《法治社会》第二十一期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 3 期 （总第 21 期） 视野纵横 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 ………………………………………童德华 刘 晶 （1） —— —“被虚置” 与 “口袋化” ……………………………………………………………胡 莎 （11） 非法利用信息网络罪适用问题研究 法无禁止即自由的解释与适用 —— —基于已公开的裁判文书的考察 ……………………………………………………江秋伟 （23） 校园欺凌的法律治理研究 …………………………………………………………柯 卫 蓝韵钰 （35） 翀 罗恬漩 （45） 实务观察 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 …………………………………………黎 股东代位诉讼的功能定位与法制保障 ………………………………………………………詹国旗 （55） 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 —— —从一起技术转让纠纷案说起 ……………………………………………段威武 黄诗曼 （63） 立法研究 个人信息保护立法模式选择 …………………………………………………………………张 比较法视角下商事代理制度之重构 ………………………………………………邹晓玫 静 （72） 王雪姗 （84） 探讨争鸣 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 …………………………………………袁文峰 郑则丰 （94） 网络游戏相关主体权利审视 …………………………………………………………………丁春燕 （107） 域外法谭 法条的理论： 原理、 技术与方法 —— —以拉伦茨 《法学方法论》 第三章为参照 ………………………………潘小军 方梦淳 （116） LAW-BASED SOCIETY No.3， 2019 (Serial No.21) Theoretical Considerations of Judicial Policy of Drug-related Crimes and Its Practice …………………………………… Tong Dehua Liu Jing （ 1 ） On the Application of the Crime of Illegal Use of Information Network ………………………………………………………Hu Sha （11） Interpretation and Application of Absence of Legal Prohibition Means Freedom ……………………………………Jiang Qiuwei （23） On the Legal Governance of Campus Bullying ………………………………Ke Wei Lan Yunyu （35） On the Entity Formation and Proof of Copyright Infringement Litigation ………………………………………Li Chong Luo Tianxuan （45） Functional Orientation and Legal Guarantee of Shareholder Subrogation Litigation …………………………………………………Zhan Guoqi （55） On the Mechanism of Technical Investigator in Civil Litigation of Intellectual Property ……………………………Duan Weiwu Huang Shiman （63） The Legislative Model Choice of Personal Information Protection ………………………………………………………Zhang Jing （72） Reconstruction of Commercial Agency System from the Perspective of Comparative Law ………………………………Zou Xiaomei Wang Xueshan （84） On the Mode of Returning Unjustified Enrichment in Administrative Public Interest Litigation …………………………Yuan Wenfeng Zheng Zefeng （94） An Examination of the Rights of Related Subjects in Online Games ………………………………………………Ding Chunyan （107） Theory of Law: Principles, Techniques and Methods ……………Pan Xiaojun Fang Mengchun （116） Translator/Proof Reader： Cao Peisheng 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 童德华 刘 晶* 内容提要： 毒品犯罪作为世界三大公害之一， 是具有严重社会危害性的犯罪， 对社会生活 产生了极大的负面影响。 我国历来应对毒品犯罪的刑事政策都是 “从严打击”， 在此政策 的指导下开展各项禁毒活动。 尽管如此， 毒品犯罪形势仍然严峻。 为了充分地发挥刑罚的 预防和遏制犯罪的作用， 仍需继续贯彻 “从严打击” 的刑事政策， 同时也应把握好 “宽严 相济” 的刑事政策， 改变当前过于重刑化的倾向。 严格限制死刑的适用范围， 加大经济刑 罚的适用， 从源头遏制毒品犯罪； 根据各个犯罪人的情状有效确定主犯或者从犯； 合理认 定毒品再犯与累犯， 推动禁毒工作取得更为明显的成效。 关键词： 毒品犯罪 刑事政策 死刑 经济刑罚 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.001 当期毒品犯罪显现出态势的严峻性和治理的长期性特征。 如何进一步规范毒品犯罪审判工作， 并实现依法从严惩处毒品犯罪， 是一个重要的课题， 全国法院系统对这个问题高度重视。 “刑事政 策是贯穿整个刑事立法的灵魂”，① 确定毒品犯罪的司法政策有助于我们采取适当立场对毒品犯罪进 行定罪和量刑。 毫无疑问， 当前针对毒品犯罪的司法政策是 “依法严厉打击”， 它对于毒品犯罪的 定罪与量刑无疑是有实践指导作用的。 这个政策也反映了现实的急迫要求， 其现实意义自不待言。 但随着社会发展与司法观念的变化， 这个政策是否也需要进一步检讨呢？ 本文拟结合全国法院系统 的 3 个重要会议纪要和相关司法解释背后的政策， 针对若干具体问题， 谈谈我们的一些困惑和认 识， 供实务界和理论界思考与批判。 一、 “依法从严” 司法政策的评价 毒品犯罪的司法刑事政策集中体现在全国法院系统的 3 个会议纪要中。② 2000 年 《南宁会议纪 要》 重申并强化了对毒品犯罪从严打击的刑事政策； 2008 年 《大连会议纪要》 虽然提出了宽严相济 刑事政策， 但落脚点是 “严厉打击严重毒品犯罪”； 2015 年 《武汉会议纪要》 进一步明确了 “继续 * 童德华， 中南财经政法大学刑事司法学院教授、 博士生导师， 东盟刑事法研究中心主任； 刘晶， 中南财经政法大学刑法学 研究生。 本文系 2018 年国家社科基金重点项目 “中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究” （项目编号： 18AFX013） 的阶段性研究成果之一。 訛 马克昌主编： 《中国刑事政策学》， 武汉大学出版社 1992 年版， 第 1 页 （前言部分）。 譹 訛 分别为 2000 年的 《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》、 2008 年的 《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》 和 譺 2015 年的 《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。 实践中通常根据三个座谈会的召集地将其依次简称为 2000 年 《南宁 会议纪要》、 2008 年 《大连会议纪要》 和 2015 年 《武汉会议纪要》。 ·1· 法治社会 2019 年第 3 期 依法从严惩处毒品犯罪” 的指导思想。 “依法从严” 惩处毒品犯罪的司法政策在司法实践中可概括 出如下几点内容： （1） 放松了主犯的认定标准； （2） 弱化了死刑适用条件； （3） 加重了对累犯和再 犯的打击， 等等。③ 基于立法与司法上的规定， 有学者认为， “我国对毒品犯罪的刑事治理其表面为 重刑化， 其本质为敌人刑法化。”④ 这种观点虽然有其可商榷之处， 但也基本反映了当前的现象。 但是， “依法从严” 的司法政策很难有效预防和遏制毒品犯罪。 首先， 从理论上看， “依法从 严” 与犯罪预防并无必然联系。 刑法不是万能的， 针对毒品犯罪的有效治理不可能仅仅通过刑事司 法上的定罪与处罚得以实现， 进一步讲， 司法上从重从严的定罪量刑方式对于毒品治理， 极其可能 产生预防上的边际效应， 不仅无助于发挥预防上的决定性的影响， 而且可能恶化毒品犯罪的形式。 从重从严处罚毒品犯罪分子更多是为了表明刑法的报应功能， 体现报应主义这一并不能被忽视的刑 罚观， 同时象征性地彰显一般预防的价值。 其次， 从实践情况来看， 对毒品犯罪的审判存在司法资 源投入大， 收效却不明显的现象。 在 2015 至 2017 年 3 个年度， 每年毒品案件数量都在 11 万件以 上。 在全部刑事案件中， 毒品犯罪案件所占比例仍然很高， 并且在各类刑事案件中案件数量居于前 列。⑤ 2016 年和 2017 年全国法院一审毒品犯罪案件的两组数据，⑥ 一方面表明司法机关审理的毒品 案件很多， 但另一方面也说明毒品案件的司法裁判所产生的预防效果并不明显。 再次， 根据犯罪原 因理论分析， 毒品犯罪增多似乎具有不可逆的趋势。 原因在于毒品犯罪的构成时间节点早、 规制范 围不断扩大， 因此毒品犯罪的构成范围呈现出扩张内因。 一个国家针对毒品犯罪的特定刑事政策总 是与该国毒品犯罪的发案态势比密切关联。 在我国 “依法从严” 政策有其现实根据， 一方面， 毒品 犯罪的高回报利润刺激了毒品犯罪行为， 在客观上助长了毒品犯罪的数量； 另一方面， 国家立法的 管制方式也扩大了毒品犯罪的构成范围： 一是涉及毒品犯罪的行为方式规定十分精细， 基本上没有 任何空隙， 在毒品的制作、 运输、 走私、 贩卖等环节， 刑法都做了严密规制， 为了防止挂一漏万， 还补充性地将非法持有毒品作为犯罪处罚， 可见立法已经涉及到毒品犯罪行为的各个环节， 行为人 几乎毫无漏洞可钻； 二是列管为毒品的麻醉物品和精神物品越来越多， 扩大了规制范围。 无疑， 如 果社会有意识地强化某种犯罪的标签，⑦ 那么犯罪人将会增多； 反之， 如果我们有意识地淡化这种 标签， 犯罪人将会减少。 具体而言， 如果立法对于毒品行为犯罪的环节认定放宽控制， 国家所列管 的毒品品种越多， 毒品犯罪数量会越大； 反之， 如果立法对于毒品犯罪行为的环节认定从严控制， 国家所列管的毒品品种越少， 毒品犯罪数量会越小。 此外， 由于在司法实践中考虑对于毒品没有进 行分类管理， 而是根据统一数量标准作为定罪的门槛， 就人为地扩大了毒品犯罪的数量。 与毒品犯罪斗争的时间也表明， “依法从严” 打击毒品犯罪的司法政策并未取得预期预防效果， 反倒是经济性惩罚措施取得了意想不到的效果， 说明严打司法政策并非理想的刑事政策。 当前针对 毒品犯罪的刑罚处罚不可谓不重， 死刑适用不可谓不普遍， 但是， 毒品犯罪依然数量攀升。 这种现 訛 囿于论题范围， 文中对其他依法从严的具体要求不予列举。 譻 訛 罗钢： 《毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化》， 载 《政法论坛》 2018 年第 1 期。 譼 訛 胡云腾、 方文军： 《论毒品犯罪的惩治对策与措施》， 载 《中国青年社会科学》 2018 年第 5 期。 譽 訛 《司法大数据专题报告之毒品犯罪》， 中华人民共和国最高人民法院网： http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-119891.html， 譾 2018 年 12 月 30 日访问。 2016 年， 全国法院一审审结毒品犯罪案件 11.76 万件， 判处五年以上重刑率为 21.48%， 高于同期 全部刑事案件重刑率 11.31%。 《2017 年中国毒品形势报告》 显示， 2017 年全国法院一审审结毒品犯罪案件 11.32 万件， 同 比下降 3.74%； 判处五年以上重刑率为 21.93%， 高于同期全部刑事案件重刑率 11.3%。 訛 犯罪标签理论， 又名标定理论， 是西方犯罪学的一种理论， 持这种观点的学者认为， 越轨并不是个人行为的固有性质， 是 譿 他人运用法律规则惩罚 “犯规者” 的结果， 而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人， 越轨行为只不过是被人如此标定 的行为。 参见谢勇： 《犯罪学研究导论》， 湖南出版社 1992 年版， 第 242 页。 ·2· 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 状并不令人意外。 如联邦德国， 1948 年的杀人犯为 427 人， 而 1949 年基本法废除死刑以后， 杀人 犯反而下降为 410 人， 此后逐年下降， 1953 年为 309 人；⑧ 美国一度也是动用刑罚禁酒， 但效果并 不理想， 最后不了了之。 在同毒品的战斗中， 有些国家和地区甚至动用军队镇压毒品犯罪， 但是， “事实上， 在以敌人刑法为抗制手段的国家里， 组织化的毒品犯罪非但没有减少， 反而促使毒品集 团改进犯罪手段与方法。”⑨ 如在南美和东南亚一些国家或者地区， 贩毒集团甚至组织武装队伍对付 政府的清剿。 从近些年我国毒品犯罪的发案率、 判处率以及其在犯罪总量中的占比看， 毒品犯罪并 没有得到有效治理。 对于毒品犯罪的打击， 一味从严并不可取， 从严并不能抛弃宽严相济这一基本政策。 具体而 言， 今后应在如下方面进行调整。 第一， 从严予以经济性处罚， 适度宽缓自由刑或者生命刑的处罚。 如前所述， 在打击毒品犯罪 的实践中， 某些替代性做法取得了 “无心插柳” 的明显效果。 这种替代性做法是， 改变过去只重视 抓获毒品犯罪分子、 查获毒品的做法， 转而选择运用经济性惩罚措施， 注重罚金刑的运用并对毒赃 进行较为彻底的追缴、 没收。 这种思路值得肯定， “毒品犯罪属于贪利型犯罪， 依法追缴违法所得， 其效果不亚于判处徒刑。”⑩ 从理论上看， 从经济上进行处罚比适用自由刑或者生命刑更为有利， 特 别是在立法规定的法定刑罚较为严厉的情况， 适用经济性处罚有助于纠正自由刑或者生命刑适用过 泛、 过重的问题。 另外， 促使犯罪分子实施毒品犯罪行为的源动力是为了牟取暴利， 追缴和没收毒赃 訛 輯 是打击和遏制毒品犯罪必不可少的手段。 这种做法在实践中也受到重视。輥 可惜的是， 囿于传统思想的 束缚， 在很多地方的司法机关， 还是只重视人身性制裁， 经济性制裁并没有得到充分的发挥。 还有一个问题值得注意， 那就是我国刑法中有关毒品犯罪， 只有两种类型规定了没收财产， 其 余犯罪均为判处罚金或者没有规定经济惩罚。 一是走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪处十五年有期徒 刑、 无期徒刑或者死刑的情况； 二是非法种植毒品原植物罪中非法种植罂粟三千株以上或者其他毒 品原植物数量大的情况。 对于其他毒品犯罪判处罚金的也没有具体规定罚金数额的幅度。 囿于司法 人员对于立法和司法解释的过度依赖， 导致在没有明确法律规定的情况下， 一般仅仅象征性地适用 经济性处罚。 反观其他国家刑法， 对于毒品犯罪经济刑的规定则较为具体。 重视对经济刑的适用， 不仅可以惩治毒品犯罪， 并且可以使行为人产生害怕处罚财产丧失犯罪经济来源的心理状态， 从而 訛 輰 达到预防毒品犯罪的作用。輥 第二， 理性认识毒品犯罪的社会危害性。 在很长一段时期里， 我们对毒品的危害性保持高度警 惕， 原因是历史告诉我们， 1840 年的鸦片战争导致鸦片肆意销售， 祸国殃民， 导致国力衰败。 但 是， 影响国力是否昌盛的因素很多， 毒品仅仅是一个因素， 它不可能取代国家体制等重要因素， 因 此对毒品的过度重视反而让我们忽视了真正重要的问题。 我们应对此问题给予必要反思。 在制定毒 品犯罪防控政策时， “依法从严” 政策的确定主要是基于毒品犯罪具有很大社会危害性这一认识。 当前刑事立法规定的法网不可谓不严密， 刑罚不可谓不严厉， 如果司法人员不能对毒品犯罪的成 因、 发展趋势有理性认识， 仅仅根据历史经验的认知和现实问题的表象性叙述， 确立严打的思路， 訛 张明楷： 《外国刑法纲要》， 清华大学出版社 2007 版， 第 373 页。 讀 訛 参见前引譼 讁 訛， 罗钢文。 訛 参见前引譽 輮 輥 訛， 胡云腾、 方文军文。 訛 2015 年 《武汉会议纪要》 中规定： “办理毒品犯罪案件， 应当依法追缴犯罪分子的违法所得， 充分发挥财产刑的作用， 切 輯 輥 实加大对犯罪分子的经济制裁力度。” 訛 陈伟： 《对我国毒品犯罪刑罚适用问题的反思》， 载 《理论探索》 2017 年第 2 期。 輰 輥 ·3· 2019 年第 3 期 法治社会 必将进一步助长重刑主义在反毒品司法对策中的泛滥， 同时也不会正确判断重刑主义的负面效果。 正如胡云腾法官所言， “在刑事政策上要继续坚持厉行禁毒的指导思想， 依法从严惩处毒品犯罪。 同时， 也要从事物的客观规律出发， 坚持唯物主义辩证法， 理性地看待刑罚的作用， 防止处理问题 訛 輱 具体而言， 严打的对象和从宽的对象要有区分， 不能不加区分， 一律从严处 的片面化、 简单化。”輥 理。 司法实践中有如下问题值得以类型化而不是一刀切的方法处理： 一是对于不同种类的毒品应当 在定罪数量上予以分类化。 毒品种类不同， 其对人伤害的程度也不相同， 因此应基于科学的定量分 析， 对构成犯罪的毒品数量加以有区别的规制。 二是不能不区分毒品纯度。 毒品纯度不同对于人的 伤害也不同， 因此应当建立换算机制， 即根据 100g 的纯度标准进行换算， 确定低纯度毒品是否达 到定罪数量。 三是对毒品犯罪行为人的人身危险性和行为的社会危害性， 建立更有针对性的、 分类 的评价标准， 对于明显不具备严重情节的初次犯罪人可以适用相对不起诉。 四是根据毒品犯罪的不 同行为方式建立评价内容。 总之， 要用必要的宽缓性刑事司法修正刑法立法中的绝对严厉的不合理。 第三， 运用经济成本分析， 确定宽严相济的基础地位。 当前的实践表明， 毒品犯罪占比较大是 不争的事实。 从经济学上分析， 我们有无必要用主要的司法资源应对 400 多种犯罪中的一种犯罪？ 其成本是否过大？ 这都是必须考虑的问题。 司法资源是国家为了惩治犯罪和保护被害人的合法权益 在诉讼过程中投入的人力、 物力以及财力。 司法资源的利用意味着对司法人员人力资源与财政资源 的耗损。 我国刑法中规定了四百多种罪名， 毒品犯罪只是其中一种， 若将主要司法资源用来应对毒 品犯罪这一种犯罪， 那么无疑会导致惩治犯罪的成本投入的不合理， 一方面增加反毒品犯罪的成本 投入， 另一方面降低其他犯罪的预防性成本投入。 无疑， 其他的某些犯罪行为也需要司法机关的重 点关注， 即便毒品犯罪具有严重的社会危害性， 但并非是所有犯罪中社会危害性最大的一种犯罪， 如直接侵害公民生命权的故意杀人罪、 故意伤害 （致人死亡） 罪等犯罪的社会危害性并不比毒品犯 罪低。 如果用主要司法资源来应对毒品犯罪， 则会淡化司法机关对其他犯罪的惩处意识， 可能导致 其他犯罪的发生率上升。 要意识到司法资源是十分有限的。 目前， 我国正处于转型时期， 在经济高 速发展的同时， 社会纠纷和矛盾也日益凸显。 但司法资源的增加速度与社会矛盾的增多不相匹配， 这给有限的司法资源造成了巨大的负担。 在应对毒品犯罪时， 需要投入的司法资源应该综合考虑该 犯罪行为造成的危害、 发生的频率、 处理案件的难易程度等来决定， 而不能一味过多地投入司法资 源， 导致司法资源的浪费。 此外， 也应当注意因为定罪判刑而需要额外投入的监禁和矫正成本， 以 及犯罪分子家庭的成本开支等。 二、 毒品犯罪主犯和从犯的认定 毒品犯罪往往以网络化、 组织化方式进行， 因此毒品犯罪中的共同犯罪情况显著。 如何区分毒 訛 輲 在立法中， 主犯是犯罪集团和聚众犯罪中的首要 品犯罪中的主犯、 从犯也是实践中的重要问题。輥 訛 輳 分子以及在共同犯罪中起主要作用的人， 从犯是共同犯罪中起次要作用或辅助作用的人，輥 即帮助 犯和部分作用不大的实行犯。 根据我国刑法规定， 主犯中的第三类主犯至少应实行构成要件的行 为。 可是在毒品犯罪中， 由于构成要件的行为规定得十分具体和细致， 如在走私、 贩卖、 运输、 制 造毒品罪这一基本毒品犯罪中， 实行行为几乎存在于每一个环节， 因此从理论上看， 每个参与者都 訛 参见前引譽 輱 輥 訛， 胡云腾、 方文军文。 訛 2008 年 《大连会议纪要》 规定： “区分主犯和从犯， 应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。” 輲 輥 訛 齐文远主编： 《刑法学》， 北京大学出版社 2016 年版， 第 164、 166 页。 輳 輥 ·4· 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 可能成为主犯。 所以实践中需要从行为人所起的作用进行区分。 问题恰恰在于， 如何判断在共同犯 罪中起主要作用呢？ 在实践中， 司法机关提出了如下规则： 要从犯意提起、 具体行为分工、 出资和实际分得毒赃多 少以及共犯之间相互关系等方面， 比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。 但是这个规则 中涉及到的要素过多而且不一致， 司法中难免出现顾此失彼的情况， 造成裁判上的不公平。 犯意的 提起者， 也就是教唆者， 可以作为正犯， 也可以作为从犯； 出资者显然也有出资大小的区别， 因此 在决定是否作为主犯的要素中， 这些只能作为参考性因素， 而不能作为主要因素。 为了避免要素把 握不准的问题， 可以考虑设立一个位阶性规则， 即根据各个因素的价值大小依次进行评估， 以有效 确定主犯或者从犯。 1. 应当将实际分得赃款的多少作为判断主—从犯的首要因素。 在一般情况下， 主犯因其在共同 犯罪中的主要贡献， 所以通常会成为最大受益者。 例外的因素只会出现在毒品犯罪集团中。 所以分 赃数额是划分主犯和从犯的首要因素， 一般而言， 分得赃款多的是主犯， 分得赃款少的是从犯。 2. 在分赃数额存疑的情况下， 既要考虑具体行为分工， 又要考虑各个行为在整体计划中与其他 行为的关系。 在毒品犯罪组织中， 可能也存在主犯分赃少的个别情况。 此时可以根据行为支配理论 訛 輴 考虑行为人在犯罪组织中的地位。輥 需要看到， 毒品犯罪组织分层较为明显， 上层人物很少直接接 触毒品， 这样有助于他们避开侦查的视线； 同时， 上层人物在组织结构中相对而言较为稳定， 可以 防止核心人物频繁流动引发的安全问题。 同时这些人是毒品犯罪的主要获利者， 属于毒品组织 “剥 訛 輵 他们一般从事犯罪策划、 纠集、 组织、 雇佣或者指使从事毒品犯罪活动， 他们的行为在 削阶级”。輥 整体行为中具有支配性作用， 虽然他们的行为不属于实行行为， 但是属于支配性行为， 因此应认定 为犯罪集团的组织者、 领导者， 即为主犯。 而在毒品犯罪组织的外围， 主要是毒品组织的中下层人 物， 他们往往承担直接的毒品犯罪活动， 如生产制造毒品、 运输毒品、 贩卖毒品， 例如 “马仔”、 訛 輶 毒品零售中的跑腿等。輥 这些人虽然实施的是构成要件的行为， 但是他们往往居于被支配地位， 因 此所起到的作用反而不是很大， 他们的实行行为属于整体行为中的被支配性行为， 应认定为起次要 作用的从犯。 简单说， 即支配性行为的实行者是主犯， 被支配性行为的实行者是从犯。 3. 综合考虑出资方式和额度。 在确定主犯时比较特殊的一类人员是出资者。 在一般情况下， 出 资者往往属于组织者或者领导者， 其出资具有 “控股性” 意义。 但是也有一些出资者纯属于 “参股 性” 毒品犯罪投入， 他们根据自己投入的资金参与毒赃分配， 而不参加毒品犯罪行为的实行。 对于 这类出资者， 一般不宜认定为主犯。 在特殊情况下要认定为主犯的， 也应根据出资比例和分配比例 是否一致进行确认。 即： （1） 如果出资大、 获利多， 那么可以认定为主犯。 毒品犯罪的根本目的是 为了牟取暴利， 出资大、 获利多说明在犯罪行为中起到的作用大， 为其他犯罪行为人实施实行行为 提供了有利的条件， 并通过自己提供的条件使得犯罪行为得到更多的毒赃。 （2） 如果出资少、 获利 小， 显然不宜做主犯认定。 出资少、 获利少则表明在犯罪行为中起的作用不大。 （3） 如果出资大、 但获利不多， 说明其在毒品犯罪中的地位并不显著、 作用并不大， 也应当作为从犯处理较好。 即不 宜将主要出资者都视为主犯。 訛 “行为支配理论认为整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作， 幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。 在直接 輴 輥 行为者作为正犯对行为承担后果时， 就不可能同时成为他人的犯罪工具， 其他共同参与人只可能成立共同正犯、 教唆犯或 者帮助犯。” 参见童德华： 《外国刑法导论》， 中国法制出版社 2010 年版， 第 272-273 页。 訛 莫洪宪： 《毒品犯罪的挑战与刑法的回应》， 载 《政治与法律》 2012 年第 10 期。 輵 輥 訛 参见前引輥 輶 輥 訛， 莫洪宪文。 輵 ·5· 2019 年第 3 期 法治社会 在实践中应该注意出资与借资的区别。 出资者是提供资金购买毒品， 并于销赃后从毒赃中分成 的人。 而借资者是提供资金给他人从事毒品犯罪， 本人并不从毒赃中分成的人。 显然， 在明知他人 从事毒品犯罪活动的情况下， 提供资金给他人使用， 便于他人实施毒品犯罪， 这是典型的帮助行 为， 因此可认定为是从犯。 值得注意的是， 借资分无偿借资和有偿借资。 有偿借资就是借资者收取 一定利息的借资。 即在判断为借资的行为中， 包括向借资者收取一定比例的利息。 可见行为人获利 数额与借资数额如果在同期银行利率或者民间借贷利率的范围内， 或者略高一点， 都不宜认定为出 资， 应认定为借资。 如果所谓借资利息明显不符合合理幅度， 可能名为借资实为出资的， 在相关证 据还不充分的时候， 根据 “依法从严” 的政策要求， 可考虑为出资。 三、 毒品犯罪死刑适用的条件 （一） 对毒品犯罪的死刑适用基本政策 第一， 对毒品犯罪也应继续提倡限制死刑的观念。 我们必须承认， 在对毒品犯罪的立法上， 与 德国、 法国、 日本等国刑法的法定刑相比， 我国对毒品犯罪的刑罚惩处十分严厉， 最高甚至可以处 訛 輷 由于立法上尚缺乏废止死刑的条件， 因此有学者提出， “在目前中国尚不具备废除死刑条 以死刑。輥 訛 輮 即便要 件的情况下， 应当严格限制死刑的适用， 必须采取 ‘坚持少杀， 防止错杀’ 的死刑政策”。輦 适用死刑， 也 “必须注意非常性和谨慎性， 即在迫不得已的情况下才能适用死刑， 适用死刑应该慎 訛 輯 之又慎。”輦 得益于理论界的强力推动和实务界的积极回应， 当前限制死刑、 慎用死刑可以说是我国 刑罚适用的基本政策， 已经获得了理论界和实务界的广泛共识。 司法机关也出台了一些文件对于慎 訛 輦 这些规定都表明， 限制死刑适用是我国的基本政策之一。 在此政策的指引 用死刑做了明确指导。輰 訛 輱 下， 我国现在已经废除死刑的罪名有 22 个。輦 在司法实践中， 针对非暴力犯罪一般限制适用死刑。 在立法不断废止死刑、 司法不断限制死刑适用的背景下， 在司法实践中， 对毒品犯罪的死刑适用却 訛 輦 没有任何改观。輲 第二， 对毒品犯罪适用死刑并不符合世界潮流。 当前， 世界范围内针对毒品犯罪的处罚有趋 缓、 趋轻的势头。 在欧盟各国， 由于取消了死刑， 对毒品犯罪自然就不存在死刑， 例如， 在法国， 非法运输、 持有、 提供、 转让、 取得或使用毒品罪的法定刑为 10 年监禁并处 7500000 欧元罚金。 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 陈伟文。 輰 訛 陈兴良： 《死刑政策之法理解读》， 载 《中国人民大学学报》 2013 年第 6 期。 輮 輦 訛 高铭暄、 黄晓亮： 《削减死刑罪名的价值考量》， 载 《法学杂志》 2010 年第 12 期。 輯 輦 訛 2007 年最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部 《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》 规定 輰 輦 了 “坚持保留死刑， 严格控制死刑和慎重适用死刑” 的政策。 “办理死刑案件， 必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会 稳定的要求， 严谨慎重， 既要保证根据证据正确认定案件事实， 杜绝冤错案件的发生， 又要保证定罪严谨， 量刑适当， 做 到少杀、 慎杀。” 2010 年最高人民法院 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 第二十九条中规定了： “准确理解和严格 执行 ‘保留死刑， 严格控制和慎用适用死刑’ 的政策。 对于罪行极其严重的犯罪分子， 论罪应当判处死刑的， 要坚决依法 判处死刑。 要依法严格控制死刑的适用， 统一死刑案件的裁判标准， 确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。 拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、 充分， 得出唯一结论。 对于罪行极其严重， 但只要是依法可不立即 执行的， 就不应当判处死刑立即执行。” 訛 《刑法修正案 （八）》 废除了走私文物罪， 走私贵重金属罪， 走私珍贵动物、 珍贵动物制品罪， 走私普通货物、 物品罪， 票 輱 輦 据诈骗罪， 金融凭证诈骗罪， 信用证诈骗罪， 虚开增值税专用发票、 用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪， 伪造、 出售伪 造的增值税专用发票罪， 盗窃罪， 传授犯罪方法罪， 盗窃古文化遗址、 古墓葬罪， 盗掘古人类化石、 古脊椎动物化石罪等 十三个罪名的死刑； 《刑法修正案 （九）》 废除了走私武器、 弹药罪， 走私核材料罪， 走私假币罪， 伪造货币罪， 集资诈骗 罪， 组织卖淫罪， 强迫卖淫罪， 阻碍执行军事职务罪， 战时造谣惑众罪等九个罪名的死刑。 訛 笔者在中国裁判文书网随机检索毒品犯罪案件， 十个毒品犯罪案件中有五个案件被判处死刑， 占比较大。 輲 輦 ·6· 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 訛 輳 第三， 毒品犯罪的社会危害性是否达到了需要适用死刑的程度， 也并非没有检讨的余地。輦 首 先， 毒品犯罪行为， 特别是毒品犯罪中的核心犯罪—— —走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪， 与其产生 的危害结果之间的因果关系与故意杀人、 故意伤害致人死亡等严重犯罪行为所产生的危害结果的因 果关系不同， 后者是犯罪行为与造成的法益侵害结果之间具有直接的因果关系， 前者需要经过行为 人吸食这一环节。 而行为人吸食是行为人在自由意志的支配下的选择， 因此吸食者也应该承担相应 的责任。 仅将产生危害结果之前的准备行为设置死刑条款予以处罚， 不符合宽严相济的刑事政策。 其次， 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪的可罚性不具有独立性。 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪侵 害的客体是国家对毒品的管理制度， 该行为导致毒品的滥用， 毒品的滥用才是真正导致毒品犯罪社 会危害性的原因， 进一步侵害国民的健康以及诱发其他犯罪， 其可罚性依附在施用毒品行为上。 再 次， 毒品犯罪是非暴力型犯罪， 没有直接造成他人的人身伤亡， 与暴力型犯罪有本质的区别。 因 此， 仅毒品犯罪行为本身的社会危害性并没有达到适用死刑的标准。 适用死刑的基本政策是慎用死 刑， 对毒品犯罪分子的适用死刑也应与此保持一致。 （二） 在实践中应严控死刑的适用条件 我国毒品犯罪实行数量为主， 其他情节为辅的定罪处罚规则。 要在实践中， 严格控制死刑的适 用条件。 第一， 要从刑事责任上进一步限制死刑适用。 犯罪及其刑事责任之评价， 不仅包括行为造成的 后果这一客观社会危害评价， 还应考虑行为情节、 行为方式等能显示行为人人身危险性的因素。 訛 輴 2008 年 《大连会议纪要》 中规定了五种情形可以判处死刑，輦 前三种情形之所以不存在异议， 是因 为行为人的行为方式都能显示出严重的人身危险性， 如首要分子、 累犯、 教唆未成年人犯罪、 多次 等都是反映行为无价值的重要因素。 第二， 要根据犯罪情节的类型限制死刑的适用。 其中后两种情形仅仅因为毒品数量超过法定标 准， 即考虑适用死刑， 本身的规定就不符合比例性原则， 这两种情形的区别在于前者具有其他从重 情节， 后者没有法定、 酌定从轻处罚的情节， 将两种不同情形做等值性考虑， 显然就不可取。 在数 额达到法定标准的情况下， 因行为具有从重处罚的情节而适用死刑， 容易将从重处罚情节作为决定 死刑适用的唯一因素。 从类型化思维的角度看， 从重处罚的事由较多， 有些属于人身危险性的情 节， 有些则属于反映客观社会危害的情节， 如身份、 行为方式等。 后一种情况往往和客观数量一并 评价， 将其另外处理并不妥当。 “死刑是对生命权的彻底剥夺， 可谓敌人刑法化的风向标。 因此， 毒品犯罪的死刑废止成为回 訛 輵 归市民刑法的最为关键之役。”輦 訛 我国 《刑法》 第四十八条规定： “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。 “罪行极其严重” 是指犯罪的性质极其严重、 犯 輳 輦 罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重， 这三个方面都必须极其严重， 才能适用死刑。 訛 2008 年 《大连会议纪要》 规定具有下列情形之一的， 可以判处被告人死刑： （1） 具有毒品犯罪集团首要分子、 武装掩护毒 輴 輦 品犯罪、 暴力抗拒检查、 拘留或者逮捕、 参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的； （2） 毒品数量达到实际掌握的死刑数 量标准， 并具有毒品再犯、 累犯， 利用、 教唆未成年人走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 或者向未成年人出售毒品等法定从 重处罚情节的； （3） 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准， 并具有多次走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 向多人贩毒， 在 毒品犯罪中诱使、 容留多人吸毒， 在戒毒监管场所贩毒， 国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪， 或者职业犯、 惯犯、 主犯等情节的； （4） 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准， 并具有其他从重处罚情节的； （5） 毒品数量超过实际掌握的 死刑数量标准， 且没有法定、 酌定从轻处罚情节的。 訛 参见前引譼 輵 輦 訛， 罗钢文。 ·7· 2019 年第 3 期 法治社会 四、 毒品再犯与累犯的竞合 毒品犯罪中的再犯与累犯往往是从重处罚的情节， 在 “依法从严” 的政策背景下， 操之不当可 能导致打击不力或者打击过严两方面的问题， 在理论上值得深入研究。 毒品数量是毒品犯罪案件的 重要量刑情节， 当毒品数量达到了死刑数量标准时， 毒品再犯、 累犯情节往往成为决定是否适用死 訛 輶 刑的重要因素。輦 一般而言， 与初犯或者其他犯罪分子相比， 毒品再犯与累犯的人身危险性、 主观 恶性更大， 应该是严厉打击的对象。 但是， 必要时也应适用 “宽严相济” 的刑事政策， 做到 “该严 訛 輷 则严， 当宽则宽， 严中有宽， 宽中有严， 宽严有度， 宽严审时。”輦 首先， 要化解毒品再犯和累犯的竞合问题。 再犯与累犯存在交叉竞合。 再犯， 本义是指再次犯 罪， 或两次以上犯罪。 在我国刑法中， 作为从重处罚情节的再犯则是指受过有期徒刑以上刑罚处罚 的犯罪分子刑满释放后又犯罪的犯罪人。 它可以分为同种再犯和异种再犯。 同种再犯， 是指所犯前 訛 輮 罪和后罪均为同一罪名的再犯； 异种再犯， 是指所犯前罪和后罪为不同种罪名的再犯。輧 我国刑法 明确规定了累犯， 即我国 《刑法》 第六十五条、 第六十六条分别规定了一般累犯和特殊累犯。 再犯 訛 輯 如所周知， 恐怖活动犯罪、 黑社会性质的组织犯罪中通常存在 与累犯之间的竞合存在两种场合。輧 涉毒因素， 因此特殊累犯制度也存在适应的可能性。 问题的复杂性还在于我国刑法总则中， 没有对再犯进行单独规定， 但在刑法分则中规定了特殊 訛 輰 毒品再犯问题是我国刑法分则中唯一针对再犯予以从重处罚的规定， 这体现了对于 的毒品再犯。輧 毒品犯罪从严处罚的立法精神。 而累犯问题是在我国刑法总则中关于刑罚的具体运用中加以规定 的， 毒品犯罪的再犯和累犯之间的竞合之处在于： 当被告人的犯罪行为同时符合毒品再犯， 又符合 一般累犯的规定时， 如何合理处理就成为问题。 訛 輱 司法机关对这个问题前后的认识并不一致。輧 根据 2008 年 《大连会议纪要》 规定可能造成量刑 中的重复评价问题， 从而过度加重犯罪人的刑罚。 根据 2015 年 《武汉会议纪要》 的规定， 这个问 题后来得到了纠正。 虽然以上会议纪要关于该问题的规定前后不一致， 导致在司法实践中处理毒品 再犯与累犯问题具有一定争议， 但是， 由于 2015 年 《武汉会议纪要》 是新规定， 在法律上更具有 权威性， 而且符合刑事法治的一般原则， 因此， 应当适用 2015 年的规定。 不过， 2015 年 《武汉会 议纪要》 也并不是没有商榷之处。 其次， 要妥当处理总则规定与分则规定的关系。 由于毒品再犯是分则性规定， 累犯是总则性规 定， 因此， 应无条件适用毒品再犯的规定， 而无须引用累犯之规定。 理由如下： 毒品再犯涵盖了累 訛 2008 年 《大连会议纪要》 规定： “毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准， 并具有毒品再犯、 累犯， 利用、 教唆未成年人 輶 輦 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品， 或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的， 可以判处被告人死刑。” 訛 马克昌： 《宽严相济刑事政策刍议》， 载 《人民检察》 2006 年第 19 期。 輷 輦 訛 莫洪宪： 《论再犯制度的立法完善》， 载 《检察理论研究》 1996 年第 4 期。 輮 輧 訛 第一种场合， 当行为人实施一种犯罪行为并被判处有期徒刑以上刑罚， 在刑满释放后的五年内又实施判处有期徒刑以上刑 輯 輧 罚的犯罪行为， 则同时构成一般累犯与再犯。 第二种场合， 当行为人实施危害国家安全、 恐怖活动犯罪、 黑社会性质的组 织犯罪， 在刑罚执行完毕或者赦免以后， 再实施上述任一罪的， 则同时构成特殊累犯与再犯。 訛 《刑法》 第三百五十六条规定： “因走私、 贩卖、 运输、 制造、 非法持有毒品被判过刑， 又犯本节规定之罪的， 从重处罚。” 輰 輧 訛 2008 年 《大连会议纪要》 规定： “对同时构成累犯和毒品再犯的被告人， 应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从 輱 輧 重处罚。” 2015 年 《武汉会议纪要》 规定： “对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人， 在裁判文书中应 当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款， 但在量刑时不得重复予以从重处罚。” ·8· 毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开 犯的范围， 将毒品再犯视为特殊累犯也不为过。 从理论上讲， 再犯与一般累犯的成立条件并不相 同， 但不妨碍毒品再犯和累犯成立条件上的一致性。 其一， 在主观方面， 再犯对于罪过形式没有要 求， 不仅包括故意还包括过失， 但毒品犯罪是故意犯罪， 具备一般累犯的成立条件。 其二， 在时间 限制方面， 毒品再犯没有时间限制， 无论后罪与前罪相隔多长时间都不影响再犯的成立， 而特殊累 犯也没有时间限制， 据此， 可以说毒品再犯是一种特殊累犯。 其三， 在刑罚条件方面， 毒品再犯对 于前罪所判刑罚没有限制， 无论是拘役、 管制或是有期徒刑均不影响再犯的成立； 特殊累犯也对前 后罪的刑罚种类没有要求。 此外， 毒品再犯和累犯都属于从重处罚之情节， 从一般情况看， 毒品再 犯是一种特殊类型的累犯。 再次， 要妥善处理未成年人二次涉毒犯罪。 在刑法中专门规定毒品再犯并作为从重处罚的根据 显然有特殊考虑。 有学者认为， 毒品再犯立法是政策性的立法， 是对我国当前毒品犯罪的严峻形势 所做出的强烈的否定性评价， 凸显了重点打击毒品犯罪的决心； 累犯立法是伦理性立法， 侧重于对 訛 輲 行为人的人身危险性、 主观恶性作出的谨慎评估和否定性评价。輧 我们认为， 立法者应该有双重考 虑， 其一是如上述论者所述， 通过立法规定特别标识对毒品犯罪的处罚； 其二则是对未成年人实施 毒品犯罪予以特别制裁提供根据。 具体而言： 第一， 要注意毒品再犯和累犯的核心区别仅仅在于主体要求方面。 根据刑法规定， 毒品再犯的 刑事责任年龄没有明确的禁止性规定， 意味着达到刑事责任年龄者都可以构成毒品再犯； 而累犯的 訛 輳 据此， 行为人不满十八周岁犯走私、 贩卖、 运输、 行为人必须年满十八周岁， 否则不构成累犯。 輧 制造、 非法持有毒品罪， 被判有期徒刑， 又在年满十八岁之后又实施毒品犯罪的， 被判处有期徒 刑， 如何处理存在不同意见。 有人认为未成年人成立毒品再犯， 将未成年人排除在累犯之外是基于 訛 輴 有人认为应当将未成年人 宽严相济的刑事政策的考虑， 但并未将未成年人排除在毒品再犯之外。輧 排除在毒品再犯之外， 理由是毒品再犯与毒品累犯从重处罚的实体根据相同， 并且毒品再犯在程度 上轻于累犯， 对于未成年人犯罪根据特殊的刑事政策的考量， 既然刑法排除了累犯的适用效力， 那 訛 輧 但是， 在实践中行为人往往难以被认定为累犯， 因为未成年 么毒品再犯的适用效力也应当排除。輵 人刑事政策规定， 对未成年人适用刑法从宽， 一般情况下不会对其追究有期徒刑以上刑罚。 即便在 未成年所实施的犯罪较为严重而须追究其有期徒刑以上刑罚的， 待其刑满释放后一般已经超过十八 周岁。 故此， 认为前罪不满十八周岁， 后罪满十八周岁的情况可构成累犯的观点， 将十八周岁以下 的未成年的毒品再犯按照累犯处罚， 就意味着我国刑法中 “不满十八周岁的人犯罪不构成累犯” 的 规定失去实际价值， 因此上述观点在教义学上只能被理解为是不合理的。 第二， 要慎重决定是否可以不对实施走私毒品犯罪的未成年人从重处罚。 毫无疑问， 根据未成 年人刑事政策， 应该从宽处理涉毒犯罪的未成年人， 但是根据 “依法从严” 的刑事政策， 则应从重 处罚涉毒犯罪未成年人。 在政策发生冲突的情况下， 应该如何处理这个问题有些棘手。 对于不满十 八周岁的行为人是否构成毒品再犯并予以从重处罚呢？ 我们认为应当对未成年人的毒品犯罪进行从 重处罚。 理由在于： 其一， 对于未成年人犯罪， 并不是毫无原则的从宽， 在特殊场合可以对其从重处 罚， 如当受害对象也为未成年人的时候， 或者从有效预防未成年人成年后犯罪考虑出发， 就应对其 从重处罚； 其二， 毒品犯罪不仅是严重犯罪， 而且是继发性很强的犯罪， 未成年人一旦实施毒品犯 訛 李岚林： 《我国毒品再犯制度之反思与重构》， 载 《河南财经政法大学学报》 2014 年第 2 期。 輲 輧 訛 理论上对于特殊累犯是否包含未成年人有争议， 本文认为特殊累犯不包括未成年人。 限于篇幅， 本文在此不讨论这个问题。 輳 輧 訛 高蕴嶙、 周玉玲： 《未成年人毒品犯罪记录应作为毒品再犯的依据》， 载 《人民法院报》 2016 年 2 月 24 日第 6 版。 輴 輧 訛 胡东飞： 《毒品累犯与毒品再犯竞合之处理》， 载 《法商研究》 2017 年第 1 期。 輵 輧 ·9· 2019 年第 3 期 法治社会 罪， 未来难以对其改正， 这是周知的事实； 其三， 我国 《刑法》 第十七条第二款将 “贩卖毒品” 作 为追究已满十四周岁不满十六周岁未成年人的一种罪行， 表明刑法惩处未成年人贩卖毒品犯罪的坚 定决心， 而走私、 运输、 制造毒品等行为和贩卖毒品在立法中处于同一条款， 法定刑完全一致， 虽 然不能追究已满十四周岁不满十六周岁未成年人走私、 运输、 制造毒品的刑事责任， 但是， 在其涉 毒犯罪成立时采取从严处理的做法也不是不可以的。 综上， 虽然对于未成年人的第二次涉毒犯罪不 能按照累犯从重处罚， 但是可以作为毒品再犯从重处罚。 综上， 如果裁判时同时认定行为人是毒品再犯和累犯， 但却不加以说理而只适用某一量刑情 节， 反而会增加裁判上的争议。 司法应优先适用刑法分则的规定， 即按照毒品再犯予以从重处罚。 理由在于： 符合法理上的一般规则。 如前所述， 在不涉及未成年人的场合， 《刑法》 第三百五十六 条关于毒品再犯的规定与 《刑法》 第六十五条关于累犯的规定是法条竞合的关系。 处理法条竞合问 题一般有两种解决方法， 一是特别法优于普通法； 二是重法优于轻法。 毒品再犯与累犯竞合时， 刑 法总则的规定为普通法条， 刑法分则的规定为特殊法条， 当二者竞合时根据特别法优于普通法的规 则适用毒品再犯的规定； 另外， 累犯的成立在主观罪过、 时间限制、 刑罚种类等方面具有严格的要 求， 而毒品再犯在这些方面没有明确的要求， 它表明毒品再犯是重法条， 累犯则是轻法条。 根据重 法优于轻法的规则也应适用毒品再犯的规定。 Abstract: As one of the three major public hazards in the world, drug-related crime has severe social harmfulness and a profound negative impact on social life. China’s criminal policy to deal with drug-related crimes has always been a “ severe blow”. Under the guidance of this policy, China has carried out various kinds of anti-drug activities. However, the result is not satisfying and the situation of drug-related crime is still very serious. In order to give full play to the role of criminal punishment in preventing and curbing crime, it is necessary to continue to carry out the criminal policy of “ severe blow”. Meanwhile, China should also grasp the criminal policy of “ lenient and strict punishment” and change the current tendency of excessive punishment at present. In addition, China needs to strictly restrict the application scope of death penalty, increase the application of economic penalties and curb drug crimes from the source. The principal offender or accessory offender should be determined according to the specific state of each offender and the recurrence and recidivism of drug-related crimes should be rationally clarified in order to promote drug control work to achieve more obvious results. Key Words: Drug-related Crime； Criminal Policy； Death Penalty； Economic Penalty （责任编辑： 陈毅坚） ·10· 非法利用信息网络罪适用问题研究 —“被虚置” 与 “口袋化” —— 胡 莎* 内容提要： 非法利用信息网络罪， 是典型的以网络为工具的新型犯罪， 学界普遍以预备行 为实行化的传统刑法理论解释该罪， 却造成该罪 “被虚置” 的困境， 遂， 学界以抽象宽 泛、 模糊不清的法益理论， 以及 “先发制人” 的预防性犯罪化刑事政策， 为适用该罪提供 正当性理论根据， 以期突破其 “被虚置” 的困境， 但又矫枉过正， 使该罪 “口袋化” 有一 触即发的巨大潜力。 为解决该问题， 应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导， 从 刑法教义学的角度作如下主要倡导： 该罪中 “违法犯罪活动” 与 “违法犯罪信息” 中的 “违法犯罪” 应做不同理解； 不应将 “网站、 通讯群组” 类推解释为所有的信息网络； 发 布信息只应包括发布直接的信息； 该罪第一款第一项、 第三项行为的主观意图与第二项不 同； 司法上不应直接、 单独将该罪适用于单位； 该罪具有停止形态和共犯形态， 但这两种 形态不具有客观可罚性。 关键词： 非法利用信息网络 预备行为 网络犯罪 “口袋化” 违法犯罪 犯罪化 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.002 一、 问题的提出 信息网络极易被非法利用或滥用， 使得大量以网络为工具、 以网络为对象或以网络为空间的新 譹 訛 2015年 11 月 1 日我国 《刑法修正案 （九）》 新增非法利用信息网络罪，譺 正 型网络犯罪活动频发。訛 是典型的以网络为工具的新型网络犯罪，③ 其旨在专门规制滥用信息网络实施关联传统违法犯罪行 为， 简单是指为实施违法犯罪活动，④ 而设立网站、 通讯群组， 或发布违法犯罪信息。 一方面， 由于 * 广州大学法学院讲师， 法学博士。 本文系 2017 年广州大学律师学院 “庭审过程中律师言论规制问题研究” （项目编号： lsxy-2017002） 的课题成果。 訛 于志刚： 《网络犯罪的代际演变与刑事立法、 理论之回应》， 载 《青海社会科学》 2014 年第 2 期。 譹 訛 现行 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之一规定： “非法利用信息网络实施下列行为之一， 情节严重， 处三年以下有 譺 期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金： （一） 设立用于实施诈骗、 传授犯罪方法、 制作或者销售违禁物品、 管制物品等违法 犯罪活动的网站、 通讯群组的； （二） 发布有关制作或者销售毒品、 枪支、 淫秽物品等违禁物品、 管制物品或者其他违法犯 罪信息的； （三） 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。 单位犯前款罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员， 依照第一款的规定处罚。 有前两款行为， 同时构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。” ③ 陈伟、 熊波： 《利用信息网络犯罪行为二元形态的教义解读》， 载 《上海财经大学学报》 2018 年第 4 期。 ④ 本文中出现的 “传统的违法犯罪” “网络违法犯罪” 或 “违法犯罪” 等以 “违法犯罪” 为核心词的表述， 是指新增的非法利 用信息网络罪、 帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪以外的所有罪名。 ·11· 2019 年第 3 期 法治社会 学界目前普遍以预备行为实行化的传统理论解释该罪， 造成该罪被虚置的困境。 具体来说， 非法利 用信息网络案发时， 一般已进展到传统关联犯罪实行阶段， 此阶段普遍、 传统的应对之道， 是直接 启用现成的、 有针对性的传统关联罪名及其犯罪停止形态、 共犯形态予以回应， 导致非法利用信息 网络罪被虚置， 另外， 新型网络犯罪的严密法网， 也使得非法利用信息网络罪时常被虚置， 被迫沦 为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。 但另一方面， 如前所述， 预备行为一般会伴随着实行 行为， 而按照吸收犯原理， 只应按实行行为涉及的罪名定罪， 刑法也早已对实行行为予以细致的规 制， 因此， 非法利用信息网络罪实质上只是具有补充性、 拾漏性的兜底性罪名， 但问题是当传统关 联犯罪难以证明、 难以有效打击传统关联犯罪时， 司法机关那找法的目光， 很容易就落在非法利用 信息网络罪上， 因为该罪规制的设立网站、 设立通讯群组、 发布信息等三种行为， 是日常工作、 生 活中普遍的网络行为， 构罪的行为要件容易具足； 而且， 该罪所保护的法益， 抽象泛化， 无独特 性， 且模糊不清， 也很容易具备； 又加上该罪处在 “先发制人” 的预防性犯罪化刑事政策指挥棒 下， 该罪被迫沦为互联网时代的新 “口袋罪” 也就不足为奇。 二、 如今非法利用信息网络罪 “虚置化” 问题及其缘由 （一） 非法利用信息网络案发时一般已进展至关联犯罪实行阶段 刑法理论上， 一般来说， 处罚无现实、 具体、 直接法益侵害的预备行为是例外， 而作为 “预备 行为实行行为化” 的非法利用信息网络罪， 其适用自然也成为例外。 因为当出现具体的法益侵害结 果时， 实行阶段案发立即变为客观情形， 其普遍、 传统的应对之道， 是直接启用现成的、 有针对性 的传统关联罪名及其停止形态、 共犯形态予以回应， 导致非法利用信息网络罪被虚置。 例如 2016 年 12 月 19 日关于办理电信网络诈骗刑事案件司法解释规定： 对于发送诈骗虚假信息的行为， 诈骗 数额难以查证， 但发送诈骗信息 5000 条以上的， 应认定为存在 “其他严重情节”， 以诈骗罪 （未 遂） 定罪处罚，⑤ 而不能适用非法利用信息网络罪。 另外， 当非法利用信息网络行为实施传统关联犯 罪， 也会直接适用传统关联犯罪或其停止形态、 共犯形态， 例如利用信息网络实施寻衅滋事和敲诈 勒索、⑥ 利用信息网络实施侵犯公民个人信息、⑦ 利用信息网络传播淫秽物品⑧ 等等。 又由于非法利 ⑤ 2016 年 12 月 19 日 《关于办理电信网络诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定， 对于发送诈骗虚假信息的行为， 诈骗数额难以查证， 但发送诈骗信息 5000 条以上的， 应认定为存在 “其他严重情节”， 以诈骗罪 （未遂） 定罪处罚， 即直 接按法定刑较重的诈骗罪 （未遂） 处罚。 参见郭新政： 《非法利用信息网络罪问题研究—— —以邹某、 彭某诈骗案等为视角》， 贵州民族大学 2017 年硕士学位论文， 第 13 页。 该文通过研究 30 多个涉及非法利用信息网络罪的最新裁判文书后， 发现实 施非法利用信息网络的行为人还会同时触犯诈骗罪等其他犯罪， 而根据从一重罪处罚原则， 由于非法利用信息网络罪法定 刑较轻， 司法机关也通常会认定成立诈骗罪等传统的罪名， 这导致非法利用信息网络罪在诈骗犯罪案件中被虚置。 ⑥ 2013 年 9 月 9 日 “两高” 联合发布 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条第二款 规定， 明知是编造的虚假信息， 在信息网络上散布， 或者组织、 指使人员在信息网络上散布， 起哄闹事， 造成公共秩序严 重混乱的， 以寻衅滋事罪定罪处罚； 第六条规定， 以在信息网络上发布、 删除等方式处理网络信息为由， 威胁、 要挟他人， 索取公私财物， 数额较大， 或者多次实施上述行为的， 依照敲诈勒索罪定罪处罚。 ⑦ 2017 年 6 月 1 日起施行的 “两高” 《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八条规定， 设立用于 实施非法获取、 出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、 通讯群组， 情节严重的， 以非法利用信息网络罪定罪处 罚； 同时构成侵犯公民个人信息罪的， 依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。 因为通过非法利用信息网络 （只有一档法定刑， 即三年以下有期徒刑……） 而侵犯公民个人信息， 司法拟制其符合侵犯公民个人信息罪的第二档法定刑， 即三至七年有期 徒刑， 这明显重罪， 遂， 司法解释提前解决该竞合问题： 直接按重罪侵犯公民个人信息罪处理。 该条司法解释也体现了非 法利用信息网络罪直接被虚置。 ⑧ 参见 2010 年 2 月 2 日 “两高” 《关于办理利用互联网、 移动通讯终端、 声讯台制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽电子信 息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》 第三条的规定： “利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组， 具 有下列情形之一的， 以传播淫秽物品罪定罪处罚。 ” ·12· 非法利用信息网络罪适用问题研究 用信息网络罪是轻罪， 只有一档法定刑， 即三年以下有期徒刑或拘役， 而传统关联犯罪罪名的法定 刑设置一般更重， 根据非法利用信息网络罪第三款规定 “依照处罚较重的规定定罪处罚”， 在实行 行为终了阶段， 大多数情况下可以直接适用传统关联犯罪罪名， 从而直接将非法利用信息网络罪 架空。 图 1： 设立网站、 通讯群组或发布信息用于自己实施其他违法犯罪行为 预备行为 （既遂化） 成立非法利用信息网络罪 实行行为未完成、 存在其他明显重罪 实行行为已完成 成立其他犯罪 一般按非法利用信息网络罪和其他犯罪从一重罪处罚 （二） 以预备行为实行化的传统理论解释造成该罪 “被虚置” 的困境 由图 1 可见， 目前学者对该罪的教义学定性， 主要是典型的预备行为实行化，⑨ 而且预备行为实 訛 輮 行化， 明显比帮助行为实行化理论涵摄的范围更广， 其实际包括帮助行为实行化。輥 这直接导致我国 预备犯所有缺点都附在该罪上， 例如实行行为缺乏定型性、 无直接现实的法益侵害、 犯罪意图还在 形成中、 刑事规制严重泛化、 打击面过宽等等。 诚如有学者指出： 该罪罪行构造杂乱不堪， 设立网 站、 通讯群组或发布信息三种行为类型也呈碎片化， 无规律可循， 令人难以掌握。 另外， 设立网 站、 通讯群组或发布信息这三种危害行为边界宽泛， 情节要件弹性大， 难以把握定罪量刑标准， 这 訛 輯 直接导致其司法适用率低， 甚至有时直接被虚置。輥 （三） 新型网络犯罪的严密法网使得非法利用信息网络罪适用空间狭窄 图 2： 设立网站、 通讯群组或发布信息是用于他人实施其他违法犯罪行为 作 为 成立非法利用信息网络罪 预备行为中的帮助行为 不作为 成立拒不履行信息网络安全管理义务罪 作 成立帮助信息网络犯罪活动罪 为 实行行为中的帮助行为 不作为 他人未实施其他犯罪实行行为的帮助行为 成立拒不履行信息网络安全管理义务罪 成立关联传统犯罪的帮助犯 图 1、 图 2 勾勒出非法利用信息网络罪与传统关联犯罪、 其他网络犯罪的区别， 并展现非法利 用信息网络罪为首当其冲的网络犯罪基础罪名， 我国新型信息网络犯罪严密的法网也正是以该罪为 起头。 由上述图示可以看出， 上述有三种情形涉及到非法利用信息网络罪： 一是独立的预备行为， ⑨ 喻海松： 《网络犯罪的立法扩张与司法适用》， 载 《法律适用》 2016 年第 9 期。 訛 郭旨龙： 《预防性犯罪化的中国境域—— 輮 輥 —以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角》， 载 《法律科学》 2017 年第 2 期。 訛 皮勇： 《论新型网络犯罪立法及其适用》， 载 《中国社会科学》 2018 年第 10 期。 輯 輥 ·13· 2019 年第 3 期 法治社会 是为了准备直接用于自己实施违法犯罪活动， 而设立网站、 通讯群组或发布信息， 其他传统关联犯 罪仍未着手， 但将其做既遂化处理， 只应成立非法利用信息网络罪； 但如上所述， 现实生活中此情 訛 輰 况难以案发， 即使案发， 通常直接以传统关联犯罪加以评价和制裁。輥 二是设立的网站、 通讯群组或 发布的信息已经被直接用于实施违法犯罪活动， 既有预备行为， 也有该预备行为自然发展出的实行 訛 輱 行为， 且已完成， 一般处理方式， 是非法利用信息网络罪和其他传统关联犯罪从一重罪处罚；輥 如上 文所述， 非法利用信息网络罪是轻罪， 法定刑设置低， 在从一重罪处罚判断中， 通常按其他传统关 联犯罪定罪。 三是预备行为中的帮助行为， 即为了准备用于他人直接实施违法犯罪而设立网站、 通 讯群组或发布信息， 其他犯罪仍未着手， 只应成立非法利用信息网络罪， 如果预备行为中的帮助行 为是不作为， 则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪； 如果设立的网站、 通讯群组或发布的信 息已经被直接用于实施违法犯罪活动， 那么犯罪已经进入实行阶段， 应定帮助信息网络犯罪活动 罪， 如果实行行为中的帮助行为是不作为， 则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。 但是， 按 照预备犯的理论， 对于预备的处罚， 只应是为自己实施犯罪而预备， 而不能包括为了他人实施犯罪 訛 輲 而预备， 易言之， 预备行为中的帮助行为， 本身不应作为犯罪处理。輥 综上所述， 利用预备行为实行化的传统理论解释非法利用信息网络罪的罪责本质、 该罪与其他 新型网络犯罪的区别、 该罪与传统关联犯罪的竞合问题， 导致该罪的司法适用空间狭小， 司法适用 率低， 有时甚至直接被虚置， 而被迫沦为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。 三、 未来非法利用信息网络罪 “口袋化” 问题及其缘起 面对非法利用信息网络罪目前被虚置的司法困境， 由于该罪增设之初已具有补充性、 拾漏性的 兜底本性， 这会直接导致司法机关矫枉过正， 在未来面对汹涌的网络犯罪热潮时， 祭出该罪， 以作 为惩治猖獗的新型网络犯罪之杀手锏。 简言之， 预备行为一般会伴随着实行行为， 而按照吸收犯原 理， 只应按实行行为涉及的罪名定罪， 刑法也早已对实行行为予以细致的规制， 但问题是当传统关 联犯罪难以证明、 难以有效打击传统关联犯罪时， 司法机关那找法的目光， 很容易就落在非法利用 信息网络罪上。 （一） 非法利用信息网络罪法益理论抽象宽泛 之所以将非法利用信息网络予以犯罪化， 是为禁止网络服务提供者个人或单位利用网络传播法 律禁止传播的内容， 以此确保公民通过信息网络所获取的信息具有合法性、 安全性、 纯净性、 真实 性和正当效用性， 从而维持正常、 稳定的网络管理秩序， 塑造健康、 安全的虚拟网络空间， 防止网 络管理失控、 网络空间失序。 具体来说， 非法利用信息网络行为的本质是设立用于交流、 传播违法 犯罪信息的网络平台， 以及利用该平台交流、 传播违法犯罪信息， 这分别对应非法利用信息网络罪 中的设立网站、 通讯群组以及发布信息这三种法定的犯罪行为方式， 其法益侵害体现在一旦设立非 訛 郭思宇、 李文君： 《网络涉毒现象的司法认定—— 輰 輥 —以 〈刑法修正案 （九）〉 为视角》， 载 《广西警察学院学报》 2017 年第 3 期。 訛 我国 《刑法》 第二百八十七条之一规定： 有前两款行为， 同时构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。 另外， 輱 輥 2017 年 7 月 5 日起施行的 “两高” 《关于办理组织、 强迫、 引诱、 容留、 介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第八 条第二款规定： “利用信息网络发布招嫖的违法信息， 情节严重的， 依照刑法第二百八十七条之一的规定， 以非法利用信息 网络罪定罪处罚。 同时构成介绍卖淫罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚”； 再例如： 明知是编造的虚假信息， 在信息网络 上散布， 或者组织、 指使人员在信息网络上散布， 严重扰乱社会秩序的， 应构成编造、 故意传播虚假信息罪， 同时构成非 法利用信息网络罪或寻衅滋事罪， 应从一重处罚。 訛 梁根林： 《预备犯普遍处罚原则的困境与突围—— 輲 輥 —〈刑法〉 第 22 条的解读与重构》， 载 《中国法学》 2011 年第 2 期。 ·14· 非法利用信息网络罪适用问题研究 法网站、 通讯群组、 发布非法信息， 其中的违法犯罪信息在 “一对多” “一帮多” 的虚拟网络空间 或匿名网络平台上， 被不特定的多数对象无限急速地获取、 传播或复制， 导致任何一条违法犯罪信 息， 在网络空间皆可能被庞大的网络受众浏览、 复制、 转发或评价， 其社会影响力呈指数扩大， 涉 案人数众多、 影响范围广泛、 持续时间长、 隐蔽性强， 这种社会危害性与传统违法犯罪相比， 质和 訛 輳 量已严重扩大， 网络秩序与安全据此遭受严重破坏而 “积量成罪”。輥 但此类论述， 只是凸显了非法 利用信息网络罪所保护的法益抽象、 泛化， 无独特性， 也模糊不清， 很容易具备。 如果以此作为解 释该罪三种构成要件行为要素的指导原理， 则会导致该预防性犯罪化的网络犯罪成立之标准， 有时 会明显低于现实物理空间中传统关联犯罪的标准， 这会导致未来传统刑法网络治理效果不彰时， 司 法机关将目光投向该罪。 另外， 非法利用信息网络罪的出台， 会极大地削弱利用信息网络的自由 性、 创新性， 这是在讨论该罪保护法益时， 被忽视的重要内容。 总之， 将诱发非法利用信息网络罪 “口袋化” 的法益理论， 亟待研究。 （二） “先发制人” 的刑事政策导致该罪具有无限的 “口袋化” 潜力 在网络犯罪越发猖獗而力主严惩网络犯罪的社会背景下， 我国目前对网络犯罪采取预防性犯罪 化以及 “先发制人” 的实体性刑事政策， 即趁着网络犯罪萌发之际、 危害性发散之前， 刑法超前介 入对其予以打击， 力争减少非法的网站、 通讯群组和网络信息， 避免这些网站、 通讯群组或网络信 息引发不特定或多数人实施不特定或大量的其他违法犯罪活动， 以此从源头超前防范未来的网络犯 罪， 净化网络空间环境。 与 “先发制人” 刑事政策相呼应的， 是 “简化证明” 的程序性刑事政策。 在程序上， 相较于传统犯罪， 网络犯罪查证特别困难， 为顺利打击、 惩治网络犯罪， 需要将容易证 明的各网络节点行为予以犯罪化。 具体来说， 一方面， 在网络犯罪刑事案件侦查过程中， 常难以完 全查清网络犯罪的实施过程， 而增设非法利用信息网络罪后， 可在还未完全查清网络犯罪的链条过 程时， 直接以非法网站、 非法通讯群组和非法信息等行为为突破口， 实现提前严惩网络违法犯罪分 訛 輴 另一方面， 为他人非法利用信息网络而设立网站、 通讯群组或发布信息， 一般会涉 子的政策目的。輥 及共同犯罪， 但我国刑法规定 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”， 由于虚拟网络空间中， 参 与者之间的联系极为松散、 随意， 大多素未谋面， 没有固定的共谋关系， 不是 “事先通谋型” 的双 訛 輵 訛 輶 向联系，輥 难以证明行为人之间是否有共同实施故意犯罪的意思联络，輥 而非法利用信息网络罪， 将 共犯行为中预备阶段的帮助行为， 直接作为单独的实行行为予以规制， 将该适用范围予以泛化， 这 明显与宽严相济刑事政策相悖。 总之， 虚拟的作案环境和专业性强的科学技术， 导致网络犯罪侦、 诉、 审难度更大， 而 “鉴于 互联网作为现代信息交流与沟通的媒介这一首要功能， 大多数网络犯罪都涉及法律禁止传播的信息 訛 輷 即网络犯罪基本上会涉及非法利用信息网络行为， 因而以具有 “口袋性” 的非法利用信息 内容”，輥 网络罪为突破口， 可极大地克服这种难度； 而从非法利用信息网络抽象宽泛的保护法益来看， 当具 有极高风险的网络犯罪迭出， 而传统关联罪名或其他网络罪名应对力不足时， 以具有 “口袋性” 的 訛 刘宪权： 《网络犯罪的刑法应对新理念》， 载 《政治与法律》 2016 年第 9 期。 輳 輥 訛 《北京市海淀区法院近日审结一起非法利用信息网络犯罪案—— 輴 輥 —为诈骗犯仿建最高检官网， 犯法！》， 载 《检察日报》 2017 年 11 月 29 日第 8 版。 訛 于志刚： 《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》， 载 《中外法学》 2014 年第 4 期。 輵 輥 訛 焦艳鹏、 杨红梅： 《网络诈骗犯罪刑事司法样态实证研究》， 载 《甘肃政法学院学报》 2017 年第 4 期。 輶 輥 訛 王莹： 《网络信息犯罪归责模式研究》， 载 《中外法学》 2018 年第 5 期。 輷 輥 ·15· 2019 年第 3 期 法治社会 非法利用信息网络罪予以补足， 确实有利于实现严惩网络犯罪的刑事政策， 但对网络犯罪只单方面 地要求严惩， 这有违宽严相济刑事政策。 四、 非法利用信息网络罪 “被虚置” 和 “口袋化” 教义学应对 如前所述， 将非法利用信息网络罪的罪质， 牵强附会地解释为预备行为实行化， 容易导致陷入 一种充满玄幻色彩、 越说越迷乱的抽象理论说辞中， 而对该罪实在、 独特存在的危害行为、 犯罪主 体、 犯罪目的、 客观处罚条件、 “情节严重” 等构罪要素的具体研究无暇顾及。 只有将预备犯理论 从非法利用信息网络罪中剥离出去， 从该罪各构成要素的解释入手， 才能明晰该罪所要保护的独特 法益， 以此恢复其独特性， 也才能在该罪的司法适用中遵循宽严相济的刑事政策， 做到宽中有严， 严中有宽， 既不让其 “被虚置”， 也不使其沦为 “口袋罪”。 （一） 不应将 “网站、 通讯群组” 类推解释为所有的信息网络 设立网站、 通讯群组被规定在 《刑法》 第二百八十七条之一第一款第一项 “设立用于实施诈 骗、 传授犯罪方法、 制作或者销售违禁物品、 管制物品等违法犯罪活动的网站、 通讯群组” 中。 网 站是用于展示、 传播特定信息的相关网页之集合， 包括多个网页、 栏目、 频道、 论坛或者板块， 而 通讯群组， 是指可以随时相互直接交换、 分享信息的网络虚拟群体组织， 由具有相同利益需求的特 定群体所组成。 有学者从实质解释的角度主张 “网站、 通讯群组” 应解释为计算机互联网、 电信网 訛 輮 以及有线电视网的 “三网融合”，輦 例如虚假注册网站、 虚假认证账户身份等行为， 也是属于非法利 用信息网络， 认为只有这样解释才能使该罪名 “信息网络” 实至名归， 也使得罪行与罪名相契合。 但笔者从形式解释角度主张， 解释者不应无视立法者既定筛选、 而越俎代庖地将犯罪化的范围直接 扩充为所有的信息网络， 此种解释虽然有利于解决该罪 “虚置化” 问题， 但完全属于无视罪状明确 规定、 不利于被告人的类推解释， 让人产生该观点是为非法利用信息网络罪 “口袋化” 也在所难 免。 “至于设立网站、 通讯群组” 是否为犯罪行为， 笔者认为应从其建立后主要从事的活动来予以 客观甄别， 如果网站或通讯群组上所发生的日常生活、 业务行为与犯罪行为的客观发生比例大于半 数， 那么应符合第一项的规定， 司法机关应根据有法必依原则， 适用非法利用信息网络罪， 而不应 将其架空。 例如被告人在其设立的网站上专门发布黑客信息、 黑客软件、 如何成为一名黑客等等， 訛 輯 此类内容超过半数， 则应定非法利用信息网络罪。輦 最后， 采纳这种明确的 “大于半数规则”， 也能 有效缓解该罪的 “口袋化” 倾向， 避免使实施日常生活、 业务行为的网络服务人员或网络技术人员 时刻高度警惕刑事法律风险而惶惶不安。 （二） 发布信息只应包括发布直接的信息 “发布信息” 分为发布直接的信息和发布间接的信息。 发布直接的信息， 是指发送或散布的内 容直接有关违法犯罪信息， 例如短信文字信息、 图片、 语音信息、 一点击即可进入的各种形式的电 子文件或视频等等； 而发布间接的信息， 是指发送或散布需要后续多种操作的网盘账号地址、 违法 软件、 应用程序、 需复制黏贴后才能进入的链接地址等等， 以此掩盖其发布的是违法犯罪信息。 众 所周知， 网友单纯散布间接的信息， 是如走路、 吃饭一样稀疏平常、 司空见惯的日常行为， 符合现 訛 参见前引③， 陈伟、 熊波文。 輮 輦 訛 张静雅： 《涉嫌非法利用信息网络罪被刑拘 警方起底 “黑客教父” 原是无业男》， 新浪科技网： https://tech.sina.com.cn/i/ 輯 輦 2018-12-13/doc-ihmutuec8774537.shtml， 2018 年 12 月 26 日访问。 ·16· 非法利用信息网络罪适用问题研究 訛 輰 代社会日常基本规范，輦 其并未直接承载或表述违法犯罪信息， 虽然该行为后续客观上可能片面地帮 訛 輱 助不特定或多数人传播、 扩散该信息，輦 这种社会危害在网络上会快速聚拢、 急剧倍增、 不断强化， 訛 輲 其较之于其所帮助的违法犯罪行为的社会危害性显得更严重。輦 但这种蝴蝶效应似的连锁反应， 更多 只是一种假想推测或主观臆想， 因为这种论述将网络假想为法外蛮荒之地， 是违法犯罪信息畅通无 阻、 肆意横飞之地， 但实际并非如此， 我国网络管理制度相当严厉， 不特定或多数人正在使用的网 络， 依凭众多非刑法手段的治理， 基本上是风清气正的。 因此， 应承认的是， 单纯的发布间接的信 息， 并不会对刑法法益造成现实、 具体、 明显的危害， 为避免该罪对网友打击面过大， 我们须对 “发布信息” 予以缩小解释， 主张发布信息只包括发送或散布直接的违法犯罪信息， 如果发布间接 的信息造成严重危害， 应结合具体案情定相关的传统关联犯罪或其他网络犯罪， 例如司法实践中， 訛 輳 在微信群里发布淫秽视频链接， 定为传播淫秽物品罪，輦 而不是非法利用信息网络罪， 原因是网页链 接地址不应是刑法中的信息， 而只是一串具有直接指引功能的数字代码、 指令程序， 其不具有刑法 訛 輴 上违法信息表述功能。輦 （三） 依托大数据明确量化 “情节严重” 认定标准 “情节严重” 是非法利用信息网络罪之罪量要素， 但目前对该情节犯并无司法解释。 笔者认为， 大数据时代， 我国今后出台的相关司法解释， 应从如下因素和数据来判断 “情节严重”： 网站数量 3 个以上、 或其承载的违法犯罪内容点击量超过 300 次、 或注册帐号数量超过 300 个、 或获取的广告 费数额超过 3 万元、 或会员注册费数额超过 3 万元、 或其他违法所得数额超过 3 万元、 群组人数 100 人以上等等， 来量化设立网站、 通讯群组这两种社会危害行为的社会传播面、 信息接收面和社 会影响力， 如果无以上因素之一， 则不应入罪。 因此， 并非一实施了设立网站或通讯群组即构罪。 （四） “违法犯罪活动” 与 “违法犯罪信息” 中的 “违法犯罪” 的理解不同 虽然 《刑法》 第二百八十七条之一第一款中的三项， 皆出现 “违法犯罪” 字样， 且前面皆有 “等” “其他” 兜底性字样， 但为解决非法利用信息网络罪 “被虚置” 问题， 又避免矫枉过正出现 “口袋化” 问题， 我们应对这三项中的 “违法犯罪” 做不同理解， 力求遵循宽严相济刑事政策中的 区别对待原则， 即第一项和第三项中的 “等违法犯罪活动” 应只包括犯罪行为， 而第二项中的 “其 訛 輵 他违法犯罪信息” 应既包括违法行为也包括犯罪行为，輦 而不是一刀切地主张第一、 二、 三项中的 “违法犯罪” 只包括犯罪行为， 或既包括违法行为也包括犯罪行为。 1. 该罪第一款第二项中的 “违法犯罪信息” 包括 “违法信息” 和 “犯罪信息” 之所以将第二项 “发布有关制作或者销售毒品、 枪支、 淫秽物品等违禁物品、 管制物品或者其 他违法犯罪信息的” 中的 “违法犯罪信息” 解释为既包括违法信息， 也包括犯罪信息， 而不同于第 一项和第三项， 主要有如下理由： （1） 由于我国共犯理论极其混乱复杂而难以直接指导实践， 司法实践中实际采纳的是单一正犯 訛 闫二鹏： 《预备行为实行化的法教义学审视与重构—— 輰 輦 —基于 〈中华人民共和国刑法修正案 （九）〉 的思考》， 载 《法商研究》 2016 年第 5 期。 訛 于志刚： 《网络犯罪与中国刑法应对》， 载 《中国社会科学》 2010 年第 3 期。 輱 輦 訛 刘宪权： 《论信息网络技术滥用行为的刑事责任—— 輲 輦 —〈刑法修正案 （九）〉 相关条款的理解与适用》， 载 《政法论坛》 2015 年 第 6 期。 訛 参见浙江省温岭市人民法院 （2016） 浙 1081 刑初 2335 号刑事判决书。 輳 輦 訛 郑丽萍、 宁势强： 《微信群内发布淫秽视频链接行为定罪问题研究》， 载 《法律适用》 2017 年第 8 期。 輴 輦 訛 参见前引③， 陈伟、 熊波文。 輵 輦 ·17· 法治社会 2019 年第 3 期 体系， 这导致有时 “实行行为” 不是犯罪， 但该 “实行行为” 的预备行为或帮助行为却是， 例如虽 然作为 “实行行为” 的卖淫只是违法行为， 但其预备行为、 帮助行为、 教唆行为、 胁迫行为等在我 国刑法中却皆为犯罪， 拥有独立的罪名， 即组织、 强迫卖淫罪或容留、 介绍、 引诱卖淫罪。 因此， 作为卖淫行为的预备行为、 帮助行为、 教唆行为， 例如发布招嫖信息、 在网上展示淫秽物品等为卖 訛 輶 淫活动做准备、 提供信息帮助或招揽客源的独立行为， 可构成非法利用信息网络罪。輦 （2） “违法犯罪” 既包括违法行为也包括犯罪行为， 会招致该质疑： 卖淫作为实行行为只是违 法而不是犯罪， 而为卖淫而发布信息的卖淫预备行为却作为犯罪处理， 这除了不符合逻辑， 也会不 訛 輷 当扩大处罚范围， 违背刑法中的比例原则。輦 但笔者认为， 对于历史长期形成的、 违背社会基本伦理 道德的、 特定的、 自然违法信息， 其违法性本质， 在信息网络中会瞬间升级变异为犯罪性。 具体来 说， 在网络上发布有关招嫖、 赌博、 淫秽物品、 毒品等严重违背社会普遍、 基本伦理道德的违法信 息， 在网上会被那些有恶癖刚性需求的不道德网友飞速扩散， 使得发布这类敏感度极高的违法信息 之行为， 被发酵、 变质、 异化得比传统犯罪更具社会危害性， 这种网络时代典型的自然犯， 亟需刑 訛 輮 訛 輯 法规制。輧 例如行为人在网上发布如何吸毒、 如何卖淫的信息的案例中，輧 虽然行为人发布信息只涉 及吸毒或卖淫这一违法行为， 但是吸毒、 卖淫皆为社会敏感度极高的、 自然悖德的行为， 而且行为 人发布如何吸毒或如何卖淫的信息， 会直接引诱、 教唆不特定多数人吸毒或卖淫， 并为无数的贩卖 毒品、 制造毒品行为和组织、 强迫、 容留、 介绍卖淫等犯罪行为提供犯罪源头和市场， 这种情况 下， 只有适用作为轻罪的非法利用信息网络罪， 才能精准击中此种危害行为之要害， 这在逻辑上是 可行的， 对其处罚也并不违反比例性原则。 （3） 虽然我国 《刑法》 第二十二条预备犯成立条件是 “为了犯罪”， 而不是 “为了违法”， 根据 传统刑法理论， 非法利用信息网络罪本质上也属于预备犯， 因而也应遵循预备犯成立要件中的“为 了犯罪”， 而不应包括 “为了违法”， 但笔者认为， 如今非法利用信息网络罪是一个独立罪名， 具有 独特罪状和独立的法定刑设置， 其核心行为已经被实行行为化， 而并不是传统关联犯罪或其他新型 訛 輰 网络犯罪的预备行为， 其早已摆脱依附于其他犯罪的附属性， 成为一种独立的实行行为，輧 因而不应 将第二十二条预备犯 “为了犯罪” 的规定生搬硬套于该罪。 （4） 为实施犯罪而非法利用信息网络， 可根据现行 《刑法》 第二百八十七条相对公正地解决， 即 “利用计算机实施金融诈骗、 盗窃、 贪污、 挪用公款、 窃取国家秘密或者其他犯罪的， 依照本法 有关规定定罪处罚”， 但对于为实施违法行为而非法利用信息网络之处理， 在非法利用信息网络罪 出台之前， 属于刑法漏洞， 其出台后， 正好弥补该漏洞， 而只有充分认识这一点， 才可有效解决该 罪被虚置的问题。 （5） 将第二项非法利用信息网络罪中的 “违法犯罪” 理解为既包括违法信息也包括犯罪信息， 这完全符合悖德、 自然犯罪的词语基本含义， 容易被人理解适用， 现有其他悖德、 自然犯罪条文也 作如是理解， 例如 《刑法》 第三百六十二条规定餐馆业、 饮食服务业、 文化娱乐业、 出租汽车业等 訛 《建微信群发布卖淫嫖娼信息 群主被判非法利用信息网络罪》， 中国新闻网： http://www.chinanews.com/sh/2018/06-05/ 輶 輦 8530976.shtml， 2018 年 12 月 26 日访问。 訛 欧阳本祺、 王倩： 《〈刑法修正案 （九）〉 新增网络犯罪的法律适用》， 载 《江苏行政学院学报》 2016 年第 4 期。 輷 輦 訛 朗盛主编： 《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社 2015 年版， 第 504 页。 輮 輧 訛 《聊天平台上竟直播吸毒表演 苏州警方破获全国首例非法利用信息网络吸贩毒案》， 载 《苏州日报》 2017 年 8 月 4 日第 輯 輧 A06 版。 訛 刘艳红： 《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》， 载 《法商研究》 2016 年第 3 期。 輰 輧 ·18· 非法利用信息网络罪适用问题研究 单位的人员， 在公安机关查处卖淫活动时， 为违法犯罪分子通风报信， 情节严重， 应依照 “明知是 犯罪的人而为其提供隐藏住所， 帮助其逃匿” 的窝藏罪定罪处罚。 易言之， 在公安机关查处卖淫活 动时， 为卖淫的违法分子通风报信， 情节严重的， 也可以 “明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、 帮助其逃匿” 的窝藏罪予以定罪处罚。 据此， 为卖淫的违法行为发布信息， 情节严重， 也应属于犯 罪行为。 （6） 如前文所述， 如果该项的 “违法犯罪” 仅指犯罪， 那么非法利用信息网络罪的增设有多此 一举之嫌， 因为非法利用信息网络罪仅有一档法定刑， 即三年以下有期徒刑或者拘役， 是轻罪， 而 其他违法犯罪大部分的最高法定刑是三以上有期徒刑、 无期徒刑甚至是死刑， 因此在从一重罪处罚 訛 輱 原则之下， 一般定其他关联犯罪， 非法利用信息网络罪难以被启用，輧 而将 “违法犯罪信息” 理解为 也包括违法信息， 在很大程度上可避免该罪的司法适用被压制、 虚置之难题， 即不存在关联犯罪信 息、 却存在关联违法信息的情形下， 只能适用非法利用信息网络罪， 而且由于非法利用信息网络罪 訛 輲 是轻罪， 判处该罪实属从轻发落，輧 这种解释既遵照立法原意， 也可实现立法的预期意义。 2. 该罪第一款第一项和第三项中的 “违法犯罪” 应限缩解释为 “犯罪” 之所以将第一项与第三项中的 “违法犯罪活动” 解释为只包括犯罪活动， 而不同于第二项， 主 要基于以下理由： （1） 第一项和第三项非法利用信息网络行为皆明文规定是 “为了实施犯罪” 或 “用于实施犯罪 行为”， 因而， 其中的 “违法犯罪活动” 只能解释为犯罪活动。 而第二项并无此规定， 即只要实施 第二项的行为， 不管发布的是违法信息还是犯罪信息， 皆足以彰显其犯罪性， 都属于该条规定的 “违法犯罪信息”。 訛 輳 根据刑法谦抑原则， 对于法 （2） 第一项、 第三项型的非法利用信息网络罪， 是典型的法定犯，輧 定犯， 行为人为了实施或用于实施犯罪行为而从事一定的行为， 此种行为则具有犯罪性， 才值得动 用刑法。 如果行为人为了实施或用于实施违法行为， 而实行第一项、 第三项规定的非法利用信息网 络行为， 则应适用 2017 年出台的前置法 《中华人民共和国网络安全法》 （以下简称 《网络安全 法》）， 而不能适用 《刑法》 第二百八十七条之一。 因为 《网络安全法》 第四十六条的规定与第一 项、 第三项的基本内容如出一辙： 任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责， 不得设立用于实 施诈骗， 传授犯罪方法， 制作或者销售违禁物品、 管制物品等违法犯罪活动的网站、 通讯群组， 不 得利用网络发布涉及实施诈骗， 制作或者销售违禁物品、 管制物品以及其他违法犯罪活动的信息； 其第六十七条规定： 违反本法第四十六条规定， 设立用于实施违法犯罪活动的网站、 通讯群组， 或 者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息， 尚不构成犯罪的， 由公安机关处五日以下拘留…… 因而， 行为人为了实施或用于实施违法行为， 而实行第一项、 第三项规定的非法利用信息网络行为 的， 应首先适用该前置法。 当然， 仔细查之， 《网络安全法》 的规定与刑法的规定仍有细微差别， 《刑法》 第二百八十七条之一第一款第二项明文列举涉毒品、 枪支、 淫秽物品等极易引爆社会基本伦 理道德争论点的自然犯， 足以显示刑法的规定更加精细和用心， 而 《网络安全法》 并未做如此列举， 只是直接抽象地将各种非法利用信息网络行为， 皆不加分别地拟制为法定违法行为， 当前置法 《网络 安全法》 所施加的行政措施， 不足以抵制此种违法犯罪行为时， 作为后盾保障法的刑法才能被启用。 訛 孙道崒： 《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》， 载 《浙江工商大学学报》 2018 年第 1 期。 輱 輧 訛 周光权： 《网络服务商的刑事责任范围》， 载 《中国法律评论》 2015 年第 2 期。 輲 輧 訛 参见车浩： 《刑事立法的法教义学反思—— 輳 輧 —基于 〈刑法修正案 （九）〉 的分析》， 载 《法学》 2015 年第 10 期； 前引輥 訛， 郭旨龙文。 輮 ·19· 法治社会 2019 年第 3 期 （五） 该罪第一款第一项、 第三项行为的主观意图与第二项不同 訛 輴 非法利用信息网络罪的三种行为方式， 本质上是 “在不特定多数人之间交换或沟通非法信息”，輧 是典型的交流犯。 1. 第一项、 第三项型的非法利用信息网络罪主观要件是直接故意 訛 輵 如须符合第一项和第三项法定犯的行为要件， 行为人主观目的必须是为了实施犯罪活动。輧 而为 了实施犯罪， 既包括为了自己直接实施， 也包括帮助共犯人一起实施， 还包括为无犯意联络的他人 实施， 但单纯从设立网站、 通讯群组或发布信息的行为中， 推论行为人满足这种主观目的相当困 难， 也容易成为司法争议点。 笔者认为可如此解决： 司法机关应证明行为人对后续关联犯罪的实 施， 已达到明知或确知的直接故意， 即行为人设立网站、 通讯群组、 发布信息， 是专门或主要为实 施犯罪活动， 并且行为人 “内心确信” 该网站、 通讯群组或所发布的信息为犯罪中心或犯罪源， 只 是偶尔例外地利用其实施合法活动等正当目的， 这些足以证明行为人符合直接故意。 2. 第二项型的非法利用信息网络罪主观要件是故意 如须符合第二项自然犯的行为要件， 行为人主观上无需证明是为了实施犯罪， 而只需要证明行 为人主观罪过形态是故意即可， 既包括明知、 应知或推知的直接故意， 也包括对结果无所谓、 漠不 关心、 放任不管、 即使结果出现也不排除的间接故意。 至于违法犯罪信息发布后， 行为人对关联传 统的自然违法犯罪行为的主观认知， 只需具有 “盖然性、 或然性”， 例如行为人曾因发布同类信息 受过行政处罚、 或行为人曾收到相关网络举报信息、 或被网管多次对该信息删帖过、 或知晓有人会 凭借该信息实施违背社会基本伦理道德的违法犯罪行为等等。 再例如从行为人在网络上发布教人如 訛 輧 完全可以推论出行为人知晓有人会凭该信息实施违背社会基本 何制作吸毒工具、 如何吸毒的视频，輶 伦理道德的吸毒违法行为， 此种行为的严重社会危害性与引诱、 教唆他人吸毒罪具有相当性， 如果 情节严重的， 当然应成立非法利用信息网络罪。 当然， 如果行为人对自己发布的信息后续被利用实 施违法罪犯活动只是一种预感， 或对危害结果无预见可能性， 或无能力确保 “发布” 行为实施后最 訛 輷 终危害结果不发生， 或反而是信赖他人不会利用其发布的信息实施违法犯罪活动，輧 那么， 这种“发 布” 行为， 则是信息网络中容许的风险， 行为人不构成非法利用信息网络罪。 （六） 司法上不应直接、 单独将该罪适用于单位 訛 輮 但具体 本罪既是自然人犯罪， 也是单位犯罪， 广义上说， 自然人和单位皆为网络服务提供者，輨 訛 輯 其中 “网站、 通讯群组” 对应网络平台， “信息” 的发 只涵盖网络平台提供者和网络内容提供者，輨 布对应网络内容， 而不包括网络接入、 存储、 服务器接管等网络服务， 因为这些是帮助信息网络犯 罪活动罪独家规制的行为。 当网络公司实施非法利用信息网络罪时， 由于网络公司是网络服务提供 主力军， 其经营范围必然包括设立网站、 通讯群组或发布信息， 且只有网络公司及其专业人员具备 最强大的检查、 追踪、 监督网络信息传播、 复制之特殊能力技术， 因而， 根据宽严相济的刑事政 策， 应采取最有效的非刑事治理措施， 即要求网络公司及相关人员在能力范围内采取补救措施， 或 訛 参见前引輥 輴 輧 訛， 王莹文。 輷 訛 张明楷： 《刑法学 （第五版）》 （下）， 法律出版社 2016 年版， 第 1050 页。 輵 輧 訛 张明楷编著： 《刑法的私塾 （之二）》 （下）， 北京大学出版社 2018 年版， 第 809 页。 輶 輧 —以德日的理论和实务为比较基准》， 载 《法学评论》 2016 年第 5 期。 訛 刘艳红： 《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判—— 輷 輧 訛 李源粒： 《网络数据安全与公民个人信息保护的刑法完善》， 载 《中国政法大学学报》 2015 年第 4 期。 輮 輨 訛 参见前引輦 輯 輨 訛， 欧阳本祺、 王倩文。 輷 ·20· 非法利用信息网络罪适用问题研究 行政处罚， 当该非刑事治理措施无效时， 才应动用刑法。 具体来说， 如果违法犯罪平台已设立或违 法犯罪信息已发布， 而欲实施的传统关联违法犯罪行为仍处于预备阶段， 或该违法犯罪平台或信息 已经 “大半多数” 被直接利用于实行违法犯罪活动， 且这种滥用仍持续不断地制造、 实现刑法所明 文禁止的风险， 那么行为人应在能力承受范围内采取补救措施， 如果行为人不作为， 不采取补救措 施或采取无效措施， 则同时成立非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪， 从一重 罪处罚。 因此， 虽然承认非法利用信息网络罪在立法上有单位犯罪， 但司法上不应直接、 单独将该 訛 輰 罪适用于单位， 只有这样才不会妨碍网络民营企业正常发展， 更不会阻碍现代网络科技的创新， 輨 也可以此避免非法利用信息网络罪沦为 “口袋罪”。 （七） 非法利用信息网络罪的停止形态和共犯形态不具有可罚性 如前所述， 非法利用信息网络罪是独立罪名， 拥有独立罪状和法定刑， 自然也有停止形态和共 犯形态。 但有学者认为该罪并不是一个与刑法分则其他罪名一样的独立刑法规范， 因而， 对行为人 适用该罪法定刑后， 不能同时适用刑法总则中犯罪停止形态或共犯的量刑规定， 进而主张第二百八 十七条之一只是量刑规则， 并不存在预备犯和帮助犯。 但这种量刑规则说， 公然否定刑法总则对分 訛 輱 则的指导作用，輨 对与刑法分则其他条文毫无二致的非法利用信息网络罪， 做如此有违刑法基础理论 的狭隘解读， 实在令人难以接受。 事实上， 该罪的预备行为和帮助行为， 一般主要有制作、 获取或 持有网络违法犯罪的程序、 工具、 虚假网站等等； 出租、 买卖用于设立网站的域名和服务器； 修 改、 制作、 维护网页， 为网站设置嫁接非法获取公民个人信息的链接等等。 但由于我国目前对这些 最前沿的、 利用信息网络平台的技术帮助行为和预备行为之社会危害性， 严重缺乏认识， 因此有学 訛 輲 者认为这属于我国一个明显的刑法规制漏洞， 突显我国应对网络犯罪行为链条的规范体系之不足。輨 但笔者认为非法利用信息网络罪的出台正是弥补此漏洞， 只是由于非法利用信息网络行为的停止形 态或共犯形态， 只能在特殊空间展开 “线上” 操作， 且其行为欠缺物理边界， 行为起点和终点无法 訛 輳 完全界分， 遂无法清晰地划定其停止形态或共犯形态的处罚边界，輨 而且无法证明行为人是否具有不 法意图， 因此， 贸然机械性地处罚其预备行为、 未遂行为或帮助行为等等， 会导致该罪彻底沦为 “口袋罪”， 所以， 非法利用信息网络罪不同于其他类型的犯罪， 其有未完成形态和共犯形态， 只是 訛 輴 这些形态不具备可罚性的罪责基础而已。輨 訛 参见前引輥 輰 輨 訛， 王莹文。 輷 訛 参见前引輧 輱 輨 訛， 刘艳红文。 輰 訛 参见前引輥 輲 輨 訛， 郭旨龙文。 輮 訛 参见前引輦 輳 輨 訛， 闫二鹏文。 輰 訛 参见前引③， 陈伟、 熊波文。 輴 輨 ·21· 法治社会 2019 年第 3 期 Abstract: The crime of Illegal use of information network is a new type of cybercrime with network as the typical tool. The academic circle generally interprets the crime from the perspective of the traditional criminal law theory of carrying out the preparatory act， which causes the dilemma of the crime being “put in vain” or “ desuetude”. Thus the academic circle tries to replace this interpretation with the abstract， broad and vague legal interest theory and the preventive criminal policy of “ pre-emptive strike” in order to break through its predicament of being “put in vain”， but this interpretation is overcompensating， causing this crime to have the potential of all-encompassing. In order to solve this problem， we should follow the principle of legality of crime and punishment and the criminal policy of combining punishment with leniency. From the perspective of the doctrine of criminal law， the following suggestions are put forward： “illegal criminal activities” in this crime and “ crimes” in “ illegal criminal information” should be explained differently； websites and communication groups should not be interpreted as all information networks； publishing information should only include publishing direct information； the subjective intent of Article (1) and Article (3) of the crime is different from that of Article (2)； the crime should not be directly and separately applied to the unit； the crime has the form of cessation and complicity， but it is not objectively punishable. Key Words: Illegal Use of Information Network； Preparatory Act； Crimes； Desuetude； Illegal Crime； Criminalization （责任编辑： 陈毅坚） ·22· 法无禁止即自由的解释与适用 —基于已公开的裁判文书的考察 —— 江秋伟 * 内容提要： 在现代国家， 法律在于确保人的自由。 而法无禁止即自由的思想， 贯穿于自由 主义和现代政治的理念之中。 基于法院适用法无禁止即自由的 95 个司法案例的考察， 法 无禁止即自由体现为私法原则与公法原则， 法院适用的场域绝大部分出现在民事案件， 其 次是行政案件。 不过， 部分法院对 “法无禁止即自由” 产生了单薄理解和不当适用。 无论 是作为私法原则还是公法原则， 法无禁止即自由实质上应当关联到授权的国家理论以及自 主的公民形象。 法无禁止即自由在国家与公民的关系中， 主要是确定自由的法律， 而在公 民与公民的关系中， 则主要是确定法律框架内的自由密度。 关键词： 现代国家 自主 私法原则 公法原则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.003 引言 法律与自由的关系， 向来是法学研究的重心。 一般而言， 现代国家的正当性基础在于人民， 现 代国家的基本职能在于实现人民的自由、 平等与福祉。 在这个意义上， 虽然法律具有特定的结构， 但是其最终目标之一在于实现人民的自由。 然而在现代国家兴起之前， 法律却是君主统治的工具， 而不是人民实现自由、 平等与福祉的公器。 此后， 随着法国大革命推翻了君主统治， 建立起人民国 家， 法无禁止即自由成为了现代国家基本信条， 表征了现代国家行为的界限。 《法国人权宣言》 第 5 条规定， 法律仅仅禁止有害于社会的行为， 凡是未经法律禁止的行为， 都不得受到妨碍， 凡是未经 法律要求的行为， 都不得受到强制。 正如学者所言： “人权宣言第一次给实证法注入了个人权利可 以对抗作为一个整体的国家这一观念， 而这一观念在此之前只在自然法中存在。”① 就此而言， 法无 禁止即自由指向的是国家与公民之间的关系。 实际上， 从思想史上而言， 法无禁止即自由的思想， 贯穿于自由主义和现代政治的理念之中。 霍布斯认为： “我们可以看到， 世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行 为， 这种事情是不可能办到的； 这样就必然会得出一个结论说： 在法律未加规定的一切行为中， 人 们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”② 在霍布斯的框架中， 法律在于为臣民提供保 护， 但是法律未加以规定之处， 才是臣民的自由。 “法律没有一个人或一群人掌握武力使之见诸实 * 浙江大学光华法学院博士研究生。 訛 [德] 格奥尔格·耶里内克： 《〈人权与公民权利宣言〉 —— 譹 —现代宪法史论》， 李锦辉译， 商务印书馆 2013 年版， 第 3 页。 訛 [英] 霍布斯： 《利维坦》， 黎思复、 黎廷弼译， 商务印书馆 1985 年版， 第 164 页。 譺 ·23· 法治社会 2019 年第 3 期 行， 就无力保护他们。 因此， 臣民的自由只有在主权者未对其行为加以规定的事物中才存在。”③ 以 社会契约论的集大成者约翰·洛克的理论为例， 国家 （政府） 的建立来自人民的委托与授权， 而正 是人们同意了国家的建立， 使得他们要受到国家权力的拘束。 为了脱离自然状态， 人们必须建立一 种由多数人意见转化而来的公共权力。④ 在洛克看来， “人类天生都是自由、 平等和独立的， 如不得 本人的同意， 不能把任何人置于这种状态之外， 使受制于另一个人的政治权力。”⑤ 就此而言， 法无禁止即自由对于现代国家而言， 其意义重大非凡。 然而， 由于人类并非生活于 真空之中， 而是寓于一种具有历史现实的公共生活之中， 因而任何权利或者观念的产生， 都无法完 全脱离历史现实。 正如耶利内克所言： “没有任何一种理论， 也没有任何一种事务， 无论其可能看 起来多么抽象， 能够完全在历史现实领域之外对其所在的时代发生影响。”⑥ 因此， 法无禁止即自由 的理解与适用， 往往还需要与具体国家的现实相勾连， 才能予以现实化。 我国学界对于法无禁止即自由的研究， 主要集中于其含义与适用范围。 除了有论者基于法律适 用的灵活性而认为法无禁止即自由已经失去了意义之外，⑦ 学界一般认为， 法无禁止即自由作为一项 现代国家的价值， 具有广泛的适用空间。 具体而言， 法无禁止即自由被认为是一个私法原则， 相比 之下， 法无授权即不可为是一个公法原则。 不过， 在部分研究者看来， 法无禁止即自由并非仅仅指 向私法领域。 尤其是， 这里所谓的 “法”， 应当是一种良法， 否则法无禁止即自由可能成为专制主 义的工具。⑧ 只要公民不违反强制性规范， 公权力机关就不能以任何名义干预公民行为。⑨ 而在私法 领域， 只要行为人不侵犯他人的权利， 就应当拥有充分的自由； 法无禁止即自由是意思自治的具体 化命题， 法律需要满足特定条件才能为私人自治提供最大的空间。⑩ 然而有论者则认为， 由于法无禁 止即自由与法无授权即不可为是一种消极权利意义上的原则， 因而在推进公民积极权利的领域， 应 訛 輯 当允许公权力 “法无禁止即可为”。輥 不过， 基于现代国家是建立在人民认可和审慎之上的， 公权力 应当基于明确的法律规定而行动。 特别是基于公民积极权利的实践而赋予公权力以不受法无禁止即 自由的限制， 可能导致公权力明修栈道， 暗度陈仓。 这至少说明， 学界关于法无禁止即自由的理 解， 基本上是建立在公权力与私权利区分的基础之上。 然而一方面， 学界对于法无禁止即自由是作 为一项公法原则、 私法原则， 抑或普遍化原则并没有得到很好的理论澄清。 另一方面， 关于法无禁 止即自由的结构， 同样需要基于事实类型化作进一步的拓展。 特别是， 由于这些理论的讨论缺乏更为细致的语境以及事实分析， 使得当前的研究难以更为深 入地剖析法无禁止即自由。 事实上， 从我国司法案例出发， 归纳和总结出法无禁止即自由的解释与 适用， 能够为进一步的理论分析提供丰富的视角与素材。 本文试图结合司法实践案例， 反思既有的 理论， 澄清认识上的盲点。 具体而言， 本文主要以各级人民法院在裁判理由中涉及 “法无禁止即自 由” 的 95 个判决书作为对象， 试图在规范意义上回答法无禁止即自由的解释与适用。 具体而言， 本文第二部分通过考察各级人民法院解释与适用法无禁止即自由的实践， 指出其中存在的问题。 第 訛 参见前引譺 譻 訛， 霍布斯书， 第 165 页。 ④ 参见前引譺 訛， 霍布斯书， 第 131 页。 ⑤ [英] 约翰·洛克： 《政府论 （下篇）》， 叶启芳、 翟菊农译， 商务印书馆 1981 年版， 第 59 页。 ⑥ 参见前引譹 訛， 格奥尔格·耶里内克书， 第 58 页。 ⑦ 刘星： 《对 “法不禁止便自由” 的重新审视》， 载 《法律科学》 1995 年第 5 期。 ⑧ 王人博、 程燎原： 《权利论》， 广西师范大学出版社 2014 年版， 第 245 页。 ⑨ 刘风景： 《“法无禁止即自由” 的中国意义》， 载 《山东社会科学》 2014 年第 8 期。 訛 易军： 《“法不禁止皆自由” 的私法精义》， 载 《中国社会科学》 2014 年第 4 期。 輮 輥 訛 汪习根、 武小川： 《权力与权利的界分方式新探—— 輯 輥 —对 “法不禁止即自由” 的反思》， 载 《法制与社会发展》 2013 年第 4 期。 ·24· 法无禁止即自由的解释与适用 三部分则是从法无禁止即自由的理论基础上， 厘清法无禁止即自由的性质。 第四部分则是从规范意 义上建构法无禁止即自由的一般框架， 为解释和适用法无禁止即自由提供理论上的支撑。 一、 法无禁止即自由的法院实践 本文通过 “中国裁判文书网” “无讼案例” 进行案例检索， 具体检索裁判文书 “裁判理由” 部 分包含 “法无禁止即自由” “法不禁止即自由” “法无禁止便自由” “法不禁止便自由” （后三者都是 前者的同义词）， 通过排除重复以及与法无禁止即自由无关的案例， 获得 95 份裁判文书， 涉及的裁 訛 輰 其中绝大部分是民事案例， 共有 92 个， 行政案例为 3 个。 这种实践状 判年份为 2011 至 2018 年。輥 态反映了法无禁止即自由主要作为私法原则的观念。 这些案例主要涉及合同纠纷、 劳动争议、 侵权 纠纷， 占 80%以上， 其他还包括不当得利纠纷、 不当竞争纠纷、 继承纠纷、 相邻纠纷、 探视纠纷、 行政处罚等等。 就考察目的而言， 由于本文主要考察法院如何解释和适用法无禁止即自由， 因而笔者主要集中 于考察法院如何基于法无禁止即自由进行说理的。 具体而言， 本文主要集中于这些裁判文书的裁判 理由部分， 并且对其进行类型化， 通过其中最有典型意义的裁判来说明法院的实践。 （一） 法院适用法无禁止即自由的类型 从裁判文书所涉及的法律关系上看， 法无禁止即自由涉及到了私人关系与公私关系两种类型。 不过， 法无禁止即自由的解释与适用， 主要体现在私法领域， 而在公法领域仅有少量的案例。 为了 具体考察法无禁止即自由在裁判理由中的作用， 还可以从法无禁止即自由与当事人的请求权基础的 关系上切入。 具体而言， 无论是作为私法还是公法原则， 法无禁止即自由要么被用来证立当事人的 请求权基础， 要么被用来反驳当事人的请求权基础。 1. 作为私法原则的法无禁止即自由 作为私法原则的法无禁止即自由， 适用于私人关系中。 在 92 个民事案例中， 绝大部分的案例 适用法无禁止即自由， 在于证成当事人的请求权基础， 只有在少量的案例适用法无禁止即自由在于 反驳当事人的请求权基础。 通过法无禁止即自由的解释与适用， 审理法院试图澄清一种现代人的形 象。 具体而言， 在私法关系中， 除非法律明确禁止， 人与人之间是意思自治以及行动自由的。 总而 言之， 法无禁止即自由以相应的法律框架为前提的， 当事人是否拥有自由， 依赖于对相应法律框架 的理解， 正如一审理法院所言： “虽然现行法律对预租合同没有明确规定， 所谓 ‘法无禁止即自 訛 輱 由’， 当事人有权签订预租合同， 但并不意味着只要是签订了预租合同即当然合法有效。”輥 第一， 法无禁止即自由的适用在于证成当事人之间的意思自治。 这种类型往往涉及到当事人之 间存在合同或其他契约关系。 在这些私法关系中， 法无禁止即自由与意思自治往往勾连在一起。 尤 其是在解释和适用法无禁止即自由的过程中， 审理法院一方面通过法无禁止即自由来否定私法关系 中存在法律禁止性规定， 另一方面进一步在法无禁止即自由的基础上， 通过意思自治证成当事人的 请求权基础。 以下以三个典型案例说明之。 首先， 当事人有意思自由安排自己的权利。 在 “南昌欧 风置业有限公司、 南昌茵梦湖置业有限公司民间借贷纠纷案” 中， 审理法院认为： “法律、 行政法 规对保证的债权是否确定具体的数额没有强制性的规定， 本案的民间借贷以及由此形成的保证关 訛 检索时间： 2018 年 8 月 31 日。 輰 輥 訛 参见山东省青岛市市北区人民法院 （2015） 北民初字第 1839 号民事判决书。 輱 輥 ·25· 法治社会 2019 年第 3 期 系， 与公序良俗也不存在直接的联系。 对于民事主体来说， 法无禁止即自由， 在法律的框架内可以 訛 輲 自由设立民事法律行为。”輥 就此而言， 在审理法院看来， 只要是在法律所划定的范围之内， 当事人 有自由安排其权利义务关系。 其次， 当事人有意思自由以特定的形式安排自己的权利。 在 “吴某、 施某法定继承纠纷案” 中， 审理法院认为： “对于夫妻共同遗嘱， 我国继承法没有明确的规定， 但 同时也没有禁止性规定。 因此， 按照法无禁止即自由的原则， 夫妻双方可以用共同遗嘱处分其共同 訛 輳 在审理法院看来， 虽然共同遗嘱既不是我国法律明确规定的遗嘱形式， 亦非我们法律明确 财产。”輥 禁止的遗嘱形式， 然而只要是当事人意思自治的结果， 应当受到法律的保护。 最后， 当事人可以形成 自损其利的合约关系。 在 “上海峰领环保科技有限公司与苏州欧尚超市有限公司服务合同纠纷案” 中， 审理法院认为： “案涉合同中关于 ‘甲方经提前一个月书面通知乙方， 可以提前解除本合同而 无须承担任何违约责任’ 的约定， 系双方真实意思表示， 属于双方对各自权利义务的安排与处分， 不 违反法律、 行政法规的禁止性规定， 根据 ‘法无禁止即自由’ 的一般法理及意思自治原则， 当事人 訛 輴 之间的约定应属有效。”輥 因此， 在审理法院看来， 只要当事人的行为不违反法律法规的禁止性规定， 那么即使一方当事人在合同关系中自损其利， 也是其意思自治的结果， 理应受到法律的保护。 第二， 法无禁止即自由的适用在于证成当事人之间的行动自由。 这种类型往往涉及当事人不存 在合同关系， 但是基于法无禁止即自由的理解， 审理法院试图证成或否定当事人的请求权基础， 进 而确定当事人的行动自由。 一方面， 审理法院通过法无禁止即自由来推定当事人的权利， 另一方 面， 审理法院通过法无禁止即自由来证成一方当事人的行动自由， 进而否定另一方当事人的权利。 以下以两个典型案例说明之。 首先， 在法律框架内， 当事人有从事特定行为的权利或者资格。 在 “上诉人郭华与被上诉人孙洪法居间合同纠纷案” 中， 上诉人认为居间合同之居间人应当具备资格， 然而审理法院认为： “《中华人民共和国合同法》 对居间人的资格并无特别规定， ……居间人之性质 本就为信息之流通及谈判之促成， 非属专业知识之必需， 故对其资格不作限制， 且法无禁止即自 訛 輵 在审理法院看来， 一方面法律对于居间人资格没有限定， 另一方面 由， 故其上诉理由不能成立。”輥 居间人之资格并非交易需要， 因此当事人应当有资格从事居间人的活动。 其次， 当事人只要履行特 定的注意义务， 就有进行特定行为的自由。 在 “周晓红与吕平相邻污染侵害纠纷案” 中， 审理法院 认为： “对于私法领域， 法无禁止即自由。 因在重庆市， 在现有的法律法规及政策框架下， 小区内 养鸽并不被禁止。 故在合理容忍范围内， 原告并不能因安居权受到影响即完全剥夺邻里养鸽的权 訛 輶 在该案中， 审理法院认为， 只要当事人履行了相应的注意义务， 那么其喂养鸽子的自由不应 利。”輥 当受到妨碍。 可以看到， 在这些案例之中， 作为私法原则的法无禁止即自由在法律的框架内， 发挥着证立当 事人的意思自治与行动自由的功能。 法无禁止即自由的背后， 实际上都预设着一个理性而自由的私 主体形象。 而正是这一理性而自由的主体， 构成了良善之法律秩序的关键。 2. 作为公法原则的法无禁止即自由 作为公法原则的法无禁止即自由， 适用于公法关系中。 在 3 个行政案例中， 有的案例适用法无 禁止即自由， 在于否定行政机关具体行政行为的法律基础； 有的案例适用法无禁止即自由， 则在于 訛 参见江西省高级人民法院 （2017） 赣民终 262 号民事判决书。 輲 輥 訛 参见浙江省宁波市中级人民法院 （2017） 浙 02 民申 62 号民事裁定书。 輳 輥 訛 参见江苏省高级人民法院 （2016） 苏民申 612 号民事裁定书。 輴 輥 訛 参见贵州省安顺市中级人民法院 （2014） 安顺市民终字第 384 号民事判决书。 輵 輥 訛 参见重庆市潼南区人民法院 （2016） 渝 0152 民初 4355 号民事判决书。 輶 輥 ·26· 法无禁止即自由的解释与适用 证成行政机关具体行政行为的合法性。 通过法无禁止即自由的解释与适用， 审理法院试图塑造一种 国家公法形象。 这种国家形象， 基于不同审理法院的理解， 展示出了不同的样态。 第一， 法无禁止即自由为行政机关的行为划定了边界。 现代国家作为公共机构， 其职权都是由 法律明确规定的。 在这个意义上， 只要没有相应的法律授权， 那么行政机关不得介入到公民、 组织 的自由行为之中。 在 “张永利与鸡东县市场监督管理局等行政处罚案” 中， 审理法院认为： “根据 法无禁止即自由的原则， 本案中贾世云出售的蜂蜜是自产自销的农产品， 没有对所销售产品采取包 訛 輷 根据 《农产品质量安全法》 第二十八条规定： “农产品生产企业、 农民专业合作经 装标识的义务。”輥 济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品， 按照规定应当包装或者附加标识的， 须 经包装或者附加标识后方可销售。” 那么， 只有农产品生产企业、 农民专业合作经济组织以及从事 农产品收购的单位或者个人才有义务进行包装标识。 对于进行自产自销的农户而言， 一方面包装标 识成本太高， 另一方面农户并无法保证常规化的自产自销。 因此， 行政机关对于农户的自产自销包 装问题的监管， 既没有相应的法律依据， 也没有相应的现实需要。 第二， 法无禁止即自由涉及非禁止性规定时由行政机关进行判断。 在现代公共行政中， 由于社 会经济生活的复杂化， 立法者不得不使用不确定法律概念规范人们的生活秩序。 正是在这个意义 上， 通过不确定法律概念， 行政机关能够基于专业知识进行有效的裁量活动， 进而执行正义。 在 “益阳君悦花园酒店有限公司诉益阳市城市管理行政执法局城乡建设管理行政处罚案” 中， 原告认 为 《城市容貌标准》 第 7.0.9 条规定 （建筑物屋顶不宜设置大型广告设施） 并不属于禁止性规定， 根据法无禁止即自由， 建筑物屋顶设置广告设施并不需要审批手续。 审理法院则认为： “《城市容貌 标准》 第 7.0.9 条虽不属于禁止性规定， 但原告对于设置大型户外广告并非享有绝对的自主权。 原 告仍应履行申请义务， 经相关部门审批同意后方可设置。 质言之， 楼顶 ‘宜’ 或 ‘不宜’ 设置大型 訛 輮 广告设施， 应由负责审批的行政主管部门判断， 而非原告自行判断。”輦 在审理法院看来， 不确定法 律条款不应当直接适用法无禁止即自由， 而是应当由行政机关进行判断， 只要行政机关的判断符应 比例原则。 从以上关于法无禁止即自由的私法适用与公法适用来看， 法无禁止即自由首先针对的是国家与 公民间的关系。 申言之， 无论是作为私法原则还是公法原则， 法无禁止即自由都涉及到了国家与公 民间的行为。 一方面， 法无禁止即自由为国家的行为划定了界限， 另一方面， 法无禁止即自由又在 法律框架之内， 承认了一个理性而自由的私人主体。 （二） 法院适用法无禁止即自由的问题 通过法院适用法无禁止即自由案例的梳理， 可以看到法院适用法无禁止即自由时涉及私法关 系， 其次还包括了公法关系。 通过法无禁止即自由的解释与适用， 法院试图澄清争端中的国家与公 民形象， 解释法律框架内公民的自由空间。 不过， 通过考察法院解释和适用法无禁止即自由的方 法， 仍然能够发现其中存在的问题及其困境。 1. 对 “法无禁止即自由” 产生单薄的理解 所谓对 “法无禁止即自由” 产生单薄的理解， 指的是审理法院在解释和适用法律的过程中， 并 没有对诉讼两造的争议点所涉及的各种法律规则进行体系化的理解， 而是基于法无禁止即自由的简 单理解对个别法律规则进行推论。 这种对 “法无禁止即自由” 的单薄理解， 一方面导致相关的法律 訛 参见黑龙江省鸡西市中级人民法院 （2017） 黑 03 行终 40 号行政裁定书。 輷 輥 訛 参见湖南省益阳市赫山区人民法院 （2017） 湘 0903 行初 42 号行政判决书。 輮 輦 ·27· 法治社会 2019 年第 3 期 规则被忽略， 另一方面则可能推导出一个有违法律的裁判结果。 相反， 只有在精细地理解法律规 则、 法律权利的基础上， 才能更为深入地解释和适用法无禁止即自由。 在 “郑亮亮与王丹丹探望权纠纷案” 中， 原、 被告在 《离婚协议书》 中达成了 “女方不支付抚 养费” 的合意， 随后根据协议离婚。 然而女方随后反悔， 向法院起诉要求撤销 《离婚协议书》， 男 方遂反诉要求女方支付抚养费。 审理法院认为： “《中华人民共和国婚姻法》 第三十七条第一款规 定： 离婚后， 一方抚养的子女， 另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部， 负担费用的多 少和期限的长短， 由双方协议； 协议不成时， 由人民法院判决。 本案中， 原、 被告达成的 《离婚协 议书》 中虽系 ‘女方不支付抚养费’， 但现在被告要求原告支付抚养费， 且 《最高人民法院关于适 用 〈中华人民共和国婚姻法〉 若干问题的解释 （二）》 第九条中仅规定了就财产分割问题， 一方存 在欺诈、 胁迫的情形时， 一方可以主张撤销， 上述法条中并未规定不能重新要求支付抚养费， 根据 ‘法不禁止即自由’ 原则， 以及原告负有支付抚养费的义务的情形， 对……抚养费的诉讼请求予以 訛 輯 支持。”輦 审理法院根据 《婚姻法》 第三十七条未明确规定重复请求抚养费， 结合 “法无禁止即自由” 原则推导出能够重复请求抚养费， 显然存在错误。 当事人协议由一方负担全部子女抚养费， 本身就 得到法律的证成。 根据司法解释， 在一方有能力抚养孩子的情况下， 双方有权利达成协议， 由一方 訛 輰 负担全部抚养费。輦 只有在抚养方无力抚养、 不利于子女成长、 子女要求变更以及其他正当理由， 才 訛 輱 能主张变更双方子女抚养关系。輦 即使基于子女增加抚养费的要求， 其理由必须基于原定抚养费无法 訛 輲 支持子女的抚养。輦 从这里来看， “法无禁止即自由” 的理解， 应当结合相应的法律、 司法解释以及 意思自治， 才能正确地适用之。 可以看到， 在法院解释和适用法无禁止即自由的过程中， 审理法院基于法无禁止即自由的单薄 理解， 可能导致推导出一个有违法律的决定。 相反， 法无禁止即自由的解释与适用， 必须在妥当理 解相应的法律规则、 法律权利的基础上， 才能正确地发挥法无禁止即自由的功能及其目的。 2. 对 “法无禁止即自由” 产生不当的适用 所谓对 “法无禁止即自由” 产生不当的适用， 指的是审理法院在解释和适用法律的过程中， 基 于相应的法律规则就能够解决相关争议， 而无需诉诸法无禁止即自由这一原则， 或者当事人的请求 权基础不在于法无禁止即自由， 而在于其他法定权利。 这种对 “法无禁止即自由” 的不当适用， 将 导致裁判结果无法获得妥当的证成。 在 “刘杰英与孙玉琪等机动车交通事故责任纠纷案” 中， 原告超过了 60 岁， 属于法定退休年 龄的劳动者。 对于损害赔偿是否应当计算误工费， 审理法院认为： “‘法无禁止即自由’， 依照现行 的法律的规定并不禁止向年满六十周岁的人支付误工费， 原审考虑到被上诉人刘杰英家庭的实际状 訛 参见山西省高平市人民法院 （2017） 晋 0581 民初 1151 号民事判决书。 輯 輦 訛 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 （法发 〔1993〕 30 号） 第十条： “父母双方 輰 輦 可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。 但经查实， 抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用， 影 响子女健康成长的， 不予准许。” 訛 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 （法发 〔1993〕 30 号） 第十六条： “一方要 輱 輦 求变更子女抚养关系有下列情形之一的， 应予支持。 （1） 与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女 的； （2） 与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为， 或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的； （3） 十周岁以上未成年子女， 愿随另一方生活， 该方又有抚养能力的； （4） 有其他正当理由需要变更的。” 訛 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 （法发 〔1993〕 30 号） 第十八条： “子女要 輲 輦 求增加抚育费有下列情形之一， 父或母有给付能力的， 应予支持。 （1） 原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的； （2） 因子女患病、 上学， 实际需要已超过原定数额的； （3） 有其他正当理由应当增加的。” ·28· 法无禁止即自由的解释与适用 訛 輳 訛 輴 况判处的误工费并无不当。”輦 实际上， 根据我国相关法律的规定，輦 侵权损害赔偿中的误工费根植于 公民的劳动权之中， 与权利人是否超过法定退休年龄无关。 即使是法定退休的公民， 依然能够基于 劳动权利而获得相应的报酬。 因此， 准确地说， 损害赔偿之所以包括法定退休人员的误工费， 其请 求权基础在于公民的劳动权利， 而不在于法无禁止即自由。 而在 “杭州金叶无障碍设备制造有限公 司与劳宇伟劳务纠纷案” 中， 争议焦点在于用人单位对因执行工作而导致损害赔偿的员工是否具有 訛 輵 在这种情况下， 法无禁止即自由是没有相应的 追偿权。 其请求权基础可以追溯到相应的司法解释。輦 适用空间的。 审理法院的裁判理由之一认为： “但法律未就用人单位承担侵权责任后， 可以向工作人 员进行追偿作出规定。 根据民法学 ‘法无禁止即自由’ 的原理， 用人单位的工作人员因执行工作任 訛 輶 务造成他人损害的， 享有不受追偿的自由。”輦 这不可避免地就存在不当适用法无禁止即自由的问题。 特别是， 法无禁止即自由是一种相对而言抽象的原则， 其解释与适用只有在穷尽法律规则的情 况下， 才有必要出现。 在 “李成诉大庆市房产管理局房屋登记不予受理案” 中， 李成认为 《民法通 则》 第二十一条并非限制财产代管人的处分房屋， 根据法无禁止即自由的原则， 财产代管人应当享 有处分权。 审理法院则认为， 《民法通则》 第二十一条已经明确了财产代管人的所有权利， 并非赋 予财产代管人处分之权， 法无禁止即自由在本案中并不适用： “法不禁止即自由是法律原则， 法院 訛 輷 审理案件可以适用法律原则， 但只有在为弥补法律漏洞， 穷尽法律规则时， 才能适用法律原则。”輦 因此， 法无禁止即自由的适用， 应当基于特定条件之下， 才能准确地发挥作用。 二、 法无禁止即自由的理论基础 从法院适用法无禁止即自由的实践上来看， 即使是在民事案例中， 我们都能够清晰地辨析出其 中深刻的国家与公民间的关系， 而不仅仅是私人之间的关系。 因此， 无论是作为私法原则还是公法 原则， 法无禁止即自由实质上关系到国家理论以及公民的形象。 从这个意义上而言， 法无禁止即自 由并非明日黄花。 相反， 法无禁止即自由构成了现代国家法律与司法实践的重要前提。 就此而言， 无论是尚在襁褓中的现代国家还是日趋繁盛的现代国家， 法无禁止即自由构成了其底色。 （一） 现代国家的兴起与法无禁止即自由 法无禁止即自由的理论渊源， 从文本上而言， 可以追溯到 《法国人权宣言》。 至于其思想脉络， 则根植于自由主义的传统之中。 而 《法国人权宣言》 的思想基础， 则渊源于十八世纪的政治哲学思 訛 輮 想之中， 其核心思想有二： 第一， 人是独立的， 自由而平等； 第二， 主权在民。輧 而这些思想的背景 訛 参见河南省信阳市中级人民法院 （2016） 豫 15 民终 596 号民事判决书。 輳 輦 訛 《民法通则》 第一百一十九条： “侵害公民身体造成伤害的， 应当赔偿医疗费、 因误工减少的收入、 残废者生活补助费等费 輴 輦 用； 造成死亡的， 并应当支付丧葬费、 死者生前扶养的人必要的生活费等费用。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》 （2004） 第二十条第三款： “受害人有固定收入的， 误工费按照实际减少的收入计算。 受害人 无固定收入的， 按照其最近三年的平均收入计算； 受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的， 可以参照受诉法院 所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。” 訛 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2004） 第九条第一款： “雇员在从事雇佣活动中致人 輵 輦 损害的， 雇主应当承担赔偿责任； 雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。 雇主承担连带赔 偿责任的， 可以向雇员追偿。” 訛 参见浙江省杭州市余杭区人民法院 （2013） 杭余塘商初字第 613 号民事判决书。 二审法院虽然支持了一审法院的判决， 但 輶 輦 是主要集中于用人单位是否具有追偿权的问题展开论证。 参见浙江省杭州市中级人民法院 （2013） 浙杭商终字第 2168 号民 事判决书。 訛 参见黑龙江省高级人民法院 （2017） 黑行申 297 号行政裁定书。 輷 輦 訛 张奚若： 《人权宣言的来源问题》， 载王建学编： 《1789 年人权和公民权宣言的思想渊源之争》， 法律出版社 2013 年版， 第 輮 輧 160 页。 ·29· 法治社会 2019 年第 3 期 是现代国家建立之前， 君主专制国家统治人民的社会现实。 1. 法无禁止即自由的诞生语境 法无禁止即自由的诞生， 与现代国家相伴而生， 根植于民主政治的观念之中。 当欧洲启蒙政治思想日益发展为整个社会的观念时， 前现代国家的正当性基础就出现危机了。 1688 年的英国光荣革命、 1775 至 1783 年的美国革命、 1789 年的法国大革命都为民主政治制度提供 了推动力。 民主政治的观念要求替代前现代国家君权神授的正当性基础， 最终衍化为只有人民才能 赋予现代国家的正当性。 以人民主权为中心的民主政治， 进而建构出了现代国家的政治制度。 而按 照学者的归纳， 通往现代社会的民主之路中， 主要存在三种类型的革命： 第一种类型为议会民主政 治革命， 以英国光荣革命、 法国大革命以及美国革命为范例； 第二种类型为自上而下保守革命， 以 訛 輯 德国、 日本革命为典型； 第三种类型为共产主义农民革命， 以俄国、 中国革命为适例。輧 这三种类型 的革命， 尽管有的面临革命的反复， 有的演变为法西斯主义， 但是最终都在于建立一种人民主权的 现代国家。 民主之现代国家的建立之所以曲折， 正说明了现代政治观念的形成并非一蹴而就的， 而 是一个漫长的历史过程。 特别是在我国传统帝制中， 并不存在民主政治的观念。 主流的意识形态最 訛 輰 多强调君主爱民， 采取宽松、 温和的社会政策， 这与民主政治是性质完全不同的。輧 现代国家的兴起， 与公共权力的性质紧密地联系在一起。 公共权力必须从人民主权的角度予以 理解。 即使国家公共权力的构造上能够发挥公共事务处理的职能， 然而如果国家公共权力的正当性 不是来源于人民， 那么这种公共权力依然具有明显的缺陷。 十七世纪组织得更好的国家依然必须处 訛 輱 在现代政治中， 只有以人民主权为归依的公共权力才具有正当性。 这种 理国民不顺从以及内战问题。輧 正当性一方面表现在所有国家公共权力必须是服务于人民的， 另一方面表现在公民广泛的政治参与。 在这个意义上， 作为现代国家兴起过程中重要的文本 《法国人权宣言》， 直接表征了民主、 自 由与平等的现代政治思想， 勾勒出了现代国家与人民的形象—— —国家的行为界限与公民的行动自 由。 《法国人权宣言》 第 3 条主张主权在民， 任何组织与个人的权力必须由国民明确授予。 这明确 地为国家行为划定了界限。 随后 《法国人权宣言》 第 4 条主张， 所谓自由， 乃是无害于他人之行 为， 行动自由之限制， 只能由法律为之。 《法国人权宣言》 第 5 条则进一步明确法律只能禁止有害 于社会之行为， 法无禁止即自由。 在有论者看来， 第 5 条是承接第 4 条最后一句而来， 进而确定了 訛 輲 法律限制的边界与自由保障的空间。輧 准此， 《法国人权宣言》 通过第 3、 4、 5 条， 奠定了法无禁止 即自由的语境。 2. 法无禁止即自由的基本任务 从现代国家的兴起过程来看， 法无禁止即自由根植于民主政治的观念之中。 现代国家的行为是 由法律限定的， 现代国家的法律在于禁止有害于社会的行为， 而法无禁止即自由则如同一张幕布， 分离出了国家的行为边界与公民的行动自由空间。 第一， 法无禁止即自由指向了国家的行为边界。 现代国家因应公共事务处理而建立起来， 其行 为相应地应当指向公共领域。 作为法人的国家的目的不是私人性质， 而必须是基于特定的公共利 訛 [美] 巴林顿·摩尔： 《专制与民主的社会起源： 现代世界形成过程中的地主和农民》， 王茁、 顾洁译， 上海译文出版社 2013 輯 輧 年版， 第 427 页。 訛 谢维扬： 《中国早期国家》， 浙江人民出版社 1995 年版， 第 474 页。 輰 輧 訛 [美] 斯特雷耶： 《现代国家的起源》， 华佳、 王夏、 宗福常译， 格致出版社 2011 年版， 第 57 页。 輱 輧 訛 参见前引輧 輲 輧 訛， 张奚若文。 輮 ·30· 法无禁止即自由的解释与适用 訛 輳 訛 輴 益。輧 作为法人的国家只能依据创立它的明确目的而行动， 即法人的专业化。輧 特别是， 对于国家机 构而言， 其行为的界限在于法律明确授权， 正如 《法国人权宣言》 第 3 条所主张： 任何团体或个人 不得行使国民未明确授予的权力。 基于人民主权的观念， 即使国家机构的行为能够为人民带来实际 的好处， 然而只要这种行为未获得法律明确授权， 仍然无法获得合法性。 而基于法律的明确授权， 国家机构则根据相应的组织和程序实现特定的公共目的。 这些国家机构的组织和程序， 一方面需要 以专业制度的形式达致国家治理有效性要求， 另一方面还需要在 “目的-手段” 意义上符合比例原 则的要求。 第二， 法无禁止即自由捍卫了公民的行动自由。 现代国家是因应公共事务处理的需求而建立起 来的， 因而仅仅在涉及公共事务的领域， 公民才将自己的权力交由公共机构统一行使。 在这个意义 上， 公民会受到行为上的法律限制， 比如对于社会有害的行为。 除法律限制以外， 都是公民的行动 訛 輵 不过， 有论者认为， 在公共生活之中， 公民除了服从法律 自由空间。 禁令以外， 都是自由的领域。輧 訛 輶 限制之外， 还需要服从道德规范， 因而法无禁止即自由存在重大的逻辑缺陷。輧 实际上， 法律的强制 性手段明显有别于其他规范， 正是在这一意义上， 法律是由专门的执行人员的强制所保证的正当秩 訛 輷 基于此， 法无禁止即自由所呈现的公民意思自治空间能够表征公民的行动自由。 特别是， 无论 序。輧 是公民在法律限制之外是一个意志坚强之人， 还是一个随波逐流之人， 都是公民人格的自我塑造。 尽管意志坚强在日常道德观念上能够获得更多的赞赏， 但公民依然有自由基于自己的选择而过一种 自己想要的生活。 （二） 法无禁止即自由中人的形象与国家理论 法无禁止即自由根植于现代民主政治之中， 也就预设了一定的人的形象与国家理论。 事实上， 人类离不开公共生活， 因而或多或少需要依赖于一定的公共机构来处理公共事务。 妥当的公共权 力， 是基于人民的审慎衡量而设置的稳定构造， 才能符应公共事务处理的需要。 公共权力的出现， 本质上是因应公共事务的需要。 通过这种方式， 人们可以更为自由地追求自己的生活。 1. 作为法人的国家 公共权力的出现， 是公共生活发展的必然， 然而关键的问题在于形塑妥当的公共权力构造来回 应公共生活的需求。 “只要社会一越出这一制度所适用的界限， 氏族制度的模式就来到了； 它就被 訛 輮 由于生产力的提升， 氏族制度已经无法回应公共生活的发展， 因此人们 炸毁， 由国家来替代了。”輨 訛 輯 只能期待正在产生的国家。輨 军队的出现、 官职的设置表征了国家的出现， 这些配置正说明了公共生 活的新的形式： 第一， 它产生了一种有别于人民间联合武装的公共权力； 第二， 人民的划分不再是 訛 輰 基于亲属血缘关系， 而是基于共同居住地区的公共目的。輨 总而言之， 这是一种和人民相分离的公共 訛 輱 而不是由人民直接行使。 权力，輨 訛 [法] 让·里韦罗、 让·瓦利纳： 《法国行政法》， 鲁仁译， 商务印书馆 2008 年版， 第 62 页。 輳 輧 訛 [法] 古斯塔夫·佩泽尔： 《法国行政法》， 廖坤明、 周洁译， 国家行政学院出版社 2002 年版， 第 98 页。 輴 輧 訛 参见前引⑩， 易军文。 輵 輧 訛 谢晓尧： 《竞争秩序的道德解读： 反不正当竞争法研究》， 法律出版社 2005 年版， 第 130 页。 輶 輧 訛 [德] 马克斯·韦伯： 《社会学的基本概念》， 顾忠华译， 广西师范大学出版社 2005 年版， 第 45 页。 輷 輧 訛 [德] 恩格斯： 《家庭、 私有制和国家的起源》， 中共中央马克思、 恩格斯、 列宁、 斯大林著作编译局译， 人民出版社 1972 年 輮 輨 版， 第 143 页。 訛 参见前引輨 輯 輨 訛， 恩格斯书， 第 112 页。 輮 訛 参见前引輨 輰 輨 訛， 恩格斯书， 第 112 页。 輮 訛 参见前引輨 輱 輨 訛， 恩格斯书， 第 116 页。 輮 ·31· 2019 年第 3 期 法治社会 作为公共权力的表征—— —现代国家， 是人民认可而审慎建立起来的。 就此而言， 由于现代国家 是因应公共事务处理的需要， 因而其行动的边界蕴含于公共事务之中。 在现代国家中， 国家通过议 会颁布了法律， 而后由行政机构和司法机构执行、 适用法律。 特别是， 国家只有通过其所属的国家 訛 輲 这要求国家需要像自然人一 机构才能有效运作， 履行社会救济或者抵御危险等公共事务处理任务。輨 样具有法律上的人格， 才能拥有法律能力， 进而享有权利和义务。 国家是作为法人而拥有法律能 力， 作出特定的行为， 进而承担相应的责任。 总而言之， 现代国家是作为服务人、 保存人与完善人 而存在的公共机构， 正如约翰·洛克所言： “（国家权力） 这一切都没有别的目的， 只是为了人民的 訛 輳 和平、 安全和公众福利。”輨 2. 作为自主的人 在现代国家， 对于人的理解显得非常重要。 在现代政治思想中， 人是作为自主性主体的存在。 人们基于认可和审慎建立现代国家来处理公共事务。 特别是， 为了促使公共权力服从理性标准和法 律的形式， 正如哈贝马斯所言， 作为非公共权力的公众， 一方面划定了不受公共权力管辖的私人领 訛 輴 域， 另一方面又超越个人家庭而持续关注公共事务， 对其展开合理的批判。輨 所谓自主性， 借用密尔的主张， 那就是： “对于他自己， 对于其身体和心灵， 个人就是最高主 訛 輵 权者”。輨 “人们若要干涉群体中任何人的行动自由， 无论干涉出于个人还是出于集体， 其唯一正当的 目的乃是保障自我不受伤害。 反过来说， 违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权 訛 輶 只有通过这种自主性， 一方面， 人们才有相应的意识 力， 唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人。”輨 和理性判断去认可和同意现代国家的建立。 另一方面， 人们才有相应的能力在公共领域和私人领域 去从事特定的事业。 特别是这种自主性， 不会受到来自组织和个人的妨碍。 每一个自主性的人， 都 是一个具有无限可能的存在， 进而繁盛人类的共同体生活。 而这种自主性， 意味着一种每个人有能 訛 輷 力去创造和改变自己的生活， 进而值得人的尊重。輨 正是在这个意义上， 现代政治实践， 无不通过相 应的制度化行为， 捍卫人的自主性。 法无禁止即自由即是其中最为关键的思想之一。 因此， 法无禁止即自由， 无论是指向公法领域还是私法领域， 一方面在于相信人的自主性， 另 一方面又在于防止任何人或组织对于权利人的伤害。 就此而言， 基于人的形象与国家理论的预设， 法无禁止即自由一方面对于 “何为法” 有一种规范性主张， 另一方面在于捍卫人的自主性。 三、 法无禁止即自由的双重构造 从前述关于法无禁止即自由的理论基础来看， 法无禁止即自由是作为一种自由装置而出现的， 指向了国家与公民之间。 由此而来， 法无禁止即自由相应地涉及到了国家与公民、 公民与公民之间 的自由权利问题。 正是在这个意义上， 法无禁止即自由存在一个处理公与私的双重构造。 正是这一 构造， 在法院解释和适用法无禁止即自由的过程中， 无法完全抛开对于国家权力与公民自由的理 解。 就此而言， 法无禁止即自由是作为法院解释和适用法律的无声的序言。 （一） 国家与公民关系中的法无禁止即自由 訛 [德] 齐佩利乌斯： 《德国国家学》， 赵宏译， 法律出版社 2011 年版， 第 123 页。 輲 輨 訛 参见前引⑤， 约翰·洛克书， 第 80 页。 輳 輨 訛 [德] 哈贝马斯： 《公共领域的结构转型》， 曹卫东等译， 学林出版社 1999 年版， 第 23 页。 輴 輨 訛 [英] 密尔： 《论自由》， 孟凡礼译， 广西师范大学出版社 2011 年版， 第 10 页。 輵 輨 訛 参见前引輨 輶 輨 訛， 密尔书， 第 10 页。 輵 訛 Avishai Margalit, The Decent Society, translated by Naomi Goldblum, Harvard University Press, 1996, p.73. 輷 輨 ·32· 法无禁止即自由的解释与适用 在国家与公民的关系中， 法无禁止即自由中的 “法” 到底是什么。 很多学者或者法院在理解法 无禁止即自由的时候， 由于抛开了法无禁止即自由的理论背景， 因而往往扩大或者矮化了对于 “法” 的解释。 有论者认为， 法院所适用的法律， 除了立法条文之外， 还包括立法精神及目的和法 訛 輮 乃至于为了实现个人和社会福利， 在不减损公民自由之情形下， 政府能够没有法律 律精神及目的。輩 訛 輯 授权而行动。輩 无可讳言， 自从评价法学以及法律现实主义的兴起以来， 人们已经认识到法律适用不 訛 輰 —投入案件资料， 吐出司法判决，輩 而是一个解释和再造法律的过程。 尤 再是如同自动售货机一般—— 其是在疑难案件之中， 司法需要通过漏洞填补乃至于司法创制的方式解决诉讼纠纷。 正如现代法律 解释学所揭示的， 法官从事的是一种解释性的事业。 甚至有论者言， 法律创设并不限于制定法的层 訛 輱 面， 而是发生于法律具体化与个别化的所有领域。輩 然而， 这并不能忽略了法律适用应当受到法律文本的拘束。 实际上， 在从现代国家的性质上而 言， 法无禁止即自由中的 “法” 首先是实证法， 即是由权力机关制定或者承认的行为规范， 或者是 由一套效力判准筛选出来或确定的行为规范。 进一步而言， 法无禁止即自由中的 “法” 主要是由明 确的法律规则与法律原则构成。 由不同层级的法律规则与法律原则所构成的法律规范， 在国家与公 民之间构建起了公民自主的行动自由空间。 不过， 在现代国家， 法律本身是公民权利的体现， 是公 民自由的基本前提， 然而作为法律的自由本身是由共同体所确定的， 与在法律框架之内基于每个人 的决定而自由行动还是有所不同。 前者指向普遍、 相同意义上的公民行为， 而后者则指向变化、 多 元意义上的公民行动。 因此， 在国家与公民关系中的法无禁止即自由， 意在于捍卫公民的行动自由 空间， 让每一个公民都能够发挥自己的自由意志， 繁盛自己的人生。 就此而言， 法院解释和适用法 无禁止即自由时， 应当着眼于法律为公民所确定的自主性空间。 （二） 公民与公民关系中的法无禁止即自由 在国家与公民的关系中， 主要确定的是法无禁止即自由中何为法的问题， 而在公民与公民的关 系中， 则涉及法无禁止即自由中何为自由的问题。 一般而言， 自由即是在法律框架之内无害于他 人。 不过在这里必须进一步区分公民与公民间契约关系与非契约关系。 这二者涉及到不同的自由问 题。 对于契约关系， 这是当事人基于意思自治而形成的， 是当事人自由决定的结果， 因而当事人应 当遵从或受制于契约的内容。 而对于非契约关系， 则应当衡诸当事人各自的权利， 进而确定行动自 由的空间。 第一， 当涉及契约关系时， 除非契约关系的内容为法律明文所禁止， 当事人应当有约必守。 作 为一个自主的人， 基于自由决定而作出承诺， 本身就构成了其行为的边界， 更是其自由行为的体 现。 对于这一方面， 只要法院在诉讼纠纷过程中依照相关的契约法律进行裁判， 而无需提及法无禁 止即自由。 有约必守本身就蕴含在法无禁止即自由这一原则之中， 是当事人意思自治的表达。 第二， 当涉及非契约关系时， 当事人之间的关系会涉及更为复杂的权利冲突问题。 在法律没有 禁止某个行为时， 具体当事人有相应的行动自由。 然而当事人的行动自由是存在边界的， 那就是不 得对他人造成伤害。 在 “常俊华与常州市金坛区市场建设发展有限公司股东知情权纠纷案” 中， 其 争议点在于公司股东之查阅账簿权能否委托行使。 《公司法》 （2013 年修订版） 第三十三条第二款赋 訛 参见前引⑦， 刘星文。 輮 輩 訛 参见前引輥 輯 輩 訛， 汪习根、 武小川文。 輯 訛 [德] 马克斯·韦伯： 《支配社会学》， 康乐、 简惠美译， 广西师范大学出版社 2004 年版， 第 52 页。 輰 輩 訛 [德] 马蒂亚斯·耶施泰特： 《法理论有什么用》， 雷磊译， 中国政法大学出版社 2017 年版， 第 145 页。 輱 輩 ·33· 2019 年第 3 期 法治社会 訛 輲 予了股东查阅权。輩 根据该条款， 一方面， 法律并没有限制公司股东之查阅账簿权不得委托行使； 另 一方面， 这个权利的行使存在一定的限制， 即公司有合理理由认为股东查阅账簿存在不正当目的而 损害公司合法利益时， 得拒绝之。 在审理法院看来： “我国公司法没有规定知情权必须由本人行使， 或者禁止股东委托他人协助其行使。 根据法无禁止即自由的原则， 股东委托他人协助其参阅会计账 訛 輳 簿也是不存在法律障碍的。”輩 就此而言， 根据法无禁止即自由的原则， 公司股东之查阅账簿权得以 委托他人行使。 不过， 需要进一步分析的问题在于， 公司股东之查阅账簿权委托行使之界限。 针对 这个问题， 审理法院进一步从账簿查阅之专业性与以及审计人员的职业纪律出发， 论证了公司没有 合理理由拒绝公司股东查阅账簿权之委托行使。 结语 人类的进步， 与自由紧密相连。 在人类公共生活的历史过程中， 通过法律安排和制度化人类的 行为已经成为一种现代文明重要构成。 在法律制度框架之内， 强制与自由构成了永恒的主题。 但 是， 这并不妨碍法律制度最终在于确保人的自由、 自主性。 法无禁止即自由这一原则便构成了这一 政治思想的重要表征。 通过法无禁止即自由的解释与适用的实践考察， 法院在适用这一原则时， 仍 然需要通过回溯到现代国家与人的形象这些基本的命题之上， 才能更为恰当地实现人的自由。 Abstract: In modern countries, the law is used to ensure human freedom. The idea of “ absence of legal prohibition means freedom” runs through the concepts of liberalism and modern politics. Based on the investigation of 95 judicial cases in which “ absence of legal prohibition means freedom” is applied in the court, we can find that principles of private law and public law are both embodied in it and the vast majority of the fields applied by the court appear in civil cases, followed by administrative cases. However, some courts have a thin understanding and improper application of “absence of legal prohibition means freedom”. Whether as the principle of private law or the principle of public law, the principle of “absence of legal prohibition means freedom” should in essence be related to the national theory of authorization and the image of self-determination of citizens. In the relationship between the state and the citizen, “ absence of legal prohibition means freedom” mainly determines the law of freedom, and in the relation ship between citizens, it mainly determines the density of freedom within the legal framework. Key Words: Modern Countries； Autonomy； Principle of Private Law； Principle of Public Law （责任编辑： 叶海波） 訛 《公司法》 （2013 年修订版） 第三十三条： “股东有权查阅、 复制公司章程、 股东会会议记录、 董事会会议决议、 监事会会议 輲 輩 决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。 股东要求查阅公司会计账簿的， 应当向公司提出书面请求， 说明 目的。 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的， 可能损害公司合法利益的， 可以拒绝提供查阅， 并应当自股 东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。 公司拒绝提供查阅的， 股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” 訛 参见江苏省常州市中级人民法院 （2017） 苏 04 民终 919 号民事判决书。 輳 輩 ·34· 校园欺凌的法律治理研究 柯 卫 蓝韵钰 * 内容提要： 校园欺凌是国内外普遍存在的现象， 它影响未成年人的健康成长， 给未成年人 的生理和心理造成巨大的伤害和影响。 由于我国当前并未有专门针对校园欺凌的法律， 只 有根据校园欺凌的相关类型而涉及的权益保护条款零散地分布于一些法律中； 加之对未成 年人责任年龄的限制， 导致大部分校园欺凌行为得不到相应的惩处， 受害者得不到应有的 法律保护。 本文从理论与实践相结合的角度， 探讨我国校园欺凌当前立法和司法的现 状， 发现现实困境与问题， 进而建议我国出台校园欺凌专门立法， 并提出相应的法律治理 对策。 关键词： 校园欺凌 权利保障 立法 治理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.004 校园欺凌是指发生在校园 （包括中小学校和中等职业学校） 内外， 学生之间一方 （个体或群 体） 单次或多次蓄意或恶意通过肢体、 语言及网络等手段实施欺负、 侮辱， 造成另一方 （个体或群 体） 身体伤害、 财产损失或精神损害等的事件。 主要表现为三个方面： 一是欺凌者有主观的恶意或 攻击性； 二是欺凌者与被欺凌者的力量不均衡； 三是恶意行为具有重复性。 由于校园欺凌行为隐蔽 性强、 伤害力度大， 对未成年人的身心健康会造成巨大的伤害和影响。 我国目前并未出台真正意义 上的校园欺凌法律， 国务院及教育部出台的相关文件更侧重于强调校园欺凌治理的重要性， 要求学 校以及各部门负责人要建立校园欺凌的相关预防和处理机制， 但并未明确各部门的相关职责， 这就 导致校园欺凌事件依旧层出不穷， 相关部门互相推诿责任， 往往导致校园欺凌事件内部化处理， 无 法切实保障被欺凌者的合法权益， 影响其身心发展。 我国目前亟需相关法律预防和处理校园欺凌事 件。 故明确相关行政机关与学校的职责， 规范校园欺凌的预防和处理机制才是解决我国校园欺凌问 题的正确方式。 一、 校园欺凌的特征 （一） 团体互动性 校园欺凌的显著特征之一便是团体互动性， 其往往由一群兴趣爱好相同或性格一致的小团体组 * 柯卫， 广东财经大学法治与经济发展研究所教授、 硕士生导师， 法学博士； 蓝韵钰， 奥园集团广州有限公司律师， 法律硕 士。 本文系司法部 2016 年度国家法治与法学理论研究一般项目 “我国公民平等受教育权的法治保障研究” （项目编号： 16SFB2011）、 广东财经大学法学院科研攻关攀登团队项目 “网络空间法治化治理研究” 的阶段性研究成果。 ·35· 法治社会 2019 年第 3 期 成， 每个成员分工合作共同欺凌受害者。 近年来媒体报道的校园欺凌案件 80%以上都是团体欺凌， 相比个人对个人的欺凌， 团体欺凌对受害人造成的后果更为严重。 校园欺凌的权威学者欧维斯认为 校园欺凌是一个团体现象， 学生在欺凌过程中， 因所处的位置不同， 其扮演的角色也不同。 他将欺 凌团体角色分为： 欺凌行为实施者、 跟随者或欺凌者的心腹、 被动支持者或可能欺凌者、 旁观者、 可能保护者、 保护者、 受欺凌者。① （二） 手段复杂性 欺凌的手段复杂多样， 既包括生理欺凌， 也包括非生理欺凌。 生理欺凌相对非生理欺凌而言更 易被识别； 而非生理欺凌由于造成的伤害不易被发现， 也决定其更为隐蔽、 难以识别。 非生理欺凌 包括心理欺凌、 语言欺凌等。 在互联网时代， 还衍生出网络欺凌的形式来中伤、 羞辱他人。 现实生 活中发生的欺凌往往是线上和线下相结合的模式， 线下采用传统的欺凌方式， 然后通过网络把欺凌 的过程或是被欺凌者的不雅照片传送至网络， 以达到对受欺凌者二次伤害的目的。 网络欺凌发展速 度迅速， 使传统的校园欺凌变得更加复杂和严重。② （三） 危害后果大 从校园欺凌造成的危害后果看， 约有 80%的受欺凌学生反映遭受欺凌后会造成其身体上伤害和 意外事件发生； 约有 62%的受欺凌者反映欺凌事件造成巨大心理伤害， 易导致其滋生自卑、 抑郁、 甚至恐慌的情绪， 从而厌学、 旷课乃至辍学； 约 21.93%受欺凌者表示曾因欺凌事件导致精神扭曲、 人格障碍等心理问题， 更有甚者产生过极端行为。③ （四） 空间隐蔽性 澳大利亚反校园欺凌中心的成员里格比曾提出校园欺凌主要发生在游戏场地、 走廊、 教室、 午 饭时分的建筑物外面、 往返校途中。④ 概而言之， 在成年人监督越少的地方越是容易成为校园欺凌的 高发场所。 从近年来被报道的校园欺凌事件中可发现宿舍、 厕所、 操场角落都是校园欺凌频发的地 点， 这些地点由于空间隐蔽， 围观者少， 欺凌者往往会放松警惕， 对被欺凌者采取更为残酷的手 段， 同时也使被欺凌者无法得到及时救助， 造成更大的心理伤害。 （五） 长期渐进性 校园欺凌不是突发的， 其形成和发展是长期推进的， 如果对校园欺凌不加以控制将会形成恶性 循环的局面。 爱尔兰学者沙利文在其著作中将校园欺凌分为五个阶段：⑤ 一是观察和等待阶段， 在学 年开始打算欺凌的人观察和搜索信息寻找容易被欺凌的人； 二是投石问路阶段， 经过第一阶段的观 察和等待后就是用一种较小的方式来激活欺凌； 三是较大幅度的行动开始阶段， 在第二阶段确认了 潜在受害者的存在后开始采取较大幅度的行动； 四是欺凌行为升级阶段， 欺凌者加大对被欺凌者的 欺凌， 甚至连其他旁观者也会加入欺凌行为中； 五是欺凌最终形成阶段， 被欺凌者遭受长期欺凌导 致自信心下降、 学业成绩下滑、 逃课甚至自杀或作出反社会行为。 訛 张昭明： 《我国校园霸凌防治法制之研究》， 暨南大学 2010 年硕士学位论文， 第 10 页。 譹 訛 [爱尔兰] 基思·沙利文： 《反欺凌手册》， 徐维译， 中国致公出版社 2014 年版， 第 25 页。 譺 訛 杨岭、 毕宪顺： 《中小学校园欺凌的社会防治策略》， 载 《中国教育学刊》 2016 年第 11 期。 譻 訛 参见前引②， 基思·沙利文书， 第 38 页。 譼 訛 参见前引②， 基思·沙利文书， 第 39 页。 譽 ·36· 校园欺凌的法律治理研究 二、 校园欺凌法律治理的必要性 （一） 未成年人不良行为教育矫正的需要 二十世纪八十年代挪威学者欧维斯研究发现， 在六年级到九年级被同学认为是欺凌者的男孩 子， 其中大约有 60%在二十四岁之前至少有过一次刑事定罪。 与那些不是欺凌者的孩子相比， 在实 施欺凌的孩子当中， 多达 35%至 40%的孩子在其二十四岁之前有过三次或更多的犯罪。⑥ 因而若不 对欺凌者的行为及时矫正， 则很大程度上会发展为犯罪行为。 我国当前的法律规范体系强调运用感 化教育来矫正未成年人的不良行为， 感化教育强调通过关怀矫正不良行为； 相反惩戒行为则强调对 未成年人的不良行为进行否定性的处罚与制裁； 但基于未成年人的身心特殊性， 我们对欺凌者的行 为矫正既不应单方面强调出于对未成年人保护实施感化教育， 也不应一味强调通过降低刑事责任年 龄加大对欺凌者的惩戒力度。 利用法律责任来惩戒欺凌者是对未成年人欺凌行为矫正的需要， 能有 效促使校园欺凌中肆无忌惮、 屡教不改的未成年行为人学会用理性和社会规范来约束自己的意识和 行为， 降低校园欺凌事件的发生率。 （二） 未成年人利益保护的需要 英国学者夏普对超过 700 名的英国学生进行调查发现， 43%的被调查者在过去曾受到过欺凌， 受欺凌者中有 20%的人会通过逃学来避免欺凌， 29%的人发现他们很难集中精力去完成学业， 22% 的人欺凌之后发生身体不适的状况， 20%的人欺凌后无法入睡。 可见欺凌往往严重影响学习、 心理 及生理健康。⑦ 然而我国当前未成人保护法律体系虽都有关于未成年人保护的规定与对未成年人不 良行为的相关惩戒内容， 但由于没有明确的构成要件和适用标准， 导致诸多法规缺乏可操作性， 无 法及时保障被欺凌者的权益， 加之被欺凌者往往在遭受欺凌后采取逃学、 转学等策略， 在当前没有 明确的惩戒的方式、 程序与救济措施等的情况下， 学校及老师通常为了避免因把握尺度不当而引起 不必要的麻烦， 更倾向于采用协商调解或批评处分的方式来处理欺凌事件。 这种做法一方面使得被 欺凌者权益既无法得到应有的保障， 同时还使被欺凌者遭受二次伤害。 另一方面由于欺凌者没有得 到相应的惩戒， 不良行为没有得到矫正， 长此以往将导致其走上犯罪的道路。 当前由于法规对欺凌 者的责任追究过于宽松和惩戒措施的缺失， 导致受害方的利益无法得到有效保护。 因而有必要针对 校园欺凌这一特殊情况出台专门的法律法规， 在对欺凌者坚持教育为主理念下增加相应的惩戒措 施， 提高欺凌者的违法成本， 唯有如此才能实现对二者保护的统一。 （三） 维护正常校园秩序的需要 校园欺凌的一个显著特征在于其具有长期性， 校园欺凌是一个动态的、 恶性循环的过程， 若有 关主体可以及时发现和采取有效措施治理校园欺凌， 则可以避免校园欺凌的进一步升级， 及时保护 受害者的利益， 同时也及时矫正欺凌者的不良行为， 避免走上违法犯罪的道路。 犯罪学上的 “破窗 理论”⑧ 主张的就是要及时惩戒以防发展为更严重的犯罪行为。 因此， 为了维护校园正常秩序， 必 须及时有效地预防和制止校园欺凌事件的发生。 訛 参见前引②， 基思·沙利文书， 第 40 页。 譾 訛 参见前引②， 基思·沙利文书， 第 34 页。 譿 訛 破窗效应 （英语： Broken windows theory） 是犯罪学的一个理论， 该理论由詹姆士·威尔逊 （James Q. Wilson） 及乔治·凯林 讀 （George L. Kelling） 提出。 ·37· 2019 年第 3 期 法治社会 三、 我国校园欺凌法律治理的现状 （一） 我国校园欺凌的立法现状 目前我国缺乏独立的处理校园欺凌事件的法律规范。 根据校园欺凌的类型， 校园欺凌行为可能 涉及未成年人的故意伤害、 寻衅滋事和侮辱等违法行为， 对应的条文散见于 《刑法》 《民法》 《治安 管理处罚法》 等法律之中， 没有相应的配套措施， 尚未形成统一、 系统的校园欺凌立法体系。⑨ 1. 刑法的规定。 严重的校园欺凌行为往往也触犯了刑法， 构成犯罪行为， 《刑法》 仅仅解决是 否构成犯罪及犯罪后如何处罚的问题。 依据欺凌的类型， 行为方式及法律责任可以分为如下几类情 形： 第一， 肢体欺凌， 伤害行为可能构成故意伤害罪； 第二， 剥夺他人的行动自由， 可以构成非法 拘禁罪； 第三， 言语恐吓威胁他人， 勒索他人钱财， 则有可能构成敲诈勒索罪； 第四， 以戏弄、 辱 骂、 威吓、 贬损、 取绰号、 嘲笑、 诋毁、 散播谣言、 骂脏话等进行攻击， 公然侮辱他人或捏造事实 诽谤他人， 则有可能触犯侮辱罪、 诽谤罪； 第五， 采用性欺凌方式， 则可能构成猥亵罪， 甚至发生 性侵害事件还可能触犯强奸罪。 然而出于对未成年人的保护， 刑法规定已满十四周岁不满十六周岁 的未成年人只对八种犯罪行为 （故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、 强奸、 抢劫、 贩卖毒品、 放火、 爆炸、 投毒罪） 需负刑事责任， 这使得欺凌者利用刑事责任年龄的规定逃脱相应责任。 2. 民法通则的规定。 校园欺凌行为若采取肢体欺凌的方式， 往往损害了受害人的人身权利， 根 据民法通则的规定， 欺凌者应承担相应的民事赔偿； 若是采取侮辱、 诽谤、 诋毁等形式欺凌他人， 则侵犯了受害者的人格权， 应承担赔礼道歉、 消除影响、 民事赔偿等责任。 由于大部分校园欺凌实 施者尚未有独立的经济来源， 其赔偿责任一般由其监护人承担。 3. 治安管理处罚法的规定。 该法仅是针对违法行为的处罚， 解决是否违反治安管理的行为以及 违反后如何处罚等问题。 由于 《治安管理处罚法》 和 《刑法》 一样设定了对未成年人保护的条款， 因而对于已满十四周岁不满十八周岁的可从轻或者减轻处罚； 不满十四周岁的不予处罚， 只是责令 其监护人进行严加管教。 其立法原意是对未成年人的保护， 却使部分未成年人的违法犯罪逃避了处罚。 4. 未成年人保护法的规定。 该法是我国首次针对未成年人保护的法律， 规定了保护未成年人的 工作原则及内容， 为未成年人的健康成长提供了强有力的法律保障。 但该法欠缺承担法律责任的条 款， 亦没有区别于普通法的特殊规定， 在未成年人的保护问题上缺乏程序性规定， 实际中可操作性 较差。 如校园欺凌事件侵犯了该法所规定的未成年人的合法权益， 但该法并未规定如何采取救济措 施有效地保护未成人的合法权益。 据统计， 自 《未成年人保护法》 生效 23 年以来， 法院直接适用 该法进行审理的案件数共为 148 件。 其中适用 1991 年 《未成年人保护法》 审判的案件数为 84 件， 适用 2006 年修订的 《未成年人保护法》 的案件数共 48 件， 适用 2012 年修订的 《未成年人保护法》 审判的案件数仅为 16 件。 根据北大法宝法规数据库统计案件结果显示， 若一个案件适用了一部法 律的两个条款， 则计算为两个案件， 因此扣除重复的案件， 我国法院直接适用 《未成年人保护法》 审理的案件数总共为 87 件， 一年平均未到 4 个案件。⑩ 5. 预防未成年人犯罪法的规定。 该法首次将预防未成年人犯罪纳入法制轨道， 规定了对未成年 人犯罪的预防、 不良行为矫治及自我防范等内容， 但自颁布以来一直受到批评其 “可操作性差”。 訛 姚建龙： 《防治学生欺凌的中国路径： 对近期治理校园欺凌政策之评析》， 载 《中国青年社会科学》 2017 年第 1 期。 讁 訛 王仰光： 《我国未成年人保护法的不足与完善—— 輮 輥 —基于实证数据的研究》， 载 《中国青年社会科学》 2016 年第 1 期。 ·38· 校园欺凌的法律治理研究 如第三章规定未成年人的不良行为， 第四章规定严重不良行为的预防与矫正方法， 从立法形式上 看， 该法对这两个概念界定均采取了列举加兜底项的方式， 但两章内容均未清晰界定这两个核心概 念的内涵和外延。 作为预防未成年人犯罪的法律， 其至少应当明晰如何干预尚不构成犯罪但具有社 訛 輯 该法还规定对有严重不 会危害性或者犯罪危险性行为的条款， 校园欺凌行为就属于其中的一种。輥 良行为的未成年人， 其父母或者其他监护人和学校相互配合， 采取措施严加管教， 也可以送工读学 校进行矫治和接受教育， 必要时亦可由政府依法收容教养。 《预防未成年人犯罪法》 并没有区分清 楚其与 《治安管理处罚法》 的关系， 也没有区分清楚其与 《关于办好工读学校的几点意见》 等行政 性规章之间的关系。 同时， 该法只是重申了工读学校的规定， 在实践中并不能有效发挥该条款的作 用， 将不良行为的未成年人送往工读学校接受特殊教育。 上述法律法规对校园欺凌事件治理均未涉 及管理责任主体的划分、 管理机构的设置和权力划分、 受欺凌者合法权益的保护、 校园监护责任、 在校学生人身伤害案件归责原则、 处理标准等问题。 因此迫切需要制定一部详尽、 具体、 针对性强 的校园欺凌专门立法来解决这些问题。 （二） 我国校园欺凌的处理方式 依据欺凌事件的性质和严重程度， 危害事实间的主体关系， 通常的处理方式可分为协商调解、 行政处罚、 民事赔偿和刑事责任几种情况。 1. 协商调解。 在校园欺凌事件中， 协商处理是目前比较常见的一种处理方式。 根据 《学生意外 伤害事故处理办法》 的规定， 若欺凌事件造成学生伤害事故， 可以通过协商方式解决， 一般在学校 或教育行政主管部门的主持下进行调解， 也可以依据 《治安管理处罚法》 的规定由公安机关进行调 解处理。 校园欺凌事件涉及打架斗殴或者损毁他人财物等行为， 情节较轻的， 经公安机关调解， 当 事人达成协议的， 不予处罚。 调解无效的， 公安机关有权依据规定予以处罚， 当事人亦享有向人民 法院提起民事诉讼的权利。 2. 行政处罚。 《治安管理处罚法》 规定， 如果涉及侵犯他人人身和财产权利， 尚不构成刑事处 罚且无法达成协商调解的， 由公安机关给予治安管理处罚。 其处罚的种类包括警告、 罚款、 行政拘 留等。 但出于对未成年人的保护， 和刑法一样规定了责任年龄限制。 该法第十二条设定了对未成年 人免予处罚和减轻处罚的规定， 对于校园欺凌事件的欺凌者不满十四周岁的不应予以处罚； 已满十 四周岁不满十八周岁的从轻或者减轻处罚。 因而实践中校园欺凌事件的实施者即使触犯了 《治安管 理处罚法》 的规定， 但往往不予处罚或免予处罚， 小部分给予罚款惩戒， 但也是由监护人代为缴纳。 3. 民事赔偿。 校园欺凌者往往造成受害人人身和财产利益的损失， 因而需承担民事赔偿责任。 从司法实践上看， 这是目前追究校园欺凌者责任的主要方式之一。 如欺凌者采取肢体欺凌、 言语欺 凌等形式欺凌受害者， 侵害了受害人的人身权利中的身体权、 名誉权等权利。 依据 《民法通则》 规 定， 公民 “有权要求停止侵害， 恢复名誉， 消除影响， 赔礼道歉， 并可以要求赔偿损失。” 若侵害 者是无民事行为能力人或限制民事行为能力人， 由监护人承担民事责任。 4. 刑事责任。 刑事处罚规定了刑事责任年龄， 未满十四周岁的公民不承担刑事责任， 十四周岁 至十六周岁的公民只对犯故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、 强奸等重罪负刑事责任。 面对未 成年人的犯罪事件， 因不满十六周岁不予刑事处罚的， 《刑法》 要求 “责令他的家长或者监护人加 以管教； 在必要的时候， 也可以由政府收容教养。” 由于中小学生多属于未成年人， 因此在校园欺 訛 姚建龙： 《论预防未成年人犯罪法的修订》， 载 《法学评论》 2014 年第 5 期。 輯 輥 ·39· 法治社会 2019 年第 3 期 凌治理中， 通过追究欺凌者的刑事责任以达到惩罚目的的手段使用相对较少。 但不可否认的是， 校 园欺凌触及刑法的案件占了校园欺凌行为的一定比例， 部分校园欺凌还是严重的犯罪行为。 根据北京市高院发布的五年间校园暴力犯罪的审理情况表明， 其审结的近 200 件案件中， 未成 年人实施校园暴力犯罪的比例超过六成， 其中十四周岁以上不满十六周岁的未成年人占到 12%， 十 六周岁以上不满十八周岁的未成年人占到 88%。 被害人的年龄结构主要集中在十四周岁以上不满十 訛 輰 若不妥善惩处施暴 六周岁的未成年人， 占比达到 64%。 10%的被害者通过报复的手段成为加害人。輥 者， 将会导致校园欺凌事件的恶性循环， 造成恶劣影响。 （三） 我国治理校园欺凌存在的问题 1. 校园欺凌定义与标准不明确。 校园欺凌作为一个社会问题， 存在时间长， 且随着科技的发展 和互联网的出现变得越来越复杂。 然而与校园欺凌的发展速度相比， 国内对校园欺凌现象的研究却 远远滞后。 以往学者往往把校园欺凌等同于校园暴力， 有关校园欺凌的研究则是在 2015 年以后才 渐渐有学者关注。 2017 年教育部等部门发布的 《加强中小学生欺凌综合治理方案》 对校园欺凌的界 定相比以往的文件明确了校园欺凌的范围及次数， 且使用了 “学生欺凌和暴力” 的新定义， 一方面 使定义比以往使用 “校园” 更为明确， 因为学生之间的欺凌行为并非全都发生在校园内。 另一方面 也合理规避了学校责任。 国家教育行政部门开始意识到校园欺凌的危害性， 出台相关政策文件整顿 治理， 但与校园欺凌的复杂类型与手段多样性相比， 教育主管部门和学校及教学一线的教师、 家长 及学生， 对于什么是校园欺凌、 欺凌的危害性大都处于比较模糊的状态， 仍需相关部门根据实际情 况对校园欺凌概念的内涵外延有更明确的界定， 且我国教育基本法、 校园安全立法或政策中尚未明 确界定校园欺凌的行为及其表现， 现实迫切需制定我国的校园欺凌专门立法。 2. 治理校园欺凌的责任主体不明确。 当前的校园欺凌治理没有形成系统专门的法规来划分校园 欺凌的责任主体， 大部分都通过其他法规来间接体现相关主体职责。 如 《未成年人保护法》 要求国 家 “需根据未成年人身心发展特点给予特殊、 优先保护， 保障未成年人的合法权益不受侵犯”； 《侵 权责任法》 要求 “学校等教育机构对未成年人负有管理职责”； 《婚姻法》 要求 “在未成年子女对国 家、 集体或他人造成损害时， 父母有承担民事责任的义务”； 《教师法》 表明教师要 “制止侵犯学生 合法权益的行为， 批评和抵制不利于学生健康成长的现象”。 《加强中小学生欺凌综合治理方案》 中 明确规定教育行政部门、 综治部门、 法院、 检察院、 公安机关及学校等部门治理校园欺凌的职责。 但上述法规都缺乏对责任主体的监督机制， 也没有明确各责任主体相应的法律责任， 由此导致校园 訛 輱 欺凌事件发生时缺乏明确的责任主体承担责任。輥 因此， 迫切需要制订校园欺凌法规， 通过专门立 法的形式明确社会、 政府、 学校、 教师、 家庭等在治理校园欺凌方面的职责以及相应的惩戒措施， 细化各单位分工， 建立起实质有效的监督机制， 形成以立法为依据和指导的校园欺凌协同治理体系。 3. 治理校园欺凌的方法缺乏有效性。 目前我国有过半的校园欺凌案件都由学校自行处理， 而公 安机关处理的案件中基本以轻罚为主， 且大部分案件都未见后续处理情况。 第一， 在学校层面上， 由于当前法律没有明文规定授予学校惩戒权， 学校只能依据校规纪律准则等进行处分， 予以批评教 育。 如 《义务教育法》 规定 “对违反学校管理制度的学生， 学校应当予以批评教育， 不得开除”。 第二， 在公安机关方面， 由于校园欺凌案件的主体特殊性， 往往无法对其适用刑法和治安管理处罚 訛 《北京高院发布校园暴力犯罪审理情况》， 北京法院网： http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2016/05/id/1887877.shtml， 2017 輰 輥 年 11 月 28 日访问。 訛 苏春景、 徐淑、 杨虎民： 《家庭教育视角下中小学校园欺凌成因及对策分析》， 载 《中国教育学刊》 2016 年第 11 期。 輱 輥 ·40· 校园欺凌的法律治理研究 法的相关规定， 即使处以欺凌者行政处罚也多以不执行或场外执行为主。 第三， 在后续追踪辅导层 面上， 一方面对受欺凌的学生更多只是言语安慰， 缺乏专业的心理疏导， 造成受欺凌者心理创伤和 隐患； 另一方面对欺凌者缺乏有效矫正手段， 往往通过警告处分或行政处罚来结案， 缺乏对其后续 行为的矫正和追踪， 对欺凌者矫正其不良行为并没有任何帮助。 因此， 以上较为软弱的治理方式也 使诸多欺凌者在学校有恃无恐、 屡教不改、 变本加厉。 4. 治理校园欺凌的干预措施发挥作用有限。 第一， 监护人管教缺乏约束力。 我国 《刑法》 以及 《治安管理处罚法》 规定， 对于因未满十六周岁而不予刑事处罚的， 可以责令父母管教。 但责令父 母管教实际存在悖论且并无约束力。 学者里格比在研究中发现， 大部分欺凌者均来自不正常的家 訛 輲 庭， 普遍具有缺少归属感、 缺少爱或者是支持。輥 对于一个本身家庭结构存在问题的家庭而言， 责 令家长严加管教欺凌者并没有多大成效， 此外由于法律缺乏对父母必要的约束与制约， 责令父母管 教易实质上成为缺乏约束力的空话。 第二， 收容教养制度存在合法性质疑。 《刑法》 第十七条规定： 对于因未满十六周岁而不予刑事处罚的， 必要时可以由政府收容教养。 虽然规定采用 “必要时” 的 字眼， 但并未明确具体何时采用收容教养措施。 当前收容教养制度因我国劳教制度已经废止而缺乏 合法的执行场所， 实践中除了因涉毒的未成年人被置于强制隔离戒毒所之外， 相当一部分未成年人 被置于看守所中看管。 而这种把未成年人置于看守所中而不单独监管的情况， 容易造成交叉感染， 得不到有效矫正。 加之收容教养最长可达到四年时间， 这在很大程度上与 《预防未成年人犯罪法》 提倡的教育为主、 惩罚为辅的理念不同。 目前实践中对收容教养的使用较为谨慎， 不少省市实际已 经停止审批收容教养的。 第三， 工读教育无法发挥应有作用。 依据 《预防未成年人犯罪法》 及 《未 成年人保护法》 等法规的规定， 针对不良行为的未成年人可以送至工读学校进行教育改造， 但工读 学校的入学并不是强制教育， 而是自愿入学。 一方面家长普遍认为工读学校是坏孩子的学校， 怕影 响小孩的发展而不愿将小孩送去矫正； 另一方面由于工读学校不同于一般的学校， 其面对的生源是 心理和行为存在偏差的学生， 这决定其必须具备专业矫正技能的教师， 投入资源需要比一般学校 多。 由于工读学校所需经费由各省、 自治区、 直辖市教育及财政部门自行决定， 因而出现工读学校 地区差异大， 且大部分工读学校因国家投入资金不足而导致师资流失、 招生困难、 学校停办的现 状。 因此工读学校在当前现实情况下无法发挥其应有的作用。 第四， 我国未成年人社区矫正制度具 有滞后性、 不完善等特点。 其主要体现在立法层级低， 在我国并未出台专门的社区矫正法律， 当前 法律中关于社区矫正的规定只在 《刑法》 《刑事诉讼法》 中存在少许框架性的规定。 社区传统的矫 正项目， 例如思想教育、 技能培训及公益劳动等多针对成年罪犯设计的， 即便有些地区也设立了部 分未成年人社区矫正项目， 但由于脱离实际缺乏针对性而导致效果差强人意。 四、 完善我国校园欺凌法律治理的对策建议 （一） 完善校园欺凌方面立法 1． 明确校园欺凌定义和标准。 第一， 明确校园欺凌概念。 校园欺凌概念界定应从校园欺凌行为 訛 輳 的发生范围、 实施主体、 主观状态、 行为特点及行为造成的后果等要素进行明确。輥 现有的政策文 件中， 有的采取校园欺凌概念， 有的采用学生欺凌概念。 在将来立法时究竟采用校园欺凌还是学生 訛 参见前引②， 基思·沙利文书， 第 32 页。 輲 輥 訛 任海涛： 《校园欺凌的概念界定及其法律责任》， 载 《华东师范大学学报 （教育科学版）》 2017 年第 2 期。 輳 輥 ·41· 法治社会 2019 年第 3 期 欺凌， 有关部门应予以明确， 保持概念的一致性。 第二， 全面规范校园欺凌的形式和类型。 目前对 校园欺凌的界定局限于直接欺凌即传统欺凌类型， 未来的专门立法应加强对间接欺凌的关注， 尤其 是加强对心理型欺凌、 强索型欺凌的关注。 第三， 在制定专门立法时应区分校园欺凌与校园暴力概 念的关系。 目前学界对二者关系界定较为模糊， 相关政策也对此未予以明晰。 教育部等部门发布的 《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》 提出全面防治校园欺凌和暴力， 将欺凌和暴力行为并 列， 并未明确厘清两者的关系。 实践中仍有很多学校管理人员将校园欺凌等同于校园暴力， 未能及 时干预欺凌行为， 助长欺凌行为发展。 这些问题都需要通过进一步的研究予以明确， 以增强相关规 范的适用实效。 2． 明确校园欺凌的责任主体。 依法治理校园欺凌首先是具体事件的处理， 故必须明晰校园欺凌 事件的具体处理程序及职责。 第一， 学校作为校园欺凌发生的主要场所， 应以学校为单位设立专门 的校园欺凌处理机构， 如成立校园欺凌治理小组， 由其统一受理有关校园欺凌事件的检举， 针对检 举线索进行调查后提出相应的处理意见。 第二， 可效仿美国的经验， 建立学区负责制， 如在各区 （县） 教育行政部门内设立校园欺凌治理专门机构， 主要负责受理对学校处理结果不服的申诉以及 处理所辖区域内学校上报的较为复杂或严重的校园欺凌事件， 出现有可能构成犯罪的校园欺凌事件 时转交案件给司法部门， 配合司法部门做好相关处理工作， 此外还可以由该机构负责该区 （县） 的 反校园欺凌宣传教育工作。 第三， 除了专门的校园欺凌治理机构和人员外， 学校教师及其他工作人 员、 校长等在治理校园欺凌中同样具有不可小觑的作用， 因此将来立法时有必要明确以上各主体的 具体职责。 此外还需要建立长期问责制度， 对以上负有特定职责的主体明确规定具体的惩处措施， 避免各机构出现互相推卸责任的情形。 3． 明确校园欺凌的法律责任。 第一， 欺凌者及其监护人应承担民事责任。 欺凌行为往往造成受 害者的财产和人身损失， 由于欺凌者大部分尚未具备经济能力， 根据我国民法规定， 该赔偿责任应 该由他们的监护人承担。 第二， 欺凌者应承担刑事责任。 我国目前的刑法并未直接规定欺凌者应负 的刑事责任， 而是根据校园欺凌类型分散于各条文中， 由于刑事责任年龄的限制， 欺凌者无法适用 刑法的相关规定。 因此有必要在现行刑法中对校园欺凌行为进行专门规定， 以达到威慑作用， 保障 受害人的合法权益。 第三， 学校应承担民事责任。 学校作为校园欺凌的主要发生地和预防地， 有责 任对学生的不良行为加以教育及矫正， 及时保障受害人的合法权益。 学校因怠于处理校园欺凌事件 或故意隐瞒校园欺凌事件， 继而引发校园欺凌事件升级， 扩大校园欺凌对受害人影响的， 学校应对 其过错导致的损失承担民事赔偿责任。 第四， 管理主体失职的法律责任。 在校园欺凌事件中， 家长 和教师对校园欺凌的不重视和故意隐瞒也应承担相应的法律责任。 家长若对子女的欺凌行为放任不 理， 不及时矫正其不良行为， 应责令家长进入 “家长学习班” 进行学习， 对其教育失职导致子女欺 凌他人的行为加大其民事赔偿力度。 教师在学校中故意隐瞒或未能妥善处理校园欺凌事件时， 应予 以批评教育， 严重者可予以撤职。 第五， 政府应承担行政责任。 政府方面要及时处理学校上报的校 园欺凌事件， 根据校园欺凌事件性质妥善处理好各方利益， 必要时要配合司法机关展开调查处理工 作， 因其失职未将恶性欺凌事件上报司法机关， 导致受害人损失进一步扩大， 应依法惩处政府工作 人员， 必要时予以撤职和通报批评。 4． 明确校园欺凌的救济措施。 各相关部门要建立相应配套衔接机制， 依法依规处置学生校园欺 凌事件。 一旦发生校园欺凌事件时， 各部门应及时配合采取相应救济措施。 第一， 学校、 公安机 关、 检察机关、 人民法院等要配套衔接， 包括及时通报、 警示教育、 心理矫正、 转送专门学校进行 教育、 责令监护人严加管教乃至追究刑事责任。 对具有犯罪性质和情节恶劣、 手段残忍的欺凌者， 必须坚决依法惩处； 与此同时， 对校园欺凌的被害人应及时进行生理和心理上的治疗， 及时有效避 ·42· 校园欺凌的法律治理研究 免其受到进一步伤害， 对其后续治疗进行追踪评估。 第二， 校外成年人教唆、 胁迫、 诱骗、 利用在 校中小学生违法犯罪的行为， 必须依法从重惩处。 第三， 被害人依法享有申诉权。 学校因怠于处理 校园欺凌事件、 故意隐瞒校园欺凌事件或者对校园欺凌事件处理不当， 被害人有权向当地的教育主 管部门提起申诉。 第四， 被害人依法享有法律救济权。 被害人有权依法对欺凌者及其法定监护人提 起法律诉讼、 追究赔偿责任。 （二） 完善相关制度 1． 完善工读学校制度。 《加强中小学生校园欺凌综合治理方案》 提出屡教不改或者情节恶劣的 严重欺凌事件， 必要时可将实施欺凌学生转送工读学校进行教育。 完善工读学校制度急需出台工读 学校专门法案， 明确工读学校的入学原则和教育目标， 配备具备心理专业知识的教师， 落实工读学 校的经费来源并给予制度保障等。 2． 完善社区矫正制度。 由于我国当前的社区矫正制度尚未将未成年人社区矫正制度与成年人社 区矫正制度区分开来， 因此必须进行制度完善。 第一， 出台专门的社区矫正法律， 将未成年人的社 区矫正制度作为重要的章节， 明确规定未成年人社区矫正原则、 矫正项目、 管理机构及人员职责 等， 从法律层面完善我国未成年人的社区矫正制度。 第二， 建立适合未成年人社区矫正的专业机构 及队伍， 配备具有心理学、 犯罪学、 职业技能等知识的专业人员， 一方面由专业人员根据未成年人 的特点有针对性地展开矫正， 培养适应社会所需的职业技能， 帮助其更好地回归和服务社会； 另一 方面， 建立专门的未成年人社区矫正机构可以避免受到成年人的感染。 第三， 开展针对未成年人身 心特点的矫正项目， 例如开展未成年人心理健康教育、 职业技能培训、 社区公益服务等项目， 由专 业人员进行评估追踪辅导。 （三） 构建校园欺凌协同治理机制 校园欺凌行为具有长期性、 渐进性， 因而校园欺凌治理也是个渐进的过程， 有效治理校园欺 凌， 必须建立长效的校园欺凌防治机制。 1． 预防机制。 学校成立校园欺凌防治小组， 成员应包含导师、 学务人员、 辅导教师、 家长等， 必要时须请社工人员协助。 加强教师对校园欺凌的认识和应急培训， 增强对学生的法治教育， 关注 学生的心理健康， 留意学生的人际交往情况， 对有需要的学生及时进行干预辅导。 2． 处置机制。 当有疑似欺凌个案出现时， 教师应依职权辅导学生， 并可依照学校纪律准则分别 评估偏差行为类别、 意图及严重程度， 判断是否需请求学校支援协助， 并启动校园欺凌防治小组机 制。 如遇案情严重时送请学校校园欺凌防治小组商讨确认。 个案经确认为欺凌行为， 且为重大欺凌 事件， 应及时通报， 学校相关辅导人员针对欺凌者与被欺凌者之间的冲突要主动介入辅导。 校园欺 凌防治小组成员之间要及时的沟通， 掌握最新信息， 回应上级单位以及家长， 并由指定发言人统一 面对媒体及必要时主动对外说明， 以免事件扩大至无法收拾的地步。 3． 恢复机制。 该阶段针对受害者、 欺凌者、 旁观者采取不同措施进行恢复。 校园欺凌对被害人 造成的不仅是生理上影响更多时候是心理上的创伤， 因而要及时对被害人采取有效性的心理干预措 施， 防止伤害升级。 针对刑事责任年龄等限制而无法追究刑事责任的欺凌者， 除了对其予以相关惩 戒外， 更应采取相应措施矫正其欺凌行为， 避免进一步发展成犯罪行为。 另外由于校园欺凌具有动 态性、 互动性的特征， 在这个阶段还需对校园欺凌的旁观者采取干预措施， 避免在以往事件中成为 欺凌者或被欺凌者。 4． 追踪机制。 校园欺凌行为显著特征之一则是频率高发性， 预防与治理始终是一个长期的过 程， 对于已经处理的校园欺凌事件要及时汇报、 总结， 校园欺凌防治小组要对欺凌者和受害者及相 ·43· 2019 年第 3 期 法治社会 关旁观者进行追踪辅导， 根据欺凌者的后续行为表现进行评估， 对评估不合格者仍需继续采取措施 干预辅导。 结语 目前我国尚无专门针对校园欺凌事件的法律， 实践中只能根据校园欺凌行为可能涉及未成年人 的故意伤害、 寻衅滋事和侮辱等违法行为进行惩处， 相当一部分欺凌行为无法得到惩处， 没有形成 统一、 系统的处理未成年人违法犯罪行为的体系。 因而有必要出台专门针对校园欺凌的法律， 规范 校园欺凌事件处理程序， 明确相关主体的职责及完善相关配套制度， 使校园欺凌事件有法可依， 受 害者的权益得到应有的保护和救济， 欺凌者得到相应的惩处， 加大其违法成本， 降低校园欺凌事件 发生率。 虽然目前我国在相关法律中规定了工读学校制度、 社区矫正制度等制度， 但由于未根据未 成年人的身心特点加以完善， 导致现有制度在现实生活中的利用率低。 加快完善现有的配套制度， 有利于未成年人不良行为的矫正， 避免其走上违法犯罪的道路。 Abstract: Campus bullying is a common phenomenon both at home and abroad, which affects the healthy growth of minors and causes great harm and influence to the physiology and psychology of minors. There is no specific law on campus bullying in China and only the rights and interests protection clauses involved in the relevant types of campus bullying are scattered in some laws. In addition, due to the limitation of the responsible age of minors, most campus bullying behaviors can’t be punished accordingly and the victims can’t get the legal protection they deserve. From the perspective of combining theory with practice, this paper explores the status quo of legislation and judicature of campus bullying in China, finds out the practical difficulties and problems and puts forward specific countermeasures and suggestions for the introduction of campus bullying legislation and legal governance in China. Key Words: Campus Bullying； Rights Protection； Legislation； Governance （责任编辑： 陈毅坚） ·44· 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 黎 翀 罗恬漩 * 内容提要： 从著作权侵权诉讼切入， 以诉讼程序一般展开为视角， 从如何认定著作权， 到 如何认定著作权侵权， 再到如何证明， 沟通著作权侵权诉讼实体与程序两个法律部门的概 念、 制度和理论。 由于著作权侵权与普通侵权在实体构成上存在差异， 难以用普通侵权的 证明度来套用著作权侵权的证明度； 而即使是在著作权侵权中， 确认著作权和认定存在著 作权侵权亦是两个不同层次的问题， 因此追溯著作权侵权案件事实形成过程， 认为需要根 据不同案件类型， 对证明度有不同程度把握。 关键词： 著作权 侵权认定 证明标准 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.005 引言 从 2006 年庄羽诉郭敬明案起， 到后来的琼瑶诉于正案、 《红色娘子军》 等案， 越来越多的著作 权侵权诉讼， 反映出公众已经普遍意识到知识产权保护在市场经济时代具有极强重要性。 知识产权 作为一种近代的新型民事权利 （或说是权利束）， 兼具财产性与人身性， 与传统的民事权利差别不 訛 小，譹 而这些特殊情况反映到著作权的救济， 尤其是著作权侵权诉讼中， 也会与一般民事侵权诉讼 存在较大差异， 这就决定了很难套用一般侵权的诉讼模式来完全解决著作权侵权的诉讼问题。 在著作权侵权案件中， 权利人为了成就自己的主张， 必须满足以下两点： 一是其拥有诉称被抄 訛 袭作品的著作权； 二是被告抄袭了原告的作品。譺 因此法院必须先判断涉案作品是否满足受著作权 法保护的条件， 进而判断该著作权是否又归属于诉讼中主张权利的人。 换言之， 只有先认定了著作 权及其归属， 才能进一步认定作品是否遭到侵权， 这反映到民事诉讼中即为诉讼证明问题。 因此， 本文将从实体法与程序法交叉视角， 探讨著作权侵权诉讼中作品应受保护性、 著作权归属、 著作权 侵权行为之存否以及如何证明的问题。 一、 作品应受保护性与著作权人之认定 在我国， 著作权侵权诉讼对原告的证明责任要求很高， 原告要使法院认定作品的应受保护性， * 黎翀， 中山大学法学院 2018 级硕士研究生； 罗恬漩， 中山大学法学院研究员， 法学博士。 訛 吴汉东： 《科技、 经济、 法律协调机制中的知识产权法》， 载 《法学研究》 2001 年第 6 期。 譹 訛 一 般 认 为 是 美 国 第 九 巡 回 法 庭 判 例 Sid & Mary Krofft Television Productions v. McDonald’s Corp 案 和 Reyher v. Children 譺 Televison Workshop 案确定的规则。 ·45· 法治社会 2019 年第 3 期 即认可涉案作品满足受著作权法保护的条件， 还需要证明其对著作权之所有， 否则将面临败诉风 险。 《著作权法实施条例》 第二条明确规定了作品的定义， 即 “著作权法所称的作品， 是指文学、 艺术和科学领域内具有独创性且能以某种有形形式复制的智力成果”。 由于生活语境中的 “作品” 即使存在， 也未必会构成独创性表达， 从而未必属于受著作权法保护的新的作品， 因此作品受保护 需要满足一定条件， 其中独创性原则是公认的基本原则之一。 作品一旦通过独创性原则确定将受到 著作权保护， 就需要确定著作权人。 （一） 独创性原则与作品应受保护性 法院在判断作品是否受著作权法保护时， 最重要的一点就是要判断该作品是否具有独创性， 具 有独创性的作品才会受到保护。 目前， 独创性原则作为著作权保护的基本条件， 早已经成为各国及 国际条约中不可或缺的基本原则之一。 虽然我国 《著作权法实施条例》 规定了独创性是作品的必备 因素， 却并未对 “创” 之水平作出一个相对具体的规范指导， 学界也一直未对独创性原则之理解达 成较为统一的共识。 对此， 有学者认为， 作品是独立构思而成的属性， 不是或基本不是与他人已发 表的作品相同， 即作品不是抄袭、 剽窃或篡改他人的作品； 只要作品是由作者创作而产生的， 体现 了作者的思想感情， 非单纯模仿或抄袭他人的作品， 即使与他人的作品有某种雷同之处， 也不影响 訛 也有学者认为， 对于著作权认定中独创性原则的讨论， 首先必须要求作者独 其所享有的著作权。譻 訛 立完成， 然后要求能体现作者的个性特征与人格， 并且要有一定思想感情。譼 虽然 《世界版权公约》 第 3 条第 1 款要求作品需要满足一定形式条件 （印有著作权标记、 著作权人姓名及首次发行年度） 才能受到著作权保护， 但由于其与 《伯尔尼公约》 冲突， 且世界上大部分国家也是 《伯尔尼公约》 成员， 会优先适用 《伯尔尼公约》， 所以此条规定目前意义不大， 一般认为作品受保护需要满足包括独 訛 创性原则在内的实质条件。譽 訛 考虑到我国法律制度虽然整体上接近大陆法系， 但 《著作权法》 却同时借鉴了英美法系版权法譾 和大陆法系著作权法， 并且由于我国 《著作权法》 中规定的 “邻接权” 之种类远远少于德国等成熟 大陆法系国家， 所以如果实务界和理论界都认为独创性原则中的 “创” 之标准应当符合大陆法系的 标准， 则势必导致目前许多含有一定智力性劳动的成果无法被保护； 而如果采用 “额头流汗” 规 则， 也势必导致我国市面上许多具有仿造、 伪造性质的， 实质上是侵害他人权利的 “智慧成果” 也 将受到法律庇护， 这是本末倒置的。 笔者认为， 独创性原则中 “创” 的程度可参考美国法， 要求至少具有最低程度的创造性， 不需 要作品具备完全彻底的新颖性和高度的创造性， 而仅仅只需要能够体现作者独特的智力判断与选 择、 展示作者的个性即可， 否则可能打击社会对知识创造的积极性。 以下引用两份判决书中的裁判 理由 （见表 1）。 以表 1 中的裁判理由为例， 如果首先作品本身内容不受著作权法保护， 则即便当事 人进行了著作权登记也不能使作品获得著作权法保护； 如果一份新作品不构成独创性表达， 没有体 现作品应当包含的独特取舍或编排， 就不满足著作权法保护的条件了。 在多数涉及著作权侵权的案 件中， 法院需要首先确认著作权法的保护范围， 即原告所提起的诉讼标的是否确实被著作权法所保 护， 在证实作品内容受到著作权法保护之后， 才能继续判断侵权行为是否存在。 訛 吴汉东： 《知识产权法 （第五版）》， 法律出版社 2014 年版， 第 49 页。 譻 訛 冯晓青、 冯晔： 《试论著作权法中作品独创性的界定》， 载 《华东政法大学学报》 1999 年第 5 期。 譼 訛 李扬： 《知识产权法基本原理Ⅱ—— 譽 —著作权法》， 中国社会科学出版社 2013 年版， 第 22-33 页。 訛 See Alfred C. Yen, A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work’s “Total Concept 譾 and Feel”, 38 Emory L.J.393, 400 (1989). ·46· 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 表 1： 两个因未构成独创性而不获得著作权法保护的判决例 序号 裁判理由 案号 公有领域截图不构成独创性 1 图形本身内容无法判断且无法与其他图案产生显著差异不 （2014） 民申字第 1193 构成独创性 号 著作权登记本身不构成获得著作权法保护的依据 独创性首先要求该表达系作者独立完成， 即表达源于作者， 其次要求表达具有创作性 2 涉案图案与原作品在整体构图、 组成要素方面基本相同， （ 2017） 浙 0110 民 初 两者均表现了……的形象， 故原告主张权利的五个作品构 10734 号、 （2017） 浙 成与原作品的实质性相似 0110 民初 10682 号 制作的涉案图案不构成独创性表达， 不属于受著作权法保 护的新的作品 （二） 独创性原则与著作权人的认定 确认侵权行为前， 除了要使作品满足受著作权法保护的条件， 还需要判断作品的著作权人。 《著作权法》 第二节规定了著作权归属的认定规则， 其中第十一条第三款规定 “如无相反证明， 在 作品上署名的公民、 法人或者其他组织为作者”， 可以认为是一个反向的兜底性规定， 也在一定程 度上平衡了著作权侵权诉讼中双方的证明责任。 现实中， 著作权侵权方式多种多样， 侵权作品一般 不会完全与原作品一致， 大多是剽窃、 抄袭原作中部分元素、 内容， 这些被抄袭的元素和内容也会 成为著作权侵权诉讼中双方争议重点之一。 比如有学者认为， 如果汇编类的作品之独创性在于编排 新颖性上， 则有悖著作权法和国际公约中规定只保护表达不保护思想的原则， 因为这种独创性无法 訛 清晰界定而且本质是思想。譿 笔者对此保留意见， 并由此产生新的疑问， 即法院对独创性之 “创” 要求至什么程度才能认定作者对作品拥有著作权？ 以下引一个具体案件为例。 案例 1： 顾帅诉江苏卫视等著作权权属、 侵权纠纷案 2015 年 4 月 28 号， 一位名为顾帅的职业插画师发现自己于 2014 年发布在微博的一副原创插画 《大战小龙虾》 被江苏卫视 “一站到底” 节目组盗用， 协商未果后， 插画师对江苏卫视及播放节目 的乐视网公司提起了诉讼。 在一审中， 被告均辩称原告提出的证据无法证明自己为涉案插画的著作 权人， 且被诉侵权节目中的背景画面是独立原创的。 一审法院查明： 涉案美术作品由多个图层叠 加、 拼贴合成， 各图层分别为背景塔、 龙虾、 动画人物等元素， 图层源文件与作品整体格式都为 PSD， 原告未对各个分图层逐一署名； 被诉侵权节目中使用的背景画面之素材源于第三方网站， 网 站已示明素材从原告处转载所得。 2016 年 1 月 27 号， 一审法院判决原告败诉， 认定： 原告在涉案美术作品上已署笔名， 对涉案 插画享有著作权； 被告制作被诉侵权节目时使用的第三方素材来自原告， 认定涉案侵权节目使用了 原告的作品。 但原告未能证明涉案插画的图层素材也是独立创作完成的， 原告对涉案插画整体享有 訛 参见前引譽 譿 訛， 李扬书， 第 29-31 页。 ·47· 法治社会 2019 年第 3 期 訛 著作权， 并不意味着对组成该美术作品的部分图层素材亦享有著作权， 因此不予支持原告诉求。讀 原告上诉， 对举证责任分配提出异议。 二审法院认可上诉人对举证责任分配的异议， 否定了一 审法院对涉案作品整体与部分的权属认定， 认为基于涉案美术作品的创作过程及特性， 不可对著作 訛 权人的权属证明作过高要求， 应合理分配证明责任。 最终二审改判原告上诉得直。讁 该案一审即暴露出很多诉讼中面临如何认定著作权的问题。 被告一审时答辩所称的 “原告提出 的证据不能证明其是涉案作品的著作权人” 是著作权侵权诉讼中被告侵权方的常用辩词， 一般可以 有两种解释： 第一种解释为该涉案作品本身不符合独创性原则， 因而不受到著作权的保护； 第二种 抗辩为虽然该涉案作品受到著作权法保护， 但原告不完全是涉案作品的真正著作权人。 就第一种解释而言， 对美术作品来说， 只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以某 訛 輮 种可视方式表现出来， 就符合最低限度的创造性的要求。 輥 本案争诉的关键 《大战小龙虾》 一画， 将原告对于房屋的层次结构、 海浪花纹、 花朵、 枝桠之设计以及对颜色的选择搭配之理解， 通过在 电子画板上绘画成具体画面的形式表现出来， 原告创作出此完整作品后再上传到微博等网络平台 上， 完全可以得出该作品满足独创性原则的要求之结论， 此画理应受到著作权的保护， 这一点在本 案中双方均无异议。 至于第二种解释， 一般针对的是从形式外观上明显由完全原创或不完全原创的、 涉及对多种内 容综合选编、 排列而成的新作品， 但不仅仅是本涉案作品 《大战小龙虾》， 对一切文艺著作来说这 都是非常苛刻的解释。 对一审被告答辩词的正确理解， 不单指作者不享有作品整体的著作权， 也指 作者未能证明自己作品中被抄袭的 “部分” 具有至少最低程度的创造性且符合独创性原则， 从而导 致法院无法确认作品中的 “部分” 的著作权。 在诉讼实践中， 作者提交证据证明作品体现了 “创” 的同时， “独” 的问题通常也随之得证。 那么， 当作品可具体分割为某种独立形式的部分、 且讼争 客体恰为该作品 “部分” 时， 作者对该部分 “创” 的证明需要到什么程度才能证明其对作品之 “独”， 从而行使较完整的著作权利， 则令人深思。 如果著作权人没有每时每刻都保存创作的过程记 录， 就将面临无法行使完整著作权利的风险。 这是令人困惑的， 举例来说， 如果涉案艺术作品的形 式为文学作品， 是否还要求原作者对文学作品的 “最基本文字构成” 具有至少最低程度的独创性？ 创作过程记录需要保留到什么程度才能证明著作权归属？ 这些问题都是本案一审判决所暴露出来 的。 所幸， 二审法院及时从举证责任分配的角度出发， 运用证据优势原理合理平衡了诉讼各方利 益。 从实际情况来看， 像本案一审的 “打破砂锅问到底” 拆分式著作权认定方式， 不仅忽视了举证 责任分配之平衡， 更轻视了对作品 “创” 之程度的考察， 是过分严苛且不现实的。 本案两审判决提 醒我们， 深入探讨作品独创性中 “创” 之程度是有必要的。 由于我国在立法实践中并未对作品的独创性程度进行具体且统一的规定或指导， 所以在很多时 候， 作品独创性的界限和适用是非常模糊不清的。 目前在实际的司法操作过程中， 法院往往会将作 品独创性的认定， 包含在思想表达二分法与实质性相似理论的实际运用中， 忽视了对作品的著作权 认定。 笔者认为， 明确 “创” 的高度， 对独创性原则中 “创” 之程度进行一个相对具体的解释与理 解， 将是我国立法者未来所必须面临的现实任务。 訛 参见北京市朝阳区人民法院 （2015） 朝民 （知） 初字第 47061 号民事判决书。 讀 訛 参见北京知识产权法院 （2016） 京 73 民终 133 号民事判决书。 讁 訛 王迁： 《知识产权法教程》， 中国人民大学出版社 2016 年版， 第 73 页。 輮 輥 ·48· 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 二、 著作权侵权行为存否之认定 在著作权侵权诉讼中， 由于著作权的特殊性， 在作品应受保护性、 著作权归属问题得到确认 后， 侵权行为之存否也需要法院来判断。 著作权法保护创作的表达而非思想， 所以一般利用思想表 达二分法对双方作品进行抽象整理， 区分出 “表达” 的部分与 “思想” 的部分， 再进行实质性相似 之比较， 以此最终判断被告是否侵犯了原告的著作权。 在此基础上， 思想表达二分法作为最终确认 是否具有侵犯行为的实质性相似理论的基础， 决定了实质性相似比较的范围。 （一） 著作权侵权行为的判断方法 法院判断被告是否有侵害著作权的行为， 先利用 “三段论” 方法， 即首先通过 “抽象” 的方 法， 将原被告作品中属于思想的部分剔除出去， 仅留下表达部分； 其次再将表达部分进行 “过滤”， 将原被告作品中属于公有内容的部分剔除出去； 最后一步就是将剩下的作品部分进行 “比较”， 依 据 “接触+实质性相似” 法判断被告作品是否侵权， 即如果被告曾接触过原告受著作权法保护的作 品， 其被控侵权成果又与原告作品存在实质性相似， 则除非有法定抗辩事由， 即可认定被告侵权。 在这里， “接触” 的方式可以是多种多样的， 一般而言， 只要原告作品存在于网络、 电视、 报纸等 多种平台， 就可以推定被告接触了原告的作品。 除了 “接触+实质性相似” 法， 原告也可以提供目 击证人或其他直接证据来证明被告取用了原告作品来支持原告主张。 一般认为， 当被告的作品和原 告的作品相似到抄袭的可能存在极高盖然性时， 法院就会认定被告的作品存在对原告的作品的抄袭。 可见， 主张著作权受侵犯的案件中， 法院都必须判断原被告作品间相似程度的问题， 这也是裁 判的关键。 根据思想表达二分法， 法院对原告作品进行分析， 首先要删选剔除作品之中不受到著作 权保护的部分， 初步认定作品表达满足受著作权法保护的条件之后， 才利用实质性相似原则来判定 在被告的作品之中是否存在抄袭事实， 最后再由此判决。 换言之， 如果原告控诉被告抄袭， 必须证 明被告抄袭的是原告的表达而非思想。 除了上述方法可用于判断侵权行为是否成立以外， 还需要考虑其他因素， 如该符合著作权保护 的作品是否属于著作权的保护期限之内， 是否具有法定抗辩事由等， 但由于此种原因较为客观且相 对容易判断， 故本文不作讨论。 以下引一个具体案件为例。 案例 2： 景德镇法蓝瓷实业有限公司诉潮州市加兰德陶瓷有限公司侵犯著作权纠纷案 2009 年法蓝瓷公司提起诉讼称， 法蓝瓷公司经海畅公司授权， 在中国大陆境内专有使用海畅公 司享有著作权的鸢尾花系列之一、 鸢尾花系列之二、 小红莓系列、 金鱼茶具系列、 金鱼摆饰系列、 蜂鸟茶具系列等陶瓷产品。 加兰德公司大量生产仿冒法蓝瓷公司享有专有使用权的系列陶瓷产品， 侵犯法蓝瓷公司的著作权。 一审判决加兰德公司 “圣诞果系列” 抄袭法蓝瓷公司 “小红莓系列”， 二审判决追加加兰德公司 “鸢尾花系列” 中的大盘、 杯盘组构成侵权， 但其系列茶壶、 奶罐糖罐及 “金鱼系列” 陶瓷制品不构成侵权。 最终， 法蓝瓷公司的再审申请被最高人民法院裁定驳回。 訛 輯 通过在裁判文书网等裁判文书发布平台搜集有关实用艺术品寻求著作权保护的案例可以看出，輥 訛 同类参考案例较多， 本文不再赘引， 如： 北京一中院审理的乐高玩具系列案， 包括乐高 1999 年案 （如 （1999） 一中知初字 輯 輥 第 132 号民事判决书、 （2002） 高民终字第 279 号民事判决书等） 和乐高 2010 年案 （如 （2010） 一中民初字第 16661 号民 事判决书等）； 北京二中院审理的 （2006） 二中民初字第 7070 号民事判决书香水瓶案； 北京一中院审理的 （2002） 一中民 初字第 3515 号民事判决书 S 型牙刷案； 深圳中院审理的 （2005） 深中法民三初字第 402 号民事判决书胶带切割机案； 北京 二中院审理的 （2008） 二中民初字第 12293 号民事判决书 Spidy 小兔坐便器案； 上海二中院审理的 （2008） 沪二中民五 （知） 初字第 187 号民事判决书宜家 “玛莫特” 儿童椅和儿童凳等案。 参见周云川： 《实用艺术品的著作权保护》， 载 《中国 专利与商标》 2013 年第 4 期。 ·49· 2019 年第 3 期 法治社会 法院一般倾向于认为具有实用性、 艺术性并满足作品的其他要件 （如独创性、 可复制性等） 的实用 艺术品， 可构成作品并将受到著作权的保护。 在本案中， 由于法蓝瓷公司被授权生产的日常陶瓷作 品经过大自然中的动植物和不同的颜色搭配进行装饰， 已经具有了最低程度以上的独创性， 并具有 一定的艺术美感， 属于美术作品的一种， 所以应当受到著作权法的保护。 但从 《Roestrand 瓷器： 新 艺术杰作》 一书中可以看出， 动植物形象在一百多年前就已经开始出现并被引入到生活用品中， 由 此出现了制作精美陶瓷制品的设计思路和工艺方法。 海畅公司借鉴已有的动植物形象来装饰陶瓷制 品， 在各器形载体的杯缘、 瓶口、 把手上刻画出立体生动的动植物造型， 这种设计思路和工艺方 法， 并不属于著作权法保护范围。 对比加兰德公司 “圣诞果系列” 与法蓝瓷公司 “小红莓系列” 中， 两者对设计元素的取材、 造 訛 輰 型设计、 颜色搭配和具体位置上基本相似， 故构成侵权。輥 而在加兰德的部分涉案产品与法蓝瓷公 司的 “鸢尾花系列” 茶壶、 奶罐糖罐的比较中， 虽然两者均使用了鸢尾花这一植物元素， 但在其造 訛 輱 型设计、 颜色搭配及位置上都存在诸多不同， 故不构成侵权。輥 通过与其他涉案产品的对比亦可看出， 虽然加兰德公司的产品的的确确存在模仿法蓝瓷公司产 品的痕迹， 但两者也具有明显的差异， 可以认为存在加兰德公司对作品具有独特的编排与取舍。 两 公司产品的设计元素、 位置、 颜色和主题、 思路之相似之处， 尚不足以使得两公司产品达到实质性 相似的程度， 并且由于作品的设计主题、 思路都属于 “思想” 的范畴， 不属于 “表达”， 因此不受 訛 輲 訛 輳 到著作权法的保护。輥 以下引用部分案例的裁判理由。輥 表 2： 部分判决对涉案作品 “实质” 的考量 序号 裁判理由 案号 1 道具、 人物称谓等属于思想范畴 （2014） 民申字第 2061 号 2 除去标点符号的文字相同内容 （2014） 沪高民三 （知） 终字第 42 号 3 导致读者和观众对两部作品产生 最高院指导性案例 81 号 （2013） 民 相同、 相似的欣赏体验 申字第 1049 号 结合表 2 判决理由可知， 在著作权的侵权认定过程中， 法院一般先剔除掉不受著作权法保护的 内容， 只讨论有争议的作品部分， 确认了该作品 （或作品中的某一部分） 著作权归属后， 再判断被 告作品是否与原告作品之间存在实质性相似， 进而判断被告是否抄袭。 判断 “实质性相似” 时， 通 常会考虑作品中作为 “表达” 部分的实质、 具代表性内容、 会为读者和观众留下特定印象的部分。 （二） 实质性相似理论 在判断 “实质性相似” 时， 有不同程度的划分， 即法院为了确认侵权行为之成立， 必须判断 “实质性相似” 的程度， 这也是大多数著作权侵权纠纷案件所必须要面对的难题。 “实质性相似” 要求法院从 “一般视角” 出发， 即以通过美国法院判例所发展总结的 “作品所 针对的读者” 之视角来看， 只有当具有 “一般视角” 的大多数人认为两份涉案作品之间存在实质性 訛 参见福建省厦门市中级人民法院 （2009） 厦民初字第 258 号民事判决书。 輰 輥 訛 参见福建省高级人民法院 （2011） 闽民终字第 15 号民事判决书。 輱 輥 訛 参见最高人民法院 （2012） 民申字第 1392 号民事判决书。 輲 輥 訛 引例说明法院在判断著作权侵权行为时， 对思想表达二分法、 实质性相似原则有不同的阐释。 同类案件数多， 本文不再赘引。 輳 輥 ·50· 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 相似， 才构成侵权； 如果大多数人都没有察觉到两份作品之间有任何相似， 则不构成。 对于作品实 质性相似的判断， 法院只能整体地感受作品， 而不能分解成部分来对比、 感受。 这里的 “一般视 角”， 比如对于普通通俗小说而言， 一般读者即是 “一般视角”； 对于学术论文而言， 则该领域的专 家、 学者才是 “一般视角”； 还有对于音乐、 美术作品、 摄影作品等专业性质较强的领域而言， 其 领域的专业人员才算是 “一般视角”。 回到前文的案例 2， 笔者认为， 面对同类案件亦可以采用 “一般视角” 的方法进行侵权认定， 比如案例 2 中因为陶瓷作品依旧作为日常生活用品， 故普通大众的视角则为 “一般视角”， 如果能 在大多数普通人眼中达到存在实质性相似的程度， 则也可以达到法官的内心确信， 从而认定构成侵 权行为， 反之则不构成。 三、 著作权侵权之证明研究 与民法的割裂是我国民事诉讼法学研究贫困化的集中表现。 虽然在现阶段应当强调民事诉讼法 与民法的紧密衔接， 但由于二者存在不同的初始时刻和路径依赖， 不可避免形成彼此独立的法律概 念和理论体系。 如前文所述， 在著作权侵权诉讼的事实认定过程中， 法院一般面临两个重要问题， 一是著作权的保护范围， 即独创性原则中 “创” 的程度； 二是双方作品的实质性相似程度， 即足以 确认达到侵权的实质性相似的程度。 以上问题落实到民事诉讼中， 都需要民事证明来解决。 沟通著 作权侵权诉讼实体与程序两个法律部门的概念、 制度和理论是很有必要的。 在一般侵权案件中， 法院需要根据证据来判断侵权过错或因果关系之存在， 而当事人对某项权 利之所有， 以及过错行为之存在， 通过证据调取， 一般相对容易查明； 在著作权纠纷案件中， 当事 人对某项权利之所有， 反而经常首先成为需要法院仔细斟酌判断的重要争点， 因为 “创” 的程度决 定了作品是否满足受著作权法保护的条件， 也是作者发起著作权侵权诉讼的权利依据之一； 同理， 著作权侵权的过错行为之存在， 即作品是否遭到了抄袭， 也成为了需要严格谨慎考量的关键点， 因 为 “实质性相似” 的程度决定了法院什么情况下才会认为著作权遭到侵权。 可以说， 在我国语境下 对两个问题的回答， 即这两个度应交由谁、 以什么标准来判断， 将直接影响我国所有知识产权案件 的裁判， 也会左右我国司法对知识产权的保护水平。 如前文所述， 广义语义的 “作品” 即使存在， 也未必会构成独创性表达， 从而未必属于受著作 权法保护的新作品， 负举证责任的当事人须将其主张事实证明至 “存在的可能性， 比不存在的可能 性更高” 的程度， 法官也需要根据某种证明标准来裁定。 证明标准的重要问题之一是 “什么时候才 能认为待证事实得到了证明”， 反映到著作侵权诉讼里， 可以说如果裁判对作品独创性的要求高， 就意味着裁判要求 “某项事实主张达到高度盖然性的程度， 才算得到了证明”， 这也是证明度的问题。 结合著作权侵权诉讼中前文提及的两个裁判重心， 更考虑到著作权侵权案件的社会影响性和判 决难易度， 笔者认为， 在知识产权法领域， 我国现有民事诉讼的证明方法尚不足以保障复杂著作权 纠纷案件中作者的合法权利， 这实际上也反映了现行单一的民事诉讼证据证明标准在处理不同类型 的复杂民事案件时比较僵硬的问题， 不利于对当事人实体权利的保护。 未来可以对此适当调整， 即 在面对不同案件类型时， 采取不同民事诉讼证据证明标准， 以此更加贴合各类案件认定所需， 可以 更好地保护实体权利。 （一） 民事纠纷诉讼中的证明度梳理 鉴于著作权侵权诉讼中证明之特殊性， 应该回归到对我国民事诉讼证据证明度的讨论上， 以期 一个适宜的证明度来维护著作权人的实体权利。 具体来说， 根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据 ·51· 法治社会 2019 年第 3 期 的若干规定》 （以下简称 《规定》） 第七十三条提到 “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据， 但都没有足够的依据否定对方证据的， 人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是 否明显大于另一方提供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以确认。” 在学界和实践中， 一般 訛 輴 但若把这里的 “高度盖然性” 单纯理 认为这是第一次对我国民事诉讼证明标准作出了正面规定。輥 訛 輵 解成民事诉讼普遍采纳的标准，輥 继而断定著作权诉讼中亦应采用此标准， 则恐有偏颇。 以德国法 为例， 早期司法实践中确实常用 “高度盖然性” 这种说法， 但二十世纪五十年代以后， 学界主流观 点认为， 德国法采用 “内心确信” 的证明标准， 而 “高度盖然性” 只是达成 “内心确信” 的工具， 它不要求绝对确定的 “内心确信”， 而是一种以盖然性优势为前提、 裁判者本人作出的 “能使怀疑 訛 輶 的声音哑口无言” 的个人确信判决。輥 这也就意味着， 我国学者认为的 “高度盖然性”， 即 “法官基 于盖然性认定案件事实时， 应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证， 法官虽然还不能够完 全排除其他可能性 （其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计）， 但已经能够得出待证事实十之 訛 輷 八、 九是如此的结论”，輥 其实与德国法中的 “高度盖然性” 的证明标准有着不同程度上的要求。 因此， 即便承认 《规定》 第七十三条在我国确立了高度盖然性原则， 那也是立足于我国学者总 结的概念， 即要求法官认定证据时， 对证明待证事实为真的证明力要优于证明待证事实为伪的证明 力至十之八、 九成。 而由于相关立法规定的阙如， 目前在司法实践的判决中， 可见许多判决书对该 《规定》 第七十三条的理解不统一， 甚至出现了许多 “灵活判决”， 具体体现为形成心证的程度不一 訛 輮 或援引标准不一。輦 因此， 《规定》 第七十三条的 “标准” 是否得以很好地实践， 甚至说是否成为了 訛 輯 一个能有效指导判决的标准， 尚属疑问。輦 基于这个疑问， 笔者认为 《规定》 第七十三条的 “标准” 可能在我国司法实践中并未能取得较 好的实施效果， 但我国学界对这此问题早已有多年深入研究， 有学者主张根据不同案件类型采取从 訛 輰 訛 輱 优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准，輦 有学者主张高度盖然性的证明标准，輦 也有学者主张盖 訛 輲 訛 輳 或是主张盖然性优势的证明标准，輦 还有学者则认为应回归内心确信 然性明显占优势的证明标准，輦 訛 輴 的证明标准。輦 尽管众说纷纭， 但学界都基本认同作为裁判规范的证据证明标准， 应作为一个引导 訛 輵 的规范， 而非一个僵化的规定。輦 实际上， 无论是英美法系还是大陆法系， 都不拘泥于一个证明标准， 而倾向于为适应不同案件 情况， 留给裁判者一定自由裁量的空间。 笔者认为， 结合我国司法实践水平， 面对各类民事诉讼案 件， 仅仅统一划定一个尺度或是只给出一个含糊不清的 “自由的” 证明标准， 尚不足以应对法院处 理大量复杂民事案件之需要， 所以在此基础上还可以依照各类案件的不同特殊性质， 采取区别对待 訛 李国光： 《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》， 中国法制出版社 2002 年版， 第 462 页。 輴 輥 訛 李浩： 《民事证明责任研究》， 法律出版社 2003 年版， 第 232-233 页。 輵 輥 訛 吴泽勇： 《中国法上的民事诉讼证明标准》， 载 《清华法学》 2013 年第 1 期。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 李浩书， 第 234 页。 輵 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 吴泽勇文。 輶 訛 霍海红： 《提高民事诉讼证明标准的理论反思》， 载 《中国法学》 2016 年第 2 期。 輯 輦 訛 郝振江： 《民事诉讼证明标准》， 载 《现代法学》 2000 年第 5 期。 輰 輦 訛 参见前引輥 輱 輦 訛， 李浩书， 第 232-233 页。 輵 訛 韩象乾： 《民、 刑事诉讼证明标准比较论》， 载 《政法论坛》 1996 年第 2 期。 輲 輦 訛 何家弘： 《论司法证明的目的和标准—— 輳 輦 —兼论司法证明的基本概念和范畴》， 载 《法学研究》 2001 年第 6 期。 訛 参见前引輥 輴 輦 訛， 吴泽勇文。 輶 訛 参见前引輥 輵 輦 訛， 李浩书， 第 88 页。 輵 ·52· 著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究 的方法。 在这个层面上， 笔者认为， 郝振江教授主张的 “根据不同案件类型采取从优势盖然性到高 度盖然性不等” 的证明标准， 可能更为适合我国复杂的司法实践情况。 具体到不同部门法的不同案 件适宜采取一个什么标准， 则需要各个部门法领域深入讨论， 也需要未来更多相关的立法补足。 （二） 著作权纠纷诉讼中的证明度问题 回归到著作权侵权诉讼上， 要判断一个作品是否一个著作权范围内的作品， 需要一定的证明标 准。 如前文所述， 考虑到我国法律制度虽然在整体上接近大陆法系， 《著作权法》 却同时借鉴了英 美法系的版权法和大陆法系的著作权法， 并且由于我国 《著作权法》 中 “邻接权” 的种类远少于德 国等大陆法系国家， 若沿用高度盖然性标准， 则属于过度诉诸客观盖然性、 诉诸外部标准的规范方 式了， 这样一来， 留给裁判者的 “内心确信” 空间将受到很大缩限， 结合我国实际国情来看， 这么 做可能过于严苛， 反而未必能起到鼓励创作又保护知识产权的作用。 但是如果采用 “额头流汗” 原 则， 也势必会导致我国许多具有仿造、 伪造性质的， 实质上侵害他人权利的成果也将得到保护。 尤 其在我国当下 “山寨” 现象仍频出、 知识产权保护环境依然相当严峻的现实背景下， 在作品应受保 护性与著作权人的认定阶段， 过于严格或过于松懈的标准都不能很好地起到实质性保护作用。 因 此， 笔者认为著作权认定阶段宜适用盖然性优势原则。 在著作权侵权行为存否的认定阶段， 由于思想表达本属于因人而异的智慧内容， 结合前文提及 的整体感知法与反向判定原则， 笔者认为此时可采用盖然性明显占优势原则： 不能因为极低的实质 性相似比例而认定为侵权， 承担具体侵权责任时也不能因为比例极低而免责， 而要到十之七、 八成 时， 才认定为侵犯著作权。 这样不仅留给裁判者的 “内心确信” 空间一定余地， 也考虑到我国公众 当前对知识产权的保护意识之水平尚有很大长进余地的实际情况。 同时， 为鼓励更多积极创作， 此 标准不宜过于苛刻。 综上所述， 由于思想表达二分法对不同类型的作品划分程度不一致且不同作品 之间存在差异性的原因， 目前我国一般实践上的 “高度盖然性” 标准对知识产权案件来说比较苛 刻， 在作品应受保护性与著作权人之认定阶段， 宜适用高度盖然性原则， 而在著作权侵权行为存否 的认定阶段， 则可采用盖然性明显占优势原则。 此外， 对于如何解决法官在知识产权审判中的技术难题， 我国目前有三种做法： 一是司法鉴 定， 二是专家辅助人， 三是专家咨询。 2014 年后， 北京、 上海、 广州分别成立了知识产权法院， 为 訛 輶 强化知识产权的司法保护， 建立专业化精英审判队伍， 试行了技术调查官、 陪审员等制度，輦 以解 訛 輷 决技术性问题。輦 种种尝试根本目的在于填补著作权审判中法官专门知识的空缺， 如果在审判中专 业人士意见不足， 可能无法满足知识产权案件中对 “一般视角” 的要求而导致事实认定有偏差， 造 成裁判失当。 为加强对智慧成果的保护， 鼓励社会积极创作， 有必要进一步提高针对知识产权案件 的专家参与度。 笔者认为未来我国可以参考借鉴近年在其他各国逐渐推广实践的 “法庭之友” 制 度， 该项制度使诉讼双方都可以集中精力从自己利益出发进行辩论， 能更有效地改善诉讼当事人的 訛 輮 这样也有 信息不对称， 好的 “法庭之友” 意见有时会比当事人的书状更贴合实际、 具参考意义，輧 利于法官充分了解案件相关的专业信息， 获得原本主动调查不一定能知悉的情况， 从而做出更合理 訛 参见前引譹 輶 輦 訛， 吴汉东文。 訛 如最高人民法院知识产权法庭第一案 （2019） 最高法知民终 2 号公开审理开庭过程， 庭审公开网： http://tingshen.court.gov. 輷 輦 cn/live/4898022， 2019 年 3 月 27 日访问。 訛 See Jack Silverstein, Kagan Offers Takes on Writing, Legal Education and Sitting on the “Hot Bench”, Chicago Daily Law Bulletin 輮 輧 (June 23, 2015). ·53· 2019 年第 3 期 法治社会 訛 輯 訛 輰 的判决。輧 但适用时也需要谨慎， 比如需要确保参与过程的透明性、 舆论影响，輧 以及参与的 “法庭 之友” 之信用等。 结语 著作权纠纷案件与一般民事侵权案件在侵权认定方面存在差异， 在知识产权法领域， 我国司法 实践中惯用的 “高度盖然性” 证明标准要求时常过于苛刻， 未来应灵活发展， 结合法系背景、 实际 国情和司法实践的考察， 可以依据不同案件类型适用从优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准， 注重提高知识产权案件中专家参与度， 保障作者的合法权利， 进一步鼓励全社会对创造智慧成果的积 极性。 Abstract: From the perspective of copyright infringement litigation and the general deployment of proceedings, this paper discusses issues concerning how to identify copyright, how to identify copyright infringement and how to prove and analyze the concepts, systems and theories involved in the two legal departments of copyright infringement litigation entity and procedure. Because of the particularity of copyright in the aspect of entity, copyright infringement is different from other infringements in evidence certification. Even in copyright infringement, determination of copyright and ascertainment of copyright infringement are two issues of different levels. Therefore, by reviewing the formation of the facts of copyright infringement cases, this paper holds that it is necessary to adopt flexible proof standards according to different types of cases. Key Words: Copyright； Copyright Infringement； Proof Standard （责任编辑： 陈毅坚） 訛 项焱、 海静 《“法庭之友”： 一种诉讼信息披露机制》， 载 《法制与社会发展》 2017 年第 2 期。 輯 輧 訛 在 “法庭之友” 适用十分广泛的美国， 近两年也出现了对最高联邦法院参与不透明等批评声音， 引起了外界的关注。 See 輰 輧 Katherine Shaw, Friends of the Court: Evaluating the Supreme Court’s Amicus Invitations, 101CornellL.Rev. 1535~1577 (2016). ·54· 股东代位诉讼的功能定位与法制保障 詹国旗 * 内容提要： 股东代位诉讼制度是少数股东和公司利益保障的最后一道防线， 具有适用上的 补充功能和监督功能。 股东代位诉讼制度作为一个自创生系统， 其功能深受股东代位诉讼 制度结构的影响。 通过对股东代位诉讼原告、 被告、 原被告权利义务、 前置程序、 风险防 范以及激励机制等结构因素的完善， 可以推动股东代位诉讼功能的实现。 关键词： 股东权利 代位诉讼 功能 制度结构 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.006 股东代位诉讼制度是指当公司权益受到损害， 而公司董事、 监事、 高级管理人员或实际管理主 体怠于提起诉讼， 股东为了维护公司利益， 依据法定程序以自己名义直接向人民法院提起诉讼的制 度。 股东代位诉讼制度对于小股东权益的保护、 公司治理结构的完善以及良性市场秩序的维护具有 重要意义， 是少数股东和公司权益保障的最后一道防线。 我国 2005 年修订的 《公司法》 第一百五 十二条首次对股东代位诉讼制度作出规定， 具有里程碑意义， 但相关规定过于原则化、 概括化， 无 论是实体规定还是程序操作， 都有待于进一步的细化、 完善。 之后分别于 2013 年、 2018 年两次对 《公司法》 进行的修订均未涉及股东代位诉讼制度。 即使是 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共 和国公司法〉 若干问题的规定 （四）》 （以下简称 《公司法解释四》） 第二十四条、 第二十五条、 第 二十六条对股东代位诉讼制度的操作规则予以了细化， 也存在挂一漏万的嫌疑， 使得我国现行股东 代位诉讼制度呈现价值理性与形式理性的失衡， 难以满足对中小股东权益保护、 各公司主体间权利 制衡以及良性市场秩序维护的客观要求。 为了限制公司大股东滥用控制权， 阻却董事、 监事、 高级 管理人员滥用代理权甚至控股股东与公司高管间的合谋， 保护小股东的权益， 必须对股东代位诉讼 制度予以完善。 为此， 立足于股东代位诉讼的功能与制度结构间的相互关系， 从宏观视角， 对我国 股东代位诉讼制度的完善予以论述， 以期对实现股东代位诉讼制度价值理性与形式理性的统一有所 裨益。 一、 股东代位诉讼的功能定位 “法的功能是法所固有的可能对社会生活发生影响的功用和性能， 是法这个事物内在的能量和 潜力， 也是法同其他事物相区别的一个标志和属性。”① 股东派生诉讼制度作为特定的法律制度也有其 * 广东金融学院法学院讲师， 法律经济学博士。 ① 周旺生： 《法的功能和法的作用辨异》， 载 《政法论坛》 2006 年第 5 期。 ·55· 法治社会 2019 年第 3 期 自身区别于其他制度的特有功能， 这也正是股东代位诉讼制度存在的合理性基础。 这些特有功能回 答的是 “是什么” 的问题， 是股东代位诉讼制度的内在本质， 更是对股东代位诉讼予以理性认知的 基础。 股东代位诉讼制度立基于公司各主体间权利的平衡配置， 是权利本位与实质公平理念的承 载， 具有监督功能和适用上的补充功能。 （一） 股东代位诉讼的补充功能 公司作为独立的法律主体， 具有独立的权利能力和行为能力。 公司独立地参与特定法律关系， 为一定法律行为， 并对自身法律行为后果承担责任。 早期公司法的发展正是如此—— —公司法规定， 公司具有独立人格， 公司和股东利益的保护亦遵循多数决原则， 在面对董事、 监事、 高级管理人 员、 股东或其他主体实施不当行为而侵害公司利益时， 具有诉讼权的只有公司， 其他任何主体均不 能对该不当行为提起诉讼。 这一规则在英美法国家被称为福斯诉哈博特规则 （Foss v. Harbottle rule）， 即针对不同主体对公司的过错行为， 只有公司是适格的原告； 公司内部管理遵循多数决原 则， 对于某一诉讼， 如果多数股东不愿提起， 那么少数股东只有在所诉事件不属于福斯诉哈博特规 则时， 才可提起诉讼。② 然而以形式公平为价值导向， 立基于传统民法所确立的契约自由、 所有权 绝对以及过错责任原则所建构的法律制度往往成为强者侵害私权和社会利益的利器， 成为保护强者 的工具。 立基于资本多数决原则运行的公司同样存在大股东利用多数资本控制公司或大股东与大股 东、 董事与监事以及公司内部治理主体与公司外部主体间形成共谋， 使公司内部治理失灵， 从而导 致侵害公司利益或少数股东利益的现象。 人无论什么时候都只能作为目的， 而非手段。③ “看不到法 人背后的自然人， 忽视法人人格的派生性”， 将 “强化内部人对法人的控制力， 从而为法人内部人 对法人成员的控制或掠夺提供便利”， “遮蔽法人成员或内部人以法人名义所实施行为的道德上的可 谴责性和法律上的可问责性”。④ 要实现对实质公平的追寻和少数股东利益的平等保护， 刺破公司面 纱， 突破资本多数决原则， 赋予股东代位诉讼权无疑成为理性的选择。 但必须明确的是股东代位诉 讼制度的建构是以实现实质公平、 沟通一般正义和矫正正义以及平衡配置不同公司主体利益为目的 的， 其往往是作为公司内部治理机构被扭曲、 公司利益和少数股东利益被侵害的特定情况下的最后 一道防线而存在的。 只有在用尽其他既有救济手段仍不足以对股东或公司利益进行保护的前提下， 股东代位诉讼才可适用。 股东代位诉讼制度是作为传统救济机制的补充而存在的， 否则， 将会导致 作为原告的股东滥用诉权而损坏公司或其他股东利益。 （二） 股东代位诉讼的监督功能 现代公司制度的内部治理结构是公司制度活力的源泉， 既使得所有权与经营权相分离， 股东享 受专业技术化管理所带来的优势， 又使得股东通过股权与公司控制权间的分离与结合实现其自身利 益的最大化。 但建构于委托代理理论之上的所有权与经营权的分离， 亦消除了所有者行使经营权所 带来的制约与平衡， 具有逆向选择与道德悖逆的风险。⑤ 公司内部治理主体依据委托代理对公司履行 善管义务和忠实义务， 但具有经济人本性的公司董事、 监事、 高级管理人员或实际管理者在社会中 具有多重角色或身份， 使其在追求公司利益或股东利益最大化与个人利益最大化之间存在持久的冲 ② 以修建公园为主要业务的股份公司中， 有董事和公司进行了违法的土地转售交易和担保， 两名股东代表全体股东对董事不合理 使用公司资金行为提出损害赔偿请求。 See B.A.K. Rider, Amiable Lunatics and the Rule in Foss V. Harbottle, the Gambridge Law Journal, Vol.37, No.2, 1978. ③ [德] 伊曼努尔·康德： 《道德形而上学原理》， 苗力田译， 上海世纪出版集团 2005 年版， 第 39 页。 ④ 邓辉： 《公司法的政治功能—— —基于公司法律特征的政治分析》， 载 《政法论丛》 2015 年第 5 期。 ⑤ 蒋悟真： 《市场监管法治的法哲学省察》， 载 《法学》 2013 年第 10 期。 ·56· 股东代位诉讼的功能定位与法制保障 突。 在多元利益冲突中， 董事、 监事、 高级管理人员或公司实际控制者存在将个人利益凌驾于公司 利益或其他股东利益之上的风险。 如董事、 监事、 高级管理人员或公司实际控制者可能滥用自身优 势操纵股票发行价格、 实施关联交易或内幕交易以及强迫股权交易等。 面对以上风险， 合理保障所 有者与经营者各自权益的关键在于优化委托代理机制下的监督约束问题， 即通过特定监督约束机制 的建构保障经营者与所有者间行权条件的对等， 从而实现两者权利的制衡。 而股东代位诉讼制度的 建构正在于阻却董事、 监事、 高级管理人员或公司实际控制者的不当行为， 完善公司内部治理结 构， 进而实现对以上主体不当行为的监督和自身利益或公司利益的维护。 不管是 1817 年美国的 Attorney Genera V. Utica Inc. Co 案， ⑥ 还是 1828 年英国的 Hichens V. Congreve 案，⑦ 都呈现为小股 东对公司管理或控制主体滥用权利侵犯中小股东利益或公司利益行为的监督。 可以说自股东代位诉 讼创立至今， 监督功能一直是该制度存在的根本和不变的定位。 二、 股东代位诉讼功能的运行机理阐释 法律是一个自创生系统， 法律系统是一个 “通过合法—— —非法的二进制密码表达出来的法律行 为的网络”， “每个行为都创造新的结构， 并且新的结构在一个连续的循环中创造新的行为”。⑧ 法律 系统自生自发地通过法律行为、 法律规范、 法律过程和法律教义学间的互动内在地生成一种自治秩 序。⑨ 股东代位诉讼制度作为一个由股东代位诉讼主体、 股东代位诉讼行为、 股东代位诉讼规范、 股 东代位诉讼过程组成的自创生系统， 其一头连接着法的价值， 一头连接着股东代位诉讼功能的实现 结果， 其系统中的每一个因素的变化都将影响股东代位诉讼制度的自我生成， 影响预期的股东代位 诉讼功能的实现。 法的功能的指向是社会预期及处理交往预期的可能性， 并使预期在交往时得到接 收。⑩ 而在股东代位诉讼法律制度的作用域中对社会预期作出直接反映的则是股东代位诉讼制度所承 载的价值， 即股东代位诉讼功能指向股东代位诉讼制度所承载的价值， 深受股东代位诉讼制度所承 载价值的影响， 不同的价值影响着不同的股东代位诉讼功能的结构。 而作为回答股东代位诉讼应该 是什么的股东代位诉讼制度的价值只能对实然状态的股东代位诉讼的功能作出实质的影响和界定。 要实现实然状态的股东代位诉讼的功能必须借助于股东代位诉讼规范。 第一， 股东代位诉讼规范作为股东代位诉讼价值的实现机制， 是股东代位诉讼功能与价值连接 的桥梁， 实现着功能与价值的互动、 功能与社会主体共同需求的互动， 在实现所承载的价值的同 时， 实现了股东代位诉讼功能存在的正当性。 因为 “法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本 訛 輯 在此意义上， 股东代位诉讼 一致， 才能得到有效承认或服从， 进而化为社会生活中 ‘活的规则’。”輥 规范对价值的实现程度在客观上注定了股东代位诉讼功能的发挥程度和正当性。 第二， 股东代位诉讼规范作为股东代位诉讼功能实现的途径， 其自身的结构决定了股东代位诉 讼功能的实现程度。 因为法律功能的实现是法律实施活动的后果， 即法律通过人们的适用和遵守而 ⑥ Kent 法官在审理此案时认为股东与董事之间是信托关系， 董事必须为其欺诈行为承担反法信托义务的责任。 参见 [日] 高桥 均： 《股东代表诉讼的理论与制度改进》， 梁爽等译， 法律出版社 2013 年版， 第 105-106 页。 ⑦ See Leslie Larkir Cooney, A Modality for Accountability to Share holders: The American Way, Okla. City V. L. Pev. Vol. 28, No. 2003, 283. ⑧ [德] 贡塔·托依布纳： 《法律： 一个自创生系统》， 张骐译， 北京大学出版社 2004 年版， 第 10 页。 ⑨ See Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System, Blackwell Publishers, 1993, p.20. ⑩ See Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004, p.142. 訛 马长山： 《法治社会中法与道德关系及其实践把握》， 载 《法学研究》 1999 年第 1 期。 輯 輥 ·57· 2019 年第 3 期 法治社会 訛 輰 产生一定的效果， 使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。輥 股东代位诉讼规范一般由行为模式和 法律后果构成。 法律后果更大意义上是为了保障在特定行为模式下， 各主体权利义务的实现， 对主 体行为作出肯定或否定的判断， 以引导法律行为的实施。 行为模式则对主体的权利义务作出规定， 权利义务的不同建构和划分将对股东代位诉讼功能的实现产生实质性影响。 因为不同的权利义务划 分， 直接影响着股东代位诉讼的哪些行为合法、 哪些行为不合法， 同时在法律结果的作用下， 引导 合法的、 被肯定的股东诉讼法律行为的运行， 最终实现被合法股东代位诉讼法律行为所支撑的股东 代位诉讼功能的实现。 当然， 股东代位诉讼功能的实现过程是不同法律行为模式下的股东代位诉讼法律行为的运行过 程， 其中股东代位诉讼功能的实现必然受到司法过程的影响。 实质上， 股东代位诉讼功能的实现过 程就是经历股东代位诉讼立法不同行为模式的选择、 主体行为的实施并最终实现的过程， 股东代位 诉讼功能深受股东代位诉讼制度自身结构的影响。 三、 股东代位诉讼功能的法制保障 訛 輱 “结构影响功能， 功能影响结构。”輥 股东代位诉讼制度是由股东代位诉讼主体、 股东代位诉讼行 为、 股东代位诉讼规范、 股东代位诉讼过程构成的自创生系统。 这些因素的合理定位与完善影响着 股东代位诉讼功能的实现， 而股东代位诉讼的监督功能和适用上的补充功能的合理实现也推动着股 东代位诉讼原告的定位、 被告的范围、 原被告权利义务、 特定程序以及激励机制的设置、 完善。 要 合理的实现我国股东代位诉讼的功能， 必须对其结构因素予以合理的建构与完善。 （一） 原告资格的厘定 股东代位诉讼制度的建构立基于对公司利益的保护和各公司主体间权利配置的平衡。 无论是英 美法系还是大陆法系均将符合特定条件的股东定为原告， 从而矫正公司原有治理结构内部可能存在 的弊端。 但股东可能会存在以扰乱公司正常经营、 谋取竞争优势、 损害其他股东权益等特殊目的而 提起诉讼的风险。 为了规避以上风险， 防止股东滥用诉权， 确保诉权的正当性， 在赋予股东诉权的 同时， 各国公司立法都设置了特定的限制。 依据现行 《公司法》 第一百五十一条规定的精神， 我国 有限责任公司股东、 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的 訛 輲 而 《公司法解释四》 第二十四条则进一步明确了原告股东之外的其他股东可 股东均具有原告资格。輥 訛 輳 作为共同原告就同一诉讼请求参加诉讼。輥 但是以上对股份有限公司股东持股时间和持股比例的客观 规定并不能够有效地达到限制股东滥诉的目的， 反而会阻却绝大部分小股东行使代位诉讼的权利。 现行众多国家和地区都在对持股数量的限制予以改革， 减少持股比例的要求成为一种趋势， 如德国 訛 輴 訛 輵 我国台湾地区 2018 年将持股比例从 3%降为 1%等；輥 美国则 将持股比例从 1998 年的 5%降到 1%；輥 訛 付子堂： 《关于法律功能实现的若干思考》， 载 《法学评论》 1999 年第 5 期。 輰 輥 訛 [美] 罗伯特·K. 默顿： 《社会理论和社会结构》， 唐少杰等译， 译林出版社 2008 年版， 第 166 页。 輱 輥 訛 2018 年修订的 《公司法》 第一百五十一条第二款规定： “监事会、 不设监事会的有限责任公司的监事， 或者董事会、 执行董 輲 輥 事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼， 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼， 或者情况紧急、 不立即提 起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的， 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。” 訛 《公司法解释四》 第二十四条第二款规定： “一审法庭辩论终结前， 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东， 輳 輥 以相同的诉讼请求申请参加诉讼的， 应当列为共同原告。” 訛 参见德国股份公司法 (Aktiengesetz) 第 147 条第 3 款。 輴 輥 訛 台湾地区 2018 年新实施的 “公司法” 第 214 条第 1 款规定： “继续六个月以上， 持有以发行股份总数百分之一以上之股东， 輵 輥 得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。” ·58· 股东代位诉讼的功能定位与法制保障 訛 輶 只要求满足 “同时股份持有原则” 即可。輥 相较而言， 美国的 “同时股份持有原则” 能够更好地实现 小股东代位诉权保障和限制滥用诉权间的平衡。 同时， 我国现行公司法对于持股期限和持股时的主 观状态均未予以具体化， 从而导致原告资格认定的困难， 使得股东代位诉讼制度无法合理实现其功 能。 为此， 一方面可以借鉴 “同时股份持有规则” 以防止某些原告股东的投机诉讼或专营损害购买 诉讼； 另一方面作为 “同时股份持有原则” 的例外， 对于不法行为发生后取得股东资格的诉权的保 护， 可以通过 “净手原则” 和 “善意” 要件予以限制， 即股东对不法行为不存在同意、 明确批准、 訛 輷 疏忽或默认等情形， 同时在提起诉讼时目的纯正、 完全是为维护公司利益。輥 如因继承、 赠与以及股 份转让等行为而成为股东者的诉权应予保护。 （二） 被告范围的确立 对于股东代位诉讼被告的确立， 不同的国家和地区采取不同的确立模式。 英美法系国家一般采 取自由模式， 即只要行为主体对公司实施了不法行为就可成为股东代位诉讼的被告； 而以我国台湾 地区和日本为代表采取限制模式， 即一般只有公司董事才可成为股东代位诉讼的被告。 这两种模式 建构的立基点各有侧重， 自由模式侧重于对公司损失的恢复， 限制模式则侧重于对董事责任的追 究。 根据现行 《公司法》 第一百五十一条规定， 可知我国采取的是自由模式， 即董事、 监事、 高级 管理人员以及他人侵犯公司合法权益， 给公司造成损失的， 股东均可提起诉讼。 但对于 “他人” 如 何解释并未给出具体规定， 实践中必须予以明确， 否则将影响股东代位诉讼功能的实现。 股东代位 诉讼功能定位为 “他人” 的具体化提供了导向。 股东代位诉讼功能在于对一般正义的矫正和公司内 訛 輮 部治理机制的补充， 股东代位诉讼的被告只能是因不当行为损害公司利益的公司内部治理者。輦 因 此， “他人” 应界定为与董事、 监事以及高级管理人员地位类似的公司运行的控制者， 如控股股东、 公司实际控制者、 发起人、 清算人以及会计人员、 审计人员等。 这些主体一旦滥用权利、 侵害公司 利益均可成为股东代位诉讼的被告。 （三） 股东代位诉讼前置程序的变革 股东代位诉讼前置程序是对股东代位诉讼监督功能与适用上补充功能的承载， 以实现公司自治 与股东代位间的平衡为依归。 股东代位诉讼的提起一般应竭尽公司内部救济。 依据我国现行 《公司 法》 第一百五十一条， 对于董事、 高级管理人员的不法行为可以请求监事 （会） 向法院提起诉讼； 对于监事的不法行为可以请求董事 （会） 向法院提起诉讼； 只有在以上主体拒绝提起诉讼或收到请 求之日起三十日未提起诉讼， 或特定条件下不提起诉讼将损害公司利益的情况下， 才可提起股东代 位诉讼。 但以上规定一方面在面对 “他人” 为被告时， 股东启动前置程序的申请对象不明； 另一方 面对于紧急情况的规定过于概括， 缺乏实用性。 为此， 要合理实现我国股东代位诉讼的功能必须对 前置程序予以变革。 对于 “他人” 损害公司利益， 在现今董事已成为公司内部治理的核心的背景 下， 可以规定统一向董事 （会） 提出请求。 对于紧急情况的规定过于概括、 缺乏实用性的问题， 可 对紧急情况予以类型化， 如在行使请求程序将使公司面临不可弥补的巨大损失、 公司内部治理主体 訛 輯 （所占资本） 过半数以上均为不法行为实施者或请求机关已丧失独立性等类型。輦 訛 《美国标准公司法》 第 7.41 条规定： “一个股东不得开始或持续一个派生的程序， 除非该股东： （1） 在作为行为或不作为行 輶 輥 为被控诉时是公司的股东或依据本法从当时的股东手中转让得到股票而成为一个公司股东； （2） 在强制行使公司权利时， 公平地充分地代表了公司利益。” 訛 周剑龙： 《日本公司法制现代化中的股东代位诉讼制度》， 载 《南京大学学报》 2006 年第 3 期。 輷 輥 訛 蔡立东： 《论股东派生诉讼中被告的范围》， 载 《当代法学》 2007 年第 1 期。 輮 輦 訛 胡滨、 曹顺明： 《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》， 载 《法学研究》 2004 年第 4 期。 輯 輦 ·59· 法治社会 2019 年第 3 期 （四） 股东代位诉权滥用风险特定防范机制的完善 股东代位诉讼制度在赋予股东代位诉权的同时， 亦存在着股东滥用诉权、 不适格诉讼的风险， 为了克服该风险西方国家均通过诉讼担保、 诉讼和解等不同机制的设置以防范股东代位诉权滥用。 我国民事诉讼法中对以上制度有所涉及， 但并未有专门性的规定， 相关细节之处更有待于明确。 1. 诉讼担保制度的完善 股东代位诉讼中申请担保制度建构的目的在于防止滥诉、 不适格诉讼等不当诉讼的发生。 即 “在法律形式和表现上， 申请提供担保制度的立法宗旨是原告股东的起诉相当于违法的情况下， 确 訛 輰 我国股东代位诉讼并未对诉讼担保制度作出明确规定， 但可援引 《民 保被告的损害赔偿请求权”。輦 訛 輱 事诉讼法》 第一百条关于保全的规定或依据其精神予以具体化。輦 同时诉讼担保制度的建构应在防止 股东滥用诉权与不当限制原告权利间保持平衡。 特别是对于中小股东而言， 其本身对抗公司董事、 监事、 高级管理人员等主体的手段就不多， 还要受到诉讼担保制度的约束， 而中小股东仅仅获得胜 诉的间接利益， 这无疑会影响到善意中小股东提起代位诉讼的积极性， 甚至于不提起诉讼。 因此， 必须对 “违法” 的构成要件， 特别是对担保制度适用的 “恶意” 要件予以明确。 具体而言， 除对于 原告明显具有加害意思的不当诉讼外， “恶意” 的确定应在诉讼担保立法宗旨的导向下， 通过限定 性的基准进行明文规定， 从而克服 “恶意” 认定的困境。 2. 诉讼和解制度的完善 “诉讼和解制度所具有的快速化解纠纷与和谐关系维系等诸多功能使其长期以来就作为两大法 訛 輲 系传统的正式性纠纷解决制度”。輦 股东代位诉讼过程中诉讼双方同样可能会因为各种原因而发生和 解， 通过和解形式解决纠纷。 美国、 日本等国家也对股东代位诉讼和解制度作出了详细的规定， 但 我国现阶段并未对股东代位诉讼和解制度作出具体规定， 民事诉讼法亦只是对诉讼和解制度进行了 訛 輳 简单的规定，輦 即使直接运用民事诉讼法的规定， 也必须针对股东代位诉讼特点加以完善。 在股东 代位诉讼中， 原告股东具有代位行使公司诉权的特点， 如果原告股东与被告进行和解， 实际上是依 据股东个人自身意识行使公司诉讼和解权， 可能存在原告股东为了自身利益而与被告合谋， 从而减 轻被告责任、 造成公司或其他股东利益损失的局面。 因此， 为杜绝股东为谋取私利而滥用诉权， 保 护公司和其他股东的利益， 关键在于使诉讼和解制度能够更好地体现公司和其他股东对和解协议内 容的态度。 对此， 日本 《公司法》 第 850 条和第 853 条规定法院应将和解协议通知公司， 并可在通 知两周后对公司予以催告， 如果公司对和解协议不服可以提起再审； 而美国标准公司法第 7.45 条则 通过赋予法院批准和解权与原告股东通知义务的设置予以解决。 我国可在借鉴美国、 日本立法经验 的基础上对诉讼和解制度予以完善。 首先， 应赋予法院和解协议的审查权。 之所以将审查权赋予法 院， 一方面是由于法院作为审判机关的地位和功能所决定的； 另一方面是因为 “股东代位诉讼本身 訛 輴 具有‘公益性’”。輦 当然， 为保障法院审查权的实现， 减少法院收集证据、 进行合理审查的困难， 原 訛 [日] 高桥均： 《股东代表诉讼的理论与制度改进》， 梁爽等译， 法律出版社 2013 年版， 第 47 页。 輰 輦 訛 《民事诉讼法》 第一百条规定： “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因， 使判决难以执行或者造成当事人其 輱 輦 他损害的案件， 根据对方当事人的申请， 可以裁定对其财产进行保全、 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为； 当 事人没有提出申请的， 人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施， 可以责令申请人提供担保， 申请人不提供担保的， 裁定驳回申请。” 訛 张嘉军： 《诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构》， 载 《政治与法律》 2009 年第 5 期。 輲 輦 訛 《民事诉讼法》 第五十一条规定： “双方当事人可以自行和解。” 輳 輦 訛 刘凯湘： 《股东代位诉讼的司法适用与立法完善—— 輴 輦 —以 〈公司法〉 第 152 条的解释为中心》， 载 《中国法学》 2008 年第 4 期。 ·60· 股东代位诉讼的功能定位与法制保障 告股东除提供和解协议外， 还应该说明之所以达成该和解协议的理由。 其次， 应设立诉讼和解通知 程序。 由法院将和解协议内容通知给公司和其他股东， 从而保障公司和其他股东对和解协议的知情 权。 最后， 赋予公司和其他股东异议权。 设立通知程序的最终目的是为了让公司和其他股东能够了 解原告如何处理了自身利益， 从而合理地对抗原告的不当行为， 而这些意愿的最终实现有赖于异议 权的赋予和行使。 （五） 股东代位诉讼激励机制的建构 由于股东代位诉讼的胜诉结果归于公司， 原告只能间接受益， 加上搭便车、 信息不对称以及败 诉风险的影响， 股东可能不会积极提起股东代位诉讼以保护公司利益。 特别在我国具有 “厌诉” 法 律文化背景下， 股东提起股东代位诉讼的意愿并不强烈。 而我国公司法亦并未对股东代位诉讼激励 机制作出规定， 从而激励股东提出代位诉讼。 一项法律制度要达到实现其功能、 维护法律秩序的目 訛 輵 为了激发股东积极行使诉权， 实现股东代位诉讼功能， 保 的， 必须通过对特定利益的承认和认可。輦 护公司利益， 维护良性竞争的市场秩序， 建构合理的激励机制对股东特定利益予以认可成为必然的 选择。 具体而言， 主要从诉讼费用的承担与补偿和胜诉利益的分享权与奖励权方面对激励机制予以 建构。 第一， 合理的案件受理费设计。 在我国股东代位诉讼适用普通民事诉讼费用规定， 然而股东代 位诉讼一般争议标的额巨大， 诉讼费用较高， 无疑会增加股东提起代位诉讼的成本， 影响股东诉 讼的积极性。 对此， 日本和韩国将股东代位诉讼案件作为非财产案件、 按固定数额收费的经验值得 借鉴。 第二， 赋予股东诉讼费用补偿请求权。 我国公司法并未对股东代位诉讼费用补偿请求权作出规 定。 对于费用补偿请求权， 美国实行 “比例赔偿原则”， 但此原则因在实际效果中豁免了被告赔偿 责任而广受批评； 而日本则规定胜诉股东可请求公司支付必要的诉讼费用和律师报酬， 很好地实现 訛 輶 了对胜诉股东利益的维护， 值得我国借鉴。輦 第三， 赋予股东胜诉后的利益分享权。 在股东代位诉讼中， 如果胜诉， 所获得的利益将归公司 所有， 作为提起诉讼的股东只能获得相应的间接利益。 这样对提起诉讼的股东显然不公平—— —其投 入的时间成本、 人力成本不仅无法回报， 甚至还要承担特定的风险成本。 依据现行制度显然无法激 励股东积极提起代位之诉。 为此， 可以通过赋予胜诉股东 （原告） 一定的利益分享权， 以激励股东 提出代位诉讼。 具体而言， 可以借鉴美国经验， 当股东代位诉讼是针对滥用公司财产者提出、 存在 善意与恶意股东以及公司不再是运营良好的兴旺企业三种条件下， 均可赋予原告股东胜诉利益分享 权， 并可在不伤害公司其他债权人的前提下给予原告股东一定比例的奖励， 从而对股东代位诉讼行 訛 輷 为予以正向激励。輦 结语 股东代位诉讼制度功能的发挥深受制度自身结构的影响， 从原告、 被告、 诉讼前置程序、 风险 防范及激励机制等方面对股东代位诉讼制度予以完善， 从而推动股东代位诉讼机制功能的合理发 訛 [美] 罗斯科·庞德： 《法理学 （第三卷）》， 廖德宇译， 法律出版社 2007 年版， 第 13-14 页。 輵 輦 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 刘凯湘文。 輴 訛 彭晓晓： 《我国股东派生诉讼制度研究》， 载 《河北法学》 2011 年第 5 期。 輷 輦 ·61· 法治社会 2019 年第 3 期 挥， 实现公司、 原告股东、 其他股东、 公司管理人员等多方面利益配置的帕累托最优。 但一个社会 的法律深嵌于社会结构之中， 只有参照这个社会特有的结构， 法律才能被真正理解， 法律的功能才 訛 輮 能得到全面的发挥。輧 股东代位诉讼制度功能的合理实现除了考虑自身制度结构外， 亦不可忽视其他 外在社会因素的影响， 否则将会陷入 “建构论理性主义” 的困境。 特别是在对相关制度的借鉴中， 应特别注重中国自身特有的社会结构、 经济基础以及法律文化传统和现实。 唯有如此， 才能真正建 构深嵌于我国法治体系、 与我国法治化进程相适应的股东代位诉讼制度， 进而准确定位并合理实现 股东代位诉讼的功能。 Abstract: The system of shareholder subrogation litigation is the last line of defense to protect the interests of minority shareholders and companies and has the function of supplement and supervision in application. As a self-generated system, the function of shareholder subrogation litigation system is greatly influenced by the institutional structure of shareholder subrogation litigation. Through the improvement of the structural factors, such as the rights and obligations of the plaintiff, the defendant and the original defendant, the prepositive procedure, the risk prevention and the incentive mechanism, the functions of shareholder subrogation litigation can be realized. Key Words: Shareholders’ Rights； Subrogation Litigation； Function； Institutional Structure （责任编辑： 刘长兴） 訛 [英] A. R. 拉德克里夫-布朗： 《原始社会的结构与功能》， 丁国勇译， 中国社会科学出版社 2009 年版， 第 206 页。 輮 輧 ·62· 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 —— —从一起技术转让纠纷案说起 段威武 黄诗曼 * 内容提要： 技术事实是知识产权诉讼的基石。 知识产权案件中的技术事实往往具有较强的 专业性、 非直观性以及远离生活经验等特点， 这对于案件事实的查明极为不利， 也阻碍当 事人对判决结果的接受， 而技术调查官的出现则在很大程度上解决了这一难题。 从制度设 计和实践运行来看， 技术调查官与法官的界限、 证据规则在技术调查官制度中的运用、 技 术调查官结论的可信度等问题， 并未得到妥善解决， 这可能会对技术调查官制度的实际效 果产生不利影响。 从确保技术调查官所做结论的公正性的角度考虑， 拓宽技术调查官的参 与庭审渠道、 提升技术调查官的品格素质能力以及优化技术调查官的调查程序是未来制度 完善的关键。 关键词： 知识产权诉讼 技术调查官 技术性问题 公正性 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.007 一、 技术调查官参与诉讼的案例情况及引发的思考 2011 年 6 月， 原告与被告双方签订了某新药研制技术转让协议书， 合同约定， 由乙方负责完成 申报新药证书及药品注册批件所需的全部试验研究工作并形成符合申报要求的技术资料， 与原告在 6 年内共同申请新药证书及生产报批工作且协助原告实现产品的工业化生产， 原告需向被告转让价 款共计 1200 万元。 合同签订后， 双方开始履行， 原告陆续分期向被告支付款项， 共计 1000 万元。 2014 年， 原告与被告共同向省食药监局申请药品注册及批件申请手续， 通过初审并转国家食药监局 审批， 待最终审批。 2015 年 7 月、 8 月国家食药监局陆续发文要求制药企业须对新药注册进行自查 并且严格把关， 于是原告对本案涉及的相关新药注册资料进行自查， 发现并认为被告负责的该新药 品种的临床试验数据及资料存在无法获准注册的严重问题， 随后原告撤回注册申请。 原告撤回申请 后， 认为临床试验数据问题已然导致合同目的不能实现， 起诉到法院， 要求返还款项。 被告抗辩认 为， 不存在临床实验数据及资料无法获准注册的严重问题， 撤回申请没有必要， 原告对政策文件理 解错误， 应自负其责。 本案技术事实的焦点在于， 原告指出的被告所提供并负有合同责任的临床试验数据是否存在问 题？ 如存在问题， 是否严重违反临床试验规范？ 存在的问题是否会导致新药注册申请审批无法获得 * 段威武， 广东经纶律师事务所高级合伙人， 法律硕士； 黄诗曼， 广东经纶律师事务所律师助理。 ·63· 法治社会 2019 年第 3 期 通过？ 对于存在的问题能否通过补充、 重做等方式修改完善并最终获得审批通过？ 对于临床试验数据是否存在问题以及这些问题是否严重违反临床试验规范， 是需要通过技术鉴 别才能确定的。 此外， 本案还涉及行政审批相关的审批事项、 审批流程， 其中需要查明不通过的原 因以及能否通过其他途径、 有没有途径方法来补强、 修正不通过的理由。 对于上述方面的内容， 法 官不仅不了解且不容易理解。 正是因为存在这样的困难， 无论是从审判案件的专业技术角度考虑， 还是从审理时限以及法官本身谦抑性要求考虑， 借助于法官外的技术性力量来辅助查明案件技术事 实是十分重要的。 这就是本文拟将探讨的技术调查官制度。 在笔者参与的案件中， 技术调查官全程参与了庭审活动， 并对法官提出的技术询问予以解答， 同时为合议庭提供技术事实的审查意见。 不仅如此， 技术调查官参与案例审理的事实亦在判决书中 作了肯定和载明。 在笔者作为代理人的案件中， 广州知识产权法院结合技术调查官参与审查案件技术事实的意见 并综合其他方式， 最终认定并支持了原告的主张， 即被告所提供的临床试验数据资料确实存在严重 问题以及此问题导致新药注册申请审批无法获得通过以致原告合同目的不能实现， 判决解除合同并 由乙方返还 1000 万元给原告。 被告对此判决不服， 二审法院基于一审查明的技术事实清楚而维持 一审判决。① 纵观全案， 技术调查官参与到知识产权诉讼中有利于查明技术事实、 明断事实争议， 从而能够 提高司法效率， 增强判决结果的可接受性。 赞赏之余， 不禁掩卷沉思， 本案中原告主张的主要事实能否均成立？ 如， 其所指问题是否导致 审批不能获得通过， 这种不能获得通过是必然还是可能？ 又如， 其撤回申请， 是正确合适的还是过 于谨慎或理解文件政策不当？ 抑或是可以撤回也可以不撤回？ 再如， 能否可以通过修补或重做等方 式完善后申请审批获得通过？ 本案中的若干技术问题， 对于原告来说， 只要尚未发生就难以举证直接证明， 故而存在举证难 的问题；② 对于法官来说， 此案涉及专业技术问题， 涉及临床医疗规程、 临床医疗试验、 行政监督 与行政审批之间的关系等专业性问题， 而这些专业技术问题在一般情况下无法通过逻辑推理和日常 生活经验法则来判断， 弄懂这些问题需要付出高昂的时间成本。 因此， 技术调查官在此类案件中的 引入正当其时。 但问题是， 技术调查官在解决此类问题的过程中， 其对技术争议事实意见内容和观 点及其技术审查意见书是否客观、 中立、 科学， 这恐怕是案件当事人最为关注的。 在 《关于加强知 识产权审判领域改革创新若干问题的意见》 中， 明确提出了两个基本要求、 目标， 一是 “努力让人 民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”， 二是加强知识产权司法保护。③ 可见， 在审判中实现 知识产权保护和司法公正， 是知识产权司法改革的重要目标导向， 作为知识产权诉讼中技术性环节 的调查官制度能否契合上述要求， 就成了技术调查官制度建设的方向， 也是本文讨论的出发点和落 脚点。 ① 参见广东广州知识产权法院 （2015） 粤知法专民初字第 2195 号民事判决书、 广东省高级人民法院 （2017） 粤民终 2767 号 民事判决书， 笔者为原告代理人。 ② 技术事实的查明， 追求的是法律事实还原到客观事实或者无限抵近客观事实， 从而达至客观公正， 从这个意义上说， 技术 调查官协助法官查明技术事实， 追求的是客观公正， 对另一方当事人也是公正的。 例如， 《最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定》 第四条规定， 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼， 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制 造方法不同于专利方法承担举证责任。 按此， 对于被告， 如果其行为不侵权， 也可以通过此规则， 获得公正的司法保护。 ③ 2018 年 2 月 6 日中共中央办公厅、 国务院办公厅印发 《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》。 ·64· 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 二、 技术调查官运行状况、 运行机制及存在的问题 （一） 运行现状 实践中， 知识产权法院法官审理有关专利、 植物新品种、 集成电路布图设计、 技术秘密、 计算 机软件等专业技术性较强的民事和行政案件时， 根据案件审理需要， 倾向于指派技术调查官参与诉 讼活动。 知识产权法院一般内设技术调查室管理技术调查官， 广州、 北京、 上海三个知识产权法院共聘 任 61 名技术调查官， 技术调查官在 1144 件案件中为法官提供专业技术咨询。④ 最高人民法院与广州知识产权法院于 2015 年 4 月 22 日， 同日首次开庭引入技术调查官参与案 件审理。⑤ 2017 年， 广州知识产权法院与国家专利局审查协作广东中心合作， 聘任该中心涉机械、 电 学、 通信、 化学和计算机领域的 22 名审查员作为技术顾问， 建立轮流由 2 名审查员驻该院办公的 常态化协作机制， 并逐步建立技术顾问、 咨询专家为辅助的技术调查理疗体系。 数据显示， 2017 年 广州知识产权法院技术调查官共参与保全、 审理案件 324 件， 是 2016 年 98 件的 3.3 倍。 技术调查 官提出的技术意见被合议庭采纳率超过 95%， 为审判案件提供了及时高效的技术支持。⑥ 广州知识产 权法院仅 2018 年 1 月至 6 月份技术调查官共参与保全、 审理案件 98 件， 同比增长 11.4%。⑦ 由上可知， 自 2015 年 4 月 22 日正式开启以来， 技术调查官机制已逐渐运行开来， 且逐渐为社 会所接受和欢迎， 特别是受到法官的青睐 （如上文所述， 广州知识产权法院 2017 年度技术调查官 参与诉讼活动是 2016 年的 3.3 倍， 且技术调查官提出的技术意见被合议庭采纳率超过 95%）。 （二） 运行机制 1. 最高人民法院制定的 《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》， 是一个有关技术调查官机制的框架性文件， 当然， 在一定意义上说也是技术调查官机制的纲领性文 件。 据此， 技术调查官的运行机制主要包括： 一是确定了技术调查官是协助法官审判的司法辅助人 员的角色定位； 二是界定了参与诉讼活动的案件类型， 即知识产权及相关法院审理有关专利等专业 技术性较强的民事和行政案件时， 可以指派技术调查官参与诉讼活动； 三是技术调查官协助法官进 行技术查明工作的职责内容和范围； 四是技术调查官参与审判活动的启动及回避规定， 以及技术调 查官参与庭审的活动形式； 五是技术调查官可以参与案件评议并应接受法官询问， 技术调查官提出 技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。 2. 关于技术调查官人才队伍建设与管理。 最高人民法院颁发的 《知识产权法院技术调查官选任 工作指导意见 （试行）》， 在选任指导原则方面， 在选聘范围对象和途径上， 作了具有可操作性的规 定。 在管理方式上， 实行聘任与考核相结合的优胜劣汰方式。 3. 北京、 上海、 广州知识产权法院分别根据最高人民法院对技术调查官的规定内容， 对技术调 查官的选任条件、 职能定位、 职责范围、 参与诉讼活动的流程， 以及回避实施细则等事项， 进行了 ④ 最高人民法院院长周强： 《最高人民法院关于知识产权法院工作情况的报告》， 在 2017 年 8 月 29 日第十二届全国人民代表 大会常务委员会第二十九次会议上所作报告。 ⑤ 黄晓云、 程国维、 孙若丰: 《技术调查官: 新制度保障知识产权专业审判》， 载 《中国审判》 2015 年第 11 期。 ⑥ 《广州知识产权法院发布 2017 年度司法保护白皮书》， 广东法院网： http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/web/content/40982-lmdm= 10769， 2019 年 1 月 26 日访问。 ⑦ 广州知识产权法院院长王海清： 《广州知识产权法院关于上半年工作情况和下半年工作安排的报告》， 在 2018 年 6 月 29 日广 州市第十五届人民代表大会内务司法委员会第八次全体会议上所作报告。 ·65· 法治社会 2019 年第 3 期 细化的规定。⑧ 4. 2018 年底最高人民法院设立知识产权法庭， 将对专业技术性较强的知识产权等民事和行政 案件的二审审理权限集中到最高人民法院知识产权法庭， 实现知识产权效力判断与侵权判断两大诉 讼程序和裁判标准的对接， 有利于从机制上解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题， 提高知识 产权审判质量效率， 加大知识产权司法保护力度， 切实提升司法公信力。 可以预见， 最高人民法院知识产权法庭技术调查官机制的运行及完善， 毫无疑问将对北京、 上 海、 广州三个知识产权法院及其他法院的技术调查官机制， 起到先行先试的引领作用。 （三） 需进一步理清的问题 1. 技术调查官与法官的职责边界。 在属性上， 技术调查官的角色定位是明确的， 即技术调查 官是司法辅助人员， 协助法官查明技术事实。 但在具体落实过程中， 可能会因案件多事务重时间紧 缺或者惰性或其他原因导致以下现象： 一是个别法官过度依赖、 让渡审判权的问题； 二是个别技术 调查官缺乏主观能动性、 客观专业独立性而不能发挥技术专业优势和能量， 导致形同虚设。 在这两 种情况下， 均不利于技术调查官发挥其应有作用。 对此， 本文认为， 在技术调查官与法官的职责边 界的确定， 应从以下方面着手考虑： 其一， 以审判为中心， 法官主导审批和组织案件整个司法过程。 这意味着技术调查官是应法官 的要求来开展工作的； 参与听证、 庭审活动时， 经法官许可， 可以就案件有关技术问题向当事人或 其他诉讼参与人发问； 技术调查官列席案件评议时， 应当针对案件有关技术问题提出意见， 接受法 官对技术问题的询问， 其所提交的审查意见仅供合议庭参考， 对案件裁判结果不具有表决权， 最终 的审判权仍掌握在法官手中。 其二， 技术调查官在参与诉讼活动过程中， 与法官不是或者不应当是上下级关系， 具有一定的 独立性。 技术调查官虽不具有审判权， 但是在技术事实问题上， 他是独立地运用自身的专业进行推 演、 判断和解读并提出技术事实审查意见的。 技术调查官的专业性、 客观性、 独立性、 中立性、 科 学性， 是技术调查官在协助法官查明技术事实的职责、 作用、 意义及全部价值之所在， 否则， 技术 调查官就形同虚设， 或者没有发挥出技术调查官机制应有优势和价值。 综上， 技术调查官在参与诉讼过程中， 不应越俎代庖， 代替法官审判， 同时也要发挥其独立性 和主观能动性。 此外， 还需细化和完善技术调查官参与诉讼活动工作职责， 规范技术调查报告的采 信机制， 通过立法层面厘清法官与技术调查官在技术事实认定的界限以避免将法官的审判权让渡给 技术调查官。 2. 技术调查官与证据规则。 技术调查官参与调查取证、 勘验不同于当事人对自己的主张举证， 是为了查明技术事实， 但在客观上将会起到弥补或帮助一方当事人完成举证责任的效果。 那么， 如 何避免因技术调查官收集证据的行为而导致原被告双方失衡呢， 我们的想法是应当仅仅将技术调查 官的分析作为一种意见， 而不是决定。 当事人对于技术事实的论证分析与技术调查官对法官询问的 回答以及技术审查意见在目标追求上是完全不同的， 查明技术事实的客观公正性与当事人主观感受 的司法公正性也完全可能不一致， 这与我国现行的当事人对抗与审判职权主义兼具民事诉讼模式直 接相关。 作为职权主义一部分的技术调查官， 或多或少、 不可避免地渗入和伸手进入以举证责任和 技术事实主张为主要内容的当事人对抗范畴。 这表明， 技术调查官制度在运行上的内在逻辑上仍具 ⑧ 李青、 余从微、 陈存敬、 陈晓华： 《我国知识产权领域技术调查官管理和使用模式探究》， 北京知识产权法院网： http:// bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3278653, 2018 年 4 月 24 日访问。 ·66· 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 有明显的职权主义色彩， 因而与当事人主义之间的协调存在不小难度。 申言之， 从证据的相互关联 性和技术逻辑关系上讲， 技术调查官回答法官的询问及提出意见， 有职权主义的意味， 其结果客观 上会对一方当事人有利， 对另一方当事人不利。 例如， 本文所涉样本案例， 经由技术调查官的技术 认定之后， 法官对案涉技术问题的状态、 严重性及相关事实形成了自己的判断， 而这个判断在客观 上却有利于原告。 当然， 从理想主义的角度来说， 技术调查官经审查出具的技术审查意见， 不构成案件中会产生 诉讼法上效果的证据， 既不需要在法庭上质证， 也不对法官产生制约， 而只具有供法官在裁判时参 考的价值， 即法官在借鉴之后仍需作出自己独立的判断， 可以完全不必依从技术调查官的意见。 但 案件事实所展现的却是另外一幅景象。 3. 技术调查官的胜任力和可信度。 技术调查官的角色， 在诉讼体系格局和机制上是司法审判的 有机部分， 在证据呈现、 证据分析与认定上起着举足轻重的作用， 从而直接影响案件法律事实与法 律适用及裁判结果， 同时也影响和决定了人民群众及当事人对案件审判的感受和满意度。 但这一切 均是建立在技术调查官相对中立地位的基础上的。 从实际来看， 技术调查官是法院聘请的编内常职工作人员， 旨在于通过内部解决技术难题， 而 无需借助外力干预， 独立于任何一方当事人。 这样似乎更能够保证技术调查官做出的技术审查意见 更加中立、 公正。 与技术调查官类似的是专家证人。 最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》 第六十一条 规定： “当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行 说明。” 专家证人应客观如实回答审判人员和当事人就技术事实问题的询问， 并可以就有关案件中 的问题进行对质以及可以对鉴定人进行询问。 专家证人在代表其委托人的同时， 还有义务帮助法庭 查明事实， 并负有独立、 客观、 诚信发表意见的责任。 笔者认为专家证人受雇于当事人， 通常情况 下具有明显的利益偏向性， 且容易受主客观因素的影响， 极容易影响案件公正， 因而专家证人的意 见在多数情况下无法单独作为认定案件事实的依据。 专家证人虽与技术调查官相似， 但是技术调查 官更加接近法官， 更能与法官配合， 参与案件审理的力度与广度都要深入得多， 对法官也更有影响 力。 更重要的是， 技术调查官较当事人的专家证人而言， 中立性、 公正性当然更显而易见。 同时， 技术调查官亦不同于司法鉴定。 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专 门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 司法鉴定是较为常用的技 术查明手段， 但是司法鉴定经济成本高、 手续繁杂且耗费时间长， 往往会拖延诉讼进程， 纠纷久拖 未决， 与当事人期望的快速解决不符， 加之司法鉴定过程可能存在多头鉴定、 重复鉴定、 屡鉴不定 等问题。 与之不同的是， 技术调查官是由法院直接聘请， 在接受法官指派参与整个诉讼过程， 针对 证据中涉及的技术问题开展辅助法官明晰技术事实的工作， 当事人不需要额外花费较多的经济成 本， 也减少了诉讼进度因鉴定而被拖延的问题。 三、 技术调查官制度的公正性诉求 技术调查官有助于对技术性较强的知识产权类案件， 进行中立性、 客观性、 专业性、 科学性地 查明技术事实， 从而有助于司法公正目标的实现。 如何运用好、 完善好技术调查官制度， 发挥最大 的优越性呢？ 技术调查官是在我国民事诉讼的体系和格局中产生及运行的， 因此， 有必要解构我国 民事诉讼的体系和格局， 同时亦有必要借鉴、 学习域外国家或地区的做法。 在此基础上， 针对实际 运行中的问题， 提出完善建议。 ·67· 法治社会 2019 年第 3 期 （一） 我国民事诉讼的基本体系和格局 1. 我国民事诉讼， 采用职权主义与当事人主义相结合的诉讼模式。 源于英美法系的当事人对抗 主义， 在民事诉讼中， 当事人的主张 （诉讼请求） 及其证据的收集和证明主要由当事人负责。 当事 人在收集、 呈现、 分析、 认定证据以及发表意见上， 形成一种对抗形式， 当事人对自己的主张承担 举证责任， 对对方的主张进行抗辩， 法院在诉讼中只处于居中裁判的地位， 不应在诉讼中对任何一 方有增益或者损益的行为。 当事人主义尊重了权利主体的自由意志， 也体现了公权力对私权力的较 少干预， 因而成为英美法系民事诉讼制度的基石。 大陆法系的民事诉讼都有职权主义色彩和倾向， 法院在诉讼程序中拥有主导权， 不仅主导审判 的进行， 还能对当事人的主张进行一定的干预， 如确定案由、 进行释明， 以及依职权调查取证等。 在 知识产权诉讼中， 在证据收集方面， 法官有权主动调查、 了解； 在证据分析认定上， 法官可以主动向 当事人发问， 也可以依据案件审理需要， 指派技术调查官出庭参与其中， 这也是职权主义的体现。 显而易见， 技术调查官机制运行， 更多体现为职权主义， 即以审判为中心， 以法官为主导的审 判模式的法官查明技术事实的能力的弥补和延伸， 但并没有逾越民事诉讼法既定的界限， 也无意打 破职权主义与当事人主义的动态平衡。 2. 证据规则。 《民事诉讼法》 第六十四条第一款规定： “当事人对自己提出的主张， 有责任提供 证据。” 这一规定被认为是我国民事诉讼证明责任分配的原则， 实践中常将其简称为 “谁主张， 谁 举证” 原则， 以及存在着证明责任分配的特别规定。 在一定情形下， 举证责任倒置， 如因新产品制 造方法发明专利引起的专利侵权诉讼， 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专 利方法承担举证责任。 至于质证规则， 审判人员应当充分听取各方当事人对在法庭上出示的各种证据的真实性、 合法 性以及关联性进行询问、 辨认、 质疑、 说明和辩驳意见， 进行全面、 客观地审核证据， 依据法律的 规定， 遵循法官职业道德， 运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进 行判断， 并公开判断的理由和结果。 证明标准则采用了 “高度盖然性” 理论， 即待证事实的存在具有高度可能性， 而又没有相反有 力证据时， 即应当依法对该事实予以认定。 此外， 在某些特殊案件规定了较之 “高度盖然性” 证明 标准更为严格的 “排除合理怀疑” 证明标准。 由于当事人处于对抗地位， 当一方不能证明自己观点 或者双方对同一事实有相反观点时， 则需运用 “优势证据” 的证明标准。⑨ 因证据的证明力无法判断 导致争议事实难以认定的， 人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 证据的质证、 分析与认定是查明案件事实的依据， 证据问题是诉讼的核心问题之一； 相应的， 查明技术事实， 主要是围绕证明责任 （由谁举证）、 证据的质证、 证据的分析、 证据的认定和所证 明的技术事实以及技术事实中的逻辑关系、 物理结构、 化学成分与化学反应原理、 生物技术特征及 其他技术特点而展开的。 也即， 技术调查官参与到诉讼活动中， 就全过程、 全方位切入到与技术事 实相关的证据规则中， 因此， 深刻理解民事诉讼的证据规则， 对于技术调查官机制更好地对接切 入， 是十分必要的。 （二） 域外关于技术调查官的做法和借鉴 一般认为， 我国技术调查官制度是在借鉴日本、 韩国和我国台湾地区关于技术调查官的成熟经 ⑨ 江伟、 肖建国主编： 《民事诉讼法》， 中国人民大学出版社 2015 年版， 第 12-14 页。 ·68· 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 验而设立的。⑩ 对于目前实行的技术调查官机制， 本文也就不再与日本、 韩国、 我国台湾地区的相关 制度进行对比研究， 我们有必要放眼借鉴德国、 美国、 英国的做法。 德国设置技术法官审理技术类 的知识产权案件， 可以说这是采用技术法官查明技术事实的模式； 美国专业法官与技术助理协同 下的专家介入模式， 法律硕士和法律博士教育必须首先经历非法学教育， 因此法官本身具有一定的 专业技术背景； 英国技术陪审员模式， 技术陪审员是技术专家， 协助法院处理其掌握技术和经验之 訛 輯 事项。輥 从德国的技术法官制度中， 得到的启示是， 法官仍然要培养学习积累专业技术素养。 虽然在我 国推行技术调查官制度， 采用类似 “下载 APP 小程序” 的模式， 简单、 轻便、 易用， 但是， 还要看 到， 提高法官的办案能力与素质， 特别是查明技术事实的能力， 乃是根本和上策。 笔者希望技术调 查官与法官二位一体， 共同进步， 而不是法官有了技术调查官这个依赖和依靠或者助手后， 就慵懒 在一旁停步不前。 因此， 培养懂技术的专业法官队伍， 任重道远， 但也要逐步培养和进步， 不因技 术调查官而自废武功。 从美国的专家证人制度中， 得到的启示是， 仍然要充分调动和发挥当事人在举证、 呈现、 分 析、 论证有关技术事实查明中不可替代和不可忽视的作用， 并且要继续充分发挥专家证人、 技术鉴 定等查明技术事实途径和机制的作用。 案件的案情是多样的， 案件涉及的技术专业性也是纷繁复杂 的， 专家证人、 技术鉴定等在相应的案件中， 有其独特的优势， 对于查明技术事实， 十分重要。 多 元化查明技术事实， 有必要一以贯之， 不可偏废。 从英国的技术陪审员制度中， 得到的启示是， 我国也可以在实行技术调查官协助查明技术事实 的同时， 考虑由一位具有专业技术知识的人民陪审员， 作为合议庭成员， 参与案件的审理活动。 再 者 ， 也可借鉴其技术报告在判决书中体现或其他有特定条件下的合宜方式予以一定程度的公开。 （三） 提升技术调查官的可信度与公正性的思考和建议 在现有诉讼体系和格局架构下， 技术调查官机制犹如 “即点即用” 的 “APP 小程序”， 应运而 生， 丰富了技术事实查明机制， 而且在现有技术事实查明途径中更经济、 更高效。 当然， 也期待更 公正。 因而， 提高技术调查官的公信力和公正性， 有利于让人民群众感受到司法公平正义， 也有利 于知识产权的司法保护。 现提供如下思考和建议： 1． 拓宽技术调查官的参与庭审渠道。 按现行规定， 法官根据案件审理需要， 可以书面通知技术 调查室指派技术调查官参与诉讼活动。 也即， 目前技术调查官的启动主体只能是法官， 当事人不能 申请技术调查官参与案件审理。 笔者认为可赋予当事人申请启动技术调查官制度的权利。 知识产权案件的特殊性就在于其涉及 到相关专业领域的问题和知识。 在这种案件中， 对专业技术问题最熟悉的莫过于当事人， 但并不是 所有的当事人都有能力调查取证且都能够将个中技术问题以通俗易懂的语言文字向法官清晰表述并 让法官明白。 如果此时法官未自行启动技术调查官制度， 那么当事人的合法权益难以得到保障。 因 此， 赋予当事人启动技术调查官制度的权利是存在一定的必要性的。 当然， 当事人申请技术调查官参与诉讼， 是否合适以及是否同意， 决定权应取决于经办法官和 合议庭。 此外， 在具体案件中法官指派技术调查官出庭， 是否就该具体案件涉及的专业技术领域， 随意指派技术调查官， 还是通过抽签或者按名单顺序的方式进行辅助、 协助、 帮助法官， 笔者建议 ⑩ 李菊丹： 《中日技术调查官制度比较研究》， 载 《知识产权》 2017 年第 8 期。 訛 参见前引⑧， 李青、 余从微等文。 輯 輥 ·69· 法治社会 2019 年第 3 期 根据案涉技术事实查明的需要以及技术调查官个人专业技术领域素质情况， 按最佳匹配原则， 适当 考虑工作时间安排， 由主审法官指派。 2． 技术调查官机制应更加强、 更主动， 且适用范围可以适当扩延。 专业技术性较强的案件， 考 虑到当事人举证难的普遍情势以及知识产权司法保护的必要性正当性， 有必要针对知识产权保护诉 讼， 适当扩展职权主义， 适当加大人民法院依职权调查取证力度， 适当减轻权利人举证负担， 着力 訛 輰 破解知识产权权利人 “举证难” 问题。輥 因此， 有必要加强技术调查官在证据保全、 调查取证、 勘验 的参与度。 同时， 积极引导技术调查官就审判中的技术事实的纠纷焦点、 重点、 难点， 积极主动地深入和 突破， 拨开技术迷雾， 越过专业障碍， 从而突破审判中的技术事实查明和认定的难点， 提高司法审 訛 輱 判的效率和质量。輥 当然， 这特别需要法官的支持指导、 技术调查官的能力以及相应的机制保障、 激 励与促进。 再者， 可以扩大技术调查官的参与案件的范围， 即对于存在专业壁垒较严重、 技术晦涩难理 解、 法官查明技术事实存在难度或障碍的案件， 都可以考虑引入技术调查官参与审判活动， 协助查 明技术事实。 此外， 技术调查官应当协助做好与专家证人、 技术司法鉴定的衔接、 对接以及协助法 官组织、 分析、 认定等工作。 3． 技术调查官应就技术事实审查工作不偏不倚。 对诉讼当事人而言， 技术调查官应独立于任何 一方当事人不偏不倚地工作。 这样， 才能够保证技术调查官做出的技术审查意见更加中立、 公正。 在职责范围内， 技术调查官仅就案涉技术事实， 忠于事实、 独立地为法官答疑解惑， 提供意见。 笔 者认为技术调查官的 “翻译和解读” 应做到 “信” 和 “达”。 “信” 指的是技术调查官需要客观、 真 实、 全面地翻译和解读。 “达” 要求技术调查官的翻译和解读能够达到法官的目的， 辅助、 帮助法 官正确地理解。 在技术类知识产权案件中， 技术调查官客观、 公正、 中立且正确调查取证、 查明技术事实、 作 出意见， 对诉讼当事人来说， 是定纷止争的关键之一。 在证据的呈现方面， 技术调查官应充分考虑 当事人对抗及职权主义： 一是不踏入、 不破坏 “谁主张谁举证” 的证明责任分配原则； 二是技术调 查官调查应谨慎介入取证、 勘验、 保全， 在证据分析与认定上以及在庭审活动中询问、 听证、 发问 方面应保持客观中立的立场。 实质上， 技术调查官查明技术事实就是为抵近客观事实。 因而， 技术 调查官参与诉讼活动应当恰如其分。 4． 提升技术调查官的品格素质能力和可信赖度。 技术调查官是司法体系和司法队伍中的一员， 在当事人看来， 其业务能力、 素质是否过硬， 直接关系到法官及其裁判是否 “懂” 技术， 其做事方 式是否不偏不倚， 直接关系到法官及裁判是否公正。 因此， 不断提升调查官的品格素质能力和可信 赖度， 是人民群众对司法公正目标的要求， 是技术调查官必须具备的条件， 是查明技术事实和公正 审判的必然要求， 责无旁贷。 同时， 由于技术类的案件层出不穷、 不断更新变化， 这要求技术调查官具备过硬的专业水平。 但即使如此， 也很有可能存在技术调查官不了解的技术领域， 笔者认为知识产权法院的技术调查官 库需要定期更新， 丰富技术调查官队伍， 有利于知识产权案件的有效审理， 也能让当事人更有信赖 訛 中共中央办公厅、 国务院办公厅印发 《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》 第二点第一项要求建立符合 輰 輥 知识产权案件特点的诉讼证据规则， 适当减轻权利人举证负担， 着力破解知识产权权利人 “举证难” 问题。 訛 《技术调查官赵军—把技术调查工作当作一番事业来干》， 广州知识产权法院网： http://www.gipc.gov.cn/front/content.action?id= 輱 輥 9d26a6b23f5c4caa99b1371f45c4c501, 2019 年 1 月 26 日访问。 ·70· 知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析 感。 加强技术调查官队伍建设， 探索在编制内按照聘任等方式选任、 管理技术调查官， 细化选任条 件、 任职类型、 职责范围、 管理模式和培养机制， 规范技术审查意见的采信机制， 充分发挥技术调 查官对有效查明技术事实、 提高知识产权审判质量效率的积极作用， 增强技术事实认定的中立性、 客观性和科学性。 5． 适时公开典型案件的技术审查意见。 现行关于技术调查官的文件， 并没有提及可将技术调查 官的技术审查意见公开。 笔者认为对于特别典型的案例， 可以公开其技术审查意见， 这有利于司法 审判的透明化， 有利于让人民感受到公平正义并信服， 有利于引导司法审判技艺更好发挥法的指 导、 教育、 评价等功能。 同时， 也能对监督、 鼓励技术调查官更有质量地为法官查明技术事实服务 起到重要作用。 尽可能地公开、 透明， 是人民群众 “感受” 司法公平正义的直接方式。 正如丹宁勋爵说过： “正 訛 輲 义不仅要实现， 而且要以人们看得见的方式被实现。”輥 结语 在技术类知识产权诉讼中， 技术事实的呈现、 查明能力与水平， 直接决定法律事实尽可能还原 或抵近客观事实的程度， 从而决定了司法判决质量与司法公平正义的实现程度。 技术调查官是查明 技术事实多元化途径中的主要、 高效、 较易接受的机制。 因此， 发挥技术调查官在辅助法官查明技 术事实这一司法审判痛点和难点上的独特优势， 完善并发挥这一优势， 既是提升司法公正性的有效 途径， 也是加强知识产权司法保护的利器。 Abstract: Technical facts are the cornerstone of intellectual property litigation. The technical facts in intellectual property cases are often professional, non-intuitive and far away from life experience, which is extremely disadvantageous to ascertain the facts of the case and also hinders the parties’acceptance of the verdict results. The emergence of technical investigators has largely solved this problem. From the point of view of system design and practical operation, the problems such as the boundaries between technical investigators and judges, the application of evidence rules in the technical investigators system and the credibility of the conclusions of technical investigators have not been properly solved, which may have a negative impact on the actual effect of the technical investigators system. In order to ensure the fairness of the conclusions made by the technical investigators, the suggestions to the improvement of the future system include broadening the channels for the technical investigators to participate in court trials, improving the quality and ability of the technical investigators and optimizing the investigation procedures of the technical investigators. Key Words: Intellectual Property Litigation； Technical Investigator； Technical Issues； Fairness （责任编辑： 卢护锋） 訛 [美] 丹宁勋爵： 《法律的训诫》， 李克强等译， 法律出版社 1999 年版， 第 10 页。 輲 輥 ·71· 个人信息保护立法模式选择 张 静* 内容提要： 云计算、 大数据、 人工智能的快速发展使加强个人信息保护的呼声再次高涨。 个人信息保护不仅涉及到对个人基本权利的保护， 还涉及产业发展、 国家安全和国家战略 安排， 两者之间存在着此消彼长的关系。 欧洲和美国对个人信息保护的不同立法模式虽然 有其产生的不同历史社会原因， 同时也有当前产业之争的痕迹。 我国个人信息保护立法应 该在深入探寻、 分析两种立法模式产生原因， 对经济、 社会产生的不同影响后， 摈弃概念 误读， 以结果为导向选择相对宽松的立法模式， 坚持公法、 私法相区分， 事前、 事后规制 相结合的原则， 构建符合我国经济和社会发展需要的个人信息保护制度， 以达到产业发展 和个人信息保护之间的利益平衡。 关键词： 个人信息保护 立法模式 产业发展 利益平衡 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.008 一、 问题的提出 个人信息保护问题， 早在二十世纪七八十年代的欧美国家即已经引起了广泛讨论， 并促成一系 列相关法律法规的制定。 目前， 我国将大力发展包括云计算、 大数据在内的信息技术产业确定为重 要的国家战略。 随着信息技术的大发展特别是云计算、 大数据分析的广泛使用以及国家鼓励的 “双 创” 产业特别是互联网金融行业的快速发展， 个人信息的获取、 收集、 处理、 使用呈现爆发性发展 态势， 人们传统的私生活领域时常受到侵犯。 产业发展、 国家需求与个体利益之间的冲突不断。 个 人信息被盗取用以犯罪的事件时有发生， 徐玉玉等悲惨事件的产生、 发酵均刺激着觉醒中的民众神 经， 社会上不断出现 “个人信息保护” 立法的呼声， 同时也引发学界的广泛关注和讨论， 民法典草 案中亦已然增加人格权编， 以期加强对个人信息民法上的保护。 但是， 情感永远无法代替理性分析。 个人信息保护不仅仅是涉及民法领域的个人利益保护的问 题， 还涉及到国家战略、 国家安全、 产业发展、 言论自由等多方面跨学科的问题， 即使在法学学科 中， 也不仅仅是民法所能完全解决的问题。 个人信息保护问题远远超出法律制度和技术层面， 而涉 及更深层的哲学思辨—— —人的问题。 欧洲、 美国等早已步入信息现代化发展的国家对于相同问题的 立法处理方案对于我们具有很好的借鉴作用， 但同时我们必须看到欧美法律制度架构的根基建立在 其各自不同的法哲学基础上， 而这恰是长期以来我国法律制度构建所缺失的。 因此个人信息保护立 * 中国社会科学院研究生院民法学博士研究生。 ·72· 个人信息保护立法模式选择 法必须运用科学方法分析不同立法模式产生的深层原因、 现今变化及其现实困境， 结合我国经济发 展阶段、 社会现状， 必要时修正我们曾经有所局限的法理认识， 做出适合我国实际情况的立法方 案， 在个体权益保护与群体发展之间寻求到最佳利益平衡点。 法律从来都不是能够脱离客观实际的 虚幻存在。 二、 主要国家个人信息保护立法现状 无论政治体制异同， 处于同一经济、 技术发展阶段的国家所遇到的问题具有很多共性， 因此借 鉴信息技术发展早于我们国家的欧美国家对于相同问题的处理方式， 有助于我们扬长避短。 后发优 势不仅仅适用于产业发展也适用于社会制度建设， 因此， 在构建我们国家个人信息保护问题上， 有 必要对世界上主要国家的相关制度进行研究、 分析。 从比较法角度看， 个人信息保护多采用多部门法综合调整的方法， 所涉及的法律并不局限于民 法。 从立法模式来看， 主要有欧洲模式和美国模式这两种。 欧洲国家的立法模式以制定统一的个人 信息保护法为主要特征， 美国则是通过制定不同的部门法方式建立个人信息保护体系。 （一） 德国个人信息保护立法的发展历程 从通过立法对个人信息提供保护的目的看， 欧盟和德国不同于美国保护个人信息以人的自由为 出发点， 而是在于保护人的基本权利。 二十世纪七十年代后， 伴随着信息技术的发展， 政府以及商 业团体广泛对个人信息进行采集、 使用并以此获利， 私人生活领域被严重侵犯。 个体面对强大的政 府以及信息不对称的商家对个人生活领域的侵犯， 愈发恐惧。 过去基于一般人格权对自然人信息的 保护被认为无法在信息技术大发展的时代给予个人全面充分的保护， 专门的信息保护立法也就被提 上日程。 历史上第一部关于信息保护的专门立法是德国黑森州于 1970 年主要针对政府滥用个人信息而 制定。 该法明确了行政机关对个人信息予以保密的义务， 重新划分了地方团体和州级行政机关在个 人信息使用中的权限和地位。 随后德国各联邦州陆续开启本州信息保护立法的进程。 1971 年德国内 政部委托学者施泰姆勒提出了 《联邦个人信息保护法草案》。 施泰姆勒在该草案的说明中首次提到 了 “个人信息自决权” 和 “信息人格自决权” 的概念。 这两项权利的内容是指个体有权自由、 自主 地决定周围的世界可以在何种程度上获知他自己的思想和行动， 以此应对当时被广泛采用的对个人 信息进行的自动化处理方式对于个体人格的威胁。 这实际上属于德国 《基本法》 第 2 条第 1 款中规 定的人所享有的自由发展这一基本权的范畴。 虽然该草案历经波折， 1976 年 11 月通过， 1978 年 1 月才开始生效， 但个人信息自决权却成为后来欧洲个人信息保护的基本出发点。 《联邦个人信息保 护法》 共有 47 个法律条文， 这些条文确立了 “任何形式的个人信息处理必须有法律上的许可或者 经信息主体同意”① 的基本原则。 这部法律主要是从消极防御的角度来防御对个人信息的滥用， 因此 只赋予信息主体少量权利， 且没有对个人信息与隐私权予以严格区分。 1983 年， 德国联邦政府制定了 《人口普查法》， 意在全德范围内推行全面的人口普查， 涉及到 被调查人口的年龄、 性别、 住址、 职业、 教育程度、 宗教信仰等详细信息， 这引起了德国民众对国 家强制收集、 使用个人信息的强烈不满， 甚至有一百多位公民以该法案违反德国 《基本法》 为由， 起诉至联邦宪法法院， 请求判决该法案违宪。 联邦宪法法院经过审慎审查和论证后， 判决该法案违 訛 BDSG (1978) & 4 Abs.1. 譹 ·73· 法治社会 2019 年第 3 期 宪， 并以 《基本法》 中一般人格权为基础， 正式提出了个人信息自决权的概念。 联邦宪法法院还提 出三项基本原则， 即： 一、 个人信息自决权是保护个人得以对抗无限制信息收集行为的有力工具； 二、 在自动化信息处理工具面前， 不再有不重要的个人信息； 三、 个人对于自己的信息并没有支配 权， 个人信息自决权受到公共利益的限制。② 经过这次的 “人口普查案”， 联邦德国信息保护的基本理念发生了重要转变， 并直接促成了 《联邦信息保护法》 的第一次修改。 修改后的 《联邦信息保护法》 一改对个人信息消极保护的态度， 从防止公权力机关对个人信息的过度采集和滥用转到注重合理应用个人信息， 使个体免遭因个人信 息被传播而引起的人格侵犯。 该法还明确了公法主体无过错赔偿责任机制。 此后， 德国 《联邦信息 保护法》 又经过两次修改。 二十世纪八十年代欧盟开始实施的 《个人信息保护公约》， 按照德国国 内法的规定， 应该在 3 年内将其转化为国内法予以实施。 但德国迟迟未采取行动， 直到 2001 年， 欧盟对德提起诉讼， 德国政府迫于压力， 只得匆匆完成 《联邦信息保护法》 的第二次修订。 这次修 改后的法案规定了信息经济的原则， 为减少对人格权的侵害， 要求尽可能使用匿名信息。 同时， 该 法案体现出意思自治在个人信息保护领域的作用， 将权利人同意作为信息收集和处理的合法性来 源， 并详细规定了未经信息主体同意进行信息采集和处理的条件。 此后先是 2006 年， 德国最大的 电信服务商信息系统遭受黑客攻击导致用户敏感信息泄露， 后来德国铁路、 大型的连锁超市、 德意 志银行等被指控涉嫌非法交易用户信息等行为使得德国数万名民众街头抗议， 由此开启了德国 《联 邦信息保护法》 的第三次修订。 这一次的法案修订扩大了信息主体信息自决权的权利范围， 增加了 “被遗忘权”、 信息泄露通知等新规定， 将信息安全上升到基本原则高度， 要求在现有技术可能范围 内， 对个人信息进行匿名或者化名化处理。 （二） 法国个人信息保护立法 以自然法构想为基础的 《法国民法典》 将 “人法” 作为该法首编的名称， 但未涉及任何人格权 的具体内容。 这是因为法国 1791 年宪法及其他一些法律文件明确表明人格权是一种自然权利， 这 一权利被承认和尊重， 天经地义， 无需法律予以规定。 但法国司法判例实际上一直保护着个人的各 种人格利益如生命、 身体、 名誉、 贞操、 姓名、 肖像、 信用等几乎所有的权利不受他人侵犯。 ③ 1970年， 法国基于实务界和理论界的呼声， 修正了 《法国民法典》， 在民法上增加了自然人私生活 受尊重的权利条款。④ 二十世纪七十年代， 法国拟定了数个个人信息保护及相关问题的法案， 涉及到 汽车司机、 医院、 行政档案与个人信息自动化处理系统、 （数据） 计算机处理及自由流通等领域。 这些法案规定了个人信息主体的知悉权、 修正权、 删除权、 控制权等一系列权利。⑤ （三） 欧盟个人信息保护立法 德国个人信息保护法的后两次修订离不开欧盟相关立法运动对其的推定作用。 欧盟个人信息保 护立法与德国 《联邦信息保护法》 在基本思想上高度一致， 都趋向保守， 以人格保护为重点。 欧盟 最早的相关立法是 1995 年通过、 1998 年生效的 《欧洲议会暨欧盟理事会关于保护个人资料处理与 自由流通指令》 （以下简称 “欧盟 《个人信息保护指令》”）， 根据该指令第 1 条第 1 款的规定， 成员 訛 杨芳： 《个人信息自决权理论及其检讨—— 譺 —兼论个人信息保护法之保护客体》， 载 《比较法研究》 2015 年第 6 期。 ③ [德] 萨维尼： 《现代罗马法体系 （第 3 卷）》， 第 345 页， 转引自龙卫球： 《民法总论》， 中国法制出版社 2002 年版， 第 266 页。 ④ 《法国民法典》， 罗结珍译， 中国法制出版社 1999 年版， 第 3 页。 ⑤ Christopher Millard, Mark Ford, Date Protection laws of the World, London: Sweet & Maxwell, 1998, p. France/1-24. 转载自洪海 林： 《个人信息的民法保护研究》， 2010 年版， 第 21 页。 ·74· 个人信息保护立法模式选择 国应保护个体的基本权利和自由， 尤其是应当保护与个人信息相关的隐私权。 欧盟 《个人信息保护指令》 中对个人信息被侵犯的案件适用一国国内法的原则是要求对个人信 息的处理是 “在位于该国境内的信息控制者的营业机构的业务背景下”。 这对于互联网高速发展的 情形下， 跨国违法侵害个人信息案件中的被害人十分不利。 2002 年 7 月， 欧盟发布 《隐私与电子通 讯指令》， 禁止在未征得用户同意情况下， 通信和互联网服务商擅自存储或者使用用户数据； 要求 通信和互联网服务商在存储或者使用用户数据时， 必须告知用户进一步处理其数据的意图， 同时用 户有权选择是否同意， 以此保障用户的知情权等。 该指令确定了互联网个人数据保护的基本原则。 2009 年 11 月， 欧盟通过了 《欧洲 Cookie 指令》， 要求在用户初次使用某网站时， 该网站必须 关闭 Cookie 插件的使用， 只有用户明确同意启用 Cookie 插件时， 该网站才能开启此项功能。 这实 际上改变了 2002 年的 《隐私与电子通讯指令》 中的规定， 即要求网站对其启用 Cookie 插件所应承 担的告知用户的义务， 以及应告知用户如何删除或者作废 Cookie 插件的规定。 近些年来， 云计算、 大数据的飞速发展对个人信息保护提出了新的严峻挑战。 无论是云计算还是大数据业务都能够直接 获取用户信息并对其进行分析、 整理甚至出让， 这实际上侵犯了用户的合法权益。 欧盟在承诺为云 计算产业进行大额投资时， 首先就必须解决云计算对个人信息保护所带来的挑战。 为此， 欧盟委员 会于 2012 年发布了 《一般数据保护条例草案》， 并于 2015 年通过了该条例。 2016 年， 欧洲议会通 过该条例。 该条例于 2018 年正式生效。 该条例将统一欧盟内此前各国零散发布的保护公民个人数 据的规则。 该条例以保护公民基本权利作为基本的立法理念， 增加了很多具体的数据保护要求， 被 称作历史上最严格的数据保护条例。⑥ 此外， 该条例中运用了数据外泄通知、 隐私影响评估、 第三方 认证等新机制， 与美国 2015 年发布的 《消费者隐私权利法案 （草案）》 同样突出了 “场景导向” 和 “风险评估” 的理念。 （四） 美国个人信息保护的立法状况 美国从未制定统一的个人信息保护法， 其对公民个人信息的保护方式主要是通过由各个行业自 行制定有关个人信息保护的法律规则、 准则的方式来予以规范， 同时特别注重行业自律的作用。 美 国是通过个人隐私保护的模式来统一保护个人信息的。 隐私权这一概念最早是沃伦和布兰代斯在 1890 年 《论隐私权》 一文中提出的。 该权利现在在美国不仅是普通法上的权利， 甚至是宪法上的权 利。 美国 1974 年制定的 《隐私法》 被公认为该国保护个人信息的基本法。 该法主要是规范联邦行 政机关对各类信息的收集、 持有、 使用和传输的行为。 该法以隐私权保护为基础， 通过对公民隐私 权的保护对个人信息加以保护。 此外美国还出台了 《财务隐私权法》 《健康信息隐私和安全法》 为 公民个人的财务信息、 健康信息的安全性和保密性提供相应的保护。 美国的隐私权的外延广泛， 这 一权利具有很强的延展性， 实际上包括了大陆法中的名誉权、 肖像权、 姓名权等具体人格权的内 容， 承担了一般人格权的功能。⑦ 美国是判例法国家， 通过法官对个案中隐私权的解释基本能很好的 保护公民个人信息。 这也是我国很多学者主张在我国也通过隐私权保护的方式对个人信息提供法律 保护的原因。⑧ 美国对个人信息的态度较之欧洲， 更为宽松， 为积极利用型的典范。 对隐私权范围的 个案解释， 使得美国司法界得以灵活应对技术发展带来的法律新问题。 但大数据时代的来临， 美国 ⑥ 方芳： 《欧盟个人信息保护的发展路径与经验启示》， 载 《金融监管》 2017 年第 5 期。 ⑦ 王利明： 《论个人信息权的法律保护—— —以个人信息权与隐私权的界分为中心》， 载 《现代法学》 2013 年第 4 期。 ⑧ 笔者认为， 我国学者主张以隐私权保护个人信息的观点， 实则是对美国隐私权的误读， 在我国立法中也使用隐私权且具有 特定意义的情况下， 我国个人信息保护就不应再使用美国法中的隐私权概念。 ·75· 2019 年第 3 期 法治社会 以 “知情同意权” “目的限定原则” 建立起来的对个人信息保护的法规、 规则显然面临被架空之危 险。 在此情形下， 美国于 2015 年发布了 《消费者隐私权利法案 （草案）》， 为个人信息保护提供纲 领性的基本保障， 同时引入 “场景导向” 及 “风险导向” 的立法理念以平衡个人信息保护与数据自 由流动之间的矛盾。 至此， 欧美历经半个世纪在个人信息保护方面的立法理念差异， 因大数据等新技术的出现和快 速发展对传统法律规则的颠覆， 最终通过引入 “场景导向” 及 “风险导向” 理念而达到异曲同工之 妙。 但一个更值得关注的现象是： 2017 年 3 月， 美国参众两院则先后宣布废除联邦通讯委员会颁布 的 《网络用户隐私权保护法案》， 这意味着网络公司可以不经过网络用户的许可， 任意收集和出售 用户的浏览记录、 健康数据及其他上网信息等。 这意味着在互联网高速发展时期， 美国在产业发展 和公民个人信息保护之间的天平已然开始发生倾斜。 三、 欧盟和美国个人信息保护不同立法模式原因及其之间产业之争 欧洲和美国对个人信息保护模式自始不同的社会历史原因是， 德国纳粹政权在二战时期收集个 人种族等信息以屠杀犹太人以及战后部分东欧国家收集个人宗教、 政治信仰等信息以侵犯个人基本 权利的历史事实， 使欧洲人对政府无限制地收集个人信息的行为具有天然的恐惧和不信任感， 总担 心历史会重演。 因此欧洲国家强调将个人信息作为一般人格权这一基本权利予以保护。 这也决定了 其对于隐私权这一概念与美国具有不同的理解。 欧洲国家隐私权概念的核心是人格尊严得到充分尊 重的权利。 欧洲人意识中的隐私主要是指个人所不期望在公众面前的曝光。 欧洲人不喜欢媒体， 认 为媒体总是通过报道许多令人尴尬和不快的个体私密事件提高收视率而侵犯个体私生活空间。 但对 于政府， 相较之美国， 则显得容忍度较高。 美国则不同， 建国时的美国人自始就要摆脱作为英国附属地的地位， 追求自由， 信奉自由的市 场经济， 对政府天然持有怀疑和不信任的态度。 因此美国的个人信息保护始终是建立在对自由的追 求和信奉的基础之上。 美国人对隐私权的核心观念也是建立在对自由的追求的基础上。 在美国人的 观念中， 自由的最大敌人是政府， 而媒体虽然也时常报道涉及个人隐私的新闻， 但美国民众对此表 现出比欧洲人宽容多的态度。 一方面缘于美国人极度信奉言论自由这一宪法权利， 对于公众人物的 隐私权予以一定范围的限缩， 另一方面也缘于美国人相信 “阳光是最好的防腐剂， 路灯是最好的警 察”， 民众愿意甚至一定程度上依赖媒体对政府及官员的监督。 秉承不同的个人信息保护的立法理念， 欧洲所采用的全面的、 消极防御型的个人信息保护的立 法模式在新兴技术产业发展与个人信息保护之间更倾斜于对个人信息的保护。 其立法规制的范围涵 盖了所有数据采集、 整理、 使用主体， 既包括国家和州各级公务机关也包括非公务机关； 从主体行 为角度看， 其立法规制包含了从数据的收集、 存储、 使用、 删除、 转让等各个环节。 欧盟甚至设立 欧盟数据保护委员会作为专门的信息保护机构对企业或者组织的数据处理行为进行监督， 对侵犯个 人信息的违法行为进行调查、 处罚。 欧洲国家更注重个人信息的人格属性。 而数据产业发展的相对 劣势也使欧盟在与美国的产业之争中更注重对个人信息的强力保护来遏制美国公司在欧洲的数据业 务发展以及这些公司将在欧洲获取到的数据进行跨境转移。 这在立法上的体现就是保护个人信息的 立法愈来愈严格。 个人信息保护问题始终存在， 只是云计算、 大数据等产业的兴起使过去信息主体与信息收集 者、 使用者之间的力量对比发生巨大变化， 无论是欧洲传统民法体系所确立的具体人格权的法律保 护制度亦或是美国判例所形成的对个人隐私权保护的方式都无法均衡双方之间利益， 使得个人信息 ·76· 个人信息保护立法模式选择 保护这一传统问题再次突显。 对个人信息保护和产业发展之间的利益权衡的不同态度已然反映在各 国立法中。 在个人信息保护与产业发展之间， 美国的利益天平更倾向于产业发展， 无论是学术界还 是实务界均表现出积极主动利用信息的态度。 美国更关注个人信息的经济价值， 其行业自律的做法 也更为高效、 便捷， 更加市场化。 美国是世界上最大的数据进出口国， 是信息技术强国， 在数据收 集、 处理方面拥有世界领先的技术， 在跨国数据流通中获益最大。 这使美国很多的商业产业因掌握 翔实准确的数据， 能够对市场和行情作出准确研判而处于世界领先地位。 因此美国的立法相对宽 松， 更加注重事后的补救措施。 通过行业自律监管、 信息使用者的自律以及信息所有者之间市场化 的相互博弈， 辅助以行业监管规则和事后补救所需的高昂的违法成本， 尽量减少政府监管。 数据产业发展的不平衡， 对产业发展和个人信息保护之间不同的利益平衡态度， 使得美国和欧 洲国家之间对个人信息予以保护的立法之争愈来愈激烈。 针对欧盟制定的严格的个人信息保护法对 美国相关产业跨境数据传输的不利影响， 美国自 1998 年就开始与欧盟就 “安全港” 原则进行协商。 2000 年， 欧盟正式与美国签订了 “安全港” 协议。 该协议中要求对于敏感信息， 必须经过信息主体 的明确同意， 必须保证信息主体可以获知有关他们的任何信息， 并且确保信息主体有机会改正、 修 改或者删除不准确的信息。 “安全港” 协议并未达到美国所需要的更加宽松的数据跨境传输需要， 因为只有参加 “安全港” 或者签署保护数据合同的公司或者组织才可以接收传输的数据， 因此这一 协议签署实际上是欧盟和美国互相妥协的结果。 加入 “安全港” 协议的美国公司可以不必逐个经信 息主体授权而进行数据转移。 这有利于加入 “安全港” 协议的美国公司一揽子解决其在欧洲的数据 业务。 同时， 美国也部分接受了欧盟较为严格的个人信息保护规则。 2016 年 5 月， 欧盟落实 “被遗忘权” 的司法判例， 实施更为严格的 《一般数据保护法》。 该法 规定： 获取、 处理个人信息的 “控制者” 必须得到个人的明确同意， 这种同意必须是事先且随时可 以撤销的。 这对于美国在欧洲的数据产业影响重大。 更为重要的是， 美国不希望其他国家效仿欧盟 —《欧盟和美国隐私盾协议》。 做法。 为此， 美国与欧盟于 2016 年 2 月达成新的数据跨境转移协议—— 这一协议加重了加入 《欧盟和美国隐私盾协议》 的公司或者组织将个人信息转移第三方的责任， 要 求这些公司或者组织信息处理业务限制在信息主体明确同意的范围内， 并确保接受信息移转的第三 方遵守信息转移方承诺遵守的标准和内容。 欧盟 2016 年的 《一般数据保护法》 的出台更多显现的 是产业之争， 体现出欧盟对其他国家特别是美国数据产业对本地区影响的抗争， 但最终欧盟和美国 通过 《欧盟和美国隐私盾协议》 达成新的相互妥协， “隐私盾” 并未惠及其他国家。 四、 个人信息的属性 在欲将个人信息纳入法律体系予以保护时， 我们不可避免要首先解决其法律属性问题， 我们为 什么要保护个人信息， 其是否可以涵盖在现有法律体系中的某个范畴中， 如果是， 其属于哪个范 畴。 而后我们要审视其所属的法律范畴中现有规范是否足以提供相应的规制原则和规则， 最后再决 定对其予以完善或者建立新规则的问题。 对于个人信息的定义， 多数学者最初都是从欧美相关法 规、 规则中摘取、 概括而来。 至今学者们对个人信息的定义仍存有诸多争议， 但也达成了基本的共 识： 即个人信息是指能够单独或者组合后识别特定个人的一切信息， 包括姓名、 性别、 年龄、 体 重、 档案、 医疗记录、 收入、 家庭住址、 电话号码、 汽车发动机号、 电脑序列号， 甚至是行走路 线、 消费习惯、 上网浏览记录等。 个人信息最基本的特征是具有识别性， 不论是直接的还是间接 的、 单一信息抑或组合信息， 只要能够判断出特定个人的信息即认为属于个人信息； 个人信息的主 体为个人， 即自然人， 社会组织、 法人的数据信息不属于个人信息范畴； 个人信息包含个人隐私， ·77· 法治社会 2019 年第 3 期 兼有人格权与财产权双重属性。⑨ 对此， 笔者的观点为： 个人信息为自然人信息， 不包括法人和其他 社会组织的数据信息。 法人和其他社会组织的数据信息因仅涉及到财产属性， 不涉及到法哲学上对 人的伦理思考， 由法人、 组织名称权、 荣誉权、 商业秘密等相关法律、 法规从财产权角度予以保护 已然足够。 因此确实不该将其纳入个人信息保护范畴。 但对于个人信息是否以对特定人的可识别性 作为主要特征， 却有可探讨之余地。 目前， 我国学者对个人信息的法律属性主要有如下观点： 一是人格权客体。 持有此种观点的学者主要是受大陆法系的德国、 法国相关立法影响， 认为个 人信息体现的是公民个人的人格尊严， 在性质上属于独立的人格权， 属于个人信息自决权的范畴。 王利明教授就主张在民法典中将人格权单独成编， 在人格权编中将个人信息作为一项单独的具体人 格权予以立法保护。⑩ 二是隐私权客体说。 学者们得出这一结论主要是源于美国 《隐私权》 法。 例如陈红教授就认为 “个人信息属于个人隐私。 保护个人信息的目的就在于保护个人隐私。 这是因为隐私权的基本内涵 在信息社会条件下已融入了更多的积极因素， 不仅限于私生活不被打扰的消极、 被动、 静止的传统 訛 輯 范畴”。輥 三是综合权利客体说。 主张该说的学者认为个人信息既有人格属性， 也具有财产权属性。 据 此， 对个人信息的保护应该被分为两类： 一类是与人格利益有直接关系的， 比如肖像、 隐私、 姓名 等； 一类是与人格利益没有关系的， 这些信息可以被正常利用， 只要不被滥用或非法买卖， 不会对 訛 輰 我们的人格权造成损害。輥 四是所有权说。 该说主张个人信息类似于物权， 由信息主体享有所有权。 因此， 信息所有权人 对个人信息享有占有、 使用、 收益和处分的权利， 可以授权其他人收集、 使用、 处分其个人信息， 訛 輱 对于他人未经授权的行为有权要求损害赔偿。輥 上述观点都有其一定道理， 但我国学者在从比较法角度研究个人信息保护问题时， 似乎忽略了 一个重要的概念研判。 “隐私权” 这个概念在我们国家有约定俗成的语义， 但从前文印证的美国 《隐私法》 中对 “隐私” 一词的定义以及美国法院相关判例来看， 美国法中所指称的 “隐私” 范围 远远超过我们国家隐私权概念的语义范围， 类似于大陆法系所指称的一般人格权。 显然， 我国学者 将该法令中的个人信息保护主要限定为是对个人隐私权的保护， 实际上限缩了个人信息的范围。 个 人信息包含隐私信息还包含有非隐私信息。 隐私信息一般与阴私相关， 与性、 家庭等个人私密生活 訛 輲 相关，輥 个人隐私这一概念具备强烈的社会属性， 在不同社会、 不同时期其外延有所不同， 但在一定 时期一定的社会总有比较一致的观点。 而个人信息的范围则要广泛的多， 除隐私外， 还包含所有其 他的个人信息， 如电话号码、 工作单位、 家庭住址、 银行账户等等。 民法对隐私和个人信息的保护 程度有所不同， 对于隐私是绝对不容许其他人侵犯的， 但对于个人其他一些信息， 法律则允许其他 ⑨ 张平： 《大数据时代个人信息保护的立法选择》， 载 《北京大学学报 （哲学社会科学版）》 2017 年第 3 期。 其他学者相似观点 可以参见任龙龙： 《个人信息民法保护的理论基础》， 载 《河北法学》 2017 年第 4 期； 刘德良： 《构建个人信息保护的双重模 式》， 载 《中国社会科学报》 2012 年 4 月 2 日第 A07 版。 訛 参见前引⑦， 王利明文。 輮 輥 訛 陈红： 《个人信息保护的法律问题研究》， 载 《浙江学刊》 2008 年第 3 期。 輯 輥 訛 参见前引⑨， 刘德良文。 輰 輥 訛 汤擎： 《试论个人数据与相关的法律关系》， 载 《华东政法学院学报》 2000 年第 5 期。 輱 輥 訛 出自孙宪忠教授题为 《〈民法总则〉 重点解读与民法典立法前瞻》 的讲座内容。 輲 輥 ·78· 个人信息保护立法模式选择 人合法、 合理予以使用， 甚至有些个人信息是个人在现代社会必须让渡给其他人或者组织知晓、 采 集或者使用的， 如银行贷款时， 银行有权要求自然人提供个人详细信息， 甚至包括个人的薪酬情况 等以确定是否给予其贷款， 医生有权要求病人提供自身及家族病史等。 因此， 我们在做比较法研究 和分析时， 不能仅仅局限于概念的一般语境下的字面翻译， 而应该透过现象追求概念所蕴含的真正 的法律含义。 个人信息， 从语义上理解， 应该为与自然人有关的全部信息。 从力求概念精确性角度说， 可识 别性作为一个具有鲜明时代特征的词语不应该作为个人信息的一个重要特征。 在一个时代不可识别 的内容可能会因为技术的发展在另一个时代具有可识别性。 但这一信息或者内容却始终是不以人的 意志为转移而存在， 只是人寓于认识之有限性总是不断发掘其外延。 法律所保护的信息若不能单独 或者组合后可识别到个人， 则信息主体便不能对抗其他主体的使用而已， 但不能说法律就不认可这 些信息构成个人信息的内容。 因此， 笔者认为无论是欧盟亦或是美国的立法对个人信息的定义均具有一定的延展性， 对于新 訛 輳 技术日新月异的时代来说， 更具有现实价值。 欧盟和美国对个人信息的定义輥 并没有将可识别性作 为信息的限定词， 而是作为信息主体的一个特征， 将 “可识别性” 作为个人信息的基本特征， 应该 是我国学者在比较法研究中的误读。 五、 境外个人信息保护面临的挑战 当我们抛开对欧美法中一般人格权、 隐私权的不同解读时， 我们会发现， 欧美国家过去个人信 息保护立法中对个人信息保护基于信息主体意思自治而确定的主要原则—— —“知情、 同意” 原则和 “目的限定” 原则正面临被架空的危险。 首先， “知情、 同意” 原则面临的现实困境。 互联网的出现和发展， 对传统民法中 “知情、 同 意” 规则产生重大冲击。 互联网技术出现之前， 交易多为线下一对一谈判式进行， 双方民事主体对 交易的内容、 客体、 交易目的等具有清楚认知。 “知情、 同意” 规则在涉及任何一方主体重大认知 事项时具有重要提示和许可作用， 可以作为一方获取充分知情权的证据， 并可以据此免除另一方的 民事责任。 但互联网技术的出现使得交易双方之间对信息的获取及力量对比不再对等， 一对多的局 面使商家可以以很低成本获取大量客户， 作为个体消费者失去与商家谈判的筹码， 很多时候处于不 得不 “同意” 的境地。 “知情、 同意” 这一欲以知情权保护消费者的规则已经失去其意思自治的法 律作用， 反倒沦为商家以不对等的力量侵害消费者利益并豁免责任的工具。 在大数据时代， 个人信 息通过信息技术的不同组合将产生不同的价值， 无论是立法者还是信息采集者都很难事先完全预估 合法授权的事由。 政府机关同一项信息或者同几项信息组合对不同部门均具有相应价值， 而重复采 集重复 “知情、 同意” 反倒造成社会成本的浪费。 实践中， 信息收集者为能够最大限度符合法律的 要求， 均尽可能在相关声明所列出的事先的授权事由中对需要用户让渡的个人信息的内容进行详细 列举阐述， 并增加兜底规定， 架空了 “知情、 同意” 规则， 使依据该规则作出的司法判决面临严重 訛 欧盟将个人信息界定为： 个人数据是指一个数据主体相关的任何信息； 数据主体是指一个可识别的自然人， 或控制者、 自 輳 輥 然人、 法人通过有效运用数据而识别的一个自然人， 特别是运用这个人的身份证号码、 定位数据、 网络标识符、 生理、 心 理、 基因、 精神、 经济、 文化、 社会身份。 美国 《隐私法》 中对个人信息的定义是： 一个机构所持有的与一个人相关的单 项信息、 信息集合或一组信息， 包括但不限于： 他的教育、 金融交易、 医疗病史、 包含姓名的犯罪前科或工作履历、 识别 号码、 代号， 以及其它专属于一个人的标记， 如指纹、 声纹或照片。 参见黄蓝： 《个人信息保护的国际比较与启示》， 载 《情报科学》 2014 年第 1 期。 The Privacy Act of 1974 [EB/OL] .http://www.justice.gov/opcl/ privstat.htm, 2017-9-20. ·79· 2019 年第 3 期 法治社会 的非公平、 非正义的责难。 其次， “目的限定” 原则面临困境。 二十世纪六七十年代开始的欧美个人信息保护立法中均要 求信息采集、 使用者最晚要在信息开始采集时告知信息主体其个人信息被采集、 使用的用途， 并取 得信息主体的许可。 之后， 其采集到的信息使用受到该目的的限制， 信息控制者不能超出信息主体 实现同意的信息使用范围使用、 处分信息。 在大数据时代下， 个人信息的挖掘、 比对、 再加工处理 是这一产业创造价值的最主要方式。 信息挖掘之前很难确定其最有价值的使用目的， 限定目的的信 息保护方式虽然能对信息主体提供更周全的保护方式， 但对于大数据产业却也是 “致命打击”。 为 尽可能避免事先目的限定原则的限制， 信息采集、 使用者往往事先罗列出尽可能多的使用目的， 增 加了信息主体阅读和理解负担， 增加了社会成本， 造成不必要的资源浪费。 对此， 欧美目前均引入 “场景导向” 与 “风险评估” 的新理念。 所谓 “场景导向”， 就是指要 结合所处的具体环境、 综合各种因素对个人信息的采集、 使用是否合理进行考察、 判断而非基于当 事人的事先同意， 也避免脱离具体的场景进行事先的预判。 这就彻底改变了过去借助 “知情、 同 意” 模式对个人信息保护的方式， 而是根据信息采集和使用的具体场景进行动态分析和研判， 以结 果为导向， 重点考核信息控制者的行为给信息主体所带来的影响是否符合信息主体的合理预期。 “风险评估” 理念即在对个人信息采集、 使用等行为进行个案分析的基础上， 将其可能给信息主体 带来的风险划分为不同的风险等级， 针对不同的风险等级采取不同的管理措施， 使风险始终控制在 信息主体可以接受的合理范围内。 “场景导向” 和 “风险评估” 理念的引入， 一方面规避了原有的 个人信息保护方式被 “架空” 的现实困境， 另一方面通过对不同语境下个人信息采集、 使用的动态 风险管理， 较好地平衡了个人信息保护与产业发展二者之间的利益。 六、 我国个人信息保护的立法建议 个人信息保护不是个现代问题， 其归根究底是法律对人作为人的尊重， 对人的尊严及自由的承 认和保护问题。 从罗马法开始民法中就一直在寻求解决人的问题， 从 《法国民法典》 这部可与 《人 权宣言》 相媲美的如诗歌般的经典之作， 再到 《德国民法典》 这部特别强调归纳、 演绎和法律技术 的被认为极具科学性的民法典， 实际都是要解决人的生存、 发展问题。 《法国民法典》 颁布 19 于世 纪之初， 带着人们破除封建社会中人对人的压迫、 不平等的阴霾， 带着人们对自由、 平等、 个性彰 显的憧憬迎着 19 世纪之初的朝阳满怀激情地来到世间。 《法国民法典》 第一编就是关于 “人” 的内 容， 其所确定的 “所有权神圣” “契约自由” “过错责任” 原则完美地在私法中诠释了个人自由理 念。 经过近一个世纪的洗礼， 与社会现实的冲撞、 磨合， 颁布于 19 世纪末的 《德国民法典》 在潘 德克顿派法学家的笔下理性、 抽象。 国家干预经济使德国在较短时间内完成工业革命， 与美国一同 成为超越英法的工业强国。 国家与个人、 社会组织与个人之间的张力在 《德国民法典》 中均有所体 现。 《德国民法典》 不仅仅创设了法律上拟制的人的概念， 同时 “合意” 被赋予至高无上的地位， 人的意思表示被作为法律行为效力的重要判断标准。 秉承 “天赋人权” 的思想， 认为人的权利是天 生而非法律所创设的。 《法国民法典》 没有对人格权作出规定。 《德国民法典》 制定前夕， 对人格权 是否予以规定的激烈争论最终因受萨维尼 “人无法就自己的精神利益享有所有权， 并且也无法占有 訛 輴 訛 輵 自己的身体和肢体”，輥 而 “权利是人支配物的关系， 不是人支配人的关系， 所以无法规定人格权”輥 訛 王利明： 《民法典体系研究》， 中国人民大学出版社 2008 年版， 第 423 页。 輴 輥 訛 王利明： 《试论人格权的新发展 （上）》， 北京仲裁委员会网： http://www.bjac.org.cn/news/view?id=1365， 2017 年 9 月 20 日访问。 輵 輥 ·80· 个人信息保护立法模式选择 的观点而盖棺定论。 但二战中纳粹对犹太人的迫害使德国人始终处于担心历史重演的恐惧中， 最终 促使德国通过司法判例将一般人格权作为一项独立的权利在民法中予以确认， 但民法对一般人格权 的保护主要是为了在权利主体被侵害时使权利主体能够得到民法上的救济。 美国对人的自由的崇尚 主要体现在宪法中， 在私法领域则主要通过自由创设合同的方式予以体现。 在计算机技术产生之 前， 法律就已经确认个人享有肖像权、 姓名权、 隐私权等权利并通过 《侵权责任法》 对权利人遭受 的损害予以法律救济， 甚至规定了精神损害赔偿的内容。 只是新技术的发展， 使这些国家曾经确立 的法律原则如 “知情、 同意” 标准在个体之间、 个体与组织之间、 个体与国家之间的利益天平发生 了大幅度倾斜， 使人在机器面前变得更为渺小， 使人对自己被进一步物化的恐惧加深。 在现代文明 社会， 人类绝地反击的武器就是法律和规则。 人是自由的， 但是每个人的自由都是有边界的， 都要受到他人自由、 社会整体利益的制约。 任 何法律、 政策的制定均无法脱离其所处的社会背景和政治诉求。 恰如 《法国民法典》 和 《德国民法 典》 制定的目的之一就是通过法律的统一促进国家的统一。 彼时法律中所彰显的个体自由恰是自由 资本主义时期经济的推动力。 但人类社会进入后工业时代后， 个体的力量变得微不足道， 个体愈加 需要组织体的庇护。 个体为获取国家长期提供的安全保障和社会福利， 必要时必须牺牲部分自我利 益和自由， 如我们现在已经普遍接受的观点， 国家有权为公共利益的需要剥夺个人的财产权。 国家 产业发展和个人信息保护之间也存在着此消彼长的张力， 政策松紧便是不同时期两者之间天平两侧 的筹码。 如下立法建议中宽松式立法模式选择内容恰是建立在这样的个人认识基础上， 针对我国经 济将长期处于 L 型发展阶段而提出， 其他两方面内容则更多考虑到法律体系科学性的内容。 （一） 我国个人信息保护立法需考虑国家战略， 采纳相对宽松式立法模式 二十一世纪是云计算、 大数据、 人工智能产业的时代， 这些技术不仅仅运用在我们的私人空间 对个体权利义务产生巨大影响， 而且常常运用在国家安全和社会发展层面， 因此各国纷纷加大对这 些领域的战略投入。 对于发展中国家来说， 大力发展这些产业或是弯道超车的最佳机会， 我国也已 经将这些产业列入重要的国家战略产业发展目录中。 云计算、 大数据技术的发展和广泛运用必将重 塑我们这个时代的社会和我们的生活方式。 过去我们必须依靠完善的法律规则予以解决的困扰我们 很久的问题随着技术的发展和使用已然被创造出很多无需借助法律的解决方案。 同时随着新技术的 发展， 又有很多新的领域需要以法律的名义建立新的规则予以规制。 美国抓住了二十世纪互联网产 业飞速发展的时机， 产生了很多引领世界潮流的互联网公司， 凭借自身技术和信息优势， 从其他国 家获取超额利润， 从而在二十世纪得以成为世界上最强大的国家， 国民生活水平大幅度提高， 社会 保障完善。 这与其宽松的法律环境， 国家对产业发展的大力支持密不可分。 2017 年 3 月， 美国参议 院、 众议院先后宣布废除网络用户隐私权保护法案。 这意味着互联网业务公司可以基于自身的商业 发展， 肆意收集和出售网络用户的浏览记录、 网络信用记录等所有上网信息而无需顾及网络用户自 身的感受。 但这并不意味着美国在这场产业之战中获取决胜地位后， 不调整其个人信息保护政策， 由对个人信息的宽松保护转而倾向于突出对个人信息的严格保护。 据相关媒体报道， 我国在新兴技 术产业特别是云计算、 大数据产业有望达到世界领先水平。 现阶段， 选择美国式相对宽松的个人信 息保护立法模式更有助于初创时期这些产业的发展， 最终有利于个体人的全面发展。 现代社会资源紧缺愈加明显， 如何有效利用有限资源满足尽可能多的人的需要是所有国家都必 须面对且需要解决的重要问题。 云计算、 大数据的发展已呈不可抗拒之势， 其侵犯个人信息的风险 不可避免。 立法过度强调对个人信息保护， 实则增加信息控制主体采集、 使用个人信息的成本， 最 终这种成本又均将转嫁于信息主体身上。 由于信息不对称、 事先预防性机制的不可控性， 成本在转 ·81· 法治社会 2019 年第 3 期 嫁的过程中大部分未产生实际效用， 使得社会整体效率低下， 浪费严重。 以经济效果作为立法导 向， 也表明我们应该选择美国式相对宽松的个人信息保护立法模式。 （二） 个人信息保护立法应侧重由宪法、 刑法、 行政法和经济法立法解决的模式 随着云计算、 大数据技术的深入发展， 人对于技术的依赖性增强， 这场盛宴中的个人都将愈来 愈透明， 而技术的掌控者都将愈来愈隐蔽。 当自由竞争市场经济的信奉者认识到国家适度宏观调控 的重要性时， 主要调整形式上平等主体间的人身和财产关系的传统民法已经无法完全实现社会生活 中愈来愈多实质力量不平等的个体之间的公平、 正义， 带有国家调控色彩的经济法应运而生。 个人信息保护涉及到人格问题， 涉及到对人格的尊重， 对人的自由、 尊严的保护， 这需要在关 —宪法中首先对其予以肯定。 其次， 个人信息保护目前的问题主要是信息采 涉人权的国家基本法—— 集、 使用阶段对信息主体利益的侵害问题， 这需要从信息采集、 使用的源头事先予以规范。 如前所 述， 传统民法中 “知情、 同意” 规则对大数据时代个人信息保护问题呈现出无能为力之势， 必须借 助国家力量根据不同行业、 不同场景在信息主体和信息控制者之间事先重新分配法律资源， 这恰是 行政法、 经济法的任务。 加紧进行个人信息保护单行法立法是行政法、 经济法学界当前的重要立法 任务。 最后， 在行政法、 经济法已经建立了对个人信息保护的事前预防机制的情形下， 对个人信息 保护的事后救济措施应该主要通过完善侵权责任法中侵权行为构成要件等内容对权益受到损害的民 事主体予以民事赔偿来解决。 个人信息保护不仅关涉个人利益， 同时牵涉到国家安全问题。 信息控 制者在个人信息采集、 使用、 转让行为过程中违反法律规定造成严重后果或者对国家、 社会整体利 益产生重大损害的， 还应该在刑法中规定其应承担的具体的刑罚责任。 我国 《刑法修正案 （七）》 已经将非法获取、 非法出售个人信息的行为规定为犯罪行为。 个人信息保护涉及到社会生活中人的最基本权利， 对其完善的法律保护方式必须是在宪法统领 下各部门法各司其职相互作用的结果。 （三） 坚持民法中的个人信息保护主要由侵权法承担的原则 首先， 人本身是目的而不是手段， 人作为人的基本权利是与生俱来的。 个人信息作为与其主体 “人” 密切联系的一类信息， 范围极其广泛， 其中有些信息如隐私权、 肖像权、 名誉权等涉及到个 人私生活领域或者是涉及他人对个人的社会评价问题， 对个人及其家庭生活十分重要。 这类信息绝 对不允许未经权利人同意予以公开、 使用甚至是交换以换取经济利益。 而另一些个人信息则是个人 在群体生活中必须予以公开， 允许他人使用的， 如姓名等。 有些个人信息一般情况下不允许任意他 人未经许可获取、 使用， 但特殊情况下， 无论权利主体是否允许都应该对特定人公开， 如急救情况 下， 医生未经病人许可调阅病人病例的情况； 恶性突发事件中， 警务人员调阅事发现场人员信息情 况甚至监听所有在场人员通话情况等。 还有一类个人信息如个人信用信息， 对个人的社会评价以及 个人生活均有实质影响。 但同时这一信息对于贷款银行、 民间借贷中的出借人是否给予借款人贷 款、 贷款利率及贷款周期的判断亦有实质影响。 因此我们不宜对个人信息中的具体信息不加区分一 概以具体人格权的方式予以立法保护。 其次， 我国 《民法总则》 第一百一十一条规定 “自然人享有生命权、 身体权、 健康权、 姓名 权、 肖像权、 名誉权、 荣誉权、 隐私权、 婚姻自主权等权利”。 该条规定中的姓名权、 肖像权、 名 誉权、 荣誉权等具体人格权内容本身就是个人信息的一部分。 若将个人信息权在未来的人格权法中 确认为一项具体人格权， 为求概念精确， 体系完整， 则必须在未来的民法典分编中改变我国刚刚出 台的 《民法总则》 中具体人格权分类体例。 再次， 如前所述， 个人信息的外延范围广泛， 法官对个人信息概念的理解不同， 司法判决也就 ·82· 个人信息保护立法模式选择 不同。 为求司法实践的统一性和可操作性， 最佳解决方案就是立法规定尽可能地明确、 具体。 就像 王利明教授所建议的： 在将个人信息权作为具体人格权内容予以规定时， 个人信息的概念 “应该尽 訛 輶 可能地详细列举， 以明确个人信息的范围”，輥 并建议参照我国台湾地区 2010 年颁布的 “个人资料保 护法” 中对个人资料详细、 穷尽式列举方式， 以 “有利于明确个人信息权的权利保护范围， 在具体 的司法实践中， 普通民众可以清晰地了解个人信息权的保护对象， 司法机关也能够针对具体的对象 訛 輷 但是， 若果真需要如此规定， 那么我们为何不将个人信息定义中的内 准确适用法律， 减少争议”。輥 容直接规定为具体人格权而一定要新引入 “个人信息权” 的概念呢？ 法律对个人信息提供保护的主 要原因在于个人信息与自然人人格联系密切， 与自然人有关的一切信息若被不当收集、 使用而侵犯 了该自然人利益， 民法应该赋予他获得法律保护的权利， 列举式的概念范围划定， 实则限制了自然 人权利的行使， 反倒有违个人信息保护的立法本意。 因此， 现有民法体系建立的一般人格权、 具体人格权保护方式， 通过侵权责任法对权利主体权 利受到侵犯予以民事法律救济的方式应该予以保持， 并根据个人信息的特点和实践需要在侵权责任 法中确立和完善科学的个人信息侵权行为事后民事追责和救济机制。 Abstract: With the rapid development of cloud computing， big data and artificial intelligence， voice of strengthening personal information protection is rising again. The protection of personal information involves not only the protection of the basic rights of individuals， but also the development of industries， national security and national strategic arrangements. It is generally accepted that the relationship between them is the raising of the one with the falling of the other. Although the different legislative models on personal information protection in Europe and America are rooted in their different historical and social backgrounds, there are also imprints of current industry competition. The legislation of personal information protection in China should abandon the misinterpretation of the concepts， choose the relatively loose legislative model with result-orientation and insist on not only the principle of differentiating the public and private law but also the principle of combining the advancement regulation with afterwards regulation so as to establish a personal information protection system suitable to the needs of Chinese economic and social developments and reach a balance of interests between industry development and personal information protection. Key Words: Personal Information Protection； Legislative Model； Industry Development； Balance of Interests （责任编辑： 叶海波） 訛 王利明： 《论个人信息权在人格权法中的地位》， 载 《苏州大学学报 （哲学社会科学版）》 2012 年第 6 期。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 王利明文。 輶 ·83· 比较法视角下商事代理制度之重构 邹晓玫 王雪姗 * 内容提要： 2017 年颁布的 《民法总则》 在代理制度中未对间接代理进行规定， 致使法律 规范体系在商事代理的理论基础和规则设计上的不协调， 未能通过 《民法总则》 的颁布获 得解决。 商事代理形成历史和社会功能的独特性， 决定了不能简单将其理解为民事代理的 一个特别形态， 否则将造成立法逻辑不周延、 各方当事人利益损害及权利救济途径受限等 问题。 通过比较两大法系商事代理制度的理论构型， 借鉴各国商事代理制度的相关规定， 建议以单行立法的方式协调民事代理与商事代理； 在 “等同论” 的统率下， 完善商事代理 合同解除权， 调整介入权和选择权的行使条件， 促进国内商事代理规则与国际规范的有效 衔接， 从而实现对我国商事代理制度的整体重构。 关键词： 商事代理 民事代理 间接代理 委托合同 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.009 社会分工的不断细化， 使商事代理成为社会物资流转过程中广泛存在的代理形式， 并表现出独 立于一般民事代理行为的独特性。 在 《民法总则》 颁布之前， 我国对商事代理的规制， 采取的是在 《民法通则》 设立的民事代理一般规则之下， 由 《合同法》 等下位民事法律设定委托、 行纪、 居间 等专门性的商事法律关系， 以实现对商业活动中经常出现的典型性、 专门性代理行为的法律调整。 但由于较晚制定的 《合同法》 在立法基本理念上并未完全坚持 《民法通则》 的 “区别论”， 而是一 定程度上吸收了英美法系的立法成果，① 同时委托、 行纪等法律关系的专门性规定又未能在调整范围 上全面涵盖商事代理活动， 致使法律实践中存在大量实际的商事代理争议无法获得专门性规范的调 整， 不得不借由 《民法通则》 关于代理的一般性规定予以解决。② 代理一般性规则的设计， 主要针对 的是民事代理中的直接代理样态， 缺乏对商事代理的特别考虑， 致使适用一般性规则解决商事代理 问题时， 或无法获得有效的法律保护， 或陷于立法理论双重性导致的法律规范两难冲突。③ 《民法典总则专家建议稿 （提交稿）》 中， 曾试图折中不同的学术观点， 增加对间接代理的专门 性规定，④ 以满足以间接代理为常态的商事代理活动的需要。 后因考虑到民法总则只应规定民事法律 制度中具有普遍性的 “公因式”， 直接纳入仅适用于商事领域的专门性规定可能造成对总则的 “稀 * 邹晓玫， 天津商业大学法学院副教授， 法学博士； 王雪姗， 天津商业大学法学院 2017 级硕士研究生。 本文系天津市高校 “中青年骨干创新人才培养计划”、 天津商业大学 “青年英才百人计划” 资助的成果。 訛 蒋大兴、 王首杰： 《论民法总则对商事代理的调整—— 譹 —比较法与规范分析的逻辑》， 载 《广东社会科学》 2016 年第 1 期。 訛 任中秀： 《比较法视域下的代理商权利义务立法构想》， 载 《经济问题》 2016 年第 9 期。 譺 訛 冉飞、 李霄敏： 《比较法视野下的商事代理制度》， 载 《人民司法》 2013 年第 23 期。 譻 訛 聂圣： 《间接代理宜逸出民法总则》， 载 《广西政法管理干部学院学报》 2017 年第 1 期。 譼 ·84· 比较法视角下商事代理制度之重构 释”， 最终在 《民法总则 （草案）》 中删去了涉及间接代理的规定。⑤ 在现有的法律制度体系之下， 以 间接代理为主要表现形态的商事代理活动 “逸出” 民事法律规范调整框架之外的情形并未获得根本 性改善。 本文试图在讨论民事代理与商事代理法律关系形成基础、 制度功能特质的基础上， 检讨现 有制度体系可能存在的漏洞和缺失， 为商事代理制度的重构提出建设性思路。 一、 商事代理制度的特殊理论构型 商事代理是指商事代理人以营利为目的， 接受被代理人的委托而为的， 效果归于被代理人的具 有法律意义的行为。⑥ 狭义的商事代理限于代理商从事的代理， 即某一独立经营主体， 受另一经营 主体委托， 为后者进行媒介交易或以后者名义为一定交易， 并从中取得一定数量的佣金的商业行 为。⑦ 广义的商事代理则包括代理商的代理、 法定代表人的职务代理、 经理的职务代理和销售人员 等其他商业使用人的职务代理。⑧ 就立法的规范逻辑而言， 通常将商事代理理解为一般民事代理的 特别情形， 从而推出商事代理案件适用民事代理的一般性规则并无不妥。 但是， 无论从商事代理产 生的历史过程、 制度功能抑或其具体价值追求来看， 将商事代理简单归于民事代理的特别形态， 进 而在法律适用上不做区分， 都是有欠妥当的。 （一） 商事代理形成于独特的历史基础 作为民事法律之源头的古罗马法， 并未形成真正意义上的代理制度， 相反的， 罗马法坚持契约 是缔约双方之间的特定关系， 倾向于否认为第三人利益达成的契约的有效性。⑨ 现代意义上的代理 制度， 是伴随着社会分工和海上贸易的广泛发展， 由十七世纪自然法思潮之下的意思自治理论对已 经存在的社会实践进行 “再发现” 的产物。⑩ 一般意义上的民事代理制度脱胎于古罗马法的监护制 度， 以人身权利保护为其最初始的制度设计意图。 因此， 十七世纪意思自治理论对民事代理制度进 行 “再发现” 时， 选择以 “法律行为” 理论对其进行重构， 即： 将代理理解为一种法律行为， 是代 理人于代理权限内， 以本人名义， 代本人向第三人为意思表示， 产生的法律效果直接归属于本人的 行为。 为了使这一认识与意思表示理论相协调， 多数学者认为可以将代理人的意思表示拟制为被代 訛 輯 理人的意思表示， 从而达到使代理人的行为结果归于被代理人的法律效力。輥 这种理论构建直接指 导了 《德国民法典》 代理制度的设计 （具体体现于第 164 条第 1 款）， 并直接影响了大陆法系民事 代理制度的基本构型， 即： 以法定代理和直接代理为核心制度想象， 强调代理行为必须以被代理人 訛 輰 的名义做出， 否则行为效果不能直接及于被代理人。輥 商事代理的法律实践远远早于上述民事代理制度的形成过程。 早在十一至十二世纪的欧洲， 商 业逐步脱离农业和手工业， 商人开始为手工业者代购代销原料和产品时， 商事代理就已经产生； 十 訛 参见前引譼 譽 訛， 聂圣文。 訛 张楚： 《论商事代理》， 载 《法律科学 （西北政法学院学报）》 1997 年第 4 期。 譾 訛 范健、 王建文： 《商法基础理论专题研究》， 高等教育出版社 2005 年版， 第 400 页。 譿 訛 曾大鹏： 《民法典编纂中商事代理的制度构造》， 载 《法学》 2017 年第 8 期。 讀 訛 参见前引讀 讁 訛， 曾大鹏文。 訛 吴前煌： 《从两大法系间的冲突与融合构建商事代理制度—— 輮 輥 —以商事代理授权行为之无因性为契机》， 载王保树主编： 《商事 法论集 （第 16 卷）》， 法律出版社 2009 年版。 訛 [德] 维尔纳·弗卢梅： 《法律行为论》， 迟颖译， 法律出版社 2013 年版， 第 898 页。 輯 輥 訛 在大陆法系国家， 代理人以自己的名义与相对人从事法律行为， 同时相对人并不知道本人存在的代理活动， 被称为间接代 輰 輥 理。 此种法律行为只能在代理人与第三人之间产生效力， 再经由代理人与被代理人之间的约定来决定法律效力是否实际由 被代理人承担。 参见武亦文、 潘重阳： 《民法典编纂中代理制度的体系整合》， 载 《浙江社会科学》 2016 年第 10 期。 ·85· 2019 年第 3 期 法治社会 訛 輱 二至十三世纪海上贸易蓬勃扩展的过程中， 商事代理的规模和范围也随之发展。輥 从产生的时间来 看， 商事代理的法律关系有独立于民事代理的生成路径， 并未受到意思表示理论为基础的代理理论 的深入影响， 也并非是民事代理制度建立之后在商事领域的进一步发展。 虽然并未有证据表明商事 代理形成之初， 其实践是按照英美法系对代理的理解进行的， 但从商事代理产生于原料采购和产品 代销、 发展于跨海贸易的历史事实来看， 英美法系从 “关系” 角度出发形成的代理理论， 更有可能 吻合当时商事代理实际发展的需要。 以 “关系” 为核心确立的代理制度认为： “代理人有能力影响 訛 輲 以自己的名义行动， 也可以影响委托人和第三人的法律地位。“关系论” 下 另一个人的法律关系”，輥 的代理制度并不强求 “代理人以委托人的名义” 行为， 不论代理人是否以被代理人名义做出代理行 为， 其行为效果均可及于被代理人。 （二） 商事代理担负着特殊的社会功能 不同于民事代理制度的对社会协作的 “消极恢复” 属性， 商事代理制度属于 “积极恢复性” 法 律制度。 结构功能主义研究范式的开创者涂尔干认为， 现代社会的法律是一种 “协作型” 法， 其根 本功能是恢复被破坏了的社会关系， 从而保障在日益精细化的社会分工的基础上， 社会各部分的有 訛 輳 根据其恢复性功能实现方式的不同， 又可以将法律分为两类： 以物权 效联结和有机团结能够实现。輥 和人身权利保护为核心的一般民事法律， 称为 “消极的恢复性法”， 其基本功能在于明确权利界限， 保持社会的各有机组成部分之间互不冲突， 互不纷扰； 而以商事契约法 （如代理人与委托人的契 訛 輴 约）輥 为代表的另外一类法律， 则被称为 “积极的恢复性法”， 此类法律能够通过积极建构协作关 訛 輵 从法律积极建构社会合作关系之功能来看， 商事代理并 系， 直接促进社会合作并实现有机团结。輥 非仅仅是民事代理的一个特别规则。 这就要求不论以何种理论作为商事代理行为的规范基础， 都必 须最大限度有利于社会合作的形成和发展。 二、 《民法总则》 框架下商事代理制度的规范困境 商事代理在理论基础和法律实践层面的特殊性， 引起了研究者的普遍关注。 《民法总则》 制定 过程中， 就商事代理如何进行规范处理的问题产生了广泛而深入的争论， 争论的焦点主要集中于： （1） 是否需要在民法总则的一般性规定之下， 再行制定 《商法典》 或 《商法通则》 来规范商事代 理； （2） 民法总则应当如何处理民事代理与商事代理的关系： 只确立一般代理的基本制度， 还是将 —即以代理人自己的名义做 商事代理的总体性规定也纳入民法总则部分； （3） 是否确立间接代理—— 出的法律行为—— —作为代理的合法形式； （4） 如果承认间接代理的合法性， 对其行为结果应做何种 制度安排。 为回应上述问题， 《民法总则》 制定过程中， 多位专家建议在 “代理” 部分总体性设定商事代 理的一般规则或肯认间接代理， 从而为商事代理的具体规则提供合法性基础。 但最终通过的 《民法 总则》 还是删去了这部分内容。 这就使得 《民法总则》 未能克服之前 《民法通则》 存在的问题， 以 訛 参见前引⑥， 张楚文。 輱 輥 訛 王家福、 谢怀轼等： 《合同法》， 中国社会科学出版社 1986 年版， 第 295 页。 輲 輥 訛 文军： 《西方社会学理论： 经典传统与当代转向》， 上海人民出版社 2006 年版， 第 76 页。 輳 輥 訛 此为涂尔干本人在论证积极的恢复性法律时举出的首要例证， 也从一个侧面印证了商事代理具有非常典型的积极恢复性社 輴 輥 会功能。 参见 [法] 埃米尔·涂尔干： 《社会分工论》， 渠东译， 生活·读书·新知三联书店 2000 年版， 第 86 页。 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 埃米尔·涂尔干书， 第 77-99 页。 輴 ·86· 比较法视角下商事代理制度之重构 下商事代理的法律规范困境未获解决。 （一） 理论基础不统一导致商事代理规则 “逸出” 民法总则框架 综合两大法系的代理制度， 代理关系包括内部和外部两个关系。 内部关系是指委托人授予受托 人代理权， 或受托人获得影响委托人与他人之间的关系的资格即委托合同； 而外部关系是指受托人 与第三人成立的法律关系对委托人的效力。 委托合同实际上是代理关系形成的基础。 大陆法系代理 制度将委任关系与授权关系相区别。 同时将委托合同调整的权利义务关系视为内部关系， 并与授权 关系所形成的外部关系严格区分， 形成代理行为关系、 代理权关系、 代理法律效果归属关系的三方 结构。 英美法系代理制度理论基础为 “等同论”， 以信任关系为基础定义代理制度， 将被代理人通 过代理人实施的代理行为等同于其自身实施的行为。 《民法总则》 第一百六十条规定， 代理人在代理权限内， 以被代理人的名义实施的民事法律行 为， 对被代理人发生效力； 删除了专家建议稿中对间接代理的规定， 只规定代理人必须以被代理人 的名义与第三人进行民事法律行为。 这一思路明显沿用了 《民法通则》 所采取的大陆法系 “区别 论” 立场。 恰恰相反的是， 我国 《合同法》 借鉴了英美法系的 “等同论”， 第四百零二条规定的是 受托人以自己的名义与第三人订立合同的情况。 这样一来， 作为下位法律规范的 《合同法》 很难与 訛 輶 《民法总则》 中规定的代理相匹配， 产生了一种下位法规范 “逸出”輥 上位法的混乱局面。 （二） 对商事代理的特殊性考虑不足致使第三人处于不利地位 訛 輷 “商事买卖是商法骨干， 商事代理是商法的肢体。”輥 商事代理的制度生成本质上是商主体内部 进一步分工的结果： 特定商主体基于对其他主体的信赖进行授权， 借以扩大商业合作范围， 寻求更 广泛的市场或更好的供应渠道； 而代理人则基于被代理人的授权， 为后者利益开展交易行为， 以此 获得收益。 因此， 商事代理表现出鲜明的营利性、 营业性和高效率追求。 《合同法》 第四百零二条 的规定， 以英美法系中的隐名合同为基础， 但忽视了商事代理中第三人的弱势地位。 按照 《合同 法》 第四百零二条的规定， 代理合同效力要及于被代理人， 必须满足两个条件： （1） 第三人在订立 合同时知道受托人和委托人之间的代理关系； （2） 受托人与第三人订立合同是在委托人对其授权范 围内。 表 1： 《合同法》 第四百零二条的实际法律效果 是否知道受托人与 委托人之间的代理关系 合同是否在委托人 对受托人的授权范围 产生的效力 是 是 如有违约行为， 第三人可以 要求委托人或受托人赔偿 是 否 如有违约行为， 第三人只能 要求受托人赔偿 第三人 在满足条件 （1） 的前提之下， 受托人与第三人订立合同不在授权范围内， 可能出现三种情况： 訛 参见前引④， 聂圣文。 輶 輥 訛 任先行、 周林彬： 《比较商法导论》， 北京大学出版社 2000 年版， 第 399 页。 輷 輥 ·87· 2019 年第 3 期 法治社会 超越代理权限、 代理权已终止仍然行使代理权、 没有代理权仍然行使代理权。 这三种情况下， 合同 不约束委托人， 只约束受托人和第三人， 只能由受托人对第三人进行赔偿。 然而， 授权范围是委托 人与受托人之间签订的合同条款， 根据合同的相对性， 只约束其二人， 不能约束第三人， 否则对第 三人而言是不公平的。 也就是说， 按照 《合同法》 第四百零二条的规定， 如果出现了合同订立未在 授权范围内的情况， 那么该合同只约束受托人与第三人， 第三人只能向受托人请求赔偿。 对于一般民事代理而言适用 《合同法》 第四百零二条的规定是恰当的。 因为一般民事代理多为 无偿代理， 或涉及金额较小且不具有营利性， 第三人是否知晓委托人对受托人的授权范围对其并没 有什么影响。 但是就商事代理而言， 合同标的金额较大， 商事活动具有连续性、 经常性， 对效率要 求较高， 而委托人对受托人授权范围的调查十分困难， 要花费大量的时间， 在此期间可能错失商 机， 损害营利。 因此， 在商事代理关系中， 如果一味坚持第三人必须知晓代理人的权限范围， 会导 致第三人由于信息不对称而处于弱势地位， 不利于商事活动的高效率、 持续性进行。 （三） 单方解除权未考虑商事代理的有偿性引发实践争议 从 《合同法》 第四百一十条的规定来看， 委托人和受托人拥有对合同的任意解除权， 如果解除 委托合同给对方造成损失的， 除不可归责当事人的事由外， 应当赔偿损失。 这种情况在我国合同法 中是一个特例。 我国合同法中其他关于合同解除的规定如表 2。 表 2： 不同类型合同中解除权的行使条件 法律规范 解除权的行使条件 合同法总则 第九十三条、 第九十四条， 不可抗力、 一方明确表示不履行、 一方迟延或违 约行为导致合同目的落空。 买卖合同 第一百六十四条至第一百六十七条， 解除合同与主物的关系、 数物并存的合 同解除、 分批交付标的物的合同解除、 分期付款买卖中的合同解除。 赠与合同 第一百九十二条， 赠与的法定撤销 （严重侵害赠与人或其近亲属的， 对赠与 人有扶养义务而不履行、 不履行赠与合同约定的义务）。 租赁合同 第二百三十二条， 当事人对租期没有约定的， 当事人可以随时解除合同。 融资租赁合同 第二百四十八条， 承租人不支付租金的， 出租人既可以要求支付全部租金， 也可以解除合同， 收回租赁物。 承揽合同 第二百六十八条， 定作人可以随时解除承揽合同， 造成承揽人损失的， 应当 赔偿。 货运合同 第三百零八条， 托运人请求变更或者解除合同。 技术开发合同 第三百三十七条， 标的技术已由他人公开， 合同的履行已经没有意义。 由上表不难发现， 在我国合同法中， 合同的解除都是有条件的， 即使是可以随时解除合同的承 揽合同也只有定作人可以随时解除。 但我国的委托合同中却规定了合同双方均可以任意行使解除 权。 就一般民事代理而言， 其代理事项较为简单， 周期较短暂， 规定双方当事人享有任意解除权， 是可行的。 但商事合同为有偿合同， 在商事代理中， 以委托合同为基础时， 如果允许委托人任意解 除合同， 受托人就可能遭受巨大的经济损失或面临重大的代理风险。 因此 《合同法》 第四百一十条 的规定忽略了商事代理相对于一般的民事代理所具有的特殊性质， 即营利性和有偿性， 虽然在逻辑 上与一般的委托规则保持了一致， 却极易在大规模商事交易中引起不必要的损失。 上述规范困境已经在实践领域引起了众多争议： （1） 是否允许当事人在代理活动的任何阶段， ·88· 比较法视角下商事代理制度之重构 任意行使解除权？ 例如： 甲乙二人在合同中约定了委托合同的期限为七年， 如果甲在第五年时要求 解除合同是否合法， 是否要承担违约责任？ （2） 是否允许当事人自行约定排除解除权的适用？ 如果 允许， 该排除适用的约定是绝对有效， 还是在特定条件下有效？ （3） 该条对赔偿损失的范围没有做 明确的规定， 那么行使解除权的一方是应当赔偿对方的直接损失， 还是包括预期利益在内的全部损 訛 輮 失？輦 如果两者之间差距极大， 当如何处理？ （四） 介入权和选择权的设计理念限制了当事人获得有效救济 《合同法》 对代理制度的设计， 总体上借鉴了英美法系的 “等同论”， 但出于与上位法协调的考 虑， 在委托人的介入权和第三人的选择权行使问题上， 却回到了大陆法系的 “区别论”， 从而导致 了理论基础的 “游移”， 致使权利人获得有效救济的途径受限。 《合同法》 第四百零三条的规定委托人对第三人行使介入权要满足三个条件: 受托人以自己的名 义与第三人订立合同； 受托人不履行义务； 造成不履行义务原因由第三人所致。 同样， 第三人行使 选择权也需要满足三个条件： 受托人以自己的名义与第三人订立合同； 受托人不履行义务； 不履行 义务的原因由委托人所致。 但对于因受托人的缘故， 委托人不向第三人或第三人不向委托人履行义 务的情况， 委托人或第三人应如何救济未予明确规定。 在这种情形下， 当事人只能诉诸代理的一般 性规定， 即通过对内和对外关系的区别， 来间接的获得救济， 这显然偏离了合同法 “等同论” 的理 论基础。 在大规模、 高效率、 持续性的商事代理活动中， 如果受托人破产或者故意不履行义务， 上 述规定将导致第三人 （或委托人） 行使选择权 （或介入权） 的困境， 不利于第三人 （或委托人） 的 权益保护。 《合同法》 第四百零三条的规定对于一般民事代理可以接受， 因为一般民事代理涉及的内容既 包含财产关系也包含人身关系， 多为无偿代理； 但商事代理一定是以营利为目的的有偿代理， 所以 法律对商事代理的受托人规定的注意义务也相应较多， 法律责任也更为严格。 我国商事代理的范围 广， 几乎涵盖了各产业链， 包括生产 （委托生产、 代工、 加工外包）、 物流 （货运代理、 仓储代 理）、 外贸 （进出口代理）、 金融 （保险代理、 证券代理）、 服务 （广告代理、 人事代理、 工商税务 会计审计代理、 招投标等代理）、 知识产权 (商标、 专利） 等领域。 这些领域具有很大的经济效益， 和普通的民事代理不同， 如果仅因为受托人的原因就导致委托人或第三人之间的利益落空， 这不符 合商事活动的营利性和效率性要求。 因此， 对于由受托人导致的合同履行不畅， 原因范围不应限定 过小， 只要受托人对合同履行有阻碍， 例如其实施根本违约行为、 有预期违约行为、 丧失债务清偿 能力， 均可考虑允许第三人和委托人行使选择权和介入权。 三、 功能主义视角下商事代理制度之重构 各国商事代理制度立法形态各异， 均有其独特的历史背景和理论源流。 在我国民商合一的法律 体系中， 商事代理制度的构建应立足于实现积极建构合作关系之社会功能， 满足商事活动发展的需 求， 同时尽可能避免在现有法律体系下立法逻辑的冲突。 鉴于我国在国际贸易和跨境交易中的地位 日益重要， 商事代理规则在立法模式和具体内容上， 还应考虑与国际规范之间的协调和衔接。 基于 訛 最高人民法院在 “上海盘起诉盘起工业” 一案中， 肯定了委托人的单方解除权， 并认为 “不宜对赔偿损失做扩大化理解”， 輮 輦 坚持以直接损失作为赔偿范围。 但有学者指出该解除权的适用范围过于宽泛， 在委托合同为双务有偿合同时， 损害赔偿应 扩大至信赖利益。 参见崔建远、 龙俊： 《委托合同的任意解除权及其限制—— —“上海盘起工业案” 判决的评议》， 载 《法学研 究》 2008 年第 6 期。 ·89· 法治社会 2019 年第 3 期 上述考虑， 采取单行商事立法模式协调 《民法总则》 和下位法中商事代理的具体规则， 以功能意义 上的 “等同论” 统率商事代理立法， 辅之以解除规则和选择权、 介入权行使规则之完善， 是较为可 行的制度建构路径。 （一） 以单行立法模式协调民事代理与商事代理 商事代理的制度设计， 应当在功能上有效区分一般民事代理的消极保护功能和商事代理高效 率、 持续性创造商事交易机会的积极建构功能； 在逻辑结构上能够有效衔接民法总则和各下位规 范， 使之达成法律体系内部的协调一致， 从而避免法律适用的漏洞和冲突。 商事代理的立法模式有三种： 第一种是在民法典规定商事代理制度， 以我国台湾地区为典型； 第二种在民商分立的国家， 在 《商法典》 中对商事代理进行规定， 以韩国、 日本、 德国为代表； 第 三种以法国和英国为代表， 在单行法律中规定商事代理制度。 从我国当下立法状况来看， 《民法总 则》 已经明确坚持了 “代理是以被代理人名义进行法律行为”。 商事代理想要获取灵活、 宽松的制 度环境， 无法直接向 《民法典》 寻求保障。 而我国并非民商分立的国家， 制定专门的 《商法典》 目 前还只是理论期待。 要尽快解决商事代理制度面临的困境， 单行法的立法形式可能是最切实际的选 择。 该单行法至少应该对商事代理的以下问题作出明确规定： 第一， 明确直接代理行为遵循 《民法典》 总则部分的相关规定。 商事代理与一般民事代理的主 要分歧在间接代理形态， 而商事代理并非不可以直接代理形态出现。 商事交易双方在不影响交易便 —即代理人直接且明确地以被代理人身份行为—— —进行交易 利的情况下， 选择以直接代理形态—— 时， 商事代理与普通民事代理并无区别。 因此， 在直接代理形态下， 适用 《民法典》 的代理规则是 “下位法服从上位法” 的根本要求； 从立法经济的角度考虑， 商事单行法也无需对该种情形进行重 复立法。 第二， 对商事代理中的间接代理样态， 进行专门性规范调整。 在涉及代理商的代理、 法定代表 人的职务代理、 经理的职务代理等典型商事代理法律关系中， 明确肯认间接代理为其合法代理形 式。 为保持与 《民法典》 一致的规范语言， 其具体规则可以表述为： （1） 在商事代理关系中， 代理 人可以在代理权限内， 以被代理人的名义或自己名义行为， 只要该行为意在为被代理人的利益而达 成交易， 其行为效果均可及于被代理人， 但有确切证据证明该行为只约束代理人和第三人的除外； （2） 商事代理中的第三人在代理行为成立时是否知晓被代理人的存在， 不影响代理的行为结果及于 被代理人， 但如果第三人知道被代理人存在则不会达成交易的除外； （3） 无权代理、 越权代理和表 见代理从 《民法典》 相关规定； （4） 涉及居间、 行纪等具体商事活动的合同关系， 遵循 《民法典》 相关规定。 第三， 以 “特别法优于一般法” 为原则， 协调不同层次法律规范的适用。 首先， 通过上述商事 单行法， 能够有效确立一般的民事代理和表现为直接代理形态的商事代理活动， 遵循 《民法典》 的 一般性规定； 而在商事活动的具体领域中， 间接代理的合法性获得单行法的确认和保护。 “特别法 优于一般法” 的适用原则， 使得商事主体可以在涉及间接代理的法律关系中， 优先适用商事单行法 的专门性规定。 这一方面坚持了大陆法系的立法传统和我国民法的一贯制度立场， 同时也给商事活 动创造了更为灵活多样的制度选择。 其次， “特别法优于一般法” 也可以协调商事单行法与 《合同 法》 等相关下位法的适用层次。 除一般意义上的商事代理活动之外， 行纪、 居间等特殊形态的商事 活动， 现有 《合同法》 进行专门性规定， 未来这些专门性规则也将会纳入 《民法典》 分则部分。 通 过 “特别法优先” 的适用原则， 可以较为灵活的处理商事代理的一般规则和 《合同法》 的专项具体 规定。 由此， 可以借由 《民法总则》、 商事单行法和 《合同法》 （或未来的 《民法典合同编》）， 建构 ·90· 比较法视角下商事代理制度之重构 一个 “民事代理一般规则—— —商事代理一般规则—— —商事特别规则” 三位一体的多层次规则体系， 全面涵盖商事代理的各种样态， 并有效区别其与一般民事代理的法律功能。 （二） 以 “等同论” 统率商事代理整体制度设计 訛 輯 商事代理和民事代理的价值取向有很大的差别， 商事代理注重效率， 民事代理注重交易安全。輦 从商事代理制度生成的历史背景来看， 将商事代理人的行为直接视同为被代理人行为的 “等同论”， 更符合商事交易高效、 持续和建构性要求。 “等同论” 既解决了直接代理的问题又解决了间接代理 的问题， 并可以将行纪、 居间、 信托等都纳入其范畴中， 灵活性较强。 因此， 对于复杂多变的商事 交易活动来说， 以 “等同论” 统率商事代理整体制度设计， 更具理论和实践上的优越性。 第一， 通过商事单行法实现功能意义上的 “等同论”。 “等同论” 强调商事代理之本质在于构建 被代理人与第三人的直接合同关系， 将代理人行为等同于被代理人行为， 代理人行为产生的结果与 被代理人亲自所为相同。 考虑到我国长久以来的大陆法系传统和 《民法总则》 坚持的 “区别论” 立 场， 笔者认为没有必要在商事单行法中直接强调 “等同论” 的立法基础， 而是通过具体法律规则的 设计， 达到代理人的行为与被代理人行为效力等同的实际功能。 首先， 通过上文所述的商事单行 法， 明确了间接代理 （即以代理人名义直接进行的商事代理） 行为的合法性； 同时确认在没有相反 证据情形下， 不论第三人是否知道被代理人的存在， 都可将代理权限内的代理行为结果归于被代理 人。 这一规则可以从根本上打通第三人与被代理人之间的通过代理人建立的 “关系”， 是实现功能 意义上 “等同论” 的基础。 第二， 以 “等同论” 为目标重构被代理人和第三人的权利义务。 承认商事代理活动中的代理人 以自己名义进行的行为效力及于被代理人， 奠定了功能等同的基石， 还需要辅之以被代理人和第三 人相关权利义务的全面贯通。 其中最重要的就是代理人以自己的名义为代理行为， 出现不能履行合 同义务的情形时， 必须向被代理人或第三人披露对方， 而此时被代理人与第三方人之间的权利义务 承接问题。 现行法的规定是： 如果第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的， 代理行为效力 直接及于被代理人； 如果第三人不知道代理关系存在， 代理人因被代理人的原因不能履行义务的， 应披露被代理人， 由第三人行使选择权； 而代理人因第三人原因不能履行义务的， 代理人应披露第 訛 輰 笔者认为， 为更充分地实现 “代理人行为等同于被代理人行为” 三人， 由被代理人行使介入权。輦 的效果， 上述选择权的行使条件可以进一步放宽， 即： 代理人在代理活动中， 有根本性违约行为或 预期违约行为， 或代理人丧失债务清偿能力， 不论该情形是否由被代理人的原因引起， 代理人均应 向第三人披露被代理人， 第三人可以行使选择权。 如该种不能履行合同的情形非因被代理人原因引 起， 则被代理人可就此造成的损失， 向代理人追偿。 第三， 以事实上 “等同论” 的规则体系与国际商事规则对接。 作为国际商事活动的重要内容， 商事代理的规则建构还必须考虑与国际商事规则的衔接。 《海牙国际公约》 规定， “代理人无论是以 自己的名义实施行为， 还是以被代理人的名义实施行为， 无论这种行为是经常的， 还是偶尔的， 均 适用 《公约》，” 并且将代理关系界定为代理人有权代表被代理人， 并且有意代表被代理人与第三人 訛 輱 实施法律行为的关系。輦 可见国际通行的商事代理规则， 是以 “同等论” 为基础， 明确承认代理人 訛 赵磊： 《商事代理和民事代理之区分—— 輯 輦 —兼谈我国商事代理制度的立法完善》， 载 《西南师范大学学报》 2006 年第 5 期。 訛 参见 《合同法》 第四百零三条。 輰 輦 訛 参见前引①， 蒋大兴、 王首杰文。 輱 輦 ·91· 法治社会 2019 年第 3 期 以自己名义所作出的代理行为的合法有效性的。 通过上述两部分论证所确立的事实 “等同论” 的商 事代理规则， 能够有效达成以下制度效果： （1） 在国际商事活动中， 不论商事代理活动以直接代理 还是间接代理形式进行， 都可依不同路径找到相应规则， 予以调整； （2） 间接代理的方式进行的商 事代理行为， 可以在不同条件下按照不同的规则设定， 最终达成行为效果及于被代理人的法律效 果， 有效保障第三人的利益和交易的持续高效； （3） 在间接代理的情形下， 被代理人因代理人行为 效果实际等同于自身行为可能造成的损失， 有国内法途径可以获得有效的二次救济。 这样的一个功 能上可以实现 “等同论” 效果的商事代理规则体系， 能更好地与国际商事规则保持一致， 从而促进 我国国际商事活动的繁荣并有效保护交易安全。 （三） 完善商事代理委托合同的解除及后果的规定 第一， 授权当事人自行约定排除解除权的适用。 从民法角度看， 民事法律关系确立的核心原则 是意思自治， 商事代理的双方当事人多为商事经验丰富的理性人， 允许其自由的选择是否行使任意 解除权， 符合民事法律基本精神。 从法律实践角度来看， 现代商事活动的发展越来越依赖从业人员 的专业性。 商事代理之委托合同建立在强烈的信赖关系之上， 同时也依赖于受托人之商业事务处理 能力。 受托人与委托人在委托事务上是利益共享和风险共担的； 对于特定商业活动的风险评估和风 险防范， 代理人基于其商事经验， 甚至具备比被代理人更敏锐的反应和控制能力。 因此， 授权商事 代理的委托人与被委托人， 根据其共同意愿约定排除解除权的适用， 既有利于增进合作双方的信 赖， 也有益于商事交易的持续、 高效进行。 第二， 完善解除权行使的时限规定。 《瑞士债法典》 第 418 （Q） 条规定： “代理合同没有确定 期限， 从合同目的也无法确定期限的， 可以由一方当事人通知终止。 代理合同于日历上的通知日之 訛 輦 《德国商法典》 第 89 条第 1 款也规定： “不定期缔结合同关系的， 合同关 下一个月结束时终止。”輲 訛 輳 在欧盟于 1986 年发布的 《关于协调成员国间有 系在合同期的第一年， 可以 1 个月的时间终止。”輦 关独立商事代理人法律的指令》 也对这项内容做了详细的规定。 我国关于这一问题尚处于空白状 态， 可以借鉴瑞士的做法， 在商事单行法中规定解除权的行使期限： 商事代理中， 代理人与被代理 人要解除代理合同的， 解除于解除通知到达对方当事人之日起满 2 个月生效； 确需超过 2 个月的， 由双方协商一致在代理合同中约定。 第三， 肯认预期利益补偿的合法性。 《德国商法典》 第 89 （b） 条中规定， 在被代理人终止协议 的情况下， 代理商如果没有错误行为， 有权在三种情况下得到适当的补偿， 且明确补偿要符合公平 訛 輴 《瑞士债法典》 第 418 （U） 条规定， 在代理关系结束后， 委托人或者其合法继承人也通过 原则。輦 与增加的顾客进行交易获得实质性利益的， 按照公平原则， 代理人与继承人享有无条件地请求给予 訛 輦 合理赔偿的权利。輵 在意大利、 法国、 奥地利等国的法律中也有相关的规定。 在商事代理过程中， 即使代理合同解除， 代理人也为被代理人创造了一定的无形利益， 比如商誉， 法律应对此予以平衡 和保护。 上文提到德国和瑞士就对该问题做了明确的规定。 这种补偿与一般合同解除后的预期利益 有性质的相似性。 因此， 商事代理合同解除后， 利益损失的赔偿范围可以借鉴德国、 瑞士的做法， 訛 汪渊智： 《比较法视野下的代理法律制度》， 法律出版社 2012 年版， 第 98 页。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 汪渊智书， 第 101 页。 輲 訛 参见前引輦 輴 輦 訛， 汪渊智书， 第 98 页。 輲 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 汪渊智书， 第 101 页。 輲 ·92· 比较法视角下商事代理制度之重构 规定： 除直接损失外， 被代理人单方提出解除商事代理合同， 且代理人没有过错的， 应按照公平原 则根据被代理人因代理人的行为获得的实质性利益， 对代理人予以补偿。 对代理人因被代理人单方 解除代理合同的行为而丧失的其他收入也应按照公平原则予以补偿。 结论 社会分工的细化， 使商事代理在商业交易中发挥着越来越重要的作用。 无论是商事代理制度形 成的历史基础还是商事代理制度所担负的社会功能， 无不彰显商事代理与民事代理的差异。 《民法 总则》 在代理制度的总体设计上坚持了 “代理是以被代理人的名义行为” 的 “区别论” 立场， 使得 商事代理与民事代理之间的矛盾未能得以有效解决， 如何实现一般代理制度与商事活动特殊性的洽 和， 是我们亟需面对的问题。 通过比较两大法系代理制度的理论基础以及各国关于商事代理的规 定， 提出了通过单行立法的方式实现民事代理与商事代理制度的协调， 以 “等同论” 为商事代理整 体制度设计的统率， 并对现行的以 “等同论” 为基础的相关规定提出完善建议， 以确保在商事活动 中利益保护与立法逻辑的统一性之间达成平衡。 Abstract: The General Provisions of Civil Law promulgated in 2017 deleted the provisions concerning indirect agency in the agency system， resulting in the inconsistency of the legal norm system on the theoretical basis and the design of the rules of commercial agency， which failed to be resolved by the promulgation of the General Provisions of Civil Law. The unique historical and social function of commercial agency determines that it can not be simply understood as a special form of civil agency， otherwise it will lead to inadequate legislative logic， damage to the interests of the parties and the limitation of the way to remedy the rights of the parties. By comparing the theoretical configuration of the commercial agency system of the two legal systems and drawing lessons from the relevant provisions of the commercial agency system of various countries， this paper proposes to coordinate the civil agency and the commercial agency by means of separate legislation. Under the guidance of “ equivalence theory”， China should perfect the right of rescission of commercial agency contract， adjust the conditions for exercising the right of intervention and option and promote the effective connection between domestic commercial agency rules and international norms so as to realize the overall reconstruction of the commercial agency system in China. Key Words: Commercial Agency； Civil Agency； Indirect Agency； Commission Contracts （责任编辑： 刘长兴） ·93· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 袁文峰 郑则丰 * 内容提要： 行政公益诉讼中公法上不当得利返还请求时， 存在集体运动的现象， 即请求权 主体和给付主体不对应， 且多个主体。 此外， 追缴通知书还存在内容不明确、 依据不明确 等问题。 追缴通知书在法律上该是何种性质的行为， 即应以何种行政行为形式主张返还请 求权？ 借鉴德国的 “反面理论”， 以给付行政处理形式之源， 导出请求权行政处理形式之 流。 即以行政处理的书面方式作出追缴通知。 同时， 以程序正义确保追缴通知的合法性。 关键词： 行政公益诉讼 公法上不当得利 返还 请求权 方式 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.010 2017 年 6 月 27 日， 全国人大常委会通过了《关于修改 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 和 〈中华 人民共和国民事诉讼法〉 的决定》， 并于当年 7 月 1 日起施行。 由此， 检察机关提起行政公益诉讼 的制度得以正式确立。 因为是新制度， 所以在实施过程中出现了一些问题， 如案件线索来源渠道单 訛 另外， 还有一些值得探讨的具体的理论问题， 如本 一、 提起公益诉讼的立案与起诉不统一等问题。譹 文提出的不当得利的返还方式。 接触几个个案之后， 我们发出的感慨是： 现实问题远比我们想像丰 富， 讨论只有立足实际才有意义。 现实中， 行政公益诉讼中不当得利的返还方式与一般公法上不当 得利的不同之处在于， 申请权人主张的返还方式中纳入了检察建议因素， 有的地方甚至以检察建议 为返还方式和依据。 当然， 采纳何种返还方式也应当考虑检察建议的内容和注意方式的时效， 但不 能视其为唯一或主要的因素。 以下以调研中所得到的四个案例为讨论的起点。 一、 研究缘起及问题 惠州市是广东省行政违法行为检察监督的试点市， 结合检察机关近年来关注的行政公益诉讼， 惠州学院和惠州市人民检察院联合课题组以市内六个区县的检察院为访谈和考察对象， 掌握了生态 环境和资源保护、 食品药品安全、 国有财产保护、 国有土地使用权出让等领域的一些一手材料， 了 解了实践情况。 在这过程中， 接触了以上四大领域与财产返还相关的案件。 其中以国有财产保护类 型的案件为多。 在此试举几例。 * 袁文峰， 惠州学院政法学院教授， 广东省社会科学研究基地法治建设与公共决策研究中心研究员， 法学博士； 郑则丰， 广 东省惠州市人民检察院副检察长， 三级高级检察官。 本文系最高人民检察院检察理论研究课题 “公益诉讼制度框架下的行 政违法行为检察监督探索” （项目编号： GJ2018D36）、 广东省人民检察院检察理论研究课题 “公益诉讼制度框架下行政违法 行为的检察监督探索” （项目编号： GDJC201818） 阶段性研究成果。 相关资料来源于广东省惠州市人民检察院。 訛 具体问题参见课题组： 《公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督探索》， 载 《惠州学院学报》 2019 年第 1 期。 譹 ·94· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 案例一： 在 K 开发区 C 街道办某村， 自 2015 年底到 2016 年 9 月， 外地车辆陆续倾倒工业污泥 的废物， 造成附近部分竹子、 果树死亡。 K 开发区检察室与当地公安、 环保和政府联合查处该案， 但鉴于案件查处的时间较长， 为了及时化解工业废物带来的影响和风险， 建议处理费 2000 余万由 訛 K 开发区财政和街道办先行支付， 最终待确定涉案人员后进行追偿。譺 案例二： L 县人民检察院在排查彭某职务犯罪案件线索时， 发现 P 镇政府 （现已撤镇设街道， 更名为街道办） 在该镇投资建设的市政项目工程的合同签订、 施工、 竣工验收等环节中， 未能严格 把关和认真审核， 因承建单位重复计算工程量， 导致国有财产流失达 150 万余元。 彭某玩忽职守案 案发后， 县财政局和街道办一直未对流失的财产予以追缴。 两单位收到检察建议后， 带着县人民检 察院的检察建议去收回涉案国有资产， 没有另外制作相关法律文书。 案例三： 自 2011 年至 2015 年开展中央危房改造工作过程中， H 县扶贫办及 Z 镇人民政府在申 请材料的审核和项目验收工作时履职不到位， H 县财政局在专项补助资金发放和监督管理上怠责， 导致 Z 镇 21 户不符合危房改造条件的村民违规申请了国家补助资金共计 54.5 万元。 H 县检察院向 H 县财政局、 H 县扶贫开发领导小组办公室和 Z 镇人民政府发出督促履职检察建议。 收到建议后， Z 镇政府、 H 县财政局和 H 县扶贫办迅速召开会议、 成立追缴小组。 由县财政局牵头， 县扶贫办协 助， Z 镇政府具体落实追缴工作。 镇政府通过发放通知、 电话告知等各种形式追缴。 城建办、 农办、 司法所三个部门负责把检察建议书发到以上 21 户， 财政所负责收回资金。 《关于危房改造专项补助 资金追缴通知书》 的内容照录如下： 某某某村民： 你于 2012 年申请危房改造专项补助资金共 25000 元， 经上级审查并发现你户情况不符合危房 改造条件和标准， 现根据 《财政违法行为处罚处分条例》 第十四条③ 及 H 县检察院 （H 检民行行建 〔2017〕 33 号） 检察建议： 要求你全力配合 H 县财政局对你户危房改造专项补助资金 25000 元的追 缴。 请你尽快将上述专项资金 25000 元自行上缴镇财政所 （地址及电话， 省略）。 若拒不归还上述 专项资金。 由此产生的法律后果将由某某某承担。 特此通知！ Z 镇人民政府 本案相关工作人员和村委干部等十几人受到了纪律处分， 原因是审查不严， 明显帮助造假。 其 中， 农林水办主任巫某因收受钱款等问题构成贪污罪和滥用职权罪被追究刑事责任。 受补贴方没有 被追责。 案例四： 2007 年 8 月及 2009 年 6 月， C 区畜牧兽医与渔业局在审批生猪标准化规模养殖场 （小区） 项目时不负责任， 没有认真调查核实申请人是否具备申报条件， 让原本不符合申报条件的 訛 该案走的是民事公益诉讼程序。 H 区人民检察院通过履行公益诉讼诉前程序， 与公安机关、 当地行政部门、 环保部门配合 譺 进行调解， 最后致害企业在面对公益诉讼和刑事追责的可能性面前， 主动表示愿意承担环境清理修复费用， 并实际履行。 后文是假设行政部门先行修复环境、 事后通过行政程序向致害企业追缴费用的。 ③ 该条规定： “企业和个人有下列行为之一的， 责令改正， 调整有关会计账目， 追回违反规定使用、 骗取的有关资金， 给予警 告， 没收违法所得， 并处被骗取有关资金 10%以上 50%以下的罚款或者被违规使用有关资金 10%以上 30%以下的罚款； 对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 3000 元以上 5 万元以下的罚款： （一） 以虚报、 冒领等手段骗取财政资金以及 政府承贷或者担保的外国政府贷款、 国际金融组织贷款……” ·95· 2019 年第 3 期 法治社会 G 公司、 D 养殖场及 X 公司取得国家补贴分别为 50 万元、 50 万元和 80 万元， 造成国家专项补助资 金流失合计 180 万元。 为了维护国家利益， C 区检察院向 C 区财政局分别制发出三份检察建议， 依 法督促其及时开展追缴工作。 C 区财政局采纳了检察建议。 2018 年 2 月 13 日， C 区财政局与 C 区 畜牧局、 C 区发展和改革局联合发文， 向涉案的三家企业发出了收回资金通知。 正如黄先雄教授所归纳的， 行政资助、 行政补偿、 行政救助、 行政赔偿决定的资金支付， 可能 发生： （1） 发错对象。 本应支付给甲的， 却支付给了乙， 乙之所得构成了不当得利； （2） 多发。 相 对人多得的部分构成不当得利； （3） 不当续发。 相对人死亡或者嗣后不再符合支付条件， 如继续支 付， 领受人的获利也构成不当得利； （4） 作为支付依据的具体行政行为因嗣后废止、 被撤销或因解 除条件成就， 而自始不再生效， 相对人因此获的利益也构成不当得利， 等等。④ 作为非涉案土地承包 经营权人的韩进国， 领取大武口区政府的征地补偿款属于不当得利。⑤ 事属发错对象一类案件。 调研中所涉及的案件， 大多为行政部门向相对人追回相关的资金， 但并非都是不当得利， 而且 从行政法的角度来审视这些文书和行为的时候， 因为部门的联合和检察机关的介入， 导致公益诉讼 中的不当得利问题变得更加复杂。 这些问题计有： 1. 以上相对人所获得的超发资金都是不当得利 （是否含利息） 吗？ 2. 从给付资金主体到请求不当得利给付主体存在怎样的问题？ 3. 该以何种方式—— —行政行为形式、 文书形式、 程序选择以及包括问题 2， 请求不当得利给付？ 实际上， 看似探讨三个问题， 其实都是围绕问题 3， 即行政公益诉讼中不当得利返还的方式进 行。 请容下文赘述之。 二、 行政公益诉讼中不当得利的构成与类别 在最早确立这项制度的德国， 称 “公法上不当得利返还请求权” 为 “公法上返还请求权”。 该 制度是 “行政合法性的后果， 是恢复正义的要求”， 也 “是补救不正当的财产转移” 所需， 目的是 为了调整公法关系中因无法律上的原因， 而发生的财产变动关系， 以便将其回复至适法的状态。⑥ （一） 与民法上不当得利制度之间的关系 《民法总则》 第一百二十二条规定： “因他人没有法律根据， 取得不当利益， 受损失的人有权请 求其返还不当利益。” 行政法中没有总则性的某部法律， 不当利益散见于具体领域的相关规定。 公法上不当得利来源于民法中的概念。 其发展大致历经了以下三个阶段： 一是直接移用民法有 关不当得利规定； 二是类推适用民法不当得利规定， 这被称为公法上的不当得利请求权； 最后发展 成为一种独立的制度， 被称为公法上的返还请求权， 是一种以依法行政为其理论基础的、 独立的公 法制度。⑦ 德国行政法学家 Ernst Forsthof 认为： “公法上不当得利， 乃是一种行政法上发展出来的独 立制度， 所以民法上不当得利之规定， 不应类推适用……”⑧ 公法上不当得利制度以依法行政原则为 基础， 在公法领域内不同于民法的处理， 也是基于公法关系的特质。 这和民法上不当得利制度重在 调和私人间的利益冲突有所不同。⑨ ④ 黄先雄： 《论行政主体的不当得利返还请求权》， 载 《中南大学学报 （社会科学版）》 2014 年第 3 期。 ⑤ 参见韩进国、 韩进雨再审审查与审判监督行政裁定书， 最高人民法院 （2017） 最高法行申 7477 号。 ⑥ [德] 汉斯·J. 沃尔夫、 罗尔夫·施托贝尔、 奥托·巴霍夫： 《行政法 （第二卷）》， 高家伟译， 商务印书馆 2002 年版， 第 170 页。 ⑦ 王泽鉴： 《不当得利》， 北京大学出版社 2015 年版， 第 352 页。 ⑧ 林明昕： 《公法学的开拓线—— —理论、 实务与体系之建构》， 元照出版有限公司 2006 年版， 第 240 页。 ⑨ 苏茂雄： 《公法上不当得利返还请求权之探讨》， 高雄大学法律学系研究所 2017 年硕士论文， 第 17-18 页。 ·96· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 所谓公法上一般不当得利返还请求权， 是指即便没有明确的法律规定， 无法律原因的财产变 动， 事后仍必须返还。 不当得利返还请求权的特征不是排除公权力的侵害， 而是缺乏合法理由产生 訛 輮 的财产变动必须通过返还请求权加以调整 （回复原状）。 其造成的原因并不重要。輥 我国实务界对公 法上不当得利探讨不多， 从以上案例来看， 似乎对这方面的意识也不够强。 （二） 公法上不当得利的构成 公法上不当得利的构成包括构成要素和返还资金的构成。 一般而言， 构成要素有三方面， 但这 里需要着重说一说因果关系。 返还的标的物固然除了金钱外， 还有实物， 甚至可能是权利。 因行政 公益诉讼多以金钱为主， 而在借贷的民事纠纷中必然涉及利息问题， 所以这里展开谈谈利息的问题。 1. 构成要素 公法上的不当得利制度与民法上的不当得利制度相类似， 都是以请求权为基础， 用以调整公法 关系下各种有财产变动而无法律上的原因的一种制度。 公法上不当得利的构成要件则有： （1） 财产 变动。 一方受利， 从而致他人受损害， 确切地说是以他人之费用而受利益。 （2） 处在公法关系中。 此可以给付依据来判断。 如依据的是公法法规、 行政契约、 行政处分等公法上的依据从而进行给付， 是公法上的给付， 是公法关系。 也可从给付动机来假设给付原因， 并依据给付出于何种拘束力或责 任而为， 来判断公、 私法性质。 也可以得利者和失利者之间在法律上的关联而定， 如： 行政机关误 訛 輯 用私人土地开辟道路， 因为这是公权力干涉所成， 所以属于公法性质， 从而发生公法上不当得利。輥 訛 輰 （3） 无法律上的原因， 也可以是虽有法律上的原因， 而其后已不存在。輥 其中， 有可能出现以下几种 无法律上的原因： 一是， 行政处理因为废止、 撤销或解除的条件成就或者其他原因而导致失效。 自 失效时起， 因该行政处理而导致的财产变动， 构成无法律上的原因。 二是， 因无效的行政契约而发 生财产变动， 为无法律上的原因， 构成公法上不当得利。 如果行政契约经过双方合意解除， 除经约 定之外， 只得依公法上不当得利要求对方返还相关利益。 三是， 还有给付目的未达的情形。 行政处 理的受益人未依照行政处理的目的行为， 除以给付目的未达为由解除行政处理外， 行政主体应先以 訛 輱 此为由溯及既往地废止该处理， 此时构成公法上的不当得利。輥 以上主张的是三要素说， 也是通说。 公法上不当得利返还请求权应有四大要素： 财产变动、 处在公法关系中、 无法律上的原因和受 利益与受损害间有直接因果关系。 按此标准， 案例一 K 区财政和街道办先行支付处理费 2000 余万 并非无法律上的原因所造成， 法律上的原因是行政强制中的代履行， 所以案例一中追回处理费时， 应该以代履行的名义。 案例三中， 涉及被追回资金的农户有 21 户， 巫某明知其中 5 户不符合补助条件， 且双方合谋 骗取补助款。 在巫某的帮助下， 该 5 户获得补助款共 12.5 万元。 事后， 5 户转款至巫某的账户共计 六万余元。 这是巫某构成贪污罪事实的部分。 另外， 巫某构成玩忽职守罪事实部分如下： 巫某在审 核另外 16 户危房改造补助申请材料及对其改建房的验收过程中， 未按规程入户调查及现场勘查、 验收， 明知村委上报的材料虚假， 未入户调查， 仍违规审核通过并予以上报， 致使这 16 户申领补 訛 萧文生： 《公法上不当得利返还请求权的实现—— 輮 輥 —评最高行政法院九十二年判字第六二○号判决》， 载 《月旦法学》 2005 年 第 4 期。 訛 林锡尧： 《公法上不当得利法理试探》， 载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会： 《当代公法新论 （下） —— 輯 輥 —翁岳生教授七秩诞辰 祝寿论文集》， 元照出版有限公司 2002 年版， 第 271 页。 訛 林明昕： 《公法上不当得利之研究—— 輰 輥 —以行政程序法第一百二十七条规定为中心》， 载 《辅仁法学》 2008 年第 1 期。 訛 参见前引輥 輱 輥 訛， 林锡尧文。 輯 ·97· 法治社会 2019 年第 3 期 訛 輲 助资金40 余万元。輥 本案是否存在公法上不当得利要从两个方面来说。 前 5 户明显存在违法行为， 不 构成没有法律上的原因， 不存在公法上不当得利， 而应该以违法所得进行追缴。 后 16 户不存在与 巫某的合谋， 难谓存在明显的违法行为， 因此可以公法上不当得利进行涵摄。 至于案例二和四， 虽然也涉及工作人员的失职， 但目前尚无证据表明申请人存在明显的违法行 为， 故可构成公法上不当得利。 尤其是案例二， 看是建筑合同， 似乎是私法关系， 然而合同经过招 訛 輳 投标， 并且是为公共利益而立， 应为行政合同。輥 可见， 行政公益诉讼作为监督行政违法行为的一种方式， 在涉案财产追缴的过程中， 判断是否 构成公法上不当得利时， 常常是与行政违法行为联系在一起的。 是违法所得， 还是不当得利， 或者 是其他行政行为的某种表现形式， 必须切割清楚， 否则， 各种形式容易互相混淆， 导致后续的措施 偏离正确的轨道。 例如： 《长沙市经济适用住房和廉租住房审批管理办法》 第六条第五项规定： “申请人违反本办法规定， 采取弄虚作假、 隐瞒家庭收入或住房条件等手段， 骗取保障住房的， 由 市住房保障部门责令退房或取消其资格……骗取补贴资金的， 责令退回所发放的补贴资金和应支付 的利息……”； 《北京市城市廉租住房管理办法》 第二十七条规定： “对违反本办法， 不如实申报家 庭住房、 收入、 人口及资产状况， 骗取廉租住房保障的， 责令其退还已领取的租房补贴……” 这些 是违法所得， 不是不当得利。 2. 利息是否构成公法上不当得利的一部分 台湾地区 “大法官” 释字第 683 号解释中 “大法官” 林锡尧的协同意见书认为： “行政法上迟 延利息之问题在于： 在某一特定之行政法法律关系上， 如发生公法上金钱给付义务， 债务人给付迟 延， 而相关行政法律并未明文规定债务人应付迟延利息时， 债权人可否主张迟延利息？ 其法理依据 为何？ 准此， 行政法上迟延利息之问题， 本质上是立法与行政法法理之建构问题。 而上述所谓债务 人， 可能是行政主体 （国家、 地方自治团体、 其他公法人或其他行政主体）， 也可能是人民， 因此， 于法律未明文规定之情形下， 在迟延利息之法理建构上， 行政主体与人民应一体适用， 责令行政主 体付迟延利息之法理， 当亦可据以责令人民付迟延利息。” 因此， 笔者认为利息一般不构成不当得利的一部分， 除非有法律的规定。 我国相关规范有要求 偿还公法上不当得利及其附带利息的规定， 如 《税收征收管理办法》 第五十一条规定： “纳税人超 过应纳税额缴纳的税款， 税务机关发现后应当立即退还； 纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现 的， 可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息， 税务机关及时查实后应当立即 退还； 涉及从国库中退库的， 依照法律、 行政法规有关国库管理的规定退还。” （三） 类别 依据不同的标准， 公法上不当得利可以有不同的分类。 如根据请求权人和请求相对人之间的关 系， 分为行政主体向相对人请求、 相对人向行政主体请求、 两个以上行政主体互相之间请求和基于 内部法律关系机关和机构或者机关和属员之间请求。 这些分类有助于我们更好地理解公法上不当得 利。 针对行政公益诉讼， 下面所要介绍的是具有实益的几种。 1. 给付型不当得利与非给付型不当得利 民法上依据造成不当得利的原因为标准， 将其分为给付型和非给付型不当得利。 后者还可以进 訛 参见广东省惠州市惠东县人民法院 （2016） 粤 1323 刑初 987 号刑事判决书。 輲 輥 訛 行政合同的判断标准可参考袁文峰： 《公私合作在我国的实践及其行政法难题研究》， 中国政法大学出版社 2018 年版。 輳 輥 ·98· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 一步分为侵害型、 求偿型和耗费型二级类型。 公法上也可以照此作出分类。 在公、 私法上， 给付型 不当得利都是因受领人所获得的利益， 源于给付人的给付， 从而造成不当得利现象。 作为此处核心 要素的给付范畴， 一般指给付人有目的、 有意识地为对方增加财富的行为。 其中， 目的性是范畴的 核心。 该目的常出于法律上的某种原因， 如负担债务。 公法上不当得利学说， 往往就给付型不当得 利原给付的目的， 也就是给付的法律上的原因， 作更进一步类型化的区分。 而对非给付型不当得利 德国法学界的研究也没有透彻， 基本上还是以给付型不当得利为中心， 主要局限在与因授益行政决 訛 輴 行政公益诉讼中也是以给付型的为主。 定所产生的与给付型不当得利有关的案件类型。輥 给付型还可以区分为基于行政决定的给付和非基于行政决定的给付两种类型。 其中， 在后者可 按照造成给付原因的不同， 继续分为直接基于法规的给付或基于行政契约的给付， 乃至基于事实行 訛 輵 案例二是基于行政契约的给付， 案例三和四是基于行政决定的给付。 前文黄先雄教 为的给付……。輥 授文所指 （3） 不当续发和 （4） 属于基于行政决定的给付， 而 （1） 发错对象和 （2） 多发为基于事 实行为的给付。 2. 特殊不当得利与一般不当得利 在实定法基础上已经存有的公法上不当得利， 因有优先适用的特征， 所以被认为是特殊公法上 不当得利。 而实定法上没有规定， 仍旧适用学说和实务中发展而来的不成文依据。 因该依据有补充 适用的性质， 即一般法性质， 所以被认为是一般公法上不当得利。 以此说明两者间一般法与特别法 訛 輶 给付危房改造专项补助资金的直接依据是 《中央农村危房改造补助资金管理暂行 的适用顺位关系。輥 办法》 （财社 〔2011〕 88 号）， 生猪标准化规模养殖场补助项目的直接依据是 《国家发展改革委办公 厅、 农业部办公厅关于申报生猪标准化规模养殖场 （小区）、 生猪扩繁场和种鸡场建设项目投资计 划的通知》 （发改办农经 〔2008〕 524 号）。 案例三和四所依据的以上文件都没有规定不当得利的问 题， 因此， 他们都属于一般公法上不当得利。 《税收征收管理办法》 第五十一条规定的情形是特殊 公法上不当得利。 三、 公法上不当得利追缴通知书的性质 案例二没有制作行政主体的通知书， 而将 L 县检察院的检察建议书作为通知书去收回涉案财 产， 颇有牛头和马嘴的关系。 至于本案中应该以何种方式追缴资金， 请容在下一部分论述。 这部分 将分别对案例三和四进行分析。 （一） 给付主体和请求权主体 意欲探寻追缴通知书的性质， 应该先理清其中的法律关系。 而法律关系的理清， 须先确定其中 的法律关系主体。 当中的相对人都不难判断， 问题是给付主体和请求权主体。 1. 案例三 （H 县危房改造补助案） 的给付主体和请求权主体 该案中， H 县财政局负责专项补助资金发放和监督管理， H 县扶贫办及 Z 镇人民政府负责审核 申请材料和验收项目。 《中央农村危房改造补助资金管理暂行办法》 第十七条规定： “地方各级住房 城乡建设部门应会同财政、 发展改革部门， 建立健全农村危房改造工作监管机制。 对农村危房改造 补助对象的申请、 评议、 审核、 审批意见和实际补助水平等情况， 要实行公示公告制度。” 可见， 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 林明昕文； 前引⑧， 林明昕书， 第 260 页。 輰 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 林明昕文。 輰 訛 参见前引輥 輶 輥 訛， 林明昕文。 輰 ·99· 2019 年第 3 期 法治社会 对危房改造补助资金的发放、 监管， 制度规定和实践中确有多个部门联合进行。 但作出发放决定书 的落款机关是 H 县财政局。 H 县人民检察院认为， 根据 《财政违法行为处罚处分条例》 第十四条， H 县财政局应当追回被 个人骗取的财政专项资金， H 县扶贫开发领导小组办公室和 Z 镇人民政府应协助配合 H 县财政局工 作， 切实保护好国有财产， 避免国家利益和社会公共利益受到损害。 2017 年 11 月 24 日， H 县人民 检察院向此三部门发出检察建议， 建议依法履行职能， 追回国家危房改造专项补助资金。 三部门的 分工是： H 县财政局牵头， H 县扶贫办协助， Z 镇政府具体落实追缴工作。 收回资金进入财政所账 户。 缴通知书的落款单位是 Z 镇政府。 因此， 请求权主体是 Z 镇政府。 2. 案例四 （C 区生猪补贴案） 的给付主体和请求权主体 补助对象的确定是先由 C 区发展和改革局以及 C 区畜牧兽医与渔业局确定名单后请示 H 市发 改局、 农业局批准， 最终下发补助的依据是 H 市财政局的文件 《关于下达生猪标准化规模养殖场 （小区） 建设项目中央预算内基建支出预算 （拨款） 的通知》， 文件落款是 H 市财政局。 收回资金的 通知是 C 区财政局、 C 区畜牧兽医与渔业局、 C 区发展和改革局共同发出的， 内容是通知该三个公 司领取的补助资金不符合文件要求， 要求该三个公司在 2018 年 3 月 1 日前， 将领取的补助资金上 缴至区财政局账号。 因此， 案例四的给付主体是 H 市财政局， 请求权主体是 C 区财政局、 C 区畜牧兽医与渔业局、 C 区发展和改革局。 3. 公法上不当得利返还请求中的集体运动 从以上介绍可以得知， 其中的给付主体和请求权主体， 一方面是多家一起联合追缴， 甚至通知 书上多家落款； 另一方面是给付主体和请求权主体并不对应， 即不是同一个或几个主体。 笔者将之 称为公法上不当得利返还请求中的集体运动： 一是表明或前或后的主体是多个的、 不确定不对应 的， 是集体的； 二是在公益诉讼的背景下， 在检察院的督促下， 多少附有运动式执法的含义。 以上 两个案件的给付主体和请求权主体列表如下： 表 1： 案例三和四的给付主体和请求权主体表 给付主体 请求权主体 案例三 H 县财政局 Z 镇政府 案例四 H 市财政局 C 区财政局、 C 区畜牧兽医与渔业局、 C 区发展和改革局 这种集体运动带来的问题是： （1） 给付决定类型下的不当得利， 在 《财政违法行为处罚处分条例》 的规定下， 财政局成难以 避免为其中的主体， 这是一种责任主体。 （2） 浪费了行政资源。 不难看出， 这些案件其实都不是重大案件， 无需牛刀小试。 然而动不动 三个、 四个或者更多的部门参与追缴， 从节约成本上来说， 没有太多的必要。 （3） 模糊了行政责任， 导致行政行为的拖延。 如案例三中， 对巫某的刑事判决书出文时间是 2016 年 12 月 30 日， 检察建议的时间是 2017 年 11 月 24 日。 行政部门知悉国有资产流失的时间更 早， 然而几年的时间里， 并没有相关的部门履行追缴责任。 （4） 导致行政救济的混乱。 案例三和四的给付主体和请求权主体皆不对应， 这给寻求救济的相 ·100· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 对人带来困惑， 究竟该以给付主体， 还是以请求权主体为对象提起救济？ 如果财政局成难以避免为其中的主体， 财政部门会为不当得利在 “路上” 奔走， 会产生 “有钱 了的烦恼”。 因此， 无论是给付主体， 还是请求权主体， 应以两种专业领域的职能部门为宜。 这样， 以上四大问题都不难解决， 或者至少能缓解。 如 《关于下拨 2012 年第三批生猪标准化规模养殖场 （小区） 建设项目和 2014 年奶牛标准化规模养殖场 （小区） 建设项目中央基建投资预算资金的公 訛 輷 示》，輥 文中表示 “……拟对项目建设单位拨付补助资金。 现将项目补助资金进行公示……” 落款单 位是 “杭州市临安区畜牧兽医局”。 （二） 通知书的性质 鉴于案例三和四的通知书情况类似， 这里以案例三的为例。 1. 通知书的内容 虽然案例三的通知书并非给付主体作出， 以没有对外承担责任的职能部门的一级政府作为请求 权主体， 多少有些名不正言不顺， 但就事论事而言， 并非不可以对通知书做分析。 而且如上文所 说， Z 镇政府应该是规范后可行的主体。 在通知的内容中， “经上级审查” 语焉不详， 有违行政行为明确性原则的嫌疑。 根据的标准有 两项， 一是 《财政违法行为处罚处分条例》， 二是检察建议。 将 21 户一概认定为骗取， 似乎缺少比 例原则的对待。 其实， 只有 5 户与巫某合谋骗取补助款， 其他 16 户并没有合谋。 对巫某的刑事判 决书只提到村委上报的材料虚假， 16 户是违规申请到资金。 所以， 一概认定骗取没有做到区别对 待。 依据处分条例， 只是追缴了资金， 之后并未罚款。 检察建议只是建议， 虽不能作为行政行为的 标准和依据， 但要求对方全力配合 H 县财政局补助资金的追缴， 点出了通知与给付之间的关系。 通知书表达的内容是须把之前所给付的资金返还， 但在表达的内容没有依据公法上不当得利的 构成要素进行。 尤其是没有提及撤销原补助通知。 案例四也存在同样的情况。 2. 是行政决定还是观念通知抑或兼而有之 行政处理 （有学者称之为行政处分） 必须具备以下六个方面的特征： （1） 行政机关的行为； （2） 直接发生法律效果； （3） 针对公法上的事件； （4） 单方行为； （5） 外部行为； （6） 针对特定具 体事件。 公法上单方行为的主要特征在于具有规范作用， 也就是对权利或义务产生规制作用或发 訛 輮 生、 变更或消灭一定的法律关系或对法律关系有所确认。輦 通知书虽没有明确撤销原给付决定， 但暗 含了这层意思。 案例四中作出通知的虽然是三个行政部门， 但意在消灭一定的法律关系。 因此， 通 知书是行政处理。 观念通知虽然含有 “知的表示” 要素， 但因不具有规制的作用， 所以不是行政决定。 最典型的 訛 輯 行政机关对人民问询的解答也是。 通知名 例子是行政机关对人民要求解释法令疑义所表示的意见。輦 为通知， 暗含了行政处理的内容。 此外， 当然也是通知本身的意义是： 追缴通知书是不是观念通知？ 行政机关面对不当得利， 首先需要作出撤销、 废止的决定， 然后再通知受益人追缴。 这两个环 节可能是一个行为， 也可能是两个行为。 我们一般认为， 作出一个行为时， 应该是撤销、 废止行 訛 《关于下拨 2012 年第三批生猪标准化规模养殖场 （小区） 建设项目和 2014 年奶牛标准化规模养殖场 （小区） 建设项目中央 輷 輥 基建投资预算资金的公示》， 临安农林信息网： http://www.linan.gov.cn/art/2018/3/29/art_1367552_16991854.html， 2019 年 4 月 18 日访问。 訛 李建良： 《行政处分与观念通知》， 载 《月旦法学教室》， 元照出版公司 2000 年版。 輮 輦 訛 参见前引輦 輯 輦 訛， 李建良文。 輮 ·101· 2019 年第 3 期 法治社会 为。 但在实践中， 出现了没有撤销、 废止行为， 只有通知行为。 学界和实务界对只有通知的一个行 为争论不休。 德国联邦行政法院认为行政主体对受益人给付之后， 如该给付原因不存在时， 行政主体通知受 益人应返还所领受的给付和其返还的范围时， 该通知不具有行政处理的性质。 因为给付的原因已经 不存在， 受益人并无给付请求权， 行政主体通知其返还已受领的给付时， 并没有发生实体法上的请 訛 輰 求权。輦 这个问题和作出通知的机关是否有法律的授权联系在一起。 从环节上看， 如果只有通知行为， 那么通知行为与撤销、 废止原给付决定的行为联系在一起， 而在设计有行政机关以行政诉讼的方式 起诉受领人给付不当得利的国家和地区， 则可能是观念通知。 当然， 也可能是行政处理。 这需要和 有无法律上的授权作出行政处理而定。 如果有撤销、 废止原给付决定的行为， 那么其后的通知行为 应是观念通知。 若认为不当得利返还请求权以行政处理方式行使具有独立的侵害性质， 则人民必须面对两个形 式上相互独立的行政处理。 但两个实质内容紧密相连的行政处理， 究竟该提出一项还是两项救济， 有无一事不再理等程序上的复杂问题？ 更何况如果撤销行政处理的行为与核定返还义务内容的行为 （即主张请求权的通知） 不是同时作出的， 而是经过一段时间， 则可能面对判决书不统一或既判力 等难题。 因此德国联邦行政法院认为， 行政主体对受益人给付后， 如后来给付原因不存在时， 行政 主体通知受益人履行返还义务时， 该通知不具有行政处分性质。 行政主体通知受益人返还受领的利 益时， 并没有发生实体法上的请求权， 也就是没有创设受益人额外的不利益地位。 受领人权利消灭 的结果， 并非事后的通知创设的结果。 如果真要赋予该通知法律上独立的意义， 那是返还义务的时 訛 輱 效因该通知延后起算而已。輦 行政法律行为的构成要件中， “知的表示” 即 “意思表示” 是其中的一个要件之一， 作为含有 “知的表示” 的观念通知其实已经被包含在撤销不当得利的行政处理中。 因此， 案例中的追缴通知 书是行政处理。 理由在下一部分继续论述。 四、 主张返还请求权的方式 德国法学界通说的观点认为， 公法上不当得利制度的宪法基础是依法治国原则下的依法行政原 訛 輲 则。 因为， 行政行为必须符合法律的规定。輦 依法行政原则与请求权的方式问题联系在一起。 （一） 以行政处理方式作出追缴通知书 以行政处理方式作出追缴通知书， 首先需要面对是否需要法律的授权和法律保留原则的追问， 这是消极意义上来说的， 积极意义应是作出时的理论和实践依据是什么。 1. 是否需要法律的授权 撤销或废止行为同时带来不当得利返还请求权的产生， 也就是具有创设请求权的附随效果。 因 此如果没有事前的撤销或废止行为， 根本不可能产生不当得利返还请求权。 返还义务在撤销或废止 訛 輳 行政处理的时候就已经存在， 而非行政机关事后以发函或其他方式告知时才产生。輦 单纯通知如前所 訛 刘建宏： 《行政主体向人民请求返还公法上不当得利之法律途径》， 载 《台湾本土法学》 2004 年第 11 期。 輰 輦 訛 参见前引輥 輱 輦 訛， 萧文生文。 輮 訛 参见前引⑧， 林明昕书， 第 235 页。 輲 輦 訛 参见前引輥 輳 輦 訛， 萧文生文。 輮 ·102· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 述， 并不能产生权利和义务， 基本没有改变原来的行政法律关系。 因此， 不是独立的侵害行为。 而 这里需要探讨的是撤销或废止行为是不是侵害行为。 （1） 撤销、 废止给付是侵益行政还是授益行政 行政机关向相对人请求返还不当得利时， 如有法律的明确授权， 行政机关可以行政决定的方式 命令对方返还， 该决定是行政机关针对具体事件对外直接产生法律效果的单方意思表示， 因此， 性 訛 輴 质是侵益行政处理。 这一见解在德国学界和实务界是一致的。輦 德国公法学教授 Fritz Ossenbühl 敏锐 地指出： “返还请求权之特征， 并非在于以高权之方式进行侵害， 或是以上位之姿为高压性地损害。 毋宁， 其仅是一种单纯因无法律上原因所造成， 并藉由返还， 再度 （反向性地） 回复原有之财产状 态而已。” 行政主体对人民的返还请求权仅仅是废弃原授益决定的结果而已。 人民的返还义务在行 訛 輵 政主体废弃原授益决定时即已存在。 人民如不服， 应对此废弃原授益决定的决定提起诉讼。輦 公法上 不当得利返还义务的主张， 是否可成立基本权侵害的问题在法理上有讨论的余地。 詹镇荣教授则认 为， 给付裁决因是以单方下命的方式， 对处分相对人的财产权等权益产生直接影响， 故其应受到法 治国家法律保留原则的规范。 换句话来说， 行政机关如以给付裁决的行政处理形式， 主张公法上不 訛 輶 部分学者主张， 行政主体的返还请 当得利返还请求权的， 必须要有法律的明定或授权才可以进行。輦 求权， 仅仅是废弃原授益处理的结果， 所以行政主体作出行政决定要求相对人返还不当得利， 变更 訛 輷 或消灭其权利或义务时， 不需要法律的授权。輦 笔者认为， 我们应当区分撤销或者废止原授益决定和要求相对人返还不当得利的决定。 要求相 对人返还不当得利的决定其实就是前文所说的观念通知。 作为对相对人侵益行政行为的撤销或者废 止决定， 如果和观念通知一起， 整个还是行政处理。 原则上须要遵守法律保留原则的要求， 只是如 何适用该原则须要讨论。 （2） 是否适用法律保留原则 要回答这个问题， 须要回应法律保留原则的意义和适用范围。 法律保留原则是依法行政原则的 一个内容， 是用于解决行政和立法之间关系的。 法律保留原则大致经历了从全面保留到侵害保留、 重要性保留等阶段。 全面保留主张所有的行政行为都要有法律的依据， 侵害保留主张侵害行为要有 法律的依据， 重要性保留主张重要的行政行为要有法律的依据。 前两者都有失之过宽的弊病， 而重 要性保留虽然提出了以涉及的权利、 人数、 生活面广度等作为判断重要事项的标准， 但也存在模糊 不明的问题。 以不当得利论， 应该以何种权利、 多少人数、 多大的生活面才算是重要的事项而适用 法律保留原则？ 具体到案例三， 16 户及涉案的金额构不构成重要的事项？ 另外， 《立法法》 对于法 律保留原则的事项规定在第七条、 第八条、 第九条， 关于财产的部分， 只涉及到税收和对非国有财 产的征收， 给付方面并无直接的规定。 所以， 法律保留原则适用于不当得利方面确有必要， 但存在 法律上的具体标准模糊和操作的可能性不强的问题。 林明昕教授认为： 与其坚持适用内涵上变动不居的法律保留原则， 还不如强调给付决定作成之 前的程序保障问题， 这似乎更有实际益处。 换言之， 给付决定在这方面的问题， 其实可以通过程序 訛 参见前引輦 輴 輦 訛， 刘建宏文。 輰 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 刘建宏文。 輰 訛 詹镇荣： 《人民公法上不当得利返还义务之继受—— 輶 輦 —以基于行政处分受领给付之类型为中心》， 载 《东吴法律学报》 2015 年 第 3 期。 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 刘建宏文。 輰 ·103· 法治社会 2019 年第 3 期 保障的方式来弥补在法律保留方面的不足。 行政机关作成行政处理， 决定向人民请求返还公法上不 当得利时， 应严守程序正义。 其中的行政行为明确性 （例如书面形式等）、 说明理由和给相对人陈 訛 輮 述意见的机会等， 尤其应该遵守。輧 这是程序方面的要求， 也是一种有益的解决思路。 2. 作为行政处理理论依据的反面理论与我国实际 没有法律授权常常不能以行政处理要求相对人返还不当得利。 德国联邦行政法认为， 惟有以下 两种情况为例外。 第一种情况是， 行政主体和相对人间存有 “特别权力关系”， 如国家与公务员、 国家与军人之间， 在没有法律明确授权时， 仍可直接以行政处理的方式要求相对人予以返还。 1956 年 6 月， 在服役士兵退伍金案中， 该情况由联邦行政法予以确立。 后在 1966 年 6 月的政府雇员薪 资案中， 以行政处理的方式进行主张扩大到国家和公务员之间的返还请求权领域。 第二种情况是， 如果之前的给付行为的依据是行政处理， 给付后法律上的原因消灭， 行政主体主张不当得利请求权 时， 可直接以行政处理的方式要求相对人返还。 在 1965 年 2 月的津贴补助案中， 德国联邦行政法 院首次阐释这一例外规定， 认为： “行政主体对受益人这一请求权， 恰好为原本相对人给付请求权 的反面， 行政主体可直接要求相对人予以返还”。 在 1966 年 9 月的房屋征收补偿不当得利案中， 该 院进一步阐释： “相对人的给付请求权是因行政行为而发生， 所以在该案中行政主体可直接命相对 人予以返还， 据此相对人即负有返还的义务。 因行政主体的返还请求权恰为相对人给付请求权的反 面， 故两者的法律性质相同”。 这就是著名的被德国学者概括的 “反面理论”。 此后， 该理论逐渐得 訛 輯 到该国实务界的支持。輧 该不当得利返还请求权方式理论， 正是相对人原有的给付请求权的反面， 所 以称为反面理论。 赞成和反对该理论的人数都不少。 这种争论的状态直到 1996 年 《联邦德国行政 程序法》 增修第 49a 条第 1 项时， 才告结束。 该法第 49a 条第 1 项规定， “行政行为被具溯及力地 撤销或废止， 或因解除条件成就而溯及既往地不再生效， 须退还已作给付。” 目前， 反面理论的适 用仅限于上条规定的和在其他法律中未明确授权的特别权力义务关系范围内。 除此之外的范围， 返 訛 輰 反面理论在日本及我国台湾地区均有一定的 还请求权的主张方式是向行政法院提起一般给付诉讼。 輧 影响。 有观点认为， 由于我国的行政诉讼制度为 “民告官” 单向诉讼制度， 不认可行政机关的原告资 格， 因此， 行政机关无法以起诉的方式主张不当得利返还请求权。 并且， 相关的奖励利益是根据法 律法规直接予以给付的， 并没有经过行政奖励给付决定这一环节， 因此， 行政机关也无法借鉴 “反 訛 輱 面理论” 来命令行政相对人返还。輧 我国不存在行政机关提起行政诉讼的制度， 且尚未制定行政程序法， 没有统一明定的公法上不 当得利制度。 有限的规定， 如 《税收征收管理办法》 第五十一条， 主要是相对人对行政机关的请求 权。 对相对人的往往是违法所得的追缴规定， 如前述的长沙市和北京市廉租住房方面的规定。 然 而， 相关的奖励利益没有经过决定环节并不符合现实， 如前所述的案例三和四。 其中必有审核环 节， 审核之后， 需要作出是否给付的决定。 即便是补助的公示， 也不妨是一种决定。 “反面理论” 所表述的是行政主体的返还请求权为相对人给付请求权的反面。 实际上， 前面行政给付决定以行政 处理作出， 后面的不当得利请求权以行政处理方式作为撤销、 废止之前行政给付的行政处理， 从源 訛 参见前引⑧， 林明昕书， 第 277 页。 輮 輧 訛 参见前引輦 輯 輧 訛， 刘建宏文； 汪厚冬： 《公法上不当得利返还请求权的实现》， 载 《公法研究》 2013 年第 1 期。 輰 訛 参见前引輧 輰 輧 訛， 汪厚冬文。 輯 訛 黄先雄： 《论行政主体的不当得利返还请求权》， 载 《中南大学学报 （社会科学版）》 2014 年第 3 期。 輱 輧 ·104· 论行政公益诉讼中不当得利的返还方式 和流的关系来说， 不过是给付为源， 撤废为流的关系。 也就是说， 既然 “水源” 可以行政处理进行 给付， 那么 “水流” 当然可以以行政处理的方式进行主张。 “反面理论” 也不妨称为 “源流理论”。 我国多以 “给付公示” 等行政处理作为给付依据， 如案例三和四， 借鉴以源流为解释基础的 “反面 理论”， 即使没有授权依据， 也可以考虑用行政处理主张返还请求权 （该项权利往往附着于撤废决 定中， 可将他们看作一个行政处理， 主张不过是撤废的后续内容）。 如果于法律保留原则有碍， 正如 林明昕教授所主张， 可以程序正义补足。 过多关注该原则， 难以获得一个完美的结果。 而且行政公 益诉讼中， 检察建议回复期间短暂， 如果以民事诉讼模式处理， 与法律性质不符， 也不免蹉跎时间。 至于案例二， 由于是行政合同履行中引发的不当得利， 参考北京市高级人民法院 《关于因直管 公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》 （京高法发 〔2003〕 350 号） 和双阶理论， 可以提起民事诉讼 主张请求权。 （二） 实现返还请求权的程序 面对违法行政处理为给付原因的公法上不当得利， 行政机关首先需要撤废原来的给付决定， 同 时要求返还 （即主张） 不当得利。 作出以上决定后， 送达给相对人。 如果相对人逾期不履行返还义 务， 必要时， 可依据 《行政强制法》 的规定， 进行强制执行。 授权行政机关实施强制执行的有 《城 乡规划法》 等法律。 其他情况则需要申请法院强制执行。 结论 主张行政公益诉讼中的不当得利， 首先， 必须理清与检察建议的关系。 检察建议只是建议， 不 能作为行政行为的标准和依据。 因为检察建议的目的是督促行政依法履行职责 （《行政诉讼法》 第 二十五条）， 而不是代替行政去作为。 其次， 要处理好与前一份给付决定的关系。 此时， 至少需要弄清楚的是： 前一份给付决定是由 哪个行政主体作出的？ 给付对象是谁？ 给付依据是什么？ 在上述基础上， 才可以探讨主张该请求权的方式问题。 以检察建议书的方式向相对人主张请求 权， 这种方式偏离了行政法治的轨道。 给付主体和请求权主体 （包括相对人） 应为同一个主体， 否 则无法构成不当得利。 实务中， 鉴于撤销、 废止给付决定的决定和主张返还请求权的通知合为一份 追缴通知， 我们讨论授权的问题和法律保留原则的问题可以简单地化约为撤废决定是否需要授权和 是否需要遵守法律保留原则的问题。 考虑到我国并无行政主体提起行政诉讼的制度设计， 检察建议 书发出的时候也往往是主张请求权问题久拖未决的时候， 而且给付决定前往往经过了相对人申请、 行政审核等环节， 作出的决定是行政处理。 因此， 可以借鉴 “反面理论”， 以给付行政处理形式之 源， 导出请求权行政处理形式之流， 即以行政处理的书面方式作出追缴通知。 同时， 以程序正义确 保追缴通知的合法性。 ·105· 2019 年第 3 期 法治社会 Abstract: In administrative public interest litigation, when the claim for return of unjustified enrichment is made in public law, there exists the phenomenon of collective movement, that is, the subject of claim and the subject of payment do not correspond to each other, and there is more than one subject. In addition, the notice of recovery has such problems as unclear content and unclear basis. We should make it clear what the nature of notice of recovery should be in law, that is, what form of administrative act should be used to claim the right of return. In this paper, the author draws lessons from Germany’s “ negative theory” to derive the stream of administrative treatment forms of claims from the source of administrative treatment forms of payment. The notice of recovery shall be made in the written form of administrative treatment. Meanwhile, the legality of the notice of recovery shall be ensured by procedural justice. Key Words: Administrative Public Interest Litigation； Unjustified Enrichment in Public Law； Return； Right of Claim； Mode （责任编辑： 卢护锋） ·106· 网络游戏相关主体权利审视 丁春燕 * 内容提要： 网络社会的发展催生了网络游戏产业， 而围绕着网络游戏所产生的不同主体权 益的保护， 引发了关于网络游戏定性之争论。 客观地分析， 网络游戏作为一个承载了开发 设计者智力劳动成果之集合体， 从不同的视角可分别对开发者、 代理商、 网络游戏赛事组 织者、 游戏玩家的权益加以分析， 并依据不同的制度予以相应之保护。 对于跨界性问题， 可通过反不正当竞争法对相关权益实施扩展性的保护。 关键词： 网络游戏 智力成果 知识产权 著作权 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.011 中国互联网协会 2018 年 7 月 12 日在 “2018 中国互联网大会” 闭幕论坛上发布的 《中国互联网 发展报告 2018》 显示， 2017 年中国大陆互联网用户数量达到了 7.72 亿， 网络游戏市场规模约 3454.9 亿元； 2017 年中国网络游戏细分市场中， 移动游戏市场进一步上升， 突破 60%。① 在网络社 会② 中， 短短 40 年间网络游戏俨然成为广受欢迎的大众娱乐方式， 形成了价值数十亿美元的产业③ 及产业链。 网络游戏通常是复杂技术和创作的组合， 需要多人参与游戏开发、 发行并在运营、 维护等阶段 提供创造性和非创造性劳动。④ 游戏的开发包括了软件编程、 图像动画设计、 音效制作、 故事情节设 计及质检等环节。 除了开发设计者的参与外， 还需要代理商的介入， 以负责游戏的发行、 推广以及 搭建服务器等工作。 当游戏投入市场后， 还有玩家和旁观者 （Observers）， 甚至出现了网络游戏竞 技赛事组织者⑤ （以下简称 “赛事组织者”）。 * 中国传媒大学政法学院师资博士后， 武汉大学法学博士， 澳大利亚麦考瑞大学哲学博士。 訛 《〈中国互联网发展报告 2018〉 发布： 2017 年网民 7.72 亿》， 新浪科技网： https://tech.sina.com.cn/i/2018-07-12/doc-ihfefkqr19 譹 74501.shtml， 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 首次使用 “网络社会” 概念的是荷兰学者狄杰克 （Jan van Dijk）， 其在 1991 年出版的 《De Netwerkmaatschappij》 一书中称 譺 网络社会由各种不同的网络要素交织所形成。 此后， 美国加州大学伯克利分校教授曼威·科司特 （Manuel Castells） 于 1996 年出版的 《The Information Age》 一书中大量使用网络社会的概念， 用以描述当代社会的转型状态。 訛 Catherine Jewell. Video Games: 21st century art. Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html, 譻 accessed 21 Dec. 2015. 訛 尽管游戏需要一个可视化的使用界面， 但早期的游戏开发者人数很少， 基本上一人身兼数职， 既是游戏引擎工程师也是美 譼 工设计者或音效制作者。 See Andy Ramos Gil de la Haza. Video Games: Computer Programs or Creative Works? Available at http: //www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html, accessed 21 Dec. 2015. 訛 除了销售， 网络游戏竞赛已经成为网络游戏新兴的商业开发方式， 形式包括了锦标赛、 联赛、 竞赛和在电视或互联网的游 譽 戏直播等。 ·107· 2019 年第 3 期 法治社会 围绕网络游戏而产生的纠纷， 例如上海耀宇文化传媒有限公司 （以下简称 “耀宇公司”） 起诉 广州斗鱼网络科技有限公司 （以下简称 “斗鱼公司”） 旗下斗鱼直播平台并索赔数千万人民币的案 件， 引发了人们对开发者、 代理商、 赛事组织者、 甚至玩家和旁观者等不同主体权益保护的思考。 2015 年 10 月 11 日中山大学法学院在广州举办了 “网络游戏知识产权保护问题研讨会”。 此后， 2015 年 11 月 26 日腾讯在北京举办了题为 “互联网时代下传统游戏的保护与传承” 的互动娱乐艺术 高峰论坛， 联合国教科文组织信息与传播部知识社会处项目官员 Davide Storti 在论坛上讲解了互联 网时代下传统游戏的保护与传承。 Davide 表示： 科技不仅改变了人类的沟通以及生活方式， 还在不 到 40 年的时间里， 改变了人类彼此互动之方式， 同时也开启了崭新的游戏方式。 很多年来， 视频 游戏行业显然已经颠覆了游戏与娱乐世界。 互联网革命性地改变了参与游戏的概念， 使来自全球的 游戏玩家可以共享游戏体验， 打破时间与空间的界限。⑥ 游戏开发者、 网站以及学界、 司法审判部 门乃至联合国的相关组织， 对网络游戏的问题都已经表达了高度的关注。 不同主体基于其在网络游戏产业中的角色、 作用不同而享有不同的权利 （益）。 鉴于我国尚无 针对网络游戏的专门立法， 也没有直接的法律规定这些权益的保护， 从网络游戏涉及主体的角度切 入， 寻求知识产权法律制度上的保护不失为有效之路径。 一、 网络游戏开发者的智力成果权 （一） 网络游戏的性质 网络游戏究竟是什么， 可列入哪个范畴从而受到具体法律之保护？ 纵观各国立法和司法实践， 关于网络游戏整体性质的认定各有不同， 区别主要是将网络游戏列入多媒体作品、 视听作品还是计 算机程序的问题。⑦ 以韩国、 肯尼亚为代表的少数国家将其纳入视听作品保护； 以中国、 俄罗斯、 加拿大、 意大利、 新加坡、 阿根廷、 西班牙、 以色列和乌拉圭为代表的国家考虑到网络游戏的特殊 性质以及其对软件的依赖度， 将其作为计算机程序予以保护； 以美国、 德国、 法国、 日本、 瑞典、 意大利、 比利时、 丹麦、 埃及、 南非为代表的国家， 基于网络游戏性质的复杂性， 出于实效性、 实 用主义的考虑， 将网络游戏区分为不同的部分 （如文字、 音乐作品） 给予不同类型的保护等。⑧ 文化部 2010 年颁布的 《网络游戏管理暂行办法》 将网络游戏界定为 “由软件程序和信息数据 构成， 通过互联网、 移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务”。 作为一种游戏产品和服务， 网络游戏无法受到著作权法之保护。 网络游戏主要包括了两个部分： 可视听的元素 （如图片、 视 频、 声音等） 和作为运行基础的软件程序 （用于运行可视听元素并支持使用者与游戏其他元素的互 动）。⑨ 除此之外， 还承载了信息数据、 文字说明、 故事情节、 人物形象、 商标等相关的信息和智力 成果。 它本质上就是诸多信息与可版权性内容之集合体或混合物 （amalgam）。 长久以来， 我国将游戏作为计算机软件保护， 认为游戏软件是计算机软件的一种。 但网络游戏 訛 《联合国教科文组织谈： 互联网时代下传统游戏的保护与传承》， 新华网： http://www.xinhuanet.com/live/20151126a/?plg_nld= 譾 1&plg_uin=1&plg_auth=1&plg_nld=1&plg_usr=1&plg_vkey=1&plg_dev=1&from=groupmessage&isappinstalled=1， 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 Mr. Andy Ramos, Ms. Laura López, Mr. Anxo Rodríguez, Mr. Tim Meng and Mr. Stan Abrams. The Legal Status of Video Games: 譿 Comparative Analysis in National Approaches, page10. Available at http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/creative_ industries/pdf/video_games.pdf, accessed 18 Dec. 2015. 訛 See supra note ⑦. 讀 訛 WIPO. Video Games. Available at http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html, accessed 22 Dec. 2015. 讁 ·108· 网络游戏相关主体权利审视 为计算机软件、 视听作品和其他要素之集合， 更加侧重于娱乐性， 注重使用者的审美与感受， 因此会 融合剧本、 画面、 音乐等游戏性要素。⑩ 《计算机软件保护条例》 保护的客体更多是以源代码 （source code） 为主的程序及其文档， 并不适用于网络游戏这种集代码、 图像、 音效为一体的智力成果。 （二） 游戏规则的保护 网络游戏作为一个复合体， 既包括了程序、 图像、 音效、 故事情节等内容， 还包括了游戏规则 訛 輯 （rules of a game）。 游戏规则通常被认为属于思想、 创意 輥 层面的范畴而无法落入著作权保护的范 围。 一旦游戏被公开， 无任何规范能阻止他人在此游戏之基础上根据相似之规则开发出另一款新的 訛 輰 游戏。輥 在游戏产业发展的早期， 著作权法之所以不保护游戏规则， 是因为游戏表现形式过于简洁， 借 由简单的几何图形以及相应的基础功能来表现游戏玩法， 例如太空大战游戏、 Pong （乒乓球） 游 訛 輱 戏。輥 在无法区分游戏思想及表达之情形下， 游戏规则不享有版权保护的资格， 而且也无法纳入商 业秘密受到保护， 开发者只能诉诸于竞争法的保护。 文化产业的生命力在于创意， 如果不保护体现创意的游戏规则， 则不利于游戏文化创意产业的 良性发展。 2012 年以后， 美国部分法院开始改变了对游戏规则的固有看法， 给予弱的 （thin） 著作 訛 輲 訛 輳 （俄罗斯方块游戏）、 Triple town 诉 Yeti town 案輥 （三重小镇游戏） 到 权保护。 从 Tetris 诉 Xio 案輥 訛 輴 Bang！ 诉三国杀案，輥 法院尝试分离游戏规则的思想及其具体表达， 认为游戏规则的表达方式有很 多种， 在这种表达方式之上存在更抽象的思想、 创意， 例如两方对战消灭另一方的理念可以用无数 訛 輵 种方式表达。 并非所有与游戏规则和功能有关的表达均不受保护， 輥 例如设计游戏标签、 游戏板、 訛 輶 卡牌、 事物发生顺序等。輥 原告对游戏规则的表达方式是具体且具备独创性的， 被告采用了与原告 游戏实质相同的独创性表达方式， 即侵犯了原告的著作权。 我国法院近期也开始关注游戏规则的法律保护问题。 在暴雪公司诉游易网络公司一案中， 法院 认为 “游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势， 其实现需要极大的创造性劳动…… 如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护， 将不利于激励创新、 为游戏产业营造公平合理的竞争 訛 輷 环境。”輥 部分学者进一步提出可区分不同的游戏规则， 一般性、 普遍性的游戏规则难以受到保护， 訛 黄义也： 《游戏软件中独创性客体的反不正当竞争法保护》， 商业秘密网： http://www.cnsymm.com/2015/1130/20859.html， 輮 輥 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 创意， 是创造或创新的意识之简称， 通常指对现存事物的理解以及认知所衍生出的一种新的抽象思维和行为潜能。 创意之 輯 輥 本质在于通过激发思考来引发新颖的构思。 而创意不能仅停留在 “设想” 或者 “想法” 的阶段， 人们往往可以通过 “成品” （智力成果） 来感受到该创意之新颖和奇妙。 訛 In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of 輰 輥 operation, concept, principle, or discovery, regard less of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work. §102·Subject matter of copyright: In general 2 USA copyright law. 訛 这两款游戏是最早的网络游戏。 太空大战界面只有几架简单构造的飞机， 乒乓球游戏界面仅仅是线条和图像的简单组合。 輱 輥 訛 Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863F.Supp.2d394, 404, 103U.S.P.Q.2d1959 (D.N.J.2012). 輲 輥 訛 Spry Fox LLC v. LOLAppsInc., 104U.S.P.Q.2d1299, 2012WL5290158, *6 (W.D.Wash.2012). 輳 輥 訛 Da Vinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games, LLC, 111U.S.P.Q.2d1692, 2014WL3900139, *8 (S.D.Tex.2014). 輴 輥 訛 事实上， 游戏的所有表达与游戏的功能和规则或多或少有联系。 Almost all expressive elements of a game are related in some 輵 輥 way to the rules and functions of gameplay. See supra note 輥 訛. 輲 訛 Mark S. Lee. Substantial Similarity—The “Rules of a Game”, Entertainment and Intellectual Property Law, §16:14. 輶 輥 訛 参见暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案， 上海市第一中级人民法院 （2014） 沪一中民五 輷 輥 （知） 初字第 22 号民事判决书。 ·109· 2019 年第 3 期 法治社会 訛 輮 但具体设计的游戏规则有可能受到反不正当竞争法的保护。輦 对游戏规则予以法律保护， 有其必要性。 即使在我国通过著作权或者计算机软件保护游戏规则 訛 輯 訛 輰 显得乏力之情形下， 可结合商业道德、 社会准则、輦 自律公约輦 等软法因素加强自我约束， 竞争法应 提供兜底的保护。 （三） 网络游戏开发者的权利及其保护 网络游戏具有独创性、 新颖性、 趣味性， 整体而言应作为一项智力成果受到尊重和保护。 “游 戏作为一种特殊的智力创作成果， 需要开发者投入大量的人力、 物力、 财力， 凝聚了很高的商业价 訛 輱 无论是作为整体性的智力成果， 还是就其中部分独立保护， 均肯定了游戏开发者对其网络游 值。”輦 戏享有权利—— —其中驱动程序和程序性文件信息， 可作为计算机软件而受到保护； 商标、 厂商名称 受商业标识 （含商标） 的法律保护； 包装设计、 背景画面、 音乐等作品能够独立存在者， 均受著作 权法保护； 商业秘密受竞争法保护。 对于游戏角色及名称、 故事情节则要通过竞争法来加以保护。 由于游戏角色造型、 名称、 标识 等具有特殊的商业价值， 是智力劳动成果的体现， 开发者对此享有合法的权利 （益）。 根据私权处 分和意思自治原则， 其权利 （益） 理应可通过积极方式 （自己或许可他人行使） 和消极方式 （禁止 訛 輲 暴雪投诉 他人非法使用） 实现。 近期此类著作权纠纷逐渐增多， 如暴雪、 网易起诉成都七游案、輦 訛 輳 訛 輴 苏州蜗牛纠纷輦 等。 在卓越游戏投诉昆仑万维案中，輦 法院认为游戏及其人物的名称尚未构成作品， 无法获得著作权法保护。 对于诸如此类在著作权法上悬而未决的问题， 可援引 《反不正当竞争法》， 指控他人违反了诚实信用原则及违背了公认的商业道德， 或指控他人擅自使用了知名服务特有名 称等。 二、 网络游戏代理商的代理权 网络游戏代理商主要通过代理运营游戏开发者的产品从事网络游戏的销售发行、 运作等服务。 游戏开发者一般通过合同一揽子独家或普通授权、 许可代理商在约定期限、 地区内从事上述活动， 或将与网络游戏有关的权利通过知识产权许可证贸易的方式授权代理商行使。 其与网络游戏开发者 之间相当于委托代理或被许可人与许可人的关系。 一方面， 代理商凭合同或知识产权许可享有相应 的权利， 如网络游戏发行权， 或利用游戏人物形象制作广告宣传海报； 另一方面， 代理商对网络游 戏享有的权利基于合同而产生， 不可逾越合同约定范围使用开发者享有的知识产权， 也不可散播其 訛 《“网络游戏知识产权保护问题研讨会” 在广州成功召开》， 中山大学法学院网： http://law.sysu.edu.cn/node/719， 2019 年 3 月 輮 輦 10 日访问。 訛 文化创意产业往往会自发形成社会准则， 以威慑、 约束彼此的行为， 防止剽窃创意行为的发生。 参见 [美] 卡尔·劳斯迪亚、 克 輯 輦 里斯托夫·斯布里格曼： 《Copyright！ 模仿如何激发创新》， 老卡、 蒋漫、 连琏译， 电子工业出版社 2015 年版， 第 145-182 页。 訛 例如 《中国游戏行业自律公约》 于 2005 年 6 月 16 日正式公布试行。 輰 輦 訛 参见前引輥 輱 輦 訛。 輷 訛 暴雪娱乐和网易公司就成都七游科技有限公司、 北京分播时代网络科技有限公司及广州市动景计算机科技有限公司著作权 輲 輦 侵权及不正当竞争纠纷案， 相关报道见 《暴雪诉 〈全民魔兽〉 侵权， 山寨游戏将停止运营》， 腾讯游戏网： http://games.qq.com/a/ 20150313/000243.htm， 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 参见 《暴雪诉蜗牛公司 〈太极熊猫〉 形象侵权》， 新浪游戏网： http://games.sina.com.cn/y/n/2014-11-13/1127832453.shtml， 輳 輦 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 参见北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等计算机软件著作权权属纠纷案， 北京知识产权法院 輴 輦 （2014） 京知民初字第 1 号民事判决书。 ·110· 网络游戏相关主体权利审视 中涉及的技术资料、 商业秘密等。 若违反合同约定， 从事侵犯游戏开发者知识产权的活动， 开发者 可以代理商违反 《合同法》 《著作权法》 《反不正当竞争法》 等规定提起民事诉讼。 三、 网络游戏赛事组织者的赛事直播权 （一） 游戏赛事画面之界定 訛 輵 游戏比赛画面輦 是通过游戏开发者将特定场景、 音效、 游戏规则、 角色的事先预设， 由玩家角 色的确定性安排而呈现出来的综合性画面之结果。 在游戏进程中， 玩家相当于 “表演者”， 其自主 选择的角色、 运用的策略所呈现的画面仅是开发者设定的游戏方案之一， 并且均未超出开发者预设 之范围。 而据此形成直播视频， 更多是比赛情况的一种客观且直观的反映。 判决书中 “涉案赛事的 比赛本身并无剧本之类的事先设计， 比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、 通过各 訛 輶 的表述是正确的。 自操作所形成的动态画面”輦 若将比赛画面认定为作品， 那么会陷入何人为作者的思维困境， 除游戏开发者外， 参与其中的 訛 輷 人包括玩家都有可能成为作者。輦 与其沉迷于 “游戏赛事画面是否作品” 之争论， 还不如将时间精力 放在如何处理未经许可转播的问题上。 比赛实况的直播已不能满足观众的需求， 观众期待看到更多结合主播解说、 音效与动画等因素 的赛事节目， 网络游戏赛事直播就迎合了这种需要。 若有机地整合包含游戏比赛实况与解说评论、 声音等要素， 进行个性化地筛选、 加工和编排， 例如慢镜头回放、 摄像角度的移转等， 从而制作为 具有独创性的赛事直播节目， 则该节目应属于汇编作品而受到著作权法保护。 盗播他人具有独创性 訛 輮 节目的行为， 有可能构成著作权侵权行为。輧 （二） 赛事组织者的权利边界 訛 輯 自 2003 年 11 月 18 日国家体育总局将电子竞技輧 列为第 99 个正式体育竞赛项目以来， 网络游 戏逐渐被纳入了电子竞技运动比赛之范畴。 网络游戏比赛从小范围的个人之间的自发性比赛， 已发 展为规模性、 营利性的竞技赛事活动。 例如， 完美世界主办的 DOTA2 亚洲邀请赛 （DOTA2 Asia Championships）， 吸引了全球顶尖的 16 支 DOTA2 职业战队。 无疑， 赛事组织者在组织比赛的过程中， 对赛事内容、 流程、 人员等方面的安排凝结了体力和 脑力劳动， 也承担着一定的经济风险， 其投入大量成本的可期待收益是通过行使赛事的视频转播权 訛 游戏比赛画面不同于游戏画面。 游戏画面是游戏组成之一， 由人物、 道具、 装备和场景等要素组成。 著作权除了保护游戏 輵 輦 的代码， 还保护由美工设计者构思、 制作的游戏画面。 参见宋晓姗： 《网络平台直播游戏惊动了谁的版权？》， 智合东方网： http://zhihedongfang.com/article-7620/， 2019 年 3 月 10 日访问。 訛 参见耀宇公司与斗鱼公司著作权侵权与反不正当竞争纠纷案， 上海市浦东新区人民法院 （2015） 浦民三 （知） 初字第 191 輶 輦 号民事判决书。 訛 比赛画面中的人物形象等都是在开发时就已经设定好的， 玩家只有选择游戏场景的权利， 玩家对于装备、 打斗方式等的选 輷 輦 择虽然体现出一定的个性， 但却不能说明玩家拥有对其游戏画面的著作权， 因为游戏画面的美感最终是归功于开发商的设 定。 参见前引輦 訛， 宋晓姗文。 輵 訛 法院认为赛事类节目可以被复制在一定的载体上， 根据其解说内容、 拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无 輮 輧 等情况， 有可能构成作品， 从而受到著作权法的保护。 法官使用了 “有可能” 的措辞， 参见前引輦 訛。 輶 訛 电子竞技， 是指利用电子设备作为运动器械进行的、 人与人之间的智力对抗运动。 据调查数据显示， 全球电子竞技爱好者 輯 輧 超过 15.5 亿人， 电子竞技产业作为新兴的体育产业， 自 2012 年以来其市场产值以 6.7%年复合增长率增加， 至 2016 年达 860 亿美元的商机。 数据来源参见黄心豪、 刘勇： 《DOTA2 电子竞技城市联赛将在海口市举办》， 国家体育总局网： http:// www.sport.gov.cn/n16/n2061573/n2760843/6484053.html， 2019 年 3 月 10 日访问。 ·111· 2019 年第 3 期 法治社会 获取经济效益。 根据国际惯例， 赛事组织者可就其策划摄制的赛事直播视频享有商业性传播的权 益， 对直播视频形成的周边 （衍生） 产品之智力成果享有直接的权益。 此外， 赛事组织者直播赛事的行为涉及游戏画面的重现， 间接地为公众提供了游戏这一智力成 果， 可能会降低观众向游戏开发者付费接触游戏的机会， 需要取得网络游戏开发商或代理商的授 权， 以防止侵犯其知识产权。 （三） 赛事直播 （转播） 权的保护 游戏比赛作为体育竞技项目之一， 吸引了不少玩家和旁观者的关注。 由于时空的局限以及网络 游戏经济利益的驱动， 催生了电子竞技网络直播 （转播） 这一新型的商业模式， 使得人们可以无需 訛 輰 的模式已被人们所接受， 到达现场即可观看精彩的比赛。 由举办方授权他人对比赛活动进行转播輧 对于举办方的权益保护， 无须判断 “比赛画面” 是否属于作品、 采用著作权法之保护路径， 而通过 保护赛事组织者的转播权即可达到维护竞争秩序之目的。 按照国际赛事惯例， 赛事组织者在受许可之范围内基于游戏开发者的智力成果举办赛事， 有权 訛 輱 自己传播并禁止他人商业性传播，輧 其赛事转播权是赛事 “信号传输权”， 承载着一定的经济利益和 訛 輲 商誉， 本质上属于民事财产性权利。輧 考虑到赛事直播节目是对赛事画面和游戏相关标识的重现， 其制作与播放理应取得举办比赛的 赛事组织者和游戏开发者的授权。 不管转播的对象是否为作品， 其核心在于游戏比赛本身以及基础 的游戏画面， 而非在于附加的解说、 音效等。 诚然， 若他人不正当地对赛事节目进行转播， 将侵犯 直播平台基于赛事节目享有的信息网络传播权。 因为他人的转播行为， 自会降低观众向赛事组织者 或相关被许可转播者寻求观看赛事直播视频或节目的机会， 影响赛事组织者收取许可费之潜在经济 訛 輳 价值。輧 因此， 斗鱼公司作为网络传播公司， 与原告处于同一竞争领域， 其未经赛事组织者的许可 又无合法之缘由， 直播或者转播网络游戏之赛事过程， 不正当地减损了赛事组织者网络传播的商业 利益， 违反了诚实信用原则， 构成了不正当竞争行为。 四、 网络游戏玩家 （参赛者） 的使用权 玩游戏的行为并非游戏画面的创作或再创作之行为， 仅是对游戏开发者预设画面的再现。 玩家 对游戏画面的形成没有创作的意图， 并非作者， 更多是属于 “表演者” “传播者” 或者 “演绎者” 的身份。 但玩家使用游戏既有权利， 也有相应的限制。 （一） 普通玩家的使用权 普通玩家在自娱自乐的范畴内对游戏的非营利性使用行为， 属于对网络游戏的合法 （合理） 使 用行为。 通过付费购买游戏等途径获得接触游戏的正当性， 其支付的对价使得开发者、 代理商等商 訛 此处的转播包括直播和狭义的转播。 参见姚鹤徽： 《论体育赛事类节目法律保护制度的缺陷与完善》， 载 《体育科学》 2015 輰 輧 年第 5 期。 訛 体育比赛的组织方、 主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、 运营商等对他人转播比赛行为进行相 輱 輧 关授权许可， 系国际上长期以来认可的通常做法、 商业惯例。 参见戎朝： 《互联网时代下的体育赛事转播保护—— —兼评 “新 浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案》， 载 《电子知识产权》 2015 年第 9 期。 訛 法院认为， 著作权法等法律法规未对赛事活动的转播权做出规定， 原告主张的视频转播权不属于法定的著作权权利， 不能 輲 輧 訛。 輶 基于所谓的视频转播权直接给予原告著作权方面的保护。 参见前引輦 訛 谢铭洋： 《智慧财产权法》， 元照出版社 2016 年版， 第 247 页。 輳 輧 ·112· 网络游戏相关主体权利审视 业利益得以实现， 因此无论玩家自用或与他人共享， 均属于符合法律的使用行为， 游戏开发商和代 理商均无权干涉。 但购买者不得对游戏进行商业性使用。 （二） 参赛者的权利限制 当玩家成为网络游戏的职业选手， 其对网络游戏的使用行为则应受到一定的限制。 由于玩家的 行为超出了自娱自乐的范畴， 其参加电子竞技游戏比赛活动可能获得相应的报酬， 应为网络游戏的 “表演者”。 参考著作权法对表演者相关权利义务的规定， 玩家对游戏的使用需要经过游戏开发者的 许可并支付报酬。 游戏开发者、 代理商或赛事组织者通常通过合同取得对该参赛者的独家直播权 利， 并约束参赛者的行为， 规定其未经许可不得自己或授权他人在第三方直播平台直播赛事过 程。 否则， 不正当提供或传播游戏画面， 会导致开发者或代理商、 赛事组织者经济利益损失和市场 份额的流失。 五、 网络游戏旁观者的合理使用权 （一） 旁观者的合理使用权 接触网络游戏及其比赛的方式有两种， 一种是直接以参赛者的身份参与其中， 另一种是开启游 戏自带的旁观者 （Observer） 功能。 当旁观者仅基于个人欣赏、 学习或研究竞技技巧的目的接触游 戏时， 其行为具有正当性， 属于著作权法所规定的合理使用行为。 如， 在线即时观看以及通过旁观 者功能录制视频供个人或他人小范围欣赏、 学习之用。 （二） 旁观者的权利限制 一旦旁观者的行为超过了合理使用的范围， 必须获得游戏开发者甚至游戏直播平台和职业游戏 玩家等主体的许可。 若将其录制的视频未经权利人许可上传到直播平台、 视频分享网站等商业性网 站上获取经济收益时， 其行为可能侵犯游戏开发商基于游戏画面享有的著作权， 以及直播平台、 职 业游戏玩家等主体基于传播享有的经济利益。 直播平台等主体对未经许可的录制及非法传播行为有 权禁止。 例如， 有人擅自利用 LOL 游戏自带的 OB （旁观者） 功能将某国职业选手的参赛画面在 Twitch 上直播， 直播平台就有权要求该转播行为人立即停止侵权。 耀宇公司诉斗鱼公司案的起因是斗鱼公司利用旁观者功能截取、 录制了比赛过程并在自己平台 上进行直播。 法院认为， 虽然原告与被告 （旁观者） 因观战视角不同呈现出不同的比赛画面， 但无 论基于何种观战视角， 均来源于原告举办并正在进行直播的 DOTA2 赛事， 原被告直播的比赛本质 上是同一场比赛。 被告未获得许可， 明显超出了旁观比赛的合理范围， 即使游戏客户端没有采取技 訛 輴 术措施禁止他人截取画面， 也不等于允许他人对截取的画面进行商业性使用。輧 尚且不说旁观者利 用旁观者功能录制视频对游戏开发者画面著作权的侵犯， 这种行为也损害了游戏比赛和直播行业的 正常竞争秩序， 构成了不正当竞争行为。 长此以往会损害职业玩家直播合作的前景， 毕竟直播合作 訛 輵 是电子竞技生态系统的基石。輧 訛 参见前引輦 輴 輧 訛。 輶 訛 《Twitch 盗播事件引发版权之争， Riot 正式表态》， 腾讯游戏网： http://games.qq.com/a/20150302/025597.htm， 2019 年 3 月 10 輵 輧 日访问。 ·113· 2019 年第 3 期 法治社会 六、 不同性质权利的冲突及处理 涉网络游戏的不同主体所享有的权利性质不尽相同， 且在不同主体间形成不同的权利义务关 訛 輶 本质上是不同主体权利义务关系须依法处理的 系。 表面上看， 似乎形成了不同主体的权利冲突，輧 问题。 （一） 知识产权 网络游戏开发研究者对其设计的图纸、 设计文案和说明、 游戏程序享有著作权； 依法获得许可 而制作游戏画面的网络运营者， 享有其制作类电影作品的著作权； 依法获得转播网络游戏的网络运 营商享有邻接权； 游戏生产、 经销者可依法享有游戏产品的包装外观设计、 注册商标的专用权。 无论是网络游戏的玩家将玩游戏的画面摄制成类电影作品， 或者转播网络游戏画面的行为， 都 离不开网络游戏的程序和设计， 而网络游戏作为一种程序， 受我国 《计算机软件保护条例》 的保 护。 因此， 著作权就成了网络游戏本源性的权利， 这种权利应当受到尊重和保护。 任何基于他人受 著作权法保护的作品而产生新作品或将他人的作品制成音像制品进入商业领域的行为， 应被认定为 对他人著作权的侵犯。 （二） 合理使用权 合法购买所得之网络游戏， 实际上获得的是网络游戏程序的使用权， 依照 《著作权法》 的规 定， 对他人已公开发表之作品的非商业性个人欣赏、 学习和对程序的使用， 列入合理使用的范围。 理论上， 通常不会将之作为消费者的一种权利来看待， 而更多地是从对著作权人权利限制的角度来 考察已经公开的作品之合理使用制度。 但无论从哪一个角度分析， 消费者合理使用是其通过支付合 理对价所换取到的一种权利， 行使这种权利自然不会构成对他人著作权的侵犯。 （三） 反不正当竞争的权利 只要涉网络游戏， 商家违反 《反不正当竞争法》 的规定， 违背诚实信用原则， 损害他人权益、 扰乱竞争秩序的行为， 都可能被列入到不正当竞争之列。 旁观者付费进入特定场所固然有观赏的权 利， 但也必须遵循相应的规则， 例如未经许可不得拍照、 录音、 录像等， 更不得将照片、 录音、 录 像制品进行商业性使用， 未经许可的商业性直接播放、 转播亦属侵权。 （四） 其他受法律保护的权利或法益 民事权利是一种被法律或者司法审判认定的类型化之自由或者资格， 本质上是自由或资格的范 围， 它意味着不享有该项权利的人就没有了这种自由和资格， 而享有该自由或资格的人的利益在限 定的范围内就应当受到保护。 民法所保护的是平等主体之间所形成的人身、 财产权利， 但社会现实 中还有一些难以归入其中但需要保护的权利， 如成员权。 还有一些无法归于权利， 但却需要保护的 相关利益， 理论上称之为法益， 如根据始于出生而终于死亡的人格权属性看， 死者没有名誉权， 但 基于社会公共利益的考量必须承认和保护死者的名誉， 该名誉就是一种应当受到保护的一种法益； 訛 輷 在随着社会发展新问 《民法总则》 第一百一十一条所规定的个人信息也是一种受法律保护的法益。輧 訛 早在 2001 年， 冯晓青教授等就撰文提出了知识产权的权利冲突及解决原则， 参见冯晓青、 杨利华： 《知识产权权利冲突及 輶 輧 解决原则》， 载 《法学论坛》 2001 年第 3 期。 訛 杨立新： 《个人信息： 法益抑或民事权利—— 輷 輧 —对 〈民法总则〉 第 111 条规定的 “个人信息” 之解读》， 载 《法学论坛》 2018 年第 1 期。 ·114· 网络游戏相关主体权利审视 题不断出现的情况下， 以固定的一个视角分析， 有时难以得出较为合理的解决方案。 因此， 需要从 多个维度来审视新问题， 结合相关的制度和原理来分析， 相应的法益才能得到有效之保护。 结语 訛 輮 网络游戏产业创造了巨额的商业利润，輨 但其作为新生的文化创意产业， 很多行业规则尚未完 訛 輯 其权益保护相当复杂、 善。 网络游戏作为综合性的智力成果， 包含了软件、 视听及信息等要素， 輨 訛 輰 涉及多个部门法， 绝非某部单独法规予以规制便能解决的问题， 輨 尤其是游戏规则创意保护问题。 除了在著作权法框架内寻找法律救济路径外， 当著作权法无法独立承担保护时， 应另辟蹊径， 通过 《合同法》 《反不正当竞争法》 寻求保护的空间。 总而言之， 与网络游戏相关的主体的合法权益保护问题日益凸显， 需要厘清主体与网络游戏、 主体与主体之间的法律关系， 从著作权的角度保护相关权益。 对于网络社会出现的新权益， 例如网 络游戏开发者的智力成果权、 赛事组织者的转播权， 难以落入著作权保护范围时， 可立足于基本法 理， 根据 《反不正当竞争法》 的相关规定予以保护， 以最终实现保护权益和维护网络社会正常秩序 之目的。 Abstract: The development of network society has spawned the industry of online games and the protection of the rights and interests of different subjects generated by online games has caused controversies about the qualitative nature of online games. From an objective perspective, online games can be regarded as a collection of intellectual labor achievements of development designers. This paper analyzes the rights and interests of the developers, agents, online game organizers and gamers from different perspectives and holds that the corresponding protection shall be given to the different subjects according to different systems. For the cross-boundary issues, the related rights and interests can be protected by laws against unfair competition. Key Words: Online Games； Intellectual Achievements； Intellectual Property； Copyright （责任编辑： 刘长兴） 訛 2013 年 9 月， 在游戏发行的 24 小时内， 《侠盗猎车 5》 已经销售了超过一千一百万个复制件， 获得了超过 8 亿美元的利润， 輮 輨 打破了三天内销售 10 亿美元的记录。 相比之下， 2013 年夏天制作最好的电影 《钢铁侠 3》 在第一周内的全球票房总额仅有 三亿七千美元。 数据引自 WIPO 报告 《Video Games and IP: A Global Perspective》。 訛 Andy Ramos Gil de la Haza. Video Games: Computer Programs or Creative Works? Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/ 輯 輨 en/2014/04/article_0006.html, accessed 21 Dec. 2015. 訛 寿步、 陈跃华： 《网络游戏法律政策研究》， 上海交通大学出版社 2005 年版， 第 2 页。 輰 輨 ·115· 法条的理论： 原理、 技术与方法 —— —以拉伦茨 《法学方法论》 第三章为参照 潘小军 方梦淳 * 内容提要： 法条的理论， 包括原理、 技术与方法， 是一个圆满的过程。 在以拉伦茨 《法学 方法论》 第三章为参照的考察中， 法条的原理针对 “什么是法条” 这一问题， 从涵义角度 发现法条的规范性以及其与事实和价值的联系和区别， 并从法条的体系位置加深对其认 识； 法条的技术针对 “如何构造法条” 这一问题， 并列举分析基本模式、 定义模式、 准用 与适用以及法律拟制这几种法条技术手段的功用及不足； 法条的方法针对 “如何适用法 条” 这一问题， 围绕法教义学 （或法释义学） 的传统和立场以及三段论法及其涵摄工作而 展开， 并对价值评价问题进行了一定的分析。 通过对法条的理论展开研究， 目的在于平衡 法条与法律规则的研究趋向， 以期促成理论上 “重司法、 轻立法” 的研究方向转变， 从而 达到 “优化配置” 和 “正本清源” 的作用。 关键词： 法条的理论 原理 技术 方法 立法 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.03.012 引言 相较于法律规则、 法律原则等法理学领域的经典命题， 法条的理论一直受到冷遇甚至被忽视。 究其原因， 一方面可能与其繁琐、 枯燥、 技术性强等有关， 另一方面也可能与其大多和部门法的研 究相结合有关。 刘风景教授就此批评说： 长期以来， 我国的法学研究重视法内容、 法价值， 忽视法 訛 形式、 法技术， 这种 “得意忘形” “避实就虚” 的学术偏向为害不浅。 譹 他呼吁我们关注法条的理 论， 将法条作为法律实证研究的素材， 多研究其结构、 功能、 适用技术等问题， 防止其被法律规则 所 “遮蔽”。 应当说， 法条与法律规则乃法律本身的一体两面。 法律规则由法条构成， 但法条又不 完全等同于法律规则。 法条更加注重法律的形式， 而法律规则更加偏向法律的内容， 它们共同决定 法律的内涵及调整密度。 法条与法律规则的这种关系， 正如部门法学与法理学的关系。 有学者指 出： “一个不懂部门法学的法理学家一定是跛脚的， 一定是没有牢固根基的法理学家。 而一个不懂 訛 因此， 理论上不能因为对法律规 法理学的部门法学者， 根本就无法成为一个优秀的部门法学者。”譺 则研究的偏爱， 而对法条的研究有所偏废； 否则， 对法律的研究注定是跛脚的甚至是有害的。 * 潘小军， 华东政法大学法律学院副教授、 硕士生导师； 方梦淳， 华东政法大学法律学院硕士研究生。 訛 刘风景： 《法条的功用与设置》， 载 《法学》 2018 年第 5 期。 譹 訛 [德] 伯恩·魏德士： 《法理学》 （中文版导读）， 丁晓春、 吴越译， 法律出版社 2013 年版， 第 2 页。 譺 ·116· 法条的理论： 原理、 技术与方法 拉伦茨的 《法学方法论》 一书为我们研究法条的原理、 技术与方法提供了开阔的视野， 其在第 三章冠之以 “法条的理论” 这一标题名称， 可见其对这一问题的关注。 法条的原理、 技术与方法， 从大的范围来看， 则属于立法的原理、 技术与方法。 立法的原理内涵非常广泛， 包括基本原理、 制 度原理与技术原理。 但具体到法条的原理， 其实需要回答的一个问题乃是 “什么是法条”。 关于立 訛 法的技术与方法， 其中 “技术” 与 “方法” 具有一定的重合， 其主要指 “法规范的构造技术”。譻 因 此， 对应到法条的技术， 则应指 “法规范的构造技术”， 具体包括准用、 法律拟制等。 另外， 法条 的方法不同于立法的方法， 因为前者涉及到 “适用”， 后者涉及到 “创制”， 属于不同的领域。 尽管 法条的方法主要指法条的适用， 似乎关注的是司法领域而非立法领域。 但司法领域适用的好与坏、 有效还是无效等其实与立法领域存在莫大的关联， 因为立法相对于司法而言乃是 “源头治理”。 最 后， 通过以拉伦茨 《法学方法论》 第三章为参照对法条的原理、 技术与方法进行考察， 以期能够推 进法条理论研究的前沿阵地， 为接下来进一步完善立法及司法适用等打下基础。 一、 法条的原理 如上述， 法条的原理涉及到的问题是 “什么是法条”。 这个问题可以从两个方面予以回答： 一 是法条的涵义是什么？ 即说明法条的内涵外延。 二是法条在法律文本中处于什么位置？ 即探究法条 的顺序或位置。 说明法条的内涵外延可以初步认识 “什么是法条” 这个问题， 而探究法条的顺序或 位置则可以进一步深入理解法条的内在结构。 （一） 法条的涵义 拉伦茨区分了法律规则与作为法律规则的语言形式 （法条）， 并进一步将其与事实性陈述相区 别。 事实陈述的典型例子如 “这辆车是红色的” 或 “这辆车此时被拦下来了”， 这些句子的表述可 以被证明为 “真” 或 “假”， 而法条并不能被证明为 “真” 或 “假”。 法条只能说明一项命令或主张 是否有效， 如 “在租赁期约存续中， 出租人应维持租赁物合于约定使用之状态” 这一法条。 其中， 法条应包含案件事实 （构成要件） 与法效果。 一旦符合案件事实 （构成要件） 的情形发生， 则必然 出现相应的法效果； 当然这种法效果的必然出现只是规范意义上的， 而非实际意义上的； 至于实际 訛 上是否出现相应的法效果， 则在所不论。譼 关于法条与事实陈述， 或者说规范与事实， 对这两者的区分更深入的讨论见于魏德士的 《法理 学》 一书。 法条是一种规范性判断， 其区别于对事实的描述或分析。 前者如 “这座房子建于 1970 年”， 后者如 “5 乘以 3 等于 15”。 但是， 什么是规范性判断？ 规范性判断中的 “规范性” 指要求人 们应当为或可以为某种行为， 其具有当为的特征。 魏德士指出： “当为可以分为要求、 禁止、 允许 和免除 （义务）， 即所谓的德昂式的操作手段 （deontische operatoren）， 命令要求人们为一定行为， 訛 禁止则要求人们不为一定行为。 允许赋予积极行为的可能性， 而免除 （义务） 则是权利的放弃。”譽 訛 其实， 一般可将立法技术分为规范构造技术和非规范构造技术。 但就立法主要针对法条设计这一点而言， 我们可以说立法 譻 技术主要指法条的技术， 或者说 “规范构造技术”。 参见周旺生： 《立法学》， 法律出版社 2004 年版， 第 63-64 页。 訛 [德] 卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆 2003 年版， 第 133-134 页； 关于法律后果的表述， 我们需要注 譼 意其与自然后果的区别。 参见 [德] 齐佩利乌斯： 《法学方法论》， 金振豹译， 法律出版社 2009 年版， 第 41 页； 另外， 凯尔 森对规范效力与法律实效作了区分， 并认为规范的本质是不能被违反的， 说某种行为违反了规范其实是不恰当的， 因为其 实是在说某种行为违反了规范所规定的行为。 参见 [奥] 凯尔森： 《法与国家的一般理论》， 中国大百科全书出版社 1996 年 版， 第 50 页。 訛 参见前引譺 譽 訛， 伯恩·魏德士书， 第 60 页。 ·117· 法治社会 2019 年第 3 期 当为意味着一种命令或主张， 它既不可能被证明为 “真”， 也不可能被证明为 “假”， 因此与事实存 在显著区别。 但是， 如上述， 法条由案件事实 （构成要件） 与法效果组成， 因此其又不完全与事实 相区别甚至相分离。 比如 “在租赁期约存续中， 出租人应维持租赁物合于约定使用之状态” 这一法 条， 其中 “双方订立过租赁契约” （或者说双方存在租赁契约关系） 作为一项案件事实 （构成要件） 而存在， 这是无可否认的。 与之相类似的， 法条中有许许多多的案件事实 （构成要件）， 它们并不 属于其中的命令或主张， 但是与其共同发挥作用， 或者说是命令或主张的前提与基础。 法条与事实陈述， 或者说规范与事实， 这两者之间既区别又相连的关系， 在法条与评价， 或者 说规范与价值， 也同样有所体现。 价值或评价的例子， 在生活中是显而易见的， 如 “这道菜真美 味” 或者 “下雨天真令人讨厌”。 但如果我们不赋予其规范目的或者评价目的， 则其必然是空洞的 和无意义的。 相反， “禁止杀人” 这一法条， 其背后蕴含的规范目的或者价值评价是 “杀人不利于 人的生存以及人与人之间的友好相处”， 因此 “杀人是错误的”。 这也正是我们赋予杀人罪以死刑、 无期徒刑等严厉刑罚之理由所在。 因此， 我们可以说 “法条是一种由案件事实 （构成要件） 与法效果所组成的命令或主张”。 它 的内涵在于其是一种规范性判断， 以 “当为” 为核心。 它的外延在于其勾连事实与价值， 是两者之 间彼此互动的结果。 （二） 法条的顺序 明确了法条的涵义， 再让我们来了解法条的顺序。 法条的顺序其实指法条的体系位置， 目的在 于让我们加深对法条的理解。 从法条与法律文件中其他组成部分的关系来看， 法条是构成法律的基 本单位。 法律文件的组成部分包括编、 章、 节、 条、 款、 项、 目等七部分， 其中条恰好处于中间位 置。 编一般设置于重大的、 篇幅长的法律文本中， 如我国刑法的总则编、 分则编； 章一般设置在具 有中等篇幅的法律中， 按照章的结构排列， 如我国宪法除了序言外共设有四章内容； 节一般设在章 下， 节有节名， 当然有些章下可以不设节， 如我国宪法第二章； 条设置在章或节下， 是法律的最基 本单位； 款设置在条下， 指条的不同层次， 且没有顺号； 项设在款下， 表明款的不同层次， 用中文 訛 数字加括号予以标识； 目设在项下， 表明项的不同层次， 用阿拉伯数字表示。譾 另外， 关于条与其 他组成部分的关系， 刘风景教授分析说： “一方面， 条与层次较高的编、 章、 节之间， 存在着直接 或者间接的关系。 条以上的结构单位中， 章的出现频率最高。 所以， 章与条的搭配也最多， 它们之 间的联系可是直接的， 即章之下即设条； 也可以中间设节， 而形成间接的关系。 编， 必须经由章才 与条发生间接的联系； 如果没有章的中介， 就不能直接与条发生联系。 另一方面， 条与层次较低的 款、 项、 目之间也存在着程度不同的联系。 条与款之间直接相关联， 即条下设款； 条与项之间可以 是经由款而发生间接的联系， 也可以是不通过款而直接设于其下； 条与目之间， 必须经过项的中介 才发生间接的联系， 因而款、 项、 目只有居于条之下， 与条发生直接或间接的关系， 才能成为法律 文本的一个结构单位。”⑦ 从上述分析中， 以空间划分观之， 条与编、 章、 节之间， 存在并列式的上 下层次关系； 而条与款、 项、 目之间， 则存在包含式的上下层次关系。 它们都存在直接或间接关 系， 但深入到具体空间关系领域的分析， 我们更能发现条的体系位置的特殊性。 法条的顺序不仅在组成部分的空间关系方面具有特殊性， 而且还在适用部分的体系关系方面具 訛 参见 《中华人民共和国立法法》 第六十一条， 全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著： 《中华人民共和国立法法释 譾 义》， 法律出版社 2015 年版， 第 187-189 页。 訛 参见前引①， 刘风景文。 譿 ·118· 法条的理论： 原理、 技术与方法 有特殊性。 前一种主要是立法方面的考察， 而后一种主要是司法方面的考察， 这对于法条的顺序而 言同样是不可或缺的。 比如拉伦茨指出： “法律中的诸多法条， 其彼此并非只是单纯并列， 而是以 訛 多种方式相互指涉， 只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”讀 以我国 《合同法》 訛 第一百四十四条为例，讁 其中 “出卖人” “承运人” “出卖” “运输” “在途标的物” “合同成立” 等主 体或行为概念莫不需要其他法条予以界定。 这等于多个法条与多项法律规则之间的转译工作， 对此 凯尔森也指出： 当立法者禁止偷窃时， 他可以， 例如， 首先在组成一条法律条文的几句话里确定偷 窃的概念， 然后在另一句话里规定制裁， 而这另一句话可能是同一法律的另一个条文的组成部分， 或者也可能甚至是一个完全不同的法律的组成部分。 然而那句话往往不具有命令或 “应当” 那种语 言形式， 而却是预测未来事态的形式。 立法者经常使用将来时态， 说一个偷窃者 “将” 在如此这般 的方式下受罚， 因而他就预定谁是偷窃者的问题， 已在本法或其他法律的别的某个地方加以回答。 —立法者不是先知， 而是比喻意义上的辞句： “将受罚” 这一措辞并不意味着对将来事态的预测—— 訛 輮 一个 “命令”。 创建规范当局的意思是， 当制裁的条件已具备时， 就 “应当” 对偷窃者执行制裁。輥 在这里， 法条像是被揉碎了一样， 镶嵌进整个体系结构中， 而不似空间顺序中保持的那么完整。 如 果我们把法律比作一张地图， 那么代表空间顺序的编、 章、 节、 条、 款、 项、 目等就像是各个省份 一样； 而当我们用体系的眼光对它们进一步考察时， 则各个省份的细节就被进一步放大， 这样就更 容易导航和找到目的地了。 至于说法条的具体适用方法或者说 “如何导航”， 后文详述。 至此， 对法条的原理的描述关键在于对 “什么是法条” 这一问题的回答。 我们基于法条的内涵 外延考察认为， 法条由案件事实 （构成要件） 和法效果组成， 沟通事实与价值， 是两者不断作用的 结果。 从法条的顺序来看， 它既是法律中的基本组成单元， 与编、 章、 节、 款、 项、 目等存在某种 訛 輯 互动关系； 也是法体系的组成部分， 并呈现一种有序的杂糅式组合。輥 二、 法条的技术 如上述， 法条的技术指 “法规范的构造技术”。 何谓 “法规范的构造技术”？ 其主要与法条的类 型作一一对应关系。 比如拉伦茨将法条分为完全法条与不完全法条， 其中完全法条包含上述所说的 “案件事实 （构成要件） + 法效果” 之构造模式； 而不完全法条则分为说明性法条、 限制性法条、 指 示参照性法条等， 又包含定义、 准用、 法律拟制等构造技术。 又比如郑玉波在 《法谚 （一）》 一书 訛 輰 中提出 “法条十二型”， 则可能包含十二种法规范的构造技术。 至于周旺生教授的分类，輥 则又比郑 玉波扩大约一倍， 可见彻底分析法条的技术不仅工作量大， 而且也不切实际。 参酌其中比较重要的 法条类型， 我们将对其法条的技术进行一定的分析。 （一） 基本模式 基本模式即 “案件事实 （构成要件） + 法效果”， 乃拉伦茨所言完全法条所采用之构造技术。 这 訛 参见前引譼 讀 訛， 卡尔·拉伦茨书， 第 144 页。 訛 《合同法》 第一百四十四条： “出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物， 除当事人另有约定的以外， 毁损、 灭失的风险自 讁 合同成立时起由买受人承担。” 訛 参见前引譼 輮 輥 訛， 凯尔森书， 第 48-49 页。 訛 这里之所以说是 “有序的杂糅式组合”， 在于多个法条与多项法律规则之间发生转译， 共同支持 “案件事实 （构成要件） —法 輯 輥 —— 效果” 之运作过程。 而 “案件事实 （构成要件） —法效果” —— 之运作过程， 不仅遵循逻辑上的三段论， 还在理论上呈现一 定的层次性， 如刑法中通常所运用的构成要件 “该当性—— —违法性—— —有责性” 这一归罪模式。 訛 周旺生教授将法规范的构造技术分为 26 种情形。 参见周旺生： 《立法学》， 法律出版社 2004 年版， 第 63 页。 輰 輥 ·119· 法治社会 2019 年第 3 期 样的法条以及对这种模式的应用在法律领域比比皆是。 如我国 《刑法》 第二百三十二条： 故意杀人 的， 处死刑、 无期徒刑或者十年以上有期徒刑； 情节较轻的， 处三年以上十年以下有期徒刑。 前半 部分为行为模式， 后半部分为法效果。 郑玉波将这样的法条称为 “基本型”， 其亦指出： 基本型乃 法条最单纯的形式， 即一条分为两段， 上段为 “法律要件”， 下段为 “法律效果”。 也就是一个法条 訛 輱 由 “法律要件 + 法律效果” 而构成。輥 当然， 这其中可能一个案件事实 （构成要件） 对应多个法效 果， 也可能多个案件事实 （构成要件） 对应一个法效果。 这些都是基本型之变种。 鉴于基本模式比 较简单， 理论和实践存在的问题比较少， 此处不再赘述。 （二） 定义模式 定义模式， 简而言之即 “下定义”。 拉伦茨将与此对应的法条类型称为说明性法条， 其属于不 完全法条， 具体包括描述性法条和填补性法条。 为什么说是不完全法条呢？ 因为其不能像完全法条 那样包括 “案件事实 （构成要件） + 法效果”， 可以在具体的法律适用中独立发挥作用。 比如我国 《合同法》 上关于要约、 承诺的定义型法条， 不能为解决合同纠纷独立发挥作用， 而必须结合合同 成立与生效、 合同履行、 违约责任等相关法条， 才能有效发挥作用。 但这并不是要说明定义型法条 是不重要的， 也不是要说明定义模式这种法规范构造技术是不重要的， 而是为了将其与其他法条类 型及技术类型区分开来。 值得注意的是， 严格的下定义方式对法条质量的提升以及法律水平的提升 至关重要。 正是有了一个个像 “自然人” “法人” “法律行为” “买卖” 等法律概念， 才在实际的法 律适用中不断缩减复杂情形， 减轻思维负担， 从而快速有效得出适用结论。 当然， 定义模式也存在一些问题， 比如定义难以被封闭、 定义落后于社会发展、 定义错误等。 比如我国 《刑法》 第九十二条关于公民私人所有财产范围的界定， 其中第四款为 “依法归个人所有 的股份、 股票、 债券和其他财产”。 那么何谓 “其他财产”？ 是否包括个人申请的游戏账号？ 是否包 含祖宗的坟墓？ 是否包含从网上下载的软件？ 如此等等。 又比如在日本发生的窃取电气事件， 其当 时民法并未将 “电” 纳入民法上 “物” 的范畴， 而是最终通过扩张解释对窃取电气采取否定评价， 訛 輲 认为是盗窃。輥 这可以说是定义落后于社会发展的经典案例。 另外， 关于定义错误的例子， 比较典 型的是我国 《刑法》 第九十九条与第六十三条关于 “以下” 的解释存在冲突， 应对第六十三条作补 正解释， 即不适用 《刑法》 第九十九条之规定。 定义工作对于法规范构造来说， 可谓家常便饭。 但这对于立法者来说， 却又是不得不经受的考 訛 輳 验。 怪不得卢梭在评价立法者时说： “要为人类制订法律， 简直是需要神明。”輥 而如果我们将法条 设计比喻为建造大厦， 那么定义工作则相当于在打地基， 由此可知其对于立法的重要意义。 （三） 准用与适用 拉伦茨未对 “准用” 与 “适用” 作严格区分， 而笼统归之 “准用” 的范畴， 并将其作为指示参 照性法条的技术手段之一。 那么， 何谓 “准用”？ 拉伦茨对此的界定是 “借指示参照而被规整的构 成要件， 以及法效果被引用之法规范的构成要件， 两者的个别要素， 例如， 互易及买卖契约的要 素， 彼此有如下的关系—— —依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言， 应等同视 訛 輴 之， 如是， 则应赋予其相同的法效果”。輥 也就是说， 对于其中相同或相似的要素， 直接参照适用； 訛 郑玉波： 《法谚 （一）》， 法律出版社 2007 年版， 第 199-200 页。 輱 輥 訛 杨仁寿： 《法学方法论》， 中国政法大学出版社 2013 年版， 第 211-212 页。 輲 輥 訛 [法] 卢梭： 《社会契约论》， 商务印书馆 2003 年版， 第 50 页。 輳 輥 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 141 页。 輴 輥 ·120· 法条的理论： 原理、 技术与方法 而对于不同的要素， 则不适用。 郑玉波对 “准用” 与 “适用” 作了进一步区分。 他指出： “准用， 乃立法时避免法条文字之繁 复， 特将某种事项， 明定比照其类似事项已有之规定， 而处理者是也。” 而 “适用， 亦为立法时避 訛 輵 从中我们可以发现两者的区 免重复规定， 而明定某种事项径行适用同样事项已有之规定者是也。”輥 别： “准用” 关键在于 “比照其类似规定”， 而 “适用” 关键在于 “径行适用”。 或者说前者对被指 示的法条规范是有选择和有比较的， 而后者对被指示的法条规范是没有选择和比较的。 另外， 我们 也可以从各自的关键词发现差异： “准用” 的关键词一般为 “参照” “比照”， 而 “适用” 的关键词 则一般为 “适用”。 最后， “准用” 与 “适用” 这两者间的差异具体表现在法条中。 如 “准用” 之例 子： 我国 《刑法》 第二十二条规定， 为了犯罪， 准备工具、 制造条件的， 是犯罪预备。 对于预备 犯， 可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。 又如 “适用” 之例子： 我国 《电子商务法》 第 四十七条规定， 电子商务当事人订立和履行合同， 适用本章和 《中华人民共和国民法总则》 《中华 人民共和国合同法》 《中华人民共和国电子签名法》 等法律的规定。 当然， 有时候 “准用” 与 “适 用” 在一些法条的区别可能是不太明显的， 比如有些关键词为 “适用” 之法条， 其实却可能是 “准 訛 輶 用” 之法条。 如我国 《行政诉讼法》 第一百零一条、 《票据法》 第八十条， 等等。輥 还有， 与 “准用” 和 “适用” 相关的一个概念是 “类推适用”。 何谓 “类推适用”？ 杨仁寿在比 较其与扩张解释时界定说： “类推适用， 系就法律未规定之事项， 比附援引与其性质相类似之规定， 訛 輷 而为适用。”輥 而扩张解释则必须在法律的规定或可能的含义射程范围内。 郑玉波在比较 “准用” 与 “类推适用” 时亦说： “准用须法有明文， 类似适用则法无明文， 而由法官对于法未规定之事项， 依 訛 輮 其职权， 择一已有之类似规定， 以适用者是也。”輦 另外， 与 “类推适用” 这一概念相对应的是 “反 对解释”， 这两者也存在可比较性。 前者遵循 “相似情形相似判断”， 后者遵循 “相异情形相异处 理”。 在一起假想的案例中， 酒店大门有告示曰： “禁止带狗进入”。 运用类推适用方法进行分析， 既然狗不得进入， 那么与狗类似的熊则也不得进入。 而运用 “反对解释” 方法进行分析， 该告示明 訛 輯 示的是狗不得进入， 根据 “相异情形相异处理” 原则， 熊则可以进入。輦 为什么同一个案例会有截 然不同的处理意见呢？ 让我们稍微总结一下。 以上关于 “准用” “适用” “扩大解释” “类推适用” “反对解释” 等这些 概念， 各自存在什么特点呢？ “准用” 与 “适用” 属于法条的技术， 而 “类推适用” 和 “反对解释” 则属于法律的方法， 后者具体而言分别属于法律推理和法律解释。 “扩大解释” 虽然是对原有法律 含义的扩大， 但是仍然以法律为基础， 因此其产生的含义与法律本身的含义存在某种倍数关系， 并 且不可能太大， 因此大致可以归入 “准用” 或者说 “类推适用” 这一种有关法律或案件事实的相似 性判断。 因此， 如果我们用一个图示来揭示它们之间的关系， 或许我们可以从这些关系中发现它们 各自可能存在的问题。 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 郑玉波书， 第 237-238 页。 輱 訛 《行政诉讼法》 第一百零一条： “人民法院审理行政案件， 关于期间、 送达、 财产保全、 开庭审理、 调解、 中止诉讼、 终结 輶 輥 诉讼、 简易程序、 执行等， 以及人民检察院对行政案件受理、 审理、 裁判、 执行的监督， 本法没有规定的， 适用 《中华人 民共和国民事诉讼法》 的相关规定。” 《票据法》 第八十条： “本票的背书、 保证、 付款行为和追索权的行使， 除本章规定 外， 适用本法第二章有关汇票的规定。 本票的出票行为， 除本章规定外， 适用本法第二十四条关于汇票的规定。” 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 杨仁寿书， 第 210 页。 輲 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 郑玉波书， 第 237 页。 輱 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 杨仁寿书， 第 218 页。 輲 ·121· 2019 年第 3 期 法治社会 表 1： 法条的技术与法律的方法之对应关系 法条的技术 法律的方法 相同/相异 适用/不适用 反对解释 相似 准用 类推适用、 扩大解释 由表 1 可知， 由 “准用” 与 “适用” 引发相同或相异与相似之间的争议， 最终将在实际的法律 适用领域爆发或面临选择。 波斯纳在嘲讽三段论式的类比推理时举了一个例子： 某位财产法律师声 称石油和天然气类似于野兔、 鹿以及其他野生动物， 他实际是认为处理这些野生动物产权问题的规 则 （“捕获规则”） 只是更为普遍地涵盖了石油和天然气的规则的一个例证， 这个更普遍的规则就是 訛 輰 对流动资源只有实际占有时才拥有产权。輦 面对波斯纳的例子， 有人可能反驳说， 通过考虑规范目 的即可解决这个问题。 但是什么是 “规范目的”？ 这是一个千人千面的意见， 虽然大体上能获得共 识， 但是我们也必须看到它所具有的局限性。 而这也正是 “准用” 与 “适用” 这两个法条技术所面 临的局限性。 （四） 法律拟制 法律拟制， 借用梅因的观点， 乃是伴随着法典发展而产生的， 它是促进法律与社会相协调的手 訛 輱 那么， 什么是法律拟制呢？ 在这个问题上梅因似乎没有给出非常具体、 明确的回答。 拉 段之一。輦 訛 輲 关于法律拟制， 他 伦茨将拟制区分为 “法学上的拟制” 与 “法定拟制”， 后一种类似于法律拟制。輦 指出： “立法者并非主张 T2 事实上与 T1 相同， 或事实上为 T1 的一种事例， 毋宁是规定， 对 T2 应 赋予与 T1 相同的法效果。 为达到此目标， 他指示法律适用者： 应将 T2 ‘视为’ T1 的一个事例。 反 之， 假使法律不拟将 T1 的法效果适用于 T2， 则即使 T2 实际上是 T1 的一个事例， 立法者仍可将 T2 訛 輳 视为并非 T1 的事例。”輦 由此可知， 法律拟制乃立法者有意将不同之构成要件等同之， 并以 “视为” 为关键词。 对此， 郑玉波将运用法律拟制构造的法条称作 “视为型” 法条， 并指出： 视为是一种拟 制， 乃明知该事实为甲， 但因法政策上之需要， 乃以之为乙而处理之是也。 ……其作用在乎以该拟 制之事实为基础， 而便于法律之适用。 该拟制之事实， 虽与真实之事实相反， 亦不容举反证加以推 訛 輴 翻， 此点与 “推定” 不同， 故视为有 “法律上不动的推定” 之称。輦 关于视为型法条与推定型法条的区别， 前者是一种法律拟制， 后者则涉及到举证责任分配， 两 者较易辨析。 关于视为型法条在我国法律中的设置， 也是比较明显和易见的。 如我国 《刑法》 第三 百六十七条第三款： 包含有色情内容的有艺术价值的文学、 艺术作品不视为淫秽物品。 又如我国 《民事诉讼法》 第八十六条： ……也可以把诉讼文书留在受送达人的住所， 并采用拍照、 录像等方 式记录送达过程， 即视为送达。 如此等等。 訛 [美] 理查德·A·波斯纳： 《法理学问题》， 苏力译， 中国政法大学出版社 2002 年版， 第 113 页。 輰 輦 訛 [英] 梅因： 《古代法》， 沈景一译， 商务印书馆 1959 年版， 第 15-18 页。 輱 輦 訛 关于法学上的拟制与法律拟制之区分， 刘风景教授指出： 从广义上来说， 法律拟制包括法学上的拟制和法律上的拟制， 前 輲 輦 者一般是理论方面的虚构， 如 “主权者命令” “上帝的旨意” “社会契约” “自然状态” 等； 后者一般是制度性虚构， 是一种 具体的法律技术。 参见刘风景： 《“视为” 的法理与创制》， 载 《中外法学》 2010 年第 2 期。 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 142 页。 輳 輦 訛 参见前引輥 輴 輦 訛， 郑玉波书， 第 241 页。 輱 ·122· 法条的理论： 原理、 技术与方法 法律拟制是否存在什么问题呢？ 视为型法条是否会成为立法者恣意和专制的产物呢？ 梅因在评 价法律拟制时指出： “因此， 我们不应该受到边沁的影响， 他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。 他认为拟制只是诈欺， 这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务， 愚昧无知。 但同 时有些理论家看到了拟制的用处， 即据而认为它们应该在我们制度中固定下来， 如果我们同意他们 訛 輵 的见解， 也同样地是愚蠢的。”輦 可见， 梅因对法律拟制持一分为二的态度： 既肯定其在法律发展史 上的作用， 又认为不能太迷信法律拟制的作用， 应予以合理的限制。 确实， 法律拟制涉及表面的规 定与拟制的规定， 到底采用哪一种呢？ 如果我们采用前一种， 可能有悖于社会发展和法政策需求； 而如果我们采用后一种， 又可能超越所谓的发展、 需求阶段， 并给立法权的滥用以可乘之机。 甚 至， 在那些极权主义盛行的年代， 纳粹喊出的 “犹太人是世界上最劣等的民族” 算不算一种法律拟 制呢？ 其宣称 “国民必须忠实于元首的命令” 算不算一种法律拟制呢？ 由此观之， 当我们赞叹法律 拟制作为一项精巧的法规范构造技术的同时， 也必须警惕其 “颠倒黑白” “混淆是非” 的能力， 并 予以合理限制。 至此， 我们已经对基本模式、 定义模式、 准用与适用以及法律拟制这四种 （或五种） 法规范构 造技术以一定的评释， 当然现实中的情形可能远不止这几种。 基本模式构造的法条包含 “案件事实 （构成要件） + 法效果”， 是其他模式构造的法条的基本参照。 定义模式构造的法条属于辅助型法条， 其具有基础性、 全局性之作用； 但由于定义存在难以封闭、 落后社会发展以及错误等问题， 也给定 义工作带来巨大挑战。 准用与适用这两种构造技术， 面临相同/相异与相似性判断的难题， 并在法律 适用领域予以展现。 因此， 反过来， 如何避免法律适用领域相同/相异与相似性判断的纠缠， 有赖于 进一步加深对准用与适用技术的研究。 法律拟制， 作为人们有意协调法律与社会发展的手段， 在法 律发展史上起到过重要的作用。 但是， 其也可能导致立法者滥用权力、 法律拟制不合理等问题， 需 要在实际立法中予以必要的限制。 当然， 这也是视为型法条在我们的法律中尽管很 “耀眼” 但也很 “稀少” 的原因所在。 显然， 大多数立法者和理论家都已经注意到了这一点。 三、 法条的方法 从 “什么是法条” 到 “什么是法条的技术”， 我们接下来需要进一步追问： 什么是法条的方法？ 从原理到技术再到方法， 可谓是法条的理论之圆满过程。 法条的方法， 即法条的适用方法。 换言 之， 即法条的适用流程。 （一） 确定法效果的三段论法 拉伦茨将法条的方法称为 “确定法效果的三段论法”。 他指出： 只要构成要件 T 在某具体案件 事实 S 中被实现， 对 S 即应赋予法效果 R。 假使特定案件事实 S 在逻辑上看来是 T 的一个 “事例”， 訛 輶 就可认定： （以一般的方式写成的） 构成要件 T 已经在 S 中被实现。輦 具体如下图示： 图 1： 确定法效果的三段论 T R （对 T 的每个事例均赋予法效果 R） S = T （S 为 T 的一个事例） S R （对于 S 应赋予法效果 R） 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 梅因书， 第 19 页。 輱 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 150 页。 輶 輦 ·123· 法治社会 2019 年第 3 期 由图 1 可知， 问题的关键在于： 如何获取案件事实 S 和构成要件 T， 使其可以一一对应呢？ 完 成这一工作的方法被称为 “涵摄”， 拉伦茨对此指出： S 是 T 的一个事例， 一般将此过程称为 “涵 摄”， 并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。 推演模式如下： （1） T 藉要素 m1、 m2、 m3 而被穷 訛 輷 因此， 涵摄工作的关键在 尽描述； （2） S 具有 m1、 m2、 m3 等要素； （3） 因此 S 是 T 的一个事例。輦 于对案件事实 S 和构成要件 T 进行非常精细化的分割， 使要素与要素之间能进行一一对应， 并整体 上以三段论的逻辑方法将法效果推导出来。 对于涵摄工作， 齐佩利乌斯在一起案件中细致分析了法律要素与事实要素的分割之后， 认为应 将事实要素尽可能归入法律要素， 并采取构成要件 “该当性—— —违法性—— —有责性” 这一普遍的法 訛 輮 律判断模式。輧 当然， 这也是三段论的方法在法律领域具造之表现。 关于对涵摄工作的评价， 王泽 鉴教授指出： 每一个法律概念经由 “定义” 予以具体化， 使其在内容上更接近案例事实， 以便从事 涵摄。 在处理实例时， 其经由定义而具体化的法律概念， 不必作全面性的界定， 仅须针对该案件而 訛 輯 为之， 其定义的范围愈狭， 但其内容愈为丰富， 精确性越高。輧 当然， 这是对涵摄工作正面的评价。 但是， 涵摄工作有没有什么不利呢？ 三段论的方法是否存在局限？ （二） 对三段论法的评价 执着于三段论法及涵摄工作的学者们， 易于将自己的方法和立场导向法教义学 （或法释义学）。 但法教义学 （或法释义学） 容易堕入概念法学的泥潭， 背负机械法学的恶名。 为此， 即使是坚持法 訛 輰 教义学 （或法释义学） 的学者们， 一般也都坚持价值取向的法教义学 （或法释义学）。輧 现在问题的 关键在于， 是将价值评价归入法教义学 （或法释义学） 的内部， 还是将其作为法教义学 （或法释义 学） 的外部制约？ 为了澄清这个问题， 让我们首先对三段论法进行评价。 以内部视角观之， 价值评价作为超越法 律的因素该如何定位？ 拉伦茨介绍了一些理论家的观点， 比如齐佩利乌斯的社会中具有支配力的法 伦理 （最广泛的同意）、 海因里希·胡布曼的价值的高低层次、 赫尔穆特·科因的显现在法律原则中 訛 輱 的 “超越时代的价值内容”、 比德林斯基的通过法范畴的筛选， 等等。輧 王泽鉴教授则将这些分为法 訛 輲 律上交易需要、 事物本质、 法律的社会伦理以及社会正义， 可谓是另一番解读。輧 因此我们可以发 现， 关于价值评价在三段论体系内部尚未达成统一， 这样必然导致判决不可能完全跟着客观逻辑分 析走， 而必然带一些裁判者个人的主观认知甚至是偏见。 因此， 严格的三段论模式或者说企图利用 类似于数学公式一般追求判决精确的愿望破产了。 另外， 三段论方法的关键在于涵摄工作， 对此也 面临一些批评甚至是不同意见。 无论是三段论方法还是其中最为核心的涵摄工作， 其最终的目标都 在于追求在个案中寻求正当的判决。 但是， 光靠三段论方法和涵摄工作一定管用吗？ 在这一问题 上， 有观点主张借鉴英美的判例法制度， 有观点主张提出个案规范这一概念以补充涵摄的不足， 有 观点主张采用类观点学以取代涵摄工作， 还有观点认为应推广论题学和法律论证的相关模式， 等 訛 輳 等。輧 由此可见， 将价值评价归入法教义学 （或法释义学） 内部， 不仅可能导致裁判者主观认知的 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 152 页。 輷 輦 訛 参见前引④， 齐佩利乌斯书， 第 44-47 页。 輮 輧 訛 王泽鉴： 《民法思维》， 北京大学出版社 2009 年版， 第 159 页。 輯 輧 訛 参见前引輧 輰 輧 訛， 王泽鉴书， 第 166 页。 輯 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 7-12 页。 輱 輧 訛 参见前引輧 輲 輧 訛， 王泽鉴书， 第 157 页。 輯 訛 参见前引④， 卡尔·拉伦茨书， 第 18-33 页。 輳 輧 ·124· 法条的理论： 原理、 技术与方法 偏差， 还可能因三段论法及涵摄工作存在某些缺陷而使法教义学 （或法释义学） 整体陷入困境。 接下来我们将视角转向外部制约层面。 价值评价对法教义学 （或法释义学） 的外部制约意味着 对其效力的承认或否认， 这将导出法学的非自足性与非自主性的观点。 波斯纳对三段论的缺陷的评 论是通过一个箱子的隐喻予以展现的： （大前提） 这里有一个贴了标签 “人” 的箱子， 箱子里有一 些东西， 其中每一个都 “会死”。 小前提则告诉我们， 箱子里的东西都有个名字牌， 其中有一个牌 子上写的是 “苏格拉底”。 当我们把苏格拉底拿出箱子时， 我们就知道他是会死的， 因为箱子里惟 訛 輴 由此， 他提出了 一有的东西都是会死的。 因此， 我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。 輧 “缺省三段论” 的观点， 认为三段论是不完美的。 三段论之所以会 “缺省”， 一方面由于 “法条有 限， 人事无穷”， 导致构成要件的不完整性； 另一方面由于案件事实有时难以查明、 查清， 导致案 件事实的不明确性。 这两个方面将给涵摄工作带来巨大考验， 使其不得不引入价值因素进行考量， 通过法律解释、 漏洞填补、 利益衡量等方式， 从而实现事实与价值的有效沟通与完美对接。 当然， 即使支持价值评价外部制约的观点， 也不必然是要否定三段论及其涵摄工作的作用。 “缺省三段论” 也是三段论， 既然要利用三段论法解决案件纠纷， 则必然离不开涵摄工作。 这也是 坚持法教义学 （或法释义学） 的基本立场， 符合成文法的传统。 但是另一方面， 主张价值评价外部 制约也是为了防止其被法教义学 （或法释义学） 过分吸收， 从而难以发挥有效的制约作用， 而这也 是防止其堕入概念法学、 机械法学的不得已而为之的权宜之计， 或者说是必须为之所付出的代价。 结语 拉伦茨给出了 “法条的理论” 之轮廓， 而我们通过对其中原理、 技术与方法的考察之后， 展现 了法条的理论之广阔面貌， 当然这一面貌可能还存在很大的局限。 通过对法条的原理进行考察， 我 们认识了法条的规范性， 以及其与事实、 价值的区别和联系。 同时， 我们也了解了法条的空间顺序 和适用顺序， 进一步明确了法条的体系位置。 通过对法条的技术进行考察， 我们一方面明确了认识 法规范构造技术的复杂性， 另一方面也加深了对基本模式、 定义模式、 准用与适用以及法律拟制这 几种比较典型的技术手段的理解， 并认识到其中各自可能存在的问题或局限。 通过对法条的方法进 行考察， 让我们理解了价值评价对于法教义学 （或法释义学） 的不可放弃， 但这一立场本身也给法 教义学 （或法释义学） 带来麻烦， 那就是不仅给其内部制造主观认识偏差的问题， 还给外部其他法 学流派进攻法教义学 （或法释义学） 以武器。 同时， 作为法教义学 （或法释义学） 重要方法的三段 论法及涵摄工作， 也不得不面临来自外部价值评价的批评及内部的观点分歧， 而这些都是坚守法教 义学 （或法释义学） 传统立场的学者们需要进一步加以完善的。 另外， 值得注意的是， 无论是法条的原理、 技术还是方法， 都离不开法条的适用或应用， 比如 法条的适用顺序、 法条技术与法条适用之关系以及三段论法和涵摄工作等。 但是反过来说， 牵涉的 司法领域的这些问题， 其实有很多可以通过立法领域予以完善和修正。 从某种意义上来说， 一切司 法领域的问题其实都是立法领域的问题。 正因为立法领域没把它们处理好， 导致司法领域的处理偏 差和认知混乱。 但是实际情况又如何呢？ 与司法领域如火如荼、 轰轰烈烈的研究相比， 立法领域的 研究则显得萧索和冷清许多， 这是极不正常的。 对司法领域的过分研究， 一如前述所说的只偏爱对 法律规则的研究一样， 注定是跛脚的和有害的。 只有理性回归立法领域的研究， 兼顾立法和司法这 两大领域， 才能真正起到 “节约成本” 和 “正本清源” 的作用。 訛 参见前引輦 輴 輧 訛， 理查德·A·波斯纳书， 第 49 页。 輰 ·125· 2019 年第 3 期 法治社会 Abstract: The theory of law, including principles, techniques and methods, is a self-fulfilled process. In the investigation of chapter 3 of Larenz’s Methodology of Law, we can find that the principle of the law is aimed at the question of “what is the law” and the normative nature of the law and its connection with facts and values are found from the perspective of meaning. We can deepen its understanding from the system position of the law. The technology of the law is aimed at “how to construct the law” and enumerates the functions and deficiencies of the basic model, definition pattern, application and legal drafting. The method of the law is aimed at the question of “how to apply the law” by focusing on the tradition and position of the study of the meaning of law (or legal interpretation) as well as the work of the three-paragraph theory and its implication, and analyzing the problems of the evaluation of the value to a certain extent. Through the study of the theory of law, we hope to achieve the results of balancing the research trend of the law and the legal rules and promoting the theoretical research direction of “emphasizing justice over legislation” so as to achieve the aim of “optimizing allocation” and “clearing the original source”. Key Words: Theory of Law； Principle； Technology； Method； Legislation （责任编辑： 卢护锋） ·126· 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367