长不得为不起诉之命令。 原因是， 鉴于不告不 理原则及权力分立原则， 案件既有重大争议， 就不宜由检察机关内部 “私了”， 而是应当诉诸法院， 訛 輮 由法院在具体个案中表示意见， 以收统一法律见解之效。輨 二是检察官确信案件不应起诉的， 检察 长也不得强迫检察官起诉。 检察长初步审查认为案件应当起诉的， 应调取案件卷宗材料全面深入了 解案情， 必要时召开检委会讨论， 妥当确定案件起诉与否。 如检察长仍认为应当起诉而检察官坚 持认为不应起诉的， 为避免违反下级之确信， 检察长可以行使职务收取权， 指令其他检察官起诉 訛 輯 该案。輨 以上学理可以补足我国相关司法解释及办案规程之缺漏。 依据相关规定， 检察官拟作酌定不起 訛 輰 并未明确检察官个人意志与集体意志或上级意志冲 诉的， 应经检委会讨论决定或经检察长批准，輨 突时的处理办法。 此时即可引入前述论断， 检察官认为可以不起诉， 检委会未讨论通过或检察长不 批准的， 检察官可以自请更换承办人， 检察长也可以指令其他检察官办理或自行办理。 而检察官认 为应当起诉， 检委会或检察长不同意的， 应当起诉至法院， 由法院裁决。 这样， 整个程序才可谓 完整。 （二） 释放公开审查制度的优势 针对不起诉案件， 我国还建立了公开审查制度规范之。 但即使近年来公开审查的案件数量激 訛 輱 对参与人员 增， 成效始终未得到广泛认可。 主要原因在于检察机关对公开听证的案件有选择权，輨 訛 前引輦 輶 輧 訛， 林钰雄书， 第 97 页。 輳 訛 前引輦 輷 輧 訛， 林钰雄书， 第 201 页。 輳 訛 前引輦 輮 輨 訛， 林钰雄书， 第 199 页。 輳 訛 前引輦 輯 輨 訛， 林钰雄书， 第 198 页。 輳 訛 《人民检察院刑事诉讼规则》 第 370 条规定， 人民检察院对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚 輰 輨 的， 经检察长批准， 可以作出不起诉决定。 《人民检察院办理不起诉案件质量标准 （试行）》 第一 （三） 条规定， 人民检察 院对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的， 经检察委员会讨论决定， 可以作出不起诉决定。 訛 《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则 （试行）》 第 4 条： 公开审查的不起诉案件应当是存在较大争议并且在当地有较 輱 輨 大社会影响的， 经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。 第 6 条： 人民检察院对于拟作不起诉的案件， 可以根据侦查机 关的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、 辩护人、 被害人及其法定代理人、 诉讼代理人的申请， 经检察长决定， 进行公 开审查。 ·32· 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 訛 輲 訛 輳 有选择权，輨 对最终的结果有独断权。輨 公开听证的公信力备受质疑， 制度价值并没有得到有效发挥。 訛 輴 日本的检察审查会制度可以为我国酌定不起诉案件的公开审查制度提供诸多有益借鉴：輨 一是 参与公开审查的人员应尽可能地向普通民众倾斜， 以使不起诉的决定符合民众意愿。 民意可能才是 判断合目的性考量妥当与否的最适宜标准。 二是参与公开审查的人员应当抽签决定， 不能任由检察 机关挑选， 否则无法避免检察机关有意挑选 “听话” 的听证员。 三是如果被害人及其代理人或侦查 机关提出申请， 应尽量开展公开听证。 起诉独占主义下， 应赋予被害人及其代理人或侦查机关救济 权利， 以免因检察官故意或过失， 泯灭国家与被害人的追诉利益。 四是听证员评议环节应当不公 开， 采取匿名投票的方式， 形成决议书送交检察长。 五是检察机关最终处理结果与决议不同时， 应 向听证员说明理由。 必要时， 听证员可再次投票并向检察长当面陈情。 （三） 建立法院对起诉裁量权的审查机制 以上两种方式都是对现有制度的挖掘， 但这两者都有力所不逮之处： 检察首长固然可以通过 “上命下从” 来对检察官的起诉裁量权进行监督与制约， 但其自始蕴含 “上滥命下滥从” 的危险； 公开审查制度虽可在一定程度上形成监督与制约， 但由于缺乏强制力而常沦为检察机关给自己 “背 书” 的工具。 虽然我国 “周密的” 以检委会制度 （以专业自治及内部民主的理念分散检察长的指令 权）、 自诉制 （不起诉案件公诉转自诉）、 再议制 （不起诉的复议、 复核） 来进行监督和救济， 效果 总是不尽如人意， 主要原因在于检察官的裁量权并未受到外部专业人员有约束力的制约。 盱衡各国 对起诉裁量权的监督制约， 唯德国的法院审查制最为有力。 深层原因在于， 起诉法定主义下检察官 负合法性义务， 能强制其恪守合 “法” 性义务的最理想者当然是最善于解释适用法律且身份较为独 訛 輵 立的法官。輨 而且， 以法官为起诉裁量权之监督者可通过节制检察权的方式间接节制检察长之指令 訛 輶 权， 成为对抗 “上命下从” 弊端之利器。輨 针对检察官的起诉和不起诉两大权限， 德国的法官审查制分别以中间程序和强制起诉程序制约 之。 在中间程序中， 法院会根据卷宗材料对案件进行实质审查， 只有在认定被告具有足够的犯罪嫌 疑， 且很可能对其作出有罪判决时， 方裁定进入审判程序。 若法院审查结果为否， 则会分情况处 理： 一是基于法律上或事实上的理由， 被告很可能受无罪裁判的， 法院会裁定驳回公诉； 二是基于 便宜理由， 法院可将案件终局停止， 但应获检察官及被告的同意。 这点在日本法上亦有所体现。 日 訛 《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则 （试行）》 第 10 条： 不起诉案件公开审查时， 允许公民旁听； 可以邀请人大代 輲 輨 表、 政协委员、 特约检察员参加； 可以根据案件需要或者当事人的请求， 邀请有关专家及与案件有关的人参加； 经人民检 察院许可， 新闻记者可以旁听和采访。 訛 《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则 （试行）》 第 16 条： 公开审查活动结束后， 应当制作不起诉案件公开审查的情况 輳 輨 报告。 报告中应当重点写明公开审查过程中各方一致性意见或者存在的主要分歧， 并提出起诉或者不起诉的建议， 连同公 开审查笔录， 呈报检察长或者检察委员会， 作为案件是否作出不起诉决定的参考。 訛 日本的检察审查会由市民组成， 其基本框架是： （1） 检察审查会设在地方法院及其支部， 目的是反映公民对公诉权行使是 輴 輨 否有意见、 公诉权行使是否公正； （2） 检察审查会成员从具有众议员选举权的人员中通过抽签方式选出， 共有 11 名成员， 任期为 6 个月； （3） 检察审查会管理的事项包括： 审查检察官不起诉决定是否适当、 对检察业务的改进提出建议和劝告： （4） 审查的开始是由告诉人、 检举人、 请求人、 犯罪被害人提出申请， 或者法院根据职权进行审查； （5） 审查程序不公开 进行， 作出应当起诉的决议时必须有 8 名以上的多数赞成； （6） 检察审查会的决议， 必须以决议书的形式送交地方检察厅 检察长； （7） 地方检察厅检察长参考决议的内容， 认为应当提起公诉的， 必须履行起诉程序； （8） 对应当起诉的决议， 如 果检察官再次作出不起诉决定或者在一定期间内不提起公诉时， 就开始第二阶段的审查， 在审查时作出了应当起诉的决议 时， 该起诉决议具有提起公诉的效果， 指定辩护人提起公诉并出席审判。 （参考前引輦 訛， 田口守一书， 2019 年 6 月第 7 版， 輱 第 226-230 页）。 訛 前引輦 輵 輨 訛， 林钰雄书， 第 117-118 页。 輳 訛 若检察官与检察长意见冲突又不愿直接对抗时， 可以诉诸法院裁决处理争议， 对检察官而言不啻于 “金蝉脱壳” 之法。 輶 輨 ·33· 2022 年第 6 期 法治社会 本法规定检察官无足够犯罪嫌疑却提起公诉时， 赋予法官命检察官补提证明方法之权力， 不从时法 官得径为不受理判决。 即法院在庭前审查阶段会审查起诉必要性， 检察官承担证明 “案件起诉系必 要” 的证明责任， 如证明不能则法院不受理案件。 这样， 通过法院的实质审查， 检察官在制度上无 滥诉可能。 至于滥权不起诉， 受不告不理原则之限制， 若检察官坚决不起诉案件， 法官将无案可 审， 再配合 “上命下从” 之诫命， 检察首长将立于司法 “金字塔” 的顶端， 敞开干预司法的大门。 为保障并贯彻起诉法定主义， 德国设置强制起诉程序以为监督机制。 被害人可以向管辖之高等法院 提出强制起诉的声请， 法院准许者， 检察官必须起诉且被告无异议权； 法院驳回者， 有确定力， 检 察官仅得以发现新事实为由再行起诉。 需要注意的是， 强制起诉程序仅审查起诉的 “合法性” 问 訛 輷 题， 法院仅得审查案件 “应否” 不起诉， 而不得审查 “宜否” 不起诉。輨 但这并不意味着， 强制起 诉程序不能对酌定不起诉案件进行审查。 实际上， 无论是滥行起诉还是滥权不起诉， 检察官所为均 已超出了 “合法” 的界限， 其本质是给自己的 “非法行为” 披上 “合目的性” 的外衣， 企图暗度陈 仓。 法院不是对起诉与否的 “合理性” 进行审查， 而是审查检察机关有无选择性起诉、 不平等起诉 訛 輮 以及恶意起诉等 “非法” 行使起诉裁量权的行为。輩 （四） 小结 对起诉裁量权的制约监督既可求助于检察首长指令、 复议复核等内部监督， 也可以诉诸公开审 查、 法院审查等外部监督。 除上述列举之外， 公开不起诉决定书、 检察官莅庭对质都会对起诉裁量 权形成制约。 同时， 应当建立相应的惩罚机制， 对滥用起诉裁量权的行为， 依照情节轻重分别处 罚。 但也应注意， 除非逾越裁量权限或明显基于无关事理的恣意考量， 否则， 无论检察官最后决定 訛 輯 提起公诉或不予起诉， 只生适不适当而不生合不合法之问题。輩 结语 不同于侦查权、 审判权等始终如一的权力， 起诉裁量权受刑事司法政策和社会需要影响较大， 可谓行随事迁： 当社会关系紧张， 需要严惩某类犯罪时， 起诉裁量权可适当收缩， 让更多案件到法 庭接受审判； 当社会和谐安宁， 不需要刑法过多介入时， 起诉裁量权可以在法定范围内适度扩张， 对不会严重动摇社会大众法信赖感的行为做 “除罪化” 处理， 以满足慎刑的需求。 这可能也是立法 者没有将罪行轻重明定为酌定不起诉要件的原因， 毕竟不是所有宣告刑在三年以上有期徒刑的案件 都具有应受刑罚处罚性， 赋予检察人员以起诉裁量权在具体个案中予以修正更具妥当性。 但无论如 何变化， 权力行使始终不得逾越法律的界限， 更不能逃脱监督与制约。 只有规范化地行使起诉裁量 权才能真正建立起检察机关的权威， 促使各项司法制度健康发展。 现阶段， 认罪认罚从宽制度和企 业合规制度推进得如火如荼， 更是需要起诉裁量权的有力支持。 但如何通过法律解释甚至修法来有 机贯通， 仍是需要进一步讨论的问题。 訛 前引輦 輷 輨 訛， 林钰雄书， 第 118 页。 輳 訛 我国建立法官审查制的契机在 2021 年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》 出台后已经出现。 輮 輩 该解释第 232 条规定： “人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、 证据材料的意见后， 对明显事实不清、 证据不足 的案件， 可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。” 赋予了法院在庭前对案件进行实质审查的权力， 如能进一步将 “起 诉必要性” 明确为法院实质审查的范围， 则对起诉裁量权的制约将更上一个层次。 訛 前引譾 輯 輩 訛， 林钰雄书， 第 55 页。 ·34· 论起诉裁量权的适用范围与程序规制 Abstract: The discretionary power of prosecution refers to the right of non-prosecution for cases that have reached the legal conditions for prosecution based on justified causes. In China, it mainly refers to the discretionary non-prosecution stipulated in paragraph 2 of Article 177 of the Criminal Procedure Law. To grasp the essence of “ minor offence” in this provision is helpful to appropriately expand the scope of prosecution discretion, but it is necessary to build a strict defense line to prevent the abuse of discretionary power of prosecution. It should not only be restricted from the inside by the command power of the head of the procurator, but also should be externally supervised by all means of public review and court review. It can also be endowed with the burden of proof of “prosecution necessity” to urge the procurator to execute the prosecution power cautiously, and establish the corresponding punishment mechanism to regulate the violation of law and abusing of power. Key Words: Discretionary Power of Prosecution; Discretionary Non-prosecution;Minor Offence; Procedural Regulation （责任编辑： 周 新） ·35· 相对不起诉适用研究 —刑事合规改革视角的观察 —— 程 雷 曲育铮 * 内容提要： 作为起诉便宜主义的产物， 相对不起诉已成为我国诉讼过程中的一项重要救济 措施。 但由于现行立法对于相对不起诉的适用条件规定模糊， 司法实践中暴露出相对不起 诉适用率偏低、 分流案件数量有限等问题。 企业合规改革的进行为探索扩大相对不起诉的 适用范围提供了契机， 本文欲从企业合规的视角探讨扩大相对不起诉适用范围的模式， 在 现行立法的框架下为涉案企业出罪提供新的路径。 关键词： 相对不起诉 起诉裁量权 企业合规 “非罪化” 治理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.003 相对不起诉， 作为诉讼的过滤机制和救济措施， 已经成为我国刑事诉讼制度中的一个重要组成 部分。 相对不起诉制度赋予了检察机关一定的司法裁量权， 要求检察机关通过依法审查事实证据， 审慎把握案件的诉与不诉， 对于依法惩治犯罪、 防冤纠错和保障人权具有重要意义。 在推进新一轮 司法改革的时代背景下， 相对不起诉更是推进案件繁简分流工作部署、 落实宽严相济刑事司法政策 的关键制度基础。 但在司法实践中， 相对不起诉制度仍暴露出适用率偏低、 分流的案件非常有限等 訛 訛 究其原因， 笔者认为现行立法对于相对不起诉适用界限的划定， 从某种程度上讲是模糊的。譺 弊端。譹 申言之， “犯罪情节轻微” 是适用相对不起诉的要件之一， 但对于何为 “犯罪情节轻微”， 现行法尚 无明确规定。 现在司法实务界的主流观点认为， 可能判处有期徒刑三年以下者即为轻罪的量化标 訛 准。譻 但这仅是检察机关在工作中形成的司法惯例， 并无明确的法律约束效应。 在过去 20 年间， 我国经济快速发展， 社会长期稳定， 刑事犯罪结构发生重大变化， 重罪案件 訛 2021 年 4 月， 中央全面依法治国委员会在部署相关工作 比重大幅下降， 轻罪案件比重大幅上升。譼 时明确提出， 适应我国刑事犯罪结构性变化， 坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策。 “慎诉” 要求检察 机关准确把握起诉条件， 正确行使起诉裁量权， 依法审慎作出起诉或不起诉决定。 作为起诉便宜主 义的产物， 相对不起诉的适用范围应当随着经济、 社会、 犯罪结构的变化， 进行必要的调整。 当 前， 企业合规改革的进行为探索扩大相对不起诉的适用范围提供了契机。 笔者欲从企业合规的视 * 程雷， 中国人民大学法学院教授， 博士生导师； 曲育铮， 中国人民大学法学院博士研究生。 訛 参见顾永忠： 《关于酌定不起诉条件的理解与思考》， 载 《人民检察》 2014 年第 9 期， 第 64 页。 譹 訛 参见赵鹏： 《酌定不起诉之现状考察及完善思考》， 载 《法学》 2011 年第 9 期， 第 153 页。 譺 訛 参见王文华： 《论刑法中重罪与轻罪的划分》， 载 《法学评论》 2010 年第 2 期， 第 31 页。 譻 —2022 年 3 月 8 日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》， 载 《中华人民共 訛 参见张军： 《最高人民检察院工作报告—— 譼 和国全国人民代表大会常务委员会公报》 2022 年第 2 期， 第 412 页。 ·36· 相对不起诉适用研究 角， 对相对不起诉的理论基础和实践问题进行探索， 提出扩大相对不起诉适用范围的模式， 为相对 不起诉在企业合规案件中的适用提供理论依据。 一、 相对不起诉的正当性基础 世界各国检察官在提起公诉的活动中所遵循的原则可以概括为起诉法定主义和起诉便宜主义。 起诉法定主义是指检察机关在对犯罪嫌疑人进行追诉时， 只要有足够的犯罪事实， 就应当对其提起 公诉。 起诉便宜主义则是赋予检察机关一定的起诉裁量权， 对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件 訛 我国刑事诉讼制度中采取起诉法定主义为主、 起诉便宜主义为 的案件， 可以斟酌决定是否起诉。譽 辅的追诉方针， 二者并不冲突， 旨在保证在 “有罪必诉” 的基础上， 对于 “犯罪情节轻微” 的少量 訛 案件， 检察机可行使自由裁量权。譾 相对不起诉是起诉便宜主义的重要表现形式， 笔者欲从三个角度探析起诉便宜主义的内在合理 性， 为相对不起诉制度培育理论根基。 （一） 非犯罪化与非刑罚化 非犯罪化与非刑罚化治理是刑法的谦抑性在刑事诉讼法中的具体表现。 我国刑法界有学者提 —少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代 出， “刑法的谦抑性， 是指立法者应当力求以最小的支出—— 訛 —有效地预防和控制犯罪”。譿 笔者深以为然， 刑罚的目的不仅在于惩 措施， 获取最大的社会效益—— 罚犯罪， 也在于预防犯罪， 二者兼而有之。 放眼世界刑事政策， 对于 “刑罚” 的认识也正处于由 “报应论” 向 “预防论” 的转变阶段。 “报应论” 也可解释为重刑主义， 主张罚当其罪， 由犯罪人为 自己的犯罪行为买单。 有学者提出， 当不必要被判定为犯罪的人被贴上了 “犯罪人” 的标签时， 会 訛 产生标签效应， 即会加深犯罪人的身份认同， 易导致犯罪人再次实施犯罪行为。讀 起诉便宜主义为此类负面效应提供了解决机制， 检察官在审查起诉阶段被赋予可诉也可不诉的 裁量权， 针对采取非犯罪化处理方式也可实现良好控制、 预防效果的被追诉对象， 检察官可以对其 作出不起诉决定， 并通过训诫、 责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失等处罚措施代替刑事处罚， 在 实现预防犯罪目的的同时， 体现了现代刑事政策的人文关怀和宽容品格。 （二） 公共利益原则 从国际领域来看， 对于公共利益的考量已成为部分国家检察官审查起诉时的重要依据。 英国 《刑事案件起诉规则》 规定， 检察官在审查起诉时， 一方面应依据现有证据来认定是否能构成基本 訛 犯罪事实， 另一方面是检验公共利益。讁 德国 《刑事诉讼法典》 第 153 条亦规定， “程序标的为轻罪 时， 如果犯罪人责任轻微， 且不存在追究的公众利益， 经负责开启审判程序的法院同意， 检察可以 訛 輮 不追诉。”輥 具言之， 检察官应站在社会、 一般公众的角度来审查是否有对被追诉人起诉的必要性， 訛 輯 如是否出于对政治及外交事务的考量輥 、 是否有利于维持社会秩序及实现社会利益的最大化、 是否 訛 参见陈岚： 《论检察官的自由裁量权—— 譽 —兼析起诉便宜原则的确立及其适用》， 载 《中国法学》 2000 年第 1 期， 第 123 页。 訛 参见周新： 《论我国检察权的新发展》， 载 《中国社会科学》 2020 年第 8 期， 第 81 页。 譾 訛 陈兴良： 《刑法谦抑的价值蕴含》， 载 《现代法学》 1996 年第 3 期， 第 14 页。 譿 訛 参见樊崇义、 叶肖华： 《论我国不起诉制度的构建》， 载 《山东警察学院学报》 2006 年第 1 期。 讀 訛 参见陈光中： 《论我国酌定不起诉制度》， 载 《中国刑事法杂志》 2001 年第 1 期， 第 78 页。 讁 訛 宗玉琨译注： 《德国刑事诉讼法典》， 知识产权出版社 2013 年版， 第 146 页。 輮 輥 訛 基于政治方面的考虑， 1956 年 4 月 25 日， 第一届全国人民代表大会常务委员会第 34 次会议通过了对日本战犯免予起诉的 輯 輥 决定。 ·37· 2022 年第 6 期 法治社会 符合民意民愿等。 公共利益审查机制可成为检察机关继续进行诉讼程序的阻却事由。 企业合规不起诉制度亦为起诉便宜主义的产物， 检察机关在从公共利益的立场审查是否对涉案 企业开展企业合规整改时， 应当考虑涉案企业是否拉动当地财政税收、 是否解决当地就业问题、 是 否带动了相关产业发展等。 （三） 兼顾诉讼效率 追求公正和效率的统一是刑事司法政策永恒的价值追求。 诉讼效率原则的本质精神是以最小的 诉讼成本投入， 实现最大的社会治理效果。 近年来， 随着国家司法体制改革的推进以及对社会治理 最新要求的提出， 司法机关依法能动履职， 在打击犯罪行为、 维护社会安定投入了更多的资源和成 本。 仅以 2021 年为例， 全国检察机关共办理各类案件 363.7 万件， 同比上升 20.9%， 全年批准逮捕 訛 輰 刑事司法资源 各类犯罪嫌疑人 868445 人， 提起公诉 1748962 人， 同比分别上升 12.7%和 11.2%。輥 的有限性与犯罪案件数量持续增加的矛盾是各国司法机关所面临的共同难题， 因此， 提高刑事司法 中的诉讼效率变得尤为关键。 申言之， 诉讼效率聚焦于刑法本身的经济性、 借鉴性和效益性， 国家 应当将有限的司法资源投入到追究大案、 要案上去， 对于轻微案件， 应当用尽可能少的司法资源对 訛 輱 之进行处理。輥 相对不起诉制度， 以起诉便宜主义为价值趋向， 是实现程序分流、 优化司法资源配置、 保障犯 罪嫌疑人人权的制度化产物。 检察机关在审查起诉阶段对被追诉人所作出不予起诉的程序性决定达 訛 輲 到了终止诉讼的实质性效果， 从根本上 “减少了诉讼环节， 缩短了诉讼时间， 降低了诉讼成本”，輥 达到了诉讼经济的目的， 又使法院得以集中精力处理更为重要的案件， 提高了司法操作中处理刑事 案件的效率。 二、 相对不起诉的适用现状及原因探析 （一） 适用现状： 相对不起诉适用率偏低 在近 20 年的司法实践中， 检察机关对于相对不起诉制度的适用一直保持着十分谨慎的态度， 笔 者考察了从 2003 年至 2022 年前三季度刑事案件不起诉率及从 2012 年至 2021 相对不起诉在所有不 起诉类型中的占比趋势， 我国检察机关在审查起诉过程中适用相对不起诉的情况如图 1、 图 2 所示。 通过分析图 1 我们不难发现， 我国不起诉率在 2003 至 2019 年间一直处于较低的水平， 甚至一 度低于 10% （2003—2013 年不起诉率更是持续低于 5%）。 笔者列举图 2 旨在说明， 相对不起诉在 所有不起诉类型中占比较高， 平均为 75.73%， 故图 1 数据可基本作为我国相对不起诉率的参考。 具体计算方法为， 相对不起诉率=不起诉率×相对不起诉在所有不起诉类型中的占比。 以 2012 年为 例， 计算得出的相对不起诉率约为 2.7%， 其他年份亦如此， 换言之， 我国相对不起诉率同样处于 较低的水平。 有异议指出， 提起公诉是检察机关的固有职能， 将案件诉至法院并由法院行使审判权具有内在 合理性， 故我国不起诉率处于正常范围之内， 并无不妥。 但从比较法的视野来看， 相对不起诉制度 訛 参见前引譼 輰 輥 訛， 张军文。 訛 当代美国普遍推行辩诉交易， 将大量的刑事案件消化在法庭审判之前， 就是为了更好地解决司法资源的有限性和犯罪率极 輱 輥 速攀升这对矛盾所作的必然、 合理而又现实的选择。 参见彭东、 张寒玉： 《检察机关不起诉工作实务》， 中国检察出版社 2005 年版， 第 41 页。 訛 参见前引讀 輲 輥 訛， 樊崇义、 叶肖华文。 ·38· 相对不起诉适用研究 訛 輳 图 1： 二十年刑事案件不起诉率趋势 （%）輥 訛 輴 图 2： 2012 年至 2021 年相对不起诉在所有不起诉类型中的占比趋势 （%）輥 在日本被称为 “起诉犹豫”， 在 2006 至 2015 年间， 日本起诉犹豫率从 2006 年的 40.7%持续上升至 訛 輵 2015 年的 50.4%，輥 远高于我国同时期的相对不起诉率， 值得引起我国司法实务界的警醒和反思。 2018 年至今， 我国不起诉率呈加速上升趋势， 这与认罪认罚从宽机制的构建、 少捕慎诉慎押政 策的落实紧密相关。 虽然如此， 我们面对数据时更要有理性的头脑。 正如前文所述， 近年来我国刑 事犯罪结构发生重大的变化， 轻罪案件比重大幅上升。 在不起诉案件中， 危险驾驶罪、 交通肇事 罪、 盗窃罪、 故意伤害罪 （轻伤） 等案发量稳居前列， 尤其自醉驾入刑以来， 危险驾驶案发量高居 榜首。 试问， 如果不把涉嫌危险驾驶的犯罪嫌疑人列入不起诉率计算的数据范围之内， 我国的不起 诉率还能达到现有水平吗？ 笔者认为， 该数值会大打折扣。 （二） 相对不起诉率持续偏低的原因 1. “免予起诉” 制度的废止影响公诉观念 1979 年 《刑事诉讼法》 第一百零一条规定了 “免予起诉” 制度， 该制度在法学界和司法实务部 訛 輶 门引起了巨大的分歧。 持反对意见的学者提出，輥 免予起诉制度的实质是未经法院审判而由公诉机 关对被告人定罪， 即公诉机关取代法院拥有了 “定罪免刑” 的权力， 系对审判权的分割， 违背了审 判权由法院统一行使的法治原则。 1996 年 《刑事诉讼法》 对该制度予以废止， 取而代之的是相对不 起诉制度的创立。 因此， 从我国早期刑事诉讼法的修改历程中不难看出， 检察机关的起诉裁量权呈 訛 2003—2021 年数据来源于 2003—2021 年 《最高人民检察院工作报告》， 2022 年前三季度数据来源于 《2022 年前三季度全 輳 輥 国检察机关主要办案数据》， 载最高人民检察院网上发布厅， https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129. shtml#1, 2022 年 10 月 15 日访问。 訛 2012—2021 年数据来源于 2012—2021 年 《最高人民检察院工作报告》 《全国检察机关主要检察工作情况统计表》。 輴 輥 訛 参见郭烁： 《酌定不起诉制度的再考查》， 载 《中国法学》 2018 年第 3 期， 第 237 页。 輵 輥 訛 反对 “免予起诉” 制度的学者颇多， 参见卞建林： 《起诉制度的重大变革》， 载 《中外法学》 1996 年第 3 期； 参见张泗汉： 輶 輥 《取消免诉规定 完善不起诉制度》， 载 《人民司法》 1996 年第 5 期。 ·39· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輷 现被限缩的趋势。輥 具言之， 相对不起诉制度虽然保留了检察机关一定的起诉裁量权， 但与 “免予 起诉” 制度赋予其的类似于法院拥有的实体性决定权相去甚远。 实际上， 在相对不起诉制度实施后， 人们仍忌惮于过去的免予起诉制度在执行中出现过被滥用 的情况， 从而担忧新确立的相对不起诉 “换汤不换药”， 检察机关轻纵犯罪的现象仍会存在。 相反， 检察机关鉴于从前社会各界对检察机关免予起诉口诛笔伐的深痛教训， 一直对不起诉的适用如履薄 訛 輮 该公诉观念的转变甚至一定程度上延续至今， 起诉裁量权的限缩使得检察机关对于相对不起 冰。輦 诉的适用上有 “带着镣铐跳舞” 之意味。 2. “构罪即诉” 是检察机关的工作准则 在近些年的司法实践中， 我国检察机关一直秉持着起诉法定的追诉方针， 对于有足够证据证明 犯罪嫌疑人确有犯罪事实且具备起诉条件的， 就一律提起公诉， 使国家刑罚权得以实现。 从我国 “善有善报、 恶有恶报” 的传统观念来看， 这似乎有着内在合理性， 犯罪人在明辨是非的基础上选 訛 輯 择了犯罪行为且对社会或他人造成了伤害， 因而犯罪人必须对自己所选择行为负责。輦 从现行法的角度来看， 最高人民检察院 2019 年 12 月通过的 《人民检察院刑事诉讼规则》 第三 百六十五条第一款规定， “人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件， 发现犯罪嫌疑 人没有犯罪事实， 或者符合刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的， 经检察长批准， 应当作出不起 诉决定”； 第三百六十七条第一款规定， “人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件， 仍然认为证据不足， 不符合起诉条件的， 经检察长批准， 依法作出不起诉决定”； 第三百七十条第 一款规定， “人民检察院对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的， 经检 察长批准， 可以作出不起诉决定”。 不难发现， 从我国立法层面上， 无论是法定不起诉、 证据不足 不起诉还是相对不起诉， 都实行着 “检察长批准制”。 换言之， 依法提起公诉是检察机关的原则性 工作要求， 各类不起诉情形是追诉工作的例外， 因此才需要由检察长批准， 我国检察机关所遵循的 起诉法定主义在现行立法中可见一斑。 3. 严控不起诉率与司法责任倒查 实际上， 许多地方为了控制不起诉案件的数量， 给主办检察官规定了全年不起诉率工作指标 （不起诉率=不起诉案件数量/全年审查起诉案件数量×100%）， 即不起诉率不能超过一定的百分比， 不起诉率的高低在部分检察院甚至直接被作为考评起诉工作好坏的一项重要参考依据。 各地对不起 诉率的从严掌控造成了不起诉制度运作上的消极保守， 具言之， 检察官在应当作出不起诉决定的案 件上优柔寡断、 不愿或不敢作出决定， 一方面担心承担对犯罪打击不力的舆论责任， 另一方面忌惮 于没有完成 “不起诉率指标” 而影响了自己的业绩考核评优或工作晋升。 因而检察官往往在可诉可 不诉的情况下选择起诉， 甚至在明知证据没有达到 “确实充分” 标准时也要 “强诉”， 造成了司法 訛 輰 资源的浪费， 也有违诉讼效率原则。輦 另一方面， 最高人民检察院 2017 年 12 月发布的 《人民检察院案件质量评查工作规定》 （以下 简称 《规定》） 为司法责任倒查机制培育了土壤。 《规定》 第一条言简意赅地点明了立法目的， 即 “为落实检察官办案责任制， 加强对检察官司法办案的监督管理”。 其中， 对不起诉案件的评查被列为 重点评查对象， 如第十三条第一款第一项所述， “对于本院或者下级人民检察院办理的下列案件， 应 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 郭烁文， 第 228 页。 輵 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 彭东、 张寒玉书， 第 298 页。 輱 訛 参见赵秉志、 金翼翔： 《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》， 载 《法律适用》 2012 年第 6 期， 第 9 页。 輯 輦 訛 参见前引輥 輰 輦 訛， 彭东、 张寒玉书， 第 299 页。 輱 ·40· 相对不起诉适用研究 当作为重点评查案件， 逐案进行评查： （一） 批准或者决定逮捕后作不起诉处理， 或者提起公诉后又 撤回起诉， 或者人民法院判决无罪、 免予刑事处罚的案件……”。 在案件质量评查的新背景下， 检察 官无疑面临了严峻的个人办案风险， 在我国 “偏打击” 的思维定式下， 检察官说明作出不起诉决定必 要性的难度要远高于作出起诉决定必要性的难度， 往往需要更扎实的证据材料、 更完整的证据链条。 在实践中， 有些检察官即使在充分核实证据、 查明案情的基础上， 依法行使起诉裁量权对犯罪 嫌疑人作出了不起诉决定， 但随之而来的是收到被害人及其家属乃至社会公众的举报材料， 材料中 称该不起诉决定隐藏着司法腐败， 理由便是 “为什么可诉可不诉的案件， 检察官选择不诉， 故一定 存在暗箱操作”。 依此可见， 我国检察机关一直以来 “构罪即诉” 的工作模式亦让社会公众产生了 类似的思维惯性。 接下来的程序便可想而知， 该检察官办理的不起诉案件需要面临全面的评查、 审 查， 检察官亦需承担此不起诉决定合理性的说明义务， 如说理不充分还会被追究相应的责任。 三、 相对不起诉的适用困境—— —以涉案企业为视角 （一） 相对不起诉适用条件模糊 我国 《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款规定， “对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要 判处刑罚或者免除刑罚的， 人民检察院可以作出不起诉决定”。 这是适用相对不起诉的法律依据。 从条文上看， 相对不起诉需要具备两个条件： 一是 “犯罪情节轻微”， 二是 “不需要判处刑罚或者 訛 輱 我国 《刑法》 第 免除刑罚”。 其中， “不需要判处刑罚或者免除刑罚” 情形争议不大， 通说认为，輦 訛 輲 三十七条輦 规定的 “免予处罚” 与之相对应， 依据法定 “免予处罚” 情形提起相对不起诉的， 并不 以“犯罪情节轻微” 为前提条件， 此处不展开详细论述。 然而， 现行法并没有对 “犯罪情节轻微” 提供相对明确的客观标准， 理论界与司法实务界亦对 “何为犯罪情节轻微” 有着重大分歧。 有学者认为， 罪名性质无需区分轻重， 只要被追诉人犯罪情节轻微， 均应在相对不起诉的适用 訛 輳 范围内。輦 在司法实践中， 检察机关通常将 “犯罪情节轻微” 理解为法定最高刑为三年有期徒刑以 訛 輴 因此， 我们是否可以这样理解， 相对不 下的轻罪案件， 这一司法惯例亦得到了诸多学者的支持。輦 起诉无需考量罪名性质， 只要该罪名最高刑在三年有期徒刑以下即可适用。 笔者认为， 这一判断标 准是不周延的。 一方面， 对 “犯罪情节轻微” 的这种狭义理解会一定程度上限制了相对不起诉的适 用范围， 因而会引起案件处理的不公平。 例如， 对于轻伤害案件， 当事人双方达成和解协议的通常 可作相对不起诉处理。 而仅造成一人轻微伤的寻衅滋事案件， 即使事后赔偿和解， 但因为寻衅滋事 罪法定最高刑为五年， 通常被认为不符合相对不起诉的条件， 大多提起公诉。 另一方面， 如不考虑 罪名性质， 某些性质恶劣的犯罪会成为相对不起诉制度下的 “漏网之鱼”。 例如， 我国 《刑法》 分 则第一章所规定的危害国家安全类犯罪中， 针对分裂国家罪、 武装叛乱罪、 颠覆国家政权罪的 “其 他参加者”， 法定最高刑为三年有期徒刑以下； 又如第二章危害公共安全类犯罪中组织、 领导、 参 加恐怖组织罪的 “其他参加者”， 法定最高刑亦为三年有期徒刑以下。 不难看出， 针对危害国家安 全、 涉恐类的恶劣犯罪， 即使对 “其他参加者” 适用相对不起诉明显也是不合乎情理的。 针对第二 訛 参见陈卫东主编： 《刑事诉讼法学》 （第四版）， 高等教育出版社 2022 年版， 第 280 页。 輱 輦 訛 《刑法》 第三十七条规定， “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚， 但是可以根据案件的不同情况， 予 輲 輦 以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失， 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。 訛 支持该观点的学者颇多。 参见前引譹 輳 輦 訛， 顾永忠文， 第 65 页。 訛 参见陈光中、 [德] 汉斯-约格·阿尔布莱希特主编： 《中德不起诉制度比较研究》， 中国检察出版社 2002 年版， 第 100 页； 肖 輴 輦 中华： 《轻罪的范围界定、 设置原则与认定规则》， 载 《贵州大学学报 （社会科学版）》 2022 年第 40 卷第 1 期， 第 84-85 页。 ·41· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輵 个方面， 有学者便提出， “犯罪情节轻微” 可以严指罪名轻、 犯罪情节也轻的情况。輦 但如果按此标 准来掌握， 相对不起诉的范围会显得异常狭窄。 综合各方面的考量， 笔者赞同 “犯罪情节轻微” 原则上是指法定最高刑为三年有期徒刑以下的 轻罪案件， 但同时认为性质较重的犯罪如果具备各种法定从宽条件， 也可以认定为犯罪情节轻微。 另外， 性质恶劣的犯罪即使法定最高刑为三年有期徒刑以下， 也不应当适用相对不起诉制度。 因 此， 判断犯罪情节是否轻微的标准不能 “一刀切”， 司法实践应当是有生命的， 这就要求检察机关 在审查起诉工作中必须在查清犯罪事实的基础上， 全面考察、 综合衡量犯罪的性质、 动机、 对象、 手段、 社会危害程度， 充分而审慎地使用起诉裁量权。 （二） 民营企业发展现状及刑事法律风险 党的十八大以来， 党中央高度重视依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权， 要求完善 各类市场主体公平竞争的法治环境， 大力支持企业发展壮大。 在市场化、 法治化、 国际化的营商环 境下， 民营企业在过去十年间展现出了蓬勃的生命力。 据悉， 截至 2022 年 8 月底， 我国民营企业 数量已从 2012 年底的 1085.7 万户增长到 4701.1 万户， 10 年翻了两番多， 民营企业在企业总量中的 訛 輶 占比由 79.4%提高到 93.3%。輦 可见， 民营企业已然成为推动社会主义市场经济发展的主要力量。 然而， 民营企业发展并非处在 “温室” 之中， 除了对宏观经济政策的把握、 市场发展趋势的预 判、 国际经济波动的应对， 民营企业还面临着严峻的刑事法律风险。 有学者提出， “我国调整市场 经济的法治模式是以刑罚为主导的控制型经济管理模式， 在该模式下， 刑事法律风险已经成为企业 訛 輷 特别是民营企业在发展过程中面临的最大风险”。輦 有学者曾对 2020 年企业家犯罪的规模和结构进 行统计， 仅 2020 年一年， 就有 3095 名企业家涉及犯罪， 其中犯罪的民营企业家人数共 2876 人， 訛 輮 约占犯罪企业家总人数的 93.3%。輧 刑事处罚对于一个企业的打击是致命的， 在实践中， 企业办得再 大， 一旦带上 “有罪企业” 的标签， 也会面临破产、 倒闭的风险。 即使未经法院实体审判， 公安机 关在侦查阶段会对涉案企业的厂房、 原材料、 生产设备等财产查封、 扣押， 对涉案企业的账户进行 冻结。 缺少了流动资金和生产经营所必须的设备及场所， 很多企业在侦查阶段就被宣判了 “死刑”。 “办了一个案件， 垮了一个企业， 毁了一个行业” 的案例不胜枚举。 纵观我国 《刑法》， 民营企业可能涉嫌的罪名高达 50 余条。 相关研究资料显示： 2020 年度， 民 营企业家被判有罪总计 3001 次， 共涉及 37 个具体罪名， 其中非法吸收公众存款罪、 职务侵占罪、 訛 輯 拒不支付劳动报酬罪、 合同诈骗罪成为民营企业家最常涉及的罪名。輧 根据上述数据， 某种程度反 映出我国刑事法律规范对民营企业及企业家的市场经营行为打击面之广、 约束之严格。 （三） 不起诉在企业犯罪中的适用难题 笔者发现， 民营企业常触及的罪名中， 法定刑动辄就十年以上， 如非法吸收公共存款罪、 合同 诈骗罪中的 “数额特别巨大” 情形， 骗取出口退税罪、 虚开增值税专用发票罪中的 “数额巨大” 情 形， 以及走私类犯罪 “情节严重”、 “情节特别严重” 情形等。 以骗取出口退税罪、 虚开增值税专用 訛 参见孙力、 王振峰主编： 《不起诉实务研究》， 中国检察出版社 2010 年 1 月版。 輵 輦 訛 参见徐建华： 《十年来民营企业和外商投资企业蓬勃发展》， 载 《中国质量报》 2022 年 10 月 12 日第 2 版。 輶 輦 訛 陈卫东： 《从实体到程序： 刑事合规与企业 “非罪化” 治理》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 2 期， 第 114 页。 輷 輦 訛 数据时间范围： 2019 年 12 月 1 日至 2020 年 11 月 30 日。 参见张远煌： 《企业家刑事风险分析报告 （2020）》， 载 《河南警察 輮 輧 学院学报》 2021 年第 30 卷第 4 期， 第 18 页。 訛 参见前引輧 輯 輧 訛， 张远煌文， 第 21 页。 輮 ·42· 相对不起诉适用研究 訛 輰 发票罪为例， 根据有关司法解释对于定罪量刑的标准，輧 税款数额在 250 万元以上的即为 “数额巨 大”。 在实践中， 企业一旦涉及税款类犯罪， 数额通常远超 250 万元这个数值， 换言之， 企业家只 要有相关犯罪行为， 很容易身陷囹圄而且刑期通常在十年以上甚至是无期徒刑。 即使没有达到上述 的犯罪金额， 司法解释对于 “数额较大” 的认定为 50 万元以上， 企业家也极有可能面临三年以上十 年以下的刑期。 有学者亦提出， 单位犯罪往往罪行比较严重的才会去查处， 换言之， 对于单位犯罪 的追究往往会适用法条中较高的刑罚档次， “故与单位所犯罪行相应的刑罚档次中直接负责的主管人 员和其他直接责任人员法定刑为三年有期徒刑及以下刑罚的犯罪， 占单位犯罪总数的比例只有 30% 訛 輱 左右”。輧 然而， 相对不起诉的提起需以 “犯罪情节轻微” 为条件， 即原则上是指法定最高刑为三年徒刑 以下的轻罪案件， 因而企业家常涉及的几类犯罪对相对不起诉的适用制造了阻碍。 尤其是对于有期 徒刑十年以上的案件， 即使企业家认罪认罚， 又有自首、 立功等法定减轻处罚情节， 降档后刑期、 刑档符合相对不起诉条件的也极为困难。 四、 企业合规相对不起诉制度构想 自 2022 年 4 月最高人民检察院部署在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作以来， 各地检察机关坚持 “能适用尽适用” 原则， 合规办案数量不断增加， 呈现出良好的发展势头。 截至 2022 年 8 月， 全国检察机关共办理涉案企业合规案件 3218 件， 其中适用第三方监督评估机制案件 訛 輲 2217 件， 对整改合规的 830 家企业、 1382 人依法作出不起诉决定。輧 但笔者认为， 当前企业合规不起诉制度的现行法律依据不足。 详言之， 在近两年的实践探索 訛 輳 中， 检察机关创造出两种模式： 一是 “检察建议模式”； 二是 “附条件不起诉模式”。輧 “检察建议模 式” 是指检察院通过提出检察建议的方式， 责令涉案企业建立合规管理体系。 该模式的法律依据为 我国 《人民检察院组织法》 第二十一条赋予检察院的法律监督权， 以及 《人民检察院检察建议工作 规定》 第二条赋予检察院的检察建议权。 然而， 无论是 “法律监督权” 还是 “检察建议权” 的含义 都太过宽泛， 仅是 “为参与社会治理， 维护司法公正， 促进依法行政， 预防和减少违法犯罪， 保护 国家利益和社会公共利益， 维护个人和组织合法权益， 保障法律统一正确实施” 的一项概括性权 訛 輴 利，輧 适用于企业合规不起诉案件有如 “隔靴搔痒”， 针对性不强。 “附条件不起诉模式” 则是暂缓 訛 輵 起诉制度（Deferred Prosecution Agreement， DPA） 在中国的实践样态，輧 指的是检察机关在审查起诉 时， 对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉， 并通过设立考验期， 在期满后考察合规整改情况， 再对其作 出起诉或者不起诉决定的制度。 笔者认为， 企业附条件不起诉只是学理论证与制度 “嫁接” 后的产 物， 从现行法角度来看， 附条件不起诉仅能适用于未成年人犯罪， 如在企业合规案件中适用难免有 突破法律之嫌。 訛 参见 《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条， 《最高人民法院关于虚开增值 輰 輧 税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》 第二条。 訛 参见朱孝清： 《企业合规中的若干疑难问题》， 载 《法治研究》 2021 年第 5 期， 第 14 页。 輱 輧 訛 数据来源于 《最高检案管办负责人就 2022 年 1 至 9 月全国检察机关主要办案数据答记者问》， 载最高人民检察院网上发布 輲 輧 厅， https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129.shtml#3， 2022 年 10 月 15 日访问。 訛 参见陈瑞华： 《刑事诉讼的合规激励模式》， 载 《中国法学》 2020 年第 6 期， 第 227 页。 輳 輧 訛 参见 《人民检察院检察建议工作规定》 第二条。 輴 輧 訛 参见时延安： 《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》， 载 《中国刑事法杂志》 2020 年第 3 期， 第 51 页； 杨 輵 輧 帆： 《企业合规中附条件不起诉立法研究》， 载 《中国刑事法杂志》 2020 年第 3 期， 第 77 页。 ·43· 法治社会 2022 年第 6 期 在最高人民检察院公布的第二批合规典型案例内的 “深圳 X 公司走私普通货物案” 中， X 公司 通过 S 公司低报价格进口榴莲 415 柜， 偷逃税款合计 397 万余元， 根据关于 《办理走私刑事案件适 用法律若干问题的解释》 第十六条的规定， “偷逃应缴税额在二百五十万元以上的， 应当认定为 ‘偷逃应缴税额特别巨大’”， 依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 但在实践中， 该企业 在案发后规范了报关行为， 主动补缴了税款， 最终经合规整改， 深圳市人民检察院对 X 公司及涉案 人员作出相对不起诉处理。 该案作为典型案例， 为相对不起诉在企业合规案件中的适用指明了方向。 （一） 检察机关应考量各类可予以从宽的情节 相对不起诉在企业犯罪中最大的适用困境是其仅适用于 “犯罪情节轻微” 的情形， 即原则上是 指法定最高刑为三年徒刑以下的轻罪案件， 故大多数涉企案件受限于刑期条件而不能成为相对不起 诉的对象。 但上述走私案体现了我国检察机关在办理企业涉重罪案件中的工作指向性， 即合规不起 诉并不排斥在重罪案件中的适用。 这就要求检察机关在审查起诉过程中， 应当充分行使不起诉裁量权， 考量各类可予以从宽的量 訛 輶 刑情节。輧 对于涉案企业， 应当在合规整改期后考察其整改效果， 综合考虑其在就业、 税收、 科技 创新、 社会贡献等方面的积极因素； 对于涉案企业直接负责人， 应当考虑其是否认罪认罚、 退赃退 赔， 以及自首、 立功等法定减轻、 免除处罚的情节。 同时， 检察机关应对不同罪名的量刑情节予以 细化， 例如， 涉及非法吸收公共存款罪的犯罪人是否将钱款用于正常的生产经营活动、 是否能在提 訛 輷 起公诉前或后清退所吸收资金；輧 涉及污染环境罪的犯罪人是否积极参与修复生态环境； 等。 通过 各类可予以从宽的情节间的催化作用以及企业合规改革带给涉案企业出罪的 “红利”， 使企业直接 负责人涉重罪案件的刑期降档至三年或三年以下， 从而符合相对不起诉条件。 （二） 检察机关应以 “先罚后刑” 为思维导向 从企业犯罪性质的角度来看， 企业作为拟制主体与自然人不同， 企业涉及的犯罪多为行政犯。 行政犯罪是指行为人违反行政法规、 严重危害正常的行政管理活动， 但仅依据行政法不能顺利实现 訛 輮 行政管理目的、 不能有效地抑止危害行为时， 应当承担刑事责任的情形。輨 笔者认为， 行政犯的本 质是国家为了统治秩序的需要、 规范越轨行为而制定的刑事罪名， 行政犯具有社会危害性低、 无被 訛 輯 害人輨 等特点。 随着近年来经济社会的发展、 犯罪结构的变化， 行政犯罪量呈现上升趋势。 如前文 所述， 企业犯罪动辄使企业负责人面临三年乃至十年以上的牢狱之灾， 所以检察机关在审查企业犯 罪过程中， 应当积极行使裁量权， 为企业寻觅更多出罪之路。 针对行政犯罪， 检察机关亦可以培养 “先罚后刑” 的办案思维。 此处的 “罚” 指的是 “罚款” 訛 輰 而非 “罚金”， 一字之差， 却是企业承担行政责任还是刑事责任的天壤之别。輨 “先罚后刑” 的本质 訛 輱 是 “吸收主义”， 即由行政处罚吸收刑事处罚。輨 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释 （2022 修正）》 第六条第二、 第三款规定： “非法吸收或者变相吸收公众存 訛 参见前引譾 輶 輧 訛， 周新文， 第 82 页。 訛 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （2022 修正）》 第六条第一款、 第二款规定， “在 輷 輧 提起公诉前积极退赃退赔， 减少损害结果发生的， 可以从轻或者减轻处罚； 在提起公诉后退赃退赔的， 可以作为量刑情节 酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款， 主要用于正常的生产经营活动， 能够在提起公诉前清退所吸收资金， 可以免 予刑事处罚； 情节显著轻微危害不大的， 不作为犯罪处理”。 訛 参见张明楷： 《行政刑法辨析》， 载 《中国社会科学》 1995 年第 3 期， 第 95-96 页。 輮 輨 訛 此处无被害人是指无自然人被害人。 在行政犯罪中， 国家社会治理秩序受到破坏， 故通常认为国家是被害人。 輯 輨 訛 参见前引輧 輰 輨 訛， 朱孝清文， 第 13 页。 輱 訛 参见田宏杰： 《行政犯的法律属性及其责任—— 輱 輨 —兼及定罪机制的重构》， 载 《法学家》 2013 年第 3 期， 第 59 页。 ·44· 相对不起诉适用研究 款， 主要用于正常的生产经营活动， 能够在提起公诉前清退所吸收资金， 可以免予刑事处罚； 情节显 著轻微危害不大的， 不作为犯罪处理。 对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的， 应当依法将 案件移送有关行政机关。” 该条文就是 “吸收主义” 的制度化体现， 当行政处罚能代替刑事处罚而达 到社会秩序治理效果时， 应依法作出不起诉决定， 切实做到 “放过一个企业家， 进而放过一个企业”。 结语 在我国现行法律框架内， 扩大相对不起诉机制的适用是对企业进行合规 “非罪化” 治理的必要 解决之策， 但只能算作权宜之策， 毕竟相对不起诉的本质要件在于情节轻微， 无法适用于十年以上 有期徒刑的特别严重的犯罪， 对于 3～10 年的重罪案件适用也颇费周折。 “改革必须在法律框架内进 行”， 在这一背景下， 合规检察改革探索中， 认罪认罚、 退赔退赃、 自首等既有的法定情节与合规 整改这一全新量刑情节进行了捆绑适用， 以达到多个从轻情节系统组合后形成 “减轻处罚” 的化学 反应， 进而纳入到相对不起诉的适用范围。 目前的这种合规不起诉的操作路径仍属坚持合法性前提 下对相对不起诉适用传统的遵循， 但其局限性也非常明显， 比如办案期限的限制、 量刑情节组合运 用的正当性、 与其他法定情节的复杂纠葛关系等。 未来的解决之道大致有二， 比较显而易见的方案就是学术界与实务界主张的修改刑事诉讼法将 附条件不起诉扩大至合规案件， 这种思路符合 2012 年刑事诉讼法修改时对附条件不起诉制度的创 设本意， 即该制度创设之处宜谨慎限定范围， 先在未成年人司法中尝试， 随着适用机制逐渐成熟， 完全可以扩充至成年人和单位犯罪当中。 另外一种方案就是在法律不作修改的情况下， 对相对不起 诉制度中的 “情节轻微” 如何适用于企业犯罪作出解释论上的重大调整， 首先要在刑法理论上分离 单位责任与单位中个人的刑事责任， 对单位刑事责任的轻重基于合规整改的独立因素进行单独评 价， 结合合规对于企业重生、 保就业稳增长等社会公共利益的重要价值， 重新认识并解释单位犯罪 的 “情节轻微”， 从而为相对不起诉适用于合规整改的企业提供合理的法解释学方案。 Abstract: As a product of the doctrine of prosecuting discretion, discretionary non-prosecution has become a crucial relief measure in criminal procedure in China. However, due to the vague provisions on the applicable conditions of discretionary non-prosecution in the current legislation, the judicial practice has exposed some problems, such as the low application rate, the limited number of distributed cases and so on. The progress of promoting enterprise compliance reform provides an opportunity to explore the expansion of the scope of application of discretionary non-prosecution. This paper intends to explore the mode of expanding the scope of application of discretionary non-prosecution from the perspective of enterprise compliance, so as to provide a new path out for the enterprise involved in the crime under the framework of the current legislation. Key Words: Discretionary Non-prosecution; Discretionary Power of Prosecution; Enterprise Compliance; “Decriminalization” Management （责任编辑： 周 新） ·45· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的 引入与运用 何 挺 严泽岷 * 内容提要： 对企业犯罪进行以合规为核心的附条件不起诉有望成为未来企业犯罪治理的一 种重要模式。 恢复性司法理念在 “补偿” 与 “预防” 的基础上增加了 “恢复” 的元素， 与 企业犯罪治理具有契合性， 能够为企业犯罪附条件不起诉的具体制度设计提供理念上的指 导。 恢复性司法在企业犯罪治理中的侧重点可以归纳为 “激励”， 在弥补已经造成的损失 方面强调企业的补偿责任， 在修复原有的社会关系方面鼓励多方共同参与， 在降低再犯可 能性方面重视企业合规整改。 应当以恢复性司法理念为指导， 在企业犯罪附条件不起诉中 构建相应的恢复机制， 包括合理的补偿机制、 多元化主体的参与机制和有效的合规机制。 关键词： 恢复性司法 企业犯罪 附条件不起诉 合规 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.004 一、 问题的提出 随着我国经济的日益发展， 经济类型的犯罪问题愈加突出， 尤其是对于企业而言， 其商业活动 涉及领域多、 金额大， 企业涉嫌犯罪对社会的影响以及追究惩处需要付出的成本也更大。 企业涉嫌 犯罪对社会的影响波及面广并可能产生叠加的负面效应， 如因犯罪被追究刑事责任， 将影响当地的财 政收入以及就业情况， 同时还有可能导致当地进一步招商引资受到影响， 容易形成恶性循环， 对社会 的经济发展产生不良的影响。 在这样的背景下， 如何处理企业犯罪在经济高速发展的当下尤为重要。 裁量不起诉是现代刑事诉讼中非罪化处理的重要途径。 一方面， 是刑事案件繁简分流、 节约司 法资源与提高诉讼效率的有效方式； 另一方面， 也是平衡社会各方利益与实现多元化社会治理效果 的有效方案。 从成本收益的角度来说， 不起诉裁量权的空间可以被抽象为不起诉置换出的国家司法 资源与收益， 与惩罚犯罪带来的收益以及没有惩罚犯罪所形成的机会成本损失所形成的利益差。 具 体而言， 不起诉置换出的国家司法资源 （收益） 应当不小于惩罚犯罪带来的收益的同时， 也不小于 没有惩罚犯罪所形成的机会成本损失。 与自然人犯罪相比较， 企业犯罪中 “不起诉置换出的国家司 法资源与收益”， 即对企业犯罪进行非罪化处理的社会收益明显更大。 因此， 对企业犯罪进行不起 诉处理在很多时候成为一个较好的选择。 在域外， 企业涉嫌犯罪有被追究刑事责任的风险时， 企业 可以通过建立有效的合规计划的方式， 来争取较为宽缓的处理。 具体而言， 在程序上可能表现为暂 * 何挺， 北京师范大学法学院教授， 博士生导师； 严泽岷， 北京师范大学法学院博士后研究人员。 ·46· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 缓起诉 （Deferred Prosecution Agreement， DPA） 或不起诉 （Non-Prosecution Agreement， NPA）， 其 訛 中以与企业的刑事合规制度相结合的暂缓起诉最为常见。譹 在我国， 近年来也开始研究、 探索和试 点企业犯罪的合规不起诉。 有学者将针对企业犯罪的 “合规不起诉” 总结为两种基本模型： 一是 訛 “附条件不起诉模式”， 二是 “相对不起诉+检察建议模式”。譺 相较而言， 附条件不起诉模式在约束 力以及监督考察执行力等方面能够更好地与企业合规制度相契合， 同时也更加符合国际潮流， 因此 訛 可能是未来法律构建的主要方向， 也将是未来企业犯罪治理的一种重要模式。譻 企业犯罪附条件不起诉， 即检察机关对积极认罪认罚的涉罪企业作出暂时不起诉的决定， 设定 一定的考察期并对企业合规整改情况进行持续性的监督考察， 期满后视整改的情况作出是否起诉的 最终决定。 作为一项需要构建的新制度， 企业犯罪附条件不起诉需要以相应的刑事司法理念为指 引， 以体现出这一制度特有的功能价值以及与相关或类似制度的区别。 关于刑事合规与企业犯罪附 条件不起诉的研究， 已经有学者提出了一些作为指引的理念。 例如， 在合作性司法理念的指引下， 訛 强调协商性的企业刑事合规计划成为企业非罪化处理的核心。 譼 又如， 在公正司法理念的指导下， 企业合规改革试点可以与依法清理 “挂案” 结合起来， 解决以往企业犯罪逃避责任、 久拖不诉的问 訛 再如， 在宽严相济司法理念的指导下， 在企业犯罪中也提出对涉案民企负责人落实少捕慎诉 题。譽 訛 慎押刑事政策， 以维护涉罪企业的继续运营。譾 除了上述理念外， 恢复性司法作为在反思传统刑事司法基础上而产生的现代刑事司法的重要理 念， 对于企业犯罪治理也具有很好的契合性。 “恢复性司法被视为刑事司法的一个替代模式。 它被 认为是对犯罪做出的一种独特反应， 有别于改造性的和报复性 （只是惩罚） 的反应。 它实行的一种 办法是 ‘在一项具体犯罪中有利害关系的所有各方聚在一起， 共同决定如何消除这项犯罪的后果及其 訛 在我国当前已有的法律制度中， 恢复性司法理念已经在未成年人附条件不起诉 对未来的影响’。”譿 中发挥着重要的指导作用， 如和解、 监督考察、 社会化的帮教措施等均可以视为 “恢复机制” 的具 体体现。 同样， 恢复性司法理念所强调的替代、 参与、 消除犯罪影响等内涵也有可能对企业犯罪附 条件不起诉的具体制度设计提供重要的理念上的指导并有助于该制度的构建。 本文将以企业犯罪附 条件不起诉为研究对象， 探讨恢复性司法理念如何在企业犯罪治理这一特殊场景中引入并具体化， 并结合未成年人附条件不起诉制度中恢复性司法理念运用的具体情况， 对企业犯罪附条件不起诉制 度中的恢复机制进行初步的构想。 二、 恢复性司法理念在企业犯罪治理中的引入 恢复性司法最初起源于未成年人案件， 逐渐成熟、 发展并成为一项基本的现代刑事司法理念。 恢复性司法理念的形成与发展伴随着刑罚目的的多元化。 与传统的刑罚目的中 “报应论” 与 “预防 訛 参见 [美] 菲利普·韦勒： 《有效的合规计划与企业刑事诉讼》， 万方译， 载 《财经法学》 2018 年第 3 期， 第 142 页。 譹 訛 参见唐彬彬： 《检察机关合规不起诉裁量权限制的三种模式》， 载 《法制与社会发展》 2022 年第 1 期， 第 41 页。 譺 訛 目前针对企业犯罪设立附条件不起诉制度是一种主流的观点。 代表文献例如： 陈瑞华： 《企业合规不起诉制度研究》， 载 譻 《中国刑事法杂志》 2021 年第 1 期； 陈卫东： 《从实体到程序： 刑事合规与企业 “非罪化” 治理》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 2 期； 陈学权、 陶朗逍: 《企业犯罪司法轻缓化背景下我国刑事司法之应对》， 载 《政法论丛》 2021 年第 2 期。 訛 参见赵恒： 《认罪答辩视域下的刑事合规计划》， 载 《法学论坛》 2020 年第 4 期； 李玉华： 譼 《以合规为核心的企业认罪认罚 从宽制度》， 载 《浙江工商大学学报》 2021 年第 1 期， 等。 訛 参见徐日丹： 《依法有序推进企业合规改革试点纵深发展》， 载 《检察日报》 2021 年 4 月 9 日第 1 版。 譽 訛 参见李奋飞： 《“少捕慎诉慎押” 推动涉案企业合规改革发展》， 载 《民主与法制》 2022 年第 37 期， 第 47 页。 譾 訛 联合国第 10 届预防犯罪和罪犯待遇大会 《讨论指南》， 2004 年 4 月 10 日至 17 日， 维也纳。 譿 ·47· 法治社会 2022 年第 6 期 论” 相对应， 传统的刑事司法正义观以 “报应性正义” 与 “功利性正义” 为主。 前者代表着民众朴 素的正义观念， 满足了被害人的报应情感； 后者强调社会上大多数人的利益， 满足了社会的安宁幸 福。 但两者均难以达到完整的周全， 只满足了部分的正义需求。 恢复性司法理念强调的则是 “恢复 性正义”， 致力于最大程度地满足各方的需求， 表现为一种平衡的正义。 相较于传统的报应刑与目 的刑， 恢复性司法更加强调各个层面关系的恢复， 以更加缓和的方式实现报应刑中关注的 “补偿” 与目的刑中关注的 “预防”。 应当说， 强调 “恢复” 的恢复性司法并没有脱离 “补偿” 与 “预防” 两大元素， 而是在此基础上增添了 “恢复” 的元素， 丰富与协调了刑事司法目的与理念的内涵。 在世界范围内， 恢复性司法理念在各国均有不同的内涵与表现， 但总体而言， 可以理解为 “恢 复性司法是一种过程， 在这一过程中， 所有与特定犯罪有关的当事人走到一起， 共同商讨如何处理 訛 从基本的定义中， 可以得到恢复性司法的几个基本关键词： 犯罪所造成的后果及其对未来的影响”。讀 一是 “参与”， 相较于传统刑事司法中聚焦于控辩双方的对抗， 恢复性司法更强调与犯罪行为有关 各方的共同参与； 二是 “过程”， 相较于传统刑事司法中注重裁判结果对于正义的评价， 恢复性司 法更加注重协商、 矫正等过程； 三是 “解决”， 相较于传统刑事司法强调刑事责任的划分， 恢复性 司法更加注重纠纷本身的解决以及对未来再犯的预防。 恢复性司法从未成年人案件到成年人案件中 的适用与发展， 基本的理念是相同的， 但在制度构建与司法实践中， 恢复性司法理念的具体侧重点 与表现形式则有所不同。 例如对于成年人犯罪而言， 通常认为是用个人财产进行赔偿， 不但能用以 判断他的悔罪态度， 而且可以实现对被害人的恢复。 但对于未成年人而言， 监护人的赔偿与涉罪未成 年人的悔罪之间并不能够直接产生对应关系， 由其监护人代为赔偿可能并不能实现恢复的效果。 如果 仅关注经济上的赔偿而缺乏涉罪未成年人的充分参与， 对被害人的抚慰作用以及对涉罪未成年人的教 育矫治作用都将大打折扣， 恢复性司法所强调的参与、 承担责任都难以实现。 同样， 恢复性司法在企 业犯罪治理中的引入与适用， 其理念和具体运用也需要因为企业犯罪的特殊性而进行调整。 訛 如果将刑事司法视为一个场域， 那么针对不同主体就形成了多个子场域。讁 恢复性司法作为贯 穿性的理念， 在每个子场域中均可以归纳出不同于其他子场域的突出特点。 如果说恢复性司法在成 訛 輮 訛 輯 ， 未成年人司法中的侧重点在于 “教育”輥 ， 那么， 企业犯罪治 年人案件处理中的侧重点为 “复原”輥 訛 輰 企业的商业声誉至关重要， 而一旦被判决有罪， 无论其罪 理中的侧重点则可以归纳为 “激励”。 輥 訛 輱 名、 刑罚为何， 该企业都势必会因此污点而遭受不可忽略的打击。輥 大、 中型企业如此， 小、 微型 企业同样如此。 司法实践中涉罪企业经常性地倾向于逃避， 体现在通过遮掩事实、 推诿责任甚至贿 赂等非法手段来逃避承担责任。 因此， 处理企业犯罪需要通过一定的机制来激励企业承担责任并持 訛 Tony F. Marshall, Restorative Justice: An Overview, the Home Office, Information & Publications Group, 1999, p.5. 讀 訛 组织场域理论是社会学领域被广泛应用于分析社会问题、 制度运行的组织框架理论， 该组织框架由行动者、 制度逻辑以及 讁 治理结构组成。 [法] 皮埃尔·布迪厄、 [美] 华康德： 《实践与反思》， 李猛、 李康译， 中央编译出版社 1998 年版， 第 134 页。 各个子场域共享整个场域的基本元素， 在刑事司法场域中， 恢复性司法的基本组成要素在各个子场域中也是共享的， 但各 个子场域有其突出的元素体现。 訛 在成年人刑事司法中， 恢复性司法理念认为 “犯罪人的犯罪行为生成了其使一切复原的社会义务”， 对已有损失的赔偿或者 輮 輥 社会关系的修复均在这一范畴内， 因此选取 “复原” 这一关键词。 参见孙国祥： 《刑事一体化视野下的恢复性司法》， 载 《南京大学学报》 2005 年第 4 期， 第 138 页。 訛 在未成年人刑事司法中， 恢复性司法理念 “侧重通过促进罪错少年的能力发展来实现对罪错少年的康复和保护”， 修复因犯 輯 輥 罪造成的伤害以及对罪错少年的教育、 矫治措施均在这一范畴内， 因此选取 “教育” 这一关键词。 参见姚建龙： 《恢复性少 年司法在中国的实践与前景》， 载 《社会科学》 2007 年第 8 期， 第 116 页。 訛 参见陈瑞华： 《刑事诉讼的合规激励模式》， 载 《中国法学》 2020 年第 6 期， 第 241 页。 輰 輥 訛 参见前引譻 輱 輥 訛， 陈卫东文， 第 115 页。 ·48· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 续经营， 以实现各方利益的最大化和恢复的目的。 恢复性司法在企业犯罪治理中对 “激励” 的侧重 可以包括以下方面： 第一， 激励机制是两方面的， 司法机关通过较为宽大的刑事案件处理方案提供 对企业的外在激励， 如附条件不起诉处理， 激励企业承担对于被害人和社会的责任， 实现企业运营 以及社会关系得以恢复到犯罪之前的状态； 涉罪企业则通过合规整改措施实现内在的激励， 完成内 部管理的完善。 第二， 司法机关所提供的激励以及涉罪企业对激励的反馈跟进， 需要有一个沟通、 协商的平台与空间， 恢复性司法中鼓励的多方合作能够为激励机制提供运行的基础， 互动协商的过 程也会增强激励的实际效果。 第三， 激励机制对涉罪企业有吸引力， 必定是符合对企业利益的长远 考虑的， 恢复性司法面向未来， 强调对再次犯罪的预防， “合规” 则是予以实现的重要方式。 因此， 恢复性司法理念在企业犯罪治理中的引入， 需要围绕 “激励” 这一侧重点， 实现恢复性司法所关注 的 “补偿” “预防” 与 “恢复” 三方面元素。 （一） 弥补已经造成的损失： 强调企业的补偿责任 相较于传统刑事司法聚焦于犯罪对法益的侵害， 恢复性司法重视犯罪所造成的损失与弥补。 联 合国在 《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》 第 3 条中规定： “‘恢复性结果’ 系指 由于恢复性程序而达成的协议。 恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要和履行其责 任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、 归还、 社区服务等对策和方案。” 应当说， 恢复性司 法理念强调对犯罪所造成损失的弥补， 赔偿与补偿也成为恢复性司法理念的基本运行模式之一。 对 于企业犯罪而言， 需要强调企业对已经造成的损失所需要承担的补偿责任。 企业作为一种经济实体， 无论表现为何种组织形式， 其本质上都是一种人与财产的集合体， 并 且往往具备一定的规模。 相较于一般的自然人而言， 涉罪企业一般具有更高的赔偿能力， 具有承担 补偿责任的基础。 此外， 还有两个方面的原因更需要强调企业的补偿责任。 一方面， 对于有直接被 害人的企业犯罪案件， 当事双方处于不平等的地位， 被害人通过一般渠道获得赔偿更加困难。 基于 经济、 信息、 社会地位、 资源等各个方面的差距， 被害人较之于涉罪企业处于明显的弱势的地位。 在维护自身权益的过程中， 被害人也往往难以得到充分的赔偿或者得到足够的重视， 巨大的经济、 时间成本甚至使其难以支撑整个过程。 涉罪企业面对被害人时会有错误的优越感， 忽略被害人权 益， 甚至出现 “被害人势单力薄， 出事了也闹不大” 以及 “企业是当地政府的税收大户， 政府会无 原则地保护企业” 的错觉。 以生产、 销售伪劣商品犯罪为例， 被害人往往是个体的消费者。 如安徽 省阜阳市劣质奶粉 “大头娃娃” 案， 在新闻媒体介入曝光之前， “经阜阳市有关部门认定的受害婴 儿有 189 个， 但进入司法程序的只有 3 起”。 对于这类案件， 被害人取证是较为困难的， 且小型的 訛 輲 奶粉生产厂商 “善打 ‘游击战’， 有问题就跑， 风头一过继续生产。”輥 可想而知， 有很多被害人在 这类企业犯罪案件中难以得到赔偿。 另一方面， 对于不存在直接、 具体被害人的企业犯罪， 造成的 损失则是社会更广泛层面的， 更加需要进行及时弥补。 在这类案件中， 企业犯罪所造成的损失难以 具体到个体层面的赔偿对象， 具象为物质层面可量化的数额也较为困难。 如果不强调涉罪企业采取 弥补措施， 那么， 这部分损失将由全社会来承担， 造成对全社会的负面影响。 因此， 对于企业犯罪 而言， 无论是从可能性还是从必要性来说， 都应当更加强调涉罪企业对于已造成损失的补偿责任。 訛 《关注中国社会安全： 灾难性事件受害人维权困难》， 载新浪网， https://news.sina.com.cn/c/2004-07-20/05313757718.shtml， 輲 輥 2022 年 10 月 14 日访问。 ·49· 法治社会 2022 年第 6 期 （二） 修复原有的社会关系： 鼓励多方共同参与 訛 輳 在国家治理的视域下， 治理应当符合社会、 政治、 经济等全局发展。輥 因此， 犯罪治理应当顺 应社会经济发展、 犯罪形势变化、 司法发展水平等规律， 将犯罪等不安定因素合理控制于社会稳定 訛 輴 秩序和经济持续发展之下。輥 与传统刑事司法相比较， 恢复性司法强调的重点有所不同。 在诉讼各 方的关系上， 前者强调对抗性的关系与正当程序， 并以此来界定 “刑事正义”； 而后者强调合作性 的关系与弹性协商， 在传统 “刑事正义” 的基础上延伸出 “恢复性正义”。 如果说传统的刑事司法 致力于解决针对犯罪行为所产生的刑事责任的问题， 只要解决好被追诉人的刑事责任就实现了基本 目的， 恢复性司法除了关注针对犯罪行为所造成的损失如何进行弥补的问题外， 也还需要解决好犯 訛 輵 罪行为涉及的其他主体， 如被害人、 社会的关系修复以及各主体之间的平衡与恢复。輥 换言之， 恢 复性司法模式需要多方的共同参与， 强调群体价值， 以实现多赢共赢为基本目的。 在自然人犯罪中， 恢复性司法以 “加害人—被害人” 关系为中心， 通过和解、 沟通等形式实现 加害人与被害人的充分参与， 同时也鼓励家庭、 社区等其他辅助力量的积极参与。 恢复性司法实践 的具体模式虽然多样， 但其区别主要可以从谁是程序的实质参与者或利害关系人的角度进行总结： 被害人—加害人和解模式 （Victim-Offender Mediation） 的实质参与者仅包括居中的调解人及与犯罪 直接相关的两方当事人。 家庭会议模式 （Family Group Conferencing） 则在这一基础上吸纳了被害人 和犯罪者双方的支持者和一系列社区参与者， 尤其适用于青少年犯罪。 量刑圈模式 （Sentencing/ 訛 輶 Peace-Making Circles） 的参与者最多， 还包括利害关系人和较为外围的受犯罪行为影响的人。輥 企业犯罪相较于自然人犯罪而言产生的社会影响更大， 因此社会关系的修复显得更加重要， 需 要以 “涉罪企业—被害人—社会” 的关系为中心， 并扩大相应的参与主体。 在企业犯罪的治理过程 中， 涉罪企业除了赔偿直接的被害人外， 还需要对已经造成的或潜在的对社会的消极影响进行修 复。 涉罪企业通过合规整改恢复正常经营， 回归社会运转的正常轨道并重塑社会对其的信任与评 价， 使社会规则得以良性运行。 因此， 在治理企业犯罪的过程中， 借鉴恢复性司法的理念， 需要更 为强调受到犯罪间接影响的多方主体的共同参与。 （三） 降低再犯可能性： 重视企业合规整改 恢复性司法正视过去， 强调弥补既有损失、 修复社会关系， 同时也面向未来， 强调防止犯罪的再 次发生。 这是目的刑 “预防” 侧面的体现， 也是恢复性措施的治理目标。 不可否认的是， 再犯可能性 訛 輷 当然， 再犯可能性也并非虚无缥缈的假 也是对于犯罪人的一种主观推断， 是一种尚未发生的可能性。輥 定， 是可以结合现实依据与条件进行合理推断的。 如在未成年人司法中， 附条件不起诉是在降低涉罪 未成年人再犯可能性基础上进行非罪化处理的重要方式。 恢复性司法在未成年人案件中侧重于 “教 訛 輮 育”， 因此在附条件不起诉的制度设计上， 有包含矫治措施的防止再犯以及复归社会的附带条件设计。輦 訛 参见俞可平： 《治理和善治引论》， 载 《马克思主义与现实》 1999 年第 5 期， 第 38 页。 輳 輥 訛 参见焦俊峰： 《犯罪控制中的治理理论》， 载 《国家检察官学院学报》 2010 年第 2 期， 第 100 页。 輴 輥 訛 参见韩荣： 《刑事和解的社会学分析》， 载 《中南大学学报 （社会科学版）》 2011 年第 4 期， 第 21 页。 輵 輥 訛 参见 [美] 丹尼拉·塞拉德： 《恢复性司法的实证研究》， 何挺译， 载 《中国刑事法杂志》 2008 年第 3 期， 第 122 页。 輶 輥 訛 参见郭欣阳： 《从人身危险性出发正确贯彻 “宽严相济” 刑事政策—— 輷 輥 —以未成年人犯罪为视角》， 载 《河北法学》 2009 年第 2 期， 第 51 页。 訛 防止再犯条件， 具体可以分为两方面： 一方面是积极地要求未成年人从事或接受某项处遇措施， 包括戒瘾治疗、 心理辅导 輮 輦 和其他处遇措施； 另一方面是消极地要求未成年人不得从事某些活动， 包括不得进入特定场所、 不得与特定人员会面或者 通信、 不得从事特定活动等。 复归社会的条件主要是指帮助未成年人学习相应技能、 提升文化水平和法律意识等措施， 旨 在支持、 帮助未成年人在考验期结束后能够应对正常的社会生活而不致再次违法犯罪。 参见何挺： 《附条件不起诉制度实施 状况研究》， 载 《法学研究》 2019 年第 6 期， 第 164 页。 ·50· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 通过附带条件的完成， 经过一段时间的监督考察并完成相应的附带条件， 可以推断认定涉罪未成年 人的再犯可能性降低， 不必再进行刑事追诉， 从而达到挽救与教育的目的。 因此， 在未成年人刑事 司法中， 再犯可能性的降低是通过完成附带条件以及通过考验期两个指标来进行判断的。 与未成年 人司法可以进行类比的是， 恢复性司法理念激励企业承担责任， 也强调对涉罪企业“挽救重于惩 罚”。 企业是一个有组织结构的复杂体系， 出现犯罪行为多与其自身的内部管理机制不健全有关。 因此降低涉罪企业的再犯可能性也应当以整改和帮助企业恢复正常合规经营为重点。 对涉罪企业再犯可能性的判断， 可以以企业合规整改的情况作为依据。 合规整改的效果涉及合 规有效性的问题， 我国对此尚未形成定论。 有观点认为， 应当将欧美国家 “有效合规计划” 理念中 訛 輯 合规计划设计、 执行以及结果的有效性作为评估合规整改有效性的主要标准。輦 也有观点认为合规 治理的有效性被过分夸大和片面强调， 甚至会造成掩盖违法犯罪、 有碍公正、 降低企业效益等负面 訛 輰 虽然目前对于 “有效合规” 的概念与内涵的争论尚未停止， 但不可否认的是， 有效果的企 影响。輦 业合规整改确实可以完善企业的内部管理， 引导企业自主发现并消除经营过程中可能存在的违规违 訛 輱 法隐患。輦 恢复性司法内含的 “预防” 元素强调通过预防今后的犯罪实现对社会利益的最大化， 也 需要强调有效果的合规整改。 三、 企业犯罪附条件不起诉中的恢复机制 恢复性司法引入企业犯罪治理所侧重的 “激励”， 可以通过附条件不起诉这一制度所提供的平 台与空间予以实现。 从制度组成要素来看， 合理的合规计划是做出附条件不起诉决定的重要裁量情 訛 輲 节与附带条件， 有效地完成合规整改是附条件不起诉监督考察的内容与评估标准。輦 为更好地实现 附条件不起诉在企业犯罪治理中的 “激励” 作用， 需要对照前述恢复性司法的理念， 并在企业犯罪 附条件不起诉的制度框架内构建相应的恢复机制。 具体而言， 可以从以下三个方面展开。 （一） 合理的补偿机制 恢复性司法理念强调对被害人的赔偿以及对既有损害的补偿。 相较于自然人犯罪， 涉罪企业的 经济赔偿能力更强， 但需要注意的是， 即便强调企业的赔偿， 也应当对具体的数额设置合理的限 度。 在域外， 部分国家的企业为了换取检察机关的 “暂缓起诉”， 可能会通过缴纳巨额罚款的方式 訛 輳 而与检察机关达成协议。輦 例如 2008 年西门子公司分别向美国和德国支付 4.5 亿美元、 3.95 亿欧元 与美国、 德国政府达成和解协议； 2012 年汇丰银行缴纳 19 亿美元的罚金达成了缓起诉协议， 同时 訛 輴 然而， 此种超越合理限度的补偿机制在我国企业犯罪的附条件 也创造了美国历史上的罚金记录。輦 不起诉中不可轻易借鉴。 对企业的补偿义务提出过高要求不符合恢复性司法理念的基本预设。 恢复 性司法强调涉案各方都能够恢复至原初或者说应有的状态， 具体受害者或国家、 社会恢复至其受侵 害前的状态， 涉罪企业自身形成符合法律法规规定、 具有更小犯罪危险的治理结构或经营模式。 在 訛 参见郭小明、 刘润兴： 《如何确保刑事合规计划得以有效实施》， 载 《检察日报》 2021 年 8 月 6 日第 3 版。 輯 輦 訛 参见毛逸潇： 《合规在中国的引入与理论调适—— 輰 輦 —企业合规研究述评》， 载 《浙江工商大学学报》 2021 年第 2 期， 第 151 页。 訛 参见陶朗逍： 《民营企业刑事合规的解构与展望》， 载 《浙江工商大学学报》 2021 年第 1 期， 第 76 页。 輱 輦 訛 参见杨帆： 《企业合规中附条件不起诉立法研究》， 载 《中国刑事法杂志》 2020 年第 3 期， 第 80 页。 輲 輦 訛 参见时延安： 《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》， 载 《中国刑事法杂志》 2020 年第 3 期， 第 58 页。 輳 輦 訛 参见李玉华： 《企业合规不起诉制度的适用对象》， 载 《法学论坛》 2021 年第 6 期， 第 22 页。 輴 輦 ·51· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輵 制定并实施合规计划本身就十分消耗资源且代价昂贵的情形下，輦 过高的补偿要求可能会使涉罪企 业承受巨大的压力， 从而影响企业合规本身的效果， 不符合 “激励” 的本质， 也可能有损面向未来 的长远发展。 此外， 上述巨额罚款属于行政罚款的性质， 而我国检察机关无论是在作出附条件不起 诉决定时的 “追诉者” 角色， 还是在考察期间的 “监督考察主导者” 角色， 既不依法享有行政罚款 权， 也不享有科处罚金等刑事处罚权。 补偿机制是为了满足对已造成的损失进行修复的恢复性需 求， 而罚款或罚金是出于惩罚目的而向国家缴纳的处罚。 如果用罚款或者是罚金代替补偿， 则有本 末倒置之嫌。 因此， 在企业犯罪附条件不起诉中虽然强调涉罪企业的补偿责任， 但也应当限制于合理 的限度之内。 在企业犯罪的附条件不起诉中， 补偿措施应该作为附条件不起诉的附带条件适用， 并可以根据 性质进行区分。 第一， 货币性质的赔偿。 对于有直接被害人的案件而言， 赔偿限度应当基于犯罪行 訛 輶 对 为所造成的损失。 需要适用惩罚性赔偿的情形， 也应当保证相应的赔偿能够落实到具体的被害人。輦 于没有直接被害人的案件， 根据特殊案件类型的需求， 涉罪企业还需承担相应的货币补偿， 如侵权 类案件的退回不当得利、 税收类案件补交税款等等。 第二， 行为性质的补偿。 在经济层面的补偿之 外， 在行为层面的补偿也很重要。 如对被害人或者是社会的道歉， 是涉罪企业获得谅解、 表现悔罪 态度的方式之一； 又如在能力和业务范围内积极参与社会公益事务、 做出合规整改以及不再违法犯 罪的承诺， 也是涉罪企业挽回公众形象、 重获公众信任的方式。 此外， 对于特殊类型案件， 也有特 殊的行为补偿需求。 例如在环境污染类案件中， 要求涉罪企业及时采取措施避免污染环境造成的损 訛 輷 失扩大、 积极消除污染、 积极对生态环境进行修复的内容等。輦 （二） 多元化主体的参与机制 一方面， 在有具体被害人的案件中， 需要重视被害人在附条件不起诉制度中的地位。 很长时间 以来， 刑事诉讼聚焦于三方构造的制约性与稳定性， 而被害人的地位却一直没能得到足够的关注与 对待。 近年来以协商为基础的制度日益发展， 刑事和解、 认罪认罚等形式均突出积极赔偿、 修复社 訛 輮 会关系， 并以此为控辩双方争取对各自有利的空间。輧 在企业犯罪的附条件不起诉中， 应当强化被 害人的地位。 在实体法上， 如前述应当落实对被害人的赔偿； 在程序法上， 应当加强被害人对程序 适用的影响力。 目前， 我国未成年人涉罪案件并不以足额赔偿被害人并获得被害人谅解作为适用附 条件不起诉的必备条件， 主要是因为未成年人案件更需要考虑未成年人通过附条件不起诉复归社会 訛 輯 的可能性， 这与被害人的谅解并不必然挂钩。輧 但对于企业犯罪而言， 鉴于其相对较高的赔偿能力 和通过合规整改持续经营的展望， 以及对直接被害人造成的损失必须得到弥补等因素的考虑， 可以 訛 参见严忠华、 蔡红伟、 赵雅蒙： 《企业犯罪相对不起诉制度引入合规监督考察的实践与思考》， 载 《犯罪研究》 2021 年第 5 輵 輦 期， 第 23 页。 訛 惩罚性赔偿是指超出实际损害数额的赔偿， 具有补偿受害人遭受的损失、 惩罚和遏制不法行为等多重功能。 参见王利明： 輶 輦 《惩罚性赔偿研究》， 载 《中国社会科学》 2000 年第 4 期， 第 112 页。 在刑事司法领域， 常见于生产经营类犯罪、 知识产权 类犯罪、 环境污染类犯罪等。 訛 最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条也有类似的规定： “实施刑 輷 輦 法第三百三十八条、 第三百三十九条规定的行为， 刚达到应当追究刑事责任的标准， 但行为人及时采取措施， 防止损失扩 大、 消除污染， 全部赔偿损失， 积极修复生态环境， 且系初犯， 确有悔罪表现的， 可以认定为情节轻微， 不起诉或者免予 刑事处罚； 确有必要判处刑罚的， 应当从宽处罚。” 訛 参见陈光中、 马康： 《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》， 载 《法学》 2016 年第 8 期， 第 4 页。 輮 輧 訛 最高人民检察院 《未成年人刑事检察工作指引 （试行）》 第一百八十七条第四款规定： “对于被害人不同意附条件不起诉的， 輯 輧 人民检察院可以作出附条件不起诉决定， 但要做好释法说理和化解矛盾工作。” ·52· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 在保障被害人参与权的基础上， 考虑将被害人得到合理的赔偿并表示谅解作为适用附条件不起诉的 必要的前置条件。 当然， 如前所述， 赔偿的具体方式和合理的数额则需要结合具体案情确定， 避免 被害人的不合理要求限制企业犯罪附条件不起诉的适用。 另一方面， 应当关注监督考察阶段的多元主体参与。 在未成年人附条件不起诉中， 采用 “检察 机关主导， 多主体共同参与” 的模式， 鼓励多方主体共同参与对涉罪未成年人的监督考察与帮教活 动。 在当前的司法实践中， 参与未成年人附条件不起诉监督考察的主体是较为多样的， 有检察官、 訛 輰 监护人、 司法社工以及其他观护单位等等。輧 基于恢复性司法理念而开展的多元主体共同参与的模 式在未成年人附条件不起诉中已经取得了较好的效果。 企业犯罪治理重视维系企业的正常运转与经 营， 同样需要多元主体的参与。 具体到企业犯罪附条件不起诉， 可以参照未成年人案件的现有制度 设计， 强化检察机关与其他机构、 人员的互动配合。 首先， 应当坚持检察机关的法定主导地位。 一 方面， 从权力属性的角度来看， 不起诉的程序处理属于检察机关运用起诉裁量权的范围， 主导企业 附条件不起诉的监督考察理所当然属于检察机关的职责范围。 另一方面， 从程序适用的角度来看， 附条件不起诉决定的做出、 附带条件以及合规计划的制定、 监督考察以及最终做出起诉或不起诉的 决定， 检察机关都全程参与。 检察机关对于涉罪企业的具体情况较为了解， 对于犯罪行为的性质、 严重程度等能够做出专业、 准确的判断， 对于附带的有关赔偿补偿、 合规整改等条件的履行是否足 以修复所涉犯罪对被害人和社会造成的影响也能作出相应的判断。 其次， 应当充分发挥其他社会主体的优势。 与未成年人教育矫治需要专业的社会力量参与相 同， 企业治理与合规整改专业性较强， 同样需要第三方组织和其他专业力量的介入， 即由独立监管 人作为专业团队， 帮助涉罪企业更好地完成合规整改等附带条件。 在专业性方面， 第三方组织具有 财务、 人事、 法律、 业务等方面的专业人员， 能够为涉罪企业提供更合适的整改方案或者是履行附 带条件的计划； 在参与性方面， 第三方组织能够全程参与涉罪企业在考验期内的监督考察与附带条 件的履行， 特别是对于大型企业的合规整改， 往往需要大量的人力物力财力并需要很长时间才能够 訛 輱 完成， 第三方组织能够保证参与的全程性并能够随时根据具体情况进行调整。輧 检察机关与第三方 组织应当找准各自的定位， 充分发挥自己的优势， 才能够帮助涉罪企业及其犯罪行为所影响到的被 害人、 社会实现 “恢复”。 此外， 实现多元化主体的参与还可以强化听证程序在企业犯罪附条件不起诉制度中的作用。 在 附条件不起诉决定做出的环节， 检察机关可以考虑召开听证会， 听取诉讼各方的意见， 对是否做出 訛 輲 附条件不起诉决定形成意见。輧 在附条件不起诉监督考察期结束之前， 检察机关也可以召开听证会， 听取涉罪企业合规整改情况的报告， 邀请社会民众、 专家学者等参与讨论， 评估监督考察与附带条 件的履行情况是否已经实现了 “恢复”， 并对是否作出不起诉决定形成终局意见。 同时， 企业犯罪 訛 参见何挺、 李珞珈： 《附条件不起诉监督考察的主体： 基于参与观察的研究》， 载 《国家检察官学院学报》 2017 年第 3 期， 輰 輧 第 37 页。 訛 自 2021 年 6 月 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见 （试行）》 出台后， 企业合规实践中开始积极探索 輱 輧 第三方组织的介入。 在目前公布的最高人民检察院企业合规典型案例中， 有很多案例运用了第三方监督评估机制， 并取得 了良好的实践效果。 具体而言， 第三方组织通常由检察机关会同相关行政机关部门、 行业协会以及专业单位、 人士等共同 组成。 在介入初期， 第三方组织通过问询谈话、 走访调查， 深入了解案件背景， 帮助企业梳理合规、 风控方面的管理漏洞， 督促制定专项整改措施； 在合规整改过程中， 第三方组织通过书面审查、 实地走访、 听取汇报等形式， 对合规阶段性成效 进行监督检查； 考察期限届满， 第三方组织对企业合规情况进行评估并给出意见。 訛 《人民检察院审查案件听证工作规定》 第四条规定： “人民检察院办理羁押必要性审查案件、 拟不起诉案件、 刑事申诉案件、 輲 輧 民事诉讼监督案件、 行政诉讼监督案件、 公益诉讼案件等， 在事实认定、 法律适用、 案件处理等方面存在较大争议， 或者 有重大社会影响， 需要当面听取当事人和其他相关人员意见的， 经检察长批准， 可以召开听证会。” ·53· 法治社会 2022 年第 6 期 訛 輳 合规不起诉的相关文书、 合规整改的情况应当保证公开、 透明， 接受社会公众的监督。輧 这种公开 透明实际上也是吸纳更多受到企业犯罪间接影响的公众参与到企业犯罪的治理过程中。 （三） 有效的合规机制 在恢复机制中， 合规整改不是企业自己内部的自娱自乐， 更重要的是在完善公司治理体系的同 訛 輴 合规计划应当真正解决企业的内部问题， 改善企业生存环境， 在实现犯 时实现社会的有效治理。輧 罪治理目标的同时优化社会的经济治理。 在企业犯罪附条件不起诉中， 有效的合规整改是涉罪企业 需要完成的附带条件， 也是降低企业再犯可能性的前提， 同时也是影响最终不起诉与否的决定性因 素。 构建有效的合规机制， 可以考虑主要从以下两个方面进行， 一是有效的合规计划， 二是有效的 合规监管。 有效的合规计划， 是合规整改效果实现的基础。 应当主要满足两个层面的要求。 第一， 应当注 重合规计划的个性化和针对性。 恢复性司法的理念强调一个案件一个个性化的恢复性方案， 未成年 人附条件不起诉的附带条件也只有在针对未成年人的个体情况实现个别化与针对性才能取得教育矫 治的实际效果。 对于企业犯罪而言， 个体差异更为明显。 从企业自身的角度来看， 业务种类、 经营 规模、 组织体系、 人员构成等均不相同； 从犯罪情形的角度来看， 涉嫌罪名、 造成损失等情节也不 相同。 因此， 企业犯罪的合规计划应当更加强调个性化定制， 针对涉罪企业所存在的具体问题进行 訛 輵 此外， 需要注意的是， 企业犯罪中涉罪企业进行合规整改的时间很多情况下难以划定一个 解决。輧 大致的范围与标准， 需要根据企业自身的情况具体判断， 因此需要对企业犯罪附条件不起诉设置相 对更为灵活的监督考察期限。 第二， 应当注重合规计划的专业性。 应当区分基础合规与专项合规， 实现两者的有机结合。 对于全面合规而言， 应当涵盖整改的基础与依据、 人员配置、 制度保障、 评 訛 輶 估与救济等各个方面的内容。輧 对于专项合规而言， 需要针对涉罪企业特定的合规风险进行， 确立 訛 輷 专门性的合规管理体系。輧 以涉嫌污染环境罪的企业为例， 合规整改主要包含的内容有环境污染风 訛 輮 险评估以及环境污染风险消除等核心环节。輨 有效的合规监管， 是合规整改效果实现的保障。 就目前的试点实践来看， 合规的监管主要有检 訛 輯 察机关主导、 独立监管人监管、 行政部门监管三种模式。輨 每一种监管模式均有其优势， 但也有一 訛 参见前引譻 輳 輧 訛， 陈瑞华文， 第 95 页。 訛 参见赵万一： 《合规制度的公司法设计及其实现路径》， 载 《中国法学》 2020 年第 2 期， 第 71 页。 輴 輧 訛 例如在广西陆川县 23 家矿山企业非法采矿案中， 第三方组织同相关行政机关根据排查出的非法占用林地、 环保污染、 超 輵 輧 载、 爆破、 安全用电、 高陡边坡、 职业病防治等 8 大类 38 项风险点， 为矿山企业量身制定了 《矿山行业企业合规管理计划 编制提纲》。 参见 《涉案企业合规典型案例 （第三批）》， 载最高人民检察院网， https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202208/ t20220810_570413.shtml#2， 2022 年 10 月 3 日访问。 訛 具体而言， 一般性合规计划与针对某一类违法行为的专项合规计划通常都包括如下要素: （1） 完备的伦理规范或者行为准 輶 輧 则； （2） 清晰的预防政策和程序； （3） 最高管理层积极参与制定与实施合规计划； （4） 专业合规机构与人员， 例如设立独 立的合规事务部或者首席合规官； （5） 定期培训计划； （6） 内部举报制度， 尤其是举报人保护制度； （7） 内部纪律与制裁 措施； （8） 奖励制度； （9） 监控和审计制度； （10） 定期评估和改善程序。 See Stefano Manacorda, Francesco Centonze and Gabrio Forti eds., Preventing Corporate Corruption: The Anti-Bribery Compliance Model, Springer, 2014, p.365. 訛 参见陈瑞华： 《企业合规不起诉改革的八大争议问题》， 载 《中国法律评论》 2021 年第 4 期， 第 25 页。 輷 輧 訛 参见闫雨： 《生态合规与企业环境违法犯罪预防》， 载 《广东社会科学》 2022 年第 5 期， 第 261 页。 輮 輨 訛 检察机关主导的模式， 由检察机关设立刑事合规专员， 全程参与企业的整改流程， 协助并监督检察官完成相关的合规工作。 輯 輨 独立监管人的模式， 由涉案企业聘请独立监管人展开合规整改工作。 具体而言， 独立监管人的职责主要包含进行刑事合规 调查、 制定合规计划、 帮助企业实施整改以及协助检察机关进行监督考察。 行政部门监管模式， 由检察机关委托合适的政 府行政部门作为考察机关对涉案企业的合规整改情况进行监督和考察。 参见马明亮： 《论企业合规监管制度—— —以独立监管 人为视角》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 1 期， 第 136 页。 ·54· 恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用 定的局限。 总而言之， 基于 “检察机关为主导， 多元化主体共同参与” 的原则， 检察机关仍然需要 坚持主导地位， 不能因为有其他专业社会力量的介入而忽视其在合规监管中的职责。 作为监督考察 的主体， 检察机关应全面统筹考察进度， 及时掌握、 调查、 督促合规计划进展， 避免出现 “纸面恢 复” “形式恢复” 和 “虚假恢复” 的状况。 结语 恢复性司法被认为是积极性刑事司法 （Proactive Criminal Justice） 的三大支柱之一， 代表了 21 訛 輰 世纪刑事司法的发展方向。輨 在反思传统的刑事司法过程中， 积极性刑事司法认为， 控制与治理犯 罪应当发挥各个主体的积极能动性。 在企业犯罪治理中， 这种积极能动性的核心在于 “激励”， 即 鼓励企业承担责任， 恢复 “企业—被害人—社会” 的良好关系。 在附条件不起诉制度中纳入恢复机 制有助于实现对涉罪企业的 “激励”： 合理的补偿机制以实现企业对已经造成的损失的弥补， 多元 化主体的参与机制以实现社会关系的有效修复， 有效的合规机制以实现企业自身的整改与完善。 企 业犯罪附条件不起诉探索已经在实践中取得了较好的社会效果， 有望在未来成为企业犯罪治理的一 种重要模式， 如何将包括恢复性司法在内的现代刑事司法理念融贯其中， 是今后立法予以确认以及 进一步实践探索应当关注的问题。 Abstract: Conditional non-prosecution of corporate crime with compliance as the core is expected to become an important model of corporate crime governance in the future. The restorative justice concept adds the element of “ restoration” to “ compensation” and “ prevention”, which is compatible with corporate crime governance and can provide conceptual guidance for the design of a specific system of conditional non-prosecution for corporate crimes. The focus of restorative justice in corporate crime governance can be summarized as “ incentive”, emphasizing the responsibility of enterprises to compensate for the damage, encouraging the participation of multiple parties in repairing social relationships, and emphasizing corporate compliance and rectification in reducing the possibility of recidivism. The restorative justice concept should be used as a guide to construct restorative mechanisms in the conditional non-prosecution for corporate crimes, including reasonable compensation mechanisms, participation mechanisms of diversified subjects and effective compliance mechanisms. Key Words: Restorative Justice; Corporate Crimes; Conditional Non-prosecution; Compliance （责任编辑： 周 新） 訛 参见陈晓明： 《修复性司法的理论与实践》， 法律出版社 2006 年版， 第 5 页。 輰 輨 ·55· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 兰荣杰 * 内容提要： “少捕慎诉慎押” 涉及对个案中的逮捕、 起诉和羁押条件进行裁量处理， 而这 些条件的制度基础在 1979 年刑事诉讼法颁行时就已成型。 近年来之所以主动调整， 体制 层面的主要原因， 一是经济社会发展呼吁更加谦抑的刑事政策， 二是科技发展为减少口供 依赖、 强化取保监管提供了条件， 三是检察机关在 2018 年修宪后主动寻求扩大在刑事程 序中的话语权。 但在机制层面， 应充分认识到 “少捕慎诉慎押” 与实践中追求认罪认罚、 退赔与和解、 成功起诉等目标常有冲突， 且天然潜藏廉政风险， 当前依赖目标考核的推进 机制也不无缺陷。 关键词： 少捕慎诉慎押 体制动力 机制障碍 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.005 2021 年 4 月， 中央全面依法治国委员会把坚持少捕慎诉慎押列入当年工作要点， 表明少捕慎诉 訛 不过若从规范上进行教义学分析， 《中华人 慎押 “从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策”。譹 民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 关于逮捕、 起诉和羁押的制度安排， 其基本框架 早在 1979 年就已经成型。 1996 年、 2012 年和 2018 年的三次修法， 并未从根本上改变这一制度框 訛 架， 比如决定逮捕和取保候审如何适用的关键依然是社会危险性，譺 情节轻微的犯罪依然可以在审 訛 当下最高人民检察院在中央批准后力推的 “少捕慎诉慎 查起诉环节直接进行终局性非罪化处理。譻 押” 改革， 也是在这一个四十多年前就已基本定性的制度框架下寻求技术性调整， 力求在法定的裁 量空间内凸显非羁押化和非罪化处理。 问题在于， 从 1979 年 《刑事诉讼法》 颁行时就已定型的制 度框架， 为何在四十余年后开始明显调整执行方向呢？ 近年来究竟发生了什么深层次变化， 以至于 促动最高人民检察院主动寻求技术性调整？ 既然基础制度框架并未改变， 这些技术性调整是否又存 在难以逾越的障碍呢？ 以下试从体制和机制两个层面稍作分析。 * 西南财经大学法学院教授， 博士生导师。 訛 王勇： 《从党的光辉历史中看少捕慎诉慎押刑事司法政策》， 载 《检察日报》 2022 年 4 月 22 日第 5 版。 譹 訛 1979 年 《刑事诉讼法》 第四十条第一款规定： “对主要犯罪事实已经查清， 可能判处徒刑以上刑罚的人犯， 采取取保候审、 譺 监视居住等方法， 尚不足以防止发生社会危险性， 而有逮捕必要的， 应即依法逮捕。” 可见当时已经确立 “取保为原则、 逮 捕为例外” 的制度， 区分标准关键就是社会危险性。 此后三次修正案的最大变化， 无非是将监视居住调整为取保候审和逮 捕的替代措施， 以及在 2018 年时要求将犯罪的情节和性质、 认罪认罚情况等纳入社会危险性的考虑。 訛 1979 年 《刑事诉讼法》 第一百零一条规定： “依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的， 人民检察院可以免予起诉。” 譻 这一制度一直延续至今， 最大的改变无非是将 “免于起诉” 的说法修改为 “不起诉”。 ·56· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 一、 少捕慎诉慎押的体制动力 （一） 经济社会发展要求强化刑事政策之谦抑性 1. 经济社会迅猛发展全面提升民众安全感， 对于严刑峻法的社会需求显著降低。 《周礼》 有云： 訛 在社会治安形势严峻的历史时期， 一则有必要突出羁押性刑事强制措施预防再犯或 “刑乱国用重典。”譼 脱逃的功能， 二则有必要发挥刑罚工具 “杀鸡儆猴” 的一般预防功能。 前者要求在可捕可不捕时偏 向逮捕， 后者要求可诉可不诉时偏向起诉。 但在我国已经全面建成小康社会的今天， 经济发展和社 会治理水平已经达到相当高度， 严重危害公共安全和社会秩序的传统犯罪尤其是暴力犯罪持续下 訛 社会公众的安全感大幅提升， 对于通过严刑峻法维护社会治安的现实需求和心理期待都显著 降，譽 降低。 与 “乱世用重典” 的逻辑对应， “盛世用轻刑” 更加突出地成为当下刑事政策的必然选择。 2. 捕诉措施的负效应得到普遍警惕， “少捕慎诉慎押” 的理念开始逐渐被广泛接受。 长期以来， 刑法谦抑性更多只是一种学术理念， 主要滥觞于法学学术界， 在政治学、 社会学和公共管理等领域 都不见得有共识， 在社会公众中更是普遍流行严刑峻法的报应观念。 但在近年以来， 一方面源于信 息技术带来的知识大普及， 使得观念的传播和交流空前活跃和便捷； 另一方面也源于行政犯在犯罪 体系中大幅增加， 尤其是危险驾驶、 帮助信息网络犯罪活动等罪名迅速跻身个罪前几名， 兼之刑事 追诉和定罪判刑的 “标签效应” 在互联网及大数据时代越发凸显， 导致公众对轻微犯罪的严重后果 感到越发警惕。 以危险驾驶罪为例， 近年来每年因此入罪的人数在 30 万人以上， 其中相当部分属 訛 于公职人员或律师、 医生和注册会计师等专业人员， 受到刑事处罚的结果， 一则开除党籍和公职，譾 訛 二则永久或长期剥夺专业资格，譿 三则甚至因此导致申请贷款、 开办公司、 子女就业等方面受到限 制。 相比之下， 危险驾驶罪的刑罚并不严厉， 顶多也就是拘役六个月， 而且实践中判处拘役实刑的 比例并不大， 但刑事处罚带来的附加后果极其严重， 甚至远远超过刑罚本身。 由于危险驾驶罪打击 面如此之广， 且基本上是针对中产阶层， 故对社会公众的感性冲击相对更加猛烈， 也因此引发较为 訛 这一逐渐明显的社情变化趋势， 也为 “少捕慎诉慎押” 创造了有利的社会心 普遍的反思和警惕。讀 理条件， 甚至隐约呈现 “众望所归” “水到渠成” 的局面。 （二） 科技发展为少捕慎诉慎押创造条件 如前所述， 虽然 “少捕慎诉慎押” 的制度框架早在 1979 年就已确立， 但长期以来实际执行的 方向是偏于多捕多诉。 究其原因很可能是 “非不愿也、 实不能也”， 即当时的犯罪结构和办案条件 并不支持大范围的取保候审和不起诉， 有效约束社会危险性的更佳手段反而是多捕多诉。 但随着 21 世纪信息技术大爆炸带来的社会剧变， 我国刑事强制措施和起诉制度的运行基础被深刻改变， 进而 訛 《周礼·秋官·大司寇》。 譼 訛 比如从 1999 年到 2019 年的 10 年间， 全国检察机关起诉的严重暴力犯罪人数从 16.2 万人下降到 6 万人， 占比从 19.6%下降 譽 至 2.7%。 张军： 《最高人民检察院工作报告—— —2020 年 5 月 25 日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》。 訛 《中国共产党纪律处分条例》 第三十三条第一款规定， 党员 “因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑 （含宣告缓刑） 的” ， 譾 “应当给予开除党籍的处分。” 《中华人民共和国公职人员政务处分法》 第十四条规定： “公职人员因故意犯罪被判处管制、 拘役或者有期徒刑以上刑罚 （含宣告缓刑） 的”， 予以开除。 訛 《中华人民共和国律师法》 第四十九条第二款规定： “律师因故意犯罪受到刑事处罚的， 由省、 自治区、 直辖市人民政府司 譿 法行政部门吊销其律师执业证书。” 《中华人民共和国执业医师法》 第十五、 十六条规定， 执业医师受到刑事处罚的， 应当 收回执业医师证， 并在刑罚执行完毕两年之内不得申请重新注册。 《中华人民共和国注册会计师法》 第十、 第十三条规定， 注册会计师受到刑事处罚的， 应当收回注册会计师证， 并在刑罚执行完毕五年之内不得申请重新注册。 訛 参见周光权： 《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》， 载 《政治与法律》 2022 年第 1 期。 讀 ·57· 法治社会 2022 年第 6 期 对捕和诉的具体方向提出了新的要求。 1. 科技发展深刻改变了我国社会的犯罪形态， 非暴力犯罪成为主流。 如前所述， 近年来我国暴 力犯罪稳步下降， 其中严重暴力犯罪如杀人、 抢劫等降幅尤其明显。 与此对应， 非暴力犯罪急剧增 加， 尤其是典型的行政犯如危险驾驶罪、 帮助信息网络犯罪活动罪成为最为高发的两类犯罪。 其中 原因， 除了经济社会发展这一主因外， 信息技术带来的社会治理手段提升也功不可没。 尤其是覆盖 全国特别是城镇区域的天网工程、 无线支付带来的非现金化交易等， 在大幅压缩犯罪机会的同时， 也对一般性暴力犯罪和传统侵财犯罪形成高密度威慑。 鉴于多数犯罪形态从暴力转向非暴力， 未决 犯的社会危险性也相应明显降低， 国家刑事司法机器的应对措施也当相应调整， 比如更多采用非羁 押性的强制措施， 更多在审前阶段对轻微案件进行非罪化处理等。 2. 科技发展为有效监管未决犯提供了技术支撑。 如前所述， 虽然自 1979 年以来的审前羁押制 度框架就是 “取保为原则、 逮捕为例外”， 但在具体判断社会危险性时， 囿于社会监控手段和警力 资源不足， 我国长期以来都倾向于认定多数犯罪嫌疑人有再犯、 脱逃、 串供等社会危险性， 从而形 成 “够罪即捕” 的司法惯例， 只要满足证据条件和刑罚条件， 基本上就一概批准逮捕。 哪怕是进入 21 世纪之后， 在主流司法观念已经逐渐偏好非羁押性措施时， 依然将外地户籍、 无业等因素视为判 断社会危险性的决定性指标。 只有在晚近几年来， 随着信息技术手段逐渐进入取保监管领域， 电 訛 訛 輮 子手环讁 、 数字监控輥 等监管工具开始大范围推广， 再加上社会监控手段的整体提升， 公安司法机 关对于取保候审后发生社会危险性的担忧迅速下降， 从而为大规模推动 “少捕慎押” 创造了良好 条件。 3. 科技发展大幅改变指控证据构成， 有效降低侦控机关对羁押措施的依赖。 毋庸讳言， 尽管逮 捕在规范上和理论上都只是一种强制措施， 但在实践中却具有强烈的侦查措施属性。 一方面， 高度 压迫性的羁押性讯问可以有效获得口供及其他证据线索， 成为侦查机关最为依赖的侦查手段之一； 另一方面， 持续羁押措施也能避免发生串供、 翻供、 干扰作证等可能妨碍侦控效果的行为。 在口供 作为 “证据之王” 的诉讼地位并未得到有效改变的前提下， 侦控机关长期存在对羁押措施的天然偏 好。 这种情况在近年来得到显著改变。 借助 “天网工程”、 无线支付、 DNA 比对等技术进步， 越来 越多的传统犯罪得以使用物证书证、 视听资料、 电子数据等客观性证据直接证明， 口供不再是破案 关键和获取客观证据的基础性线索， 甚至在很多案件中成为可有可无的证据。 如果制度上有需求， “零口供” 办案完全可以在多数案件中成立， 甚至一些陈年旧案也因此得到突破， 典型案例如甘肃 白银系列杀人案、 南京医大女生被杀案等。 如此一来， 因为口供的重要性降低， 原本定位于获取口 供的审前羁押措施的必要性也随之降低， 对取保后串供、 翻供、 干扰作证等行为的顾虑也相应减 少。 毕竟， 当侦控机关不再依赖口供办案， 是否获得口供、 是否翻供的意义主要在于评价被追诉人的 认罪态度进而影响是否从重量刑， 而不会影响案件能否定罪。 真正关心应否供述或翻供的主体， 首 先应该是被追诉人自己， 而非侦控机关办案人员。 如此一来， 原本附着于审前羁押措施上的侦查功 能被大幅消解， 侦控机关对于审前羁押的需求自然大幅降低， 这也为 “少捕慎押” 创造了体制条件。 （三） 检察机关权力重构为 “少捕慎诉慎押” 提供内生动力 1. 强化在刑事诉讼程序中的话语权， 变 “侦查中心主义” 和 “审判中心主义” 为实质上的 “检 訛 参见王汀： 《电子环监控技术在非羁押性强制措施中的应用—— 讁 —基于现状调研的 SWOT 分析》， 载 《四川警察学院学报》 2018 年第 5 期。 訛 参见谢添、 李洋： 《刑事诉讼非羁押人员数字监控的实践与探索—— 輮 輥 —以浙江省杭州市西湖区 “非羁码” 为视角》， 载 《中国 检察官》 2021 年第 7 期。 ·58· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 察中心主义”。 相当一段时间以来， 公检法机关在刑事诉讼中的角色常被戏谑地形容为 “公安做饭、 检察端饭、 法院吃饭”。 检察机关多有 “二传手” 的称呼， 大意是一方面对公安机关的批捕申请和 移送起诉基本上照单全收， 另一方面所起诉到法院的案件也基本都能定罪。 在这一典型的 “流水线 作业” 诉讼模式下， 侦查程序处于当然的中心地位， 不仅决定是否启动追诉、 组织何种证据， 而且 一旦启动就大概率 “绑架” 了后续的羁押、 起诉和审判。 正是基于对这种 “侦查中心主义” 的反 思， 进入 21 世纪第二个十年的一系列改革定位于 “以审判为中心的诉讼制度改革”， 力求通过 “庭 审实质化” 等系统性程序改革强化法院在刑事诉讼中的中心地位， 确保 “诉讼证据质证在法庭、 案 件事实查明在法庭、 诉辩意见发表在法庭、 裁判结果形成在法庭”。 在上述 “审判中心主义” 改革 大张旗鼓推进之时， 因为 2018 年宪法修改以及认罪认罚从宽制度作为基本原则写入刑事诉讼法修 正案， 检察机关抓紧历史机遇主动作为， 通过三套 “组合拳” 成功改造刑事诉讼的传统格局， 将 “侦查中心主义” 和 “审判中心主义” 很大程度上改造为 “检察中心主义”。 首先， 检察机关通过大幅提高不起诉率， 实质上掌握了终结相当比例的轻微刑事案件的权力。 从规范上讲， 三机关均有终结刑事案件的权力： 公安机关可以撤销案件或终止侦查， 检察机关可以 不起诉， 法院可以终局判决。 就实践观之， 除非是立案错误或犯罪嫌疑人死亡等特殊原因， 公安机 訛 輯 关很少撤销案件或终止侦查。輥 在传统上， 检察机关也经常避免使用不起诉权， 除非是没有裁量空 间的绝对不起诉。 究其原因， 主要在于检察机关深知 “权责相伴” 的风险： 不起诉对于被追诉人的 利益相当于无罪判决， 是故容易导致办案人员被千方百计地 “围猎”， 而公安机关也天然存在抵触 心理。 对于检察机关领导来说， 要避免出现队伍问题， 要软化和公安机关的相互关系， 最简单的办 法之一就是直接限制不起诉率， 一般不允许办案人员裁量性不起诉， 而是在够罪的前提下尽量交由 法院判决。 正是因此， 在 2018 年之前， 全国检察机关内部考核体系中的不起诉率长期是上限指标， 訛 輰 即不允许超过一定比例。輥 但在 2018 年之后， 各级检察机关开始大幅提高不起诉率， 在 2021 年甚 至达到惊人的 16.6%， 而且这是包括轻罪和重罪在内的全国全口径数据。 鉴于设区的市级检察机关 主要办理重罪案件， 不起诉率相对较低， 一些特殊类案比如职务犯罪、 毒品犯罪、 黑恶犯罪和严重 暴力犯罪的不起诉率也难以提升； 因此， 这一全口径数据主要源于基层检察机关在危险驾驶、 帮助 信息网络犯罪和盗窃等常见罪名中大幅适用不起诉。 据笔者调研获悉， 部分基层检察院的不起诉率 甚至高达 30%以上。 进入本世纪第三个十年以来， 全国检察机关还进一步广泛试点企业合规不起 訛 輱 诉， 哪怕这一本质上属于对单位犯罪 “附条件不起诉” 的做法在规范上暂时还缺乏权威根据。輥 如此 一来， 仅就 2021 年统计， 刑事案件中大约 1/6 是由检察机关进行终局的非罪化处理。 相比之下， 一 旦起诉到了法院， 公诉案件的无罪判决率不到 0.05%。 换言之， 被追诉人一旦被公安机关立案侦 查， 在审查起诉环节全身而退的几率是审判环节的 300 多倍。 如果仅以盖棺定论的绝对数量和比例 来看， 绝大多数刑事案件依然是法院说了算； 但若以被追诉人甚至被害人最看重的非罪化处理来 看， 显然检察机关拥有比法院更大的话语权。 訛 比如 《刑事诉讼法》 第一百八十二条规定， 对于犯罪嫌疑人认罪认罚的案件， 如果公安机关要撤销立案， 实体上必须有重 輯 輥 大立功或 “涉及国家重大利益”， 程序上还必须经最高人民检察院批准。 如此苛刻的条件， 显然不可能在实践中广泛存在。 訛 根据多地检察机关的公开报道以及历年来检察系统公开的统计数据， 这个比例一般限定在 2%以下， 而且包括法定不起诉、 輰 輥 附条件不起诉、 酌定不起诉和证据不足不起诉四种类型。 比如 2013-2017 年的五年间， 全国检察机关不起诉 12.1 万人， 占 比 1.66%。 参见曹建明： 《最高人民检察院工作报告—— —2018 年 3 月 9 日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》。 訛 涉案企业合规不起诉试点工作始于 2020 年 3 月， 第二批试点在 2021 年 3 月推开， 最终于 2022 年 4 月推广至全国。 最高人 輱 輥 民检察院第 81 号指导性案例 “无锡 F 警用器材公司虚开增值税专用发票案” 即为典型的实质性 “附条件不起诉”。 ·59· 法治社会 2022 年第 6 期 其次， 检察机关通过大幅提高不捕率， 可以形成对刑事诉讼当事人及侦查机关的更强制约能 力。 必须承认， 就审前羁押制度而言， 基于刑事诉讼法规范的教义学分析足以得出 “取保为原则、 羁押为例外” 的结果， 但长期以来的司法实践基本相反， 有的地方甚至形成 “够罪即捕” 的惯例。 一方面， 公安机关顾虑国家赔偿追责的风险， 长期将检察机关批捕视为案件办结的标准， 甚至根本 不将是否起诉、 是否定罪纳入公安绩效考核， 所以不管有无逮捕必要都一概提请批捕。 另一方面， 检察机关在不起诉率严格受限的前提下， 为确保被追诉人不脱逃， 减少翻供、 串供及干扰作证等风 险， 也倾向于 “欲诉必捕”， 除非确实存在因证据不足可能导致错案的风险。 如此一来， 除少数未 成年人犯罪、 过失犯罪及怀孕、 哺乳、 重病等特殊情况外， 全口径审前羁押率长期处于高位， 有的 年份甚至接近 90%。 表面看来， 检察机关习惯性行使批准逮捕这一审前长期羁押权， 似乎正是拥有 话语权的表现。 但问题在于， 如果检察机关对公安机关的批捕申请习惯性照单全收， 而批捕后的羁 押期限也几乎无一例外用以折抵法院定罪后判处的监禁刑， 或因法院判处缓刑而 “白费”， 那么至 少就大多数案件而言， 逮捕已经成为固定程序， 既无需公安机关或被害人费力争取， 也不存在给被 追诉人多少期待的空间。 换句话说， 一旦批准逮捕成为惯例， 检察机关的批捕权多少就沦为 “橡皮 图章”， 既不值得公安机关认真对待， 也无法吸引被追诉人高度重视。 正是因此， 只有当检察机关 大幅提高不予批准逮捕率， 在倒逼公安机关自担风险的同时， 也给被追诉人带来实实在在的利益， 才会获得公安机关和被追诉人真正的重视。 一言以蔽之， 在批准逮捕问题上， 检察机关习惯性说 “是” 只会沦为 “橡皮图章”； 经常性说 “不” 反而可以获得真正的话语权， 对侦查机关和当事人形 成实质性的制约。 由是之故， “少捕” 政策也成为检察机关重塑自身在刑事诉讼中的实际功能和定位 的重大行动。 最后， 借助认罪认罚框架下的量刑建议制度， 检察机关大幅制约甚至分享了法院裁判权， 最终 对个案的指控、 定罪和量刑都形成相当程度的实质性控制。 鉴于刑事诉讼在指控事实问题上实行严 格的 “不告不理” 原则， 检察机关当然垄断是否指控、 指控何事的权力。 与此相对应， 法院当然拥 有对是否定罪、 该定何罪、 如何量刑的垄断权。 但在认罪认罚从宽机制下， 上述界限或多或少被模 糊化， 检察机关开始介入定罪与量刑领域。 根据 《刑事诉讼法》 第二百零一条的规定， 对于认罪认 罚案件， 法院 “一般应当采纳” 检察院指控的罪名和量刑建议。 根据 《人民检察院刑事诉讼规则》 第二百七十五条的规定， 检察机关提出量刑建议时， “一般应当为确定刑”。 在司法实践中， 如果法 院未建议检察机关调整量刑建议即径行不予采纳， 检察机关的普遍做法是以程序违法为由提起抗 訛 輲 诉。輥 据 2021 年的全国统计数据， 在认罪认罚从宽适用率高达 85%的前提下， 检察机关量刑建议被 訛 輳 采纳的比率依然超过 97%，輥 其中超过 85%属于精准建议。 如此一来， 绝大多数刑事案件的量刑实 际上是由检察机关掌握， 法院的量刑权或多或少变为 “量刑确认权”。 考虑到刑事指控被检察机关 垄断， 一旦起诉之后法院对于是否定罪只有极其有限的裁量空间， 再加上量刑权实际被检察机关掌 握， 尽管法院从规范上讲依然有最终裁判权， 但多数个案的实际处理其实是由检察机关强势主导。 2. 通过强化民事行政检察监督和检察公益诉讼， 重新寻求对法院、 行政机关和企事业单位等主 体的制约能力。 在 2018 年修宪之前， 作为职务犯罪侦查机关， 检察机关对法院、 行政机关和国有 企事业单位天然具有强大的制约能力。 监察制度建立之后， 检察机关虽然依然保留 14 个罪名的侦 訛 需要说明的是， 最高人民法院对此持有不同意见， 并在第 1409 号指导性案例 “苏桂花开设赌场案” 中明确主张， “人民法 輲 輥 院在庭审中已就量刑充分听取控辩双方意见， 并在此基础上依法径行作出判决的， 不属于程序违法， 符合确保裁判形成在 法庭的庭审实质化要求， 同时还避免了因量刑建议调整造成审判周期的延长和司法资源的浪费。” 訛 参见张军： 《最高人民检察院工作报告—— 輳 輥 —2022 年 3 月 8 日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》。 ·60· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 查权， 且其中徇私枉法、 民事行政枉法裁判等罪名也直接针对法院工作人员， 但此类犯罪相对稀 少， 对具体法院的制约力度有限； 对于行政机关和企事业单位则基本全无侦查权。 所谓 “失之东 隅， 收之桑榆”， 检察机关一是强化民事行政检察监督， 力求通过大幅增加民事行政抗诉案件强化 訛 輴 二是在制度上不断寻求扩张检察公益诉讼的范围， 操作上不断提升发现 对法院民行审判的制约；輥 及促成公益诉讼的能力， 从而借助民事行政公益诉讼主动 “敲打” 甚至起诉企事业单位和行政机 关。 通过这一系列组合动作， 在检察机关与法院、 行政机关和企事业单位的相互关系上， 尽管就效 果而言可能依然不及职务犯罪侦查权的威慑力， 但多少已能找补回一些制约能力。 二、 “少捕慎诉慎押” 的机制障碍 “少捕慎诉慎押” 作为全局性的司法政策， 需要有一系列工作机制加以落实。 具体而言， “少捕 慎诉慎押” 的关键环节是检察阶段。 检察机关是如何将其分解为具体的工作内容和工作步骤加以推 进的呢？ “少” 和 “慎” 都是带有弹性空间的形容词， 检察机关又该如何将其客观化、 标准化呢？ 检察机关除行使不捕、 不诉等权力外， 更重要的工作依然是精准打击犯罪， 那两者之间如何调和 呢？ 考察发现， 以检察机关为主体落实 “少捕慎诉慎押” 政策， 具体机制和工作目标上都存在明显 缺陷， 且容易导致办案人员廉政风险， 有必要认真对待。 （一） “少捕慎诉慎押” 常与办案机关工作目标冲突 1. 逮捕在不认罪案件中是获得口供的有效工具。 作为强制措施的逮捕异化为侦查手段， 即所谓 訛 輵 “以捕代侦”， 是饱受学术界诟病的痼疾之一， 官方也曾多次正式承认这一问题。輥 被追诉人一旦被 逮捕， 其后果不仅仅是长期羁押。 首先， 实务中因国家赔偿等负面考核的巨大压力， 捕后不诉率和 捕后无罪率经常趋近于零， 从而导致逮捕对起诉乃至定罪形成 “绑架效应”。 如此一来， 对于尚未 认罪的被追诉人， 一旦逮捕基本等于 “预订” 起诉和定罪， 捕后羁押期间更进一步 “预支” 刑期。 考虑到 “坦白从宽、 抗拒从严” 的司法惯例， 被追诉人如果继续坚持不认罪， 最终结果大概率是定 罪并从重量刑。 在此背景下， 任何理性的被追诉人都必须认真考虑认罪这一选项， 在很多案件中甚 至根本就没有其他现实的选择。 其次， 对于此前未被羁押的被追诉人而言， 逮捕之后的讯问场所高 訛 輶 度封闭且具有强大压制性， 通常容易因此放弃抵抗而认罪。輥 “以捕代侦” 现象在共同犯罪案件中尤其明显。 以近年来高发的帮助信息网络犯罪活动罪为例， 一般都是共同犯罪， 真正需要判处有期徒刑实刑的情况并不多。 对于刑拘阶段认罪的犯罪嫌疑人， 考虑到其行为的非暴力性、 法益侵害间接性、 违法性认识不足甚至系迫于生计犯罪等因素， 一般都 会变更强制措施为取保候审。 对于拒不认罪的共犯， 侦控机关可能会策略性地予以逮捕， 通过 “认 罪=取保” 和 “不认罪=逮捕” 之间的显著落差， 迫使其迅速认罪。 一些办案机关甚至会在获得口供 后马上启动羁押必要性审查， 再行变更为取保候审， 足见已经完全不在乎对 “以捕代侦” 的实质遮 遮掩掩。 訛 比如 2021 年全国检察机关提起的民事、 行政抗诉案件， 分别比 2020 年增加了 5.5%和 34.6%。 参见前引輥 輴 輥 訛， 张军文。 輳 訛 比如 2013 年 5 月， 最高人民检察院印发 《关于人民检察院审查逮捕工作中适用 “附条件逮捕” 的意见 （试行）》 （该意见后 輵 輥 于 2017 年废止）， 附随发布的 “理解与适用” 就直接回应学界关于 “以捕代侦” 的质疑。 訛 关于羁押措施在获得口供方面的功能， 更为突出的例证是作为监察调查措施之一的留置。 仅从理论上分析， 监察留置与刑 輶 輥 事侦查中的刑事拘留和逮捕措施近似， 本质上应该是一种强制措施， 但监察法将其明确为调查措施之一， 可能正是考虑到 留置措施的 “绑架效应” 和羁押性讯问的特殊效果。 正是因此， 有学者主张通过律师介入的参与式调查来消解留置措施的 侦查功能和合法性缺陷。 参见孙远： 《论侦查、 调查与强制及其合法性审查》， 载 《江海学刊》 2022 年第 2 期。 ·61· 法治社会 2022 年第 6 期 必须承认， 并非所有案件都需要口供才能定案。 不仅如此， 随着天网监控、 无现金交易和大规 模 DNA 数据库等社会治理手段的普及化， 越来越多的刑事案件主要依靠客观化证据定案。 但侦控 机关依然有充分的动力获取被追诉人的口供： 一则给既有指控证据 “加保险”， 进一步降低错案概 率； 二则被追诉人招供后就可推进认罪认罚从宽， 从而提升相关考核指标数据； 三则避免共同犯罪 中因少数人不认罪而全案都要精细化处理； 四则哪怕最后被认定为错案， 只要被追诉人是自愿做出 訛 輷 虚伪供述， 办案人员也可能因此免责。輥 2. 逮捕是促成退赃退赔、 刑事和解等目标的有效工具。 毋庸置疑， 不捕率之所以成为办案人员 追求的目标， 关键是因为检察机关的绩效考核， 本质上是人为创设的办案目标。 相比之下， 推动被 追诉人及其家属积极退赃退赔、 尽量和被害人达成和解， 更大意义上是刑事诉讼的固有目标， 也是 办案人员的天然追求； 尤其是在被害人遭受重大人身或财产损失并导致生活困难或不稳定因素的案 件中， 比如一些没有保险公司代为赔付的交通肇事案件， 退赔与和解往往就成为首要办案目标。 一 訛 輮 旦被追诉人或其家属心存侥幸， 不愿主动退赔， 办案人员时常会策略性地使用逮捕手段；輦 只要退 赔到位并取得被害人谅解， 就可以通过羁押必要性审查变更为取保候审， 或者建议缓刑甚至作不起 诉处理。 如此一来， 逮捕措施或多或少有 “绑架勒索” 的嫌疑， 被追诉人一定程度上成为逼取退赔 的 “人质”； 但因为办案的出发点和结局都值得肯定， 且可轻易套上扶助弱者、 维护稳定、 促进和 谐等 “大帽子”， 所以在实践中已经成为无需遮掩的惯常操作。 3. 逮捕是起诉成功的重要保障。 无论检察机关如何提高不诉率， 绝大多数案件依然要起诉到法 院。 一旦提起公诉， 检察机关首先关注的目标就是定罪， 毕竟哪怕一个无罪判决都是大多数检察机 关 “不可承受之重”。 有鉴于此， 当面临一个可捕可不捕但却一定要起诉的案件时， 办案人员需要 认真评估不捕是否可能有碍成功起诉。 一是被追诉人会否脱逃， 一旦脱逃就会成为承办人手中无法 结案的 “挂案”， 这在不少检察院会作扣分处理。 二是会否导致翻供、 串供、 干扰作证、 毁灭伪造 证据等可能影响法院定罪的行为。 尤其在一些有争议的案件中， 比如部分共犯不认罪的共同犯罪案 件， 承办检察官为确保起诉成功， 可能会优先选择将被追诉人逮捕。 这当然会降低不捕率， 但是相 比遭到无罪判决的风险， 不捕率的些微损失可谓不值一提。 （二） “少捕慎诉慎押” 可能引发廉政风险 1. 不捕、 不诉、 变更为非羁押措施的行为天然潜藏廉政风险。 从公众的视角观之， 任何一场刑 事诉讼的启动， 大概率都意味着打击一个犯罪分子。 诉讼过程因此天然带有惩恶扬善、 为民请命的 道德色彩。 如此一来， 任何阻碍打击犯罪的诉讼行为， 不管是撤销立案、 不起诉还是无罪判决这种 彻底宣布打击错误的行为， 还是不予批捕、 变更为非羁押措施这种可能影响打击速度和力度的行 为， 都会被公众以 “有色眼镜” 严加审查。 如果缺乏正当理由， 办案人员轻则被视为能力欠佳， 重 则被怀疑徇私枉法权钱交易。 换言之， 因为刑事诉讼承担打击犯罪的职责， 公众天然期待诉讼程序 从重、 从严、 从快。 任何中途止步或 “放人” 的行为， 在公众看来都是司法腐败的高危信号。 在执行 “少捕慎诉慎押” 政策的多数案件中， 公众的猜疑或许过于苛刻， 但或多或少有合理之 处。 原因之一， 在于报捕、 逮捕、 移诉同样都是专业的办案人员所为， 既要满足苛刻的法律和证据 条件， 也要经过严格的审查程序； 如果轻易 “放人” 甚至直接以不起诉终结案件， 有时难免让人怀 訛 《中华人民共和国国家赔偿法》 第十九条第一项规定， “因公民自己故意作虚伪供述， 或者伪造其他有罪证据被羁押或者被 輷 輥 判处刑罚的”， 国家不承担赔偿责任。 訛 参见王子毅： 《降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 4 期。 輮 輦 ·62· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 疑背后有隐情。 原因之二， 在于 “放人” 或不起诉对于被追诉人及其家属的诱惑实在太大， 不排除 愿意付出巨额贿赂。 相比之下， 不管是立案、 抓捕、 刑拘、 逮捕、 起诉、 定罪还是重判， 不管是被 追诉人或其家属， 抑或是公安机关或被害人， 都几乎不可能有贿赂检察官或法官的动机。 换言之， 在刑事诉讼中， 从重、 从严、 从快几乎一概被视为 “公事公办”， 中途 “放人” 甚至提前作非罪化 终局处理则难免被怀疑潜藏廉政风险。 就近年来的实践观之， “少捕慎诉慎押” 确实已经成为一些腐败分子甚至诈骗分子的 “便车”。 一种逻辑链条很清晰但实际并不多见的情况， 是办案人员利用职务之便收取贿赂， 进而借用 “少捕 慎诉慎押” 的名义将被追诉人取保候审或不起诉。 另一种略显荒唐但却相对多发的情况， 实际是 “赌概率” 进行诈骗。 比如对于侦查初期被刑事拘留的犯罪嫌疑人， 如果预期量刑在三年有期徒刑 以下， 检察机关大概率不会批准逮捕， 但犯罪嫌疑人及其家属并不知道这一点。 有案例显示， 有诈 —一般是辅警或所谓 “中间人” —— —找到犯罪嫌疑人家属， 承诺帮助办理取保候审， 条件是 骗犯—— 先收取巨额酬劳， 办不成则全额退款。 该诈骗犯实际上并未做任何努力， 只是简单等待案件正常推 进到检察机关不批捕那一天， 然后稍微提前向犯罪嫌疑人家属 “报喜” 即可。 可以想见， 那些承诺 办理不起诉的诈骗犯， 收取的费用一定更高， 但哪怕不做一丁点努力， 按照 2021 年全口径的统计 数据， 也有超过 16%的概率能够成功等到不起诉。 2. 侦控机关应对廉政风险的措施与 “少捕慎诉慎押” 多有抵触。 从逻辑上讲， 适用 “少捕慎诉 慎押” 政策的案件， 大多数都相对轻微， 因此更适合承办人 （包括侦查、 检察和审判三类人员） 独 立决策， 不必寻求领导审批或检委会、 审委会集体讨论。 不仅如此， 既然要求可捕可不捕时坚决不 捕， 可诉可不诉时坚决不诉， 就应该对不捕、 不诉两种处理方式提供充分的激励， 除了在绩效考核 上加分外， 最好还要在办案程序上形成简化优势， 即不捕比捕更简便， 不诉比诉更便利。 但问题在 于， 因为不捕不诉天然潜藏廉政风险， 不管是侦诉审哪一家办案机关， 都绝不敢轻易放权给承办 人， 而是必须对这类高风险案件严格监督， 尤其是从决策程序上严加控制， 避免承办人或案外人 “搭便车” 从事腐败或诈骗行为。 相比之下， 对于逮捕、 起诉乃至定罪重判等决策行为， 因为廉政 风险小， 反而可能较为彻底地放权给承办人。 换句话说， 一旦考虑不捕不诉的廉政风险， 本该由承 办人简便办理的不捕不诉案件恰恰需要叠床架屋的多级审批甚至集体讨论。 如此一来， 办案机关防 范廉政风险的措施就直接成为 “少捕慎诉慎押” 政策落地的障碍。 必须承认， 对于公检法机关的领导而言， 一方面固然要 “管案子”， 要督促落实 “少捕慎诉慎 押” 政策； 另一方面更需要 “带队伍”， 避免不捕不诉案件成为腐蚀公安司法人员的突破口。 两者 出现抵触时， 后者显然更加重要。 原因之一， 在于责任主体不同。 个案办理总体上讲究承办人负 责， 比如法院是 “审理者裁判， 裁判者负责”， 多数案件不需要领导尤其是 “一把手” 审批； 即使 最终由检委会、 审委会讨论决定， 事实认定的错误也由承办人担责。 相比之下， 只要出现腐败等 “队伍” 问题， “一把手” 几乎都是第一责任人。 原因之二， 在于边际损失不同。 少数案件没有实现 最佳处理， 目标考核上没能加分， 这对任何一家公检法单位来说都算正常； 哪怕出现一两个错案， 虽然不能说无伤大雅， 至少也不至于伤筋动骨。 然而公安司法人员的操守犹如 “皇后的贞操”， 一 旦出问题， 相当于污染了 “水源”， 几乎必然引发轩然大波。 原因之三， 在于边际收益不同。 “少捕 慎诉慎押” 等考核指标， 不管再努力也有 “天花板”， 不捕不诉率达到一定高度后几乎注定 “事倍 功半”。 然而只要认真 “带队伍”， 多数公检法单位都能做到不出问题。 如此一来， 重点关注可能引 发腐败的“高危案件”， 从实体和程序各方面严加控制， 哪怕因此影响不捕不诉率等考核指标， 几乎 是所有公检法领导的必然选择。 ·63· 2022 年第 6 期 法治社会 （三） “少捕慎诉慎押” 的推进机制存在固有缺陷 1. 过度依赖目标考核工具。 综观全国各级检察机关推进 “少捕慎诉慎押” 政策的工作机制， 最 为关键的工具都是目标考核。 不捕率、 不诉率、 羁押必要性审查通过率等自然是首要指标， 此外还 有一些 “倒逼” 性质的指标。 以西部某市为例， 如果批捕的案件最后判处非羁押刑， 或者公诉案件 最后判决免于刑事处罚， 都是作为瑕疵案件予以扣分。 调研发现， 个别检察院对考核数据的强调已 经到了月月讲、 周周讲、 天天讲甚至案案讲的程度。 有检察官告诉笔者： “现在一个案子到我手上， 我首先看的不是案子， 不是罪名能否构成、 事实成不成立、 证据有无问题， 或者有没有社会影响等 这些问题， 而是这个案子可以给我的哪个指标带来什么样的变化， 可能会损害或者帮助我的哪个指 标。” 这一压力的来源， 首先是从上至下层层加码的结果。 比如从全国来看， 2021 年刑事案件审前 非羁押率为 53%， 其中包括中级法院一审管辖的重刑案件， 也包括了职务犯罪、 毒品犯罪和黑恶犯 罪等从严把握取保候审的案件。 如此一来， 基层检察院的审前羁押率就必须大幅低于 50%， 据调研 有的城区检察院直接下压到 30%， 这在当下几乎是一个不可能完成的任务。 2. 部分考核指标相互矛盾。 一是公安机关和检察机关的考核指标相互矛盾。 比如长期以来， 公 安机关都将逮捕数作为加分项， 毕竟检察机关批捕意味着对公安办案结果的认可， 也意味着即使出 错也是由检察机关承担国家赔偿责任。 与此同时， 检察机关却将不捕率作为关键考核项， 不捕率越 高加分越多。 两者直接矛盾， 难免造成两家单位关系失和。 好在随着 “少捕慎诉慎押” 制度的推 广， 全国公安机关基本已经放弃逮捕数考核， 转而考核检察机关以 “不构成犯罪” 为由不批捕或不 訛 輯 起诉的案件数量， 以及因非法证据排除后不批捕不起诉的案件数量。輦 二是检察机关内部考核指标 冲突。 比如多数检察机关同时考核不捕率和羁押必要性审查通过率， 且两者都是数值越高得分越 多。 但羁押必要性审查的前提是已经逮捕， 故两者在本质上相互矛盾。 不捕率越高， 羁押必要性审 查的绝对数量和通过比率一定会下降， 反之亦然。 3. “少捕慎诉慎押” 的考核指标存在难以逾越的边界， 不可能无限制提升。 首先是司法规律的 边界， 比如不起诉指标， 基本上不可能达到 50%以上， 毕竟人民法院才是最终裁判机关。 如果不起 诉率过高， 要么是公安机关入口把关不严， 把太多根本不应立案的犯罪嫌疑人立案侦查； 要么是检 察机关越厨代庖， 将本应由法院定罪判刑的案件不当 “截留”。 其次是社会公众的容忍边界， 毕竟 公众对刑事司法的首要期待是打击犯罪， 如果检察机关在不捕不诉等指标上的步幅太大， 尤其是涉 及到黑恶犯罪等民愤极大的案件， 可能会遭到公众的强烈抵触甚至反制。 小结 正如孙长永教授所言， “少捕慎诉慎押” 政策的确立有两大背景， 一是 “践行以人民为中心的 发展思想、 全面推进依法治国、 回应经济社会发展需要的重大举措”， 二是 “对长期以来人身强制 訛 輰 措施功能异化、 公安司法机关过度依赖逮捕羁押措施的适时纠偏”。輦 前者是体制层面的政治需求和 社会呼声， 推动刑事司法系统尤其是检察机关落实 “少捕慎诉慎押”。 后者是机制层面的障碍， 意 味着 “少捕慎诉慎押” 政策并不可能一蹴而就， 首先需要和公检法机关长期以来的工作目标和工作 机制加以协调， 并随时警惕新政策落地过程中的廉政风险。 体制性动力和机制性障碍并存， 这正是 訛 参见前引輦 輯 輦 訛， 王子毅文。 輮 訛 孙长永： 《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》， 载 《中国刑事法杂志》 2022 年第 2 期。 輰 輦 ·64· “少捕慎诉慎押” 的体制动力与机制障碍研究 我国法治发展进程中的常态， 是几乎每一项重大制度进步和关键司法改革必然面临的复杂局面。 数 十年来法治建设的经验证明， 这一复杂局面下的最佳策略， 首先是深刻洞察体制层面的社会变迁趋 势， 在准确把握制度改革大方向的基础上顺势而为； 其次要清醒认识既有机制下错综复杂的具体关 系和潜在风险， 以深入细致的工作方法坚决而巧妙地推进制度进步。 Abstract: The policy of Less Arrest and Prudent Prosecution and Detention entails discretional interpretation of the standards of arrest, prosecution and detention, which were all formed when the Criminal Procedure Law was first promulgated in 1979. At the institutional level, the main reasons for the active adjustment in recent years are that economic and social development calls for a more modest criminal policy. Second, the development of science and technology provides conditions for reducing the dependence of confessions and strengthening the supervision of effective bails. Third, the procuratorial organs took the initiative to seek to expand their voice in criminal procedures after amending the constitution in 2018. However, at the level of mechanism, this policy is often in conflict with the pursuit of admitting punishments, refunds and reconciliations, and successful prosecutions, and bears potential risk of corruption. The current promotion mechanism that relies on target assessment is not without defects. Key Words: Less Arrest and Prudent Prosecution and Detention;System Motivation; Mechanical Barriers （责任编辑： 周 新） ·65· “少捕” 的实践与纾困 郭 烁 孙永超 * 内容提要： 作为少捕慎诉慎押刑事司法政策的 “入口”， “少捕” 对于在审前阶段平衡 “打 击犯罪” 与 “保障人权” 刑事诉讼价值之间的张力关系具有重要意义。 在司法实践中最终 落地 “少捕” 的政策目标兼具程序法与实体法的支撑： 《刑事诉讼法》 的历次修改始终秉 持着从严把握逮捕强制措施适用的态度； 甚至可以说， 积极刑法观的落地同样要求减少逮 捕强制措施的适用， 以回应犯罪治理结构的轻罪、 微罪化。 近十年来， 我国审前羁押率总 体呈下降态势， 但通过实证分析可以看到， 该数字仍存在较大下降空间； 且 “捕后轻刑” 的现象多发， 这是一个需要重视的新情况。 阻碍 “少捕” 实践推进的直接障碍是对逮捕适 用要件的把握存在偏差， 且产生此种阻力的主要原因在于观念的缺位与制度的掣肘。 需对 此二者进行细致分析方能进一步扎实推进少捕政策的落实。 关键词： 少捕慎诉慎押 比例原则 审前羁押 人权保障 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.006 无罪推定原则系现代国家普遍认可、 确立的刑事司法准则， 而刑事强制措施因其于审前阶段干 涉公民自由、 财产等基本权利， 被各国刑事诉讼法所重点规制。 就以 《公民权利与政治权利国际公 约》 为代表的联合国国际刑事司法准则而言， 类似 “司法审查” “不迟疑面见司法官” “非羁押原 訛 则” 已经作为无罪推定的下位准则被明确确立。譹 中国的刑事强制措施只针对人身， 对于物及隐私 的干涉手段全部归为侦查措施即 “强制性措施”， 本已经相对单薄， 且单就针对人身的五种刑事强 制措施而言， 又存在弱司法审查性等需要弥补的结构性问题， 就这个意义而言， 真正釜底抽薪式地 实现 “少捕” 的政策目标， 工程浩大、 道路漫长。 具体到逮捕制度， 盖因其实际兼具强制到案与候 譺 审羁押的双重功能，訛 既能反映我国刑事法治文明的发展水平， 又关系到刑事司法治理体系和治理 能力的现代化建设， 可谓兹事体大。 2021 年 4 月， 中央全面依法治国委员会确定了 “少捕慎诉慎押” 的刑事司法政策； 同年 6 月， 中共中央印发的 《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》 明确指出， “严格依法适用逮捕 訛 羁押措施， 促进社会和谐稳定” 是检察机关的一项重要任务。譻 可以说， 这是我国对实践中长期存 * 郭烁， 中国政法大学诉讼法学研究院教授， 博士生导师； 孙永超， 中国政法大学国家法治与发展研究中心研究人员。 本文 系北京市社会科学基金重点项目 “大数据侦查视野下的公民基本权利保护研究” （项目编号： 20FXA003） 的阶段性成果之 一； 并受中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划 “行政法典立法研究” （项目编号： 21CXTD07） 资助。 訛 参见郭烁： 《徘徊中前行： 新刑诉法背景下高羁押率分析》， 载 《法学家》 2014 年第 4 期， 第 ８３ 页。 譹 —从制度分离到功能程序分离》， 载 《法学》 2019 年第 5 期， 第 159 页。 訛 参见杨依： 《我国逮捕的 “结构性” 错位及其矫正—— 譺 —“检察机关首批贯彻少捕慎诉慎押 訛 参见苗生明、 纪丙学： 《贯彻宽严相济依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策—— 譻 刑事司法政策典型案例” 解读》， 载 《中国检察官》 2022 年第 2 期， 第 7 页。 ·66· “少捕” 的实践与纾困 在的 “够罪即捕” “一押到底” 等重打击犯罪、 轻保障人权的失衡办案思维之正视与回应， 亦可以 看作我国落实宽严相济刑事司法理念、 提升司法温度的具体体现。 在此背景下， 梳理我国推进 “少 捕” 实践的现实状况、 剖析其中的可能推力与张力， 对 “少捕” 政策的细化实施具有现实必要性。 一、 应当实现的 “少捕”： 基于现时立法的合理预期 （一） 立法层面从严把控逮捕强制措施的适用 《中华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 自实施以来， 1996 年、 2012 年对其 进行的总体性修改都涉及对逮捕强制措施的规范性调整。 一方面， 1979 年 《刑事诉讼法》 就已经为 逮捕程序设定了较高门槛， 因为在以发现、 收集、 固定证据为主要任务的侦查阶段， 要满足查清 “主要犯罪事实” 的条件并非易事。 因此， 从理论上来说， 这一较高的证据要件要求客观上应具有 抬高逮捕措施适用门槛之作用。 另一方面， 1996 年 《刑事诉讼法》 对证据要件的 “松绑” 既是对司 訛 法实践的呼声之回应，譼 也是为实现 “打击犯罪” 之目标而作出的适当策应， 但其仍承继了 1979 年 《刑事诉讼法》 所要求的刑罚要件与逮捕必要性要件。 对逮捕必要性要件的坚持， 彰显了立法层面要求规范适用逮捕强制措施的立场。 直观上， 《刑 事诉讼法》 对这一要件的规定明确了逮捕制度在手段上的最后性、 例外性特征， 它所应对的是其他 强制措施所无法抑制的社会危险性。 更为重要的是， 由于逮捕强制措施是公权力干涉公民自由权利 訛 比例原则的内 的行为， 因而应从广义上把握此处的 “必要”， 其反映的是宪法中比例原则的精神。譽 涵包括了合目的性原则、 必要性原则与相称性原则： 合目的性原则要求公权力所采用的手段应为合 法目的之达成； 必要性原则要求， 该手段应是在可同等有效地实现合法目的的多元手段中， 对基本 权利干预最小者； 相称性原则要求该手段用以保护的公共利益与其将对公民基本权利造成的不利益 訛 相适应， 而不致二者比例失衡。譾 从这一层面看， 我国 《刑事诉讼法》 关于逮捕强制措施的规定， 实质上是比例原则的延伸： 明确逮捕为最后性、 例外性措施， 反映的是必要性原则； 以 “社会危险 性” 作为强制措施的对应对象， 能够体现体现合目的性原则； 1979 年、 1996 年 《刑事诉讼法》 对 “社会危险性” 之程度虽未予以具体阐明， 但至少是以超过其他非羁押强制措施所控的严重程度为 底线， 这对应了相称性原则的要求。 可以说， 我国 《刑事诉讼法》 于 1996 年修改后便基本形成了 从严把握逮捕强制措施适用之体系， 即以证据要件为起点， 以刑罚要件为基础， 以比例原则相关分 析为裁量准绳。 以上三层面规则共同发挥作用， 抑制逮捕措施的过度适用， 或者说是滥用。 2012 年 《刑事诉讼法》 对逮捕的适用条件作出较大修改， 其中之一是删除了有关 “必要性” 的 表述并将模糊的 “社会危险性” 要件细化为五种具体情形。 此五种情形可归纳为两类： 一是犯罪嫌疑人、 被告人阻碍诉讼顺利进行的危险性， 具体包括脱逃或妨害证据收集的危险； 二是犯罪嫌疑人、 被告人的 “人身危险性”。 第一种社会危险性的确定可以促使比例原则下的合目 的性分析更为明朗： 以往那些以第一种社会危险性为理由、 但实际上犯罪嫌疑人或被告人并不存在 脱逃或妨害证据收集之危险性的， 应当因其不符合合目的性原则而被严格排除在外。 在把握第二种 社会危险性时， 须注意被采取逮捕强制措施并非等于被确认有罪， 因而前述 “人身危险性” 的概念 訛 参见万毅： 《解读逮捕制度三个关键词—— 譼 —“社会危险性” “逮捕必要性” 与 “羁押必要性”》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年 第 4 期， 第 67 页。 訛 参见刘权： 《比例原则的中国宪法依据新释》， 载 《政治与法律》 2021 年第 4 期， 第 69 页。 譽 訛 参见林钰雄： 《刑事诉讼法》 （上册）， 新学林出版股份有限公司 2020 年版， 第 325-326 页。 譾 ·67· 法治社会 2022 年第 6 期 应作广义的理解或是犯罪学上的理解， 泛指一种未来实施严重危害社会行为的可能性， 而非狭义上 犯罪人的再犯可能性。 由此可见， 2012 年 《刑事诉讼法》 的修改其实仍旧围绕少捕、 慎捕的观念展开： 对阻碍诉讼顺 利进行的危险性的明确， 使得个案分析中的合目的性原则、 相称性原则检验的可操作性增强； 以 “人身危险性” 为依据进行的逮捕不但仍受比例原则的调整， 而且受调整的程度更深、 适用更为严 格； 而由上文对我国逮捕强制措施立法中比例原则思维的整体性论述可以看出， 删减 “逮捕必要 性” 的相关表述并不意味着对 “必要” 的弃而不用， 反而可以理解为对该立法以往的杂糅表述加以 优化， 把比例原则作为底线思维， 将证据要件作为客观思维， 以刑罚要件为门槛， 在此基础上构建 起以 “社会危险性” 为表征的合目的性、 必要性、 相称性检验体系。 2018 年 《刑事诉讼法》 所做最大修改即在于认罪认罚从宽原则入法。 于逮捕制度而言， 立法在 五种 “社会危险性” 情形后新增一款： “批准或者决定逮捕， 应当将犯罪嫌疑人、 被告人涉嫌犯罪的 性质、 情节， 认罪认罚等情况， 作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。” 这一修改佐证了上述基 于比例原则而形成的逮捕强制措施适用体系之存在。 另外， 新增 “认罪认罚情况” 这一考察因素具有 现实必然性， 它既是落实 “宽严相济” 刑事政策的体现， 又可以理解为 “少捕” 刑事司法政策的先声。 2004 年中央政法工作会议提出 “宽严相济” 刑事司法政策， 2018 年正式写入 《刑事诉讼法》 的认罪认罚从宽制度可以看作落实该项政策的直接载体。 该制度以 “认罪认罚” 为条件对案件繁简 分流、 “轻轻重重”， 而后保障认罪认罚的案件兼得实体上与程序上的从宽处理。 普遍认为， 于程序 方面而言， 审前程序中对犯罪嫌疑人优先适用取保候审或监视居住等非羁押强制措施， 少用、 慎用 逮捕强制措施是落实从宽制度的具体体现。 可以说， 2018 年 《刑事诉讼法》 对认罪认罚因素的增 訛 补， 是贯彻 “宽严相济” 刑事政策、 实施认罪认罚制度的必然结果。譿 （二） 积极刑法观对逮捕提出新要求 自 《刑法修正案 （八）》 的 “醉驾入刑” 到 《刑法修正案 （十一）》 设立 “高空抛物罪” 等罪 名， 我国刑事实体法正经历着由消极的刑法立法观向积极的刑法立法观的转变， 刑法体系向着轻罪 化、 微罪化的方向发展。 此种变化趋势并非中国独有， 而是在许多国家都普遍出现。 1952 年 Morissette 诉美国一案中， 联邦最高法院分析了部分新型轻罪、 微罪的来龙去脉： 工业化时代使得人 们可以创造出许多新型风险因素， 这些风险普遍威胁着社会生活各个领域中他人的生命健康或是财 产安全， 因而也被称为侵害公共利益犯罪； 与以往不同的是， 这些风险往往仅创设高度危险而不直 接或立即地显现实害结果， 而且行为人的主观心理状态往往并不影响对既存风险的评价， 入罪门槛 訛 降低。讀 根据此类犯罪的上述性质特征， 其所对应的刑罚同步呈现出轻缓化的特点， 多为罚金刑。 刑事法网虽愈发严密， 却是向 “严而不厉” 的方向发展， 立法上轻罪化、 微罪化的目的重在预 防与教育而非报复与惩罚。 “没有实体法的前提就不可能有程序法的附着， 程序法必须服从于实体 訛 法的根本目的。”讁 刑法的这一变化对刑事诉讼法的配合、 策应提出了更为明确的要求： 轻微刑事犯 罪特别是情节并不严重的法定犯， 在可能被判处的刑期上和社会危险性评估上往往低于传统的刑事 犯罪， 因而在办理此类案件时， 应着重确保 “少捕” 政策的落实， 优先考虑适用非羁押强制措施， 訛 参见周新： 《论我国检察权的新发展》， 载 《中国社会科学》 2020 年第 8 期， 第 80 页。 譿 訛 See Morissette v. United States, 342 U.S. 246. 讀 訛 李本森： 《我国刑事案件速裁程序研究—— 讁 —与美、 德刑事案件快速审理程序之比较》， 载 《环球法律评论》 2015 年第 2 期， 第 112 页。 ·68· “少捕” 的实践与纾困 能不捕的不捕， 被捕的则严格执行羁押必要性审查， 尽量避免过长时间的羁押， 以回应对轻罪、 微 訛 輮 罪的预防、 教育之目的。輥 二、 “少捕” 难以遂愿： 不合预期的逮捕羁押现状 作为 “少捕慎诉慎押” 刑事司法政策的第一道关口， “少捕” 环节地位关键， 它不仅是 “宽严 相济” 刑事政策的具体体现， 更有着刑事实体法与程序法的现实支撑。 从上述既有的立法、 制度、 政策层面来看， 在实践中实现 “少捕” “慎捕” 似乎并非难事， 甚至如前文所属， 就立法层面而言， 早在 “少捕慎诉慎押” 政策提出之前就应该有实现空间， 但实际并非如此。 审前羁押率是一项能够直观反映 “少捕” 政策实践的指标， 由于这一特定数值并不属于最高司 法机关每年固定公布的内容， 因而学者大多自行收集历年相关数据进行审前羁押率的推算。 其中， 较为常见的计算方式有二： 一是用 “检察机关批捕、 决定逮捕的人数” 除以 “检察院提起公诉的被 告人数”； 二是用 “检察机关批捕、 决定逮捕的人数” 除以 “法院作出生效判决的人数”。 可以说， 此二种计算方式均存在自身缺陷， 即未能控制或剔除因诉讼环节推进而导致的数值变化。 具言之， 第一种计算方式中的分母， 未将不起诉、 逮捕后撤案等数值考虑在内； 第二种计算方 式中则是因横跨了审查起诉与审判两大环节， 其分母在缺失前述两项数值的情况下， 又缺失了提起 公诉后撤诉的数值。 当这些缺失数值足够大时， 既有的两种计算方式准确性将会明显下降。 为确保 在现有数据条件下尽量降低审前羁押率的计算误差， 有学者选用了仅涉及检察机关处理环节的第一 种计算方式， 在此基础加入了预估不起诉率以获得全国检察机关审查起诉案件总数， 并略去实践中 数值相对较小的逮捕后撤案数， 得到公式： 訛 輯 羁押率≈检察机关批捕、 决定逮捕的人数/（提起公诉数+不起诉数）。輥 其中， 该项研究对 2007 年至 2016 年间的不起诉率均取估值 4.5%； 笔者根据 2011 年至2020 年 历年 《最高人民检察院工作报告》 公布的相关数值进行估测， 除去确实无法计算的年份外， 依据估 訛 輰 算结果取平均值， 将此十年间的比率调整为 7.5%。輥 由此估算出近十年的审前羁押率如表 1 所示。 由表 1 可知， 自 2011 年至 2020 年， 我国审前羁押率总体呈下降趋势， 从 2011 年的 70%左右 下降至 2019 年的 55%左右， 2020 年一度逼近 45%。 审前羁押率的持续下降反映了我国总体上对逮 捕强制措施的适用确实在减少， 是实践中逐步实现 “少捕” 的证明。 要注意的是， 首先， 即使十年 间我国审前羁押率大约下降了 20 个百分点， 但与其他审前羁押率低的国家或地区相比仍差距较大。 仅就 21 世纪初的数据来看， 大部分欧盟成员国的未决羁押率保持在 10%至 30%之间， 而其中以芬 訛 輱 兰的羁押率最低， 2003 年时仅为 12.1%； 輥 在亚洲地区， 日本的审前羁押率在 2002 年时便低至 訛 輲 訛 輳 19.8%，輥 而我国香港特别行政区 2017 年前后的数值是 19.1%。輥 其次， 2020 年审前羁押率骤减的情 訛 参见前引譿 輮 輥 訛， 周新文， 第 85 页。 訛 参见林喜芬： 《解读中国刑事审前羁押实践—— 輯 輥 —一个比较法实证的分析》， 载 《武汉大学学报 （哲学社会科学版）》 2017 年第 6 期， 第 84-86 页。 訛 2011 年至 2020 年十年间， 最高人民检察院在年度工作报告中共有 6 年详细公布了各类不起诉所涉人数， 另有 1 年虽未明确 輰 輥 公布人数， 但可根据报告中环比增减比例进行推算。 本文在此 7 年的人数总和上取其平均数。 訛 参见郎胜主编： 《欧盟国家审前羁押与保释制度》， 法律出版社 2006 年版， 第 54 页。 輱 輥 訛 参 见 章 蓉 ： 《 日 本 一 般 刑 事 犯 罪 逮 捕 率 创 战 后 新 低 》 ， 载 人 民 网 （ 日 本 版 ） ， http://japan.people.com.cn/2002/11/19/ 輲 輥 20021119165125.htm， 2022 年 10 月 10 日 访问。 訛 See Kevin Kwok-Yin Cheng （郑国贤）, Becky Po-Yee Leung （梁宝仪）, “The Punitive Nature of Pre-Trial Detention: Perspectives 輳 輥 on Detainees in Hong Kong,” Howard Journal of Crime and Justice, Vol. 58, Issue 2, June 2019, p. 147. ·69· 2022 年第 6 期 法治社会 年份 Y 检察机关 批准、 决定逮捕 的人数 A 检察机关 提起公诉 的人数 P 估算的 平均不起诉率 N 估算的 被检察机关审查 起诉人数 S 估算的 审前羁押率 A/S 2020 770561 1572971 7.5% 1700509 45.31% 2019 1088490 1818808 7.5% 1966279 55.36% 2018 1056616 1692846 7.5% 1830104 57.74% 2017 1081545 1705772 7.5% 1844078 58.65% 2016 842372 1440535 7.5% 1557335 54.09% 2015 892884 1434714 7.5% 1551042 57.57% 2014 899297 1437899 7.5% 1554485 57.85% 2013 896403 1369865 7.5% 1480935 60.53% 2012 986056 1435182 7.5% 1551548 63.55% 2011 923510 1238861 7.5% 1339309 68.95% 表 1： 2011-2020 年审前羁押率 况未必是由于我国逮捕强制措施适用过热的现状已被立即扭转， 而应当考虑该年新冠疫情暴发这一 “场外因素” 在其中的作用： 面对新冠肺炎疫情， 各地看守所面临较高疫情防控压力， 加之 《中华 人民共和国看守所条例》 等规定对患急性传染病的人员有不予收押、 变更强制措施的要求， 疫情成 为了导致该年审前羁押率陡然下降的一项重要影响因素。 上述计算方式所反映的， 是宏观视角下我国刑事诉讼中逮捕强制措施适用的整体状况， 但其所 用变量决定了这一公式难以反映适用逮捕羁押的细节， 学界近来也对这一问题愈加关注。 因此， 不 乏有学者将 “被判处徒刑以下的人数” 与 “检察院批捕、 决定逮捕的人数” 直接相除得出数值， 用 以说明 “捕后轻刑” 的比例情况。 这一验证思路在大体方向上具有合理性， 具体计算方式有其可以 完善之处： 检察院批捕、 决定逮捕环节与法院作出判决环节之间诉讼流程过长， 中间历经多次分 流， 二者直接相除并不妥当， 而应在细分和控制无关变量之后再探析其关系。 根据刑事诉讼法之规定， 适用逮捕强制措施须满足证据要件、 刑罚要件、 以 “社会危险性” 为 表征的比例原则分析等三个条件。 三者中只有刑罚要件能够被公开数据所反映和检验。 因此， 以刑 罚条件为筛选条件， 假设可能被判徒刑以上的对象均符合所有逮捕条件而被逮捕， 且经法院审判后 确被判处徒刑以上刑罚， 此时达到 “完美状态”， 即应捕尽捕、 逮捕均符合规范， 在数值上应为： 检察院批捕、 决定逮捕的人数- 被判处徒刑以上刑罚的人数= 0 当此差值为负数时可能存在诸多解释： 被逮捕人数过少既可能是合格逮捕的结果 （例如对象虽 满足刑罚要件却不满足其他要件而应当不捕）， 也可能是过分适用逮捕的结果 （例如应捕未捕或是 应捕的未捕且不应被捕的却被逮捕）。 而当此差值为正数时， 至少可以得到一个结论： 实际被判处 徒刑以下的人曾被检察院批捕、 决定逮捕， 也即 “捕后轻刑”。 用此数值除以被判处徒刑以下刑罚 的人数， 或可用作量化评估该现象的一种方法。 如前所述， 这一计算方式是将逮捕强制措施的理想化适用状态 （差值为 0） 作为比照， 但实践 中或是存在被判处徒刑以上的被告人实际并未被采取逮捕强制措施， 或是存在被采取逮捕强制措施 的犯罪嫌疑人未进入审判环节即被分流， 如公安机关在逮捕后撤案、 检察机关作出不起诉决定等情 况。 鉴于上述实践情形的存在， 该理论模型下得到的比值应比实际数字偏小， 真实情况中的数值应 只高不低。 ·70· “少捕” 的实践与纾困 年份 Y 检察院 批捕、 决定逮捕 的人数 A 被判处 徒刑以上刑罚 的人数 S1 被判处 徒刑以下刑罚 的人数 S2 A-S1 (A-S1)/S2 2020 770561 885819 642215 －115258 — 2019 1088490 953812 707423 134678 19.04% 2018 1056616 795167 634924 261449 41.18% 2017 1081545 710605 559536 370940 66.29% 2016 842372 634799 585846 207573 35.43% 2015 892884 657377 575318 235507 40.94% 2014 899297 615139 569423 284158 49.90% 2013 896403 609526 549083 286877 52.25% 2012 986056 649909 524224 336147 64.12% 2011 923510 609532 442106 313978 71.02% 表 2： 2011-2020 年批捕、 逮捕数及判刑情况 就理论数值来看， “实际被判处徒刑以下但被检察院批捕、 决定逮捕的人数” 的比例在该十年 间呈波动下降的趋势， 特别是 2017 至 2019 年每年均下降 20 个百分点以上， 2019 年达到最低点、 不足 20% （2020 年的数据因受疫情影响较大而暂不计入）， 这反映出实践中 “捕当其罪” 的情形日 益增多， 并逐步朝降低 “捕后轻刑” 数量的目标迈进。 但要认识到， 逮捕作为最严厉的刑事强制措 施， 减少 “捕后轻刑” 应是一条底线而不是一项选择， 因而尽最大努力降低这一数值应是刑事司法 持续努力的方向—— —更何况实践中的真实数值应当高于该理论模型下估算出的数值。 三、 （一） “少捕” 实践的阻力分析与纾困 “阻力” 的表现 如前文所述， 在法规范相对完备的情况下， 我国实践中的审前羁押率仍高于许多国家或地区。 可以说直到现在， 仍有相当一部分被逮捕对象自始就不符合尤其是 “社会危险性” 适用条件。 实践 中， 办案人员在把握逮捕强制措施适用要件时存在的偏差往往是造成这一现象的直接原因， 集中表 现为： 片面局限于证据要件、 粗放适用刑罚要件、 轻视以 “社会危险性” 为表征的比例原则检验。 实践中， “有证据证明有犯罪事实” 的要求始终在审查批捕程序中扮演主角。 侦查机关在向检 訛 輴 察机关提请逮捕时， 往往只详细列明犯罪嫌疑人的有关犯罪事实。輥 检察机关对提交的逮捕申请不 另作侦查， 而且在此阶段对犯罪嫌疑人的询问以必要为例外， 因而其对逮捕申请的审查也主要依赖 于侦查机关移送的书面文件。 当 《提请批准逮捕书》 几乎等同于陈述犯罪事实的文书时， 侦查机关 逮捕申请中的 “指控” 意味便占据上风； 当检察官面对诸多 “指控式” 逮捕申请书时， 其中立性难 訛 輵 免大打折扣， 对逮捕的审查也因此充斥着浓厚的行政化色彩輥 ， “够罪即捕” 的现象由此循环往复。 对证据要件的过分强调势必挤占其他逮捕条件发挥作用的空间。 实践中， 无论是侦查机关抑或 訛 参见龚亚明、 钟会兵： 《审查逮捕中 “社会危险性” 条件适用状况的分析—— 輴 輥 —以 S 省 C 市检察院为例》， 载 《成都行政学院 学报》 2017 年第 1 期， 第 43 页。 訛 参见董林涛： 《逮捕社会危险性要件的现实定位与证明机制》， 载 《法学杂志》 2018 年第 11 期， 第 119 页。 輵 輥 ·71· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輶 检察机关， 在讨论逮捕措施适用时几乎都忽略了刑罚要件而不进行证明。輥 我国刑法除了危险驾驶 罪， 使用虚假身份证件、 盗用身份证件罪， 代替考试罪等极少数罪名外， 其他罪名的法定刑几乎都 涉及徒刑以上刑罚。 法定刑涉及徒刑以上刑罚的罪名数量之多， 反向说明了逮捕强制措施中的刑罚 要件应作为一项证明对象， 并结合已掌握的犯罪事实和量刑情节予以证明； 否则， 该要件发挥现实 作用的范围将仅限于危险驾驶罪等极少数罪名， 而这显然不是立法本意。 缺失基于个案的细化与证 明， 会使刑罚要件虚置而不能有效发挥分流的作用， 无法产生落实 “少捕” 实践的推力。 而以 “社会危险性” 为表征的比例原则检验则是保证逮捕强制措施规范适用的核心， 其作用如 同 “安全阀”， 在证据要件、 刑罚要件皆完备时， 比例原则检验可借助合目的性、 必要性、 相称性 分析， 促进逮捕的精准适用， 特别是促进对 “可捕可不捕” 的案件少捕、 不捕的落实； 在证据要 件、 刑罚要件缺失时， “社会危险性” 为表征的比例原则检验又能发挥 “最后防线” 的作用， 过滤 不符合逮捕条件的案件， 确保 “不应被捕的一定不捕”。 然而， 实证研究表明， 在逮捕申请中有关 “社会危险性” 的内容极易成为一句 “格式用语”： 有的申请在对犯罪事实予以说明后只附随一句 “采取取保候审不足以防止社会危险性发生”； 有的申请仅列明犯罪嫌疑人属于何种法定 “社会危险 性” 情形而欠缺结合具体案情的分析； 更有甚者将 “上访” 等非法定 “社会危险性” 情形作为理 由。 而至于进一步证明 “社会危险性” 的证据， 或是缺失， 或是存在缺陷， 例如仅以存在前科劣迹 訛 輷 来证明社会危险性、 仅以不满足取保候审条件来等同社会危险性等。輥 实践中存在的以 “以捕促供” “以捕代侦” 为代表的逮捕功能异化问题， 实质上也是比例原则 检验被轻视的结果。 将逮捕羁押用作讯问的工具有着低投入、 高产出的效果， 在挖掘犯罪信息和获 訛 輮 取口供的方面性价比极高。輦 受 “口供为王” 观念的长期影响， 面对不甚明朗的案情或证据， 办案 机关在主体利益的驱使下， 会将逮捕羁押作为获取口供的手段或是以自白与否作为换取非羁押措施 的筹码； 当犯罪嫌疑人、 被告人考虑到长期的羁押、 与外隔绝的场所条件等因素时， 难免也会囿于 压力而提供或真或假的供述以摆脱逮捕羁押。 我国刑诉法对 “社会危险性” 情形的枚举， 旨在使逮 捕强制措施仅用于保障追诉顺利进行等有限的目的， 直接反映的是比例原则检验中的合目的性原 则。 以方便取证、 方便侦查活动推进为目的而实施的逮捕， 不但根本无法通过合目的性原则的检 验， 甚至有涉嫌非法拘禁的可能。 总的来说， 办案人员在把握逮捕措施适用条件时， 片面局限于证据要件而使 “够罪即捕” 现象 频发， 粗放适用刑罚要件导致刑罚要件虚置， 轻视 “社会危险性” 为表征的比例原则检验而增加了 逮捕的恣意性， 这三个方面共同形成了阻碍 “少捕” 实践的合力。 （二） “阻力” 的根源与应对 当下 “少捕” 实践的阻力源头并不唯一， 占据核心位置的是观念的不统一与制度的不健全。 观 訛 輯 “少捕 念引导人的行为， 政策的高质量实现离不开执行者在观念上对政策的深刻理解与高度认同。輦 慎诉慎押” 的刑事司法政策本身已实现两种矛盾理念的合致： “捕” “诉” “押” 旨在 “打击犯罪”， “少” “慎” 意在 “保障人权”。 但在适用逮捕强制措施的实践中， 无论是审前羁押率的高位运行， 訛 参见杨依： 《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构—— 輶 輥 —基于经验事实的理论反思》， 载 《比较法研究》 2018 年第 3 期， 第 135 页。 訛 参见李亚楠、 朱茂叶： 《审查逮捕案件社会危险性审查问题探究—— 輷 輥 —基于 B 市 S 区 2017—2019 年盗窃类案件的实证分析》， 载 《北京政法职业学院学报》 2020 年第 4 期， 第 30 页。 訛 参见张佳华： 《少捕慎诉慎押刑事司法政策下侦羁关系的反思》， 载 《社会科学战线》 2022 年第 8 期， 第 246 页。 輮 輦 訛 参见戴长征： 《政策执行何以重要、 如何改进—— 輯 輦 —一项对国外学者研究的综合》， 载 《中国行政管理》 2006 年第 8 期， 第 31 页。 ·72· “少捕” 的实践与纾困 还是具体把握逮捕适用条件的偏差， 均折射出办案人员打击犯罪的力度有余而保障人权的决心不足。 在逮捕强制措施的运用上， 尊重、 保障人权至少强调 “无罪推定” “不得强迫任何人证实自己 有罪” “正当程序” 等三个层面。 首先， 《刑事诉讼法》 第十二条规定： “未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪。” 逮捕 （或者说羁押） 与 “无罪推定” 原则之间存在天然的紧张关系： 逮捕是对未确定有罪之人的人身自由限制， 特别是根据 “人身危险性” 而实施的逮捕， 仅凭将来犯 罪之嫌疑而对犯罪嫌疑人、 被告人施以类似刑罚的措施。 如若办案人员不能将无罪推定的观念内化 于心， 便难以实现打击犯罪与保障人权之间的平衡， 在实践中出现证据要件 “一锤定音”、 “指控 式” 逮捕或是通过逮捕 “预支刑期” 等现象， 也就不足为奇。 其次， 《刑事诉讼法》 第五十二条规定了 “不得强迫任何人证实自己有罪”， 以此确保诉讼主体 在面对强大的追诉机关时享有自由陈述的权利。 追诉机关承担证明犯罪嫌疑人、 被告人有罪的责 任， 而不以强制方法迫使其供认自己的罪行是追诉机关遵循这一原则的内在要求。 如若背离这一原 则， 逮捕强制措施就极易被用来影响诉讼主体自由陈述之权利， 通过限制其人身自由来迫使其 “配 合” 与 “合作”， 从而获取有罪供述。 訛 輰 再者， “实体真实以保护人权的程序为前提， 追求真实只有通过正当的程序才能允许”。輦 正当 程序原则的一个重要体现是保障犯罪嫌疑人、 被告人的诉讼权利以使其获得公正审判， 而其中又以 保障犯罪嫌疑人、 被告人充分行使防御权以实现控辩双方平等对抗为重。 逮捕强制措施的适用往往 意味着犯罪嫌疑人、 被告人在相当长的时间内脱离社会生活， 行动自由被限制。 这将使得犯罪嫌疑 人、 被告人客观上无法自行接触或收集对自己有利的证人证物， 即使律师或家属可以代为完成， 也 訛 輱 未必可达至前者亲力亲为的效果。輦 若 “正当程序” 原则未得贯彻， 逮捕羁押用之不慎， 则会使不 能穷尽行使防御权利的犯罪嫌疑人、 被告人直面强大的国家追诉机器。 正确理解 “少捕” 政策对 “重打击犯罪、 轻保障人权” 陈旧观念的纠正， 落实 “宽严相济” 的 刑事政策， 才能在实践中减少政策推行的阻力。 除了对上述几项人权保障原则的再强调之外， 就具 象层面而言， 观念的纠正与统一应重点围绕着逮捕强制措施各项要件之比重的重新认识来展开。 过 去逮捕实践中侧重证据要件、 忽视刑罚要件、 轻视比例原则检验的办案思维造成了各要件之间的割 裂状态与比重失衡， 制度的整体运行缺乏系统性。 应当认识到， 逮捕强制措施所面对的是被推定为 无罪之人， 其性质是临时性措施而非惩罚手段， 证据要件的不可或缺不意味着可以取代其他要件， 否则会使逮捕变成了审前阶段的一次 “定罪”； 基于 “正当程序” “不得强迫自证其罪” 等人权保障 原则， 应当认识到逮捕强制措施的主要目的止于诉讼保障， 且其适用必须严格遵循法定程序和标 准， 而以 “社会危险性” 为表征的比例原则检验是实现上述要求的关键， 应当将其置于逮捕要件的 中心位置， 不可一笔带过。 逮捕措施的各项要件之间并非相互独立， 而是以证明思维相连接， 不仅 证据要件牵涉证明问题， 刑罚要件与 “社会危险性” 的确定也须建立在有证据证明的基础之上。 訛 輲 政策的有效执行离不开制度的配合 “宁愿相信制度， 也不可太相信个人的善心和道德责任。”輦 与管控。 在前端立法层面上， 我国 《刑事诉讼法》 有关规定稳定呈现着对逮捕强制措施的约束作 用； 而在后端执行、 评价体系上， 却存在一系列制度规定与之掣肘， 最为突出的表现是有关逮捕质 量认定的制度规定。 《人民检察院审查逮捕质量标准》 第二十一条将逮捕质量问题分为 “错捕、 错 不捕和办案质量有缺陷” 三类。 其中， 对错捕的认定均以批捕时的证据不能证明有犯罪事实或者依 訛 万毅、 林喜芬： 《现代刑事诉讼法的 “帝王” 原则： 程序法定原则重述》， 载 《当代法学》 2006 年第 1 期， 第 26 页。 輰 輦 訛 参见王兆鹏： 《“释字第六五三号” 之评释—— 輱 輦 —旧羁押法理之崩解》， 载 《月旦法学杂志》 2009 年第 9 期， 第 174 页。 訛 [美] 约翰·罗尔斯： 《正义论》， 谢延光译， 上海译文出版社 1991 年版， 第 292 页。 輲 輦 ·73· 2022 年第 6 期 法治社会 法应当追究刑事责任为标准。 由前述实践中对证据要件的压倒性依赖可知， 在此标准下的错捕几乎 很少出现。 对错不捕的认定主要以办案人员对逮捕必要性的失误判断为标准， 判断逮捕必要性， 不 但办案人员的可裁量空间更大， 而且犯罪嫌疑人自身的不可控或是不可预测因素更多， 因而相较于错 捕， 这一标准使错不捕更易触发。 而与此同时， 超期羁押、 捕后轻刑等情形只被认定为办案质量缺陷。 相对应的， 在 2014 年最高人民检察院规定的审查逮捕、 审查起诉类工作考评中， 满分 155 分 訛 輳 而逮捕后轻刑率最高评价分只有 2 分， 比重不到 1.3%。輦 虽然办案人员应坚守中立性的要求， 但趋 利避害是个体的天性使然， 在考核制度下， 办案人员同时面对绩效与纪律， 难免会为了避免陷入风 险较大的 “错不捕”， 而将 “可捕可不捕” 的犯罪嫌疑人、 被告人予以逮捕， 由是为 “少捕” 实践 再添一层阻力。 而对此阻力的化解， 需要重点关注制度间的配合， 在后端的规定制定中， 准确反映 前端立法、 政策的要求， 调整相关执行、 评价标准以正向发挥制度的激励作用。 Abstract: As the “entrance” of the criminal justice policy of “Less Arrest and Prudent Prosecution and Detention”, “less arrest” is of great significance to balance the tension between “ cracking down on crime” and “protecting human rights” in the pretrial stage. In legal practice, the course of achieving the goal of “less arrest” is supported by both procedural law and substantive law. The previous amendments to the Criminal Procedure Law have always adhered to the attitude of strictly regulating the application of compulsory measures for arrest. It can even be said that the landing of the positive concept of criminal law also requires that the application of compulsory measures for arrest be reduced in response to the misdemeanor and petty criminalization of the crime governance structure. In the past ten years, the rate of pretrial detention in China has shown an overall downward trend, but through empirical analysis, we can see that there is still much room for decline, and the phenomenon of “ light punishment after arrest” occurs frequently, which is a new situation that needs to be paid attention to. The immediate reason that hinders the advancement of “less arrest” is still the deviation in the grasp of the terms for arrest. The direct obstacle to the promotion of the practice of “ less arrest” is the deviation in the grasp of the applicable elements of arrest, and the main reason for this resistance lies in the absence of ideas and institutional constraints. It is necessary to make a detailed analysis of the two aspects in order to further promote the implementation of the policy of less arrest. Key Words: Less Arrest and Prudent Prosecution and Detention; Proportionality; Pretrial Detention; Human Rights Guarantee （责任编辑： 周 新） 訛 参见兰梦茹： 《“少捕慎诉慎押” 政策功能阐释与困境消解—— 輳 輦 —以认罪认罚从宽制度的实施为切入点》， 载 《政法学刊》 2022 年第 5 期， 第 93 页。 ·74· 守信激励的分配正义 顾敏康 王者也 * 内容提要： 当前， 守信激励主要遭遇两点质疑： 一是守信界定的泛化， 二是激励措施的异 化。 在本质上， 守信激励是国家通过行政管理职能进行社会资源的分配， 为回应上述质 疑， 必须要从分配正义的角度来对其予以讨论。 在西方社会， 占主导的分配原则是 “效率 原则”， 除此之外， 罗尔斯提出了注重机会平等的 “差别原则”， 桑德尔认为 “道德应得” 在分配正义中也占有一席之地。 在 “地方化” 和 “动态化” 的分配正义下， 我国的守信激 励既要有 “效率原则” 的指导以降低监管的交易费用， 又要有 “差别原则” 的指导以扶持 弱势群体， 还要有 “道德应得” 的指导以引领共同善的实现。 长远来看， 要想真正 “让守 信者处处受益”， 不仅仅需要政府的 “第二次分配”， 更需要全社会参与的 “第三次分配”。 关键词： 守信激励 分配正义 差别原则 道德应得 第三次分配 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.007 国务院印发的 《社会信用体系建设规划纲要 （2014—2020）》 （国发 〔2014〕 21 号， 以下简称为 訛 《规划纲要》） 提出失信惩戒的四种类型， 即行政性、 市场性、 行业性、 社会性，譹 却并未对守信激 励进行类型化。 王伟、 杨慧鑫将守信激励类型化为 “私权利主体之间的守信激励” 和 “公权力实施 訛 在笔者看来， 该分类是基于公私二分， 有一定可取之处， 但行业协会作为 的守信激励” 两种， 譺 “第三部门”， 也可能会承担公共管理职能， 此时很难说清其属于前者还是后者。 所以， 不妨借鉴失 信惩戒的分类， 将守信激励同样划分为行政性、 市场性、 行业性、 社会性四类。 需要说明的是， 本 文主要关注 “行政性守信激励” （以下简称为守信激励）， 但在文末， 也会附带提及另外三种类型。 就目前法学界对于守信激励的研究来看， 主要有三种进路： 一是从行政法的角度进行整体把 訛 訛 握，譻 二是从行政法的角度关注个别领域，譼 三是从法理学的角度研究社会信用体系， 但主要着墨于 * 顾敏康， 湘潭大学法学部部长， 湘潭大学信用风险管理学院院长， 博士生导师； 王者也， 华东政法大学博士研究生。 本文 系国家社会科学重大项目 “完善诚信建设长效机制的立法研究” （项目编号： 20ZDA056） 的阶段性研究成果。 訛 《规划纲要》 五 （一） 提出 “一强化、 三推动”， 即强化行政监管性约束和惩戒， 推动形成市场性约束和惩戒， 推动形成行 譹 业性约束和惩戒， 推动形成社会性约束和惩戒。 訛 参见王伟、 杨慧鑫： 《守信激励的类型化规制研究—— 譺 —兼论我国社会信用法的规则设计》， 载 《中州学刊》 2022 年第 5 期。 訛 参见周荣华、 李鑫： 《守信激励的发展趋势及规范路径》， 载 《中国信用》 2019 年第 12 期。 王译、 袁培入： 《论守信激励生 譻 成理论观照及完善路径》， 载 《征信》 2021 年第 4 期。 王蒙： 《守信激励机制的完善路径—— —基于 “场动力论原理” 的思 考》， 载 《天水行政学院学报》 2021 年第 4 期。 张浩然： 《行政法视野下的守信激励： 检视与完善》， 载 《征信》 2022 年第 2 期。 訛 参见李琦： 《企业守信激励机制的制度框架及其问题处理—— 譼 —以有关守信激励合作备忘录为例》， 载 《征信》 2019 年第 9 期。 闫晴、 胡旭： 《纳税守信激励制度增效研究： 他国经验和中国方案》， 载 《财税论坛》 2019 年第 11 期。 ·75· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 失信惩戒， 对守信激励的描述不过寥寥数笔， 几乎可以忽略不计。譽 总体而言， 相较于失信惩戒的 丰富研究成果， 法学界并未给予守信激励足够的重视。 本文将总结 “守信界定” 与 “激励措施” 遭遇的质疑， 然后由 “质疑” 本身引发对守信激励 “本质” 的思考， 指出其本质上是政府对社会资源进行的一种分配， 最后从 “分配正义” 的视角提 出完善与畅想。 一、 守信激励遭遇的主要质疑 在上述从行政法角度对守信激励进行研究的论文中， 学者们对守信激励提出不少质疑。 具体而 訛 言， 周荣华、 李鑫认为其存在 “三不平衡”， 一是主体不平衡， 二是对象不平衡， 三是工具不平衡。譾 訛 王蒙认为其存在 “三大问题”， 一是激励标准不科学， 二是激励措施不合理， 三是公众参与形式化。譿 张浩然认为其存在 “四大风险”， 一是信用信息收集超过必要限度， 二是信用评价缺乏科学性， 三 訛 是红名单管理的缺失， 四是激励措施的运用违反不当联结禁止原则。讀 在笔者看来， 这些质疑都可 以归纳为两点， 一是 “守信界定的泛化”， 二是 “激励措施的异化”。 （一） 守信界定的泛化 守信界定的泛化， 是指行政立法者在 “守信界定” 中加入难与 “诚实守信” 挂钩的内容。 王宁江认为， 信用产品类似 “金字塔结构”， 底层是信用档案， 中间是信用评价， 而最上面是 訛 红黑名单。讁 笔者认为， 这种私法上的分类在公法同样可借鉴。 三者的区别如下： 信用档案， 一般 以 “社会信用条例”、 “社会信用信息 （管理） 条例”、 “公共信用信息 （管理） 条例” 的名称出现， 关注整体领域； 信用评价， 在名称上并无特定， 是对守信行为进行 “打分” 或者 “评级”， 有的关 注整体领域， 有的关注特定领域； 红名单， 在标题或内容里会出现 “红名单” 三个字， 关注特定领 域。 笔者将由此入手， 分别举例说明何谓可能的 “守信界定的泛化”。 在 “信用档案” 中， 以 《南京市社会信用条例》 为例， 在第二十二条中规定了 “良好信息”， 分为三种： 一是国家机关、 法律法规授权具有管理公共事务职能的组织等授予的表彰奖励等信息； 二是志愿服务、 慈善捐赠、 见义勇为等信息； 三是国家、 省、 市规定的其他良好信息。 如果抛开第 三款不谈， 由前两款可知， “守信界定” 包括 “政府的表彰奖励” 和 “三类道德行为”。 在 “信用评价” 中， 以 《义乌市个人信用管理办法 （试行）》 为例， 第八条的 “个人良好信息” 包括六类： 一是荣誉信息， 即获得市级部门及以上单位表彰、 荣誉或功勋； 二是社会公德， 即助人 为乐、 见义勇为、 慈善捐款、 社会公益、 志愿服务、 无偿献血等方面的信息； 三是职业道德， 即爱 岗敬业、 服务群众、 奉献社会模范作用突出， 以及工作有创新、 取得显著成绩等信息； 四是家庭美 德， 即长期赡养年老体弱家庭成员、 无偿照顾没有血缘关系的孤寡老人和残疾人等信息； 五是个人 品德， 即爱护公共财产， 同违法乱纪行为做斗争， 防止或者消除事故有突出贡献等方面信息； 六是 訛 参见戴昕： 《理解社会信用体系的建设的整体视角： 法治分散、 德治集中与规制强化》， 载 《中外法学》 2019 年第 6 期。 孟 譽 融： 《国家治理体系下社会信用体系建设的内在逻辑基调》， 载 《法制与社会发展》 2020 年第 4 期。 訛 参见前引譻 譾 訛， 周荣华、 李鑫文。 訛 参见前引譻 譿 訛， 王蒙文。 訛 参见前引譻 讀 訛， 张浩然文。 訛 信用档案是开展信用评价的信息基础； 信用评价是对信用档案的量化分析， 通过评价结果实现对主体的分层； 红黑名单则 讁 是信用评价结果的两头， 极好和极坏的。 参见王宁江： 《信用产品的分级应用》， 载 《浙经智库》 2018 年第 20 期。 ·76· 守信激励的分配正义 法律、 法规和规章规定可以记入的其他良好信用信息。 该办法的 “守信界定” 很广泛， 除第一类的 荣誉信息和最后一类的兜底条款外， 将 “社会公德、 职业道德、 家庭美德、 个人品德” 通通纳入 “守信界定”， 即使是授益性行政行为， 也不免让人担心其沦为 “道德档案”。 在 “红名单” 中， 以 《遂宁市 “守信企业红名单” 评选办法》 为例， “评选条件” 可分为三大 条件， 一是企业遵守国家法律、 法规， 无严重违法违规行为； 二是企业生产经营状况良好， 财务管 理规范健全， 经济或社会效益显著， 业绩突出， 年度无经营性亏损； 企业重视信用文化建设和信用 訛 輮 管理， 社会信用记录良好， 在全市同行业中具有代表性和示范性； 第三个条件又细化为 12 个小项。輥 不难发现， 这里的 “守信界定” 不仅包括 “合法合规”、 “无经营亏损”， 甚至还囊括了 12 个领域的 “信用良好”。 从这 12 个领域的划分， 我们也能侧面看出 “守信界定” 的领域之广。 综上可知， “守信界定的泛化” 可能有两种表现。 一是从微观上看， 合法、 合规乃至 “道德行 为” 都被纳入 “守信界定”。 二是从宏观上看， 三种信用产品有的关注整体领域， 有的关注特定领 域， 这就使得 “守信界定” 更加多样。 （二） 激励措施的异化 激励措施的异化， 是指行政立法者在 “激励措施” 中加入悖离 “激励目的” 的不当举措。 笔者认为， “激励措施的异化” 主要涉及不当联结禁止原则， 也即立法者不应考虑与 “权力作 訛 輯 用目的” 不相干的要素。輥 笔者以下将由此入手， 从企业和个人两方面来说明何谓可能的 “激励措 施的异化”。 对于企业， 以国家发展和改革委、 民政部等 40 个部门和单位联合签署的 《关于对慈善捐赠领 域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》 （发改财金 〔2018〕 331 号） 为例， 其 激励措施共计 26 种。 比如， 第 13 种激励措施规定， “以下便利优化措施， 适用于海关企业信用等 级为认证企业的守信慈善组织或者捐赠人： （1） 适用较低进出口货物查验率； （2） 简化进出口货物 单证审核； （3） 优先办理进出口货物通关手续； （4） 海关优先设立协调员， 解决进出口通关问题； （5） 享受 AEO 互认国家或地区海关提供的通关便利措施”。 笔者认为， 一家企业有较大数额的捐 款， 用 “适用较低进出口货物查验率” 作为激励措施似乎不太妥当， 因为两者之间没有合理关联。 这甚至可能诱使某些从事进出口货贸的企业， 为降低货物的查验率而捐款。 再如： 第 18 种激励措 施规定—— —参加政府招标供应土地时， 同等条件下优先给予考虑。 笔者认为， 这也没有合理关联， 也可能诱使某些企业， 为了投标土地更方便而捐款。 而对于个人， 以 2019 年国家发展和改革委 《关于对模范践行诚实守信个人实施联合激励加快 推进个人诚信体系建设的指导意见 （征求意见稿）》 为例， “二、 严格依规定程序科学认定激励对 訛 这 12 个小项为： （1） 企业守合同重信用， 合同履约信用记录良好； （2） 企业依法纳税， 纳税信用记录良好； （3） 企业依法 輮 輥 缴纳法定行政事业性规费， 缴费信用记录良好； （4） 企业依法使用劳动者， 签订劳动合同， 保障劳动者休息休假等合法权 益， 按时足额支付劳动者工资， 依法参加并缴纳社会保险费， 职工劳动保护与社会保障信用记录良好； （5） 企业保证产品 质量， 产品信用记录良好。 食品企业近 3 年内未发生食品 （农产品） 质量安全事故， 近 1 年内未受到质量安全相关处罚； （6） 企业积极开展安全生产标准化创建工作， 安全生产信用记录良好； （7） 企业注重环境保护， 环境保护信用记录良好； （8） 进出口企业在海关、 检验检疫、 外汇管理等部门的信用记录良好； （9） 在银行有贷款余额的企业要遵守借贷合约， 企 业及其法定代表人 （或负责人） 信贷信用记录良好， 信用等级达到其贷款主办行内部评级 3B＋级以上； （10） 企业依法履行 统计义务的信用记录良好； （11） 企业履行信息年报、 公示义务的信用记录良好； （12） 企业履行法院判决、 仲裁裁决、 劳 动仲裁裁决等生效法律文书确定义务的信用记录良好。 訛 参见欧爱民、 谢雄军： 《不当联结之禁止原则及其适用方案》， 载 《湖南师范大学社会科学学报》 2008 年第 5 期。 輯 輥 ·77· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輰 象” 关于 “模范践行诚实守信个人” 13 种情况輥 的认定充满了道德内涵， 而 “三、 多措并举实施守 信联合激励” 关于 “激励措施” 的 15 种设计却又充满了物质内涵。 比如， 第 4 种激励措施规定： 享受个人信贷业务 “绿色通道” 优先审批便利。 对充满道德内涵的 “守信界定”， 以信贷作为 “激 励措施” 似乎有些物质， 且没有合理。 再如， 第 12 种、 第 13 种的激励措施甚至还能激励 “他人”， 前者将 “享受公立养老机构入住便利” 的激励措施扩展到直系亲属， 后者将 “享受公立托育机构入 托便利” 的激励措施扩展到子女。 这种 “激励措施” 也有些物质内涵， “惠及家人” 是否有合理关 联也值得商榷。 综上可知， “激励措施的异化” 可能有两种表现。 一是跨领域的无关联， 既针对企业， 也针对 个人。 即在 “甲领域” 的守信界定， 却在 “乙领域” 享受本只属于 “乙领域” 的守信界定才能享受 到的激励措施。 二是本领域的无关联， 主要针对个人， 即对充满道德内涵的守信界定， 在激励措施 上却采用充满物质内涵的手段， 甚至在激励对象上 “惠及家人”。 二、 对守信激励本质的思考 面对上述质疑， 行政法学界是如何思考的呢？ 对 “守信界定的泛化”， 学者们认为， 道德行为 訛 輱 訛 輲 “模糊了诚信与其他道德的关系”，輥 “违背了守信激励的 的纳入 “是不符合信用行为内在规定的”，輥 訛 輳 对 “激励措施的异化”， 学者们认为 “偏重物质奖励和外部激励可能造成信用主体诚 制度核心”。輥 訛 輴 訛 輵 “将相对人视为经济人， 偏离初衷”，輥 “不当联结既易导致行政恣意， 也易引发对 信价值的分裂”，輥 訛 輶 笔者认为， 上述观点有一定的道理， 但并未思考守信激励的 “本质”。 而一旦 平等权利的侵害”。輥 从法理学思考了 “本质”， 上述质疑是否成立， 以及在哪些方面需要完善， 也就迎刃而解。 （一） 守信激励本质上是一种分配 訛 輷 李松森认为， 政府分配机制是指国家按照 “财政职能” 和 “经济职能” 分配社会资源。輥 傅红 訛 輮 具体而言， 伟指出， 政府其实还可以通过 “行政管理职能” 进行社会资源的分配， 比如行政奖励。輦 訛 诚实守信荣誉及相关荣誉称号清单， 包括： （1） 全国诚实守信道德模范； （2） 诚信之星； （3） 全国劳动模范和全国先进工 輰 輥 作者、 全国五一劳动奖章； （4） 中国政府友谊奖； （5） 全国公安系统一级英雄模范、 全国公安系统二级英雄模范、 全国特 级优秀人民警察； （6） 全国交通运输系统劳动模范、 全国交通运输系统先进工作者； （7） 五四奖章、 全国农村青年致富带 头人、 全国青年岗位能手、 中国青年志愿者优秀个人奖、 中国青年创业奖、 全国向上向善好青年、 “母亲河” 奖、 全国优秀 共青团员、 全国优秀共青团干部、 全国优秀少先队辅导员； （8） 三八红旗手、 巾帼建功标兵、 五好家庭 （主要成员）、 最美 家庭 （主要成员）； （9） 全国模范教师、 全国教书育人楷模、 全国优秀教师； （10） 全国工程勘察设计大师、 梁思成建筑奖； （11） 全国关爱员工优秀民营企业家、 全国热爱企业优秀员工； （12） 中国青年科技奖、 全国创新争先奖、 中国青年女科学 家奖、 全国杰出工程师奖； （13） 符合 《国家功勋荣誉表彰条例》 《军队功勋荣誉表彰条例》 及其他相关法规要求， 经市级 以上党委、 政府认定并将诚实守信作为重要表彰条件的其他荣誉称号获得者。 訛 参见前引譻 輱 輥 訛， 周荣华、 李鑫文。 訛 参见前引譻 輲 輥 訛， 王蒙文。 訛 参见前引譻 輳 輥 訛， 张浩然文。 訛 参见前引譻 輴 輥 訛， 周荣华、 李鑫文。 訛 参见前引譻 輵 輥 訛， 王蒙文。 訛 参见前引譻 輶 輥 訛， 张浩然文。 訛 政府调节和干预资源分配的方式主要有两种： 以国家为主体的财政属性分配和以国家为主体的经济属性分配。 财政属性分 輷 輥 配依据国家主权， 主要分配形式的税收， 目的是满足社会公共需要； 经济属性分配依据国家资本所有权， 分配形式主要是 折旧基金和利润， 分配的目的是满足国家履行经济职能的需要。 参见李松森： 《两种属性分配理论与财政政策研究》， 中国 财政经济出版社 1997 年版， “内容提要” 第 6 页。 訛 国家除按政治职能和经济职能进行社会资源分配外， 同时依据行政管理职能进行社会资源分配， 行政奖励是政府调节资源 輮 輦 配置的一种新型分配机制。 参见傅红伟： 《行政奖励研究》， 北京大学出版社 2003 年版， 第 123 页。 ·78· 守信激励的分配正义 对 “见义勇为” 的行政奖励是政府 “基于共同善” 的一种分配。 訛 輯 在征信体系中， 信用档案輦 的核心是展示借、 还款的历史记录， 目的是展示 “偿债意愿”， 信 用评价则是信用档案的 “二次加工”， 目的是对 “偿债意愿” 和 “偿债能力” 进行综合评估。 它们 只关心如何通过减少 “信息不对称” 来降低 “交易成本”， 市场主体会对这些信用信息作出 “经济 人假设” 般的判断。 因此， 从本质上说， 征信体系是市场 “基于效率” 的一种分配。 守信激励脱胎于 “行政奖励”， 但它有部分内容无法被囊括。 而社会信用体系脱胎于 “征信体 系”， 但它却又是政府主导的。 笔者认为， 鉴于 “行政奖励” 和 “征信体系” 都属于分配， 可以得 出这样的结论， 即守信激励也是国家通过行政管理职能对社会资源进行的一种分配。 訛 輰 从行政法的角度看， 行政奖励有哪些类型呢？ 姜明安认为只有 “物质奖励” 和 “精神奖励”。輦 但傅红伟认为， 行政奖励其实可分为五种： 一是赋予权利的奖励和减免义务的奖励； 二是对非义务 性行为的奖励和对义务性行为的奖励； 三是行为性奖励和结果性奖励； 四是普遍性奖励和限额奖 訛 輱 励； 五是物质奖励、 精神奖励、 权能奖励、 信息奖励。輦 以 1988 年开始实施的 《中华人民共和国海 訛 輲 关信得过管理企业办法》 （现已失效） 为例， 第三条规定了 “信得过企业” 应具备的条件，輦 第七条 訛 輳 就包括了 “三个优先办理” 以及 “两个简化手续”， 规定对海关对 “信得过企业” 应给予的便利，輦 这就属于傅红伟所谓的 “权能奖励”， 可以算是守信激励中 “红名单” 的前身。 对行政奖励而言， “物质奖励” 和 “精神奖励” 仍是最主要的两种表现形式， 这是通说的观点， “权能奖励” 是否属于 行政奖励， 需要进一步商榷。 但从本质上看， “权能奖励” 是政府 “基于效率” 的一种分配。 与行政奖励不同， 对守信激励而言， “权能奖励” 是最主要的激励措施。 比如， 在涉及 “守信 激励” 的 7 个合作备忘录里， 激励措施都基本上可以分为五类： 第一， 绿色通道类； 第二， 减少抽 訛 輴 再如： 在国务院办公厅 2016 年印 验类； 第三， 优先类； 第四， 简化手续类； 第五， 重要参考类。輦 发的 《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》 （国办发 〔2016〕 98 号） 中也将激励措施分为三类， 其中提到在办理行政许可过程中， 依法采取 “绿色通道” 和“容缺受理” 等便利服务措施。 为什么 “行政奖励” 和 “征信体系” 的分配没有遭遇到多少质疑， 唯独守信激励的分配遭遇了 上述两点质疑？ 笔者认为， 从本质上看， 这些主要质疑皆源于对分配的不同理解， 换言之， 皆认为 訛 个人信用报告基本内容包括： （1） 消费者还贷历史信息； （2） 消费者拥有信贷信用额度； （3） 消费者已用的信贷信用信息； 輯 輦 （4） 从债务买方和收债人处获得的信息， 包括医疗债务； （5） 公共信息， 例如抵押、 判决、 银行破产。 参见刘新海： 《征信 与大数据： 移动互联时代如何重塑 “信用体系”》， 中信出版社 2016 版， 第 17 页。 訛 参见姜明安主编： 《行政法与行政诉讼法》， 北京大学出版社 2019 年第 7 版， 第 238 页。 輰 輦 訛 赋予权利的奖励， 比如： 人才引进。 减免义务的奖励， 比如： 西部大开发的 “两免三减半”。 对非义务性行为的奖励， 比 輱 輦 如： 科技进步奖。 对义务性行为的奖励， 比如： 给符合计划生育者发证书。 行为性奖励， 比如： 奖励见义勇为。 结果性奖 励， 比如： 海关查私， 没收的一部分给举报人。 普遍性奖励， 比如： 给符合计划生育者发证书。 限额奖励， 比如： 科技进 步奖。 物质奖励和精神奖励就不举例， 权能奖励在下文中会解释。 信息奖励， 比如： 美国联邦政府在建国初期， 为完善全 国交通运输网， 会向一些具体行业、 企业免费提供官方信息， 使其在市场竞争中处于优势。 参见前引輦 訛， 傅红伟书， 第 46輮 58 页。 訛 《中华人民共和国海关信得过管理企业办法》 （现已失效） 第三条： “信得过企业” 应具备以下条件： 1. 企业生产活动正常、 輲 輦 连续经营两年以上， 能严格遵守海关各项管理规定， 无拖欠税款、 走私或违反海关规定的情事； 2. 生产管理制度健全， 企 业经营状况良好； 3. 设有符合海关规定的帐册， 进口、 出口、 存货、 销售帐目清楚， 帐货相符； 4. 企业负责人熟悉海关有 关规定。 訛 《中华人民共和国海关信得过管理企业办法》 （现已失效） 第七条： 海关对 “信得过企业” 给予以下便利： 1. 优先办理来料 輳 輦 加工、 进料加工、 补偿贸易等合同备案登记手续； 2. 优先办理报关和验货手续； 3. 优先办理进口料、 件减免税审批手续； 4. 简化对其进出口货物的验关手续， 实行自查、 自验和海关重点查验相结合的验货制度； 5. 简化核销结案手续。 訛 参见前引譼 輴 輦 訛， 李琦文。 ·79· 法治社会 2022 年第 6 期 守信激励存在错误分配。 因此， 有必要探讨守信激励的 “分配正义”。 （二） 守信激励应当遵循分配正义 早在古希腊， 亚里士多德就已探讨过 “分配” 的话题， 他将其定义为 “分配的公正”， 并认为： “分配的公正要基于某种配得。 所以， 公正在于成比例。 公正有四个比例项， 设 A、 B 代表两个人， 訛 輵 c、 d 代表他们各自占有的份额， 则 A:B=c:d； A:c=B:d； （A+c） : （B+d） =A:B。”輦 这种表述还是略显 訛 輶 深奥， 其实， “亚里士多德政治哲学的核心是两种观念： 1. 公正是目的论的； 2. 公正是荣誉性的”。輦 在他看来， “城邦不仅为生活而存在， 也不仅为寻求寻取互助以防御一切侵害， 也不仅为便利物品 訛 輷 如果套用在守信激 交换而促进经济的往来， 真正无愧为一 ‘城邦’ 者， 必须以促进善德为目的”。輦 励的分配正义上， 他的观点似乎是指： 政府在分配时应只对 “基于共同善” 的守信行为进行激励， 且激励措施需带有成比例的荣誉性。 哈耶克显然不认同该论断， 他批判道： “那种试图把一个共同且具体的目的序列强加给所有的 人并在权力机构的指导下去实现这些目的的方式， 进而确使每个人都能够得到权力机构认为他所应 訛 輮 他还区分了 “人造的秩序” （一种源于外部的秩 得到的东西的努力， 却是一种倒行逆施的步骤。”輧 訛 輯 序和安排， 服务于该秩序创造者的目的）輧 和 “增长的秩序” （自生自发， 它是一种抽象的而非具体 訛 輰 訛 輱 前者属于 “全权主义借以暗度陈仓的特洛伊木马”。輧 如果套用在 的秩序， 并不实现特定的目的），輧 守信激励的分配正义上， 他的观点似乎是指： 政府没有必要促进共同善， 因为这种所谓的共同善是 政府 “自以为” 的共同善， 是一种 “致命的自负”， 故而政府应当只对 “基于效率” 的守信行为进 行激励。 罗尔斯左右开弓。 对于 “基于共同善” 的分配正义， 他评价道： “对于一个社会来说， 把奖励 訛 輲 道德价值的目标作为第一原则来组织自身， 就像为了惩戒窃贼而建立财产制度一样”。輧 而对于 “基 于效率” 的分配正义， 他评价道： “仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观。 因此， 它必须以某 訛 輳 訛 輴 为此， 罗尔斯提出了 “差别原则”， 这是一种重视公平的机会平等。輧 如果套用 种方式得到补充。”輧 在守信激励的分配正义上， 他的观点似乎是指： 政府不应对 “基于共同善” 的守信行为进行激励， 可以对 “基于效率” 的守信行为进行激励， 但这种激励措施不应侵害 “弱势群体” 的机会平等。 与罗尔斯相同， 桑德尔同样反对将 “效率原则” 作为分配的首要原则。 但他认为， 罗尔斯的分 配正义忽略了 “道德应得” 的存在， 他这样说道： “关于分配公正的争议并不仅仅与谁得到了什么 有关， 同时也与什么品质值得尊敬和奖励有关……特定的善与特定的社会制度相适应， 忽视这些善 訛 輵 在分配中的作用可能就是一种腐败。”輧 这种观点像是对 “亚里士多德” 的部分回归。 訛 参见 [古希腊] 亚里士多德： 《尼各马可伦理学》， 廖申白译注， 商务印书馆 2003 年版， 第 135-136 页。 輵 輦 訛 参见 [美] 桑德尔： 《公正： 该如何做是好？》， 朱慧玲译， 中信出版社 2011 年版， 第 222 页。 輶 輦 訛 参见 [古希腊] 亚里士多德： 《政治学》， 吴寿彭译， 商务印书馆 1983 年版， 第 137-138 页。 輷 輦 訛 [英] 弗里德利希·冯·哈耶克： 《法律、 立法与自由》 （第二、 三卷）， 邓正来译， 中国大百科全书出版社 2002 年版， 第 236 页。 輮 輧 訛 参见 [英] 弗里德利希·冯·哈耶克： 《法律、 立法与自由》 （第一卷）， 邓正来译， 中国大百科全书出版社 2000 年版， 第 55-57 页。 輯 輧 訛 参见前引輧 輰 輧 訛， 弗里德利希·冯·哈耶克书， 第 55-57 页。 輯 訛 参见前引輧 輱 輧 訛， 弗里德利希·冯·哈耶克书， 第 235 页。 輮 訛 参见 [美] 约翰·罗尔斯： 《正义论》， 何怀宏等译， 中国社会科学出版社 1988 年版， 第 302 页。 輲 輧 訛 参见前引輧 輳 輧 訛， 约翰·罗尔斯书， 第 67 页。 輲 訛 罗尔斯将差别原则表述如下： 社会和经济的不平等应这样安排， 使他们： 1. 适合于最少受惠者的最大利益； 2. 依系于在机 輴 輧 会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。 参见前引輧 訛， 约翰·罗尔斯书， 第 79 页。 輲 訛 前引輦 輵 輧 訛， 桑德尔书， 第 210 页。 輶 ·80· 守信激励的分配正义 那么， “守信激励” 究竟要选择上述哪一种 “分配正义” 理论？ 笔者认为， 西方的 “分配正义” 是一种 “规范论” （ought to be） 的抽象推演， 在现实中， 由于诸多条件的不同， “实践论” （to do） 也应是不同的。 诚如郭春镇所指出的那样， 分配正义具有 “地方化” 和 “动态化” 的特征； 前者是 指中国采 “有为政府” + “有效市场” 的模式， 在分配时不仅考虑市场作用， 也考虑 “共同善” 的 作用； 后者是指分配不仅受到政策和法律的影响， 还会随着经济的发展、 社会的变迁和人们心理期 訛 輶 待的变化而变化。輧 三、 分配正义下守信激励的完善与畅想 笔者认为， 在这种 “地方化” 和 “动态化” 的分配正义下， 既要有 “效率原则” 指导下的守信 激励以降低监管的交易费用， 又要有 “差别原则” 指导下的守信激励以扶持弱势的群体， 还要有 “道德应得” 指导下的守信激励以引领共同善的实现。 对守信激励而言， 上述三点涉及政府的 “第 二次分配”， 要想真正 “让守信者处处受益”， 还需要全社会参与的 “第三次分配”。 （一） “效率原则” 指导下守信激励的完善之道 在 “效率原则” 指导下的守信激励， 强调一种 “基于效率” 的分配， 目的是降低监管的交易 费用。 訛 輷 有观点认为， “守法” 不应当被纳入 “守信界定”。輧 笔者却认为恰恰相反。 对政府而言， 监督 也需要交易费用。 不妨转换一下思路， 不要纯粹地将负责监督的行政主体视为激励者， 而将被监督 的行政相对人视为被激励者， 因为交易费用的增加或降低都是互相的。 打个比喻， 学校要求老师要 确保每个学生每节课都来上， 为节约点名的时间， 老师根据校方提供的上一学年的逃课名单（假设 数据无遗漏）， 对上一学年频繁逃课的学生进行频繁点名， 对上一学年无逃课记录的学生进行抽点 （守信激励）， 来上课是每个学生的义务， 但这样点名的时间就变少了 （节约了监督和被监督的交易 费用）， 对双方都有好处。 从这种角度来看， 政府也是守信激励的间接受益者。 可见， 对 “守信界定” 的要求不必太高。 笔者也因此认为， 将 “合法” 纳入 “守信界定” 非常适当， 不能算是泛化。 这种观点也有相关文件的支持。 比如 《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》 （国发 〔2016〕 33 号） 就指出： “探索建立行政审批 ‘绿色通 道’。 在办理行政许可过程中， 对诚信典型和连续三年无不良信用记录的行政相对人， 可根据实际 情况实施 ‘绿色通道’ 和 ‘容缺受理’ 等便利服务措施。” 不难发现， 在 “效率原则” 指导下的 “守信界定” （连续三年无不良信用记录的行政相对人） 搭配的也是 “效率原则” 指导下的 “激励措 施” （“绿色通道” 和 “容缺受理”）。 至于诚信典型的加入， 在笔者看来是一种不当联结， 诚信典型 涉及 “道德应得”， 它与 “效率原则” 指导下的 “激励措施” 不匹配。 关于 “道德应得”， 将在后文 展开， 此处不赘。 基于同样的理由， 将 “合规” 纳入 “守信界定” 也不能算是泛化。 行政主体为了进一步降低监 管的交易成本， 可以给行政相对人更高的激励措施， 那对行政相对人的要求就不可能仅停留在 “守 法” 上， 于是就将 “合规” 纳入。 以 《西安住房租赁企业信用信息管理办法》 为例， 第十一条将信 訛 参见郭春镇： 《数字化时代个人信息的分配正义》， 载 《华东政法大学学报》 2021 年第 3 期。 輶 輧 訛 参见前引譻 輷 輧 訛， 王蒙文。 ·81· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輮 用信息评价等级分为 A+、 A、 B、 C、 D 五个等级。輨 第十四条、 第十五条、 第十六条分别规定了对 A+、 A、 B 级企业的守信激励。 从激励措施来看， 也基本上是涉及确定参与财政奖补资格、 参与住 房租赁相关试点工作、 参与政府购买服务事项。 总体上符合 “效率原则” 指导下的 “激励措施”。 （二） “差别原则” 指导下守信激励的完善之道 在 “差别原则” 指导下的守信激励， 强调一种向 “弱势群体” 倾斜的分配， 目的是保障 “弱势 群体” 的机会公平。 需要说明的是， 这里的 “弱势群体” 可以代指 “市场信用不够的主体”， 甚至 可以代指 “失信主体”。 何谓 “市场信用不够的主体”？ 比如 《云南省加快推进 “信易+” 守信激励工作方案》 将 “激励 措施” 分为五大 “信易+”， 即 “信易贷” “信易游” “信用+电力” “信易批” “信用+志愿服务”。 其 中， “信易贷” 是指 “通过运用中小微企业的信用信息和自主申报信息， 对其进行市场信用评级和 公共信用评价， 供金融机构审批贷款时参考使用。 支持金融机构为诚信主体提供低成本、 更便捷、 更高效的金融服务， 通过挖掘信用大数据， 使融资服务普惠至中小微企业和个人， 为诚信主体解决 融资难融资贵的难题”。 在通常情况下， 中小微企业如果想贷款， 即使其借、 还款很及时， 市场信 用评分 （偿债意愿） 足够， 由于没有足够的资产可供抵、 质押担保， 市场信用评级 （偿债意愿+偿 訛 輯 银行仍会拒绝其贷款申 债能力） 是不够的， 为了符合 《巴塞尔协议Ⅲ》 对于资本充足率的要求，輨 请。 配合政府 “信易贷” 的可能主要是国有银行， 作为 “第三部门”， 同时从 “市场信用评级” 和 “公共信用评价” 来判断是否赋予中小微企业融资便利， 其实就是国家基于 “差别原则” 想给 “市 场信用评级” 不够的中小微企业提供融资便利， 所以就增加 “公共信用评价” 作为补充的判断条 件， 进而更好地帮助中小微企业进行融资。 何谓 “失信主体”？ 不必过多解释， 但建议给 “失信主体” 以 “守信激励” 似乎与常人的道德 直觉相悖离。 这种做法在守信激励领域暂时没有出现， 可是在司法性失信惩戒中已经出现。 以浙江省宁波市镇海区法院为例， 除了重在将问题化解在 “执行中” 的信用修复机制， 它还率 先推出旨在将问题解决在 “执行前” 的自动履行正向激励机制， 即对于诚信履行的当事人， 给予依 法减免案件受理费、 出具自动履行证明、 提供授信融资支持等 “红利”， 并将该名单推送至工商、 訛 輰 金融及征信部门， 建立诚信履行名单库， 让诚信履行的当事人获得更好的社会信用评价。輨 笔者受 此启发， 认为失信主体除了享有 “信用修复” 的机会外， 还应当享有 “失信纠正” 的守信激励。 顾敏康和白银总结了目前信用承诺的四种类型， 并建议对于一般失信行为， 要建立 “失信纠正 型信用承诺”， 将其作为信用修复的 “替代性条件”， 但对于较重失信行为和严重失信行为， 为防止 訛 輱 失信成本的降低， 不得适用。輨 这种观点极具启发， 但从 “差别原则” 出发， 还可以完善。 因为在 訛 《西安住房租赁企业信用信息管理办法》 第十一条： 市住房建设主管部门依据 《西安市住房租赁企业信用评分标准》 （附件） 輮 輨 对住房租赁企业进行信用信息记分管理， 根据信用记分结果， 评定住房租赁企业信用等级。 信用信息评价等级分为 A+、 A、 B、 C、 D 五个等级。 （一） 信用得分在 90 分 （含） 以上， 评为 A+级住房租赁企业； （二） 信用得分在 80 分 （含） 至 89 分， 评为 A 级住房租赁企业； （三） 信用得分在 70 分 （含） 至 79 分， 评为 B 级住房租赁企业； （四） 信用得分在 60 分 （含） 至 69 分， 评为 C 级住房租赁企业； （五） 信用得分在 60 分以下， 评为 D 级住房租赁企业。 住房租赁企业信用信息基本分为 60 分， 实行加减分制。 訛 参见荆中博、 杨海珍： 《银行业系统性风险： 机理、 影响因素、 量化识别与监管》， 中国金融出版社 2016 年版， 第 208-224 页。 輯 輨 訛 参见 《浙江宁波： “正向激励+信用修复” 优化营商环境》， 载人民法院网： https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/06/id/ 輰 輨 5323453.shtml. 2022 年 12 月 20 日访问。 訛 参见顾敏康、 白银： 《信用承诺制度的路径选择—— 輱 輨 —从义务注意型信用承诺到失信纠正型信用承诺》， 载 《中国信用》 2020 年第 12 期。 ·82· 守信激励的分配正义 失信惩戒之中， 失信主体在某种程度上属于弱势群体， 有必要保障其 “机会平等”。 笔者建议， 对有一般失信行为的失信主体， 可以建立在失信惩戒前的 “失信纠正型信用承诺”， 换言之， 一旦在规定的短时间内完成了失信纠正， 失信惩戒就不必发生。 而顾敏康和白银建议的 “失信纠正型信用承诺” 发生在信用修复时， 而这就意味着失信惩戒已然发生。 笔者还建议， 对有 较重失信行为和严重失信行为的失信主体， 也可建立在失信惩戒后的 “失信纠正型信用承诺”， 但 只能作为信用修复的 “补充性条件”， 换言之， 失信惩戒发生后， 如果完成大部分的失信纠正， 也 可以通过信用承诺来提前退出失信惩戒， 但附带条件是如果下次再犯， 对失信惩戒进行加重。 这样 做， 既提高了失信主体 “纠错” 的积极性， 也增加其 “再犯” 的成本。 在笔者看来， 这种 “失信纠 正型信用承诺” 可以算是对 “失信主体” 的一种 “守信激励”。 （三） “道德应得” 指导下守信激励的完善之道 “道德应得” 指导下的守信激励， 强调一种对 “基于共同善” 的分配， 目的是引领共同善的实 现。 道德行为的纳入， 可以说是前述学者们 “炮火” 最集中的一点。 笔者认为， 某些道德行为的纳 入本身确实存在问题， 但存在问题更多的， 反倒不是道德行为纳入本身， 而是赋予其 “道德应得” 以外的激励措施， 导致不当联结。 先说守信界定的泛化。 从立法实践来看， 除前述 《义乌市个人信用管理办法 （试行）》 这种将 “社会公德、 职业道德、 家庭美德、 个人品德” 都纳入 “守信界定” 的极端类型外， 大部分行政立 法都是像前述 《南京市社会信用条例》 那种， 道德行为仅包括： 志愿服务、 慈善捐赠、 见义勇为。 这样做， 真的就不合适吗？ 格兰诺维特最早提出 “镶嵌” （embeddedness） 的概念， “信任取决于先 訛 輲 福山指出， 美国 （高信任度社会） 传统上有许多坚 前存在的关系嵌入、 结构嵌入以及群体认同”。輨 实而重要的社群结构， 为其公民社会带来活泼与坚韧的性格， 而华人社会 （低信任度社会） 奉行的 訛 輳 是家庭主义， 只要出了家族的圈子， 人与人的信赖感就变得相当低。輨 结合中国的现状来看， 中国 人多以血缘、 地缘等为信任网络进行 “镶嵌”， 整个社会的普遍 “信任” 确实是不高， 行政立法者 虽不能凭空创造出 “镶嵌”， 但能否通过奖励某些道德行为来增加社会的信任？ 笔者持肯定立场。 当然， 将道德行为纳入 “守信界定” 也需要遵守一定的限度。 “守信界定” 将 “志愿服务、 慈善捐 赠、 见义勇为” 等道德行为纳入， 笔者认为并无不妥。 此外， 既然是良好信息， 也要尊重当事人不想被曝光的心理。 比如， 《厦门经济特区社会信用 条例》 第三十五条规定： “社会信用主体可以向市公共信用信息管理机构提出不予公开其受到表彰 奖励、 志愿服务、 慈善捐赠等守信信息的申请， 市公共信用信息管理机构应当按照规定在市公共信 用信息平台查询界面上删除并归档管理。” 规定可以 “不予公开”， 就体现对其 “自由意志” 的尊重。 再说激励措施的异化。 如前所述， 异化有两种表现， 一是跨领域的无关联， 二是本领域的无关 联。 前者举的例子是 《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘 录》， 笔者认为， 慈善捐赠人可在慈善捐赠的领域获得 “效率原则” 的应得， 但在海关领域， 它最 多获得一种 “道德应得”， 绝不应获得一种海关领域的基于 “效率原则” 的应得。 后者举的例子是 《关于对模范践行诚实守信个人实施联合激励加快推进个人诚信体系建设的指导意见 （征求意见 稿）》， 笔者认为诚信模范应获得的是一种 “道德应得”， 但何谓 “道德应得”？ 在行政奖励领域， 这 訛 [美] 马克·格兰诺维特： 《社会与经济： 信任、 权力与制度》， 罗家德、 王永雄译， 中信出版社 2019 年版， 第 130 页。 輲 輨 訛 参见 [美] 弗朗西斯·福山： 《信任—— 輳 輨 —社会道德与繁荣的创造》， 李宛蓉译， 远方出版社 1998 年版， 第 63-72 页。 ·83· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輴 个问题也有争议， 崔卓兰认为， 行政奖励 “以精神奖励为主、 物质奖励为辅”，輨 但傅红伟认为， 物 訛 輵 质奖励是基础， 但也不能否定精神奖励的意义。輨 如前所述， 守信激励中激励措施最大的特点便是 它以 “权能奖励” 为主， 赋予行政相对人某些未来的便利。 笔者认为， 将守信界定公示本身就是一 种精神奖励， 而 “权能奖励” 则是把精神奖励替换了传统的物质奖励， 因此， 守信激励目前是 “权 能奖励和精神奖励并行”。 笔者认为， 精神奖励符合 “道德应得”， 但 “权能奖励” 未必不符合 “道 德应得”， 只是必须要排除其他领域基于 “效率原则” 的应得。 至于激励措施的 “惠及家人”， 从 “精神奖励” 来看， 似乎没有不妥， 但从 “权能奖励” 来看， 似乎不太合适。 （四） 畅想： 从 “第二次分配” 到 “第三次分配” 在收入分配中， 第一次分配主要由市场机制形成， 讲的是效率， 第二次分配主要由国家主导， 訛 輶 兼顾效率和公平， 厉以宁认为还存在 “第三次分配” —— —基于道德信念而进行的收入分配。輨 具体 訛 輷 而言， “这是在政府调节之后， 个人自愿把一部分收入转让出去的行为。”輨 笔者受此启发， 主张在 “广义的守信激励” 中同样存在三次分配的结构。 具体而言， 第一次分配是市场性守信激励， 这是前述哈耶克所谓的 “增长的秩序”， 比如征信 体系。 第二次分配是行政性守信激励 （即本文中的守信激励）， 其既包含 “增长的秩序”， 比如 “效 率原则” 指导下的守信激励， 也包含 “人造的秩序”， 比如， “差别原则” 指导下的守信激励及 “道 德应得” 指导下的守信激励。 行业性守信激励比较特殊， 如果未承担公共管理职能， 就属于第一次 分配， 如果承担公共管理职能， 就属于第二次分配。 第三次分配是全社会根据第二次分配而自发产 生的守信激励， 这是基于 “人造的秩序” 而产生的 “增长的秩序”。 为厘清结构， 笔者将其整理如下表所示： 分配次数 第一次分配 激励对象 “效率原则” 的守信界定 第二次分配 第三次分配 1. “效率原则” 的守信界定 2. “差别原则” 的守信界定 3. “道德应得” 的守信界定 同第二次分配 主导者 1. 市场 2. 未承担公共管理职能的行业组织 1. 政府 2. 承担公共管理职能的行业组织 动机 效率 效率、 公平、 引领共同善 效率与道德信念 增长的秩序和人造的秩序 基于人造的秩序而产生的增长的秩序 秩序类型 增长的秩序 全社会 结语 守信激励本质上是一种分配， 其需要接受 “分配正义” 的指导。 具体而言， 在 “效率原则” 指 导下， “基于效率” 的守信界定应当搭配 “基于效率” 的激励措施； 在 “差别原则” 指导下， 对于 弱势群体， 也可以搭配 “基于效率” 的激励措施； 在 “道德应得” 指导下， “基于共同善” 的守信 訛 参见崔卓兰： 《行政奖励若干问题初探》， 载 《吉林大学社会科学学报》 1996 年第 5 期。 輴 輨 訛 参见前引輦 輵 輨 訛， 傅红伟书， 第 59 页。 輮 訛 参见厉以宁： 《股份制和现代市场经济》， 江苏人民出版社 1994 年版， 第 77 页。 輶 輨 訛 参见前引輨 輷 輨 訛， 厉以宁书， 第 79 页。 輶 ·84· 守信激励的分配正义 界定应当搭配 “基于共同善” 的激励措施， 而不能搭配 “基于效率” 的激励措施； 但是 “基于共同 善” 的守信界定 “搭载” 公共信用信息的传递， 算不上是 “基于效率” 的激励措施， 它更像是 “第 三次分配”， 希冀全社会作出回应。 《规划纲要》 提及 “社会信用体系建设的主要原则”， 第一项就 强调 “政府推动， 社会共建”。 笔者始终坚信， 要想真正 “让守信者处处受益”， 不仅需要政府的 “第二次分配”， 更加需要全社会参与的 “第三次分配”。 Abstract: At present, administrative credit incentive mainly encounters two queries: one is the generalization of the definition of administrative credit, and the other is the alienation of incentives. In essence, the administrative credit incentive is the distribution of social resources through administrative functions. In response to the above queries, it is necessary to discuss the issue of distribution justice. The dominant distribution principle in the western society is the “principle of efficiency”. In addition, Rawls puts forward the “difference principle” that focuses on equal opportunity and Sandel believes that “ moral desert” should also have a place in distribution justice. Under the “localized” and “dynamic” distribution justice, the administrative credit incentive should not only be guided by the “efficiency principle” to reduce the regulatory transaction costs, but also be guided by the “ difference principle” to support the vulnerable groups. Furthermore, it should be guided by the “moral desert” to take the leading role to realize common good. Therefore, in the long run, in order to really achieve “letting the creditable people benefit everywhere”, the government should effectively make the “second distribution”, but it is also important to promote the “third distribution” with the participation of the whole society. Key Words: Administrative Credit Incentive; Distribution Justice; Difference Principle; Moral Desert; Third Distribution （责任编辑： 卢护锋） ·85· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 —以 《社会信用法》 的草拟问题为核心展开 —— 蒋都都 唐志勇 * 内容提要： 社会信用法之法律定位， 首先应区隔社会信用立法与社会信用体系建设， 在理 解立法不是社会信用体系的镜像式对应物的基础上， 从法的作用维度审视社会信用体系建 设的立法需求， 厘清立法与社会信用体系建设的关系； 其次， 从法的内在逻辑关系视角， 根据社会信用体系各个领域制度的法律性质， 结合现有法制的基础上， 合理选择调整范 围； 再次， 基于法律体系逻辑， 厘清并处理好 《社会信用法》 与现行法律及法律体系的关 系， 避免立法重复和紊乱； 最后， 从法的内容维度， 分析法律定位的具体选择。 《社会信 用法》 宜定位为以行政组织法、 行政程序法为主要内容， 适当补充规定信用权利， 兼顾信 用救济程序， 少量补充平等主体之间民商事关系规则的 “公” “私” 融合但偏行政法性质 的法律。 在立法模式上， 将其作为信用基本法规定组织机构权限、 信用措施种类、 设定与 实施的基本程序， 再由其他单行法或其他领域立法规定具体的实体性问题， 形成 “一般信 用法+单行法” 的社会信用法体系。 关键词： 信用 信用法 社会信用法 社会信用体系 社会信用体系建设 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.008 一、 问题的提出与文章思路 （一） 问题的提出 随着社会信用体系建设与社会信用立法的推进， 社会信用法已被列入全国人大常委会立法 訛 訛 《中华人民共和国社会信用法》 譺 （以下简称 《社会信用法》） 正由国家发展和改革委员会 项目。 譹 * 蒋都都， 湘潭大学法学部信用风险管理学院博士， 硕士生导师； 唐志勇， 广东社会科学大学教务部讲师。 本文系 2021 年度 司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目 “社会信用体系地方实践的行政法规则” （项目编号： 21SFB4029）、 2019 年 度湖南省哲学社会科学基金青年项目 “社会信用法基本理论的体系建构” （项目编号： 19YBQ098）、 2020 年国家社科基金重 大项目 “完善诚信建设长效机制的立法研究” （项目编号： 20ZDA056） 的阶段性研究成果。 訛 参见全国人大常委会： 《制定社会信用法立法项目已列入立法规划或立法工作计划》， 载信用中国网， http://credit.km.gov.cn/ 譹 21/78370.html， 2020 年 3 月 14 日访问。 訛 说明： 目前我国尚无 《社会信用法》， 本文所言的 《社会信用法》 是指正在规划起草的、 拟制定的 《社会信用法》， 文章直 譺 接使用 《社会信用法》， 是为强调该部法律的未来制定， 而非领域意义上的 “社会信用法”， 为区分二者， 本文使用了 《社 会信用法》 的表述。 ·86· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 訛 起草。譻 2020 年 12 月， 《社会信用法 （部门起草稿）》 就曾以未公开的形式征求各地方和相关部门的 訛 意见。譼 2022 年 10 月 31 日， 国家发展和改革委员会再行下发了 《中华人民共和国社会信用体系建 设法（向社会公开征求意见稿）》。 社会信用立法有着独特的中国语境， 这不仅使得现有社会信用规范 譽 訛 也使得 《社会信用法》 的立法起草一度陷入了法律定位的困境。譾 饱受争议， 面临诸多合法性问题，訛 在我国语境下， 社会信用体系涉及国家和社会的方方面面， 而社会信用法所要调整的社会信用 关系与现有立法存在诸多交叉与重叠。 制定 《社会信用法》 作为一项前所未有之举动且与现有立法 存在交叉的现实面前， 论述其法律定位显得尤为重要。 其法律定位决定着该法在我国法律体系中的 坐标， 关系着与现有法律的有效衔接， 避免立法重复和法律冲突； 同时， 由于 《社会信用法》 的制 定无先例可循和域外经验借鉴， 亦无足够理论研究支撑和指引， 因而找准立法定位将为 《社会信用 法》 的制定指明基本方向， 也将在很大程度上影响着该法调整社会信用体系的方式与未来规范社会 关系的着力点， 甚至影响着该法制定后实效作用的发挥。 （二） 文章思路 关于社会信用法的法律定位， 虽然国家发展和改革委员会组织了多次立法座谈会进行讨论， 诸 訛 但围绕此公开发表的学术论文鲜有， 其中 多学者在其课题组的研究讨论中亦有诸多探讨和争论，譿 王伟教授在其论文中专章就该问题进行了较为深入的探讨。 王伟教授将社会信用法定位为 “信用促 訛 进法” “信息规制法” “信用活动法” “权利保护法”。讀 王伟教授的此种定位是根据社会信用法的作 用视角而言的， 是对社会信用法拟发挥的作用的期待， 这对社会信用法的价值取向之定位具有重要 意义， 但这种法律定位仍然过于抽象， 只是给社会信用法树立了一个理想目标， 仍停留于形而上的 层面， 并不能直接化解立法实践中的困境： 如何制定出能够发挥此种作用的法， 如何在我国法律体 系下找准其坐标， 应当定位于何种法律性质 （或法律部门）， 如何为社会信用体系提供支撑与保障， 采取何种立法模式以及应包含哪些内容， 仍然不能从其法律定位中知晓。 訛 及现有社会信用立法规 根据国家发展和改革委员会组织的社会信用立法系列座谈会讨论情况讁 訛 輮 范样态，輥 《社会信用法》 起草中法律定位困境主要表现在两个方面： 一是规模宏大的社会信用体系 訛 陶凤、 彭慧： 《社会信用立法在即·2/3 省市已出台或研究地方法规》， 载信用中国网， https://www.creditchina.gov.cn/xinyongyanjiu/ 譻 xinyongyanjiuhuicui/201909/t20190905_167790.html， 2020 年 7 月 17 日访问。 訛 参见国家发改委： 《加快推动信用立法进程》， 载信用中国网， http://creditchina.gov.cn/home/lfdt/202012/t20201221_221190. 譼 html， 2021 年 1 月 11 日访问。 訛 参见沈岿： 《社会信用体系建设的法治之道》， 载 《中国法学》 2019 年第 5 期； 蒋都都： 《社会信用立法的中国语境及其正当 譽 性》， 载 《第三届信用法治·韶山论坛论文集》， 2020 年 10 月。 訛 在 2019 年 8 月 30 日国家发改委组织的立法座谈会上， 发改委及多个部门的代表、 专家对 《社会信用法》 的法律定位存在 譾 困惑， 并进行了讨论， 但未能形成清晰统一认识， 最终仅认为制定 《社会信用法》 势在必行。 信息来源： 湘潭大学信用风 险管理学院顾敏康教授参与了此次座谈会。 也正因此种定位困惑， 学界也将社会信用法的定位问题作为社会信用立法应当 关注的主要问题之一。 参见 《“夯实信用基础， 开创新时代信用综合治理之路” 跨学会研讨会举办》， 载人民网， http://sh. people.com.cn/n2/2020/0927/c134768-34320898.html， 2020 年 9 月 28 日访问。 这种困境也体现在立法进路的调整上： 由最初 尝试直接制定 《社会信用法》 调整到拟先行制定 《社会信用体系建设法》。 訛 如， 顾敏康教授主持的 2020 年国家社科基金重大项目 “完善诚信建设长效机制的立法研究” （项目编号： 20ZDA056） 课题组， 譿 谢勇教授主持的 2018 年国家社科基金重大项目 “中国守信激励与失信惩戒机制立法研究” （项目编号： 18VHJ016） 课题组。 —基于立法专家建议稿的观察与思考》， 载 《中国法律评论》 2021 年第 1 期。 訛 参见王伟： 《社会信用法论纲—— 讀 訛 参见前引譾 讁 訛。 訛 关于社会信用立法规范现状， 鉴于本文篇幅和主旨， 以及现有研究有所覆盖， 笔者在其他文章中已有详述， 故在此不再赘 輮 輥 述。 参见前引譽 訛， 沈岿文。 ·87· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輯 建设涉及社会乃至国家制度的方方面面，輥 各方面诉求在立法中如何规定， 如何协调与兼顾； 二是 现有社会信用规范与我国现有法律形成大面积竞合和冲突 （下文将详述之）， 《社会信用法》 如何取 舍、 如何处理与现有法律的关系。 前者是 《社会信用法》 立法之动因， 后者是法律定位之关键。 基 于此两点， 《社会信用法》 之法律定位， 需明确两个问题。 首先是 《社会信用法》 与社会信用体系 之关系， 亦即 《社会信用法》 如何处理社会信用体系所涉及的方方面面。 对此， 拟细分两部分论 述， 先从法的作用维度论述立法与社会信用体系的关系， 再从法的内在逻辑维度论述社会信用体系 几大范畴在 《社会信用法》 中的处理问题； 其次是 《社会信用法》 与现有法律体系之关系， 本文拟 从法律体系逻辑审视与现有法律之间的交叉关系及其处理。 在此基础上， 从法的内容维度论述 《社 会信用法》 的内容取舍， 并从部门法及法律性质视角论证其具体法律定位。 基于 《社会信用法》 的 法律定位最终目的之一是解决 《社会信用法》 如何实现、 如何落地的立法实践问题， 本文最后简要 设想了社会信用法律体系的立法模式。 需要特别说明的是， 笔者所论述的社会信用立法法律定位， 是以 《社会信用法》 作为一部法典 的制定问题为核心展开， 而不是针对作为领域法的 “社会信用法”。 二、 法的作用审视： 社会信用体系建设与社会信用立法之区分 《社会信用法》 法律定位之困惑， 重要原因在于我国社会信用体系建设的复杂性。 国务院在 《社会信用体系建设规划纲要 （2014-2020）》 （以下简称 《纲要》） 中将社会信用体系定位为 “完善 社会主义市场经济体制、 加强和创新社会治理的重要手段”， 内容涵盖政务诚信、 商务诚信、 社会 訛 輰 诚信和司法公信，輥 并倡导将其作为一种新型监管机制。 如此使得社会信用体系的建设不仅涉及社 会的方方面面， 被行政机关运用于各种社会管理之中， 而且也涉及国家制度的各个方面， 被渗透至 訛 輱 因此， 其定位不仅引起立法工作者的困惑， 而且在一定程度上使信用法的研究 各个部门法之中。輥 无所适从。 立法机关、 行政部门及学者困惑于 《社会信用法》 究竟应包含哪些内容， 如何处理政 訛 輲 务、 商务、 社会、 司法四大领域的信用建设， 定位为何种功能， 乃至定性哪一部门法， 等等。輥 《社 会信用法》 此种定位之困因， 根源于混淆了社会信用立法与社会信用体系建设， 未能厘定二者之关 系， 以致 《社会信用法》 的立法问题陷入了如何描摹与匹配 《纲要》 的陷阱。 然而， 《社会信用法》 绝非社会信用体系的镜像式对应物， 立法只是服务和规制社会信用体系建设， 而非社会信用体系本 身。 为此， 《社会信用法》 的法律定位， 有必要首先区分社会信用体系建设与社会信用立法。 社会信用体系是 “由每个社会成员信用行为链接起来的社会信用关系集合， 是一种存在于社会 訛 輳 内部的运行秩序”，輥 是一套多主体、 多维度的社会系统， 由一系列法律、 规则、 方法、 机构所组 訛 輴 訛 輵 成。輥 这与立法显然不同， 按照法是 “调整社会关系的行为规范”輥 的理解， 社会信用法是调整社会 訛 参见 《社会信用体系建设规划纲要 （2014—2020 年）》 （国发 〔2014〕 21 号） 及发改委牵头的系列失信联合惩戒与守信激励 輯 輥 备忘录。 訛 参见 《社会信用体系建设规划纲要 （2014—2020 年）》 （国发 〔2014〕 21 号）。 輰 輥 訛 当前， 越来越多的新颁布或新修订法律添加了信用条款， 信用规制被广泛入法。 根据作者检索 2016 年以来在法律层面制定 輱 輥 或经修订而增加信用条款的法律至少有 15 部。 检索时间： 2021 年 1 月 8 日。 訛 参见前引譾 輲 輥 訛； 2019 年 10 月国家社科基金重大项目 “中国守信激励与失信惩戒机制立法研究” 课题组研讨会， 在研讨会上 课题组讨论分歧较大， 以至于课题组负责人在总结时， 决定先不予进行法律定位， 作者参与了此次研讨会。 訛 关建中： 《中国信用体系建设蓝图》， 中国金融出版社 2016 年版， 第 4 页。 輳 輥 訛 参见杨弋： 《四川省社会信用体系建设的 SWOT 分析与思考》， 载 《标准科学》 2016 年第 7 期。 輴 輥 訛 张文显： 《法理学 （第四版）》， 高等教育出版社/北京大学出版社 2011 年版， 第 45 页。 輵 輥 ·88· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 信用法律关系的行为规范。 因而， 社会信用法既是社会信用体系的组成部分， 又将是调整社会信用 体系的规范。 由此， 《社会信用法》 之法律定位， 一方面需要考量其作为社会信用体系组成之作用 发挥， 另一方面需要考量法作为调整者在安排社会信用体系各主体权责义务及其关系的作用发挥。 訛 輶 当法作为社会信用体系组成部分时， 其直接目的是 “提高全社会的诚信意识和信用水平”，輥 此 时法发挥的是其规范作用， 亦即法的指引、 评价、 预测、 强制等作用， 但此种作用的适用范围是有 限的， 不能指望作为子集的法规范与作为全集的社会信用体系具有相同作用， 这也是法的界限之应 然。 当法作为社会信用体系调整者时， 根据法的一般理论， 其作用在于对社会信用体系的确立、 保 障和规范， 以及对社会信用体系中各个主体权力与责任、 权利与义务的配置等。 揆诸当前我国社会信用体系建设之立法需求， 最凸出的， 一是需要立法赋予社会信用体系以必 訛 輷 要的 “牙齿”， 亦即 “加大对违法违规行为的惩戒力度， 以期减少此类行为”，輥 建立守法诚信褒奖 訛 輮 二是亟须 机制和违法失信行为惩戒机制等制度， 使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动；輦 訛 輯 立法化解当前社会信用体系建设所面临的合法性困境。輦 前者之需， 已反映在当前正在制定的各类 社会信用规范之中， 如， 各地制定的失信惩戒机制； 后者之需， 反映的问题是我国社会信用体系推 进过程中， 行政权全面介入社会信用， 与依法行政、 法律保留等原则相龃龉， 一些由低位阶立法所 创制的信用措施， 饱受合宪性与合法性争议， 亟须立法赋予现有社会信用体系建设的合法性。 综合 此二者之需， 社会信用立法， 一方面需要设置和完善能够约束社会主体以使其守信守法的信用措 施； 另一方面， 通过授权行政机关与相关组织一定的社会信用体系建设权能， 赋予相关机关与组织 一定的信用奖惩设定与实施权， 规定该权力的行使程序， 以化解当前社会信用体系的合法性危机。 区分社会信用体系建设与社会信用立法， 从法的作用维度探视其立法需求， 《社会信用法》 定 位中的调整范围与调整方式问题有了方向性的答案。 简言之， 社会信用立法不必受困于社会信用体 系的方方面面， 社会信用体系建设所涉及的各个方面各个领域的具体机制之建设任务， 可通过授权 的方式授予行政机关和相关社会组织相应的权限并在规定相关信用措施的基础上， 交由行政部门和 社会组织实施， 同时立法应为其划定范围和界限， 规定信用措施的设定与实施规则。 如此既赋予社会 信用体系必要的 “牙齿”， 化解社会信用体系建设的合法性困境， 又确保社会信用体系的法治化发展。 三、 法的内在逻辑审视： 社会信用体系的四大领域与 《社会信用法》 之关系 对于十八大报告和国务院 《纲要》 提出的 “政务—商务—社会—司法” 四大诚信建设 （以下简 称 “四大诚信”）， 《社会信用法》 应如何兼顾与处理， 是统一规定抑或有所选择， 无不困扰着立法 者、 决策者及学者对 《纲要》 的落实与解读。 对此， 有必要探究 《纲要》 提出 “四大诚信” 建设之 缘由， 并论述“四大诚信” 建设在立法中的应然处理。 “四大诚信” 建设之提出， 尤其是政务诚信、 司法公信之提出， 一是因社会信用体系建设的宏 伟目标所致。 当前， 我国试图建立一个覆盖全社会的信用体系， 不仅意欲提高社会诚信意识， 而且 訛 輰 尝试藉此改善经济社会运行环境和加强社会治理。輦 这些目标涉及社会与国家制度的各个方面， 将 訛 参见前引輥 輶 輥 訛。 輰 訛 参见前引譽 輷 輥 訛， 沈岿文。 訛 2014 年十八届四中全会公报 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。 輮 輦 訛 沈岿教授直言社会信用体系建设工程面临合法性危机。 一些学者更是指出 《社会信用法》 的直接目标是实现信用领域的法 輯 輦 治化， 参见王伟： 《关于 〈社会信用法〉 的学术设想 （上）》， 载 《中国信用》 2017 年第 6 期。 訛 参见前引輥 輰 輦 訛。 輰 ·89· 法治社会 2022 年第 6 期 “四大诚信” 协同建设， 能发挥彼此间相互促进、 相得益彰的作用。 我国语境下的社会信用体系建 设， 需要多方面合力， 需要引导者、 监督者、 践行者以及矫正者共同支撑。 在 “四大诚信” 中， 政 訛 輱 务主体是引导者与监督者，輦 商务、 社会主体是践行者， 而司法主体则是矫正者。 《纲要》 亦指出， 社会诚信是建设的基础， 商务诚信是建设的重点， 而政务行为对其他诚信具有表率和导向作用， 司 訛 輲 法公信则是底线。輦 由此可见 “四大诚信” 在 《纲要》 中提出之用意。 二是因为社会信用体系建设 訛 輳 “希望借此加强法律的实施”。輦 此种用意， 在 《纲要》 中睹著知微， 例如 “政务诚信” 部分强调， 应坚持依法行政、 加强公务员诚信管理和教育； 又如 “司法公信” 部分指出， 深化司法体制和工作 訛 輴 机制改革， 提高司法工作的科学化、 制度化和规范化水平。輦 此类诚信建设并无新意， 仅仅只是在 社会信用体系场域重述政府法治、 司法制度建设一直所强调的问题。 这些诚信建设， 即使无社会信 用体系建设之需， 亦是我国法治建设题中之意， 是现代法治孜孜以求的目标。 事实上， 我国正在进 行的行政体制改革、 政府信息公开、 监察体制改革和司法民主、 司法公开等司法体制改革， 在某种 程度上都是政务诚信、 司法公信建设。 因此， 从这一视角而言， 政务诚信、 司法公信建设虽然能促 进诚信社会的形成， 但其早已自成体系， 并仍在各自体系内持续建设。 社会信用体系内部 “四大诚信” 之关系。 细察其分类， 可发现其并非以法学理论为标准的划 分， 而是基于生产生活和部门工作类型的简单划分。 若基于法律关系类型为标准， “四大诚信” 可 訛 輵 再缩减为三类， 即将商务诚信与社会诚信合并为一个中观的社会信用概念，輦 此两类诚信主体， 均 是 “私主体”， 或自然人或法人及其他组织， 系行政相对人， 纵向与行政机关之间形成 “权力—权 利” 的法律关系， 横向形成平等的民商事法律关系。 因而， 将商务诚信与社会诚信予以合并交由一 部法律调整， 并不存在理论与技术障碍。 由此， 社会信用体系建设实质上形成了三大领域， 即政务 诚信、 司法诚信与中观的社会信用。 尽管前文述及 “政务” “司法” “社会” 几大诚信建设之间能相互促进、 相得益彰， 但在立法 中， 仍有必要各守其畛。 政务、 司法诚信建设， 不仅涉及国家权力架构， 影响国家政体之根本， 还 涉及早已成型的政府制度、 司法制度， 系我国宪制的重要内容和政府组织法、 法院组织法等一系列 行政基本法、 司法基本法所规定的内容。 因此， 若 《社会信用法》 深度触及政务诚信、 司法公信将 有违宪之虞。 鉴于商务诚信与社会诚信的相似性以及政务诚信与司法公信的特殊性、 高权性， 《社 会信用法》 只宜规定中观层面的社会信用， 而政务诚信、 司法公信之建设， 仍在原有法律框架内进 行， 并适当与 《社会信用法》 衔接。 如此， 可化解 《社会信用法》 法律定位的调整范围之困。 值得注意的是， 王伟教授论证了应将政务诚信、 司法公信这两大公权力主体的信用问题纳入立 訛 輶 法调整。輦 就此， 或许会有学者以此质疑本文上述论证的说服力。 对于王伟教授上述主张， 笔者并 不反对， 甚至赞同， 但本文仅认为政务诚信、 司法公信不宜在 《社会信用法》 中着重调整而应在各 自原有法律框架内展开 （本文结语部分将进一步回应）。 所以， 笔者观点与王伟教授之论述并不存 在根本上的冲突。 不过， 不可回避的是， 2021 年 5 月 27 日通过的 《辽宁省惩戒严重失信行为规 訛 政务主体在某种程度上也是践行者。 輱 輦 訛 参见前引輥 輲 輦 訛。 輰 訛 参见前引譽 輳 輦 訛， 沈岿文。 訛 参见前引輥 輴 輦 訛。 輰 訛 有学者也提出了与此类似的中观 “社会信用” 概念。 参见肖卫兵： 《我国社会信用立法若干问题探析》， 载 《电子政务》 輵 輦 2017 年第 6 期。 訛 参见王伟： 《论社会信用法的立法模式选择》， 载 《中国法学》 2021 年第 1 期。 輶 輦 ·90· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 定》， 将政务失信行为、 司法领域失信行为与市场主体失信行为一同进行了规定。 其中， 政务严重 失信行为主体主要指政府部门， 内容主要是关于政府履约守诺； 司法领域失信行为的主体包括了公 安机关、 检察机关及审判机关， 内容涉及公安机关刑事侦查， 检察机关逮捕审批、 起诉与法律监 訛 輷 辽宁省此番信用立法， 似乎用实践表明政务、 司法、 社 督， 审判机关的立案、 裁判与执行事宜。輦 会三大诚信建设， 可以通过一部法律调整。 然而， 辽宁省的该规定存在三个问题， 一是合法性障 碍， 根据 《立法法》 第八条、 第九条规定， 司法制度和仲裁制度只能由法律规定。 二是操作性问 题， 该规定虽然明确规定了政务、 司法失信情形， 但对于这些失信的惩戒措施 （仅少量规定） 及如 何实施、 谁来实施等运行问题则基本上是通过授权或强调再另行规定的方式来规定。 此种规定的可 操作性低， 而且另行规定可能需要仰赖于现有行政法、 司法及监察法。 这又引出第三个问题： 法的 内在逻辑问题。 辽宁省的规定主要确定了政务领域与司法领域的失信情形， 并明确了数项惩戒措 訛 輮 其余 施， 而这些惩戒措施主要是对法定代表人的晋升限制、 绩效减损、 出境限制、 政务处分等，輧 则通过授权的方式要求政府等其他主体再另行规定失信认定及惩戒的具体实施方案、 标准及程序 等。 辽宁省的该规定， 首要问题是对失信行为的认定有赖于行政法、 司法及监察法的实施和对其相 应行为的认定， 假若在这些法律的实施中未能得出违法或违约的结论， 那么政务失信、 司法失信则 无以确定； 其次， 与市场或社会领域的失信惩戒不同， 针对政务机关、 司法机关的惩戒只能是该机 关有权的上级或专门的机关实施， 而上级或专门机关对这些机关的惩戒具有监察和法律监督的性 质， 其权力来源仍然是根据宪法及行政法、 司法制度中的组织法规定， 因而这些机关实施政务、 司 法失信惩戒仍然需要根据其职权和相关程序， 此亦与行政法、 司法制度、 监察法中的相关规定类似 訛 輯 并息息相关。 如， 限制失信机关法定代表人、 主要负责人和直接责任人晋升或者担任重要职务， 輧 具有政务处分的性质； 而针对公安机关办理涉企案件久拖不结、 违法利用刑事手段干预经济纠纷， 訛 輰 审判机关枉法裁判、 违反执行工作规定的行为之惩戒，輧 具有监察和法律监督的性质。 可见， 不管 是政务失信、 司法失信的认定还是惩戒的实施， 均与现有行政法制度、 司法制度相钩连。 因此， 将 政务失信、 司法失信问题在现有行政法、 监察法、 司法法律体系中进行规定， 通过对现有行政法 （尤其是政务处分制度）、 司法制度、 监察法的修订和增补来建设政务诚信、 司法公信， 而不是在 《社会信用法》 中进行规定， 更符合法的内在逻辑和立法的效率原则， 也有利于提高法律实施实践 中的可操作性。 综上， 《社会信用法》 的法律定位， 只需围绕商务诚信与社会诚信， 而政务诚信、 司法公信的 建设则可以在现有行政法制、 司法制度及监察法制框架下， 通过法律修订来展开， 并增加相关信用 工具的规定以实现对行政机关、 司法机关及其职员的信用规制。 当然， 这不妨碍 《社会信用法》 对 政务诚信、 司法公信的促进作用， 例如， 允许信用评价机构对政府信用进行相关评级评分， 以此倒 逼政务诚信。 四、 法律体系逻辑审视： 《社会信用法》 与现有法律体系之关系处理 现存社会信用规范， 与现有法律制度的冲突饱受诟病， 成为社会信用体系建设合法性的主要障 訛 参见 《辽宁省惩戒严重失信行为规定》 第三条、 第四条。 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛， 第八条、 第九条。 輷 訛 参见前引輦 輯 輧 訛， 第八条。 輷 訛 参见前引輦 輰 輧 訛， 第四条。 輷 ·91· 法治社会 2022 年第 6 期 碍。 因此， 《社会信用法》 之制定， 必须思考其与现有法律体系的关系， 避免立法功能重叠与立法 冲突。 目前， 重叠与冲突主要集中在与民商法、 行政法及信息保护法三个方面。 （一） 《社会信用法》 与我国现行民商法 根据信用机制的生成原理， 平等主体之间的信用关系， 主要有信用信息收集、 信用信息的交换 与共享、 信用评价。 在这些关系中可能产生的问题， 主要有评价的客观性与公平性、 信用评价主体 的资质、 信用信息的隐私与信息保护等。 对于这些社会信用关系， 既是传统经济信用领域的主要法 律问题， 也是我国社会信用体系建设旨在加强立法之处。 其中， 关于评价的客观性与公平性， 我国 訛 輱 《民法典》 做了较为简略但具有基本性的规定， 在肯定信用作为公民名誉权輧 内容的基础上， 规定 了信用评价。 《民法典》 第一千零二十九条规定， 民事主体可依法查询其信用评价， 有权提出异议 并请求更正、 删除错误的信用评价， 亦即知情权、 异议权与删除错误评价的权利。 关于信用信息问 题， 《民法典》 第一千零三十条设定了转介条款， 指出民事主体与信用信息收集者、 控制者之间的 訛 輲 和其他法律、 行政法规的有关规定。 关于信用评价主体 关系， 适用本编有关个人信息保护的规定輧 资格， 《征信业管理条例》 《征信机构管理办法》 等征信法规、 规章规定设立经营个人征信业务的征 訛 輳 信机构、 信用服务机构， 应当符合 《公司法》。輧 因而， 《公司法》 是信用评价主体、 信用服务机构 主体资格的法律依据之一， 不过 《公司法》 并未对征信和信用评价机构进行特殊规定。 此外， 随着社会信用体系建设的推进， 我国平等主体之间的信用关系即将产生一种新类型： 信 訛 輴 用惩戒关系。 2016 年国务院提出加强对失信的市场性、 行业性约束和惩戒。輧 对于这类新型信用关 系之性质， 若惩戒一方在一定范围内形成具有垄断性或支配性的权力， 尽管是属于社会自治领域范 訛 輵 畴， 但此种关系仍然需要行政法予以适当调整， 在某种程度上可以说具有行政法律关系性质，輧 相 訛 輶 反， 则仅具有民商法性质。輧 总体而言， 在内容上， 我国民商法肯定了信用的名誉权意义， 赋予了民事主体知晓其信用评价 和享有其信用评价客观真实性的权利， 规定了信用评价者等信用服务组织的一般主体资格， 并通过 转介隐私权和个人信息保护的条款来调整民事主体与信用信息收集、 控制者之间的信息关系。 从形 式上来看， 我国民商法虽然对信用问题着墨甚少， 但基本覆盖了平等主体之间的基础性信用关系所 需要的立法， 仅未涉及信用惩戒关系。 有鉴于此， 为避免重复立法， 《社会信用法》 的制定， 无需过多规定平等主体之间的信用关系， 在立法中可通过参照性条款和转介条款的方式与民商法进行衔接。 当然， 现有民商法对平等主体间 信用关系的规定尚存诸多不足， 但可通过修订相关民商事法律规范的方式来完善， 《社会信用法》 只需对具有特殊性的平等主体之间信用关系做适当补充或精细化规定 （如， 平等主体之间的信用惩 戒， 征信机构的审批备案问题）， 重点规定政府对这些平等关系和行为的监管， 尤其是对信用服务机 訛 《民法典》 第一千零二十四条： 民事主体享有名誉权。 任何组织或者个人不得以侮辱、 诽谤等方式侵害他人的名誉权。 名誉 輱 輧 是对民事主体的品德、 声望、 才能、 信用等的社会评价。 訛 《民法典》 第五章专章规定了 “隐私权和个人信息保护”。 輲 輧 訛 参见 《征信业管理条例》 第六条， 《征信机构管理办法》 第十九条。 輳 輧 訛 参见 《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》 （国发 〔2016〕 33 号）。 輴 輧 訛 关于社会自治惩戒的性质论述， 参见蒋都都： 《社会自治处罚的法治悖反、 制度回应与规制路径》， 载 《深圳大学学报 （人 輵 輧 文社会科学版）》 2021 年第 3 期。 訛 参见前引譽 輶 輧 訛， 蒋都都文。 ·92· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 构信用活动以及信用服务主体资质的监管， 以弥补民商法的乏力。 （二） 《社会信用法》 与我国现行行政法 现有社会信用规范， 有相当一部分属于行政法范畴， 加之我国社会信用体系建设行政主导的特 点和政府信用工具的深度使用， 信用机制日趋被定位为行政权行使的新型手段， 未来 《社会信用 法》 很大程度纳入行政法体系并接受行政法原则统辖是显而易见的， 也是社会信用体系建设法治化 之使然。 那么， 在现行行政法体系下， 《社会信用法》 应当如何定位， 尤其是实践中诸多信用规范 与 《行政处罚法》 《行政强制法》 等法存在冲突的情形下， 应如何处理与现行行政法的关系是 《社 会信用法》 法律定位的关键。 检视已有社会信用立法、 信用体系建设的目标与实践， 在行政法范畴内， 需要社会信用法所调 整的行为有四项： 一是行政机关的社会信用体系基础设施建设行为， 主要包括信用信息平台、 征信 系统、 标准体系、 机构设置等相关信用基础设施建设， 以及推动信用服务市场、 信用环境的建设， 这涉及平台、 机构的法律地位与运作规则和行政机关在市场推动与信用环境建设中的权限等； 二是 行政机关对社会信用关系的直接干预行为， 如， 通过行政性失信惩戒、 守信激励、 黑名单、 信用行 政评级等信用措施调整社会信用关系； 三是行政机关以信用作为工具的市场、 社会监管行为， 亦即 在市场、 社会监管中使用第二项中的信用措施； 四是行政机关对信用市场的监管， 包括对信用市场 主体及其相关行为的监督。 这四项之中， 第一项具有行政组织法特征， 是关于社会信用体系建设中 行政机关 （以及信用平台等） 的设置、 任务、 地位、 组成、 职权、 职责等事项的规定； 第二项是直 接面向行政相对人的行政权行使， 属行政行为法的调整范围； 第三项是政府在其他监管中对信用工 訛 輷 訛 輮 “信用规制”，輨 此项与第二项在直接目 具的使用， 亦即当前理论与实践中普遍使用的 “信用监管”輧 的上不同， 第二项的直接目的在于促进相对人的诚信意识， 而此项则是侧重于提升行政机关的监管 訛 輯 訛 輰 能力和水平；輨 第四项是行政机关对信用行业及信用机制运行的监管，輨 既是传统信用制度的内容， 也将随着社会信用体系建设的推进而进入全新的局面。 此四项内容， 第一项作为行政组织法问题， 在现有法律层面尚无关于社会信用体系的规定且宪法与政府组织法无禁止性规定的情况下， 法律授 予行政机关相应的社会信用体系建设职权、 增设相应机构 （或平台） 不存在合法性问题， 也不会与 现有行政法形成冲突； 第四项是传统行政监管， 也是传统信用法的应有内容， 虽说随着社会信用体 系建设的展开， 监管范围会有所变化， 但仍然还是传统监管的范畴， 在我国目前行政法法律层面尚 訛 輱 未规定此种监管的情况下，輨 与现行行政法基本不会产生冲突。 需要与现行行政法制度进行协调的 主要是第二和第三项。 第二项是当前实践中与现有行政法制度产生冲突最多， 受到合法性质疑最甚 的部分， 冲突集中在与现有行政行为法上， 如， 诸多失信惩戒规范与 《行政处罚法》 《行政强制法》 等法的冲突； 第三项是政府及相关组织基于其他监管目的而将第二项所涉及的措施作为工具。 信用 工具的使用， 既可能会出现同第二项类似的与其他法的冲突问题， 也可能与相应监管领域的法律产 生冲突， 这后一种冲突可在该具体监管领域的法律修订中予以协调、 授权或予以约束和限制， 因为 在这些监管中， 信用措施只是一种手段， 理应以该领域的法律为优先， 但为确保监管中信用工具的 有效运用且符合法治原则， 需要对这些工具的使用规定具体的规则， 这又回到第二项的问题上。 因 訛 如 《宁波市企业信用监管和社会责任评价办法》 （宁波市人民政府令第 244 号）。 輷 輧 訛 如王瑞雪： 《政府规制中的信用工具研究》， 载 《中国法学》 2017 年第 4 期。 輮 輨 訛 参见 《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》 （国办发 〔2019〕 35 号）。 輯 輨 訛 此处的信用监管是狭义上的信用监管， 广义上的包括政府监管对信用工具的使用意义上的监管。 輰 輨 訛 目前我国仅在行政法规层面规定了针对信用市场的监管问题， 集中体现在 《征信业管理条例》 中。 輱 輨 ·93· 2022 年第 6 期 法治社会 此， 《社会信用法》 在行政法体系中亟待解决的问题， 主要在于与现有行政行为法的关系之协调。 （三） 《社会信用法》 与信息保护法 信用机制是以信用主体的信用信息为基础的， 因此， 信用信息问题也被学者视为社会信用法研 訛 輲 究的四大内容之一。輨 目前， 关于信息保护与信息使用规则， 我国 《民法典》 《网络安全法》 《政府信息公开条例》 以 及 《个人信息保护法》 已经做了相关规定。 可以说， 一个完整呈体系的信息法律制度在我国业已形 成。 现有信息保护的立法规定， 基本上明确了个人信息的定义， 规定了信息处理的基本原则和规 则、 信息主体的权利、 信息处理者的安全保障义务以及相关法定机构和工作人员的信息保护义务与 訛 輳 訛 輴 责任。輨 尽管当前有不少学者指出， 我国现有信息立法不能满足社会信用体系建设之需，輨 但在法律 体系架构的讨论上， 尤其在 《个人信息保护法》 已经出台的背景下， 我们可以相信现已建成的信息 訛 輵 訛 輶 因此， 基于立法的统整性原则，輨 《社会信用 法律体系能够较为全面地涵盖我国的各类信息行为。輨 法》 无需过多规定信息问题， 只需在现有信息法规定的基础上， 对社会信用领域中的特殊性问题进 行规定， 如， 划定信用信息的范围、 可披露的信用信息范围、 信用评价中信息的使用方式以及信息 保护法一般规则的例外情形等。 同时， 重点规定公共信用领域行政机关的信息行为， 例如， 行政机 关的信用信息收集范围、 收集程序、 信息使用与共享问题等。 这是因为， 市场信用中的信息关系问 訛 輨 题可适用信息保护法中的一般规定，輷 但公共信用则具有鲜明的中国语境， 是传统与域外信用法所 未有的， 而且涉及到行政机关的权力行使。 易言之， 在信息法律问题上， 《社会信用法》 应以我国 信息保护法的实体性规定为基础， 就社会信用体系建设中的特殊性问题进行补充规定， 重点规制公共 訛 輮 值得注意的是， 《社会信用法》 中的信用信息规定， 在性质上 信用领域中行政机关的信用信息行为。輩 訛 輯 主要也将是行政法属性的。 事实上， 现有社会信用规范中的信用信息规定主要针对公共信用信息。輩 五、 法的内容审视： 《社会信用法》 内容框架之应然分析 根据前文论述， 基于我国社会信用体系立法需求、 现有社会信用规范和信用机制原理， 《社会 訛 輰 一是为政府等机关以及相关社会组织参与社 信用法》 在内容框架上， 主要应包括以下五大内容，輩 会信用体系建设提供法律依据的规定。 这需要 《社会信用法》 授权行政机关及相关组织在信用领域 訛 如， 顾敏康： 《试论社会信用法的学科性质》， 载 《中国信用》 2020 年第 4 期。 輲 輨 訛 参见 《民法典》 第六章 “隐私权和个人信息保护”， 《网络安全法》 第四章 “网络信息安全”， 《个人信息保护法》。 輳 輨 訛 参见前引輨 輴 輨 訛， 顾敏康文。 輲 訛 即使在实施中发现存在不够完善之处， 也可通过相应的信息法修订予以完善。 輵 輨 訛 统整性原则是指 “性质相近的事物应尽可能纳入同一部法律， 避免过分切割， 造成法律的碎裂化”。 輶 輨 訛 事实上， 不管是美国分散立法模式的信用法制度， 还是欧盟统一立法的信用法制度， 其信用信息关系所适用的都是其关于 輷 輨 信息的一般规定。 訛 尽管 《个人信息保护法》 第二章第三节规定了 “国家机关处理个人信息的特别规定”， 为国家机关的信息行为制定了特别规 輮 輩 则， 但该节规定较为简单， 仅 5 个条文， 需要予以丰富。 同时， 该节还设置了转介性条款 “国家机关为履行法定职责处理 个人信息， 应当依照法律、 行政法规规定的权限、 程序进行”， 这也需要 《社会信用法》 规定相关信用信息处理规则从而为 国家机关履行信用职责时就提供相应的法律依据。 訛 以 《上海市社会信用条例》 为例， 其第二章 “社会信用信息”， 有 8 个条文关于公共信用信息， 3 条关于公共信用信息与市 輯 輩 场信用信息的划分、 互通、 共享问题， 1 条关于信息主体及行政机关的查询权利， 而关于市场信用信息的条文仅 1 条。 訛 类似观点参见前引輨 輰 輩 訛， 顾敏康文。 不过此前顾敏康教授的观点未涵盖本文此处观点的第一点， 但此点实属当前我国社会信 輲 用体系建设合法性之必要。 ·94· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 相应行政权限， 消除行政权介入社会信用的合法性障碍， 为政府的社会信用体系建设提供法律保障 和规范准则， 此乃行政组织法内容。 二是关于信用信息的补充规定。 信用机制的运行， 有赖于信用 信息的收集、 分类、 使用及共享， 因此信用信息规定必将是 《社会信用法》 的重要内容。 三是为行 政机关治理失信行为提供必要手段的规定， 亦即规定以信用奖惩为核心的信用措施， 如信用评级、 信用承诺、 信用惩戒等。 四是随着信用奖惩等信用措施的实施， 随之而来的信用主体权益保护规 定。 五是信用服务业的规范与促进。 信用服务业是社会信用体系的重要组成部分， 由于当前我国信 訛 輱 因而 用服务业发展不成熟与法律制度的不完善， 被 《纲要》 纳入社会信用体系建设的重点规划，輩 信用服务业的规范与促进亦将是 《社会信用法》 的重要内容。 第一项是关于行政组织法的内容。 就当前的社会信用体系立法需求而言 （参见前文）， 《社会信 用法》 的行政组织法部分， 一是应明确社会信用体系中有关行政主体的设置和任务， 如， 明确社会 信用事务的主管部门， 明确各个行政机关在社会信用体系建设中的相应角色； 二是授予行政机关相 关的职权、 规定其相应职责， 如， 建设相应社会信用体系基础设施、 不同主体建立相关信用机制的 权力， 指导信用服务行业发展、 促进信用环境形成的相关信用行政权， 同时规定相关职责。 关于第二项内容—— —信用信息问题， 前文已经述及现有以 《个人信息保护法》 为核心的信息立 法基本能够覆盖个人信息的基本权利， 也将为信用信息的收集和使用提供一般准则。 为此， 鉴于信 息的实体权利问题已经由现有个人信息保护法所规定， 《社会信用法》 只需在此基础上划定信用信 息的范围， 对具有信用特殊性的信息问题进行补充和例外规定。 同时， 随着公共信用制度建设的推 进， 公共信用信息的收集、 使用、 处理、 公开及共享已经演化为一种行政行为， 而一些私法性质的 信用机构和社会组织的信息行为可适用 《个人信息保护法》 《民法典》 等法。 因而， 《社会信用法》 訛 輲 需重点规定公共信用信息行为的程序性要求。輩 故， 《社会信用法》 的主要定位是规范信息行为的行 政程序法。 其中， 较有争议的是目前正在推进的公共信用信息目录的实践， 似乎与本部分 “行政程 序法” 的定性结论相左。 公共信用信息目录的主要作用， 一是划定公共信用信息范围， 二是为公共 信用信息的归集与储存提供分类、 编码、 公开与否及储存期限等事项提供指引。 对于第一种作用， 由于是建立在信用主体权利义务确定的基础之上的， 因而公共信用信息目录此时划定范围实质上发 挥的是程序作用， 是对公共部门信息收集范围的指引； 对于第二种作用， 显然是程序作用， 是关于 公共信用信息归集与储存等问题的程序。 因此， 公共信用信息目录的编制， 仍然是可定位为行政程 序法的范畴。 关于第三项内容—— —信用奖惩等信用措施， 当前信用措施存在的主要问题是信用泛化、 信用措 施滥用现象， 实践中几乎任何部门均可实施信用措施。 为此， 《社会信用法》 首先需规定信用措施 的种类， 以便对信用措施、 信用工具类型化规制； 其次应规定不同主体信用措施的设定权与实施 权， 以消解当前实践中信用措施实施存在的合法性障碍并确保法律控制； 最后应规定信用措施的制 定与实施程序问题， 以确保信用措施的实施不被滥用。 至于各类信用措施具体应用于何种情形的实 訛 輳 体性问题， 不必在作为信用基本法輩 的 《社会信用法》 中规定， 《社会信用法》 仅规定信用措施的 种类、 设定权与实施权及设定与实施程序性问题即可。 这是因为社会信用体系涉及各个领域， 无法 訛 参见 《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要 （2014—2020 年） 的通知》 （国发 〔2014〕 21 号）。 輱 輩 訛 其中， 国家发改委和中国人民银行出台的 《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、 失信惩戒和信用修复 构建诚信建设长 輲 輩 效机制的指导意见 （征求意见稿）》 关于信用信息的规定， 也是强调信用信息的范围与程序。 訛 诸多观点亦指出我国未来制定的 《社会信用法》， 应当定位为信用领域的基本法。 参见前引輦 輳 輩 訛 ， 王伟文。 张建华等主编： 輯 《中国企业信用建设报告 （2017—2018）》， 中国法制出版社 2018 年版， 第 15 页。 ·95· 2022 年第 6 期 法治社会 通过一部法律来规定所有失信、 守信行为的实体性问题， 而且社会信用体系建设的特点， 也决定了 需要由不同主体根据其相应的场景规定相应信用措施， 因而不宜由统一的法律规定具体的信用措施 与实施的实体性问题。 但是， 信用措施的运用， 需有授权和控制， 而程序性规定可以在信用措施法 定化的同时， 通过程序标准和条件对其实现统一控制， 如此既满足治理中对信用措施的需求， 又防 止其泛化与滥用。 关于第四项内容—— —信用主体权益保护问题， 《个人信息保护法》 等法已经规定了公民的信用 权利及信息权利， 因此 《社会信用法》 只需予以适当补充， 但由于公共权力全面介入社会信用， 使 得公民权利面临来自公共权力侵犯的可能性上升， 为此， 《社会信用法》 需要为公民规定信用的公 法权利， 以及信用措施实施过程中相对人的程序权利和保障措施。 这些权利， 在某种程度上是社会 信用体系建设中， 尤其是信用措施实施过程中所衍生的信用救济权利和程序权利。 第五项内容是规范与促进信用服务行业发展。 规范信用服务行业是传统监管的内容， 强调行政 机关对信用行业的监督管理， 这可通过 《社会信用法》 中的行政组织法部分规定行政机关监管职责 来实现； 促进信用服务行业， 是我国社会信用现状所需与积极政府理念驱使， 对此亦可在 《社会信 用法》 中的组织法部分授权行政机关相关行政指导权能和实施相应授益行政行为的权力。 因此， 可 将这项内容在 《社会信用法》 的组织法部分予以规定。 综上， 从 《社会信用法》 的应然内容来看， 其主要任务可归纳为三个方向： 一是通过行政组织 法化解社会信用体系建设的合法性问题， 为政府规范与促进信用服务行业发展提供权限； 二是通过 行政程序法规范公共信用信息行为， 规定信用措施的种类、 设定与实施问题； 三是通过规定信用救 济权利和程序保障公民信用权利， 鉴于民法典已经规定了相关信用权利， 因而 《社会信用法》 主要 只需规定公法方面的救济与程序权利。 基于此， 《社会信用法》 宜以行政组织法、 程序法 （含信用 救济程序） 为主要内容， 适当补充规定信用权利与平等主体之间的信用关系规则。 六、 社会信用立法的具体定位与立法模式选择 综合上述各个维度可知， 《社会信用法》 既是社会信用体系的组成部分， 又肩负着调整社会信 用体系的任务， 不必与社会信用体系内容一一对应， 因而其也不必受困于社会信用体系的宏大蓝 图； 根据 “四大诚信” 之间的关系与法律性质， 《社会信用法》 宜主要调整社会诚信、 商务诚信两 大诚信领域； 根据现有信用规范和社会信用体系建设所需要调整的关系， 结合其他部门法对信用的 规定， 《社会信用法》 宜主要调整社会信用法律关系中的具有行政法属性的关系， 补充规定具有特 殊性的社会信用民事关系和信用信息关系， 由此形成一部 “公” “私” 融合的， 偏行政法性质的法 律； 而根据 《社会信用法》 的应然内容框架结构， 则宜具体定位为以行政组织法、 程序法为主， 兼 顾信用救济权利与程序， 少量补充平等主体之间信用规则的法律。 此种立法定位， 其优势在于既能够为 《社会信用法》 的制定提供清晰参考和着力方向， 又降低 了法典落地的技术性难题。 一方面， 上述法律定位不仅是抽象意义的， 而且也具体微观到部门法的 具体范畴， 阐明了立法的具体方向与性质； 另一方面， 我国社会信用体系建设触及领域众多， 规模 訛 輴 这给立法带来了难度， 而本文这种以行政组织法和程序法为主的法律定位 宏大， 关系错综复杂，輩 选择， 既能够为各个领域的社会信用实践提供基本的权限需求与程序标准， 防止社会信用体系建设 訛 即使 《社会信用法》 不调整政务诚信、 司法公信， 根据 《社会信用体系建设规划纲要》， 仍然涉及社会的各个领域。 輴 輩 ·96· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 的失范， 同时又能回避尚未探索成熟的实体性问题， 避免因此而影响 《社会信用法》 的及时出台。 如此使得 《社会信用法》 能够顺利落地并能有效发挥相应作用。 在社会信用立法体系的具体模式上， 可采取一般法+特别法的立法模式， 制定一部 《社会信用 法》 为社会信用的基本法， 授权相关机构和组织一定的社会信用体系建设权限和职责； 明确信用信 息的范围， 规定信用信息的收集、 分类、 处理、 公开与共享规则； 规定信用措施的种类、 设定规则 以及不同机构的设定权限， 规定信用措施的实施机关与最低实施程序标准； 规定针对信用奖惩等信 用措施的救济制度。 在制定 《社会信用法》 作为基本法的同时， 根据社会信用体系建设需要制定相 关特别法， 例如， 制定 《失信惩戒与守信激励法》 以惩戒失信行为和激励守信行为， 或由其他领域 的法律规定相关信用措施。 此种立法模式， 类似于行政处罚制度的立法模式 （行政许可制度亦类 似）， 《行政处罚法》 作为基本法规定了基本的组织权限和程序及救济制度， 但并没有规定行政处罚 的实体性事宜。 对于行政处罚的实体性问题， 交由 《治安管理处罚法》 等法具体规定， 其他领域立 法亦根据其相应领域的实际需求适当规定相应的处罚， 如证券领域、 反垄断领域、 网络信息领域 等。 与 《行政处罚法》 《行政许可法》 不同的是， 《社会信用法》 更为复合， 不仅需要更多的组织法 内容， 而且调整的行为种类更多， 前者仅调整行政处罚或行政许可行为， 而后者需要调整公共信用 信息行为、 信用评价、 信用奖惩等行为。 但尽管如此， 社会信用立法的此种模式选择， 既最大化地 满足了当下社会信用体系建设立法亟需， 同时又充分遵循了立法规律。 我国社会信用体系是一个复 訛 輵 杂的体系， 诚如刘恒教授指出的， “社会信用不可能一步到位， 只能够逐步推进”，輩 社会信用法律 体系亦是如此， 不可能一蹴而就， 只能从各个方面各个领域逐步展开。 《社会信用法》 仅规定组织 权限与程序问题， 然后再由其他法律逐步去探索各个领域的社会信用机制， 待立法充分成熟之际再 出台， 能够避免立法急于求成而违背立法规律。 由此， 逐步最终形成一个一般信用法典 《社会信用 法》+单行信用法或涉信用法的社会信用法律体系。 代结语： 对可能质疑的预先回应 本文将 《社会信用法》 定位为以行政组织法、 行政程序法为主， 兼顾信用救济权利与程序， 少 量补充平等主体之间信用规则的法律。 或许会面临两方面的质疑： 一是文章所论述的 《社会信用 法》 定位将政务诚信、 司法公信排除在调整范围之外， 此种定位是否过于狭窄而不能满足社会信用 体系建设全域的立法需求； 二是此种明显的偏公法定位是否会背离信用机制的私法成分而失去信用 訛 輶 是平等关系的本质。輩 对于第一种质疑， 《社会信用法》 不囊括政务诚信、 司法公信是否会影响社会信用体系建设的 整体目标， 对此我们需要理解两对关系。 首先是 《社会信用法》 与社会信用体系的关系。 前文已述 及 《社会信用法》 只是社会信用体系建设的一部分， 而不是社会信用体系建设的全部， 社会信用体 系既有需要法律调整的信用体系部分， 也有无须法律直接调整的由社会自发形成的信用体系部分， 因而 《社会信用法》 不必 （也不可能） 涵盖社会信用体系的各个内容。 其次， 需要理解 《社会信用 法》 与 “社会信用法” 的关系， 《社会信用法》 只是 “社会信用法” 的重要部分， 《社会信用法》 是 訛 参见 《法制日报： 信用惩戒泛化苗头显现 专家呼吁尽快纳入法治轨道》， 载全国人民代表大会网， http://www.npc.gov.cn/npc/ 輵 輩 c30834/201912/857a84aa068146e1b08f4f817cc8b4a1.shtml， 2021 年 8 月 14 日访问。 訛 传统信用理论认为 “信用的本质是一种债权债务关系”， 参见郭富青： 《建立我国商事信用法律制度体系及营造社会信用环 輶 輩 境的思考》， 载 《中国商法年刊》 2002 年第 2 卷。 ·97· 法治社会 2022 年第 6 期 一部法典， 而 “社会信用法” 是领域法概念， 关于信用的法律问题并不是均需要在 《社会信用法》 这一部法律中规定， 而是可以在 《社会信用法》 之外由相应法律规定， 其他法律根据各自领域的需 要在遵循 《社会信用法》 基本规定的前提下对信用问题进行相应规定， 既能确保信用措施的灵活运 用， 又能避免 《社会信用法》 的大包大揽而体系混乱。 所以， 即使 《社会信用法》 不规定政务诚信 与司法公信的问题， 而通过行政法、 司法制度、 监察法对政务诚信、 司法公信进行建设， 亦属于社 会信用体系建设， 能够满足社会信用体系的规划目标。 相反， 将政务诚信、 司法公信一同规定于 《社会信用法》 中， 不仅存在前文所述的法的内在逻辑困境， 而且也会因需要面面俱到而难以行法 律之实。 2022 年 10 月 31 日国家发展和改革委员会下发的 《社会信用体系建设法 （向社会公开征求 意见稿）》 囊括了政务、 司法、 社会、 商务四大诚信， 然而该文本关于政务、 司法两大诚信的规定， 与前文述及的 《辽宁省惩戒严重失信行为规定》 所存在的问题类似， 除仅复述行政机关、 司法机关 应尽法律责任， 无创新之处， 也因其涉及司法职权配置等国家基本权力分配问题 （尽管只是宣言性 的条款）， 与现有各组织法冲突， 甚至存在代行宪法职能之嫌。 易言之， 此种立法选择， 不仅重复 立法， 而且有违宪之虞。 对于第二个质疑， 需要理解社会信用体系的运行原理和 《社会信用法》 对社会信用体系的调整 作用。 目前， 我国社会信用体系建设是由政府主导和推动的， 而且政府作为信用机制的制定者和实 施者也直接参与至社会信用体系的运行中， 因此， 《社会信用法》 无疑需要定位为行政组织法与行 政程序法， 并兼顾信用权利的救济。 而对于平等主体之间形成的信用关系， 在传统经济信用时代是 经社会和市场自我形成的， 其本身具有社会自治的性质， 此种信用关系通过现有民商事法律及个人 信息保护法即可得到调整， 为避免社会自发形成的信用机制有失公正， 需要立法对市场信用机构进 行必要的监管， 如此 《社会信用法》 对平等主体之间信用关系的调整亦是行政法性质的。 由此可 见， 《社会信用法》 的偏公法定位并未背弃信用的私法成分， 相反是对信用本质的尊重， 是对平等 主体之间信用关系最低限度的干预。 概言之， 社会信用体系建设不能仅依赖于 《社会信用法》 这一部法律， 而是应当以体系思维着 眼于整个法律体系， 与其他立法共同着力。 同时， 社会信用体系建设的目标， 也不能完全试图通过 立法予以实现， 应当正视法律作用的有限性， 充分信任和利用社会自治在信用体系建设中的作用， 将平等主体之间的信用关系交由现有民商事法的调整以逐步推动其自治， 而 《社会信用法》 仅提供 对此种关系的行政监督依据。 从立法的实现而言， 需要兼顾社会信用体系的多元目标与立法落地之 间的平衡。 选择组织法与程序法的定位， 能够克服社会信用体系的复杂性。 我国社会信用体系涉及 社会的各个领域， 目标宏大且多元， 不可能仅通过一部法律规定社会信用体系各个方面的实体性问 题， 因而 《社会信用法》 通过行政组织法、 程序法的规定， 亦即在授权相关组织一定权限的基础 上， 通过最低程序控制各类社会信用行为， 就能够为社会信用体系提供法律支撑和手段， 又避免了 信用的泛化与滥用， 确保社会信用机制的运行符合法治原则。 信用主体具体的实体性社会信用权利 义务以及相关具体信用机制建设， 可由其他立法机构或相应行政机关在遵循 《社会信用法》 的前提 下具体规定。 如此， 既能最大化满足社会信用体系建设各方位最基本的立法需求， 又能克服社会信 用体系建设的复杂性， 化解社会信用立法的法律定位困境与立法的落地难题。 ·98· 社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择 Abstract: The legal orientation of social credit law should first distinguish between social credit legislation and the construction of social credit system, on the basis of understanding that legislation is not the mirror counterpart of social credit system, examine the legislative needs of the construction of social credit system from the dimension of the role of law, and clarify the relationship between legislation and the construction of social credit system. Secondly, from the perspective of the inherent logical relationship of the law, according to the legal nature of each field of the social credit system, and on the basis of the existing legal system, we should reasonably choose the scope of adjustment. Thirdly, based on the logic of the legal system, we should clarify and handle the relationship between the Social Credit Law and the current law and legal system, so as to avoid legislative duplication and disorder. Finally, we analyze the specific choice of legal orientation from the content dimension of law. In the face of the grand blueprint of the construction of the social credit system, the key to the legislative orientation of the Social Credit Law is how to meet the needs of the rule of law in the construction of the credit system, and how to solve the technical problems of legislation to ensure the realization of legislation. Specifically, the Social Credit Law should be positioned as a law that takes administrative organization law and administrative procedure law as the main content, appropriately supplements credit rights, and gives consideration to credit relief procedures to form a “public” and “private” fusion that supplements the rules of civil and commercial relations between equal subjects and partially possess the nature of administrative law. In the legislative mode, the Social Credit Law is regarded as the basic procedure for the authority of the organization, the types of credit measures, the setting and implementation of credit measures stipulated in the basic Law of Credit, and then specific substantive problems are stipulated by legislation in other separate laws or other fields to form a social credit law system of “general credit law plus specific law”. Key Words: Credit; Credit Law; Social Credit Law; Social Credit System; Social Credit System Construction （责任编辑： 卢护锋） ·99· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 刘长兴 * 内容提要： 合同纠纷解决具有适用绿色原则的空间， 规范和引导合同交易活动向有利于生 态环境保护的方向发展是绿色原则的基本要求。 通过对已有引用绿色原则的合同纠纷案例 的梳理和分析可以发现， 绿色原则实际发挥了裁判准则功能， 买卖合同、 承揽合同、 建设 工程合同、 土地和农林渔业承包经营合同等具有适用绿色原则的较大空间， 这与这些合同 直接关涉物质资源特别是自然资源的利用有关。 绿色原则在合同纠纷案件中发挥作用的模 式主要有： 作为法律规定之适用或者解释的补充， 与其他原则结合作为强化论证的理由， 以及直接作为合同权利义务安排之合理性的裁量因素。 从效果来看， 绿色原则对合同纠纷 解决的影响主要体现在影响合同效力、 规范合同权利义务关系、 决定合同解除条件是否具 备、 影响违约责任的内容和承担方式、 决定后合同义务的内容等方面。 关键词： 合同纠纷 司法裁判 绿色原则 规范效力 法律效果 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.009 一、 合同案件与绿色原则 《民法总则》 第九条首次明确规定并在 《中华人民共和国民法典》 （以下简称 《民法典》） 中得 到保留的绿色原则是我国民法的首创， 具有引领世界潮流的意义， ① 其性质、 地位等还存在争议， 但不容否认的是， 绿色原则不仅可以具体化为 《民法典》 分则编的绿色条款， 还将继续对民事立法 訛 訛 产生影响，譺 而且对民事司法和民事活动的影响也显而易见。譻 在合同这一最为推崇意思自治的民事 领域， 绿色原则的贯彻面临更多困难和争议，④ 但司法实践中已有不少案件将绿色原则作为裁判的 依据， 绿色原则对合同的效力认定、 义务履行、 解除权成立等都产生了重要影响。 绿色原则在立法上表述为 “民事主体从事民事活动， 应当有利于节约资源、 保护生态环境”。 在现代社会， 合同交易是最重要、 最常见的民事活动， 绿色原则中的 “民事活动” 应当包括合同交 易行为， 合同案件应当在绿色原则的涵摄范围之内。 《民法总则》 颁布后， 合同纠纷的处理难以回 * 华南理工大学法学院教授、 环境法研究中心研究员， 博士生导师。 本文系广东省社科规划 2022 年度一般项目 “民法绿色原 则解释研究” （项目编号： GD22CFX02） 的阶段性成果。 訛 徐国栋： 《〈民法总则〉 后我国民法基本原则理论研究述评》， 载 《法治研究》 2022 年第 1 期。 譹 訛 参见邢丹： 《“绿色原则” 视阈下预重整制度的功能性建构》， 载 《现代法学》 2022 年第 2 期。 譺 —基于相关判决的分析》， 载 《南京工业大学学报 （社会科学 訛 参见巩固： 《〈民法典〉 “绿色原则” 司法适用的类型与功能—— 譻 版）》 2021 年第 6 期。 訛 刘长兴： 《论 “绿色原则” 在民法典合同编的实现》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2018 年第 6 期。 譼 ·100· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 避绿色原则的要求， 司法实践中开始出现引用绿色原则进行说理或者裁判的合同案件。 《民法典》 在合同编增加了四个绿色条款， 将环境保护的要求具体化到合同制度中。⑤ 《民法典》 实施后， 司法 实践中也出现了依据合同编绿色条款作出裁判的案件， 由于绿色条款在体系上属于绿色原则的具体 化规定， 对其理解和适用更应当以绿色原则为价值导向，⑥ 因此， 依据绿色条款作出裁判的合同案 件也可以归类为适用绿色原则的案件。 本文以裁判文书中使用 “绿色原则” “环保原则” “环境保护原则” “生态环境原则” 几个概念 之一的合同案件为分析对象， 观察绿色原则在合同案件中适用的案件类型、 具体情形、 对判决结果 的影响等。 结合目前已有的关于民法绿色原则特别是合同法绿色原则的研究成果来看， 其中需要重 点关注的问题主要有： 一是对绿色原则的定位。 绿色原则能否成为实质意义上的民法基本原则仍有 争议， 不少学者认为绿色原则仅具有宣示或者倡导功能，⑦ 甚至对合同制度的绿色化持强烈的反对 意见。⑧ 这是预设了立场的 “纯净” 民法观， 并未从民法技术上否定绿色原则成为民法基本原则的 可能， 事实上， 至少可以将绿色原则视为公序良俗原则的明文类型，⑨ 从而进入合同制度体系。 当 然， 合同制度中绿色原则的解释空间不限于此。 二是绿色原则的适用情形。 《民法典》 合同编规定 了有明确环境保护内容的绿色条款， 这些条款所指情形下当可适用绿色原则或者直接适用绿色条款 的规定。 除此之外， 理论上在合同效力认定等情形也有适用绿色原则的余地。 合同案件的司法实践 中具体哪些情形适用了绿色原则值得进行考察和归纳。 三是绿色原则的适用结果。 在适用绿色原则 对合同争议进行裁判时， 法院适用绿色原则的基本思路、 确认可以适用绿色原则的条件， 以及适用 绿色原则导致的法律后果也值得关注， 特别是适用绿色原则对合同效力的影响、 对合同权利义务内 容的影响以及对合同解除权的影响等， 当是绿色原则发挥效力的主要体现。 从已有讨论的比较典型的案例来看， 绿色原则在合同案件的中适用还面临诸多问题， 例如， 依 据绿色原则判决限制当事人合同解除权的案件⑩ 就引起了一些争议。 事实上， 由于法律学说被认为 訛 輯 特别是在民事裁判中学理解释更具有特殊地位， 关于绿色原则的理论争议难免 是运行中的法律，輥 以各种形式反映到民事案件的司法裁判中。 相对于物权、 侵权等领域， 合同领域适用绿色原则的案 例中呈现的问题应该更多、 更有分析价值。 当然， 由于合同的意思自治本质与绿色原则要求之间的 差距更为明显， 可能导致合同案件适用绿色原则的可能性更低， 或者虽然当事人主张适用绿色原 则， 但难以得到法院的认可和支持。 也正因此， 合同案件中适用绿色原则的现实情况才更有分析的 必要， 从中当可发现绿色原则的理论设想与现实操作之间的差距， 进而为绿色原则的恰当定位和准 訛 《民法典》 第五百零九条第三款： “当事人在履行合同过程中， 应当避免浪费资源、 污染环境和破坏生态。” 第五百五十八 譽 条： “债权债务终止后， 当事人应当遵循诚信等原则， 根据交易习惯履行通知、 协助、 保密、 旧物回收等义务。” 第六百一 十九条： “出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。 对包装方式没有约定或者约定不明确， 依据本法第五百一十条的规 定仍不能确定的， 应当按照通用的方式包装； 没有通用方式的， 应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、 保护生态环 境的包装方式。” 第六百二十五条： “依照法律、 行政法规的规定或者按照当事人的约定， 标的物在有效使用年限届满后应 予回收的， 出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。” 訛 参见王丽： 《〈民法典〉 合同编中绿色条款的创设法理与适用路径》， 载 《黑龙江生态工程职业学院学报》 2021 年第 6 期。 譾 訛 参见龙卫球： 《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义》， 载 《法治现代化研究》 2017 年第 2 期； 张新宝： 《〈中华人民 譿 共和国民法总则〉 释义》， 中国人民大学出版社 2017 年版， 第 17 页。 訛 参见周江洪： 《关于 〈民法典合同编〉 （草案） （二次审议稿） 的若干修改建议》， 载 《法治研究》 2019 年第 2 期。 讀 訛 参见樊勇： 《私人自治的绿色边界—— 讁 —〈民法总则〉 第 9 条的理解与落实》， 载 《华东政法大学学报》 2019 年第 2 期。 訛 参见山东法院民法典适用典型案例 25， 绿色原则对当事人行使合同解除权的限制—— 輮 輥 —某新能源公司诉某集团公司合同纠纷 案， 山东省高级人民法院 （2021） 鲁民终 340 号民事判决书。 訛 参见彭中礼： 《论法律学说的司法运用》， 载 《中国社会科学》 2020 年第 4 期。 輯 輥 ·101· 2022 年第 6 期 法治社会 确适用提供指引。 二、 合同案件适用绿色原则的基本情况 合同的相对性决定了其关注重点是合同当事人的权利义务， 在 《民法总则》 明确规定绿色原则 之前， 环境保护的要求很难纳入合同关系之中。 《民法总则》 实施后， 特别是 《民法典》 出台后， 引用绿色原则的合同案件逐步增多， 适用情形也逐渐丰富。 （一） 样本案例的选择和概况 本文样本案例来自北大法宝司法案例数据库。 考虑到对 《民法总则》 第九条还存在不同称谓， “绿色原则” “环保原则” 等在实践中都有运用， 2022 年 2 月 20 日， 分别以 “绿色原则” “环保原 则” “环境保护原则” “生态环境原则” 为全文检索词， 在北大法宝司法案例数据库分别检索到 “合 同纠纷” 案件 764 件、 68 件、 4 件、 1 件， 合计 837 件。 虽然 《民法典》 施行后可能存在直接引用 合同编绿色条款进行裁判的案件， 但是绿色原则作为基本原则仍可覆盖这些案件， 而合同编绿色条 款的环保规定多与其他规定交织在一起， 难以单独辨别， 因此本文仍以正文出现 “绿色原则” 等类 似概念的案件为分析对象。 訛 輰 从上述案件的审结年份看， 除两个出现 “环保原则” 的案件分别于 2014 年、 2016 年审结外，輥 其余案件都出现在 2017 年及以后年份， 且案件数量总体呈现逐年上升趋势， 其中比较特殊的是 2018 年审结案件数量最多， 可能与 《民法总则》 刚实施有关， 且其中有系列案数量较多的因素。 2017 年及以后年份的具体案件数量分布情况为： 2017 年 4 件， 2018 年 392 件， 2019 年 112 件， 2020 年 154 件， 2021 年 173 件。 从具体合同案件类型来看， 房屋买卖合同纠纷案件共 594 件， 在总案件数中占比达到 71%， 其 中大部分是系列案， 即同一开发商与不同业主之间的争议内容基本相同的案件。 其他案件共计 243 件， 纠纷类型比较多， 除租赁合同纠纷有 75 件外， 其他类型的合同纠纷分布相对比较分散， 具体 为： 确认合同效力纠纷 5 件， 债权债务概括转移合同纠纷 1 件， 买卖合同纠纷 54 件， 民事主体间 房屋拆迁补偿合同纠纷 1 件， 供用电、 水、 气、 热力合同纠纷 9 件， 借款合同纠纷 1 件， 承揽合同 纠纷 21 件， 建设工程合同纠纷 31 件， 运输合同纠纷 2 件， 委托合同纠纷 3 件， 物业服务合同纠纷 15 件， 农林渔业承包合同纠纷 9 件， 土地承包经营权合同纠纷 12 件， 服务合同纠纷 2 件， 定金合 同纠纷 2 件。 对上述案例的具体内容进行分析， 剔除系列案重复、 一审二审重复案件后， 共有 227 个案件中 出现了 “绿色原则” “环保原则” “环境保护原则” “生态环境原则” 等关键词， 主要指称民法对民 事活动 “节约资源、 保护生态环境” 的原则性要求 （下文概括称为 “绿色原则”）， 其中 90 个案件 在法院认定或者裁判部分出现绿色原则的表述。 另有出现了 “绿色原则” 等表述， 但指向司法资源 訛 輱 的节约等其他方向的，輥 不纳入本文的讨论范围。 以下重点围绕这 90 个样本案例进行分析， 观察绿 訛 罗某某诉盱眙县国土资源局定金合同纠纷案中， 法院认为基于 “谁破坏谁治理的环保原则”， 原告未开展矿山环境恢复治理 輰 輥 工作， 无权请求返还矿山环境恢复治理保证金。 参见江苏省盱眙县人民法院 （2016） 苏 0830 民初 2353 号民事判决书。 另一案 号为浙江省温州市人民法院 （2014） 浙温民申调字第 50-104 号的案件中， 出现了当事人明知 “市场实际宗旨为节能原则、 环 保原则、 文化原则、 效益原则” 的表述， “环保原则” 是作为设计理念出现的， 与案件结果无直接关联。 因为审结时间在 《民 法总则》 出台前， 对 “环保原则” 的运用也与 《民法总则》 第九条的规定不完全一致， 下文分析不再包括这两个案例。 訛 如本溪澳昌置业有限公司、 杨校建设工程施工合同纠纷案， 辽宁省本溪市中级人民法院 （2021） 辽 05 民终 1938 号民事判 輱 輥 决书。 ·102· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 色原则在合同案件裁判中的效力、 作用等情况。 （二） 适用绿色原则的合同类型分析 在从合同类型看， 样本案例主要涉及买卖合同、 租赁合同、 承揽合同等类型的合同纠纷， 也有 个别案件涉及保险合同、 委托合同等类型。 前述在数据库中被归类为 “确认合同效力” 纠纷的案 件， 也可以按照合同内容归入具体合同类型。 具体来说， 在法院认定和裁判部分引用绿色原则的合 同纠纷案件包括： 买卖合同 9 件、 房屋买卖合同 9 件、 供用电合同 1 件， 租赁合同 24 件， 承揽合 同 6 件、 建设工程合同 11 件、 运输合同 1 件， 物业服务合同 8 件， 土地承包经营合同 10 件、 农林 渔业承包经营合同 4 件， 合作开发经营合同 3 件， 委托合同 1 件， 保险合同 1 件， 债权转让合同 （实质争议是抵押权问题） 1 件， 房屋拆迁补偿合同 1 件。 买卖合同涉及物权的转移， 其中不少情形可能与节约资源、 保护生态环境有关， 买卖合同纠纷 是适用绿色原则的重要合同类型， 具体包括普通买卖合同、 房屋买卖合同以及供用电、 水、 气、 热 力合同。 剔除重复案例后， 出现绿色原则关键词的案例有普通买卖合同纠纷案件 26 件、 房屋买卖 合同纠纷案件 29 件、 供用电、 水、 气、 热力合同纠纷案件 6 件， 合计 61 件。 其中共有 19 个案例 在法院认定或者裁判部分提及绿色原则， 占 90 个样本案例的 21.1%。 普通买卖合同纠纷案件中， 主要是根据绿色原则对标的物的更换义务、 合同解除权、 不合格标的物归属等进行判定； 房屋买卖 合同纠纷案件中， 主要是根据绿色原则对房屋交付时间、 房屋附属绿地等争议进行判断； 供用电合 訛 輲 同主要是根据绿色原则对于供电方停电的合理性、 合法性进行判断。輥 租赁合同的主要目的是转移标的物的使用权， 在物的使用过程中经常涉及是否有利于节约资 源、 保护生态环境的问题。 在剔除重复后的 59 个涉及绿色原则的租赁合同纠纷案件中， 有 24 件在 法院认定和裁判部分引用绿色原则， 占 90 个样本案例的 26.7%。 从具体情形看， 租赁合同纠纷案 件中， 法院对租赁到期后的恢复原状义务、 租赁合同效力、 租赁中添附的效力、 合同解除权的认定 等引用了绿色原则， 并在一定程度上改变了租赁合同的权利义务关系， 部分案例中根据绿色原则改 变了后合同义务的内容。 承揽合同 （包括建设工程合同和运输合同） 纠纷中， 剔除重复后共有 51 个案件涉及绿色原则， 其中 18 个案件在法院认定和裁判部分引用绿色原则， 包括一般承揽合同纠纷案件 6 件、 建设工程 合同纠纷案件 11 件、 运输合同纠纷案件 1 件， 共占 90 个样本案例的 20%。 从具体情形看， 绿色原 则影响了承揽合同中返还请求权的成立、 剩余工程材料的归属、 工作成果的修改义务认定、 违约责 任的承担等， 对承揽合同权利义务的影响是比较全面的。 物业服务合同涉及物业服务中的垃圾收集、 绿化等问题， 可能与节约资源和生态环境保护有 关， 剔除重复后共有 12 件物业服务合同纠纷案件提及绿色原则， 其中 8 件在法院认定和裁判部分 引用绿色原则， 占 90 个样本案例的 8.9%。 具体情形看， 8 个案件中有 6 个是关于物业公司配合安 装充电桩义务的， 以新能源车的使用符合绿色原则作为认定物业公司配合安装充电桩义务的理由之 一， 另有撤除楼层垃圾桶纠纷案件等适用了绿色原则。 土地承包经营合同和农林渔业承包经营合同纠纷共计 23 件， 其中 14 件在法院认定和裁判部分 引用了绿色原则， 占 90 个样本案例的 15.6%。 其中 10 件为土地承包经营合同纠纷案， 4 件为农林 渔业承包经营合同纠纷案， 后者也有部分案件实质为土地承包经营纠纷。 具体情况看， 土地承包经 訛 衢州程氏钙业有限公司与国网浙江省电力公司衢州供电公司供用电合同纠纷案， 浙江省衢州市柯城区人民法院 （2019） 浙 輲 輥 0802 民初 5813 号民事判决书。 ·103· 2022 年第 6 期 法治社会 营合同和农林渔业承包经营合同中， 适用绿色原则主要影响对合同解除后的恢复原状请求权、 土地 使用是否符合约定、 返还请求权的行使期限的认定。 剔除重复后共有各类合作开发经营合同纠纷 8 件， 其中在法院认定和裁判部分引用绿色原则的 案件 3 件， 占 90 个样本案例的 3.3%。 具体来说， 合作开发经营合同中引用绿色原则， 主要是对合 作结束后剩余库存的处置、 合同继续履行的合理性、 土地资源使用费的分担等问题进行处理。 另外， 委托合同纠纷、 保险合同纠纷、 债权转让合同纠纷、 房屋拆迁安置补偿纠纷案件中， 各 有 1 个案件在法院认定和裁判部分引用了绿色原则， 属于适用绿色原则的散见和特殊合同类型。 委 托合同纠纷案件涉及委托事务的办理不完全符合合同约定， 但法院认为如果将受托人购买的家具家 电拆卸退回将导致资源浪费， 不符合绿色原则， 并且对受托人不公平， 因此不支持拆卸家具家电的请 訛 輳 求， 酌情由双方分担损失。輥 保险合同纠纷案件中， 原告驾车发生交通事故致使绿化带受损， 向权 利人赔偿 3 万余元。 被告称该赔偿金的环境效益经济价值、 社会效益经济价值不属于直接经济损失， 訛 輴 因此不属于保险赔付范围， 法院认为该主张与绿色原则相悖， 没有事实和法律根据， 不予支持。 輥 债权转让合同纠纷案件中， 争议的实质内容是认定抵押权合同的效力。 法院认定生态公益林在采 伐、 属性转换等方面都受法律限制， 相应的林木、 林地不宜作为抵押物， 如果认定案涉抵押合同有 訛 輵 效， 明显违背绿色原则。輥 房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件中， 法院认定原告要求被告为 7 套安置房 訛 輶 安装内门， 缺乏事实依据和法律依据， 也有违我国民法所确立的绿色原则， 对其要求不予支持。輥 三、 合同案件适用绿色原则的特征分析 合同纠纷是民事纠纷的最主要类型， 但在全国每年审结的数百万件合同纠纷案件中， 涉及绿色 原则的案件最多的一年也仅有几百件， 占比非常小。 这说明绿色原则虽然被明确为民法基本原则， 《民法典》 合同编也规定了一些绿色条款， 但在合同案件司法实践中， 对绿色原则的接受度总体上 訛 輷 仍然不高， 这与合同制度的意思自治立场与绿色干预的关系难以处理有关， 原则上坚持意思自治輥 的立场基本上排除了大部分合同案件适用绿色原则的可能， 但引用了绿色原则的合同案件仍有值得 总结的特征。 （一） 适用的合同类型比较集中 从绿色原则适用的合同类型来看， 买卖合同、 租赁合同、 承揽合同和土地承包经营合同、 农林 渔业承包经营合同是案例数量最多的领域， 样本案例中有 83.3%的案件属于上述领域。 买卖合同、 租赁合同的主要目的是转移标的物的所有权或者使用权， 绿色原则节约资源的要求最有可能体现在 对标的物的所有权、 使用权的处置过程中， 买卖合同、 租赁合同也是最常见的民事合同类型， 案件 数量也最多， 出现较多的适用绿色原则的案例符合预期。 承揽合同的核心义务是完成特定工作任 訛 孙佳田、 广州再寓起酒店管理有限公司等委托合同纠纷案， 山东省济南市槐荫区人民法院 （2021） 鲁 0104 民初 8687 号民 輳 輥 事判决书。 訛 徐亚博与中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司保险合同纠纷案， 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 （2019） 新 輴 輥 2301 民初 7184 号民事判决书。 訛 上海博瑞信诚投资有限公司、 冠县林业局等债权转让合同纠纷案， 山东省聊城市中级人民法院 （2021） 鲁 15 民再 3 号民事 輵 輥 判决书。 訛 陈金武、 温州市城市基础设施建设投资有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案， 浙江省温州市中级人民法院 （2019） 浙 03 輶 輥 民终 5634 号民事判决书。 訛 参见陶凯元： 《以习近平生态文明思想为指引切实贯彻实施 〈民法典〉 绿色条款》， 载 《法律适用》 2020 年第 23 期。 輷 輥 ·104· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 务， 其中通常都涉及资源利用甚至环境污染问题， 节约资源、 保护生态环境的要求在承揽工作完成 中具有重要意义， 因此也容易成为争议的焦点， 从而出现相对较多的涉及绿色原则的案例。 土地承 包经营、 农林渔业承包经营直接涉及土地资源、 农林渔业资源的利用， 包括如何节约利用的问题， 承包合同中权利义务的配置以及责任承担可能影响资源利用、 环境保护情况， 因此有相对较多的引 用绿色原则的案件。 物业服务合同纠纷是出现较多引用绿色原则案件的特殊领域， 样本案例中有 8 个该类案件， 多 数是以考虑环境保护的需求来认定物业公司的权利义务， 其中 6 个案件引用绿色原则认定物业公司 配合安装充电桩的义务， 1 个案件引用绿色原则认定物业公司有权撤除楼层垃圾桶。 《民法典》 增设 訛 輮 的物业服务合同规则中， 物业服务人有妥善提供清洁、 绿化服务的义务，輦 其中绿化义务有更多的 环境保护解读空间， 但还未检索到实践中引用绿色原则解决绿化争议的案例。 另有 1 个案例是关于 物业公司与业主之间的火灾损失责任分担争议， 法院以鉴定费与火灾损失相比不符合比例原则、 绿 訛 輯 色原则为由， 不予准许原告的鉴定申请，輦 也是绿色原则适用的特殊情形。 其他类型合同中， 合作开发经营合同纠纷、 委托合同纠纷、 保险合同纠纷、 债权债务转让合同 纠纷、 房屋拆迁安置补偿合同纠纷中有引用绿色原则的案例， 而且部分案例中绿色原则影响了法院 对案件争议的处理。 而一般服务合同纠纷、 定金合同纠纷、 借款合同纠纷中， 虽有案例引用了绿色 原则， 但是出现在当事人主张部分， 法院对案件争议的处理并未引用绿色原则， 也反映了绿色原则 对合同实践的影响存在不同层次。 总体上， 绿色原则在合同纠纷中的运用因合同类型而异， 与节约资源、 保护生态环境直接相关 的合同出现纠纷时， 更可能引用绿色原则， 主要包括买卖合同、 租赁合同、 承揽合同以及土地和农 訛 輰 林渔业承包经营合同。 物业服务合同中的环境保护要求存在多个层次，輦 目前引用绿色原则的案例 主要解决充电桩安装、 清洁服务的争议， 对绿色原则的运用角度比较特殊。 其他合同类型的纠纷较 少涉及绿色原则的运用。 由此来看， 绿色原则适用的合同类型主要包括买卖合同、 租赁合同、 承揽 合同、 土地和农林渔业承包经营合同已经比较清晰， 预计未来适用绿色原则的合同也主要限于这些 类型。 （二） 不同立场的理解存在较大差异 在引用绿色原则的案件中， 当事人对绿色原则的主张与法院的认定存在比较明显的分歧， 而且 不同类型的合同纠纷中， 当事人主张得到法院认可的概率也存在较大差异。 这说明合同当事人和法 院对于绿色原则的理解角度不同， 对绿色原则特别是其裁判规范效力也存在不同的理解。 还存在一 訛 輱 审法院和二审法院对绿色原则的理解不同导致裁判结果变更的案例。輦 部分案例中存在对绿色原则 訛 輲 的嫌疑， 其合法性和合理性都 的解释比较宽泛， 有直接援用基本原则以回避适用具体法律规则 輦 存在疑问。 在引用绿色原则的主要合同纠纷类型中， 买卖合同纠纷、 承揽合同纠纷中当事人主张适用绿色 原则较多但获得法院支持的比例偏低， 而土地和农林渔业承包经营合同纠纷、 租赁合同纠纷中当事 訛 参见前引譾 輮 輦 訛， 王丽文。 訛 付兵、 江苏惠佳物业管理有限公司物业服务合同纠纷案， 江苏省宿迁市中级人民法院 （2021） 苏 13 民终 3220 号民事判决书。 輯 輦 訛 参见晋海、 王妍： 《绿色民法典背景下物业公司违反环境管理义务的侵权责任》， 载 《河海大学学报 （哲学社会科学版）》 輰 輦 2021 年第 5 期。 訛 例如， 张岗先、 徐静土地承包经营权出租合同纠纷案， 山东省青岛市中级人民法院 （2020） 鲁 02 民终 11288 号民事判决书。 輱 輦 訛 参见赵秀梅： 《民法基本原则司法适用问题研究》， 载 《法律适用》 2014 年第 11 期。 輲 輦 ·105· 法治社会 2022 年第 6 期 人主张适用绿色原则时获得法院支持的比例相对较高， 特别是在 23 个引用绿色原则的土地和农林 渔业合同纠纷案例中， 有 14 个在法院认定或裁判部分引用了绿色原则， 占比达到 60.9%， 明显高 于买卖合同纠纷案件、 承揽合同纠纷案件的相应指标。 12 个引用绿色原则的物业服务合同纠纷案件 中， 有 8 个案件中法院支持了适用绿色原则的主张， 但其中 6 个是根据绿色原则认定物业公司协助 安装充电桩的义务， 具体适用情形更集中， 导致该类案件中 66.7%的法院支持率指标可能存在随机 性。 其他引用绿色原则的案件数量较少的合同类型中， 法院支持率浮动较大， 单个合同纠纷类型的 指标随机性更大， 不具有参考价值， 在此合并统计， 即在合作开发经营合同等其他合同纠纷中， 剔 除重复后， 引用绿色原则的案例共计 20 个， 其中 7 个在法院认定和裁判部分引用了绿色原则。 訛 輳 定位于民法基本原则的绿色原则当具有行为规范和裁判规范效力，輦 行为规范效力的发挥在一 定程度上决定于当事人对绿色原则的理解， 而裁判规范效力则反映在法院对绿色原则的适用过程 中。 总体上， 裁判文书中引用绿色原则的 227 个合同纠纷案件中， 仅有 90 个在法院认定和裁判部 分引用了绿色原则， 占比仅为 39.6%。 虽然 90 个样本案例中， 法院引用绿色原则的立场基本都是 支持适用绿色原则的， 但是整体上看， 大部分案件中当事人提出的适用绿色原则的主张都没有得到 訛 輴 已经得到更大程度的显现， 更多当 法院的支持。 这说明民法绿色原则的价值宣示和社会倡导功能輦 事人意识到绿色原则对合同行为的影响甚至约束， 但是绿色原则作为裁判规范的认可度还有很大的 提升空间。 （三） 存在对绿色原则的泛化解释倾向 在引用绿色原则的大部分合同纠纷案例中， 不管最终法院是否支持适用绿色原则， 对该原则的 解释基本上都能够围绕是否 “有利于节约资源、 保护生态环境” 展开， 而且基本上对节约资源的理 解就是节约自然资源、 物质资源， 对保护生态环境的理解就是减少污染、 减少生态破坏。 但是， 理 訛 輵 论上将绿色原则泛化理解为法经济学的观点輦 已经产生了实践影响， 基于成本收益对案件争议进行 的认定和裁判， 也可能被归入绿色原则的适用范围。 除了前述将 “节约司法资源” 解读为绿色原则要求的特殊案例外， 样本案例中对绿色原则的解 释也不仅限于节约物质资源、 减少环境污染和生态破坏， 存在对绿色原则进行泛化解释的倾向。 一 是将鉴定费用等程序性事项的成本节约纳入绿色原则的考量范围， 如认为另行启动鉴定程序对测绘 訛 輶 又如， 法院认为花费几千甚至几万的鉴定费 面积进行重新确认须增支鉴定费用， 有违绿色原则；輦 訛 輷 对火灾损失责任进行鉴定， 不符合绿色原则和比例原则， 因此不准许原告的鉴定申请。輦 二是将服 务效率的提升等解释为符合绿色原则， 如认定铁路部门已经尽到合理运输义务的前提下， 原告执意 訛 輮 要求购买通票不符合民法节约资源、 提高效率的绿色原则。輧 这些理解是基于成本效益分析对合同 权利义务的合理性进行判断， 主要考虑的是社会运行的整体效率， 而非直接对物质资源的节约或者 生态环境的保护， 超出了对节约资源和保护生态环境的通常理解， 体现了将绿色原则解释为效率原 訛 参见前引譼 輳 輦 訛， 刘长兴文。 訛 参见前引譿 輴 輦 訛， 张新宝书， 第 24 页。 訛 参见贺剑： 《绿色原则与法经济学》， 载 《中国法学》 2019 年第 2 期。 輵 輦 訛 昆明民建房地产测绘有限公司、 昆明市官渡区加快推进城中村改造办公室承揽合同纠纷案， 云南省昆明市中级人民法院 輶 輦 （2020） 云 01 民终 4733 号民事判决书。 訛 参见前引輦 輷 輦 訛。 輯 訛 秦浩梁与中国铁路上海局集团有限公司苏州站铁路旅客运输合同纠纷案， 上海铁路运输法院 （2021） 沪 7101 民初 1374 号 輮 輧 民事判决书。 ·106· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 则的思路， 容易导致绿色原则的适用偏离保护环境的基本要求。 四、 合同案件中绿色原则的适用模式分析 从法律的角度看， 合同是当事人之间的权利义务安排， 合同效力指合同对当事人的一般约束 訛 輯 力， 或者指合同约定的具体权利义务的发生。輧 绿色原则在合同案件中的适用， 就体现在 “有利于 节约资源、 保护生态环境” 的要求对当事人权利义务的影响， 包括对当事人的合同权利义务关系是 否有约束力即合同是否有效的影响。 样本案例中， 适用绿色原则的模式大致包括作为法律解释的补 充、 与其他原则结合适用和作为权利义务合理性的裁量因素。 （一） 作为法律规定之适用或者解释的补充 合同权利义务的确定要优先考虑当事人的约定， 但在有法律强制性规定的情形， 当事人约定不 能违反法律规定； 在当事人约定不明时， 法律法规的相关规定可以作为确定权利义务的依据。 因 此， 对于合同争议的解决在不少情形下需要依据法律规定， 法规、 行政规章对合同效力等也存在影 訛 輰 响。輧 而法律规定的具体适用经常需要解释， 合同纠纷案件适用法律规定也可能需要相应的解释， 部分案例引用绿色原则发生在适用或者具体解释法律规定的过程中。 绿色原则作为适用法律规定的补充理由。 在法律规定比较明确时， 将其适用于具体的案件不需 要特别的解释， 直接引用法律规定即可获得相对确定的结论。 但是合同纠纷引用绿色原则时， 有判 决在将法律规定作为依据的同时， 以绿色原则作为补充的论证理由。 例如， 法院认定案涉土地出租 合同约定承租方倾倒废石粉等， 对当地环境造成污染， 违反 《中华人民共和国环境保护法》 的强制 訛 輱 事实上， 这种情形无需引用绿色原则， 仅引用法律规定 性规定， 违反绿色原则， 属于无效协议。輧 即可认定合同无效， 引用绿色原则反而有画蛇添足之嫌， 属于无意义引用。 绿色原则作为解释法律规定的衡量因素。 对法律规定存在不同理解时， 通常需要对其进行解 释， 以明确其中概念的含义或者明确其适用的事实情形。 法律解释发生在法律适用过程中， 解决与 訛 輲 法律文本意义相关的疑难。輧 在疑难案件中确认法律规定的含义， 需要考虑各种因素， 以便在法律 规定的各种可能含义中选择最合适、 最适用于争议解决的理解， 在此过程中法律基本原则的指导就 訛 輳 在对法律规定的解释过程中可以发挥重要作 具有尤为重要的意义。 绿色原则具有规范解释功能，輧 用。 适用绿色原则的案例中， 有结合绿色原则对法律规定作出更具体解释的案例， 例如法院认为生 态公益林在采伐、 属性转换等方面都受法律限制， 相应的林木、 林地不宜作为抵押物， 如果认定案 訛 輴 訛 輵 虽然对林权进行限制是生态公益林制度的基本内容，輧 对生 涉抵押合同有效， 明显违背绿色原则。輧 态公益林的采伐、 属性转换的法律限制是相对明确的， 但具体情形的判断仍有解释空间， 案例中结 合绿色原则对林地抵押合同的效力进行否定， 体现了绿色原则在法律解释中的价值。 訛 参见赵旭东： 《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》， 载 《中国法学》 2000 年第 1 期。 輯 輧 訛 参见夏昊晗、 何旭雯： 《行政规章对合同效力的影响： 正当性与界限》， 载 《法治社会》 2021 年第 1 期。 輰 輧 訛 溆浦县宏利石材有限责任公司、 杨理平租赁合同纠纷案， 湖南省怀化市中级人民法院 （2021） 湘 12 民终 386 号民事判决书。 輱 輧 訛 陈坤： 《“法律解释” 的概念厘定》， 载 《法学家》 2022 年第 2 期。 輲 輧 訛 参见竺效： 《论绿色原则的规范解释司法适用》， 载 《中国法学》 2021 年第 4 期。 輳 輧 訛 参见前引輥 輴 輧 訛。 輵 訛 参见曹兰芳、 曾玉林、 宋璇： 《林权限制、 生态补偿对公益林农户林业管护行为的影响分析—— 輵 輧 —基于湖南省连续 7 年的观测 数据分析》， 载 《农村经济》 2020 年第 1 期。 ·107· 法治社会 2022 年第 6 期 （二） 与其他原则结合适用以强化论证 訛 輶 民法基本原则的裁判准则功能、 授权司法机关进行创造性司法活动的功能輧 体现在法院依据基 本原则进行裁判的过程中， 具体来说就是裁判中依据基本原则对案件争议进行认定和裁判。 传统民 法基本原则特别是诚实信用原则、 公序良俗原则可发挥裁判准则功能已无争议， 但绿色原则的裁判 准则功能仍饱受质疑。 观察样本案例中对绿色原则的运用情况可以发现， 相当一部分案件在引用绿 色原则的同时引用了其他原则， 特别是经常与诚实信用原则并用， 并且出现在公益保护的必要性论 证中， 也出现了与比例原则等并列引用的情况， 与其他民法原则的结合适用是绿色原则在司法实践 中运用的常见形式。 一是绿色原则与公序良俗原则的结合适用情况。 公序良俗原则是从社会公共利益、 公共秩序角 訛 輷 从解 度对民事活动进行限制的原则， 有学者认为绿色原则是 “公序良俗或公共利益的明文类型”。輧 释思路来看， 绿色原则对民事活动的限制与公序良俗原则具有一致性， 从保护公共利益、 维护环境 保护公共秩序的角度， 合同纠纷案件中， 绿色原则可以与公序良俗原则并列适用以强化论证， 或者 论证公共利益保护之必要性时引用绿色原则。 在民法语境下， “公序良俗” 是 “公共利益” 的同义 訛 輮 语，輨 因此上述两种情形都是对绿色原则与公序良俗原则的结合适用。 具体案例中， 有法院认定某 区政府环境整治实施方案是为遏制污染作出的工作部署， 符合绿色原则， 具有强烈的公益性， 因此 被告收到某区政府相关停电函后依法进行停电， 符合 “供电人依法或依合同约定实施停电” 的合同 訛 輯 约定， 不构成违约。輨 还有法院认为鱼塘回填中使用建筑垃圾、 塑料垃圾的行为有悖于合同目的， 訛 輰 违反绿色环保原则， 因此判令行为人承担合同解除及赔偿损失等后果。輨 二是绿色原则与诚实信用原则的结合适用情况。 民法基本原则中， 公序良俗原则与诚实信用原 訛 輱 则都体现了对社会公共道德的维护， 诚信原则主要适用于权利行使和债务履行中，輨 在合同纠纷案 件的审理中发挥更为重要的作用。 绿色原则在合同纠纷案件中的运用也经常与诚实信用原则结合， 并列起来共同作为判定当事人权利义务关系的理由。 例如， 某房屋买卖合同纠纷案件中， 法院以拆 訛 輲 除装修对双方均不利、 违反诚实信用原则、 绿色原则为由， 不支持恢复原状的请求；輨 某建设工程 合同纠纷案件中， 未积极采取措施避免损失扩大， 而是重新安装新风系统的行为， 被法院认定为不 訛 輳 符合诚信原则、 绿色原则， 因此需自行承担安装费用。輨 诚实信用原则与绿色原则并用来衡量当事 人行为的合理性， 进而确定当事人的权利义务， 表明该两项原则在适用思路上存在共通之处， 或者 说民法绿色原则的要求有可能通过对当事人诚实信用的判断来实现。 三是绿色原则与其他原则的结合适用情况。 其他民法原则或者合同法原则中， 全面履行原则、 鼓励交易原则、 公平原则、 经济效益原则等都有与绿色原则并用的案例， 原则并用为法院确定当事 人的权利义务提供了更为充分的理由， 也从不同角度显示了绿色原则在合同纠纷中适用的具体思 訛 徐国栋： 《民法基本原则解释： 诚信原则的历史、 实务、 法理研究》， 北京大学出版社 2013 年版， 第 12 页。 輶 輧 訛 参见前引讁 輷 輧 訛， 樊勇文。 訛 参见王轶、 关淑芳： 《认真对待民法总则中的公共利益》， 载 《中国高校社会科学》 2017 年第 4 期。 輮 輨 訛 参见前引輥 輯 輨 訛。 輲 訛 梁海峰、 广州市番禺区沙湾镇新洲村股份合作经济社农业承包合同纠纷案， 广东省佛山市中级人民法院 （2020） 粤 06 民终 輰 輨 1741 号民事判决书。 訛 参见王利明： 《论公序良俗原则与诚实信用原则的界分》， 载 《江汉论坛》 2019 年第 3 期。 輱 輨 訛 朱新党与王喜建房屋买卖合同纠纷案， 河南省内乡县人民法院 （2020） 豫 1325 民初 2004 号民事判决书。 輲 輨 訛 杨殿喜与云南维浪科技有限公司、 柳开远合同纠纷案， 贵州省贵阳市观山湖区人民法院 （2021） 黔 0115 民初 1651 号民事 輳 輨 判决书。 ·108· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 路。 某土地租赁合同纠纷案件中， 法院认为承租人未按时交付租金， 同时违反了诚实信用原则、 全 訛 輴 面履行原则和绿色原则， 因此可以依约收回土地。輨 某房屋租赁合同纠纷案件中， 为避免开办游乐 訛 輵 场的设备失去使用价值， 法院依据鼓励交易原则、 绿色原则， 不予支持解除合同的请求。輨 某建设 工程施工合同纠纷案件中， 法院支持不合格供暖系统的修复主张， 认为重新施工投入太大， 会造成 訛 輶 双方权利义务的不对等和资源浪费、 生态环境破坏， 修复符合公平原则和绿色原则。輨 另一建设工 程施工合同纠纷案件中， 针对制作的名称牌等存在开裂、 变形问题， 法院认为案涉工程已经完工并 投入使用多年， 名称牌仍具有识别、 指向作用， 并无其他特殊功用， 根据经济效益原则、 绿色原 訛 輷 则， 不支持被告要求返工重作的诉讼请求。輨 绿色原则与其他民法原则的结合适用， 特别是与公序良俗原则、 诚实信用原则的结合适用， 反 映了绿色原则在民事纠纷解决中具有与传统民法基本原则相同或者至少相似的适用空间， 显示了绿 色原则适用于民事案件的可能思路； 同时也反映了绿色原则作为一项新的民法基本原则， 其独立性 还存在疑问。 （三） 作为权利义务安排合理性的裁量因素 前述两种绿色原则的适用模式与法律规定和传统民法原则的适用密不可分， 反映绿色原则具有 一定附属性， 但不能否认其影响合同当事人权利义务关系的可能。 还有一些合同纠纷案件相对独立 地适用了绿色原则， 或者至少引用绿色原则对合同争议进行了判定， 显示了绿色原则在合同纠纷解 决中的独立价值。 具体来说， 本文选取的合同纠纷样本案例中， 不少案例直接引用绿色原则来论证 当事人行为合理性、 权利义务安排合理性， 将环境保护要求作为重要的考量因素、 运用司法裁量权 对相关争议作出判断。 一是在不违反法律法规规定前提下， 依据绿色原则判断合同权利义务配置的合理性。 例如， 不 违反法律、 法规的强制性规定的前提下， 出租土地取得镇政府同意并报备， 允许出租更有利于土地 訛 輮 又如， 承包方对荒山进行农业 资源充分利用， 符合绿色原则， 因此法院不支持合同无效的主张。輩 综合开发并不违反法律法规的强制性规定， 合同内容体现了生态效益、 经济效益和社会效益的结 合， 符合国家绿化和环保政策及双方长远利益， 应予鼓励和支持， 因此法院不准予解除合同， 判令 訛 輯 双方继续履行。輩 二是对合同约定的效力依据绿色原则进行评判。 例如， 被告作为出租方在厂房租赁合同解除 后， 主张装饰装修物应当予以拆除、 恢复厂房原状， 该主张不符合双方约定， 也违背了民法的绿色 訛 西安市长安区鸣犊街道郭村村民委员会第二村民小组、 陈建锋土地租赁合同纠纷案， 陕西省西安市中级人民法院 （2021） 輴 輨 陕 01 民终 12135 号民事判决书。 訛 陈锐、 刘金廷等与河南美盛物业管理有限公司漯河分公司房屋租赁合同纠纷案， 河南省漯河市源汇区人民法院 （2020） 豫 輵 輨 1102 民初 1232 号民事判决书。 訛 北京夏都融侨贸易有限公司与山东格瑞德集团有限公司建设工程施工合同纠纷案， 北京市第一中级人民法院 （2021） 京 01 輶 輨 民终 705 号民事判决书。 訛 磐安县玉山镇向头村民委员会、 磐安县玉山镇向头村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷案， 浙江省金华市中级人民法 輷 輨 院 （2020） 浙 07 民终 2709 号民事判决书。 訛 谭润明、 肇庆市高要区金渡镇茶岗社区居民委员会等农村土地承包合同纠纷案， 广东省肇庆市中级人民法院 （2021） 粤 12 輮 輩 民终 2026 号民事判决书。 訛 西宁市城西区彭家寨镇火东村民委员会与青海绿丰园艺有限责任公司农村土地承包合同纠纷案， 青海省西宁市中级人民法 輯 輩 院 （2020） 青 01 民终 1166 号民事判决书。 ·109· 2022 年第 6 期 法治社会 訛 輰 原则， 法院对其辩称不予采纳。輩 又如， 被告承揽人虽有违约， 但原告承认工程已有部分投入使用， 訛 輱 重做、 更换会造成浪费， 违反民法绿色原则， 因此原告请求重做、 更换显属不当， 法院不予支持。輩 可见对于合同约定的权利义务， 也存在根据绿色原则进行评判以确认其效力的可能。 三是根据绿色原则的要求评判合同履行的期限、 内容是否合理。 某买卖合同纠纷案件中， 因影 院设备买卖合同履行发生争议， 被告即买方另外采购设备并安装。 法院认定继续履行合同将导致资 源浪费， 不符合绿色原则， 因此不支持原告继续履行的请求； 相反被告主张解除合同具有合理性， 訛 輲 应予支持。輩 某承包经营合同纠纷案件中， 关于承包鱼塘合同无效后的返还财产问题， 第三人已在 鱼塘投入鱼苗及设施， 需养殖至当年年底才可出售。 法院认为强令提前返还鱼塘必然造成较大的经 訛 輳 济损失和资源浪费， 不符合民法绿色原则， 判令年底返还案涉鱼塘。輩 这体现绿色原则对合同权利 义务履行的影响甚至决定作用。 四是将绿色原则作为认定当事人过错的衡量因素。 某买卖合同纠纷案件中， 法院认为在审理民 事案件时， 要依据绿色原则加强对民事法律行为是否节约资源、 保护生态环境的审查。 原告作为专 门从事环境污染防治设备经营的公司， 应较全面了解掌握环保方面的信息， 案涉合同中关于二氧化 硫排放浓度的约定， 超出了山东省污染防治的相关标准， 原告存在较大过错， 应按照过错承担相应 訛 輴 责任。輩 五是将绿色原则作为违约责任承担方式的决定因素。 某承揽合同纠纷案件中， 承揽人工作成果 不符合质量要求。 但案涉定作物属于特殊工作成果， 修理、 整改或者重作的结果仍应当以特种设备 检验合格为标准。 因此， 为减少资源浪费， 贯彻民法绿色原则， 在确定修改、 整改等违约责任前， 应当就工作成果是否具备修理、 整改的可行性等事项， 事先征求国家特种设备检验部门的意见。 因 訛 輵 此认定原判决对法律关系定性不当， 发回重审。輩 五、 合同案件中适用绿色原则的效果分析 合同制度运行过程中， 要实现绿色原则的要求， 需要从合同效力认定、 合同义务履行、 合同解 訛 輶 并未完全实 除权、 后合同义务等角度进行考察。 虽然立法论上对合同制度进行绿色化改造的设想輩 现， 但是通过绿色原则解释以实现合同制度绿色化的可能性仍然存在。 通过观察绿色原则在合同纠 纷案件中的适用效果， 当可以发现绿色原则对合同制度进行绿色化改造的范围和程度。 （一） 绿色原则对合同效力有重要影响 有效的合同才具有法律上的约束力， 合同约定才能成为 “当事人之间的法律”， 因此合同效力 訛 肥城市恒嘉商贸有限公司、 肥城市万瑞达商贸有限公司等与肥城市成润汽车销售服务有限公司等租赁合同纠纷案， 山东省 輰 輩 肥城市人民法院 （2019） 鲁 0983 民初 4418 号民事判决书。 訛 常辉锋、 薛存荣与赵振鹏、 郭有清承揽合同纠纷案， 陕西省定边县人民法院 （2020） 陕 0825 民初 6535 号民事判决书。 輱 輩 訛 深圳市中影南方影业有限公司、 佛山市高梵电影院管理有限公司买卖合同纠纷案， 广东省佛山市中级人民法院 （2020） 粤 輲 輩 06 民终 8230 号民事判决书。 訛 佛山市三水区大塘镇永平村陆村股份经济合作社与陆仕明农村土地承包合同纠纷案， 广东省佛山市三水区人民法院 （2020） 輳 輩 粤 0607 民初 2622 号民事判决书。 訛 浙江润洁环境科技股份有限公司与山东百伦纸业有限公司买卖合同纠纷案， 山东省莱芜市中级人民法院 （2018） 鲁 12 民终 輴 輩 27 号民事判决书。 訛 温州江心西园开发有限公司与广州市番禺大新水上乐园建造有限公司加工承揽合同纠纷上诉案， 浙江省温州市中级人民法 輵 輩 院 （2017） 浙 03 民终 3211 号民事判决书。 訛 参见前引譼 輶 輩 訛， 刘长兴文。 ·110· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 是合同制度运行的关键。 绿色原则对合同制度的改造， 从合同效力入手可以取得最直接的效果。 具 体来说， 就是通过否定不符合绿色原则的合同的效力， 可以在很大程度上遏制污染环境、 浪费资源 的民事活动的开展， 从而确保合同交易符合生态环境保护的要求。 绿色原则在合同效力规则中得到 反映， 是合同制度绿色化的基础。 《民法典》 的合同效力规则未改变 《民法总则》 的规定， 未直接 反映绿色原则的要求， 但通过对合同效力规则的解释， 特别是与公序良俗原则结合起来进行解释， 可以将绿色原则的要求纳入合同效力的判断中。 一是主要考虑绿色原则对合同的效力进行认定。 例如， 某租赁合同纠纷案件中， 租赁土地上厂 房已经建成， 若确认租赁合同无效， 原告须依法恢复土地原状， 第三人也要拆除部分建筑物， 造成 訛 輷 极大的资源浪费， 与绿色原则不符， 因此不予确认合同无效。 輩 又如某土地承包合同纠纷案件中， 訛 輮 以允许出租更有利于土地资源充分利用、 符合绿色原则为由， 不支持合同无效的主张。輪 二是结合法律规定认定合同效力， 将绿色原则作为强化论证的理由。 例如， 某土地出租合同纠 纷案件中， 合同约定的土地使用方式违反法律的强制性规定， 也违反绿色原则， 被认定为无效协 訛 輯 议。輪 又如， 法院以未办理相关行政许可手续， 且污染严重损害公共利益、 背离绿色原则为由， 认 訛 輰 定转让虾棚行为无效。輪 （二） 绿色原则对合同履行有规范效力 合同目的的实现主要取决于合同的履行情况， 合同履行过程就是合同具体权利义务的实现过 程， 在此意义上合同履行制度处于整个合同法律制度的核心位置。 合同履行不仅有直接的经济效果 訛 輱 訛 輲 和社会效果， 也可能包括一定的环境效果，輪 《民法典》 在合同履行规则中增补了绿色原则，輪 为绿 色原则在合同制度中的落实提供了更加直接的依据， 也指明了合同履行中应当考虑环境保护要求的 制度发展方向。 已有引用绿色原则的合同纠纷案例中， 也从不同角度依据绿色原则决定或者至少改 变合同履行的具体内容， 在一定程度上直接促进了合同权利义务内容的绿色化。 一是考虑绿色原则对合同约定义务进行解释和确定。 例如， 某房屋买卖合同纠纷案件中， 原告 要求修建公共绿地， 要么占用公共停车场面积， 要么违反规划、 破坏现有生态环境， 违背绿色原 訛 輳 则， 法院认为被告已经完成合同约定义务， 对原告主张的违约金不予支持。輪 又如， 某物业服务合 同纠纷案件中， 物业公司按照垃圾分类工作的要求， 将楼层垃圾桶撤除， 系出于政策原因， 本身也 訛 輴 符合绿色环保原则， 法院认定不构成违约。輪 二是绿色原则构成直接确认合同义务的依据。 例如， 某物业服务合同纠纷案例中， 虽然物业服 务合同未约定物业公司有配合安装充电桩的义务， 但国家部委规范性文件明确了物业公司的配合义 訛 輵 务， 而且安装充电桩符合绿色原则， 法院认为物业公司应当配合安装充电桩。輪 訛 张志勇、 陈霞等确认合同无效纠纷案， 河南省信阳市平桥区人民法院 （2021） 豫 1503 民初 6008 号民事判决书。 輷 輩 訛 参见前引輩 輮 輪 訛。 輮 訛 参见前引輧 輯 輪 訛。 輱 訛 胡明荣、 马于贵合同纠纷案， 江苏省建湖县人民法院 （2021） 苏 0925 民初 4591 号民事判决书。 輰 輪 訛 王旭光： 《〈民法典〉 绿色条款的规则构建与理解适用》， 载 《法律适用》 2020 年第 23 期。 輱 輪 訛 温世扬： 《〈民法典〉 合同履行规则检视》， 载 《浙江工商大学学报》 2020 年第 6 期。 輲 輪 訛 赖军与洪雅巴登黑森林投资有限公司房屋买卖合同纠纷案， 四川省洪雅县人民法院 （2020） 川 1423 民初 1076 号民事判决书。 輳 輪 訛 罗红明与重庆好易嘉物业管理有限公司物业服务合同纠纷案， 重庆市巴南区人民法院 （2020） 渝 0113 民申 17 号民事裁定书。 輴 輪 訛 王某与綦江区古南街道锦绣春天业主委员会、 重庆浩佳物业管理有限公司物业服务合同纠纷案， 重庆市綦江区人民法院 輵 輪 （2021） 渝 0110 民初 9877 号民事判决书。 该案为 2021 年 12 月 28 日重庆市高级人民法院发布的 10 起弘扬社会主义核心价 值观典型案例 （第三批） 之七， “绿色原则” 的表述出现在法院总结的 “典型意义” 部分。 ·111· 法治社会 2022 年第 6 期 三是将绿色原则作为确定合同义务范围的重要根据。 例如某保险合同纠纷案件中， 原告驾车发 生交通事故致使绿化带受损， 向权利人赔偿 3 万余元， 法院认为该损失纳入保险赔付范围才符合绿 訛 輶 色原则， 判令保险公司赔付。輪 又如， 某房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件中， 原告要求被告为 7 套 安置房安装内门， 法院认为缺乏事实依据和法律依据， 也有违我国民法所确立的绿色原则， 对其要 訛 輷 求不予支持。輪 四是依据绿色原则确定合同履行的合理期限。 例如， 某房屋买卖合同纠纷案例中， 被告根据政 府防治大气污染的指令停工限产， 属于工期合理顺延。 法院认为绿色原则对私权利进行了适度限 訛 輮 制， 合理顺延后不构成逾期交房。輫 （三） 绿色原则可能成为合同解除的决定性因素 合同解除也是重要的合同法制度， 主要解决合同目的无法实现等特殊情况下合同权利义务的终 止问题， 对于保障民事活动的效率和公平也具有重要意义。 合同解除的考量因素包括法律规定和当 事人约定等， 绿色原则在特定情形下可能对合同解除具有决定性作用， 对合同解除具体规则的适用 訛 輯 提供了价值指引。輫 具体来看， 司法实践中主要是依据绿色原则对合同继续履行的合理性进行判断， 从而决定合同 是否应当解除。 例如， 某买卖合同纠纷案件中， 因合同争议买方已经另外采购设备并安装， 法院认 定继续履行合同将导致资源浪费， 不符合绿色原则， 因此不支持原告继续履行的请求， 支持解除合 訛 輰 同。輫 某房屋买卖合同纠纷案例中， 争议问题主要是支付剩余购房款和办理过户手续的顺序问题， 訛 輱 解除房屋买卖合同与双方的合同目的相悖， 亦有违绿色原则， 法院不支持解除合同的请求。輫 某买 卖合同纠纷案件中， 已经安装使用的电梯是根据已经完成的井道情况进行设计生产的， 如解除合同 会对双方造成经济损失， 根据诚实信用原则、 公平原则、 绿色原则， 法院不支持原告解除合同并没 訛 輲 某合作经营合同纠纷案件中， 被告违约在一定程度上影响了合同目的之实现， 原 收定金的请求。輫 告已经将某商场的商铺撤场， 并且将为履行合同注册的个体户注销， 要求双方继续履行合同不符合 訛 輳 绿色原则， 因此法院支持原告解除合同的请求。輫 （四） 绿色原则对违约责任的内容有重要影响 确认违约责任的前提是合同权利义务内容及其履行标准的确定， 绿色原则对违约责任的影响是 其对合同权利义务之规范效力的延续。 不同的违约责任承担方式可能有不同环境保护意义和效果， 因此， 在确认违约责任的内容和承担方式时， 绿色原则可能是重要的考量因素。 例如， 某买卖合同 纠纷案件中， 存在花纹瑕疵的地板已铺设完毕投入使用， 拆除更换会造成更大损失， 故法院不支持 訛 参见前引輥 輶 輪 訛。 輴 訛 参见前引輥 輷 輪 訛。 輶 訛 曹元争与廊坊泰土房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案， 河北省廊坊市经济技术开发区人民法院 （2020） 冀 1091 民初 輮 輫 19 号民事判决书。 訛 参见前引輦 輯 輫 訛， 贺剑文。 輵 訛 参见前引輩 輰 輫 訛。 輲 訛 刘晓红、 傅宁等房屋买卖合同纠纷案， 山东省济南市历下区人民法院 （2021） 鲁 0102 民初 6544 号民事判决书。 輱 輫 訛 广州广日电梯工业有限公司、 昆明市五华区国有资产投资经营管理有限公司合同纠纷案， 云南省昆明市中级人民法院 輲 輫 （2019） 云 01 民终 7814 号民事判决书。 訛 毕丽静与广东韩丽家居集团股份有限公司、 广东金意厨国际贸易有限公司合同纠纷案， 广东省佛山市中级人民法院 （2020） 輳 輫 粤 06 民终 9876 号民事判决书。 ·112· 合同案件适用绿色原则的模式与效果分析 訛 輴 拆除地板， 但买方无须支付花纹不一致地板的价款。輫 又如， 某装修装饰合同纠纷案件中， 原告已 经对不符合交房标准的窗口进行改造， 要求其重新安装至交房标准， 不仅履行费用过高， 而且造成 訛 輵 物料上的浪费， 法院认为被告以赔偿损失方式承担违约责任， 更为合适。輫 （五） 绿色原则是某些后合同义务的根据 后合同义务是合同履行完毕或者合同解除后当事人仍应当完成的义务， 类似于合同附随义务， 訛 輶 具有法定义务属性。輫 虽然合同目的实现的关键是合同义务的履行， 但是后合同义务在特定情形下 对于当事人而言也具有重要意义。 由于后合同义务的非约定属性， 对其认定存在特殊的困难， 绿色 原则在其中可以发挥重要作用， 在特定情形下甚至可能成为确定后合同义务的直接根据。 例如， 某 租赁合同纠纷案件中， 商铺租赁合同解除后， 被告已向原告交还商铺， 对于原告主张的恢复原状， 综合考虑合同履行情况、 双方当事人意愿以及节约资源和环保原则， 法院认定被告拆除空调设备即 訛 輷 可， 无需恢复至毛胚房状态。輫 又如， 某合作经营合同纠纷案件中， 不允许被告在合同终止后销售 剩余库存产品将导致被告损失， 结果有失公平； 同时库存产品无法销售也造成物品浪费， 有违绿色 訛 輮 原则。 因此法院认定应允许被告继续销售已列明的库存产品。輬 结论 虽然合同制度的绿色化遭遇了比较强烈的反对， 但是司法实践表明， 合同纠纷解决仍有较大的 空间适用绿色原则， 以规范和引导合同交易活动向有利于生态环境保护的方向发展。 通过对已有引 用绿色原则的合同纠纷案例的梳理和分析可以发现， 买卖合同、 承揽合同、 建设工程合同、 土地和 农林渔业承包经营合同等具有适用绿色原则的较大空间， 这与这些合同直接关涉物质资源特别是自 然资源的利用有关。 绿色原则在合同纠纷案件中发挥作用的模式主要有： 作为法律规定之适用或者 解释的补充， 与其他原则结合作为强化论证的理由， 以及直接作为合同权利义务安排合理性的裁量 因素。 从效果来看， 绿色原则对合同纠纷解决的影响主要体现在影响合同效力、 规范合同权利义务关 系、 决定合同解除条件是否具备、 影响违约责任的内容和承担方式、 决定后合同义务的内容等方面。 虽然从样本案例中可以发现一些合同案件适用绿色原则的规律性， 但不可否认的是， 绿色原则 对合同纠纷解决的影响还非常有限， 司法案例数量相对于合同纠纷总数来讲还非常少， 而且对绿色 原则的解释思路仍不清晰、 不一致， 绿色原则对合同运行的指导仍主要限于方向性的宏观层面， 对 合同具体权利义务的规范性不足， 而且呈现出附属于其他民法基本原则以及既有法律规定的现象。 在此背景下， 如果承认绿色原则对于合同制度发展、 对于生态环境保护目标实现的重要意义， 那 么， 合同案件如何适用绿色原则的问题还需要更深入的研究。 訛 余志成与勉县利明装饰设计工作室买卖合同纠纷案， 陕西省汉中市中级人民法院 （2021） 陕 07 民终 1278 号民事判决书。 輴 輫 訛 闫忠峰、 临沂市泰宏置业有限公司、 李鹏装饰装修合同纠纷案， 山东省临沂市河东区人民法院 （2020） 鲁 1312 民初 213 号 輵 輫 民事判决书。 訛 参见韩世远： 《合同法总论》 （第四版）， 法律出版社 2018 年版， 第 342 页。 輶 輫 訛 王艳红与韩雪萍房屋租赁合同纠纷案， 陕西省西安市长安区人民法院 （2020） 陕 01 某某民初 8749 号民事判决书。 輷 輫 訛 卡思黛乐酒业 (中国) 有限公司与上海隆歌酒业有限公司、 北京佰香醇酒业有限公司其他合同纠纷案， 上海市普陀区人民法 輮 輬 院 （2019） 沪 0107 民初 28214 号民事判决书。 ·113· 法治社会 2022 年第 6 期 Abstract: There is space for the application of green principle to settle contract disputes and it is the basic requirement of the green principle to standardize and guide the contract transaction activities to develop in a direction conducive to the protection of the ecological environment. Through the collection and analysis of the existing cases of contract disputes that have quoted the green principle, it can be found that the green principle actually gives full play to the function of judicial criteria and there is more space for the application of green principles, such as sales contracts, contracts of hired work, construction contracts, land and agricultural, forestry and fishery contracts, which are directly related to the use of material resources, especially natural resources. The main modes in which the green principle plays a role in contract dispute cases are: as a supplement to the application or interpretation of legal provisions, combined with other principles as a reason to strengthen argumentation, and directly as a discretionary factor for the rationality of contractual rights and obligations. In terms of effect, the influence of the green principle on the settlement of contract disputes is mainly reflected in the following aspects: affecting the effectiveness of the contract, standardizing the relationship between rights and obligations of the contract, determining whether the conditions for termination of the contract are available, affecting the content and mode of liability for breach of contract, and the content of contractual obligations after the decision. Key Words: Contract Disputes; Judicial Decisions; Green Principle; Normative Effect; Legal Effect （责任编辑： 刘 ·114· 翔） 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 张宇晖 * 内容提要： 陷入困境的公司规模越大， 公司重整的价值就越高， 支持其重整再生就越具有 必要性。 然而， 公司重整成功很大程度上依赖于股东和债权人就重整方案中的权益调整事 项达成妥协。 与德国实践中的情形不尽相同， 我国公司破产重整中股东并不具有协商制定 重整方案的资格， 法学界批评了这一做法， 并且提出了股东参与公司重整的不同方案。 但 是， 股东参与公司重整后通常会以股权调整属于公司法上的强制规则为由， 恶意阻挠公司 重整。 因此， 确立公司重整中股东的参与义务对防止股东阻挠致使重整流产尤为重要。 当 然， 确立股东参与义务并非一蹴而就， 德国司法实践中经历了庭外的股东忠实义务到庭内 的股东参与义务之规则演变， 最终体现在破产法上的股东权益调整规则和阻碍禁止规则。 股东参与义务的确立在一定程度上提高了公司重整成功的可能性， 缓解了公司破产造成的 债务风险。 系统地梳理德国公司重整时的股东参与义务规则， 有助于为我国股东参与公司 重整的规则漏洞之填补提供借鉴。 关键词： 公司重整 股东参与义务 阻碍禁止规则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202２.06.010 一、 问题的提出 与公司清算造成企业价值碎片化相比， 重整有助于实现企业价值最大化。 正如 Ernst Jaeger 所 言， 破产属于最严重的价值破坏方式之一， 也是最昂贵的债务清理程序， 陷入破产程序的公司规模 越大， 因公司财务危机所影响到的人员范围就越广， 债务人和债权人就越希望通过协商的方式防止 訛 公司重整的成功很大程度上依赖于股东和债权人就重整方案中的股东权益调整达成妥 公司破产。譹 协。 但是， 实践中重整方案通常会因股东阻挠而面临流产。 因此， 确立股东在公司重整时的参与义 务尤为重要： 这一义务意味着股东必须同意重整方案中所涉及的股东权益调整事项。 然而， 我国并未规定股东同意股权调整事项的规则， 只是在 《中华人民共和国企业破产法》 （以下简称 《企业破产法》） 第八十七条要求以 “公平公正” 这一原则解决公司重整时的股东权益调 整问题。 并且， 就股东如何参与公司重整的问题也存在法律漏洞， 譬如法院纪要只规定了股东参与 上市公司重整的程序规则， 但是， 该规则无疑在适用范围和效力位阶上都具有局限性。 目前， 法学 * 烟台大学法学院破产法研究中心讲师， 德国科隆大学法学博士。 訛 Vgl. Ernst Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 8. Aufl., De Gruyter, 1932, S. 216. 譹 ·115· 2022 年第 6 期 法治社会 界就破产重整中的股东权益调整存在法律漏洞已形成趋同共识， 但在解决该困境的具体方案上仍然 訛 莫衷一是。譺 理论上无法达成共识， 不利于形成统一的立法规则， 也难以对解决司法实践中的相关 困境有所指引。 目前， 司法实践中通过债权人会议上组建出资人组， 对重整计划草案进行表决， 在 表决通过后法院应管理人的要求， 向中国证券登记结算有限公司出具协助执行的通知， 直接调整出 訛 资人权益， 将老股东股份划转给战略投资人。 譻 在无明确法律规则的情况下， 强制调整股东权益， 可能会侵害到股东的财产权益， 因此这一做法常遭学者批评。 虽然我国企业破产法规定了依 “公平 公正” 原则调整股东权益事项， 但这一原则不能直接充当司法三段论的大前提， 法官基于基本原则 訛 裁判时应负有提出具体规则的义务。譼 确立股东参与义务规则并明确其构成要件， 可以为解决破产重整时的股东权益调整问题提供有 效方案。 在德国法上， 确立破产重整时的股东参与义务规则经历了长达近 30 年的时间。 确立这一 规则的最初动机， 在于提高德国重整规则的国际竞争力， 建立更好的企业破产重整法， 改变 《德国 訛 破产法》 和 《和解法》 因缺乏重整资金而在实践中面临功能失效的局面。譽 但德国确立破产重整时 的股东参与义务规则并非一蹴而就， 而是经历了从庭外重整到庭内重整的历史演变过程。 德国通过 “Linotype” “Girmes” 等一系列公司重整案件， 由法官经过司法论证确立了公司破产重整时的股东忠 实义务规则， 该规则最终演化为 《德国破产法》 中的股东参与义务规则。 庭外重整判例中所确立的 訛 规则被 《德国破产法》 所吸收， 之后又被吸收到德国 《重整和破产法发展法》 中 （SanInsFoG）。譾 系 统地分析和梳理德国股东参与义务从公司判例到立法化的规则演变过程， 对于确立和完善我国股东 参与公司重整规则、 提高我国重整规则的国际竞争力具有重要的启发意义。 有鉴于此， 本文首先分析德国确立股东参与重整义务的动因及目的； 其次， 深入阐述和分析德 国破产重整中股东参与义务所经历的从判例法规则到成文法规则的演变过程， 以及这一演变过程对 我国股东参与公司重整时的规则建构所具有的启示意义； 最后， 以我国修订 《企业破产法》 和研究 制定预重整制度为契机， 指明我国公司重整中调整股东权益的路径选择， 并提出确立我国公司重整 中股东参与义务的具体方案。 二、 德国法确立股东参与义务之动因与目的 为进一步研究确立股东参与义务的规则演变， 首先需要分析德国确立该规则的实践背景和理论 探索。 德国司法实践中， 经常出现股东恶意阻挠重整致使公司重整流产的情况。 为了解决该困境， 法学界提出必须强制股东参与公司重整。 但如何强制股东参与重整？ 起初并无形成统一的认识。 股 东参与义务的确立， 既是要解决司法困境， 又是为了提高本国重整规则国际竞争力。 （一） 动因 在确立股东参与破产重整义务前， 德国司法实践中为解决调整股东权益这一难题， 一般需要依 訛 参见陈景善、 李魏： 《上市公司破产重整中出资人权益调整机制之完善》， 载 《上海政法学院学报》 2021 年第 4 期； 齐明： 譺 《我国上市公司重整中出资人权益强制调整的误区与出路》， 载 《法学》 2017 年第 7 期； 唐旭超： 《论上市公司重整中的股东 权益》， 载 《政治与法律》 2014 年第 6 期； 周淳： 《上市公司破产重整中的股东权异化》， 载 《证券法苑》 2014 年第 13 卷； 张钦昱： 《公司重整中出资人权益的保护》， 载 《政治与法律》 2018 年第 11 期。 訛 参见前引譺 譻 訛， 齐明文。 訛 参见于飞： 《基本原则与概括条款的区分： 我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》， 载 《中国法学》 2021 年第 4 期。 譼 訛 Vgl.Karsten Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, K觟ln: Kommunikationsforum, 1990, S.157. 譽 訛 简称 《预重整法》， 参见 Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs-und Insolvenzrechts v. 22. 12. 2020, BGBl I, 3256. 譾 ·116· 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 据公司法的规定交由债务人和债权人在庭外自由协商。 但是， 庭外重整经常面临股东恶意阻挠公司 重整的困境， 股东通常以调整股东权益属于公司法上的强制措施为由， 拒绝重整协议通过。 由于股 东阻挠公司重整导致重整失败的案例与日俱增， 司法实践和理论界要求强制股东参与公司重整的呼 声越来越高。 2007 年德国对阻碍公司重整的调查显示， 重整失败最重要的原因在于， 战略投资人害 訛 怕承担风险， 因而不愿意投资陷入财务困境的公司。譿 截至 2012 年德国颁布 《进一步便利企业重整 訛 为了解决该困境， 德 法》 （“ESUG”） 时， 股东阻挠重整方案被视为公司重整所面临的最大风险。讀 国法学界认为有必要强制股东参与公司重整并且使其配合重整程序， 即管理人或债务人可以制定调 整股东权益事项的重整方案， 并且股东必须同意重整方案中的股东权益调整事项。 法学界认为确立重整时的股东参与义务， 根本原因在于公司陷入财产困境时， 股东或许已经丧 失了公司的控制权。 并且， 后续破产法修订草案中提出， 公司破产时， 应从纯粹的财产角度考虑股 东的成员权， 并强制股东同意重整方案中所采取的股东权益调整事项。 股东负担参与重整的义务是 訛 由公司破产时股东的股权价值所决定的。讁 但对于如何确立股东的股权价值， 法学界观点不一。 学 訛 輮 者艾登缪勒明确指出， 公司破产时股东的股权价值通常为零。輥 股东阻碍重整方案通过， 拒绝股东 訛 輯 但有学者对此提出反对意见， 认 权益调整事项， 只是想通过制造压力为谋取自身利益创造条件。輥 为针对公司财产状况启动破产程序， 仅会导致公司解散， 并不意味着公司的 “生命” 终结。 因此， 訛 輰 完成清算、 分配公司财产， 不意味着公司最终注销， 此时股东并未完全丧失对公司的控制权。輥 （二） 目的 德国从 20 世纪 80 年代中期就开始探究各种重整规则， 便利本国困境公司通过重整获得再生， 以提高本国破产法的国际竞争力。 然而， 公司重整的关键在于债权人和债务人协商一致。 然而这不 仅在庭内重整中面临立法难题， 首当其冲地是面临庭外重整的实现困境。 在庭外重整的司法实践中， 法官通过 “Linotype” “Girmes” 等一系列案件确立了公司重整时股 东之间、 股东与公司之间的忠实义务 （Treuepflicht） 或学说上的牺牲义务 （Aufopferungspflicht）， 实 现了股东和债权人之间的利益平衡， 并为进一步解决股东和债权人之间的协商困境提供了有效方 案。 另外， 法官在庭外重整中明确了忠实义务或牺牲义务的要件规则， 使得强制股东参与重整具备 了司法实践的可行性。 经司法实践的证成， 具有构成要件和法律效果的股东忠实义务或牺牲义务最 终被吸收到德国破产法中。 2012 年， 德国颁布了 《进一步便利企业重整法》， 目的在于消除企业重 整失败的阻碍因素， 使困境企业可以继续存续。 该项立法最终确立了公司重整时的股东参与义务规 则， 该规则在考虑股东权益的基础上致力于重整方案的协商通过， 并且使重整方案不再因个别股东 提出异议或股东组别未达到多数决而面临流产。 三、 德国法上股东参与义务之规则演变 德国确立公司重整时的股东参与义务， 经历了从庭外重整的判例规则到庭内的立法规则之历史 演变过程。 庭外重整判例中， 德国联邦最高法院最终确立了股东之间、 股东与公司之间的忠实义 訛 Vgl.Bitter/R觟der, ZInsO 2009, 1283, 1289. 譿 訛 Vgl.Begr.RegE BT-Drucks.17/5712, S.1f. 讀 訛 Siehe Fn.8, S.18. 讁 訛 Vgl.Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 543. 輮 輥 訛 Vgl.Bitter, ZGR 2010, 147, 150ff. 輯 輥 訛 Vgl.K.Schmidt in: MüKo HGB,§157 Rn. 4. 輰 輥 ·117· 法治社会 2022 年第 6 期 务， 并由学者进一步解释了股东对债权人的牺牲义务， 之后由司法论证的庭外规则最终演化为股东参 与义务的立法规则。 破产法上的股东参与义务规则由股东权益调整事项和禁止股东阻碍规则所构成。 （一） 确立股东参与义务之规则演变 訛 輱 在颁布 《进一步便利企业重整法》輥 前， 防止股东阻碍公司重整属于庭外重整所面临的最大困 境。 针对少数股东敲竹杠阻碍公司重整的问题， 公司法和破产法都没有提供解决方案。 德国法官通 过一系列庭外重整案例论证了强制股东参与、 配合公司重整的合理性， 并提供了具体可行的要件规 则。 其中， 具有里程牌意义的当属 “Girmes” 案件。 在 “Girmes” 庭外重整案件中， 法官明确股东 訛 輲 根源在于小股东所持有 必须参与公司重整， 并且股东不得阻碍涉及调整其股东权益的重整协议。輥 的股权通常已发生价值减值或毫无价值， 但小股东往往以股权调整事项必须经过其同意为由， 为自 身争取更多的利益。 联邦最高法院认为， 如果股东大会的决议对于公司的存续或未来发展具有决定 訛 輳 在股东大 性影响， 则出于公司利益的考虑， 不允许小股东阻止股东大会决议通过公司重整方案。輥 会上， 少数股东必须忠实于多数股东， 特别是小股东应行使其共同管理权， 并适当考虑其他股东的 訛 輴 公司利益。輥 这意味着小股东必须同意涉及公司重大事项的决议， 不得阻碍公司重整。 “Girmes” 案件中确立的股东之间或股东对公司的忠实义务， 成为禁止股东阻碍公司重整的重 要理由。 但法学界认为， 忠实义务并不足以说明股东对重整的其他参与方所应该履行的行为义务。 譬如， 股东对债权人应该履行的义务很难通过忠实义务得以说明， 因为股东与债权人之间并没有像 股东之间一样存在发起人协议。 因此， 法学界提出， 应当承认股东对债权人具有注意义务和牺牲义 訛 輵 务， 以此来平衡重整协议对合同以外的第三人的影响。輥 牺牲义务实际上源于合同法中的注意义务 訛 輶 （Rücksichtspflicht）， 不仅适用于合同关系的当事人， 而且对于合同之外的领域也具有效力。輥 但是， “Girmes” 案件的重要性并非只是明确了股东具有参与重整的义务， 以及股东不得反对 涉及其权益调整的重整方案， 还在于同时规定了股东参与义务的规则要件， 即明确了强制调整股东 权益的前提条件： 第一， 重整失败公司便会发生破产， 只有通过重整公司才可能继续存续； 第二， 若公司发生破产， 股东的地位要比退出继续经营中公司的股东地位更加不利； 第三， 经过客观评估 訛 輷 后重整方案可以确保长期实现公司继续经营的目的， 并且没有更加温和的方式实现这一目的。輥 德国联邦最高法院确立的庭外重整中股东的忠实义务或牺牲义务规则， 经 2012 年 《进一步便 利企业重整法》 中的立法修订， 最终被 《德国破产法》 所吸收， 演化为庭内重整中的股东权益调整 事项 （第 225a 条） 和禁止股东阻碍规则 （第 245 条）。 针对股东权益调整事项， 德国破产法首先明 确了股东的股权和成员权不受重整计划的影响， 除非重整计划另有规定。 其次， 明确了重整计划中 可以规定债转股、 增资、 减资、 履行实物出资、 排除股东优先购买权、 给付退出股东补偿等公司法 上所允许的任何股东权益调整措施。 然而， 股东权益调整事项譬如增资、 减资、 排除股东优先购买 訛 輮 权等属于公司法的强制性规定， 而非任意性规定。輦 因此， 破产法上的特殊规则需要排挤公司法上 訛 德文法规名称： Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen. 輱 輥 訛 Vgl.Boris H覿fele, Die Treuepflicht der Aktion?re bei der vorinsolvenzlichen Sanierung durch einen Debt Equity Swap, Baden-Baden: 輲 輥 Nomos 2013, S.80. 訛 BGH vom 20.3.1995-II ZR 205/94(Girmes). 輳 輥 訛 Siehe Fn.15. 輴 輥 訛 Siehe Fn.11, S.176. 輵 輥 訛 Siehe Fn.11, S.175. 輶 輥 訛 Siehe Fn.14, S.83. 輷 輥 訛 Vgl.Haas, NZG 2012,961,965. 輮 輦 ·118· 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 的强制性规定时， 仍然需要进行正当化证成。 同时， 德国立法吸收了庭外重整中股东的忠实义务和 牺牲义务所确立的要件规则， 具体表现为 《德国破产法》 第 245 条的禁止股东阻碍重整规则， 前提 条件包括： 第一， 如果重整方案未达到全部参与人小组的同意 （小组内部要求多数决）， 但出现以 下情形时， 未同意重整方案的小组视为已同意， 包括参与小组成员不会因重整方案处于更糟糕的境 地； 参与小组成员根据重整方案获得适当的经济份额； 大多数参与人小组以多数票同意了该计划。 第二， 股东小组适当参与经济利益分配， 意味着不存在债权人获得的经济价值超过其债权总额的情 形， 并且没有股东比其他股东因重整方案获得更好的地位。 综上， 公司重整中无论是所涉及的调整股东权益事项， 还是禁止股东阻碍规则， 最终都以股东 是否同意重整方案来完成意思表示。 由于调整股东权益事项属于公司法上的强制性规定， 因此必须 依据公司形式经股东全体或多数同意。 但破产法改变了这一表决规则， 股东小组在满足一定条件 时， 不同意重整方案的也会被视为已同意。 而判断的标准为： 股东是否在公司重整时比清算时的地 位更差？ 若不存在股东的较差地位， 则视为股东同意重整方案。 这一标准为重整方案中调整股东权 益提供了正当性基础。 与直接将老股东的权益划转给新股东相比， 确立股东参与重整的义务规则可以 在保护股东权益和促进公司重整成功之间有所平衡， 进而达成平等保护所有债权人利益的立法目的。 （二） 确立股东参与义务规则之理论争议 公司重整首先面临的是融资困境， 为了使战略投资人愿意参与重整， 首先必须破解重整障碍。 如果股东将表决权作为利用工具谋求自身利益的最大化， 在无适当规则约束的情况下， 会降低战略 投资人的投资意愿， 从而使公司重整前功尽弃。 因此， 确立股东参与义务规则对于公司成功重整尤 为重要。 正如前述， 德国破产法经过司法判例论证确立了庭外重整时股东对公司以及股东之间的忠 实义务和前提条件， 最终为德国破产法所吸收。 但公司法中的忠诚义务， 是否仍然继续适用于破产 重整中持续经营的公司？ 司法判例和学术文献对此分歧极大。 典型的案件诸如 “Suhrkamp 破产重整 案”， 该案件中小股东认为大股东未经过其同意， 便和其他债权人协商通过重整协议， 并且在该协 议中设计自身债权加速到期、 排除小股东参与董事会事务， 设置小股东转让其股权的锁定期等排挤 措施。 为防止协议通过后给其造成无可挽回的损失， 小股东向法院提出临时处分， 要求法院裁定禁 止大股东对重整协议进行表决。 法兰克福地方法院基于股东忠实义务同意实施临时处分， 禁止大股 訛 輯 东表决同意重整方案。輦 然而， 州法院废除了地方法院的判决结果， 认为不应该适用公司法上的股东忠实义务， 破产程 訛 輰 序启动后必须基于破产法上的规定裁决一切与债务人破产相关的法律问题。輦 二审裁决后， 重整方 案最终由债权人表决通过并经过法院确认， 其后小股东提出立即申诉和宪法抗诉程序。 联邦最高法 院认为， 应当根据破产法上的要件规则， 最重要的是判断小股东在破产重整中是否比先前承担更差 的经济地位， 以决定是否应该最终通过重整协议。 联邦最高法院最终认为小股东的宪法抗诉不合 法， 但该判决结果并非基于公司法判例中的要件规则， 而是基于破产法中小股东的法律保护利益与 訛 輱 其他参与人因重整迟延造成的损失之间利益衡量的结果。輦 该案件历经数年之久， 其间多次发回重审， 虽然最终以小股东的败诉而终结， 但由于不公正的 判决结果和公司忠实义务在破产法上的适用困境， 在学术界引起极大的理论争议。 Thole 认为， 破 訛 Vgl. LG Frankfurt/M., ZInsO 2013, 2015, 2016. 輯 輦 訛 Vgl. OLG Frankfurt, ZInsO 2013, 2112. 輰 輦 訛 Vgl. BGH Beschluss vom 17. September 2014-IX ZB 26/14-LG Berlin/AG Berlin-Charlottenburg, Rn.9. 輱 輦 ·119· 法治社会 2022 年第 6 期 产重整中不存在基于股东忠实义务的表决义务， 并且也不存在对表决行为强制执行的可能性。 且公 司破产重整时， 破产法上的规则应该优先适用， 不能依据具有内部约束力的忠实义务对抗破产法上 的规则， 因为公司破产时的存续目的与先前已有所不同， 破产公司存续的目的首先是清偿所有债权 訛 輲 另有多位学者提出， 如果公司选择破产重整， 股东彼此之间为推动公司继续经营， 仍 人的债权。輦 然负担忠实义务， 但是公司法上的忠实义务已经被破产法上的特殊规则所覆盖， 包括股东作为程序 訛 輳 但反对者则认为， 因股东忠实义务对大股 参与人、 股东权益调整规则以及股东阻碍禁止规则等。輦 东限权属于公司法上的强制性规则， 该强制性规则在破产法中仍然应该继续保留。 破产法上的特别 规则不应该排挤公司法上的强制性规则， 因破产法上的股东仍属于特别的债权人小组， 股东之间仍 訛 輴 然适用小组的表决规则。輦 破产法的规则并未最终确定股东关系， 从宪法角度考虑股东之间的忠实 訛 輵 义务在侵权损害发生时仍然优先于破产法。輦 虽然法学界对股东忠实义务在破产法中的存续仍然莫衷一是， 但毫无疑问的是股东在破产法上 的股权调整仍然依据其股权价值。 判断忠实义务存续的关键因素是， 如果股东在破产重整时没有比 清算时的地位更差， 则其必须同意涉及股东权益调整事项的重整方案。 这也是联邦最高法院所强调 的禁止股东阻碍重整的核心要件。 （三） 确立股东参与义务之启示与反思 综上所述， 激活股东忠实义务的关键， 在于如何判断股东的股权价值以及股东在破产重整中是否 存在较差地位。 然而， 关于如何评估股东的较差地位在理论上是有争议的。 联邦最高法院在 訛 輶 “Sanieren oder Ausscheiden” 案件中提出了经济角度判断的进路，輦 亦即无论从实质上调整股东权益还 是形式上禁止股东反对重整方案， 最终取决于股东的股权是否仍然具有价值。 但是， 对于如何判断股 东的股权价值， 法学界主要存在两种对立的观点。 一种观点认为， 根据清算价值 （Zerschlagungswert） 计算股东的股权价值时， 股权已毫无价值可言， 因此也不需要判断股东是否存在较差的经济地位； 訛 輷 另一种观点则认为， 应该根据公司继续经营的价值 （Fortführungswert） 衡量股东的股权价值。輦 诚然， 股东的股权价值应先考虑公司破产重整的原因， 在区分支付不能、 资不抵债和濒临支付 不能的基础上计算公司的剩余价值。 首先， 明确股东的股权在濒临支付不能时依然具有价值。 其 次， 虽然公司存在资不抵债或支付不能的情形， 但若公司还有希望进行重整， 表明公司还有继续经 营的可能性， 此时股东的股权也未必毫无价值。 因此， 股东的股权价值应该以公司未来继续经营的 价值为基础， 并且扣除风险折旧和所需清偿的债务总额后按剩余价值计算。 而公司未来继续经营的 价值取决于公司重整方案中的具体措施， 也就是根据重整方案中采取的具体措施预测公司的未来价 值。 因而在这一过程中， 股东作为程序的参与人可以与债权人或战略投资人协商制定重整方案， 而 不是简单地将股东排除在协商程序之外。 德国破产重整中所确立的规则， 为重整方案中调整股东权益提供了具体的规范依据。 由此， 公 司不受股东恶意阻碍并且同时维护了股东的合法权益。 这一规则对我国破产重整时调整出资人权益 訛 Vgl. Thole, ZIP 2013, 1937, 1940f.. 輲 輦 訛 Vgl. Madaus, ZIP 2014, 500, 504; K. Schmidt InsO/Spliedt, 19. Aufl. 2016, InsO § 225a Rn. 35; Schneider,Gesellschafter Stimmpflichten 輳 輦 bei Sanierungen, § 10 III. 2. 訛 Vgl. Sch覿fer, ZIP 2014, 2417, 2418. 輴 輦 訛 Vgl. St觟ber, ZInsO 2013, 2457, 2461; Andrianesis, WM 2017, 362,362. 輵 輦 訛 Vgl. BGH vom 19.10.2009-II ZR 240/08 (Sanieren oder Ausscheiden). 輶 輦 訛 Siehe Fn.10. 輷 輦 ·120· 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 提供了参考路径。 但我国若要有所借鉴， 仍需结合国情做细致考察。 四、 我国确立股东参与义务的路径选择 与德国相比， 我国破产重整中所关注的焦点问题、 公司法上股东权益规则衔接以及司法裁判实 践等均有不同， 因此在借鉴德国的股东参与义务及要件规则时， 必须首先分析我国现阶段所面临的 现实困境。 在此基础上， 寻求解决我国司法实践困境的具体方案。 （一） 我国对股东权益的调整困境 与德国破产重整司法实践相比， 我国关注的焦点问题有所不同。 就破产重整中调整股东权益而 言， 德国首先在遵守保护股东权益的基础上， 解决股东阻碍公司重整这一问题， 并为此提出确立股 东参与义务规则。 相比之下， 我国没有明确承认破产重整中的股东权益， 因此也不存在股东妨碍破 产重整的难题。 但我国立法和司法实践中任意划转股东权益本身不具有正当性， 因而常受法学界大 訛 輮 部分学者诟病。 而且我国在破产重整中， 存在对股东权益不公平调整的情形。輧 这种对股东权益的不 訛 輯 当调整甚至被视为非法剥夺股东的财产权。輧 因此， 我国公司破产重整中首先要解决对股东权益的不当调整问题。 但承认破产重整中的股东 权益， 并非意味着破产重整中股东权益保护等同于公司法上的股东权益保护， 否则会面临与德国重 整实践中同样的难题， 即股东可能为争取更多的自身权益， 不当阻碍重整协议的表决通过。 因此， 在承认保护股东权益的同时， 必须防止其阻碍重整， 否则会矫枉过正。 确立股东参与义务规则便是 防止矫枉过正的有效举措。 但在此必须考量我国破产重整实践， 在此基础上寻求解决股东权益调整 的有效路径。 下文主要厘清我国破产重整中调整股东权益所面临的难题并分析其原因， 从而为我国 所面临的困境选择更加适合的解决路径。 首先， 与德国破产实践中发生的大多数案例不同， 我国破产重整实践中很少出现股东阻碍重整 的情形。 德国破产重整实践中所面临的多数困境是， 股东在小组投票表决时反对重整协议， 导致重 整协议流产。 因此， 德国法关注的焦点在于， 如何防止股东阻碍重整协议的同时又不损害股东权 訛 輰 益； 而我国更多倾向于探讨如何在破产重整中保护股东权益。輧 究其根源在于， 我国破产法上股东 并非破产重整中的参与人， 确切地说， 股东并不享有重整协商的地位。 与此相反， 《德国破产法》 将股东视为后顺位的债权人， 其可以参与重整， 并投票表决涉及其权益调整的重整方案。 《德国破 产法》 第 225a 条甚至单独规定了股东的权利。 破产重整协议的成功一般依赖于当事人双方之间的 协商和妥协， 即依赖于股东和债权人 （老债权人或战略投资人） 之间的协商。 若股东并不具有协商 的一方当事人的地位， 则难以保证债权人会议主导下的重整方案会公平公正地调整股东权益。 其次， 我国破产重整中的股东权益调整规则与公司法上所涉及的股东权益规则难以衔接。 调整 股东权益事项属于公司法中的强制性规定， 股权也属于宪法所保护的财产权， 因此破产重整中涉及 股东权益调整事项时， 必须经过合法性证成。 虽然我国 《企业破产法》 采取公平公正的规则来约束 重整协议中任意调整股东权益的行为， 但这一原则需要在司法实践中由法官根据个案情形进行论 证， 并形成符合我国实际情况的具体规则。 就股东权益调整而言， 探究破产法的规则需要考量公司 法上股东权益的具体内涵， 区分公司法上的任意性规范与强制性规范， 并且分析股东表决规则在公 訛 参见前引譺 輮 輧 訛， 张钦昱文。 訛 参见前引譺 輯 輧 訛， 齐明文。 訛 参见前引譺 輰 輧 訛， 陈景善、 李魏文； 齐明文； 唐旭超文； 周淳文； 张钦昱文。 ·121· 法治社会 2022 年第 6 期 司法上与破产法上的不同， 以及研究公司破产时股东和债权人地位的转变。 公司破产时， 破产法规 则与商事规则并非完全割裂， 明确股东的破产法地位以及股东权益产生的变化， 有助于破产法和商 事规则之间的有效衔接， 从而可以对司法实践起到有效的指引作用。 譬如明确股东参与义务有助于 重整协议的顺利表决通过， 在后续该重整方案得到法官裁定确认后， 实践中法院可无须开具协助执 行书。 实体规则的有序衔接有助于推动执行程序的高效运行。 再次， 就调整股东权益事项而言， 依赖法官具体化 “公平公正” 原则任重而道远。 法官不可单 纯地依靠原则裁判案件， 而是必须将原则具体化， 即根据原则所内涵的价值判断， 进一步论证适用 于具体案件的构成要件和法律效果。 如拉伦茨指出， 尽管诚实信用、 公平公正等原则已显示出区分 构成要件和法律效果的征兆， 并由此显示出规则建构的开端， 但与直接用于裁判具体个案的规则相 訛 輱 比仍然相去甚远。輧 调整股东权益事项所依据的公平公正原则仍然需要通过制定法或司法裁判的具 訛 輲 然而， 由于我国民事诉讼审判程序中长期不完整地吸收了苏联模式， 体化后才可以对个案裁判。輧 强调证据审查而弱化法庭言辞辩论， 因而使发现适用于具体案件的构成要件和法律效果的过程更加 訛 輳 困难。輧 因此， “公平公正” 原则的规则化在此仍然任重道远。 最后， 就股东权益调整问题， 我国企业破产法上的规则衔接存在体系内部适用困境。 除了前述破 产重整时股东不具备破产参与人资格外， 我国在调整股东权益的实质条件和程序表决上都存在无法 衔接的规则漏洞。 有学者通过对上市公司重整案件的调查发现， 重整案件中存在着出资人权益调整 訛 輴 的适用情形界定、 股东权益调整公平与公正标准界定、 出资人组表决程序及表决规则规范等问题。輧 有学者明确提出， 如果股东小组不同意股东权益调整方案， 法院应在实体和程序上审查拒绝同意方 訛 輵 案的合法性， 然后才能对包含股东权益调整事项的重整方案强制批准。輧 但是， 关于程序和实质内 容上的合法审查， 我国破产法上存在体系性漏洞。 有学者追溯该漏洞产生的缘由， 认为我国破产法 所吸收借鉴的美国强制裁决规则本身存在误读， 强制裁决规则不仅是法官裁判的程序规则， 更是当 訛 輶 事人充分谈判协商的实质规则。輧 无论实质规则还是程序规则， 我国破产法上都存在无法衔接的体 系性漏洞： 首先， 可以对股东权益调整的内容事项， 即可以保留采取的公司法措施未有明确； 其 次， 明确股东成员权、 表决权最终取决于股东在破产重整时的股权价值； 最后， 就股东权益调整事 项的股东小组表决而言， 行使表决权的程序规则要件不甚明确。 （二） 解决困境的路径选择 针对我国破产重整中调整股东权益所面临的难题， 法学界提出的方案可以总结为以下几种： 第 一， 建立与债权人委员会相对应的出资人委员会， 从而保证出资人可以在制定破产重整方案时提出 訛 輷 訛 輮 意见；輧 第二， 规避破产法上强制调整股东权益的方式， 采取庭外重整自由协商的公司法路径；輨 第 訛 輯 三， 区别流通股股东与非流通股东、 大股东与中小股东， 对股东权益进行差异化调减。輨 訛 参见 [德] 卡尔·拉伦茨: 《法学方法论》， 黄家镇译， 商务印书馆 2020 年版， 第 594 页。 輱 輧 訛 参见前引輧 輲 輧 訛， 卡尔·拉伦茨书， 第 600 页。 輱 訛 参见段文波： 《庭审中心视域下的民事审前准备程序研究》， 载 《中国法学》 2017 年第 6 期。 輳 輧 訛 参见曹文兵： 《上市公司重整中出资人权益调整的检视与完善—— 輴 輧 —基于 51 家上市公司破产重整案件的实证分析》， 载 《法律 适用》 2018 年第 17 期。 訛 参见丁燕： 《上市公司重整中股东权益调整的法律分析》， 载 《东方论坛》 2014 年第 3 期。 輵 輧 訛 参见高丝敏： 《重整计划强裁规则的误读与重释》， 载 《中外法学》 2018 年第 1 期。 輶 輧 訛 参见前引譺 輷 輧 訛， 张钦昱文。 訛 参见前引譺 輮 輨 訛， 齐明文。 訛 参见前引譺 輯 輨 訛， 唐旭超文。 ·122· 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 上述方案对解决我国破产重整中调整股东权益困境具有一定的启发意义。 其中， 路径一属于针 对我国股东并非破产重整协商过程中的参与人这一问题提出的具体方案。 路径二采取庭外重整， 属 于绕道破产法上强制规则的迂回战术， 这可以解决破产法强制调整股东权益给股东造成财产侵权问 题， 但难以避免股东在庭外重整中利用公司法强制规则， 以调整其股东权益需要全体或多数股东同 意为由， 恶意阻止公司重整等敲竹杠行为， 这些在德国庭外重整实践中也经常出现。 路径三区分股 东身份问题， 属于依据股东的股权价值调整股东权益的隐含方案， 具有一定的合理性。 上述方案对 解决我国破产重整中股东参与协商的困境具有启发意义。 在此基础上， 笔者希望进一步探寻在破产 重整中既可以保护股东权益、 又可以防止股东阻碍重整的有效路径， 从而解决对股东权益调整 “一 放就乱， 一管就死” 的困境。 针对上文提到的我国破产重整中调整股东权益出现的难题， 现提出以下构想： 针对规则漏洞问 题， 需要法官在具体案件中基于公平公正原则， 确立股东参与重整义务的具体规则。 然而， 由于我 国民事诉讼审判的实践传统， 通过个案法庭辩论得出适用于我国情形的具体规则相对困难。 鉴于 此， 德国破产法确立以股东的股权价值衡量股东是否在重整时存在较差地位的做法值得借鉴。 在股 东的股权价值范围内， 干涉股东权益才具有正当性， 否则会构成侵犯股东财产权行为。 但应当注 意， 股东的股权价值必须以公司的未来价值来衡量， 否则选择破产重整的结果与清算程序并无不 同， 难以激励股东或董事提前申请破产重整程序， 最大化实现公司的重整价值。 事实上， 各方参与 人之所以选择破产重整而非破产清算程序， 也正是因为看重了公司的未来价值。 五、 我国确立破产重整中股东参与义务规则的具体方案 鉴于我国司法审判实践上面临的言辞辩论困境， 笔者利用比较法之方法并结合我国立法和司法 实践情形， 借助我国修订 《企业破产法》 和研究制定预重整方案的契机， 提出确立我国破产重整中 股东参与义务的具体方案， 希望有助于解决我国破产重整中调整股东权益所面临的难题。 （一） 我国调整股东权益面临的立法难题 1. 实体规则上的法律漏洞 确立股东参与公司重整的义务， 首先必须明确重整方案中可以调整的股东权益。 但是， 如果涉 及股东权益调整问题， 股东应该作为程序参与人一方参与重整方案的协商过程。 然而， 我国 《企业 破产法》 第八十二条并未将股东一同列入破产程序的参与人， 而是在第八十五条分别规定了两款： 债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议； 重整计划草案涉及出资人权益调整 事项的， 应当设出资人组对该事项进行表决。 将股东排除在程序参与人条款外而单设条款， 出于何 种原因？ 股东在破产重整中的哪些权益可以在重整方案中被调整？ 股东权益在公司破产前后究竟发 生怎样的变化？ 对于这些问题均无明确的法律规则。 此处涉及破产法与商事法的衔接问题， 即是否可以在破产重整方案中规定公司法上的所有资本 措施？ 公司法上的股东权益主要包括表决权和分红权。 诚然， 公司破产时股东不再享有分红权， 但 其他的资本措施仍然属于可以被调整的范围。 然而， 这并不意味着所有资本措施可以被任意调整。 股东权益调整通常属于不受破产法影响的公司法上的强制性规定， 如果 《企业破产法》 欲要改变这 一规定， 则必须经过合法性论证。 另外， 我国 《企业破产法》 第八十七条对调整股东权益的条件作 了原则性规定， 即在公平公正的情况下可以调整股东权益。 但公平公正这一抽象原则存在适用难 题， 法官对抽象原则的解释适用不一， 容易破坏法的安定性， 造成同案不同判的困境。 有鉴于此， 德国法上确立的股东参与义务规则， 以及经过司法判决形成的相对成熟的要件规则， 可以为我国解 ·123· 法治社会 2022 年第 6 期 决破产重整时如何调整股东权益提供有益借鉴。 2. 程序上的表决规则不甚明确 确立公司破产重整时的股东参与义务， 还表现在股东必须同意重整方案中的股东权益调整事 项。 在满足一定条件下， 法官甚至可以将未同意重整方案的股东视为已同意。 在公司法上， 对股东 权益的调整事项属于公司的根本事务， 一般需要经过股东全体或多数同意。 然而需要考虑的是， 破 产法应不应该， 以及在多大程度上修改了股东权益调整事项的表决规则。 在公司法上， 对影响公司业务的重大事项适用股东大会多数决规则。 根据我国 《公司法》 第四 十三条和第一百零三条， 有限公司和股份公司对修改公司章程、 增加或者减少注册资本的决议， 以 及公司合并、 分立、 解散或者变更公司形式的决议， 必须经代表三分之二以上有表决权的股东通 过。 这一表决规则在公司破产重整时， 是否发生变化？ 我国 《企业破产法》 第八十四条在债权人小 组分组的基础上， 规定同一表决小组的债权人过半数同意重整计划草案， 并且其所代表的债权额占 该组债权总额的三分之二以上的， 即为该组通过重整计划草案。 并且当所有小组都通过重整方案 时， 重整计划才得以通过。 简言之， 破产重整方案的通过采取了 “人头多数加数额多数” 的表决规 则。 但该表决规则并不适用于股东小组。 正如公司法上股东的表决权一般取决于股东所占的股份份 额， 即依照数额的多数决规则； 公司破产重整时， 股东的表决权依然取决于股东在债务人公司中所 占有的股本份额， 而不必达到股东小组中的人头多数。 但是， 我国破产法并未明确此规则， 现有规范文件只明确规定了上市公司重整中的股东表决规 则。 最高人民法院 《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》 （法 〔2012〕 261 号） 第七条 规定： “出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决， 经参与表决的出资人所持表 决权三分之二以上通过的， 即为该组通过重整计划草案。” 而 “法院纪要” 因法律位阶低， 对实践 中的重整案件适用范围和法律效果都有局限性。 因此， 有必要在 《企业破产法》 中明确股东的表决 权取决于其股份数额， 即采取数额多数决的表决规则。 在股份数额多数决规则基础上， 《企业破产法》 第八十七条同时规定， 重整计划对股东权益的 调整公平公正时， 债务人或管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。 该条规定类似于美国法上 訛 輰 阻碍禁止条款事 的强裁规则 （cram-down rule） 或德国法上的阻碍禁止规则 （Obstruktionsverbot）。輨 实上已构成对股东表决权的干预， 改变了公司法上股东的投票规则。 因表决权属于股东成员权的范 畴， 受干涉仍然需要合法化论证。 此外， 该条款仍然是针对各个小组投票表决重整方案这一事实， 在满足一定条件下， 将未同意的小组视为已同意， 属于法律拟制下的 “表决同意”。 第八十七条不 同于第八十六条第二款， 不宜定位为法院的强制批准规则， 而是各个小组的拟制同意规则。 因此， 破 訛 輱 产法上需要区分各个小组的表决规则和法院裁定规则， 否则容易造成法律适用上的困境。輨 （二） 修订具体规则之构想 为了解决我国破产重整时调整股东权益所面临的困境， 需要确立股东参与义务规则， 明确股东 权益调整事项和禁止股东阻碍重整规则。 然而正如上文所言， 无论是实体上还是程序上， 干涉股东 权益都需要正当化论证。 明确股东在重整中的参与义务规则， 在实践中有助于提高企业重整成功的 訛 参见 《美国破产法典》 第 1129 条、 《德国破产法》 第 245 条。 輰 輨 訛 对此有学者提出了相同的问题， 尽管在解决方案上持有不同的观点。 比如高丝敏认为， 企业破产法修改时， 应当将第八十 輱 輨 七条强制批准条件中债权人最佳利益标准放在各债权人组通过重整计划后法院的审批条件中。 参见高丝敏： 《破产法的指标 化进路及其检讨》， 载 《法学研究》 2021 年第 2 期。 ·124· 德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示 可能性。 为此， 需要在 《企业破产法》 中修订关于股东的参与人地位、 股东的权益调整事项以及股 东表决同意的法律拟制规则， 具体方案如下： 首先， 破产法需要明确调整股东权益的措施包括增资、 减资、 排除股东优先购买权、 强制股东 退出公司、 债转股以及限制股东股权转让等公司法上的资本措施。 虽然破产法上可以调整股东权 益， 但这仍然建立在正当化论证的前提之上。 因此， 需要明确对股东权益的干涉以股东的股权价值 为基础， 股权价值衡量应以公司的未来经营价值为基础， 并扣除风险折旧和所需清偿的债务总额 后， 按剩余价值计算。 而公司未来继续经营的价值取决于公司重整方案中的具体措施， 亦即根据重整 方案中采取的具体措施预测公司的未来价值。 在制定公司重整方案时， 一般会涉及股东权益调整事 项， 因此股东应该成为协商制定方案的一方参与人， 否则很有可能发生侵犯股东权益的情形。 其次， 对于股东的表决权需要明确规则定位， 在此基础上解决低位阶规范文件的效力问题和存 在的法律漏洞问题。 需要明确区分各个小组的表决规则和法院的裁定规则， 在此涉及我国 《企业破 产法》 第八十六条和第八十七条。 第八十七条应当定位为小组 “表决同意” 的法律拟制规则， 在逻 辑体系上应置于法院的裁定规则之前。 在各个小组对重整方案表决通过后， 法院裁定确认重整方案 的效力， 从而使程序参与人取得执行依据， 而不需要法院再次出具协助执行书来解决股权划转的问 题。 其中， 就股东小组的表决规则而言， 应以法律 （而非法院纪要） 的形式加以明确， 并以股东的 股权价值为基础来判断破产重整中的股东是否比清算时存在较差地位， 并设立法律拟制同意规则以 禁止股东阻碍。 再次， 明确公司破产重整时适用股东参与义务的要件规则和法律效果。 故须修订我国 《企业破 产法》 第八十七条， 在明确重整方案应由全部债权人小组表决通过的基础上， 设置例外规定。 如果 多数小组同意重整方案且未同意的组别满足以下条件， 应视为重整方案已经通过： 第一， 未同意的 小组成员不会因重整方案而被置于 （比没有重整方案时） 更加不利的地位； 第二， 未同意的小组成 员适当参与了方案中所设定的经济利益。 而适当参与的认定条件为： 第一， 没有同一小组成员获得 超出其请求数额的利益； 第二， 没有小组成员的法律地位优于没有方案时同一小组的其他成员。 结论 有效化解债务风险， 优化我国的营商环境是当前我国经济发展所必须解决的难题。 为此， 需要 提高我国重整规则的国际竞争力， 防止规则漏洞阻碍企业重整成功， 为企业重整提供更多的便利条 件。 确立公司重整中的股东参与义务规则， 防止股东不当阻碍公司重整的敲竹杠行为， 对促进公司 重整成功， 帮助困境公司起死回生具有重要意义。 鉴于我国在破产重整中对股东权益的调整存在未 明确股东参与人地位， 未明确可以调整的股东权益事项的情况， 对于股东的表决规则存在规范位阶 低、 效力范围有限等困境， 有必要首先明确破产重整中仍需保护股东权益这一基本共识； 其次， 通 过借鉴德国由庭外重整的股东忠实义务到庭内重整的股东参与义务规则， 防止股东以股东权益调整 属于公司法上的强制规则为由， 恶意干涉公司重整等 “敲竹杠” 行为。 鉴于我国民事诉讼审判不完 整地吸收了苏联的以证据审判为主、 言辞辩论为辅的模式， 通过司法实践论证我国破产重整时的股 东参与义务规则仍任重道远。 笔者希望借我国修订 《企业破产法》 和制定公司预重整规则的契机， 确立破产重整时的股东参 与义务规则， 这将对我国困境公司成功重整有所助益， 并且在公司重整时起到平衡保护股东权益与 公司利益之功效。 愿以此文， 求教于大家。 ·125· 法治社会 2022 年第 6 期 Abstract: The larger the company in trouble, the higher the value of company reorganization, and the more necessary it is to support its reorganization and regeneration. However, the success of company reorganization depends to a large extent on the compromise reached by shareholders and creditors on the adjustment of rights and interests in the reorganization plan. Different from the situation in German practice, shareholders in company bankruptcy reorganization in China do not have the qualification to negotiate and formulate reorganization plans, which has been criticized by the legal circle and put forward different schemes for shareholders to participate in company reorganization. However, after shareholders participate in company reorganization, they usually maliciously obstruct company reorganization on the grounds that equity adjustment belongs to the mandatory rules of the company law. Therefore, it is particularly important to establish the participation obligation of shareholders in company reorganization to prevent shareholders from obstructing and leading to miscarriage. Of course, the establishment of the obligation of shareholder participation is not achieved overnight. In German judicial practice, it has experienced the evolution of the duty of loyalty of shareholders out of court to the obligation of participation of shareholders in court, which is finally reflected in the regulation of shareholders’ rights and interests and the cram-down rule in the bankruptcy law. The establishment of shareholder participation obligation to a certain extent improves the possibility of successful company reorganization and alleviates the debt risk caused by company bankruptcy. Systematically combing the rules of shareholders’ participation obligations in German company reorganization will help to provide reference for Chinese shareholders to fill the loopholes in the rules when they participate in company reorganization. Key Words: Company Reorganization; Shareholder Participation Obligation; Cram-down Rule （责任编辑： 张凇纶） ·126· 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 13000 至 20000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “中国邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367