《法治社会》第四十三期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 主 任： 张 虎 副 主 任： 李水华 波 邓远强 张 军 杨正根 黄文艾 黄国辉 陈 建 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 张 亮 张永忠 陈冀平 卓泽渊 周叶中 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 黄文艺 葛洪义 蒋悟真 鲍绍坤 副总编辑： 李国清 刘 晗 周 责任编辑： 刘 李 珞 陈毅坚 委 王 进 瑶 总 编 辑： 陈云良 翔 新 刘长兴 卢护锋 陇 西 张凇纶 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会名誉主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 13000 至 20000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “中国邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2023 年第 1 期 （总第 ４3 期） 学习党的二十大精神专栏： 加快建设法治社会 城市治理现代化背景下的城市法研究展望·……·………………………………高秦伟 （ 1 ） 法治社会的规范意涵及建设路径研究·………·…………………………………刘旭东 （16） 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 ……………………………范进学 马冲冲 （26） 本期特稿 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 ·…………………刘俊海 （37） 司法改革 司法机械主义现象及其原因分析 ·………………………………………………张建伟 （68） “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 ·……·…………周维平 —认罪认罚从宽制度运行中的政治力学分析 —— 刘树德 （86） 立法研究 论增值税立法中的金融商品界定 ……………………………………杨小强 杨佳立 （104） 域外法谭 德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析·… [德] 贝恩德·许乃曼 著 黄 河 译 （119） LAW-BASED SOCIETY No.1， 2023 (Serial No.43) Research Prospect of Urban Law under the Background of Urban Governance Modernization ·…·…·………·…·………·……………………Gao Qinwei （ 1 ） On the Normative Meaning and Construction Path of the Society under the Rule of Law·………·………·…·………·……………………Liu Xudong （16） Forty years of Constitutional Education in China : Experience, Reflection and Prospect ……·…·……………………Fan Jinxue Ma Chongchong （26） On the Benign Interaction between Company Law and Criminal Law: From the Perspective of Criminal and Civil Intersection Cases ·……………………Liu Junhai （37） On the Phenomenon of Judicial Mechanism and Its Causes ………………………Zhang Jianwei （68） The Determination of the Relationship between “Procedure Leading “and” Trial Center” …·………………………Zhou Weiping Liu Shude （86） On the Definition of Financial Instruments in the Legislation of Value-added Tax ·…………·…·………·………Yang Xiaoqiang Yang Jiali （104） The New Development and Review of Criminal Plea Bargaining System in Germany …………………·…·………·………Written by Bernd Schünemann Translated by Huang He （119） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 高秦伟 * 内容提要： 城市治理是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容， 依法治理则为城 市治理的核心要义。 城市是差异的汇集， 如何协调此种多样性并尊重、 顺应城市发展规 律， 实现社会正义， 成为城市法治的根本性课题。 中国城市发展业已进入到新的发展时 期， 要完善城市治理体系、 提升城市治理能力就必须重视城市法的研究。 城市法主张将城 市作为独立的实体加以整体研究， 在区分地域型政府与城市型政府的基础之上， 关注城市 特有的法治问题， 化解权力与控制、 权利与利益、 空间与场所之间的张力， 并针对多元 化、 多层次的利益建立各种参与程序、 合意机制以及救济制度。 如此， 可以让公众通过法 治的视角了解城市所面对的机遇与挑战， 并思考多元差异的人群如何通过民主参与的途径 来解决相关问题， 实现法治社会的愿意。 关键词： 城市治理 城乡分治 城市法 辅助性原则 利益相关原则 场所理论 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.001 一、 问题的提出 “城市” 亘古有之， 通常认为系农业生产力发展和经济规模扩大而得以滥觞。 工业时代发展至 今， 城市迅猛扩张， 成为一国或地区各类要素资源与经济社会活动最集中的空间。 我国自改革开放 以来， 城市化水平亦得到显著提升。 近些年来， 党和国家更是从宏观政策层面强调城市和区域协调 发展， 推进以人为核心的新型城镇化建设。 但 “城市” 一词在法学研究以及法治实践中如何定位， 訛 如何通过法治促进城市更加繁荣且避免滋生所谓的 “城市病”， 等等问题， 值得深思。譹 首先， 在法 学学科体系之中， 无论是 “城市法” 抑或 “都市法” 的概念仅初见端倪， 既有研究多以城市规划、 住房、 交通、 空间利益协调等具体领域展开探讨， 明显无法与其他学科对城市问题条修叶贯式的研 訛 究相比拟。 那么， 在中国， 城市作为重要的社会 “组织体”， 譺 如何从整体和微观视角对其展开系 统、 穷理尽微式的法学研究呢？ 此处需要指出的是， 因经济社会发展， 跨领域解决问题的必要性愈 来愈强， 不仅需要法学内部各领域勠力合作， 而且需要超越法学藩篱加以应对。 故而， 提出城市法 * 中山大学法学院教授， 博士生导师。 訛 See Maartje De Visser, The Future Is Urban: The Progressive Renaissance of the City in EU Law, Journal of International & 譹 Comparative Law, 2020, Vol. 7 （2）, p.389. 訛 参见姜明安： 《序—— 譺 —中国都市法研究的起步》， 载朱芒、 陈越峰主编： 《现代法中的城市规划—— —都市法研究初步》 （上 卷）， 法律出版社 2012 年版， 第 1 页。 ·1· 2023 年第 1 期 法治社会 訛 的概念并无构建独立学科之意， 仅在于丰富既有的法学体系并回应日益复杂的城市问题。 譻 其次， 相对于经济学、 社会学、 行政学、 规划学等学科， 法学理论对城市发展、 治理的供给或者利弊分析 寥寥可数， 就整体性的研究而言， 仅个别学者主张都市法应将都市统计法、 都市规划法和都市环境 法等作为基本要素加以探讨， 或认为城市法包括城乡管理法、 城市基础设施管理法、 城市公共服务 訛 管理法、 城市管理行政执法与行政救济等要素。 譼 可以看出， 体系构成多以现行法律规范为基础、 訛 偏向管理层面， 缺乏对城市法理与概念工具、 分析框架的阐释。譽 诸如此类的不足与城市既有法律 规范较为分散、 城市议题略显宽泛相关， 亦与城市法研究方法论缺失有关。 城市发展与法治供给如 何互动？ 法治如何促进城市发展、 促进城市治理体系和治理能力现代化？ 如此的追问构成了论文的 问题意识。 文章首先探讨城市在法律体系中的定位以及城市法治建设的不足， 分析原因并提出城市 法研究的本体、 方法与范畴， 期冀通过讨论， 能够为中国城市法研究提供初步框架。 二、 城市在法律体系中的定位 城市建设成为现代化建设的重要引擎。 为提升城市治理能力， 有关 “城市是生命体、 有机体” 訛 的提法为诊断城市问题及实现城市可持续发展提供了新视角。 譾 要使此种理念于机制上得以落实， 尚须改变一直以来城市的概念内涵和定位在法律体系中并未明确的现状。 现行 《宪法》 第十条和第 一百一十一条提及 “城市” 三次， “城市” 及其相关的词汇在法律规范中层见迭出， 但所有的法律 规范均未对其作出明确的解释。 学者的分析认为， 尤其自改革开放以来， 城市仅系中央的政策工 具， 并无主体地位， “单一僵化的行政组织形态将城市牢牢地锁定在中央所延伸出的同构组织形态 訛 中， 人们所看到的不是市民的共同体， 而是官僚组织在地方的复制”。譿 该阐释符合当前对于城市的 定位与本质判断， 不过， 毕竟 “城市” 不仅仅承载行政运营， 更与民主自治、 经济社会发展、 公民福 祉息息相关。 故而， 有必要从法律上厘清何谓 “城市” 以及如何理解城市的意义、 定位， 并通过法律 对城市的形成、 发展、 整备发挥作用。 将城市作为相对独立的实体加以系统研究， 方能准确把握城 市发展规律， 构建法律规范体系， 进而有针对性地促进城市治理现代化。 可以讲， 这种情况在国外亦 訛 同样存在， 城市法的肇始有赖于国家政治体制与学科背景， 更源自城市本身发展和治理的需要。讀 （一） 中国的分析 汉语 “城市” 一词由 “城” 与 “市” 组合而形成， 起初与集镇、 农村等概念并非泾渭分明， 常 指交易集市和作为防御的城郭之地， 人口聚集且工商业发达。 1911 年 11 月， 江苏省临时省议会议 决通过以清廷 《城镇乡自治章程》 为蓝本的 《江苏暂行市乡制》， 使得 “市” 的概念自此浮现于中 国地方行政话语系统之中。 当时实行县辖市模式， 强调自治且仿行日本市制及市民自治理想， 故市 为自治团体， 并未纳入国家行政区划。 1921 年， 中国第一个现代意义上的 “市” 成立， 《广州市暂 訛 See Nestor M. Davidson, What Is Urban Law Today; An Introductory Essay in Honor of the Fortieth Anniversary of the Fordham Ur. 譻 L.J., Fordham Urban Law Journal, 2013, Vol. 40 （5）, p.1580. 訛 参见许小亮： 《都市中国语境下都市法体系的构想》， 载 《法学》 2015 年第 6 期， 第 111-120 页。 譼 訛 See Ran Hirschl & Ayelet Shachar, Spatial Statism, International Journal of Constitutional Law, 2019, Vo. 17 （2）, p.387. 譽 訛 参见韩志明： 《规模驱动的精细化管理—— 譾 —超大城市生命体的治理转型之路》， 载 《山西大学学报 （哲学社会科学版）》 2021 年第 3 期， 第 113 页。 訛 张力： 《论城市作为一个行政法概念》， 载 《行政法学研究》 2014 年第 4 期， 第 93 页。 譿 訛 See Saskia Sassen, The Global City: Introducing a Concept, Brown Journal of World Affairs, 2005, Vol. 11 （2）, p.27. 讀 ·2· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 行条例》 使广州市脱离县行政管辖而直接隶属于省， 成为中国近代行政区划建制意义上的首个市。 广州建市， 是中国近代史上第一次将市与县分开、 明确其地方行政单位的性质， 且将市提升到与县 訛 平等地位的实践。 随着其他市的设立， 中国 “城市” 建制进入到新的阶段。讁 新中国成立后沿袭市 制， “市制是指国家通过立法和行政手段对 ‘市’ 这一行政区划单位的界定。 通常该称号赋予一国 訛 輮 内的以城市生活方式为主的大型居民点或以该居民点为中心的共同生活圈的地理区域”。 輥 由此可 知， 1921 年之后采行的城乡分治理念亦得以坚持。 如此梳理显然并未能够明确中国城市的概念及其 内涵， 市、 县、 镇均系 “城市” 范畴吗？ 城市和行政区划相同吗？ 城市应当在法律体系中如何定位？ 这些问题的答案亦无法在新中国颁行的前三部宪法中找到， 因为 “城市” 一词根本未被提及。 1950 年 《土地改革法》 第十三条第六款、 第三十五条分别涉及 “城市”， 可以看出当时城市与农村 实行分治， 城市范围与行政区人民政府有重合但也有差别。 1984 年 《城乡规划条例》 第二条第一款 以及 1989 年代替该条例的 《中华人民共和国城市规划法》 第三条第一款均将 “城市” 界定为 “指 国家行政区域划分设立的直辖市、 市、 镇， 以及未设镇的县城”。 2007 年替代该法而颁行的 《中华 人民共和国城乡规划法》 则未对 “城市” 作出如上界定， 第二条第二款仅指出： “本法所称城乡规 划， 包括城镇体系规划、 城市规划、 镇规划、 乡规划和村庄规划。” 将城市规划与镇规划并列， 再 结合第十四条、 第十五条的规定， 该法视直辖市、 省会城市、 其他城市为 “城市”， 县则因县政府 所在地为镇， 无法编制城市规划而仅能编制镇规划， 已然被排除于 “城市” 之外。 当然， 值得讨论 的是 “其他城市” 的范畴。 由于未能统一给出确定的内涵， 于是学界关于 “城市” 的界定大致分为 两种观点： 一是认为中国法上 “城市” 所指代的就是行政区划上的市， 在立法概念中以 “城市” 替 訛 輯 代 “市” 当属汉语使用习惯。輥 此时， “其他城市” 包括除直辖市、 省会城市之外的地级市和县级 市。 二则泛化地指出 “城市” 应当是一个 “以人的城市化为皈依的概念”， 而不宜将城市理解为一 訛 輰 个物理、 建筑或是规划意义上的概念。輥 随着城市化进程的推进， 立法在借鉴其他学科知识的基础 上， 不断修正两种观点， 尤其在土地利用层面使用 “城市” 一词时， 特指行政区划中建制市内被 “城市化” 的地区， 从而使城市与 “农村” 相对应。 而立法实践中， “关于城市的概念被界定为城市 建成区、 城市建制区、 城市规划区、 城市市区、 城市社区， 甚至还有一个法条中混用等多种立法方 訛 輱 需要指出的是， 与域外相同， 国内城市发展的根本并非完全是土地问题， 城市法的研究或许 式。”輥 应当针对城市开发、 运营、 整备方式和规制它的法律系统问题展开， 因而， 此时城市的法律定位显 然需要新的观察视角。 纵观中国法律规范的演进， “城市” 一词至少具有以下几层内涵： 一是与农村地区相对， 强调 工商业等非农产业所在地和居民聚集地。 此时， 城市与行政区划中的 “市” 并不相同， 如 《中华人 民共和国土地管理法》 第九条第一款规定： “城市市区的土地属于国家所有”， 此处强调与农村的区 訛 輲 隔， 且以 “市区” 来作进一步限定。輥 城市市区一般是指城市建成区， 随着中国城市化进程加速， 城市与农村的相对性更加明显， “城市的本质特征本来是对城市的实体地域即城市建成区而言的， 訛 参见李玉： 《中国近代市政府的产生及其研究刍议》， 载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》 2014 年第 3 期， 第 93 页。 讁 訛 曹启挺： 《世界各国市制比较研究》， 中央编译出版社 2012 年版， 第 1 页。 輮 輥 訛 参见肖明新： 《城市的土地属于国家所有的逻辑与实施—— 輯 輥 —兼论什么是我国 〈宪法〉 上的城市》， 载 《政治与法律》 2016 年 第 8 期， 第 71-72 页。 訛 参见黄忠： 《城市化与 “入城” 集体土地的归属》， 载 《法学研究》 2014 年第 4 期， 第 58-61 页。 輰 輥 訛 沈开举、 邢昕： 《宪法中 “城市” 的规范含义》， 载 《甘肃政法学院学报》 2018 年第 5 期， 第 36 页。 輱 輥 訛 参见王永钦： 《中华人民共和国土地管理法》， 法律出版社 2016 年版， 第 12 页。 輲 輥 ·3· 法治社会 2023 年第 1 期 訛 輳 划分城市的实体地域主要是为了区分城乡。”輥 如此区分并非不关注城乡一体化发展， 而在于将城市 视为独特的实体， 认识、 尊重、 顺应城市发展规律， 切实推进城市治理现代化。 此种定位多为地 理、 规划学科所倡议， 值得法学学科借鉴。 二是概指建制市， 从行政级别来讲， 包括直辖市、 地级市和县级市。 1983 年， 国家劳动人事 部、 民政部在 《关于地市机构改革的几个主要问题的请示报告》 中首次使用 “地级市” “县级市” 概念， 当前立法中使用 “设区的市” 来对应地级市。 具体事务涉及哪个层级， 取决于法律规范的明 确性。 被 “城市化” 的建制市区域与城市所属乡镇地区之和有时被称为 “都市区”。 实践中， 中国 城市化最为突出的现象就是撤县改市、 撤县改区等行为， 易使人产生县、 镇并非城市， 进而更加强 化了以行政介入替代城市运营事务的认知。 事实上， 除去行政层级的考量， 镇与 “市” 的差异仅仅 在于人口规模， 法律性质并无不同。 此处须提及经济学等所热议的城镇化与城市化之争， 如果坚持 訛 輴 如上分析的话， 可以看出两者并无本质区别， 均在于体现不同类型居民聚集点的演化趋势。輥 故而， 将城市与行政区划相关联， 在行政管理上虽具便利性， 但仍需对城市生活的特殊之处加以关切， 这 才是城市发展的基本规律。 三是作为经济社会发展的工具。 城市在改革开放过程中发挥了巨大的作用， 此种作用与其作为 訛 輵 经济发展工具的定位交相辉映。輥 相关的立法更是将城市作为衡量经济增长的重要单位并明确 “城 市” 的内涵即为例证， 如 《关于统计上划分城乡的规定 （试行）》 《国务院关于调整城市规模划分标 准的通知》 等均是如此。 随着中国经济社会不断发展， 城市数量逐渐增多、 作用越来越大， 为了让 城市发挥更多的工具性价值， 与城市相关的立法工作亦得以展开。 基于以上原因， 导致 “城市” 成为行政学、 规划学、 经济学、 社会学等学科的重点研究内容， 法学学科并未对 “城市” 这一与农村相区隔的独特空间和生活方式展开整体讨论。 通行的作法是视 “城市” 为地方政府的一种类型， 与之相关的法律问题多转换为较为具体而微观的领域来对待。 即 使进行整体性研究， 然而城市中的环境污染和住房问题有无特殊之处？ 即使人们承认某些政策问题 会在特定地方累积、 城市空气质量更差、 高需求加剧住房供需严重不足等， 然而， 它们能否构成城 市法成立的论据？ 不过， 随着城市化进程持续展开， 有必要对住房供给、 环境保护、 公共卫生等问 题展开有针对性的规制， 而同时城市作为空间、 人口、 利益等诸多要素的集合， 多样性及其互动且 持续存在， 亦有必要从整体上对城市法治作出阐释。 对此， 中国学者依据国外研究提出应将城市作 訛 輶 为法律概念，輥 强调不仅要探讨城市的物质层面， 更将其作为共同生活和活动空间归还给城市居民， 訛 輷 进而使中国城市化进程中的 “城市” 能够得到系统性的法学研究， 实现真正的民主法治理想。輥 应 当讲， 此种主张切中肯綮。 （二） 比较法上的观察 西方城市拥有自治传统， 有时国王为对抗贵族而向城市颁发特许状， 从而获得城市居民支持， 然而其并未完全沿着绝对自治的方向发展。 民族国家崛起以牺牲城市和地方自治为代价， 法律制定 多从国家视角出发， 导致城市运营的创造性思维相对匮乏。 这体现为： 一方面， 城市在一定范围内 处理城市事务， 为有限自治； 另一方面， 要受到中央 （或所在州、 邦） 监督。 虽然世界各地的城市 訛 许学强等编著： 《城市地理学》， 高等教育出版社 2009 年版， 第 21 页。 輳 輥 訛 参见田明： 《城镇化与城市化及其确切含义》， 载 《学习时报》 2014 年 3 月 31 日第 A8 版。 輴 輥 訛 See Louis Wirth, Urbanism as a Way of Life, American Journal of Sociology, 1938, Vol. 44 （1）, p.2. 輵 輥 訛 See Gerald Frug, The City as a Legal Concept, Harvard Law Review, 1980, Vol. 93 （6）, p.1057. 輶 輥 訛 参见前引譿 輷 輥 訛， 张力文， 第 93-98 页。 ·4· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 均是通过宪法和法律来架构的， 涉及不同领域以及一系列公共和私人主体参与机制， 但是学者研究 訛 輮 发现， 从法律特别是公法层面观察， 城市在国外既非实体也非主体。輦 各国多是在地方政府权限内 对城市展开定位， 城市本身则在不断发展、 扩张的进程中期冀获得更为特殊的法律地位。 同样， 域 訛 輯 从比较法观察， 以下 外城市法具体领域的研究极为丰富， 但整体阐释城市法议题的则较为鲜见。輦 三点值得关注： 第一， 城市在地方自治与国家控制之间寻找自身的发展空间。 各国多将城市视为国家产物， 同 时基于地方自治而赋予城市地方治理权力。 以美国为例， 按照传统法律理论， 州对地方享有完全的 权力， 地方政府无权反对州的控制。 地方居民亦无任何固有的自治权， 不得根据宪法主张属于某一 地方政府或者拥有任何地方政府。 城市只有通过州的行为才得以存在； 州作为创造者， 有权随意改 变、 扩大、 缩小或者废除任何或所有的地方单位。 这些观点被凝练为狄龙规则， 概指地方政府只能 行使那些 “明示授予的权力”， 或 “那些明示授予的权力中必要或合理暗示、 附带的权力”， 或 “那 訛 輰 些对市政公司所宣称的目标和宗旨至关重要的权力， 不仅是便宜性的而且是不可缺少的权力”。輦 该 规则盛行于 19 世纪末至 20 世纪中叶， 目前许多州业已废除， 不过州对城市拥有全权的观念仍然是 理解州与城市关系的重要参照。 即使 19 世纪末 20 世纪初各州要求在州宪法中授予地方政府更多权 訛 輱 力的 “自治权条款运动” 兴起， 亦未从根本上改变州对城市的控制。輦 如今， 州推翻城市立法的情 况变得越来越常规化。 传统先占理论在于实现不同层级政府之间的政策协调， 而 “新先占” 理论的 出现则意在 “全面以州法律明确地、 有意识地、 广泛地、 有时惩罚性地禁止地方解决一系列地方问 訛 輲 訛 輳 题的努力”。輦 尽管自治与法律专业化有利于问题解决， 但是州在政治上极其愿意使用先占理论。輦 有 美国学者惊叹： “目前尚不清楚， 一个公开致力于权力下放原则的制度， 如何会对市政权力的行使 如此敌视。” 该学者的答案是 “结构性的反城市主义” 仍然是 “美国联邦体制的一个持久性的特 訛 輴 征”。輦 这种分权与集权的情形显然与城市并无宪法、 法律地位有关， 与人口、 产业越来越集中于城 市有关。 第二， 作为地方政府的主要载体， 各国越来越重视城市的作用， 试图在法律体系中重新定位城 市。 世界绝大多数国家在地方层面实行城乡分治， 地方政府的形态既有类似伞状组织的县， 也有普 通目的、 点状的市或单一目的主体 （如学区）， 各自侧重点并不相同。 市与县的权力相同， 具有同 等的法律地位。 近年来， 有些国家通过宪法或者法律赋权城市之间可以联合， 从而使其获得更多的 自治权； 有些国家则正在讨论是否有必要根据城市规模和作用来区分城市地位。 总体而言， 许多国 家的宪法制定时间较早， 对城市现象未予关注， 但由于现代社会之下城市的重要性日益增强， 导致 一些国家逐渐通过法律赋予大城市或者都市圈更多的自主权。 必须指出的是， 此种作法有利于发挥 大城市、 都市圈的作用， 能够使城市为居民提供更多更好的服务， 但是负面的影响在于平等性的考 量。 然而问题在于统一化的安排显然无视了城市生活的复杂性以及地方的多样性， 复杂、 动态问题 訛 See Ran Hirschil, City, State: Constitutionalism and the Megacity, Oxford University Press, 2020, p.28. 輮 輦 訛 See Yishai Blank & Issachar Rosen-Zvi, Reviving Federal Regions, Stan. Law Review, 2018, Vol 70 （6）, p.1895; David Fontana, 輯 輦 Federal Decentralization, Virginia Law Review, 2018, Vol. 104 （4）, p.727. 訛 Atkin v. Kansas, 191 U.S. 207 （1903）. 輰 輦 訛 See Gordon L. Clark, Judges and the Cities: Interpreting Local Autonomy, University of Chicago Press, 1985, p.77. 輱 輦 訛 See Richard Briffault, The Challenge of the New Preemption, Stanford Law Review, 2018, Vol. 70 （6）, p.1997. 輲 輦 訛 See Luke Fowler & Stephanie Witt, State Preemption of Local Authority: Explaining Patterns of State Adoption of Preemption 輳 輦 Measures, Publius: The Journal of Federalism, 2019, Vol. 49 （3）, p.552. 訛 Richard C. Schragger, The Attack on American Cities, Texas Law Review, 2018, Vol. 96 （6）, p.1167. 輴 輦 ·5· 2023 年第 1 期 法治社会 的解决最好留给城市， 因为其距离公民最近。 城市治理涉及直接民主、 公众参与， 此时， 大城市、 小城市显然并无二致。 权力下放、 辅助性原则、 自治以及代议制民主、 直接民主和公众参与等各种 要素可以被用来弥合城市与居民之间的差距， 其亦意味着城市正在被视为独特的经济、 社会、 文化 空间且发挥作用。 第三， 城市因人口集中成为实现公民基本权利的重要场所， 由此产生的 “城市权” 如何实现成 訛 輵 为城市关注的重点课题。 城市权概念由学者提出，輦 《世界城市权利宪章》 等对之加以界定， 列举了 各种权利并详细阐明在城市语境中追求这些权利的保障措施。 目前， 虽然宪法中承认此项权利的国 家极为罕见， 但是与之相关的议题则是城市法治中需要考量的重要内容， 即一个国家内部权利保护 的多层次机制及其可行性的问题。 从域外情形观察， 在解决诸如公共卫生、 气候变化等问题之时， 城市治理体系反而更能有效地应对各种挑战。 公众对于城市的期待有时甚至超越了对国家的要求， 因为城市与居民更为贴近， 可以采取更为务实、 解决问题的态度并付诸行动。 近年， 欧盟启动旨在 提升城市能力的城市议程。 为使成员国地方不受欧盟过度干预， 欧盟城市议程将城市概念化为在设 计和实现欧盟目标时 “一种多层次和多利益相关者的新合作形式的” 积极参与者。 一方面， 促进居 民参与和自治， 这是城市公共生活的重要组成部分； 另一方面， 城市政府要承担必要的义务， 如公 共服务提供、 经济社会权利的实现。 此外， 团结城市、 健康城市、 人权城市等提法均在于实现以人 訛 輶 为核心的城市发展理念， 使城市治理和地方政府法、 城市法朝着参与型、 自下而上的方向调适。輦 三、 城市法治建设的不足及其原因阐释 改革开放以来， 中国城市化进程加快， 城市和小城镇数量迅速增加。 目前， 城市化进入到以人 为核心、 规模和质量并重的发展新阶段。 为积极推进城市化进程， 中央和地方在土地、 教育、 就 业、 医疗保险、 住房等领域不断颁行改革措施， 有些领域未必有法律规范存在， 但以法治化思维指 导、 推进城市化进程的实践正在得到重视。 总体而言， 城市化与法治秩序的建构桴鼓相应， 且希望 最终实现以人为核心的新型城市化愿景。 有学者甚至认为城市化本身就是一种 “民主法治发展方法 訛 輷 论”。輦 不过， 由于欠缺对 “城市” 独特性的认知， 未能对其在法律体系中作出合理定位， 导致中国 城市法治建设过程中亦存在着诸多的不足， 需要重点分析并探求相关的原因。 （一） 城市法治建设不足的表现 第一， 城市法治建设呈现一定的被动性。 近些年来， 城市具体领域的相关立法渐次增多， 涉及 城市公用事业、 土地与房地产管理、 规划与建设、 公共管理等内容， 由于法律对空间问题关注不 够， 并未专门就城市展开整体性立法。 从法治与城市发展的互动层面加以观察， 城市法治宏观设计 与指导能力匮乏， 经常是出现问题方临渴掘井。 被动性的特点可以城市人口管理领域的法治建设为 例说明。 新中国成立以来， 对大、 中城市扩张可能带来的各种问题顾虑较多， 故采取手段控制人口 流动， 1958 年确立的二元户籍管理结构成为界定法理上 “城市人口” 的主要依据。 然而随着体制变 化， 旧有的户籍制度面临调整的需求， 同时农村剩余劳动力的隐性失业问题开始暴露出来。 由于缺 乏系统设计， 户籍制度并没有发挥其应有的服务功能， 而偏向了控制功能， 人户分离也给人口管理 訛 See David Harvey, The Right to the City, New Left Review, 2008, Vol. 53 （5）, p.23. 輵 輦 訛 See Warren Smit & Susan Parnell, Urban Sustainability and Urban Health: An African Perspective, Current Opinion in 輶 輦 Environmental Sustainability, 2012, Vol. 4 （4）, p.447. 訛 参见魏建国： 《论作为一种民主法治发展方法论的城市化》， 载 《求是学刊》 2018 年第 2 期， 第 49-56 页。 輷 輦 ·6· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 和服务、 经济统计带来了诸多挑战。 几十年来， 各城市开始的户籍改革以及流动人口的管理规范， 皆系被动为之。 这一点上， 1982 年颁行的 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》 于 2003 年被废止即 訛 輮 为例证。輧 遗憾的是， 国家层面对于城市人口如何规范当时并未统一立法。 被动型的法治观导致城 市人口管理和服务缺乏顶层设计， 未来应消除人口流动的制度障碍， 完善居住地登记制度， 增强居 民对城市社区的认同感和归属感。 第二， 城市法治建设过于关注物质层面的内容。 城市化带来了城市的扩张， 立法特别关注如土 地、 房地产开发等领域的问题， 而对城市生活社会关系本质把握不够， 忽略了安全、 便利、 美观等 訛 輯 城市应该让居民的生活更美好， 从人的视角观察， 城市经过 需求， 导致法治建设内容不够全面。輧 规划、 建设后投入运营并发挥功能， 最终正是为了给人提供服务， 让公众在城市生活得更方便、 更 舒心、 更美好。 所以， 关注人的权利实现应当是城市法研究的重点， 要关注人的需求， 要让公众参 与城市治理的全过程， 保障各类社会群体的合理需要。 物质层面特别是城市的公共空间更应当体现 对人的关怀， 在本质上表现为人与人关系的空间化， 空间化的权益关系即城市权利的表达。 以城市 规划和建设为例， 行政主体、 行政相对人、 行政第三人之间的三面法律关系导致利益呈现多元化、 复杂化的样态。 过于重视空间物质层面且以私法权利视角的研究与解决方式， 难以有效地回应城市 利益多元化的特征， 从城市法整体视角展开研究实属必要。 比如， 城市规划与建设过程中， 相关居 訛 輰 民的利益能否一概纳入公共利益之中， 是否可将其视为共同利益、 共通利益而加以充分保护呢？ 輧 法治的意义在于不仅基于土地或者房屋财产权而建构， 而且还要观察在限定领域中的其他各种利益 并予以平衡。 未来研究要关注城市居民多元化需求， 从对空间利用的效率性逐步转向公益或公共性 的考量； 要由 “物” 转向 “人”， 尊重和保障城市中 “人” 及其正当权利， 提升城市发展的宜居性。 第三， 城市法治建设偏重管理而忽视自治， 导致城市病难以得到有效纾解。 如随着城市化进程 推进， 城市管理面临的新问题越来越多， 挑战也越来越大。 城管体制及法治化探索渐次展开， 最近 则因 《中华人民共和国行政处罚法》 修订， 多地正在将城市综合执法的职能由区级下沉到街、 镇层 级。 此举优势在于街镇熟悉情况， 变刚性执法为疏导说服， 效果斐然； 不足在于专业性实难保障， 存在降低执法总体效能的实际风险。 有学者认为， 执法力量下移符合新时代城市管理体制改革要 訛 輱 也有研究认 求， 且可结合不同城市特色， 并在执法方式改进、 提升公众参与程度作出一定贡献。輧 为， 城管体制误读了城市管理的本质内涵， 如果继续维持对 “秩序” 近乎苛刻的追求和管理要求， 訛 輲 可能会使城市管理陷于刚性秩序的 “陷阱”。輧 机构如何设置、 处于哪个层级并非关键， 因为综合执 法在事实上使得城管队伍、 街镇一级成为执行其他政府部门权力的延伸。 问题的重点在于综合执法 需要综合性配套的支持， 可以讲， 如果不以程序、 诉讼等方式解决从城市规划制定到建设管理阶段 强调公众参与利害调整的有效性问题， 就无法有效解决城市治理的难症。 城市管理需要社区内部力 量的合作， 不可忽视公众的自治能力及其实现途径； 只有提高各方推动城市发展的积极性， 才能真 正实现共治共管、 共建共享局面。 第四， 作为实验性立法的重要形态， 城市法治建设同质化现象严重， 回应性与有效性不足。 美 訛 参见罗淼： 《孙志刚事件与户籍制度改革》， 载 《人大研究》 2003 年第 12 期， 第 26 页。 輮 輧 訛 参见陈越峰： 《城市基础设施正当配置的法律构造》， 载 《当代法学》 2022 年第 2 期， 第 39-53 页。 輯 輧 訛 参见李成玲： 《现代行政法意义上的城市空间利益》， 载 《北京行政学院学报》 2019 年第 3 期， 第 82-91 页。 輰 輧 訛 参见赵斌： 《城管执法模式的创新与思考—— 輱 輧 —基于实践的例证分析》， 载 《重庆行政》 2020 年第 6 期， 第 66-68 页。 訛 参见张良、 王寅申： 《城市发展赶超型战略的刚性秩序 “陷阱” —— 輲 輧 —对城管冲突的一种解释》， 载 《华东理工大学学报 （社 会科学版）》 2016 年第 2 期， 第 91-98 页。 ·7· 法治社会 2023 年第 1 期 国联邦大法官曾指出， 作为决策者的城市总是在自觉地展开实验， “尝试新颖的社会和经济实验， 訛 輳 而不会给联邦其他成员带来风险”。輧 欧盟城市的创新方法及措施， 亦为欧盟及其成员政策制定提供 訛 輴 了很好的借鉴。輧 中国城市法治为国家立法作出了实验， 发挥了先行先试的功效， 符合中国特色法 訛 輵 治渐进式发展的路径与要求。輧 然而， 由于采取统一设权的体制， 导致一方面缺乏对地方、 城市特 色准确把握， 有些城市为立法而立法， 重复上位法或者多为宣示性立法， 未能发挥城市法特有的功 效； 另一方面有些城市则希望能够获得更大的立法权限， 为此或者请求中央以特事特办的方式授 权， 或者事实上造成立法越权。 客观分析， 出现特定授权或者立法越权的现象， 与城市的定位有 关， 体现在对城市自我管理、 自我发展和自我服务功能认知不足的层面上。 同时， 城市群、 都市圈 等跨城市、 区域协作发展机制的立法支撑不够充分， 有必要在宪法框架下完善和创新相应的机制。 第五， 城市法治建设与其他发展需求相杂糅， 使得法治建设的需求既迫切又宽泛， 同时亦导致 城市法治建设的系统性、 深入性均不充分。 过度强调其他发展需求， 城市法治建设有时沦为 “工具 性” 观念。 特别是在国家治理的大背景下， 对于不断出现的城市问题， 城市法治建设既无整体框架 建构又无具体机制设计， 出现问题时无法从容应对， “一刀切” “禁止性规定” 等简单粗暴的措施便 可能甚嚣尘上。 如果说人口集中是城市出现的先导， 那么， 产业发展则更是城市的重要基础， 城市 的集聚效应突出地表现在产业聚集上。 各个城市对于通过法治建设吸纳、 扩大产业发展作出了不少 的努力， 但权限范围有多大仍然未知， 如何处理好城市与市场的关系仍然是中国长期面临和需要解 决的问题。 同时， 产业发展可能会改变城市的环境质量， 城市法治建设对此也未能加以全面回应。 再如， 城市蔓延历来就是一个有争议的话题。 此种模式出现于 “二战” 后西方城市， 体现为普遍出 现的土地扩张现象， 它不仅会影响到农业用地、 绿地和环境， 而且会因规划不足引发交通、 公众健 訛 輶 在此过程中， 坚持法治理念无疑可成为克服城市蔓延弊 康问题， 并加剧城市市区的贫困和衰败。輧 端的重要依据。 当然， 此处并非否定其他发展的价值定位， 而在于其须同法治并行推进。 （二） 原因阐释 与西方城市发展不同， 中国城市并无自治传统， 相反是政府控制的中心及延伸， 自上而下、 层 层节制的政区体系实际上形成了统一、 行政化的城市运行结构。 进入新世纪以来， 中国城市发展的 情形， 如有宪法授权、 赋予城市权力、 巨大投资等方面的经验， 虽然赢得了国际层面的高度赞赏， 訛 輷 但是， 所有这些都是在城市促进国家经济发展的框架内实施的。輧 如所前述， 城市被纳入国家行政 区划之内， 几乎所有特殊的权力皆源于中央授权， 城市在国家一体化发展的同时呈现出一定的差序 化格局， 使得城市法治建设在取得成就的同时也出现了高度依赖性、 片面性、 管理性， 以及中央授 权与居民自治、 城市特色与地方治理融合度不高等弊端。 相关原因很多， 但是主要与长期以来对城 市的认知观念有关， 涉及到城乡如何一体化发展、 城市本身的定位以及城市如何得以实现治理等核 心议题。 訛 New State Ice Co v. Liebmann, 285 U.S. 262 （1932）. 輳 輧 訛 See Nico van der Heiden, A Multi -Level Governance Analysis of Urban Foreign Policy: The Role of the EU in City -to -City 輴 輧 Cooperation, in Eline van Bever et al. eds, The Road to Europe: Main Street or Backward Alley for Local Governments in Europe?, Vanden Broele Academics, 2011, p.187. 訛 参见张宝山： 《试验性立法取得新成果》， 载 《中国人大》 2017 年第 13 期， 第 46 页。 輵 輧 訛 See Michael E. Lewyn, How Overregulation Creates Sprawl （Even in a City without Zoning）, Wayne Law Review, 2004, Vol. 50 輶 輧 （1）, p.1171. 訛 See Erik R. Peterson et al., Global Cities Report, https: //www.atkearney.com/global-cities/2018, last visited Dec. 12, 2020. 輷 輧 ·8· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 1. 城乡分治与城乡合治 亘古通今， 城市与农村的管理模式始终存在着差异， 正因为如此， 在人类社会发展过程中， 伴 随城市发展， 形成了 “市” 的行政区划， 其管辖范围仅限于城市以及城市毗邻地带。 中华人民共和 国成立初期， 许多 “市” 即秉承了城市的本质内容， 专职于城市管理， 而广大农村地区则由 “县” 管辖。 市与县的区别在于： 前者是以城市为中心的城镇型地方政府， 后者则是兼容城镇和乡村的地 域型地方政府。 中国城乡管理体制经历了城乡不分、 城乡分治、 城乡合治的发展阶段。 改革开放以 訛 輮 这一模式是指以中心城市作为一级政 来， 开始实行城乡合治体制， 并以 “市管县” 模式为代表。輨 权来管辖周边的县或县级市的体制， 系与城乡经济一体化和政府管理一体化等过程同时滋生的产 物， 亦是中国由农业经济逐渐转向工业化发展的重要标志。 市管县模式使得建制市的行政区域面积 大于建成区面积， 建制市包含大量农村地区。 这些年的实践证明， 该体制有利有弊， 利在于促进城 乡一体化， 弊在于市、 县从本无行政隶属关系转变为明确的等级关系， 利益冲突必然存在， 可能会 出现 “城市集农村之权” 甚至造成城乡两方面立法的顾此失彼现象。 当然， 对于城市法治建设而 言， 分治与合治两者均未必能够有效解决城市问题以及农村问题， 毋宁强调各自的特点而采取差异 訛 輯 化的方略方为上策。輨 2. 地域型政区和城市型政区 从地域空间角度而言， 政区类型可划分为地域型政区和城市型政区。 地域型政区是以城乡分治 为本质特征的政区类型， 管辖范围内主要是农村地域， 包括地区、 县、 乡； 城市型政区指以城镇人 口为主的行政区， 主要包括市与镇。 两类政区的区分与城乡分治、 合治的观念相关， 地域型政区相 訛 輰 訛 輱 对分散、 放权管理，輨 而城市型政区是支撑城市化发展的主要载体， 更彰显城市特色。輨 由于当前中 国实行城乡合治模式， 城市均包括农村地域， 导致两类政区轩轾不分。 如此安排有利于城乡一体化 发展， 却不利于凸显城市特色， 不利于有针对性地作出回应， 毕竟城市化地区与乡村型地区存在不 同的管理方式和服务需求。 同时， 城市发展与行政区划演变高度同构， 行政区划设置对于城市化的 反向作用成为城市法治建设难以聚焦的原因所在。 现行市管县体制之所以存在一些问题， 从根本上 来看是在一定程度上忽视了两类政区的差异， 结果欲速则不达， 反而削弱了城乡间互补的经济联 系。 纠正偏差的方法在于， 要明确两者的差异， 因为由此产生的管辖范围、 政区界限、 政区层级、 行政中心、 政府职能等各有不同。 应减少现今固有的以城市套入省、 地、 县行政级别的观念， 克服 行政组别隶属关系上的障碍， 以便将来过渡到真正实行城市、 地域两套行政区划体系。 3. 城市与行政的交织 新中国成立后一段时间的建制市与城市内涵基本一致， “切块设市” 就是具体体现。 “切块设 市” 是将人口密集、 财源丰富的地区， 多为重要工矿区、 风景名胜区等， 作为单一行政区而设市， 划离原属行政区。 然而， 随着市管县、 整县改市等作法的展开， 建制市偏离了 “城市” 的本意。 在 这个过程中， 城市与行政相互融合、 交织。 一方面， 广泛授权使得市拥有了许多的经济性权力。 地 方政府对于各类撤县改市的热衷， 主要原因系市在政治地位、 财政拨款以及招商引资能力等层面较 县具有优势， 有利于推动辖区的经济发展。 另一方面， 国家通过再次提升行政层级， 赋予个别城市 特殊的经济社会政策， 从而发挥重点城市的带动作用， 如较大的市、 计划单列市、 副省级城市等作 訛 参见蔡昉等： 《新中国城镇化发展 70 年》， 人民出版社 2019 年版， 第 127 页。 輮 輨 訛 参见刘岳： 《作为方法的县》， 载 《文化纵横》 2019 年第 5 期， 第 78 页。 輯 輨 訛 参见栾爽： 《中国城市化进程中城市立法若干问题思考》， 载 《政治与法律》 2011 年第 5 期， 第 83 页。 輰 輨 訛 参见朱建华等： 《国内外城市型政区设置研究进展与展望》， 载 《地理科学进展》 2015 年第 8 期， 第 988 页。 輱 輨 ·9· 2023 年第 1 期 法治社会 法。 目前， 随着中国城市化进入新的发展阶段， 发展重点的大城市以及城市群、 都市圈成为中国经 济增长的关键。 城市治理需要利用法治的手段破解各种难题， 然而， 城市与行政的交织使得城市本 身并未能够成为一个单独值得关注的空间或者议题， 不仅导致行政独木难支， 无法有效统筹城市发 展与治理中的各项事务， 而且不利于鼓励公众主动参与城市建设、 落实 “人民城市为人民” 的理 念， 因此出现前述不足亦实属必然。 在以上城乡合治、 不区分政区类型以及城市与行政完全交织观念的指导下， 中国城市发展及其 法治建设具备一定的特殊性， 并带来了巨大的成就。 如国外学者指出， 一些国家对于超大城市权力 的承认， 典型如日本东京、 中国直辖市等类似安排， 就体现了中央政府长期规划、 精明设计， 旨在 訛 輲 培养特大城市作为区域或国家经济增长引擎的愿景。輨 这一判断以及对大城市作用的强调， 与近年 来国外城市暴露出所拥有的能力、 法律地位与其所履行的人权保障、 公共服务等责任之间滋生严重 的差异有关。 大城市在基础设施和服务提供、 公共卫生、 环境保护以及管理监督等方面的作用不遑 多让， 因此， 许多学者断称， 城市在气候变化、 移民、 反贫困、 难民政策等领域可以履行国家无法 比拟的功能。 虽然在国际法中缺乏正式地位， 但是许多国际城市、 市长网络联盟围绕着一系列共同 目标正在作出行动。 这些大城市或者超大城市的现实发展导致经典法学思想供给不足， 各国法律如 果仍然拘泥于传统的空间治理方式， 那就是对大城市作为自治或者独特秩序的忽视。 需要指出的 是， 这种对城市发展的差序化强调， 仍然是基于一种统一性展开的， 即国外多是将市与镇视为城市 訛 輳 中国城市发展及其法治建设 并结合于一体而考虑， 泛指为 “地方政府” 且拥有相同的自治权力。輨 也应当回应统一与差序化的问题， 既要形成城乡发展一体化的新格局， 在统一城市、 农村平等发展 的基础上， 区分城市型政区和地域型政区， 进而形成各自的治理特色； 又应立足城市的特殊性， 逐 渐形成规模适度、 布局合理、 功能协调的城市体系， 系统全面地推进法治建设。 四、 城市法研究的方法与范畴 “城市” 业已成为各个学科关切的热门话题， 然而法学学科研究甚少， 这显然与 21 世纪更为强 调地方、 “我们”、 次国家层级作用的趋势并不一致。 随着城市化进程稳中趋快， 公众对城市的期 望与城市在法律上缺乏足够的地位、 民主性、 强有力的决策权等之间的差距愈来愈大。 国家宪法根 深蒂固的性质和与生俱来的国家主义观点使城市的系统性相对薄弱， 在很大程度上民主代表性不 訛 輴 2020 年暴发的新冠肺炎疫情以及其他自然灾害事件进一步加剧了人口日益稠密的城市所面临 足。輨 的巨大压力、 威胁与挑战。 同时， “十四五” 期间中国城市化问题可能将更为频繁发生， 如何使城 市为其居民提供服务与城市较为有限的能力之间达成平衡， 如何使城市法治以人为核心， 并在权力 与控制、 权利与利益、 空间与场所、 自治与参与作出回应？ 诸如此类的问题， 需要城市法认真探 讨， 更需要方法论层面的智识。 整体推进城市法的研究意义重大， 值得深入展开。 如前所述， 城市 法的提法以及相关的研究早已有之， 此处所论述的城市法研究的重要性除实践需求外， 在理论上与 之前的研究略显差异： 一是之前研究多以城市中某个方面为研究对象， 将城市作为整体研究对象的 并不多， 事实上， 如城市规划法的研究如果不与居民自治制度相关联， 其公众参与的实效将难以实 訛 See Ran Hirschl, Urbanization, Megacities, Constitutional Silence, in Ernst Hirsch Ballin et al. eds., European Yearbook of 輲 輨 Constitutional Law 2020: The City in Constitutional Law, Springer, 2021, p.312. 訛 See Christian Bumke & Andreas Vo覻kuhle, German Constitutional Law: Introduction, Cases, and Principles, Oxford University Press, 輳 輨 2019, p.418-420. 訛 See Ran Hirschil, City, State: Constitutionalism and the Megacity, Oxford University Press, 2020, p.10. 輴 輨 ·10· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 现。 二是研究方法单一， 偏重于将行政法学总论的知识简单套用于城市领域， 未能对城市中多种因 素加以考量， 未能呈现作为行政法分论的城市法的特色。 三是研究内容过于具象化， 对具体运作没 有提炼成为基本概念和范畴， 未能从根本上讨论城市法中的核心问题。 为此， 本文试图从本体、 方 法和范畴上展开讨论， 以期城市法的研究能够深入展开。 （一） 城市法研究的本体论 如前所述， 城市在理论和实践上与 “县” 具有较大的差异。 自 1980 年代以来， 中国 “城市” 与行政区划、 经济发展政策密切关联， 结果导致失去城市的本意， 传统城市型政区本身发生了质的 变化， 成为事实上的地域型政区。 由于与行政区划和级别相互交织， 原本 “城市” 被贴上了 “地级 市” “县级市” 标签。 将城市治理化约为一级政权的行政管理议题， 忽略了城市作为法律空间的架 构要素， 忽略了以人为核心的出发点和目的性， 相应的法治建设多以行政为驱动， 仅仅是将国家法 律规范在市级领域的简单 “重复”， 反而使局部、 地方的问题未能及时化解， 进而形成较大的冲突 甚至风险。 要化解诸多城市病， 使城市在经济社会发展中发挥更大的作用， 必须要使城市回归本 意， 即需明确城市法研究的本体， 唯此方可使城市法研究更加聚焦， 使城市全面发展并切实推动城 乡融合。 为此， 未来需要改革行政区划与管理体制， 调整行政区划的层次结构、 明确各自的权限与 功能， 构建真正的城市型行政区划与职能。 当然， 各地区经济发展阶段并不相同， 因此， 绝不能用 一种标准去解决问题。 多种行政区划模式和多种类型结构合理并存， 或许更符合经济社会发展规 律。 明确城市法研究的本体， 并不必然忽视对农村以及地域型政区法治问题的关注。 应注意到城市 化快速推进， 必然导致城市在空间范围上的扩张。 此时， 如何建立相应的调整标准与程序， 如何适 时整合城市群中的行政区划以及建立区域协作的法治机制？ 城市化加速推进必然导致农村人口比重 持续降低， 此时， 对县、 乡镇的调整如何及时有效？ 如何吸纳城乡分治的优点、 协调地域型政区与 城市型政区各自的力量？ 这均是需要从法治视角加以认真探讨的问题。 一直以来， 法律和城市之间长期缺乏互动。 为了回应城市发展与治理的需求， 亟需法律特别是 公法予以深入讨论， 明确研究的本体为城市法顺利推进奠定了基础。 城市规划、 城市环境、 城市公 用事业、 城市住房与社会保障层面的研究等均为我们认识城市与法律之间的关系提供了广泛的素 材。 不过， 这仅仅是开端而已， 必须要明确城市的独特性及其发展规律， 展开整体性研究。 要切实 以人为核心， 包容多种利益需求， 平衡多维价值， 调动城市各方面的主动性； 利用多种机制， 发挥 政府、 社会、 公民各自的作用； 创新城市治理方式， 特别是通过数字化实现城市精细化建设、 管 理、 运营。 回归城市的本意， 以人为核心， 才能更好地从本体论、 方法论等视角深入研究法律与城 市之间的互动。 以法律的视角研究城市， 并非强调法律无所不能， 而在于将法律与城市关联起来， 既强调差异性， 又关注补充和连续性， 至少从法律的视角来讲， 法律对城市的秩序具有促进作用； 訛 輵 而从城市方面来讲， 多元化、 社会分化的现象有益于法律内涵的丰富。輨 许多国家的城市正在通过 可持续城市、 人权城市、 智慧城市等概念展开国际网络和合作， 扩大城市准宪法权力， 真正服务于 公众。 中国城市化进程举世瞩目， 有必要也有能力创建与之相适应的城市法。 （二） 城市法研究的方法论 中国城市法研究需要给城市法治建构相应的整体性框架。 整体性框架应当既能统合城市规划、 建设、 管理等诸多要素、 结构、 功能， 也能使城市与公民、 社区、 地方政府、 中央政府等之间建立 訛 See D. Delaney, Beyond the World: Law as a Thing of this World, in J. Holder & C. Harrison eds., Law and Geography, Oxford 輵 輨 University Press, 2003, p.79. ·11· 法治社会 2023 年第 1 期 关联， 为公众创造更多的参与城市建设、 管理的权利。 虽然目前有关城市规划、 住房、 交通等方面 的法律规范及其学术研究有利于公众理解城市运营、 发展的图景， 然而， 此种图景有时是碎片化的 且公众始终是作为旁观者身份 “窥视” 而已。 在考察城市法的原理和实施研究之时， 首先有必要拥 有正确观察城市的状态， 即整体性的研究方法。 从法律视角对城市某个具体领域的研究， 可以丰富 城市法治的内涵， 为解决具体问题提供法治方案。 不过， “城市” 不仅仅是规划、 公用事业、 建筑 等的简单叠加， 更是一个融合多种要素的实体空间， 正确把握城市的整体现状对于城市法研究来说 訛 輶 国家法的发展解体了传统的城市法， 但不断滋生的城市病， 导致城市法作为整体又重 不可或缺。輨 新受到重视。 法律对城市的形成、 发展、 整备起着重要的作用， 要将城市发展从个别要素 （如土 地、 规划） 中缓解出来， 并将其作为共同生活和活动空间归还给城市居民。 未来， 以经济增长为前 提的传统法律制度可能要让位于以居民、 社区为基础的城市运行观。 第二， 城市法要坚持以人为核心的研究方法。 城市生产、 生活环境则系人为构建， 城市居民的 生活和社会活动的相互影响、 相互依存程度产生了城市空间利用相关的秩序或规则， 故而人的重要 性不可轻视。 同时， 将城市空间作为整体的法律分析对象的方法， 摆脱了以往以土地法或者其他个 别构成要素为中心的法律研究模式， 使得城市法在一定程度上承认了城市中利益的多元化、 多层次 性。 城市法以人为核心的研究方法在于切实践行基本权利保障的理念， 许多国家在法学研究中提出 訛 輷 了 “城市权”， 虽然多为语义性质的政治权利， 但是正在逐渐发展形成为一种具体的法律权利。輨 充 分保障合法权益的理念， 有利于将公共利益与被限制产权者之间的两造关系转向从法律上把握空间 利用者之间的相关关系的视角， 利益相关者的一定利益在相对固定的空间之下也应定位为法律上的 利益， 进而从公益观点出发发现侵害的构成并加以保障。 不能轻易地否定相关者的利益， 实践中已 訛 輮 经存在确定了某一场所中的相关利益便可诉诸诉讼的作法。輩 第三， 城市法通过实验性的研究方法， 为国家法的发展作出多样性、 创新性的贡献。 从法律角 度提出城市作为独特的经济社会和政治空间， 可以用实验方式抵消某种新治理模式可能带来的风 险。 因为实验， 也使得农村和城市之间关系密切， 城市发展为农村创造了新的工作机会， 实现了农 村的新发展； 城市通过自身较为贴近公众、 了解公众需求的便利而展开特色性立法， 切实促进了良 善之治。 多样性、 差异性是城市法研究的重要特征， 以实验性的方法可以使研究者利用更丰富的事 实， 了解城市所处的复杂且相互依赖的法律与权力关系网络， 反思推动城市法的发展， 拓展国家法 的普适性。 当然， 需要省思的观点在于： 没有一个单一的解决方案可以完全适合所有的城市， 特别 是在城乡差异较为悬殊的地域或国家， 城市法的提出可能会不利城乡一体化发展； 城市区别对待是 否有必要， 平等原则主张赋予它们相同的权力。 在宪法、 法律对空间及城市的关注较少的情形下， 以实验的方法回应现实的需求更为可行。 第四， 城市法应当利用法学与多学科互动的方法来观察法律在促进城市发展、 提升人民城市生 活质量的作用。 土地利用、 交通或城市基础设施方面的研究并非专属于法学学科， 多学科深入的研 究为城市法研究奠定了基础。 借鉴其他学科知识， 可以使法学学科迅速提炼共通性的问题并加以应 对， 域外城市法的生成与发展轨迹大多如此。 而同时， 法学视角可为城市居民培育更多的权利意 识， 激励其参与城市全周期管理活动并充分表达自己的意见。 城市法的视角可为多学科研究城市提 訛 See Andreas Philippopoulos-Mihalopoulos ed., Law and the City, Routledge-Cavendish, 2007, p.10. 輶 輨 訛 See Edesio Fernandes, Constructing the’ Right to the City’ in Brazil, Social & Legal Studies, 2007, Vol. 16 （2）, p.201. 輷 輨 訛 参见朱芒： 《行政诉讼中的保护规范说—— 輮 輩 —日本最高法院判例的状况》， 载 《法律适用》 2019 年第 16 期， 第 116 页。 ·12· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 供更为制度性的框架结构， 可使法律为提升城市服务质量、 进一步发展法律概念并对治理等机制提 供实践指南。 近年来， 问题导向、 跨越边界的视角使城市实现了向韧性城市、 智慧城市等的转向， 显然离不开法学内部学科以及其他学科的智力支持。 总之， 城市不仅仅是一个场所， 而且更是一个 过程， 正是在学习这些重复的形式、 工具以及注意到良好作法或文化差异的同时， 城市法本身才能 訛 輯 够发展起来， 并为比较法律发展和城市研究作出了重要的贡献。輩 （三） 城市法研究的几个重要范畴 1. 权力与控制 城市发展必然需要更多的行政介入， 显然与保障居民参与、 自治的理念有所龃龉， 有必要从权 力与控制强度层面上加以认知和解决。 为居民建立真正适合居住的区域是城市的目标， 当权力介入 到一定程度之时， 应当对控制强度加以关切， 探究街道办事处与社区之间的关联， 未来有必要从行 政主导城市建设改为基于居民与行政一体进行城市建设的观念。 如前所述， 在城市法中， 中央集权 与地方自治、 权力与控制之间持续互动， 这使得城市法对此必须予以重点研究， 进而促进辅助性原 訛 輰 辅助性原则是解决中央与地方关系的主要分析工具， 主张公共责任一般应由最接近 则切实实现。輩 公民的组织优先行使， 责任分配应权衡任务的程度和性质以及效率、 经济性的要求。 从各国城市要 求特殊地位和更多的权限来看， 责任分配的统一性可能会发生变化。 辅助性原则有助于促进民主、 訛 輱 公民积极参与、 经济效率、 问责制、 发展等要素， 允许社区与政府之间进行规范性的协商。輩 2. 权利与利益 城市法以人为核心， 既关注居民权利， 又关注相关利益。 过去突出全面实现公共利益， 如强调 保障城市公共设施项目建设的公共利益， 对于居民居住权的局部利益则关注较少。 未来， 无论是权 利还是利益均应成为城市法研究的重要范畴。 与之相关的、 意在增强城市权利的有影响力的论点是 被称为 “利益相关” 或 “所有受影响的利益” 原则， 其是指所有受集体决定影响的人都应当被纳入 訛 輲 这一 相关的决定之中， 公共政策影响公民利益越多， 就越应当直接或者通过民选代表参与决策。輩 原则及其作法早已存在， 实施却并不尽如人意。 因为在一个相互关联的世界里， 权利和利益的领 域、 范围及边界难以确定和区隔， 大多数决定都可能影响到任何数量的人， 实际上要求几乎每个人 （都） 在任何地方对几乎所有决定均拥有投票权， 无论是所有人的意愿还是实际操作均无法实现。 然而， 利益相关原则始终作为公正的指向性原则， 不断指引城市的运作， 克服城市因不断扩大的服 务提供责任与其缺乏权力、 强调自治之间不匹配所暴露出的严重的民主赤字。 相关的探索值得关 注， 如日本城市法超越了行政机关与公民个人这一双方关系下的传统行政法理论框架， 给予地域、 居民集体的共通利益及自治以正当地位。 这种作法是土地所有权性质与现代行政规制方法论相互联 訛 輳 接的产物， 亦是地方自治、 公民合法权益得到重视的必然结果。輩 未来应运用一定的方法将特定主 体的利益从公共利益中区分出来， 应当充分考量权利和利益的细化问题， 进而在行政、 司法构造中 设计相关的保障机制。 訛 See Antonia Layard, Researching Urban Law, German Law Journal, 2020, Vol. 21 （7）, p.1452. 輯 輩 訛 See D. Weinstock, Cities and Federalism, in J. Fleming et al. eds., Federalism and Subsidiarity: NOMOS LV, New York University 輰 輩 Press, 2014, p.269-270. 訛 See Yishai Blank, Localism in the New Global Legal Order, Harvard International Law Journal, 2006, Vol. 47 （1）, p.271. 輱 輩 訛 See Robert Goodin, Enfranchising All Affected Interests, and Its Alternatives, Philosophy & Public Affairs, 2007, Vol. 35 （1）, p.40. 輲 輩 訛 参见肖军： 《日本城市规划法研究》， 上海社会科学院出版社 2020 年版， 第 6 页。 輳 輩 ·13· 2023 年第 1 期 法治社会 3. 空间与场所 訛 輴 “空间” （space） 成为讨论城市正义的重要词汇， 法学也因此受到影响。輩 然而， 由于该词本身 过于宽泛， 城市空间反而成了城市居民难以体验的抽象概念， 相关权益被空洞的空间或者公共利益 所替代。 1960 年代， 人文地理学、 建筑理论和城市规划等学科使用 “场所” （place） 一词愈来愈普 遍， 甚至有取代空间成为新的理论概念之趋势。 相对而言， 空间一词虽重在实体的构成， 但场所一 訛 輵 相对而言， “人” 的主体性仍然是空间理论中 词更为具象化， 更关注实体之间被围闭的 “空处”。輩 所关注较少的因素， “场所” 则突出了人对于场所而言的不可或缺性， 场所因人及其交往而具有意 义； 强调了场所对人的陶染， 场所对于社会生活意义重大并朝着更加关注人文、 社会结构的方向转 訛 輶 变。輩 人们与空间没有直接的互动， 但与场所却难以割裂。 只有坚持场所的观念， 才能够充分了解 人与社区的复杂关系， 才能适应城市的差异性、 流动性特征， 才能克服城市法治建设偏重物质层 面、 忽视安全与美观等需求的弊端， 才能推动城市善治的实现。 法学引入 “场所” 理论， 认为城市 訛 輷 是经济活动和生活的场所， 构成了共同的 “场所” 的城市空间。輩 在这个空间中， 公、 私如何平衡 便成为重要的问题。 与此同时， 由于公共性难以把握， 必须要以多层性、 多元性、 特定的 “场所” 或 “层次” 来具体分析公共性垄断的难题。 4. 自治与参与 城市为谁而建？ 公共和私人利益的边界在哪里？ 如何考虑不同人群的需要， 在促进城市发展中 如何以更公平的方式实现分配？ 这些问题构成了城市法研究的重要范畴。 不过， 地方政府法并不是 中国现行公法上广泛得到重视的议题， 自治与参与的机制期待更为深入的建构。 或许以城市为中 心， 可以将原本分散的、 不成体系的地方政府法的研究聚焦成一个整体， 更有利于自治和参与的真 正实现。 城市因外来人口的增加、 宪法上的居民自治制度及其发展也由此备受关注。 要使居民委员 会与公共利益的实现相连结， 方能促使其 “城市基层自治组织” 获得运作的动力。 但能否更进一步 向上催动公民自治、 公民民主及公民自主的实现， 仍有待更进一步的观察。 实践中， 虽然民主参与 系社会价值、 道德的重要来源， 但是城市居民参与意愿并不尽如人意， 决策的专业化、 专门化使得 公众参与的变得更具挑战性。 未来， 除了从机制上鼓励公众实质性参与之外， 还应当向分权型的单 訛 輮 位真正移交权力， 唯有如此才能让公众更有意愿参与， 以多种方式实现城市公共服务的供给。輪 结语 城市的演进展现了人类从草莽未辟的蒙昧状态繁衍扩展至全世界的历程。 城市生活兹事体大， 没有一个国家未实现城市化就能够达到中等收入水平。 随着城市对发展国家经济稳定的作用越来越 重要， 城市的机会、 包容性和公平性业已成为人们关注的基本议题。 城市治理问题极为复杂， 多学 科对之进行了深入地研究， 是否需要从法律视角对之进行观察， 构成了本文的核心问题。 作为冲突 和创新的场所、 不同人群团结和居住的场所， 城市面临着独特的挑战。 为了扭转目前在法律层面对 城市研究不多以及不够深入充分的局面， 有必要将城市视为独特的经济、 社会、 政治空间， 在建构 訛 See Yishai Blank & Issi Rosen-Zvi, The Spatial Turn in Legal Theory, https: //ssrn.com/abstract=2937221, last visited Aug. 22, 2020. 輴 輩 訛 参见王天夫、 肖林： 《转型时期的城市空间》， 社会科学文献出版社 2021 年版， 第 72 页。 輵 輩 訛 See Daniel A. Farber, A Place-Based Theory of Standing, UCLA Law Review, 2008, Vol. 55 （6）, p.1558. 輶 輩 訛 参见 [日] 角松生史： 《都市空间的法律结构与司法权的作用》， 朱芒、 崔香梅译， 载 《交大法学》 2016 年第 3 期， 第 91 页。 輷 輩 訛 See Gerald E. Frug, City Services, New York University Law Review, 1998, Vol. 73 （1）, p.23. 輮 輪 ·14· 城市治理现代化背景下的城市法研究展望 新的治理模式和协调多样性与社会凝聚力之时， 需要以更为整体、 系统的思维来研究城市。 作为行 政法分论重要构成的城市法不仅仅是对法律与城市关系的探索， 更为重要的是对法律的空间性、 法 律地域性及其与居民互动机制的关注。 在这一过程中， 城市需要对其法律建筑加以理解， 正如法律 需要对城市运作加以透彻观察和理解一样。 Abstract: Urban governance is an important part of promoting the modernization of national governance system and governance capacity and governance by law is the core of urban governance. Cities are a collection of differences. How to coordinate this diversity, respect and comply with the laws of urban development and achieve social justice has become a fundamental issue of the rule of law in cities. China’s urban development has entered a new period of development. To improve the urban governance system and enhance the urban governance capacity, we must attach importance to the study of urban law. The urban law advocates to study the city as an independent entity as a whole, and on the basis of distinguishing between the regional government and the urban government, pay attention to the unique problem of the rule of law in the city, resolve the tension between power and control, rights and interests, space and place, and establish various participation procedures, consensual mechanisms and relief systems for diversified and multi-level interests. In this way, the public can understand the opportunities and challenges faced by the city from the perspective of the rule of law and think about how diverse groups of people can solve related problems through democratic participation and realize the vision of a society ruled by law. Key Words: Urban Governance; Segregation of Urban and Rural Governance; Urban Law; Principle of Subsidiarity; Principle of Relevant Interests; Place Theory （责任编辑： 卢护锋） ·15· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 刘旭东 * 内容提要： 法治社会意指社会主体自下而上地借助国家立法与社会自发形成的规则实现社 会自治， 并同时针对公权力展开持续的监督与制约， 其与 “法治政府” “社会治理” 相比 有着不同的规范意涵。 法治社会命题的提出立基于法治内含的社会面向、 社会转型期多元 化的价值理念及其潜在的冲突， 以及对政府推进型法治的反思。 这一命题的实践革新了我 国传统的法治发展模式， 标志着我国社会转型的初步完成。 法治社会的建设路径在于政府 主动放权， 充分提升基层群众自治组织自我发展的自由度； 同时， 赋予公益性、 互益性社 会组织以更多的自由， 打造公平竞争的环境， 逐步减少行政扶植， 实现社会组织的多元竞 争化发展。 关键词： 法治社会 社会自治 权力监督 基层群众自治组织 社会组织 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.002 引言 党的十八大以来， 以习近平同志为核心的党中央高度重视法治社会建设。 2012 年 12 月， 习近 平总书记在纪念现行宪法公布施行 30 周年大会上首次明确提出 “法治国家、 法治政府、 法治社会 一体建设”； 此后， 党的十八届三中全会、 四中全会及党的十九大、 十九届二中全会、 四中全会均 提出了这一任务目标； 2019 年 2 月 25 日， 习总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上再次 提出， 要在 2035 年基本建成法治国家、 法治政府与法治社会； 2020 年 12 月， 中共中央印发的 《法 治社会建设实施纲要 （2020—2025 年）》 提出要把基本建成法治社会作为 2035 年我国基本实现社会 主义现代化的重要目标之一； 党的二十大报告再次提出要 “坚持依法治国、 依法执政、 依法行政共 同推进， 坚持法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设”。 可以看到， 法治社会的理论命题于当下 已然成为习近平法治思想的重要组成部分， 同时也是全国性的政治法律命题。 上述命题的提出自有其时代背景。 改革开放四十年来， 社会分化与流动的加剧打破了社会体系 相对封闭的状态， 促使其呈现出更为多元化的特质： 一方面， 市场化改革产生了多样化的利益群体 与价值观念， 理性的公民权利意识得以逐步形成； 另一方面， 政府之外的社会空间逐渐扩大， 以自 治为导向的社会组织也愈加活跃。 但与此同时， 当下社会力量参与法治建设的渠道与规模仍有较大 * 法学博士， 江苏师范大学法学院讲师， 教育法研究中心副主任， 南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。 ·16· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 的发展进步空间。 在这一背景下， 为多元的社会培育共识， 促使社会发展的法治化， 为法治发展融 入社会力量， 就成为党中央以及整个国家的现实关切。 因之， 法治社会命题的提出促使我国法治建 设的图景逐步从公权力推进模式转为多主体协同推进模式， 为法治发展引入了源源不断的 “社会 之维”。 当前， 法治社会建设在上述 “一体建设” 中属于相对薄弱的环节， 甚至学术界关于法治社会的 概念亦存有理论争议。 因此需要首先对法治社会的规范意涵进行正本清源， 厘清法治社会的概念与 内在逻辑； 进而逐步建构培育、 组织及运行法治社会的有效方案， 促使法治社会这一理论命题成 为具备可操作性的实践框架， 确保社会能够以稳健的自治风貌参与我国社会主义法治事业的建设 进程。 一、 法治社会命题的理论澄清 当前， 法治社会在实践中并未形成概念上的高度共识， 其与法治政府、 社会治理等命题在部分 场合中还存有概念混同的现象。 明晰法治社会的概念构成、 主要载体及应然实践方式， 是科学界定 法治社会建设路径的理论前提。 （一） 法治社会的概念辨析 訛 早在 20 世纪 90 年代， 我国便有学者提出了法治社会的概念，譹 但学术界对法治社会展开集中 讨论则是在党的十八届三中全会之后。 尽管众多学者针对法治社会展开了全方位的规范性或描述性 研究， 但与法治政府不同， 法治社会这一命题至今仍未形成普遍性的概念共识； 有部分表述甚至忽 视了法治社会的特有面向， 从而使其与法治政府发生了概念混同。 如有学者认为， 法治社会是指包 括国家机关、 社会组织以及个人在内的所有主体的行为都能够被国家立法确认的各项制度、 理念有 訛 效调节的状态；譺 或者认为， 法治社会就是指任何社会主体都必须严格遵循宪法及法律的规定， 依 訛 可以看到， 这些表述将法治社会误解为了立法或公权力单向度地对 照立法行使权利， 履行义务。譻 訛 公民予以管控， 显然不是法治社会的真实意涵。譼 法治社会这一命题既具备法理上普遍性的法治意蕴， 也内含浓郁的中国法治实践气象， 因之， 法治社会的概念应当放置于党中央上述 “一体建设” 的理论框架中， 将其作为一个区别化的概念。 具言之， 当法治国家、 法治政府、 法治社会三个概念被同时使用时， 三者之间呈现出了一种种属关 系： 法治国家作为 “属概念”， 其内含了法治政府与法治社会这两个平行并列的 “种概念”。 其中， 法治国家意指作为一个抽象的政治共同体的法治状态， 即一个国家的政治、 经济、 文化生活等各个 领域的法治化； 法治政府的内涵则相对明确， 它是指所有国家公权力机关都须依法运行， 具备有效 的制约与监督机制； 而法治社会则是指广阔的非官方的公共领域的法治化与规则化。 党中央提出 “一体建设”， 就是在强调现代国家普遍存在公权力机关之外的广阔的社会领域， 而这一领域的法治 化难以单纯依靠自上而下式 （即 “依法而治”） 的法治政府的建构方式予以完成。 所以， 作为一个规范的概念， 法治社会并非动宾结构短语， 而属于典型的偏正短语。 它意在强 訛 参见郭道晖： 《法治国家与法治社会》， 载 《政治与法律》 1995 年第 1 期， 第 17-20 页。 譹 訛 参见史丕功、 任建华： 《法治社会建设的价值选择及主要路径》， 载 《山东社会科学》 2014 年第 9 期， 第 183 页。 譺 訛 参见 《法治社会六大特征》， 载法制网， http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150523/Articel07007GN.htm， 2022 年 10 譻 月 17 日访问。 訛 参见李瑜青： 《“法治社会” 概念的历史演绎及文化意蕴》， 载 《求索》 2020 年第 2 期， 第 162 页。 譼 ·17· 法治社会 2023 年第 1 期 调 “社会” 自身应作为法治建设的主体， 以积极有为的姿态展开社会自治并监督公权力， 从而践行 法治 “保障私权利、 约束公权力” 的核心要义。 这一命题在实践中要求充分发掘社会力量， 健全社 会组织， 激发社会活力， 实现 “社会治社会” 的 “善治” 状态。 相应地， 这即意味着法治社会绝不 能被解释为社会被动地、 消极地等待政府的依法管理， 或政府单向度地对社会予以管控， 否则既忽 视了法治社会的独特意蕴， 也难以将其从法治政府的理论范畴中予以分离出来而形成独立系统的分 析框架。 综合上述分析， 所谓法治社会， 就是指包括公民及各类基层组织在内的社会主体自下而上地运 用国家立法和社会规则实行社会自治， 并对国家公权力展开持续的监督与制约。 在主体的层面上， 社会主体在我国主要包括以秩序化、 组织化为功能的基层群众自治组织， 以及以公益性、 互益性为 表征的各类社会组织； 在实践的层面上， 法治社会一方面在公权力不宜或不善于调整的领域展开自 我管理， 完成从 “他治” 向 “自治” 的转变， 另一方面则通过广泛的社会力量对公权力展开监督， 弥补 “以权力制约权力” 所潜在的不足。 有论者对此指出： “法治社会秩序所呈现的， 一方面是社 会权力的自主配置和自主运行， 这是法治社会生成的基本条件； 另一方面则是社会权力与国家权力 訛 的沟通互动， 这是法治社会发展的重要保障。”譽 （二） 法治社会与社会治理的概念区分 社会治理是党中央近年来应对社会基本结构形态发生质变的过程中逐渐形成的命题。 社会治理 与法治社会的实践侧重点不同， 两相比较而言， 前者是一个描述性的概念， 而后者则更加具备规范 性的价值理念。 所以， 法治社会与社会治理具有不同的规范意涵与实践面向， 存在于不同的话语体 系之中。 但是， 目前二者之间的概念区分并未获得共识， 甚至还存在将两者等同的学术主张， 如有 訛 訛 学者认为二者仅是一个问题的两个方面；譾 或者认为社会治理的完善本身就是法治社会的对应概念。譿 不加区分地使用甚至混同上述概念， 既不利于明晰作为分析工具的上述概念的内容与边界， 也弱化 了法治社会与社会治理的实践特质。 厘清二者的不同， 有助于确保法治社会建设方案的科学性、 合 理性与可操作性。 具体而言， 法治社会的提出源于我国法治建设进程中的 “社会缺位”、 当下社会力量的愈加活 跃及其参与法治建设的现实诉求， 侧重于对法治 “社会之维” 的关切。 而社会治理的提出则是基于 整个国家全方位的变革现状以及综合治理难度的陡然提升， 从党的十八届三中全会提出的 “推进国 家治理体系和治理能力现代化”， 到十九大提出的 “打造共建共治共享的社会治理格局”， 都是对这 一现状的积极回应。 易言之， 作为与 “统治” 相对应的概念， 治理意味着国家公权力机关与社会私 权利主体开展合作， 双方共同管理社会公共事务， 提供社会公共物品； 意味着国家公权力机关将其 职能部分转移给社会， 社会治理主体呈现出多元化、 多极化的现状格局。 基于上述分析可知， 社会治理表征着在党和政府的统率下， 社会主体广泛地融入社会公共事务 的管理进程中， 提供公共产品， 维系社会秩序， 协同治理社会的活动。 法治社会与社会治理最为显 豁的区分即在于实践中各自占主导地位的主体不同。 法治社会的主要实践主体一定是各类社会主 体， 它强调社会成员通过自愿的方式组成社会组织实现社会事务的自我运营和自我管理， 而无需国 訛 屈茂辉、 曾明： 《法治社会的基本构成与新时代我国法治社会建设的基本路径》， 载 《湖湘论坛》 2019 年第 6 期， 第 118 页。 譽 訛 参见葛洪义： 《社会治理与法治社会》， 载 《现代法学研究》 2016 年第 1 期， 第 21-23 页。 譾 訛 参见陈金钊、 宋保振： 《法治国家、 法治政府与法治社会的意义阐释—— 譿 —以法治为修辞改变思维方式》， 载 《社会科学研究》 2015 年第 5 期， 第 82 页。 ·18· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 家公权力事必躬亲； 相比之下， 社会治理这一理念尽管也强调社会组织或社会成员对社会公共事务 的积极参与， 但是， 同法治社会将社会力量作为主导主体不同， 社会治理中的主导者仍然是政府而 訛 非社会主体， 后者仅仅是政府的重要协助者。讀 总之， 法治社会与社会治理有着不同的实践诉求， 二者并不矛盾， 亦不冲突， 二者的实践侧重 点不同。 这也再次表明了法治社会所强调的是法治必然内蕴的 “社会之维”， 意味着法治社会的建 构路径应当以激发社会活力， 促进社会自治为核心， 避免将过多的公权力因子纳入到构建进路中， 尽管后者对社会全局的掌控能力更为显著， 但其终究不是法治社会命题的关切要素。 在众多概念中 不加区分地使用法治社会这一概念， 只会不断地弱化、 消解法治社会以社会为本位的实践品相， 甚 或最终使其沦为法治政府或社会治理的下位概念。 二、 法治社会的衍生与实践逻辑 法治社会的必然性可以从法治的构成要件、 社会转型期的实践诉求以及对我国传统法治实践方 案的反思中予以追寻。 这一命题的提出意味着我国的法治发展模式开始以更为符合法治逻辑的方式 予以推进， 促进了法治发展的科学性及社会转型的初步完成。 （一） 法治社会的内在依据 首先， 法治内含社会面向， 这从根本上决定了法治社会是法治实践的必然组成部分。 传统上， 人们习惯于将法治界定为国家公权力的依法而治。 但是， 现代法治的首要社会构造就是社会主体的 訛 法治的终极目的在于维护私权利， 这即意味着在法治的场域 自我运行与自我管理， 即社会自治。讁 中， 权利应当处于积极有为的彰显状态， 而不是被规训或制驭。 因之， 仅靠政府单方的努力无法全 面实现法治， 法治的建设必须融入社会的智识， 通过社会的自治实现权利的自我保障， 这即是法治 的社会面向。 訛 輮 一方面， 作为 “迄今为止人类能够认识到的最佳的国家治理方式”，輥 法治终究是以服务社会而 非公权力为己任的。 正如马克思所言： “社会不是以法律为基础的。 那是法学家们的幻想。 相反地， 訛 輯 法律应该以社会为基础。”輥 所以， 法治真正的母体是社会而不是权力， 法治的目的就在于满足社会 生活本身的需求。 另一方面， 面对纷繁复杂的社会利益， 现代国家立法机关通常难以确保法律全然 反映社会多样化的利益诉求， 而社会则凝聚了原子化的社会成员， 为这类利益诉求提供了制度化的 整合机制和表达渠道， 甚至促使其最终进入政府的公共政策议程， 弥补了国家立法潜在的不足。 总 之， 广阔的社会及其成员让法治的发展获得了坚实的社会维度的支撑， 这是法治最为基础的源源不 断的动力。 其次， 社会转型期导致了社会价值观的多元化与潜在冲突， 这亦需要由法治社会来消解冲突， 达成共识。 社会的现代化转型是一个长期的且至今仍正在开展的过程， 尤其是对于中国这样的后发 訛 輰 而这一理性化的过程就 国家更是如此。 韦伯指出， 现代化的过程是一个不断实现理性化的过程，輥 是一个 “祛魅” 的历程—— —人们不再无条件地盲目崇拜世界， 而是以自我为中心， 人开始成为征服 訛 参见庞正： 《法治社会和社会治理： 理论定位与关系厘清》， 载 《江海学刊》 2019 年第 5 期， 第 160 页。 讀 訛 参见姚建宗： 《法理学： 一般法律科学》， 中国政法大学出版社 2006 年版， 第 388 页。 讁 訛 夏锦文： 《“法治中国” 概念的时代价值》， 载 《法制与社会发展》 2013 年第 5 期， 第 12 页。 輮 輥 訛 《马克思恩格斯全集》 第 6 卷， 人民出版社 1961 年版， 第 291-292 页。 輯 輥 訛 参见 [德] 马克斯·韦伯： 《新教伦理与资本主义精神》， 康乐、 简惠美译， 广西师范大学出版社 2007 年版， 第 1-10 页。 輰 輥 ·19· 法治社会 2023 年第 1 期 訛 輱 世界的独立个体。輥 这一方面产生了价值的多元主义， 人们不再从外界中寻求价值的依据， 而是反 求诸己， 诉诸个人主观的价值判断， 从而导致现代社会呈现出价值多元的形态； 另一方面， 价值的 多元主义也必然带来了现代社会普遍性的理念分歧。 正如罗尔斯指出， 人们评估价值的方式受制于 人们的人生阅历， 这导致人们对各个考量的重要性观点不一， 人们所中意的作为判断依据的价值准 訛 輲 则之间也很难设定优先关系。輥 尤其是对于我国而言， 众多的利益诉求、 多样化的价值理念、 纷繁 訛 輳 复杂的社会关系， 都导致多元化已然成为了当代中国的客观新常态。輥 随之而来的问题即是， 随着传统社会统一的价值准则的瓦解， 现代社会应当如何统摄社会中大 量存在的各不相同甚至针锋相对的价值观？ 这显然直接关系到国家的稳定与个人的福祉。 法治社会 则恰恰为这一问题提供了良好的化解渠道。 在法治社会中， 主要由各类社会组织所建构的非官方的 公共领域， 促使持有不同价值观的社会成员针对社会公共问题展开持续性的对话、 交流与探讨， 并 最终达成最低限度的共识。 哈贝马斯对此指出， 公共领域 “一方面明确划定一片私人领域不受公共 权力管辖， 另一方面在生活过程中又跨越个人家庭的局限， 关注公共事务， 因此， 那个永远受契约 訛 輴 支配的领域将成为一个 ‘批判’ 领域， 这也就是说它要求公众对它进行合理批判。”輥 所以， 法治社会在传统的政治领域之外为广大社会成员提供了广阔的表达利益诉求的场域， 公 民在这一场域中的交流与探讨绝不是无足轻重的街头巷议， 它是形成普遍化权利主张即社会共识并 进而避免社会价值观撕裂的必经程序。 这显然是国家公权力极其期望但却又无法仅靠自身达成的 目标。 最后， 政府推进型法治所存在的不足更展现了党中央提出法治社会的现实迫切性。 基于社会力 量较为薄弱的事实， 对转型期稳定的考量， 以及短期内迅速构建法治框架从而为经济发展保驾护航 的诸多需求， 改革开放之后我国的法治建设主要是由国家公权力来推动的， 后来被称为政府推进型 法治道路。 几十年来， 这一法治发展模式在推动立法、 构建法治秩序方面发挥了重要作用， 其成效 是有目共睹的。 但是， 政府推进型法治道路的动力较为单一， 毕竟， 法治的构建主体并不只是政府 訛 輵 自身， 它不是少数人的事业； 法治是一项宏大的涉及所有社会个体的工程，輥 因此， 法治的建设不 能仅依靠国家公权力。 其一， 政府推进型法治导致人们过度迷信立法， 并进而产生了立法中心主义的不良倾向。 法治 并非仅指法律制度的存在， 立法中心主义会导致执法与司法活动等法律的实施活动受到了忽视。 其 二， 约束国家公权力是法治的使命之一， 但是， 政府推进型法治在实践中却因法治事业过度依赖于 政府的安排而导致政府的权力无形中愈来愈大， 这绝非法治所欲的结果。 其三， 政府推进型法治内 含国家主义的思维模式， 暗含着政府自上而下、 单方地管控社会的立场， 使得本应成为法治建设主 訛 輶 体的社会沦为了政府的附庸。輥 总之， 随着我国法治大厦的初步建立， 社会结构的愈加复杂， 以及人们权利意识的日益增长， 单纯依靠国家公权力建构法治的不足日趋凸显。 在这一背景下， 充分发挥社会的力量， 实现社会大 訛 参见王泽应： 《祛魅的意义与危机—— 輱 輥 —马克斯·韦伯祛魅观及其影响探论》， 载 《湖南社会科学》 2009 年第 4 期， 第 1 页。 訛 See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1983, p.56-57. 輲 輥 訛 参见张清、 武艳： 《包容性法治社会建设论要》， 载 《比较法研究》 2018 年第 4 期， 第 119 页。 輳 輥 訛 [德] 哈贝马斯： 《公共领域的结构转型》， 曹卫东、 王晓珏、 刘北城、 宋伟杰译， 学林出版社 1999 年版， 第 17 页。 輴 輥 訛 参见梁治平： 《法治： 社会转型时期的制度建构—— 輵 輥 —对中国法律现代化运动的一个内在观察》， 载梁治平编： 《法治在中国： 制度、 话语与实践》， 中国政法大学出版社 2002 年版， 第 88 页。 訛 参见杜辉： 《面向共治格局的法治形态及其展开》， 载 《法学研究》 2019 年第 4 期， 第 25 页。 輶 輥 ·20· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 众关于社会事务的自我管理以及对国家公权力的监督与制约， 就是水到渠成且符合法治逻辑的必然 路径了。 （二） 法治社会的政治文化意蕴 从现代法治的发展经验上来看， 成熟的法治必然源于政府与社会的上下互动， 法治社会的命题 印证了由党中央所引领的我国法治建设更为遵循法治的逻辑， 这不仅革新了我国传统的法治发展模 式， 也标志着社会转型的初步完成。 就我国的传统来看， 历史上国家与社会始终处于高度融合的状态， 正所谓 “国谓诸侯之国， 家 谓卿大夫之家也”， “天下之本在国， 国之本在家”， 在这种家国不分的 “国家观” 实践场域中， 现 代意义上的独立社会及其意识是无从产生的。 改革开放之后， 我国法治建设的成就主要体现为法治 整体框架的搭建， 立法体系的基本完成， 以及法律职业共同体的逐步壮大。 通过上文的分析可知， 在这一背景下， 我国法治建设仍存在一个亟待解决的基础性问题， 即如何为法治的发展注入新的更 为持久的动力， 以期推动法治建设的深度发展。 在笔者看来， 法治社会命题的提出至少存在以下 两种意义： 其一， 从政治文明模式的角度来看， 法治社会的提出反映了一种政治文明模式的转变， 即由过 去传统的行政一体化的法治发展模式转型成为国家同社会协同推进的现代法治发展模式。 如上所 述， 作为一种治国理政的方式， 法治在中国伊始便呈现出了自上而下的实践品格， 其并未依靠社会 系统自觉搭建的基础。 可以说， 提出 “法治社会” 的命题， 意味着党中央深刻认识到 “法治中国建 设不能是 ‘空中楼阁’， 必须依靠社会的力量， 需要社会组织、 社会规则、 社会风气的建设， 以及 訛 輷 最重要的社会主体的支持与协助”。輥 易言之， 社会相对于国家具备独立存在的价值， 法治建设的根 基终究在于社会而非政府， 法治事业必然应当以社会为基石。 这一政治文明模式转变的背后是政治哲学层面上的进化论理性主义对建构唯理主义的超越。 单 纯依赖于国家公权力智识模式的背后呈现的是无限推崇人类理性的建构唯理主义思维模式。 但是， 法治社会内蕴的进化论理性主义认为， 人类无法凭借其理性而预先建构一套完美的制度， 社会的建 设只能通过点滴的不断试错的方法来进行。 同理， 法治的建设也无法一蹴而就， 与法治建设相关的 经验、 智识都需要在长期的实践中积累而来， 社会就为这种积累提供了稳定的时空条件。 其二， 从现代化转型的角度来看， 社会是国家的原生体或母体， 因而， 法治社会的变迁将直接 訛 輮 导致国家政治、 经济等诸方面的转型。輦 可以看到， 所有现代化转型成功的国家， 其社会无一例外 地都极其紧密地嵌入在了国家体系之中。 因之， 法治发展程度是衡量一个国家现代化进程的重要标 准， 法治社会所具备的共享、 参与、 融合的实践品格有效地应对了社会转型时期国家治理存在的结 构性缺陷， 并从法治的角度率先推动了社会与国家的良性互动。 因之， 法治社会的提出与建构， 实 际上也标志着我国法治现代化乃至整个国家现代化转型的初步完成。 三、 法治社会的双重建设路径分析 法治社会的建设并不是一劳永逸的， 因为作为一种宏观原则的法治并不会自动落实， 它需要具 体的建设路径， 以及在后续的实践进程中对建设路径的不断完善与更新。 訛 姜涛： 《法治中国建设的社会主义立场》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2017 年第 1 期， 第 7 页。 輷 輥 訛 参见江必新、 王红霞： 《法治社会建设论纲》， 载 《中国社会科学》 2014 年第 1 期， 第 140-157 页。 輮 輦 ·21· 法治社会 2023 年第 1 期 正如前文所述， 法治社会主要包括两类主体： 第一， 以秩序化、 组织化为主要功能的基层群众 自治组织， 在我国主要指按居住地区建立的居民委员会与村民委员会， 它们处于政治国家与市场社 会之间， 自下而上地发挥着结构性的回应功用。 第二， 以促进社会发展为己任的各类公益性、 互益 性社会组织， 这类社会组织吸纳、 整合社会诉求， 调节公共利益或集体利益， 自上而下地实现着非 官方公域的自我管理与自我运行。 这一类社会组织又具体包括经济领域的组织， 如商会、 行业协会 等； 教科文卫领域的组织， 如科技类、 文艺类协会等； 社会公益领域的组织， 如基金会、 慈善组织 等。 由此， 推动法治社会的建设便在于开放出发展上述两类主体的多维路径， 赋予其更多的社会职 权与自由度， 促成公权力主体与私权利主体关系的现代化转型。 正如党的十九届四中全会 《关于坚 持和完善中国特色社会主义制度、 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》 （以 下简称 《决定》） 所指出， 要 “发挥群团组织、 社会组织作用， 发挥行业协会商会自律功能， 实现 政府治理和社会调节、 居民自治良性互动， 夯实基层社会治理基础”。 （一） 基层群众自治组织的发展路径 法治社会 “意味着基层社会自治得到更加充分的发展， 政府治理和社会自我调节、 居民自治良 訛 輯 性互动”。輦 有学者指出， 基层群众自治组织的主要任务就是处理辖区内的公共事务， 如调解民间纠 訛 輰 尽管基层政府与群众性自治组织在法 纷， 维系社会秩序， 并向政府反映来自基层的意见与建议。輦 律文本上是指导和被指导的关系， 但从上述表述中可以看到， 二者之间的关系实际要更加复杂； 实 践中， 基层群众性自治组织大多是以基层政府有力帮手的角色出现的， 这难免造成了其工作运转的 行政化倾向。 这一方面是因为基层群众自治组织并不是基层社会自发演进的结果， 而是有计划地在 改革开放之后作为取代传统的 “单位” 和人民公社的组织而出现的， 因此其更为符合国家的政治实 践逻辑， 与国家公权力关系更为密切； 另一方面， 基层群众自治组织是一个带有行政意涵的管理型 概念， 与基于行业、 志愿而自发形成的社会组织相比， 基层群众自治组织的社会共同体气质相对薄 弱， 其兼备政府与自治体双重代理人的角色。 所以， 鉴于基层群众自治组织的规模、 资源都较为完备， 在法治社会理论的视域下， 基层群众 自治组织的发展路径就在于赋予其更多的自主权， 弱化其行政气象， 增强其自治品格。 也即是说， 基层群众自治组织应当成为成员自主互动的场所， 成为具备独立、 自主品质的社会生活共同体， 其 訛 輱 实践指向在于促进自我的发展与组织化， 而非 “靠规则维护的 ‘井井有条’ 的社会秩序”。輦 如果需要为上述努力寻求一个突破口， 笔者认为， 这一突破口可以被锁定在提升基层群众自治 规范的实效性与可操作性方面。 法治社会寻求社会的自我管理， 而社会自我管理的依据除了国家立 法之外， 社会规则亦是不可或缺的制度性规范。 在国家立法缺位的状态下， 社会规则甚至可以作为 “准法源” 有效地维系社会秩序。 可以说， 社会中的道德、 风俗、 习惯从来都是社会秩序的重要组 訛 輲 成部分， 没有这些非制度化的规则的支撑， 正式的国家立法也就缺乏坚实的社会根基。輦 韦伯曾指 出， 所谓自治， 就意味着社会团体的秩序由团体成员根据自身情况而予以制定， 而不是依靠外在的 訛 輳 党的十九届四中全会 《决定》 也明确指出， 要 “发挥市民公约、 乡规民约、 其他规则予以运行。輦 行业规章、 团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。 这表明， 民众自发形成的规则正是法 訛 张清： 《习近平 “法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设” 法治思想论要》， 载 《法学》 2022 年第 8 期， 第 6 页。 輯 輦 訛 陈柏峰： 《中国法治社会的结构及其运行机制》， 载 《中国社会科学》 2019 年第 1 期， 第 83 页。 輰 輦 訛 周庆智： 《基层社会自治与社会治理现代转型》， 载 《政治学研究》 2016 年第 4 期， 第 80 页。 輱 輦 訛 参见苏力： 《道路通向城市： 转型中国的法治》， 法律出版社 2004 年版， 第 26 页。 輲 輦 訛 参见 [德] 马克斯·韦伯： 《社会学的基本概念》， 胡景北译， 上海人民出版社 2005 年版， 第 81 页。 輳 輦 ·22· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 治最为坚实的规则保障。 是故， 居民委员会与村民委员会自治章程的独特价值不容忽视， 提升其详实程度与可操作性， 推动其切实付诸实施， 是提升基层群众自治组织自主性的有效路径。 有学者针对城市中的民事协议 指出， 民事协议可以培养城市居民的协同参与意识， 提升社区的自我组织能力， 从而有效实现社区 訛 輴 的自主性与有序化， 破解当前社区自组织面临的难题。 輦 亦有论者针对农村自治规则的功用指出， 在当前的历史条件下， 推动乡村的非正式的民间规则与国家的制度化的立法相结合， 是实现乡村自 訛 輵 治的时代要求。輦 （二） 公益性、 互益性社会组织的发展路径 同基层群众自治组织不同， 各类公益性、 互益性的社会组织在法治社会中充当着更为活跃的角 色。 社会组织扎根基层， 与民众关系最为密切， 因而也最为了解民情， 是法治社会建设最为坚实的 訛 輶 力量。輦 面对原子化的个体， 社会组织可以广泛地吸纳不同的利益诉求， 并构建制度化的利益表达 机制， 既践行社会自治的理念， 也发挥着监督制约公权力的功用。 党的十九大报告强调， 要发挥社 会组织作用， 打造共建共治共享的社会治理格局； 十九届三中全会公报亦指出， 要深化群团组织改 革， 推进社会组织改革， 激发群团组织和社会组织活力。 社会组织的发展路径应当以赋予其更多的自 由度与自主权为指向， 打造公平竞争的环境， 逐步减少行政扶植， 实现社会组织的多元化与自治化。 首先， 应从立法上为社会组织的建立创造较为宽松的制度环境。 比如， 现行 《社会团体登记管 理条例》 尽管已经取消了 “双重管理” 制度， 但在社会组织成立条件上仍设有 “应当经其业务主管 单位审查同意” 的门槛， 这导致诸多找不到业务主管单位的社会组织游离在监管之外， 处于形式上 非法的 “监管真空” 状态。 实际上， 国家 “十二五” 规划纲要和第十三次全国民政工作会议都提出 了诸多关于社会组织直接登记的改革举措， 但这些改革举措尚未获得及时落实。 社会组织是法治社 会的坚实载体， 为确保其繁荣发展， 未来立法机关应对上述条例的可操作性展开科学设计， 明确业 务主管单位的目录， 细化同意细则， 简化审查流程， 最终构建统一简约的直接登记制度。 其次， 遵循适度放权的准则， 促使社会组织获得自身的自主性与生命力， 进而提升其组织与运 訛 輷 行的水准。 法治社会应当是有活力的社会。 輦 习近平总书记指出： “社会治理是一门科学， 管得太 訛 輮 死， 一潭死水不行； 管得太松， 波涛汹涌也不行”；輧 “一个现代化的社会， 应该既充满活力又拥有 訛 輯 良好秩序， 呈现出活力和秩序有机统一”。輧 在法治社会建设初期， 面对碎片化、 原子化的个体与组 訛 輰 织程度较低的社会组织， 政府应当承担起培育社会分工与合作的主导者的责任。輧 但是， 政府的培 育只是手段而非目的， 仅仅依靠政府自上而下的培育无法形塑一个健康的、 有活力的现代社会。 对 此， 一方面， 在社会组织初具规模的基础上， 政府不能始终坚守国家建构主导的传统思维， 不应对 訛 輱 而是应逐步释放权力， 给予社会自由生长的空间， 并对社会 社会组织怀有提防甚至排斥的心态，輧 訛 陈光： 《民事协议： 社区治理中的约定规范》， 载 《新疆社会科学》 2019 年第 4 期， 第 103 页。 輴 輦 訛 公丕祥： 《新中国 70 年进程中的乡村治理与自治》， 载 《社会科学战线》 2019 年第 5 期， 第 21 页。 輵 輦 訛 参见陈晓春、 肖雪： 《社会组织参与法治社会建设的路径探析》， 载 《湖湘论坛》 2019 年第 4 期， 第 55 页。 輶 輦 訛 黄文艺、 李奕： 《论习近平法治思想中的法治社会建设理论》， 载 《马克思主义与现实》 2021 年第 2 期， 第 61 页。 輷 輦 訛 中央文献研究室编： 《习近平关于社会主义社会建设论述摘编》， 中央文献出版社 2017 年版， 第 125 页。 輮 輧 訛 习近平： 《在经济社会领域专家座谈会上的讲话》， 人民出版社 2020 年版， 第 9 页。 輯 輧 訛 参见周雪光： 《中国国家治理的制度逻辑》， 生活·读书·新知三联书店 2017 年版， 第 10 页。 輰 輧 訛 参见马长山： 《从国家构建到共建共享的法治转向—— 輱 輧 —基于社会组织与法治建设之间关系的考察》， 载 《法学研究》 2017 年 第 3 期， 第 41 页。 ·23· 法治社会 2023 年第 1 期 组织的选择与实践表示最大程度的尊重。 另一方面， “政府手中有关社会治理的事务， 凡是社会组 訛 輲 织能够承接完成的， 应该交由社会组织处理”，輧 即允许其分担政府的部分职能， 与政府展开协同合 作。 这既可以有效减轻政府的行政压力， 扩大公共产品与公共服务的供给， 也可以为权力的运行引 入社会监督之维， 更可以让社会组织获得更为广阔的实践空间， 并通过实践切实有效地提升自身的 组织能力和运行水准。 再次， 改变现存的 “做大做强” “树立典型” 的扶植思维， 促使社会组织通过市场竞争的方式 实现多元化与活力化。 当下法治社会的建设进程中普遍存在着政府大力扶植某一类或某一个社会组 织从而打造典型的现象， 如实践中存在的 “枢纽型社会组织”， 这是经政府认定， 在同领域的社会 组织中发挥 （政治上的） 联系作用、 处于业务上的龙头地位并由政府授权承担业务主管职能的社会 组织。 有学者指出， 枢纽组织具备官办性质与行政化的运作方式， 这导致其呈现出鲜明的行政垄 訛 輳 现实中类似的现象还有 “三社联动” “社会组织孵化器” 断、 政社混淆、 危及公平的不良表征。 輧 等。 这类社会组织呈现出的仍是隶属型关系， 而非应有的横向平等关系； 在这种机制下， 社会参与 乃是封闭性的、 体制性的甚至精英性的， 缺乏足够的自主性， 因而该类社会组织在很大程度上丧失 了社会代表性与社会公信度， 其社会活动能力与服务功能进而也受到了影响。 实际上， 规范意义上的社会组织是一种基于价值与利益共享而由社会成员自发参与的组织， 不 同种类、 不同方向以及发展、 活跃程度各不相同的社会组织的存在具有独立的价值内涵， 它们能够 最大程度地将持有不同利益诉求的个体组织起来， 让社会不再是碎片化、 原子化个体的简单相加； 唯有自由的、 多元的社会组织才能确保上述结果具备实现的可能， 因为只有经历过充分的自由竞争 的社会组织才能针对社会需求不断地做出调整， 或是退出法治社会， 或是成为规模更大的社会组 织。 而作为 “典型” 存在的社会组织往往因为缺乏与社会的直接接触而与社会的利益诉求发生脱 节， 甚至还会因其强势地位而导致挤压其他同类社会组织发展空间的局面。 总之， “社会公共领域 的组织程度、 健康程度和活力并不取决于组成社会的单个组织的规模， 甚至也不取决于单个组织的 訛 輴 故此， 政府应摒弃家长 强健程度。 社会公共领域的繁盛与否取决于它开放、 多元和包容的程度。”輧 主义的立场， 减少行政扶植， 尊重社会组织自我生发与自我成长的固有属性， 遵循市场经济领域优 胜劣汰的竞争法则， 促进社会组织的良性、 自由竞争， 如此才能逐步形成多元并存且富有生命力的 社会组织发展场域。 最后， 规范并发展网络社群， 为法治社会的开展注入全新的互联网动力。 当下， 互联网通讯技 术的飞速发展与客户终端的日益多元化正在深刻改变国人的社会交往方式。 尤其是即时通讯软件的 发展使得网民不再局限于被动浏览信息， 而是获取了主动地编辑发布信息并同他人展开社会交互的 能力， 成为了名副其实的信息发布者， 这导致了当下由互联网技术所建构的虚拟空间已然成为了人 们进行社会生活的重要场所。 其中， 人们依托网络社交媒体而形成的庞大的网络社群在当下成了人 们交流意见、 展开探讨的重要非官方公域， 构成了网络空间的非正式的社会组织。 一方面， 网络社 群为人们表达诉求提供了更为开放便捷的渠道， 并最终促使人们在对话、 辩论的基础上达成社会共 识。 “这种 ‘社会共识’ 便以公共舆论的形式向政治系统传递社情民意， 帮助政治系统做出符合人 訛 輵 另一方面， 网络社 民利益与民主精神的立法决案， 使社会民众多元化的权利诉求得到法治保障。”輧 訛 王清平： 《法治社会在中国建设的意义、 难点和路径》， 载 《学术界》 2017 年第 8 期， 第 100 页。 輲 輧 訛 参见马庆钰： 《纠正枢纽型社会组织的发展偏向》， 载 《行政管理改革》 2014 年第 9 期， 第 47 页。 輳 輧 訛 杨建： 《法治社会的内在逻辑》， 载 《东南大学学报 （哲学社会科学版）》 2020 年第 1 期， 第 99-100 页。 輴 輧 訛 周恒： 《论互联网社交在法治社会建设中的功能》， 载 《河北法学》 2020 年第 4 期， 第 113 页。 輵 輧 ·24· 法治社会的规范意涵及建设路径研究 群也为权力的制约提供了全新的渠道。 借助网络社群提供的平台， 互联网得以在短期内形成针对特 定事件的公共讨论， 进而引发各类媒体乃至政府的共同关注， 形成约束公权力的强大网络力量。 这 一权利监督机制容纳了最为庞大的监督主体， 同时亦具备传播速度快、 范围广、 持续性强等特质， 这些都是传统权力监督机制所不具备的优势。 因之， 当代意义上的社会绝不仅仅指现实生活中的公共交往空间， 以网络社群为主要载体的互 联网虚拟空间亦是人们参与社会公共生活、 寻求社会自治与制约公权力的重要场域， 这决定了法治 社会的建设离不开互联网空间的规范与发展。 为网络社群提供自由、 包容且规范的生存空间， 尊重 其参与社会公共事务的能力与成果， 是未来法治社会建设的必然路径。 Abstract: Society under the rule of law means that the social subject realizes the social autonomy from the bottom up with the help of the national legislation and the rules formed spontaneously by the society, and carries out continuous supervision and restriction on the public power at the same time, which has different normative meaning compared with “government by law” and “social governance”. The proposition of the society under the rule of law is the social orientation contained in the rule of law, the diversified value and ideas in the period of social transformation and its potential conflicts, as well as the reflection on the rule of law promoted by the government. The practice of this proposition innovates the traditional development mode of the rule of law in China and marks the initial completion of the social transformation of China. The path of constructing a society under the rule of law is that the government should take the initiative to delegate power and fully enhance the freedom of self-development of grass-roots mass self-governing organizations. At the same time, it should give public welfare and mutually beneficial social organizations more freedom to create an environment for fair competition, gradually reduce administrative support and realize the pluralistic competitive development of social organizations. Key Words: Society under the Rule of Law; Social Autonomy; Power Supervision; Grass-roots Mass Self-governing Organization; Social Organization （责任编辑： 张凇纶） ·25· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 范进学 马冲冲 * 内容提要： 自现行宪法颁行以来， 为培育全社会树立维护宪法权利、 捍卫宪法尊严的宪法 观念与宪法意识以不断推进宪法的全面贯彻落实， 党和国家始终将宪法教育作为法治宣传 教育的核心内容加以对待。 40 年来， 通过明确宪法教育的重点对象、 丰富宪法教育的形式 以及确立实施宪法教育的程序机制与保障机制， 我国宪法教育的实效性不断增强。 目前宪 法教育仍存在基本权利和人权教育不够凸显、 宪法案例教育有待加强、 宪法教育模式尚需 转换以及宪法教育责任追究机制亟待落实等理论与实践问题。 未来宪法教育工作还需通过 立法加以推进和保障， 并认真落实公民终身法治教育制度、 设置礼敬宪法环节、 开展建设 国家宪法教育宣传馆等工作， 以强化公民的宪法认同感。 关键词： 宪法教育 法治教育 人权教育 法制宣传 宪法意识 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.003 1982 年宪法公布施行迄今已 40 年， 这 40 年既是宪法实施与宪法监督的 40 年， 亦是宪法教育 的 40 年。 现行宪法实施 40 周年之际， 为了更好地展望未来， 有必要对我国近 40 年的宪法教育实 践展开认真的梳理、 总结与反思， 以期推动我国宪法教育事业的发展与完善， 从而助益培育全社 会尊重宪法、 遵守宪法乃至信仰宪法、 维护宪法权利、 捍卫宪法权威与尊严的宪法意识与宪法精神。 一、 1982 年以来我国宪法教育之经验 訛 黑格尔说过： “只有培养了对法的理解之后， 法才有能力获得普遍性”。譹 法律一经制定， 首先 必须为民众所知晓， 其次需要有意识地加以宣传普及教育， 以增强人们对法的理解， 进而获得其内 心对法的遵守与服从义务的接受。 1982 年宪法公布施行后， 为了让广大民众有所掌握， 以便 “养成 訛 人人遵守宪法、 维护宪法的观念和习惯”，譺 自 1985 年至今， 党和国家已开展了八个五年规划的全 訛 这场持续 40 年的全民普法教育是围绕法知识、 法意识与法精神展开的宣扬与教 民普法教育运动。譻 * 范进学， 上海交通大学特聘教授， 博士生导师； 马冲冲， 上海交通大学凯原法学院博士研究生。 本文系教育部哲学社会科 学重大攻关项目 “加强宪法实施、 教育和监督研究” （项目编号： 18JZD036） 的阶段性成果。 訛 [德] 黑格尔： 《法哲学原理》， 范扬、 张企泰译， 商务印书馆 1961 年版， 第 220 页。 譹 訛 彭真： 《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》， 载 《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》， 中国民主法制出版 譺 社 2021 年版， 第 112 页。 訛 1985 年 11 月， 中共中央、 国务院转发了 《中央宣传部、 司法部关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》； 同月， 六 譻 届全国人大常委会第十三次会议通过了 《关于在公民中基本普及法律常识的决议》， 以此为标志， 开始了迄今共八个五年规 划的全国性普法运动。 ·26· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 育， 已经使广大民众的宪法意识、 权利意识、 公民意识逐渐养成， 使全社会尊法学法守法用法的良 好氛围基本形成。 因此， 对这场普法教育运动所积累的宪法教育实践经验展开认真的总结与提炼无 疑对未来我国宪法教育的发展具有启发与指引价值。 （一） 始终将宪法教育作为普法教育的核心 由党和国家发起并推动的全民普法运动从一开始即将宪法教育作为普法教育的核心内容加以认 真对待。 1985 年 11 月， 中共中央、 国务院转发的 《中央宣传部、 司法部关于向全体公民基本普及 法律常识的五年规划》 （以下简称 《规划》 1） 明确将 “宪法” 纳入普及法律常识的基本内容， 强调 对 “我国宪法的地位和作用， 我们国家的根本制度和根本任务， 公民的基本权利和义务， 国家机构 的组织、 职权及活动原则， 维护宪法尊严、 保障宪法实施是每个公民的神圣职责” 等宪法内容予以 普及。 同月， 全国人大常委会通过的 《关于在公民中基本普及法律常识的决议》 （以下简称 《决议》 1） 规定： 普及法律常识的内容是以 《宪法》 为主的法律常识。 由此可见， 党和国家自普法运动伊 始就非常重视宪法教育。 以此为起点， 我国的法制 （治） 教育一直以宪法教育为核心。 1990 年 12 月中共中央、 国务院批转 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法制宣传教育的 第二个五年规划》 （以下简称 《规划》 2） 的通知中以及 1991 年 3 月全国人大常委会通过的 《关于 深入开展法制宣传教育的决议》 （以下简称 《决议》 2） 中均明确提出要以宣传、 学习宪法为核心开 展法制宣传教育。 1996 年 4 月中共中央、 国务院转发的 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法制宣传教育的 第三个五年规划》 （以下简称 《规划》 3） 与同月全国人大常委会通过的 《关于继续开展法制宣传教 育的决议》 （以下简称 《决议》 3） 都继续将宣传宪法知识作为普法教育工作的主要内容， 要求一切 有接受教育能力的公民都要学习宪法等法律知识。 2001 年 4 月公布的 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年规划》 （以下简称 《规划》 4） 同样将学习宣传宪法等法律知识作为法制教育的重点工作， 并首次将培养公 民权利义务对等的法制观念与民主参与、 民主监督等民主意识作为普法教育的任务。 同月全国人大 常委会通过的 《关于进一步开展法制宣传教育的决议》 （以下简称 《决议》 4） 则第一次将 “宣传学 习宪法， 强化全体公民的宪法意识” 作为法制宣传教育的首要内容。 2006 年 3 月公布的 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第五个五年规划》 （以下简称 《规划》 5） 与同年 4 月全国人大常委会通过的 《关于加强法制宣传教育的决议》 （以下 简称《决议》 5） 均强调了学习宣传宪法在法制宣传教育工作中的基础性地位。 《规划》 5 还首次将 “在宪法和法律范围内活动” “国家一切权力属于人民” 以及 “国家尊重和保障人权” 等宪法观念纳 入法制宣传教育的基本内容当中。 2011 年 3 月公布的 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第六个五年规划》 （以下简称 《规划》 6） 以及同年 4 月全国人大常委会通过的 《关于进一步加强法制宣传教育的决 议》 （以下简称 《决议》 6） 均强调要突出抓好宪法的学习宣传。 2016 年 4 月公布的 《中央宣传部、 司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划》 （以下简称 《规划》 7） 提出要 “把学习宣传宪法摆在首要位置”， 第一次提出在全社会普遍开展宪 法教育， 并将 “依宪治国、 依宪执政” 理念与 “党的领导是宪法实施的最根本保证” 纳入宪法教育 内容。 同月， 全国人大常委会通过的 《关于开展第七个五年法治宣传教育的决议》 （以下简称 《决 议》 7） 也提出要 “突出学习宣传宪法”， 还首次提出 “在全社会树立宪法法律至上、 法律面前人人 平等、 权由法定、 权依法使等基本法治理念”。 2021 年 6 月公布的 《中央宣传部、 司法部关于开展法治宣传教育的第八个五年规划》 （以下简 ·27· 法治社会 2023 年第 1 期 称 《规划》 8） 以及同月全国人大常委会通过的 《关于开展第八个五年法治宣传教育的决议》 （以下 简称 《决议》 8） 均强调在全社会深入持久开展宪法宣传教育活动， 阐释好 “中国之治” 的制度基 础、 新时代依宪治国、 依宪执政的内涵和意义； 并要求加强国旗法、 国歌法等宪法相关法知识的学 习、 宪法实施案例宣传以及宪法理论研究。 综上所述， 从 《规划》 1 和 《决议》 1 到 《规划》 8 和 《决议》 8， 我国的宪法教育从最初的针 对宪法基本知识展开的学习宣传， 扩展至对宪法原则、 精神及其内在价值理念进行的宣扬与教育； 从注重宪法文本内容教育， 到强调依宪治国、 依宪执政的实践教育以及宪法实施案例教育。 可以 说， 我国宪法教育在 40 年中逐步做到了宪法知识教育与宪法价值和理念教育的并重， 在教育方式 上实现了文本教育与实践教育的兼顾。 （二） 宪法教育对象始终以公务员和青少年为重点 宪法教育的重点对象是开展宪法教育必须明确的关键问题， 而重点对象的确定离不开对宪法本 訛 在 质精神的把握， 此种精神便是通过限制专断性权力即国家权力以广泛地保障人民的基本权利。譼 我国， 行使国家权力的主体是国家机关及其公务人员， 因此， 只要把国家权力机关及其公务人员的 权力束缚住了， 公民的基本权利与人权就能够获得根本保障。 就此而言， 宪法教育面向的重点对象 首先必须是公务员。 而青少年是国家的未来与希望， 他们是公共权力的未来行使者， 围绕基本人 权、 人民主权、 权力制约等宪法原则与宪法精神展开的宪法教育必须从青少年抓起， 使他们在接受 学校教育与人生成长过程中， 逐渐树立并养成尊崇宪法、 敬畏宪法的意识与精神。 习近平同志指 訛 惟 出： “宪法教育要从娃娃抓起， 让法治精神从小就在青少年脑海中扎根， 在潜移默化中培育。”譽 有如此， 宪法教育与宪法实施才具有持久性。 我国过去 40 年的宪法教育一直把公务员和青少年作 为宪法教育的重点对象。 《规划》 1 和 《决议》 1 均明确把普及法律常识的重点对象确定为各级干部 和青少年。 《规划》 2 则将宪法教育的重点对象具体化为县、 团级以上各级领导干部特别是党政军高 级干部、 执法人员、 青少年特别是大、 中学校的在校生。 在 《决议》 2、 《规划》 3、 《规划》 4、 《规 划》 5 中， 领导干部和青少年始终被列为宪法教育的重点对象。 《规划》 6 则特别强调把领导干部和 青少年作为宪法教育对象的重中之重。 《决议》 6 强调将 “广大公务员尤其是各级领导干部” 作为宪 法教育的重点对象。 《规划》 7 再次把宪法教育的重点对象聚焦于 “领导干部和青少年”， 要求 “完 善国家工作人员学法用法制度” “把法治教育纳入干部教育培训总体规划” 以及 “把尊法学法守法 用法情况作为考核领导班子和领导干部的重要内容”。 《决议》 7 提出 “坚持把各级领导干部带头学 法、 模范守法、 严格执法作为全社会树立法治意识的关键”。 《规划》 8 与 《决议》 8 继续将国家工 作人员和青少年作为宪法和法治教育的重点对象， 并要求加强对二者的法治教育。 在 40 年的宪法 教育中， 党和国家在坚持开展全民宪法教育的基础上， 始终将国家公务员与青少年作为宪法教育的 重点对象， 因而把握住了宪法教育的关键与核心。 （三） 设立国家 “宪法日” 推进宪法教育 早在 1982 年宪法修改草案交由全国人民讨论的过程中， 全国政协委员王之祖就建议将宪法颁 訛 訛 布施行之日定为 “宪法日”。 譾 1985 年前后， 时任司法部部长邹瑜同志再次建议规定 “宪法日”。 譿 訛 参见林来梵： 《宪法学讲义》， 清华大学出版社 2018 年版， 第 41 页。 譼 訛 习近平： 《论全面依法治国》， 中央文献出版社 2020 年版， 第 232 页。 譽 訛 参见许崇德： 《中华人民共和国宪法史》 （下卷）， 福建人民出版社 2005 年版， 第 450 页. 譾 訛 参见王汉斌： 《王汉斌访谈录—— 譿 —亲历新时期社会主义民主法制建设》， 中国民主法制出版社 2012 年版， 第 130 页。 ·28· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 2001 年， 《规划》 4 提出把现行宪法实施日即 12 月 4 日确立为 “全国法制宣传日”。 直到 2014 年 10 訛 月党的十八届四中全会才正式提出将每年 12 月 4 日定为 “国家宪法日”。讀 2014 年 11 月十二届全国 人大常委会通过了 《关于设立国家宪法日的决定》， 以立法形式将 12 月 4 日定为国家宪法日， 并规 定国家通过多种形式开展宪法宣传教育活动。 国家宪法日的设立是我国为推动宪法宣传教育作出的 制度性安排。 国家宪法日是重要的宪法宣传日。 每年国家宪法日前后， 党和国家主要领导人都围绕 宪法宣传教育发表讲话， 在全社会倡导和弘扬宪法精神， 这对宪法实施发挥了重要推动作用。 （四） 宪法教育工作纳入全国人大及其常委会的监督范围 宪法教育是全面贯彻实施宪法和推进法治建设的一项基础性工作， 它不仅关系着宪法权威和宪 法尊严的树立， 更关乎依宪治国、 依宪执政事业的成败， 兹事体大， 所以习近平同志明确指出： “必须把宣传和树立宪法权威作为全面推进依法治国的重大事项抓紧抓好”， “在全社会普遍开展宪 訛 由于这场宪法和法治教育是在党和国家的主导下自上而下展开的， 因而 法教育， 弘扬宪法精神”。讁 需要对该项活动的具体实施情况进行监督检查， 以保证其实效。 2001 年 4 月出台的 《决议》 4 正式 提出： “各级人民代表大会及其常务委员会要加强对法制宣传教育工作和依法治理工作的监督， 听 取工作情况的报告， 开展视察活动、 调查研究和执法检查， 督促本决议的执行”。 这就意味着各级 人大及其常委会要将宪法教育工作情况纳入人大监督的范围， 通过听取报告、 执法检查等形式对宪 法教育情况进行监督。 《决议》 6、 《决议》 7 和 《决议》 8 都明确提出， 各级人民代表大会及其常务 委员会要充分运用执法检查、 听取和审议工作报告以及代表视察、 专题调研等形式， 加强对法治宣 传教育工作的监督检查， 保证决议得到贯彻落实。 可见， 法治宣传教育工作 （包括宪法教育） 已被 纳入全国人大及其常委会的监督范围， 宪法教育的实施获得了人大的监督保障。 （五） 宪法教育形式逐步多元化 在 40 年的宪法教育中， 宪法教育的形式呈现日益多元化的趋势。 “一五” 普法期间， 《决议》 1 要求各类学校设置 “法制教育课”， 并要求报刊、 通讯社和广播、 电视等部门采用文艺形式和媒体 宣传等方式进行宪法法律的普及教育。 “二五” 普法期间， “法制课” 形式被广为采纳， 党政机关、 企事业单位等组织被要求采取定期讲课等形式开展普法教育。 此外， 这一时期的普法教育还采取了 法制宣传橱窗、 板报、 法律知识竞赛、 法制演讲等形式。 “四五” 普法期间， 《规划》 4 要求通过建 立健全领导干部法制讲座制度、 理论中心组学法制度、 法律培训制度、 重大决策前法律咨询审核制 度以及任职前法律知识考试考核等制度开展普法工作。 “五五” 普法时期， 《规划》 5 提出了法制宣 传教育 “进机关、 进乡村、 进社区、 进学校、 进企业、 进单位” 的工作任务， 同时针对不同的教育 对象因地制宜地提出了多种法制宣传教育的形式。 “七五” 普法时期， 习近平总书记在 “六进” 的 訛 輮 基础上， 提出了 “七进” 的工作任务，輥 进一步丰富了法制宣传教育的形式。 “六五” 普法时期强调 以立法的方式为法制宣传教育保驾护航， 并提出建设 “普法网站” 等普法形式。 规划 7 中提出充分 运用互联网传播平台， 加强新媒体新技术在普法中的运用， 推进 “互联网＋法治宣传” 行动。 规划 8 则提出在新市民仪式、 青少年成人仪式、 学生毕业仪式等活动中设置礼敬宪法环节以及建设国家宪 法宣传教育馆等普及宪法教育的新形式； 同时， 还提出探索设立 “法学＋教育学” 双学士学位人才 訛 《十八大以来重要文献选编》 （中）， 中央文献出版社 2016 年版， 第 160 页。 讀 訛 习近平： 《关于 〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉 的说明》， 载 《十八大以来重要文献选编》 （中）， 讁 中央文献出版社 2016 年版， 第 148 页。 訛 参见前引譽 輮 輥 訛， 习近平书， 第 219 页。 ·29· 2023 年第 1 期 法治社会 培养等项目以加强法治教育师资培养。 在 40 年的宪法教育中， 日益多元的宪法教育形式不仅使宪 法基本知识得到了有效普及， 而且使宪法观念、 宪法精神得到了弘扬， 极大提高了公民的宪法素养。 （六） 确立实施宪法教育的程序机制 从 1985 年 11 月第一场全国性普法教育活动开始至今， 组织实施法制宣传教育 （包括宪法教 育） 已经形成了惯例性的程序机制： 第一， 中央宣传部与司法部共同制定五年普法规划； 第二， 中 共中央、 国务院以 《通知》 的形式转发五年普法规划； 第三， 全国人大常委会随即通过开展全民 性、 全国性的普法教育决议； 第四， 各省市区的党委宣传部、 司法厅根据中共中央、 国务院转发全 国普法 《通知》 和 《规划》， 制定本省市区开展法治宣传教育的五年规划； 与此同时， 中央机关和 国务院各部委都结合本部门的实际情况根据中宣部和司法部的普法规划制定本单位本部门的五年普 法规划； 第五， 地方省级人大常委会根据全国人大常委会通过的普法 《决议》 制定本地普法决议； 第六， 各市、 县级党委和政府以及人大常委会根据上位普法决议制定本区的普法规划和决议； 第 七， 各乡镇党委和政府结合乡镇实际情况制定本乡镇的五年普法规划， 以及乡镇年度普法工作计 划。 上述全国性普法宣传教育程序机制的确立， 使党和国家自上而下推动的全民普法行动得以在全 国范围内有效实施。 二、 1982 年以来宪法教育实践之反思 在一个拥有 14 亿多人口的大国， 组织实施持续性的全民普法， “这是人类法治史上的一大创 訛 輯 虽然 40 年宪法教育使公民特别是各级领导干部和国家公务员的宪法意识与宪法观念获得了 举”。輥 空前提升， 但倘若对 40 年来的宪法教育实践进行审视和反思， 我们认为仍需对以下五个方面予以 深入思考并加以完善。 （一） 更加注重公民基本权利与人权教育 在 40 年来的宪法教育中， “公民的 （基本） 权利和义务” 教育始终是一项基本内容。 《规划》 1 要求将 “公民的基本权利和义务” 作为宪法常识加以普及， 《规划》 3 提出 “增强公民权利义务观 念”， 《规划》 4、 《规划》 6 和 《规划》 8 也都提出要注重培养公民权利与义务相统一的观念。 总之， 将公民的 （基本） 权利和义务作为普法教育的核心内容， 无疑是准确地把握了法制教育的要义。 然 而， 若从宪法教育的目标看， 两个问题需要进一步阐明。 第一， 权利和义务对等或者相统一的原则 是否适用于宪法上的公民权利与义务？ 第二， 宣传普及公民基本权利和义务的目标到底是什么？ 关于权利与义务的关系， 学界普遍认为二者之间存在 “关联对应关系”， 主要体现在三方面： 一是认为在任何一种法律关系中， 权利人享受权利依赖于义务人承担义务， 其前提是权利和义务指 向同一行为。 二是认为不能一方只享受权利不承担义务， 另一方只承担义务不享受权利。 三是权利 訛 輰 的行使有一定的边界， 不能滥用权利。輥 这一观点往往引用马克思的一句话作为论据： “没有无义务 訛 輱 的权利， 也没有无权利的义务。”輥 如果将马克思的这句话理解为权利义务之间存在相统一或相对等 的关系则 “与原意相去甚远”， 正如学者所言： “马克思的格言不是一个关于事实的陈述， 其用意并 非是要指出权利与义务互相对应、 互相依存、 互为条件的事实。 相反， 它是一个与事实无直接关系 訛 中央宣传部、 司法部负责人就 《关于开展法治宣传教育的第八个五年规划 （2021—2025 年）》 答记者问， 载中国共产党新闻 輯 輥 网， http://cpc.people.com.cn/n1/2021/0616/c64093-32132187.html， 2022 年 7 月 24 日访问。 訛 参见 《法理学》 编写组： 《法理学》 （第二版）， 人民出版社、 高等教育出版社 2020 年版， 第 134-135 页。 輰 輥 訛 《马克思恩格斯文集》 第 3 卷， 人民出版社 2009 年版， 第 227 页。 輱 輥 ·30· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 訛 輲 的关于价值的陈述， 意在阐明什么样的权利和义务是正当的合理的”。輥 有学者进一步指出过度强调 权利义务的紧密关系是对马克思这句名言的误解与误读。 权利和义务的密切关联虽是普遍的事实， 訛 輳 但也不是绝对的， 二者也有相互分离而独立存在的时候。輥 若认为权利的享有应以义务的履行为前 提， 则意味着无义务履行能力的人不享有权利， 这种判断显然有违基本的法律常识。 胎儿、 婴儿及 不能辨认自己行为的成年人等无行为能力人虽然无法履行义务， 但仍是权利的享有者。 可见， 与其 说权利的享有须以义务的履行为前提， 毋宁说， 权利的实现往往需要相应的义务履行， 进而言之， 义务履行乃是权利得以实现的保障， 而非享有权利的前提和理由。 可以说， 在权利与义务的关系 中， 权利始终是目的， 而义务则是使权利得以实现的手段。 具体到宪法领域， 基本权利相对于基本 义务而言明显具有更加重要的意义。 首先， 宪法之所以在一国的法体系之中具有最高法律效力和最 高法律权威， 就是因为宪法的任务是通过约束包括立法权在内的一切公共权力来保障个人的基本权 利， 也即正是由于对基本权利的保障使得宪法具有了高于一般法律的权威与效力， 而基本权利之所 以会赋予宪法如此特殊的地位， 就在于基本权利的存在会使个人相对于国家或政治共同体而言始终 处于主体地位， 不至于沦为国家或共同体行为的工具， 这是其他任何法律无法实现的目标。 基本义 务强调的则是个人对国家或政治共同体的义务， 这种义务亦可由其他法律规定。 其次， 如上所述， 基本权利的享有是保障个人相对于国家的主体地位所要求的， 并不以基本义务的履行为前提条件， 譬如宪法规定了服兵役、 纳税、 维护国家安全等义务， 然而即使公民拒绝履行宪法上的义务， 也不 影响其基本权利的享有， 因为基本权利的目的在于保障人的主体地位， 因此只要是人， 就应当享有 基本权利。 最后， 甚至基本权利的实现也并非由基本义务的履行加以保障， 基本权利是个人针对国 家的权利， 因此基本权利的实现依赖的是国家机关义务的履行而非公民个人基本义务的履行。 因 此， 宪法教育应当以基本权利与人权教育为重点与核心， 使公民从根本上理解宪法的理念和精神， 从而强化公民对宪法的认同与敬畏。 （二） 宪法知识教育与宪法案例教育并重 一部宪法实施与监督史， 实际上就是一部宪法教育史。 无论宪法实施还是宪法监督， 它们本身 就是一部关于宪法教育的最鲜活的教材。 宪法教育不仅要宣传学习宪法文本知识， 还要注重学习宣 传宪法实施和监督中所出现的活生生的案例， 只有从静态的文本知识宣传转向动态的实践知识学 习， 才能更有效地开展宪法教育。 40 年来的宪法教育， 几乎都是围绕宪法文本进行的教育， 宪法教 育当然首先应该宣传宪法文本， 这在宪法教育的初期是不可缺少的， 因为一切有关本国宪法的知识 首先来自于宪法文本的规定， 所以从 1985 年的 《规划》 1 和 《决议》 1 到 2016 年 《规划》 7 和 《决 议》 7， 我国宪法教育的重心放在对宪法文本知识的学习上。 35 年的时间对于普及宪法文本知识在 时间上已足够长， 现在已是时候将宪法教育的重心放在对宪法案例的宣传教育上了。 相比于静态的 宪法文本知识， 日常政治生活中出现的典型宪法案例更易于让人们认识、 体验到宪法的地位和作 用、 价值与意义。 譬如通过政府侵害公民权利的事件， 广大民众就会看到全国人大及其常委会的处 理方式， 并会对其是否符合宪法的规定、 原则和精神作出评价， 只有让民众在实际生活中意识到了 宪法的价值或好处， 他们才会信任宪法、 尊崇宪法， 进而遵守宪法、 维护宪法。 如果只是让民众单 纯地记忆宪法知识， 而不去运用， 那么即使把宪法条款背得滚瓜烂熟， 也难知宪法之真谛。 因此， 《规划》 8 提出 “把普法融入法治实践、 基础教育和日常生活”。 鉴于宪法实施事例教育的重要意义， 訛 郑成良： 《试析马克思的一句法律格言》， 载 《当代法学》 1990 年第 2 期， 第 13 页。 輲 輥 訛 周旺生： 《被误解的马克思名言》， 载 《北京日报》 2006 年 1 月 23 日第 4 版。 輳 輥 ·31· 法治社会 2023 年第 1 期 《规划》 8 与 《决议》 8 中首次提出了 “加强宪法实施案例宣传” 的要求。 只有通过对宪法实施案例 的宣传教育， 才能拉近宪法与民众的距离， 使民众真切感受到宪法是 “保障公民基本权利的法律武 訛 輴 器”， “宪法才能深入人心， 走入人民群众， 宪法实施才能真正成为全体人民的自觉行动”。輥 （三） 从推动型宪法教育向回应型宪法教育转变 我国的普法宣传教育采取的是一种由国家和政府自上而下进行推动的模式。 从党中央、 国务院 和全国人大常委会制定或通过 “规划” “决议” 开始， 中央机关、 国务院各部委、 地方各级国家机 关、 企事业组织团体依次展开本省区市、 本单位、 本部门的普法宣传教育。 在这场推动型的宪法教 育中， 从规划或决议的组织实施到后期对实施情况的监督考核， 其中的每一个环节都是由政府主 导， 而作为教育对象的广大民众， 只是被动地接受来自 “上面” 的教育安排， 往往缺乏一种主观能 动的参与意识。 由于我国历史上长期缺乏民主与法治传统， 因此， 采取自上而下的推动型法治宣传 教育模式有其现实合理性。 然而， 随着宪法普及教育的深入推进， 人们对民主、 人权、 法治、 公 平、 正义等宪法基本原则与精神有了更深切的期待， 再单单依靠推动型宪法教育模式就不能满足人 民群众对宪法教育的需求， 人们需要践行宪法规定， 以此体验宪法权威、 理解宪法精神、 感知宪法 尊严之崇高。 因此， 宪法教育模式必须由推动型转向回应型， 以此积极回应人民对宪法问题的关切。 訛 輵 回应型法是法律现实主义者的一个基本立场， 其主要目的就是使法律 “更多地回应社会需要”。輥 诺内特与塞尔兹尼克运用了 “回应型法” 概念， 提出回应型法的主要特征在于法律参与与政治参 訛 輶 与。輥 笔者借用 “回应型” 范式， 主张宪法教育模式应从推动型转向回应型。 此种教育模式， 不仅 注重对宪法规范内容的宣传与学习， 而且更加注重积极回应广大民众对涉宪问题的疑虑与关切， 以 及民众在宪法教育过程的积极参与， 使宪法教育由消极被动的灌输式学习转化为积极主动的自我学 习与自我教育。 在我国的政治和社会生活中， 具有涉宪性的社会问题日益增多， 而人民群众之所以 对此给予高度关注， 是因其往往与公民的人身权、 财产权和政治权利等基本权利遭受侵犯有关， 也 与公民的经济、 文化、 社会等各方面的宪法权利能否获得落实有关， 只有积极回应民众对此的关切 以使其能够有效维护自身的宪法权利， 才能使全体人民成为宪法的忠实崇尚者、 自觉遵守者、 坚定 捍卫者。 （四） 领导干部和公务员的宪法意识有待提高 40 年来， 宪法教育将国家公务员尤其是各级领导干部作为教育重点对象的原则与初心， 从 《规划》 1 和 《决议》 1 到 《规划》 8 和 《决议》 8， 一以贯之， 始终不变。 在现代社会， 宪法是治国 理政的基本规范与评判良法善治的主要标尺， 而各级领导干部以及国家公职人员是治国理政的主 体， 他们的宪法意识和宪法观念将在很大程度上影响宪法实施， 因此只有各级领导干部以及国家公 务员牢固树立在宪法和法律范围内活动、 国家一切权力属于人民、 国家尊重和保障人权的宪法观念 以及宪法法律至上、 法律面前人人平等、 权由法定、 权依法使等基本法治观念， 才能确保宪法的全 面贯彻实施， 保障公民的各项权利不受侵犯。 尽管宪法教育工作已持续长达 40 年之久， 但是某些领导干部或公务员的宪法意识和宪法观念 仍亟需提高。 习近平总书记就曾在纪念现行宪法公布施行 30 周年大会上讲话指出： “有法不依、 执 法不严、 违法不究现象在一些地方和部门依然存在； 关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较 訛 参见前引譽 輴 輥 訛， 习近平书， 第 12 页。 訛 Jerome Frank, “Mr. Justice Holmes and Non-Euclidian Legal Thinking” , Cornell Law Quarterly 17 （1932）:568. 輵 輥 訛 [美] 诺内特、 塞尔兹尼克： 《转变中的法律与社会》， 张志铭译， 中国政法大学出版社 1994 年版， 第 81 页。 輶 輥 ·32· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 突出； 一些公职人员滥用职权、 失职渎职、 执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威； 公民包 訛 輷 括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。”輥 可见， 某些领导干部与部分公务员的宪法意识与 宪法观念远远不能适应新时代的法治建设新要求， 不能满足人民群众对宪法权利保障的追求。 因 此， 针对领导干部和公务员的宪法教育， 需要抓住 “关键少数”， “激励和教育党和国家工作人员带 訛 輮 头忠于宪法、 遵守宪法、 维护宪法。”輦 只有领导干部和公务员真正具备了宪法意识与宪法观念， 才 能确保宪法全面贯彻实施， 保障法治中国的实现。 （五） 确立宪法教育责任追究机制 党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 提出要实 訛 輯 行国家机关 “谁执法谁普法” 的普法责任制度。輦 实际上， 2011 年的 《规划》 6 和 《决议》 6 就已提 出了普法责任制问题。 《规划》 6 指出： “按照谁执法谁普法的原则” 开展法制宣传教育。 《决议》 6 也强调， “加强执法主体的法制宣传教育责任”。 自正式提出实行国家机关普法责任制之后， 普法责 任制度建设更加受到重视。 2016 年的 《规划》 7 和 《决议》 7 都提出 “健全普法责任制”， 实行国家 机关 “谁执法谁普法” 的普法责任制， 建立普法责任清单制度。 《规划》 8 和 《决议》 8 又进一步明 确提出全面落实普法责任制， 完善并强化 “谁执法谁普法” 普法责任制， 全面落实普法责任清单制 度， 落实党政主要负责人推进法治建设第一责任人职责。 为此， 2017 年 5 月中共中央办公厅、 国务 訛 輰 院办公厅印发了 《关于实行国家机关 “谁执法谁普法” 普法责任制的意见》，輦 就如何落实普法责任 制作出了安排。 与此同时， 各省市自治区各地方国家机关都普遍制定了实行普法责任制度的具体实 施意见。 然而， 从法律责任的角度看， 目前实行的国家机关普法责任制缺乏 “法律责任” 的追究， 换言之， 普法责任注重的是政治宣教或政治责任， 而没有重视相应的法律责任， 即如果某一国家机 关或执法者未履行普法义务或其应当履行的义务未真正落实， 如何追究其法律责任是缺乏相应规定 的。 普法责任制度中缺乏对相关领导或责任人的法律责任追究机制， 可能导致普法责任制流于形 式。 因此， 为了落实普法责任制， 应当确立法律责任追究机制。 三、 我国宪法教育之未来展望 （一） 制定 《法治宣传教育法》 我国 40 年的普法教育， 一直是以 “规划” 部署加 “决议” 实施的方式进行。 《规划》 是一种确 立法治宣传教育的基本原则、 目标和要求的纲领性文件， 其本身的规范性不强。 全国人大常委会制 定和通过的 《决议》 也在很大程度上是对 《规划》 文件的重述， 缺乏规范性法律条文所必备的由 “假定、 行为模式、 法律后果” 这三要素组成的逻辑结构。 而 《决议》 1、 《决议》 2 和 《决议》 3 中 也都提出普法教育要逐步 “制度化” 的目标。 总之， 40 年来我国普法宣传教育是在缺乏相关法律规 范的前提下进行的， 这是要进行法治教育立法的原因之一。 其二是党中央、 全国人大常委会明确提 出了法治宣传教育立法的要求。 事实上， 《规划》 6 就要求 “推进法制宣传教育立法”， 而 《规划》 7 则正式提出 “制定国家法治宣传教育法” 的要求； 《决议》 8 再次强调要 “推动制定法治宣传教育 訛 《习近平谈治国理政》 （第一卷）， 外文出版社 2014 年版， 第 137 页。 輷 輥 訛 参见前引譽 輮 輦 訛， 习近平书， 第 232 页。 訛 参见前引譽 輯 輦 訛， 习近平书， 第 172 页。 訛 参见 《中共中央办公厅 輰 輦 国务院办公厅印发 〈关于实行国家机关 “谁执法谁普法” 普法责任制的意见〉》， 载中华人民共和 国中央人民政府网， http: //www.gov.cn/zhengce/2017-05/17/content_5194741.htm， 2022 年 11 月 20 日访问。 ·33· 法治社会 2023 年第 1 期 法， 为全民普法工作提供有力法律保障”。 2021 年全国政协委员黄绮也向全国政协十三届四次会议 訛 輱 提交议案， 建议 “尽快为法治宣传教育立法”。輦 第三， 我国各地方的法治宣传教育立法已为全国性 法治宣传教育立法积累了丰富的立法经验。 目前除了北京、 上海、 重庆、 吉林、 四川、 山西、 河南 这 7 个省市未就法治宣传教育工作出台地方立法外， 其他 24 个省、 直辖市、 自治区人大常委会或 訛 輲 此外， 成都、 珠 人民政府均制定了 《法治 （制） 宣传教育条例》 或 《法治宣传教育工作规定》。 輦 海、 洛阳、 宁波、 抚顺、 本溪、 淮南等地人大常委会亦制定了 《法制 （治） 宣传教育条例》。 上述 地方性规定或规章为全国人大常委会制定 《法治宣传教育法》 提供了立法经验。 总体上看， 这些地方性法规或规章均就法治宣传教育的目的、 原则、 基本任务、 教育对象、 普 法责任主体及其职责、 普法方式与方法、 监督与奖惩等基本内容作了规定， 从而为各地方开展法治 宣传教育工作提供了基本的法律依据。 然而， 上述地方性法规或规章却普遍存在缺乏 “法律责任” 规定的问题。 考察上述地方立法， 可以发现其内容大多由 “应当” 语句构成， 如 《黑龙江省法治宣 传教育条例》 共计 38 条， 而其中涉及 “应当” 的义务规定竟多达 47 个。 从法律条文的逻辑结构分 析， 既然存在包含义务内容的行为模式， 就应当附有关于 “法律后果” 的规定， 尽管上述地方立法 也的确规定了所谓 “责任” 的法律后果， 但这种关于 “责任” 的规定却过于简单和笼统， 以致出现 责任主体不清、 责任性质不明的问题。 如关于 “责任” 的条款几乎都仅有一条， 典型模式为 “不履 行本条例规定的法治宣传教育职责的， 由县级以上人民政府通报批评， 责令限期改正； 情节严重 的， 由有权机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分”， 其中 “有权机关” “主 管人员” “其他直接责任人” 等概念都是非常模糊笼统的； 而 “处分” 是党纪处分还是政务处分亦 不明确、 具体。 在制定 《法治宣传教育法》 时必须要对上述问题予以充分考虑并加以解决。 （二） 实行公民终身法治教育制度 实行公民终身法治教育制度是 《规划》 8 和 《决议》 8 为持续提升公民法治素养而提出的法治 教育工作新要求。 然而， 目前这项新的工作要求仅仅是提出了一个基本的制度构想， 至于具体的制 度设计， 则尚需借助深入的学理探讨与科学的规划安排予以确定。 对此， 首先要明确的一个问题 是， 公民终身法治教育到底是公民的权利还是义务？ 在各地开展法治教育工作的过程中， 大多数 省、 市、 自治区的法治宣传教育条例都把接受法治教育作为公民的一项法律义务看待， 而安徽、 河 北、 江西、 云南四省的 “法治 （制） 宣传教育条例” 则规定： 接受法治 （制） 宣传教育是公民依法 享有的权利和应尽的义务。 问题在于， 如果接受法治教育是公民的一项权利， 则意味着公民可以不 接受终身法治教育， 那么实行该制度似乎意义不大； 如果将接受法治教育视为公民的一项义务， 那 么当公民不接受或不履行该义务时， 又如何予以法律规制？ 因此， 实行公民终身法治教育制度首先 需要在学理上阐明公民接受法治教育的权利或义务属性。 其次， 终身法治教育的对象即 “公民” 需 要明确。 这里的 “公民” 包括中华人民共和国的每一个公民， 无论是各级领导干部和国家工作人 员、 企事业组织和社会团体成员， 还是城镇市民、 乡村农民， 抑或青少年、 中老年以及弱势群体人 员， 都是终身法治教育的对象， 其中各级领导干部和公职人员应当是终身宪法教育的对象。 再次， 訛 参见 《“八五” 普法要做得更扎实， 全国政协委员建言普法教育》， 载百度网， https://baijiahao.baidu.com/s?id=169335436725 輱 輦 7266645&wfr=spider&for=pc， 2022 年 7 月 24 日访问。 訛 其中， 《浙江省法治宣传工作规定》 是由省人民政府于 2020 年 12 月审议通过； 山东、 福建、 黑龙江、 贵州、 广东、 广西、 輲 輦 西藏、 新疆等 8 个省、 自治区人大常委会制定了 《法治宣传教育条例》； 辽宁、 安徽两省人大常委会制定并修改通过了 《法 治宣传教育条例》； 河北、 江西、 陕西、 甘肃、 湖北、 湖南、 云南、 江苏、 宁夏、 天津、 青海、 内蒙古、 海南等 13 个省、 直辖市、 自治区人大常委会制定了 《法制宣传教育条例》。 ·34· 我国宪法教育 40 年： 经验、 反思与展望 应当依据职业、 年龄、 教育程度、 地区等标准为不同群体的公民设置符合其特定需求的法治教育。 譬如， 就一个人的不同成长阶段而言， 从青少年、 成年到老年， 其法治教育的内容应当是不同的； 边缘、 相对落后和贫困地区与发达、 富裕的沿海地区， 中小城市与大城市、 特大城市， 不同地区的 公民其法治教育的需求也是不同的。 最后， 终身法治教育的组织、 实施如何保障亦是关涉制度实效 的重要问题。 总之， 公民终身法治教育制度不能仅仅停留于基本的目标构想， 其所包含的诸多理论 与实践问题尚待进一步厘清和解决。 （三） 设置礼敬宪法制度 设置礼敬宪法制度是由 《规划》 8 提出来的， 它规定 “在新市民仪式、 青少年成人仪式、 学生 毕业仪式等活动中设置礼敬宪法环节， 大力弘扬宪法精神”。 为何选择在新市民、 青少年成人与学 生毕业这三种仪式上设置礼敬宪法制度？ 这对于这三类人群而言究竟具有怎样的意义？ 第一， 所谓新市民， 主要是指因创业就业、 子女上学、 投靠子女等原因来到城镇常住， 未获得 当地户籍或获得当地户籍不满三年的各类群体， 包括但不限于进城务工人员、 新就业大中专毕业生 訛 輳 等， 目前约有三亿人。輦 这些新市民是我国社会主义现代化建设的骨干， 他们为城市的现代化建设 訛 輴 付出了不可磨灭的辛劳， 他们应当得到国家和社会的尊重， 并享受与城市居民平等的权利。輦 与城 镇市民享有同等权利本身不仅是人人享有的人权， 而且也是宪法规定的法律面前人人平等原则的具 体体现。 宪法实施的目的就在于让每一个公民都感受到宪法的关怀与关爱， 体验到宪法 “普照的 光”。 因此， 在新市民仪式上， 设置礼敬宪法制度， 就是让这些新市民深切地感受到宪法的伟力与 尊严， 在内心培育起对宪法尊崇与信任的情感。 第二， 依照我国法律规定公民年满 18 周岁即为成人年。 成年人与未成年人的宪法法律地位是 不同的， 宪法和选举法规定， 只有年满18 周岁的公民才有选举权和被选举权； 宪法所规定的与劳动 相关的社会权利， 都是属于成年人的权利。 根据《民法典》 的规定， 原则上年满 18 周岁的成年人才 是完全民事行为能力人， 可以通过独立的民事活动依法取得民事权利、 承担相应的民事义务。 总 之， 成年是法律认定公民具有健全身心的重要标准， 公民进入成年则意味着其可以独立参与到各类 法律关系中， 并能够独立承担相应的法律责任。 如上所述， 宪法之所具有最高的法律效力和权威， 是因为它在公民个人与国家的关系中确立了个人的主体地位， 而宪法之所以将个人作为目的和根本 来对待就是相信一个身心健全的公民能够依照自己的理性作出最有利于自己的行为， 在某种程度上 可以说， 宪法是理性人的权利宣言书。 在青少年成年仪式上设置礼敬宪法制度， 目的是让每一个即 将成年的公民在其内心感知宪法对自由人的尊敬与保护， 从而树立起宪法和法律至上的法治意识， 为其走向社会成为一个合格的公民奠定基础。 第三， 我国 40 年来的法治宣传教育始终把青少年学生作为教育重点对象， 宪法教育与法治教 育一直被纳入国民教育体系与学校教材规划体系， 学生在小学、 初中、 高中、 大学等不同教育阶段 都接受宪法教育和法治教育， 然而课堂学习宪法与法治毕竟是一种知识与理论的学习， 其对宪法至 上性尚缺乏切身的体验与感受。 在学生毕业仪式上设置礼敬宪法制度， 能够在实践层面强化其宪法 意识与宪法观念。 青少年学生是国家未来的希望， 少年强则国强， 少年兴则国兴， 少年智则国智， 訛 《中国银保监会 輳 輦 中国人民银行关于加强新市民金融服务工作的通知》 （银保监发 〔2022〕 4 号）， 载中华人民共和国中央人 民政府网， http: //www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-03/06/content_5677508.htm， 2022 年 11 月 10 日访问。 訛 基于户籍制等历史原因， 这些 “新市民” 长期以来被视为 “外来者” 或 “农民工”， 无法获得与城镇市民同等权利。 2006 輴 輦 年 2 月 15 日， 山东省青岛市率先垂范， 首先在称谓上进行了改革， 将外来务工人员称之为 “新市民”， 其次将 “新市民” 纳入全市市民的统一管理， 与城市居民在保险、 房贷、 考驾照、 出国旅游、 子女入学等方面享有同等待遇。 ·35· 法治社会 2023 年第 1 期 少年进步则国进步， 使公民从青少年起就深切感受到宪法的尊严与神圣， 深刻领悟宪法的精神， 才 能够保障宪法持久地全面贯彻实施， 保障人民幸福美好生活的永续。 （四） 建设国家宪法宣传教育馆 建设国家宪法宣传教育馆是 《规划》 8 中提出来的， 它要求在 “五四宪法” 历史资料陈列馆基 础上建设国家宪法宣传教育馆。 宪法宣传教育馆是集中向全社会宣扬宪法原则、 宪法精神、 宪法伟 力、 宪法权威、 宪法尊严的活动场域， 通过集中宣传宪法， 广大民众可以快速了解我国的宪制发展 史， 真正理解我国宪法的至上法律地位和强大的法治力量， 感受到宪法对于保障人民当家作主、 促 进改革开放和社会主义现代化建设、 推动社会主义法治国家进程、 促进人权事业发展、 维护国家统 一民族团结社会稳定的强大力量。 在 “五四宪法” 历史资料陈列馆基础上建设国家宪法宣传教育 馆， 对于我国宪法教育的发展无疑具有极其重大的现实意义。 升格理由有二： 第一， 新中国第一部 宪法的起草地是杭州， 1982 年宪法即现行宪法是在 “五四宪法” 基础上修改而制定的， 把新中国宪 法起草地杭州作为国家宪法宣传教育馆的所在地具有历史教育意义； 第二， “五四宪法” 历史资料 陈列馆收藏的有关 “五四宪法” 的资料比较齐全， 且规模宏大， 以此为基础建设国家宪法宣传教育 馆有利于新中国宪法发展史的宣传教育。 Abstract: Since the promulgation of the current Constitution, the Party and the state have always regarded constitutional education as the core content of the publicity and education of the rule of law, in order to cultivate the constitutional concept and consciousness of safeguarding constitutional rights and constitutional dignity in the whole society and continuously promote the comprehensive implementation of the Constitution. Over the past 40 years, the effectiveness of constitutional education in China has been continuously enhanced by defining the key objects of constitutional education, enriching the forms of constitutional education and establishing the procedural mechanism and guarantee mechanism for the implementation of constitutional education. However, at present, there are still some theoretical and practical problems in constitutional education, such as the lack of basic rights and human rights education, the need to strengthen constitutional case education, the transformation of constitutional education mode and the urgent implementation of the accountability mechanism of constitutional education. In the future, the constitution education in China needs to be promoted and guaranteed through legislation, and we should seriously implement the lifelong legal education system for citizens, set up the link of honoring the Constitution and build the national Constitution education and publicity center, to strengthen citizens’ sense of constitutional identity. Key Words: Constitutional Education; Rule of Law Education; Human Rights Education; Legal Publicity; Constitutional Awareness （责任编辑： 刘长兴） ·36· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 刘俊海 * 内容提要： 为增强我国法律体系的系统性、 整体性、 协同性与科学性， 建议推动公司法与 刑法的无缝对接、 同频共振与良性互动， 扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象； 尊重 公司法秩序统一性， 确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让； 明确追首恶的刑事司法政 策， 精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者， 在裁判民营企业家涉刑案件时要促进公 司可持续健康发展； 严格区分股东股权与公司法人物权， 尊重股权转让的独立性与有效 性； 刑法落实公有制经济与非公经济平等保护的原则， 对侵害国企财产与民企财产的行为 实行同罪同罚； 采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准； 刑法确立疑罪从无原则； 尊重与保护诚实信用、 公开透明、 公平公正、 多赢共享、 包容普惠、 可持续、 可复制的商 业模式； 确立先民后刑、 刑民并进、 和而不同的程序正义原则， 对同一法律事实与法律关 系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维， 对互有牵连、 但并不相同的法律事实 与法律关系引发的民刑交叉案件采取刑民并进、 和而不同的裁判思维。 关键词： 公司法秩序统一性 前置法 公司生存权 平等保护 疑罪从无 先民后刑 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.004 引言 刑民交叉案件特指位于刑法与民商法交叉领域的临界点上应否构成刑事犯罪， 抑或仅构成侵 权、 违约或失信的民事不法行为， 甚至完全是法律应当尊重与保护的合法民事法律行为存在重大争 议、 裁判者一时难以定夺的特殊案件类型。 在刑民交叉案件中， 有些行为应被定罪量刑； 有些行为 属于正当行使权利与自由的民事法律行为； 有些行为仅属民事或行政违法行为， 行为人仅需承担民 事或行政责任， 而非刑事责任。 刑民交叉案件的裁判资源横跨刑法与民法商法、 刑事诉讼法与民事 诉讼法等诸多法域， 存在刑事犯罪与私法秩序之间的竞合、 重合与冲突， 攸关民商事权利与刑法保 护手段之间的冲突与化解， 直接关系到被告人的出罪入罪， 攸关产权保护、 契约精神、 投资兴业与 企业家精神的兴衰， 更关系到党的二十大报告确定的社会主义市场经济体制改革的成败。 刑民交叉案件的公正裁判是涉及跨法域的价值体系与规范体系的解释与适用的复杂立体的系统 * 中国人民大学法学院教授， 博士生导师。 本文为全国人大常委会法工委 2019 年度重点课题 “公司法修改研究” 与全国工商 联 2022 年度委托课题 “民营经济法治建设” 的阶段性研究成果。 ·37· 2023 年第 1 期 法治社会 工程。 既涉及刑法， 也涉及民商法与行政法； 既涉及实体法， 也涉及程序法； 既涉及被告人的犯罪 构成要件分析， 也关乎对其他利益相关者 （如被告所在公司） 的行为评价。 因此， 刑民交叉案件裁 判一直是公检法机关面临的疑点难点争点热点问题， 也是法学界、 律师界、 企业界、 案涉当事人与 全社会高度关注的公众话题。 但以往对刑民交叉案件的讨论主要在刑法学界展开， 对附合规条件不 起诉的讨论主要在刑事诉讼法学界展开， 而在民商法学界尤其是公司法学界对此尚未开展严肃的专 业探索。 因此， 深入研究公司法与刑法的良性互动关系对于扭转同案不同判现象， 优化稳定、 透 明、 公平、 可预期的法治化营商环境具有重大现实意义与理论价值。 一、 尊重公司法秩序统一性的原则 （一） 法秩序统一原理的极端重要性 德国刑法学界通说认为， 法秩序仅承认统一的违法性概念， 各个法律部门的差异性仅在于违法 行为的法律后果， 诸如民法中的损害赔偿、 行政法中的撤销行政行为、 国际法中的恢复原状、 刑法 中的刑罚和保安处分。 合法化事由应从整体法秩序中予以归纳。 法秩序的统一性原则是适当的。 由 于对合法化事由来源的部门法领域不加限制， 无论在法律上还是在理论上都无法通过列举方法将能 考虑到的全部合法化事由一网打尽。 对立法者而言， 即使想将所有合法化事由都通过立法加以规定 訛 也根本不可能。譹 在我国公司刑事司法实践中， 由于有些刑民交叉案件的裁判者没有充分注意公司法秩序统一性 对刑事司法的约束与指引， 致使公司刑案的裁判结果与公司法的核心原则发生了冲突， 出现了法律 效果、 社会效果、 道德效果与政治效果之间的分离或冲突。 有些房地产的新老股东之间开展的股权 转让被错误识别为非法转让国有土地使用权罪。 有些民营企业家涉刑后导致整个家族企业甚至企业 集团停摆破产。 有些针对股东的查封扣押冻结措施延伸到了无辜公司； 有些董事长、 法定代表人、 控制股东或实控人实施的个人犯罪行为被误判为公司的法人犯罪行为， 导致元凶巨恶得以逍遥法 外。 有些由国有企业改制而来的民营公司在实质穿透裁判理念的作用下被误判为国有企业， 公司雇 员也被误解为国家工作人员， 进而触发了贪污罪与挪用公款罪的不当适用。 我国刑法学界通说也认为， 在法秩序统一原理指引下， 在处理刑民关系时要看某一行为在民事 訛 笔者赞同此说。 为维护法治的统一 上是否合法； 如果民事上是合法的， 则可以排除犯罪的存在。譺 性、 整体性、 系统性、 协调性、 逻辑性与权威性， 推动公司法与刑法之间的无缝对接与同频共振， 避免法律秩序内部的逻辑混乱导致刑民交叉案件的裁判结果出现冤错案件， 建议刑法中的定罪量刑 制度的设计与运行尊重并保护包括公司法秩序在内的法律秩序统一性。 （二） 忽视公司法秩序统一性的复杂成因 我国的公司法与刑法尚未就公司法秩序的统一性凝聚广泛的深度共识。 导致这一局面的深层次 原因是多元复杂的， 且已存在经年。 撮其要者， 主要在于立法体系内部不同法律部门的高度专业 化与细密化、 法律职业共同体的相对职业固化以及法学家群体的自我封闭。 从立法体系的成长规律看， 我国法律体系在改革开放以后从无到有、 从小到大、 由弱到强， 日 臻完善。 与此同时， 法律部门各自为战、 画地为牢的立法现象也在潜滋暗长。 结果， 在法律部门不 訛 [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、 托马斯·魏根特： 《德国刑法教科书》 （上）， 徐久生译， 中国法制出版社 2017 年版， 第 438譹 439 页。 訛 陈兴良： 《刑民交叉案件的刑法适用 》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2019 年第 2 期， 第 166 页。 譺 ·38· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 断成熟、 高度分化与精细化之后， 我国尚未建立健全足以精准统筹与有效整合不同法律部门的统一 法律价值、 法律逻辑与法律思维。 有鉴于此， 党的二十大报告在提及完善以宪法为核心的中国特色 社会主义法律体系时， 特别强调 “推进科学立法、 民主立法、 依法立法， 统筹立改废释纂， 增强立 法系统性、 整体性、 协同性、 时效性。 完善和加强备案审查制度”。 这意味着， 我国目前的刑法与 公司法等法律部门之间存在着城堡化、 碎片化、 孤岛化与封闭化现象。 从法律职业共同体角度看， 从事刑事司法与民商事裁判的检察官与法官之间尚未建立有效的职 业旋转门制度。 倘若民商事法官终身只从事民商事裁判业务， 而刑事法官与检察官长期从事刑事司 法业务而未曾到民商事司法岗位交流任职， 就很容易形成群体性职业思维定势， 进而导致刑事司法 工作者与民商事裁判者自说自话的局面。 从法学研究角度看， 也存在着隔行如隔山的饭碗法学现象。 国内民商法学者不愿染指刑法学研 究， 刑法学者也很少参与民商法研究。 甚至， 刑法学界与刑事诉讼法学界之间， 民商法学界与民事 诉讼法学界之间， 民事诉讼法学界与刑事诉讼法学界之间也存在楚河汉界。 当然， 这与高校法学院 系内部的教研室机构设置、 课程设置乃至法学家的职业生涯规划有一定关联。 而反观英美法系法学 家的专业研究领域， 同时涉足刑法与民商法等多个部门法学领域的学者并不鲜见， 部门法学之间的 隔阂现象并不严重。 （三） 公司法秩序统一性的基本要求 首先， 在法治国家、 法治政府与法治社会， 以宪法为母法的法律秩序体系具有统一的价值评判 体系、 行为规范体系与逻辑思维体系。 合久必分， 分久必合。 公司法与法律体系之内的其他法律部 门或法律领域评价争讼行为正当性与合法性的原则、 标准与依据是统一开放、 彼此协调、 首尾相 顾、 同频共振、 不可分割、 相对稳定的有机整体， 不应存在法律部门及其创设的法律秩序之间相互 冲突、 群龙无首的 “神仙打架” 现象。 若某些部门法不是良法， 应通过立改废释纂等正途予以解决。 其二， 统一的法律秩序是整合部门法资源的定海神针， 是化解部门法冲突的根本遵循， 是裁判 者须臾不可离开的裁判指南。 我国是单一制国家， “车同轨、 书同文、 行同伦” 的大一统历史悠久， 天然具备法律秩序的统一性优势。 而严肃权威的统一法律秩序在个案中不应相互矛盾。 凡是被某一 法律部门认定为合法的行为， 不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为违法。 凡是被某一法律 部门认定为违法的行为， 也不得在同一法律关系中被其他法律部门认定为合法。 即使部门法之间比 肩而立， 不存在前置法与后置法关系， 也要相互尊重与礼让。 裁判者若忽视法律秩序的统一性， 就 很容易出现司法专横现象， 进而铸成适用法律错误的冤错案件。 其三， 前置法创设的法律秩序必须受到后置法的礼让与尊重。 凡是被前置法 （尤其是民商法） 认定为合法的行为， 就不得被后置法 （尤其是行政处罚法与刑法） 认定为违法或犯罪。 倘若前置法 认为不具有违法性的行为在刑法上被认定为犯罪， 必然颠覆全体国民对法律的信仰与敬畏之心。 其四， 公司法秩序的统一性是法律秩序统一性的核心组成部分。 公司法不是孤立的部门法， 而 是整体法律体系的组成细胞。 公司法创设的统一法律秩序既是公司法自身的内在逻辑表达， 也是我 国统一法律秩序的子系统； 既支撑整体法律秩序， 也依存于整体法律秩序， 因而应当受到刑法的尊 重与礼让。 其五， 公司法的前置法地位决定了公司法的统一秩序在刑法评价公司法领域的犯罪行为时的价 值引领作用。 刑法对公司法领域的定罪量刑必然要遵循公司法保护的法益目标与宣誓的价值追求。 公司法是目标法， 刑法是手段法。 手段服务于目标， 目标决定着手段的必要性与正当性。 公司法是 前置法， 刑法是救济法。 公司法保护的合法行为不会、 也不应成为刑法打击的犯罪行为。 只有公司 法禁止与否定的不法行为， 才有可能成为犯罪行为。 基于公司法秩序的统一性原理， 倘若某争讼行 ·39· 法治社会 2023 年第 1 期 为构成股东从公司依法接受股利分配的行为、 董事与高管从公司依法领取薪酬或股权激励的合法行 为， 则行为人不构成职务侵占罪。 倘若国有企业已依法通过管理层与全体职工的收购并改制为民营 公司， 则其分红行为不构成贪污罪。 其六， 无民事责任， 即无刑事责任。 基于举轻明重的逻辑， 当事人若无须就争讼行为承担民事 责任， 原则上也无须承担刑事责任。 如果民商法尊重与保护的合法行为在刑法上被认定为犯罪， 公 众就会手足无措， 无所适从。 即使当事人需就争讼行为承担民事责任， 也不必然意味着需要承担刑 事责任。 例如， 为鼓励投资兴业， 缩小刑罚打击圈， 避免虚假出资罪、 虚报注册资本罪与抽逃出资 罪 （简称 “两虚一逃” 罪） 的滥用， 全国人大常委会 2014 年 4 月 24 日通过的 《关于 〈刑法〉 第一 百五十八条、 第一百五十九条的解释》 明确 《刑法》 第一百五十八条、 第一百五十九条的规定只适 用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。 “两虚一逃” 的罪名仅适用于实行注册资本实缴登记制 的公司， 而不适用于实行认缴登记制的公司。 该立法解释不幸被有些投资者误解为法律彻底放弃了对 瑕疵出资的管制与规训。 其七， 刑法范畴的去罪化并不当然等同于民法范畴的免责化。 仍以瑕疵出资股东与抽逃出资股 东的民事责任为例。 瑕疵出资误导公司交易伙伴， 降低公司资产质量， 动摇公司资本基础， 削弱公 司发展后劲， 威胁交易安全， 推高交易成本， 破坏股东平等原则， 助长 “劣币驱逐良币” 的逐底竞 争， 助长道德风险外溢， 危害匪浅。 为增强公司活力、 降低交易成本、 提升债权人的安全感与获得 感， 瑕疵出资与抽逃出资股东仍应对公司负有资本充实责任或返还出资的责任， 并在拒绝或怠于承 担此种责任时对债权人承担补充清偿责任。 此种民事责任在实行注册认缴制的公司推行除罪化改革 之后不能削弱， 反应加强。 其八， 民事责任、 行政责任、 刑事责任与信用责任并行不悖。 市场有眼睛， 法律有牙齿。 违法 訛 者根据违法的性质与情节分别承担民事责任、 行政责任、 刑事责任与信用责任。譻 基于良法善治的 四大法律责任并用有猛药除疴之效， 有利于提升违法成本、 降低违法收益、 确保违法成本高于违法 收益， 充分发挥法律在补偿受害者、 奖励维权者、 制裁违法者、 警示潜在违法者、 教育社会公众、 慰藉公众心理、 引导核心价值观、 保护公序良俗、 规范社会秩序的九大社会功能。 “打了不罚、 罚 了不打、 罚了不赔、 赔了不罚” 和 “以行代民、 以刑代民、 以民代行、 以刑代行、 以民代刑、 以行 代刑” 的观点显然未能窥清法律责任工具箱的全貌。 例如， 在上市公司信息披露文件中实施财务造 假的康美药业等上市公司及相关人员就照单全收了四类法律责任。 当然， 四类法律责任的并用以法 律与事实依据为前提。 （四） 作为公司法统一秩序基础的公司法六项核心原则 随着中国式现代化的推进， 《民法典》 的颁行， 新发展理念的落实， 新发展格局的构建， 供给 侧结构性改革的推进， 现代化经济体系的建设， 高水平社会主义市场经济体制的构建， 两个 “毫不 动摇” 方针的坚持， 中国特色现代企业制度的探索， 国有企业改革的深化， 非公有制经济的壮大， 混合所有制经济的发展， 《外商投资法》 的出台， 内外资企业立法的并轨， 新型亲清政商关系的构 建， 法治化营商环境的改善， 更高水平开放型经济新体制的建设， 经济全球化进程的加快， 系统提 炼并确立公司法的核心原则已成为我国公司法现代化的重中之重。 凝结哲学思想与法律智慧的公司法的核心原则有助于宣誓核心价值， 确定价值顺位， 统一法律 秩序， 凝聚社会共识， 阐明法治思维， 构建法律逻辑， 明确立法目标， 奠定立法基调， 安置法律条 訛 刘俊海： 《信用责任： 正在生长中的第四大法律责任》， 载 《法学论坛》 2019 年第 6 期， 第 5-17 页。 譻 ·40· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 文， 支撑规范体系， 统领法律解释， 提高立法质量， 统一裁判思维， 厚植法律信仰， 预防同案异 判， 增强公司法全球竞争力。 公司法的首要原则是保障公司的生存权与发展权， 促进公司可持续发 展， 增强公司活力。 公司法的第二原则是保护股东权利， 坚持股东中心主义价值观， 鼓励投资兴业、 遏制资本外 流。 股权是产权王冠上的璀璨明珠， 是商业社会的最典型产权形态。 股东有祖国， 资本无国籍。 哪里有投资回报， 哪里便是资本候鸟的乐土。 若股权及其流动性得不到充分有效保护， 必然抑制投 资兴业， 诱发内外资流失。 近年来家族财富海外信托与家族企业治理的火爆亦暴露出股权保护短 板。 股市熊长牛短的症结并非资金匮乏， 而是投资信心低迷、 财富效应不彰、 股权文化缺失的多米 诺骨牌的连锁反应。 为弥补股权保护短板、 建设股东友好型社会、 留住内资、 吸引外资， 建议 《公 司法》 确立尊重和保护股东权利原则， 弘扬股权文化， 坚持股东中心主义价值观， 打造股东友好型公 訛 司法。 股权文化包括六大内涵： 股东主权、 股东平等、 股东民主、 股东诚信、 关怀弱者与多赢共享。譼 公司法的第三原则是尊重公司的债权人， 强化交易安全， 降低交易成本， 加速商事流转， 化解 金融风险。 保护债权人是公司法的第三天职。 债权人优位是国家授予公司法人资格、 确认股东有限 责任的默示前提。 股东有限责任待遇不是与生俱来的。 在 19 世纪上半叶， 股东有限责任并非英国 合股公司的本质特征。 在 1931 年前， 美国加州公司的股东对公司债务承担无限责任也是常态， 而 訛 非例外。譽 为加速商事流转、 降低交易成本， 立法者应宣示债权人友好型理念， 打造兴利除弊的安全 型公司法， 营造债权人友好型的法治化营商环境， 提升债权人保护规范的系统性、 逻辑性、 协同性 和精准性。 公司法立法艺术的最高境界是提取公司与债权人的最大利益公约数， 寻求公司效率与债 訛 权人安全的最佳动态平衡点。譾 公司法的第四原则是赋能公司社会责任， 实现义利并重， 打造受人尊重的多赢共享的商业模 式， 促进经济高质量发展。 这些原则和而不同、 同频共振， 既应载于公司法总则， 更应贯穿于全部 訛 公司法规范体系。譿 公司法的第五原则是尊重公司理性自治原则， 尊重公司自由， 鼓励公司创新。 非禁即入， 法无 禁止即可为。 鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。 理性自治源于公司作为营利法人的本 质属性， 乃市场无形之手。 立法者、 监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。 公司法应尽量为公 司自治法预留空间， 确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。 要鼓励立法者与公司的制度竞 争。 章程应在登记时同步公示。 《公司法》 应以私法规范为主， 公法规范为辅。 要允许公司自由选 择治理结构和规则。 股东会中心主义、 董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴。 訛 股东人合性和公司闭锁性取决于公司自治。讀 公司法的第六原则是坚持 “两个毫不动摇”， 落实公有制经济 （国企） 与非公经济 （民企） 的 平等法律地位、 共同发展权利、 公平竞争自由、 互利合作权利、 平等监管待遇与平等保护资格。 凡是符合公司法核心价值体系尤其是公司法核心原则的行为都具有正当性与合法性， 缺乏社会 危害性， 理应受到刑法在内的所有法律部门的尊重与保护， 不应被追究刑责。 訛 刘俊海： 《股东中心主义的再认识》， 载 《政法论坛》 2021 年第 5 期， 第 83 页。 譼 訛 Phillip Blumberg, Limited Liability and Corporate Groups, 11 Journal of Corporate Law 573 (1986). 譽 訛 刘俊海： 《债权人友好型的 〈公司法〉 理念和制度重塑》， 载 《国家检察官学院学报》 2022 年第 3 期， 第 143 页。 譾 訛 刘俊海： 《论新 〈公司法〉 的四项核心原则》， 载 《北京理工大学学报 （社会科学版）》 2022 年第 5 期， 第 1 页。 譿 訛 刘俊海： 《论基于公司理性自治的公司法规范重塑》， 载 《法学评论》 2021 年第 5 期， 第 1-12 页。 讀 ·41· 2023 年第 1 期 法治社会 二、 公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能 （一） 公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能 美国哥伦比亚大学原校长巴特勒 (Nicholas Murray Butler) 在 1911 年出席纽约州商会第 143 届 年度晚宴时曾发表了振聋发聩的 “政治与经济” 演讲， 并盛赞公司曰： “我深思熟虑地断言， 有限 责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。 无论从其社会、 伦理、 产业的效果看， 抑或立足长 远、 从我们知之并掌握其使用方法后的政治效果看， 莫不如是。 即使蒸汽机和电也远逊于有限责任 訛 此言信夫。 公司之重器。 不仅如此， 倘若缺乏有限责任公司， 蒸汽机和电也将变得软弱无力。”讁 公司是创造就业、 促进增长、 创新科技、 增加税收、 节约资源、 保护环境、 稳定社会、 传播文 化、 增进和谐的发动机， 是落实 “六稳” 工作、 完成 “六保” 任务的压舱石， 是推进供给侧结构性 改革、 推动高质量经济发展、 建设现代化经济体系、 促进共同富裕的重要主体， 是承载股东、 消费 者、 职工和社区等利益相关者核心利益的命运共同体。 作为市场经济干细胞的公司堪称核心商主 体、 国之重器、 社会之栋梁。 截至 2022 年 9 月底， 我国有 1.6 亿户市场主体， 其中个体工商户达 訛 輮 1.1 亿户。輥 其中各类公司近 5000 万家。 经济活力取决于作为市场经济微观细胞的企业活力。 习近平总书记在 2020 年 7 月 21 日召开的 企业家座谈会上指出： “市场主体是经济的力量载体， 保市场主体就是保社会生产力。 留得青山在， 不怕没柴烧。 要千方百计把市场主体保护好， 为经济发展积蓄基本力量。” 《十四五规划和 2035 年 远景目标纲要》 希望 “市场主体更加充满活力”。 党的二十大报告也强调企业竞争力： “完善中国特 色现代企业制度， 弘扬企业家精神， 加快建设世界一流企业。” （二） 公司生存权与发展权原则的极端重要性 我国具有尊重和保障生存权和发展权的优良传统。 为落实创新、 协调、 绿色、 开放、 共享的 新发展理念， 借鉴国际先进立法例、 判例和学说， 建议新 《公司法》 将充分尊重与有效保障公司的 生存权和发展权、 促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则。 该原则是公序良俗的 有机组成部分， 也是习近平法治思想在公司法领域的具体体现。 该原则既应叙明于公司法总则， 更 应洋溢于整部 《公司法》 字里行间， 贯穿于公司法整体规范体系， 覆盖公司 “从摇篮到坟墓” 的整 訛 輯 个生命周期。 与该原则抵触的民事法律行为无效， 与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。輥 公司组织形式设计、 公司登记制度变革、 公司治理现代化、 公司争讼的裁判、 公司监管策略的 选择、 行政处罚工具箱的设计、 刑事司法政策的创新、 财税政策、 税收征管、 产业政策、 公平竞争 政策与宏观调控政策的筹划制定都要有好生之德、 与人为善， 尽量促进公司可持续发展。 因此， 公 司的生存权与发展权原则位居四大核心原则之首。 其他三项核心原则归根结底也都立足于公司的可持 续发展。 离开公司的发展与繁荣， 产权保护、 交易安全与社会责任都将成为无源之水、 无本之木。 訛 William Meade Fletcher, Cyclopedia of the Law of Private Corporations, Callaghan, 1917, p.21. 讁 訛 《李克强主持召开国务院常务会议 輮 輥 决定对部分行政事业性收费和保证金实行阶段性缓缴 进一步帮助市场主体减负纾困 等》， 载中华人民共和国中央人民政府网， http://www.gov.cn/premier/2022-09/27/content_5713007.htm， 2022 年 9 月 28 访问。 訛 刘俊海： 《论公司生存权和发展权原则—— 輯 輥 —兼议 〈公司法〉 修改》， 载 《清华法学》 2022 年第 2 期， 第 112 页。 ·42· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 （三） 刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命 保护公司及其股东的产权、 维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。 《刑法》 第一条开宗明义宣誓的立法宗旨是 “惩罚犯罪， 保护人民”。 “人民” 包括公司的股东、 投资者与利 益相关者 （如劳动者、 消费者、 债权人、 社区与生态环境）， 也包括法人。 法人也是人。 《刑法》 第 二条承诺保护 “社会主义制度， 保护国有财产和劳动群众集体所有的财产， 保护公民私人所有的财 产， 保护公民的人身权利、 民主权利和其他权利， 维护社会秩序、 经济秩序， 保障社会主义建设事 业的顺利进行”。 《民法典》 第二百零六条第三款宣示： “国家实行社会主义市场经济， 保障一切市 场主体的平等法律地位和发展权利。” 狭义市场主体仅指企业 （含公司）， 广义市场主体还含消费 者、 劳动者、 农民、 投资者等民事主体。 因此， 保护公司、 股东、 董事、 监事、 高管 （以下简称 “董监高”）、 债权人与利益相关者权益也是刑法肩负的神圣职责。 为维护公司治理秩序， 落实股东的及时足额出资的法定义务， 强化公司高管的诚信义务， 夯实 公司的资本信用、 资产信用与人格信用， 《刑法》 第三章 “破坏社会主义市场经济秩序罪” 第三节 规定的妨害对公司、 企业的管理秩序罪包括虚报注册资本罪 （第 158 条）， 虚假出资或抽逃出资罪 （第 159 条）， 欺诈发行证券罪 （第 160 条）， 违规披露、 不披露重要信息罪 （第 161 条）， 妨害清算 罪 （第 162 条）， 隐匿、 故意销毁会计凭证、 会计账簿、 财务会计报告罪 （第 162 条之一）， 虚假破 产罪 （第 162 条之二）， 非国家工作人员受贿罪 （第 163 条）， 对非国家工作人员行贿罪 （第 164 条）， 非法经营同类营业罪 （第 165 条）， 为亲友非法牟利罪 （第 166 条）， 签订、 履行合同失职被 骗罪 （第 167 条）， 国有公司、 企业、 事业单位人员失职罪 （第 168 条）， 国有公司、 企业、 事业单 位人员滥用职权罪 （第 168 条）， 徇私舞弊低价折股、 出售国有资产罪 （第 169 条）， 背信损害上市 公司利益罪 （第 169 条之一）。 《刑法》 还设计了维护公司财务会计制度权威、 保护公司财产权利的刑责条款。 第四章侵犯公 民人身权利、 民主权利罪中的打击报复会计、 统计人员罪 （第 255 条） 旨在确保公司财务会计信息 的真实性， 维护交易安全与金融安全。 第五章侵犯财产罪中的职务侵占罪 （第 271 条第 1 款） 与挪 用资金罪 （第 272 条第 1 款） 旨在保护公司法人财产的完整性， 遏制董监高监守自盗的道德风险。 第六章妨害社会管理秩序罪中的伪造公司印章罪 （第 280 条第 2 款） 旨在保护公司印章管理秩序， 预防伪造公章给公司、 交易伙伴与善意相对人造成重大财产损失。 第八章贪污贿赂罪中的贪污罪 （第 382 条）、 挪用公款罪 （第 384 条）、 受贿罪 （第 385 条） 与单位受贿罪 （第 387 条） 旨在严惩 国企高管腐败。 第九章渎职罪中的滥用管理公司、 证券职权罪 （第 403 条） 旨在惩治监管人员滥用 职权、 践踏公司设立制度与证券发行制度的徇私舞弊行为。 救人一命， 胜造七级浮屠。 人死不可复生。 殡仪馆若在火化前发现一息尚存的生命， 就必须将 其送医救治。 现代刑法倾向于废除死刑。 即使例外保留死刑的文明法域也强调慎杀少杀。 敬畏公司 生命的态度亦应如是。 若刑事司法者轻易解散公司， 则意味着股东投资计划的夭折、 纳税人的减 少、 就业岗位的丧失和消费品供应的减少。 大规模公司解散还滋生社会不稳定因素。 因此， 公司法 与刑法都应着眼于促进公司的维持与发展。 （四） 公众投资者因上市公司虚假陈述遭受 “二次伤害” 的现象与追首恶 （问责实质违法者） 的刑事司法政策 2020 年 11 月 2 日， 中央全面深化改革委员会第十六次会议审议通过的 《关于依法从严打击证 券违法活动的若干意见》 标志着重典治乱、 猛药除疴的监管理念已在资本市场扎根发芽。 截至 2020 年 12 月 29 日， 年内共有 394 家上市公司因各种违规行为而收到证监系统、 沪深交易所发出的 560 张 “罚单”。 监管机构还对上市公司股东和高管等作出 329 次处罚。 上述 889 条处罚记录中有 77 条 ·43· 2023 年第 1 期 法治社会 訛 輰 涉事主体被处以罚款， 处罚金额共计 6.65 亿元。輥 为健全资本市场诚信体系、 护航股票公开发行注 册制改革， 2020 年 《刑法修正案 （十一）》 提高了欺诈发行、 信息披露造假、 市场操纵和中介参与 造假等四大犯罪行为的刑事制裁力度。 2019 年 《证券法》 加大了对控制股东、 实控人与董监高的处罚力度， 但未排除或减轻上市公司 （发行人或信息披露义务人） 的法律责任。 依该法第一百九十七条， 上市公司披露信息有虚假陈述 时， 罚款幅度为 100 万元至 1000 万元； 控股股东、 实控人组织、 指使从事上述违法行为的罚款幅 度与上市公司相同； 而直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款幅度为 50 万元至 500 万元。 可见， 上市公司被视为首要责任人。 《证券法》 第八十五条规定了虚假陈述的发行人与其控股股东、 实控人、 董监高和其他直接责任人员及保荐人、 承销商及其直接责任人员对投资者承担连带赔偿责 任， 但未赋予发行人在担责后对其他责任人的追偿权， 既导致发行人沦为终极责任主体， 也导致公 众投资者最终承担损失。 《刑法修正案 （十一）》 也同步提高了违规披露、 不披露重要信息罪的刑责 力度。 严惩上市公司有助于激浊扬清， 惩恶扬善， 净化资本市场生态环境。 但彰显法威的同时也会产 生公众股东遭受二次伤害的副作用。 无辜股民本已遭受董监高的失信之苦。 若上市公司再接受行政 与刑事处罚， 股价应声暴跌， 无辜股民就会因公司被罚而遭受二次伤害。 即使处罚的动机纯正、 程 序合法、 事实确凿、 依据明确、 理由充分， 公众股东遭受二次损失也是客观事实， 处罚的法律效果 与社会效果必然会出现合法但不合理的偏离现象。 鉴于导致上市公司违法失信的元凶巨恶是公司面纱背后的控制股东、 实控人、 董监高和其他直 接责任人员等关键少数违法者； 鉴于上市公司承载着公众投资者利益； 鉴于行政处罚的法律效果不 能背离社会效果、 道德效果与市场效果； 为预防公众股东遭受二次伤害、 提振投资信心， 建议严格 区分公司与其背后的实质违法者， 精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者， 依法放开上市公 司。 基于实质穿透、 过罚相当、 靶向监管、 精准处罚的理念， 建议 《刑法》 与 《证券法》 作如下修 改： 一是加重控制股东、 实控人、 董监高和其他直接责任人员的法律责任， 相应适度限缩上市公司 法律责任； 二是引入上市公司附合规条件的行政处罚和刑事责任减免制度； 三是允许上市公司在承 担法律责任后向实质违法者追偿； 四是明确 《证券法》 第八十五条规定的虚假陈述发行人对投资者 承担连带赔偿责任后有权对其他连带责任人 （如控股股东、 实控人、 董监高和其他直接责任人员及 保荐人、 承销商及其直接责任人员） 行使追偿权； 五是将 《证券法》 第九十三条规定的 “先行赔付 后， 可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿” 中的 “发行人” 修改为 “发行人的控股股东、 实 控人”， 以排除发行人的终极赔偿责任； 六是若上市公司或发行人怠于或拒绝行使前述追偿权， 股 东可提起股东代表诉讼； 七是在严厉问责控制股东、 实控人、 董监高和其他直接责任人员的前提 下， 严格限制强制退市制度的适用范围。 只有切割上市公司与实质违法者的责任， 才能促进上市公 訛 輱 司可持续发展， 提高资本市场的韧性与温度。輥 公司法是组织法、 主体法， 也是证券法的一般法。 建议 《公司法》 作如下修改： 一是明确允许 公司在承担法律责任后就其因此遭受的损失向有过错的行为人 （控制股东、 实控人、 董监高和雇员 等） 行使追偿权； 二是禁止控制股东、 实控人、 董监高和雇员就其脱离公司治理与合规轨道的个人 行为而承担的固有法律责任从公司获得补偿； 三是完善公司法定代表人和公司代理制度， 明确代表 訛 韦夏怡、 张小洁： 《监管层持续释放 “零容忍” 信号 輰 輥 近 400 家上市公司年内收 “罚单”》， 载 《经济参考报》 2020 年 12 月 30 日第 3 版。 訛 刘俊海： 《新公司法的首要使命是什么》， 载 《检察日报》 2019 年 10 月 23 日第 7 版。 輱 輥 ·44· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 权和代理权的授予程序和越权后果， 锁定职务行为构成要件， 降低表见代表和表见代理风险， 允许 公司对表见代表和表见代理的善意相对人承担民事责任后向越权法定代表人和代理人追偿； 四是细 化 《公司法》 第二十条第二款有关滥用股东权利尤其是控制权的控制股东对公司和其他受害股东的 侵权责任条款， 增加实控人作为权利滥用的责任主体； 五是赋予原告股东代表诉讼胜诉利益分享 权， 以遏制控制股东、 实控人、 董监高的道德风险； 六是在设定公司赔偿责任时配套增设有过错的 控制股东、 实控人和董监高的连带责任。 （五） 民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展 公司终非有血有肉的自然人， 而是法律代表公众拟制的法律人格。 在公司法人背后站立着股 东、 实控人与董监高等自然人。 股东法人化虽是控制投资风险的法律智慧， 但法人股东的终极实控 人依然离不开自然人。 法人过错与其说是其自身过错， 不如说是其背后法定代表人、 控制股东、 实 控人等关键少数行为人的过错。 裁判者若仅看到公司的犯罪表象而忽视其背后主体的犯罪实质， 实 有一叶障目之嫌。 公司利益攸关众多利益相关者， 而假借公司之名的作恶者仅为关键少数人。 为严格区分并切割 法人 （单位） 犯罪与个人犯罪， 建议 《公司法》 要求公司加强刑事合规体系建设。 在追究作为控制 股东、 实控人和法定代表人的民营企业家刑责时， 要善于甄别股东个人财产与公司法人财产、 股东 股权与公司法人产权、 个人财产与其他家庭成员个人财产以及个人合法财产与个人非法财产之间的 边界， 避免一人犯罪殃及整个公司甚或公司集团。 企业家个人涉嫌构成犯罪的， 司法机关采取的查 封、 扣押和冻结措施仅能指向其个人财产 （股权）， 但原则上不应包括公司的财产。 在某些案例中， 被拍卖的标的物是公司的营业资产 （尤其是优质资产）， 而非涉刑企业家的股权， 应予纠正。 鉴于股权尤其是控股权的处置必然殃及公司的信用状况与融资能力， 若企业家有方便执行的其 他财产， 司法机关尽量不处置股权。 若必须依法拍卖或变卖企业家股权以偿债或缴纳罚没款， 也要 恪守不影响公司正常经营的底线， 尽量将股权拍卖变卖的副作用降至最低限度。 企业家若在被羁押 或服刑期间在公司享有股权， 有权委托律师参加股东会并行使表决权， 司法机关应提供便利。 即使 企业家犯罪后被生效判决剥夺政治权利， 也不意味着剥夺民商事权利， 而股权属于民事权利。 企业家有罪， 但不少公司是无辜的。 若因企业家、 控制股东、 实控人或高管集体涉刑或辞职导 致公司经营管理瘫痪， 司法机关应主动履行服务型职责， 积极协助企业家和其他股东通过股东会和 董事会的决策程序遴选适格胜任的职业经理人担任董事或高管。 因此， 实质穿透并精准严惩实质违 法者， 体现罪责自负和公司法人独立的理念， 有助于保护无辜公司的生存权与发展权， 破除株连九 族、 连带无辜的人治遗毒， 预防公司因企业家涉刑而停摆。 连坐株连猛于虎也。 连坐之法在我国滥觞于上古时期， 并在秦朝登峰造极。 先秦 《尚书·泰誓》 訛 輲 有载： “用命， 赏于祖； 弗用命， 戮于社， 予则孥戮汝。”輥 战国时期广泛推行连坐， 左右相连， 上 訛 輳 商鞅变法时以李俚 《法经》 为蓝本修缮秦律， 将什伍连坐系统化。 下相保， 一人犯令， 多人受罚。輥 为迫使秦吏互相监视与倾轧， 秦朝推行职务连坐。 长期生活于白色恐怖的秦吏纷纷倒戈反秦， 在刘 訛 輴 邦功臣集团中占比 13%。輥 赵高假借胡亥之名， 更滥用连坐诛族。 自秦以降， 连坐恶法一直是封建 帝王爱不释手的统御之术， 直至清廷覆亡。 訛 冯怡青： 《〈尚书〉 “予则孥戮汝” 考释》， 载 《赤峰学院学报 （汉文哲学社会科学版）》 2015 年第 12 期， 第 141-143 页。 輲 輥 訛 金大伟： 《战国军法特征浅析》， 载 《船山学刊》 2011 年第 2 期， 第 78-81 页。 輳 輥 訛 张继刚： 《秦吏 “不安其位” 加速秦朝灭亡》， 载 《文摘报》 2022 年 1 月 19 日第 7 版。 輴 輥 ·45· 2023 年第 1 期 法治社会 因此， 在侦办和审理民营企业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时， 既要运用刑法思维精准深挖 细查， 打伞破网， 打财断血， 也要运用公司法思维促进无辜公司可持续健康发展， 以体现宽严相 济、 恩威并用的刑事司法理念。 当然， 公司被拯救和保护的前提是商业模式必须正当合法、 阳光透 明、 公平公正、 诚实信用、 多赢共享且可持续。 因此， 凡以破坏公序良俗、 图财害命为代价而获取 不义之财 （如集资诈骗、 非法吸收公众存款、 非法经营及组织领导传销组织等） 的商业模式均应予 以取缔， 不应姑息养奸。 三、 严格区分股东股权与公司法人物权的原则 （一） 物权的核心特征 现代公司制度的诞生导致以物权与债权为核心的传统产权结构体系演变为由物权、 债权与股权 三驾马车共同驱动的现代产权结构。 但在公司刑事司法实践中， 存在着因混淆股东的股权与公司法 人的物权而导致的同案不同判尤其是不当入罪现象。 因此， 推动公司法与刑法同频共振的核心内容 是精准甄别股权与物权， 划清股东财产与公司财产的法律界限。 《民法典》 第一百一十四条第二款规定： “物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的 权利， 包括所有权、 用益物权和担保物权。” 对物关系说主张， 物权是支配物的财产权。 对人关系 说主张， 物权是对抗一般人的财产权。 折衷说主张， 物权乃直接支配物且可对抗不特定一般公众的 财产权。 笔者赞同折衷说。 物权乃直接支配特定物而享受其利益之权利。 首先， 物权人可直接支配、 管领、 处理标的物， 无需他人意思或行为之介入。 其次， 标的物具有特定性与独立性。 特定性可从物理意义与社会意义 （包括民商事习惯） 等角度予以把握， 物的独立性旨在确保物权人直接支配标的物， 并公示物权归 属关系。 其三， 物权人可享受标的物利益。 利益是权利的中核， 也是权利行使的目的。 所有权人可 独享物的全部利益 （含使用价值与交换价值）， 用益物权人可享受物的使用价值， 担保物权人可享 訛 輵 受物的交换价值。輥 以权利人对物的支配范围为准， 物权分为所有权 （自物权） 与他物权。 所有权是权利人全面、 永久支配自身所有物的权利。 他物权是权利人对他人所有物而享有的权利， 包括用益物权 （如土地 承包经营权、 地役权、 典权） 与担保物权 （如抵押权、 质权与留置权）。 以物的种类为准， 物权分 为动产物权 （如动产所有权、 质权与留置权）、 不动产物权 （如不动产所有权、 抵押权与典权） 与 权利物权 （如权利质权）。 《民法典》 物权编旨在保护好静态财产安全， 有效调整所有权关系与他物权关系， 既保护公有 制经济， 又平等保护个体经济、 私营经济等非公有制经济。 物权编既是保护财产权利静态归属的法 律手段， 也是保护财产权利动态流转的法律手段， 更是全面推进依法治国与实现全体人民共同富裕 的法律基础。 （二） 股权的核心要义 股权有广狭二义。 广义股权泛指股东得以向公司主张的各种权利。 股东依据合同、 侵权行为、 不当得利和无因管理等债法关系对公司享有的债权也包括在内。 狭义股权特指股东基于股东资格、 依据公司法和公司章程享有的、 从公司获取财产利益并参与公司治理的权利。 本文中的股权采狭义说。 訛 转引自谢在全： 《民法物权论》 （上册）， 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 13~18 页。 輵 輥 ·46· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 2005 年 《公司法》 第四条将股权定义如下： “公司股东依法享有资产收益、 参与重大决策和选 择管理者等权利。” 因此， 股权不是单一权利， 而是多层次的、 动态开放的权利簇、 权利群。 该法 依然保留的 “资产收益” 概念经济学色彩较浓， 并非严格法律概念， 应代之以 “财产收益” 的法律 术语。 建议将该条款修改为： “股东依本法和公司章程的规定， 享有从公司获取财产利益、 参与公 司治理并转让其所持股权的权利， 包括股利分取请求权、 剩余资产分取请求权、 股东会出席权、 表 决权、 股东代表诉讼提起权、 新股认购优先权、 知情权等”。 为生动形象地描述股东在公司中的重要地位， 人们习惯于将股东视为企业的共同所有者。 2002 年中国证监会 《上市公司治理准则》 第一条也曾指出， “股东作为公司的所有者， 享有法律、 行政 法规和公司章程规定的合法权利。” 公司所有者虽有别于公司财产所有者， 但易致股权被误解为 “所有者权利” “所有权” 或 “物权”。 为使遣词造句臻于严谨缜密， 笔者多次建议将 “公司的所有 者” 改称 “公司的股东”， 并被 2018 年 《上市公司治理准则》 采纳。 股东就是股东， 无需借助 “所有者” 概念以明确股东地位。 公司财产的所有者是公司， 而非股 东。 我国亦有学者将股权理解为所有权。 双重所有权说认为， 股东和公司法人对同一投资财产都享 有所有权。 单一所有权说否认公司法人所有权的存在， 认为财产所有权只能由股东享有， 公司的财 訛 輶 产权应当为传统民法上的他物权或我国民法上的经营权。輥 将股权视为所有权， 混淆了股权与物权 的区别。 （三） 股权与物权的主要区别 首先， 体现的社会关系不同。 物权体现了权利人对财产的直接占有、 管领与支配关系。 这种关 系是个人法上的关系， 早在私有制和国家产生初期即已存在。 “物权随社会发展而兴起， 是权利发 訛 輷 而股权体现了公司这一典型营利社团法人与其成员 （股东） 间的内部社员关 展史上最早之产物。”輥 系。 这种关系属于团体法关系， 伴生于现代公司制度。 可见， 股权史短于物权史。 其次， 法律性质不同。 物权为支配权， 权利人无需依赖他人的意思表示或行为即可直接管领、 支配、 使用、 处分其物， 并从中获益。 所有权、 用益物权和担保物权都是支配权。 直接支配性及其 保护的绝对性决定了， 物权人在标的物遭遇侵害或有侵害之虞时， 享有物上请求权 （包括返还请求 权、 排除妨碍请求权、 妨碍预防请求权）。 物上请求权的性质存在物权作用说、 纯债权说、 准债权 之特殊请求权说、 非纯粹债权说、 物权效力所生请求权说、 物权派生之请求权说、 所有权动态现象 訛 輮 说等观点。 通说将其解释为依存于物权之独立请求权。輦 物上请求权仍源于物权的直接支配性， 且 为物权的最后防御和救济手段， 而非物权的行使常态。 而股权中的多数权能为请求权， 如分红权或 剩余财产分配请求权、 股权过户请求权、 股东会召集请求权。 此种请求权的实现离不开公司的意思 表示或协助。 例如， 股利取得必须履行股东会分红决议和董事会执行程序， 股东无权径行占有、 处 分公司财产， 否则构成侵权甚至犯罪。 其三， 义务人不同。 物权为绝对权或对世权， 具有保护的绝对性。 物权义务人是权利人之外的 所有人。 任何人均负有不侵害和妨碍权利人行权的消极义务， 但不负有积极的促成与保护义务 （法 定公权力机关除外）。 而股权只能由股东向公司或公司法、 章程或股东协议规定的当事人 （如公司、 其他股东、 董事或高管） 主张， 而不能向他人主张。 故股权为相对权或对人权， 具有保护的相对性。 訛 周友苏： 《公司法律制度研究》， 四川人民出版社 1991 年版， 第 209 页。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 谢在全书， 第 29 页。 輵 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 谢在全书， 第 38~39 页。 輵 ·47· 法治社会 2023 年第 1 期 其四， 权利内容不同。 物权内容具有财产性， 属财产权利。 股权既含财产性内容 （如分取股利 或剩余财产）， 也含有非财产内容 （如表决权、 公司决议诉权、 董事解任请求权)。 其五， 法律效力不同。 物权的直接支配性决定了， 物权具有排他与优先效力。 就排他效力而 言， 已经有效存在的物权可直接排除互不相容的物权再行成立。 同一标的物上不能同时存在两个以 上内容或性质相同的物权。 同物只能存在一个所有权。 罗马法奠定了一物不得二主的一物一权原 訛 輯 则： “所有权遍及全部， 不得属于两人。”輦 易言之， 物权以一物为计算单位， 一物之上只能成立一 个所有权， 一个所有权客体限于一物。 股权主要表现为请求权， 并非直接支配公司财产的权利， 缺 乏排他效力。 成千上万的股东可针对同一公司享有股权。 就优先效力而言， 同一标的物发生两个以 訛 輰 这种 上不同内容或性质的物权时， 先发生的物权优于后发生的物权， 此即物权相互间的优先权。輦 优先权体现了时间在先与权利在先相结合的理念。 但这种优先效力并不存在于股权领域。 根据股东 平等原则， 即使股东取得股权有先后之别， 但新旧股东的股权互相平等， 并无尊卑优劣、 高低贵贱 之别。 当物权与债权共存于同一标的物时， 物权无论成立时间之先后， 均优先于债权行使。 依 《企 业破产法》 第三十八条， 法院受理破产申请后， 债务人占有的不属于债务人的财产， 该财产的权利 人可通过管理人取回。 因此， 物权主体的取回权或别除权优于债权。 在同以公司为义务人的债权和 股权并存时， 股东股利或剩余财产分配请求权劣后于债权。 其六， 法律渊源不同。 物权为对世权， 其义务人为权利人之外的任何人， 且物权标的构成社会 经济生活的基础。 为确保物权顺畅行使、 维护交易安全， 物权法奉行严格的物权法定主义。 《民法 典》 第一百一十六条规定： “物权的种类和内容， 由法律规定。” 物权法内容多为强行性法律规范， 不容当事人以意思自治予以扩张、 限制或删除。 而股权的义务人仅为目标公司， 股权内容直接关乎 公司与股东的利益， 也间接攸关债权人等利益相关者。 除公司法对股权作出规定外， 章程、 交易所 自治规章和合同在不违反强行法、 公序良俗与公司本质的前提下， 亦可对股权内容予以扩张、 限制或 删除。 其七， 体现的财产利益不同。 物权标的物在物权成立之初就已存在并特定化， 权利人的财产利 益亦随之确定。 而股东自益权之实现则视公司税后可分配利润与公司分红政策而定。 加上股市及其 他外因的影响， 股东收益的实现存在不确定性。 最后， 效用不同。 物权旨在确认存量财富归属， 保护财产静态安全， 巩固权利人与标的物的法 律归属关系， 事先预防财产免遭侵夺或损害， 并在财产受侵后确保物权人获得充分及时足额救济。 而股权旨在创造增量财富， 保护股东对公司享有的权益， 鼓励投资兴业， 促进资本保值增值。 综上， 股权与物权和而不同。 将股权解释为物权， 要么否定公司法人所有权及其独立法律人 格， 要么违反 “一物不得二主” 原则， 陷入 “双重所有权” 的泥潭。 国家股东对公司也享有股权， 而非物权或财产所有权。 鉴于 1993 年 《公司法》 第四条第三款 “公司中的国有资产所有权属于国 家” 的规定有欠严谨， 易滋歧义， 2005 年 《公司法》 将其删除。 股东对公司财产不享有所有权， 公 司对股东的固有财产也不享有所有权。 股东固有财产不是公司的责任财产， 公司财产也不是股东的 责任财产。 股东的债权人原则上无权要求公司对股东债务负责， 公司的债权人原则上也无权要求股 东或股东投资的其他公司对公司债务负责。 股东的债权人在股东怠于或拒绝履行债务时只能申请法 院强制执行股东的财产 （包括股权）， 但无权强制执行公司的财产。 司法实践中， 一些地方法院在 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 谢在全书， 第 31 页。 輵 訛 刘清波： 《民法概论》， 开明书店 1979 年版， 第 195 页。 輰 輦 ·48· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 执行债务人财产时， 遇到债务人无财产可供执行的情况， 就擅自执行债务人投资的公司 （子公司） 的财产。 这种错误做法应予纠正。 （四） 区分股权与物权在反腐案件中的实益 对腐败犯罪要严厉打击， 重典治乱。 既要拍苍蝇， 也要打老虎。 但是， 将股权混同于物权不利 于严惩腐败。 有些犯罪分子以贪污、 受贿、 侵占、 挪用等违法犯罪所得向公司出资。 若司法机关未 严格区分股权与物权、 腐败官员与目标公司， 就会动摇公司资本信用与资产信用的稳定性， 反腐倡 廉的效果也会大打折扣。 举例说明。 某官员将受贿款 500 万元投资于房产公司， 取得 20%股权。 贪官落马后， 司法机关 从房产公司追回 500 万元赃款。 贪官服刑期满后， 发现自己仍在房产公司有股东资格， 遂补足被追 缴的 500 万元出资， 继续对房产公司行使 20%股权。 由于房地产价格飙升， 贪官可能获得巨额投资 回报。 可见， 仅追回投资款， 而不从根本上追回股权， 并非追赃的治本之策。 为精准锁定腐败官员的违法所得， 最高人民法院 《公司法司法解释 （三）》 第七条第二款指出： “以贪污、 受贿、 侵占、 挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的， 对违法犯罪行为予以追究、 处罚时， 应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。” 纲举目张， 抓住了股权， 既可有效地铲除贪 官违法所得， 也可保障公司资本， 维护交易秩序。 在前述案例中， 若司法机关拍卖了贪官所持 20% 股权， 贪官在服刑期满后就无法继续对房产公司行使股权。 在房地产价格一路飙升的情况下， 拍卖 股权所得金额可能远超 500 万元出资款， 符合公共利益。 若拍卖所得低于赃款， 则应采取 “上不封 顶、 下要保底” 的原则。 没收犯罪所得原则上以股权拍卖所得为准， 但拍卖所得低于股权出资金额 的， 以股权出资金额为准。 （五） 房产公司股权转让被误判为构成非法转让、 倒卖土地使用权罪的认识论根源 在实践中， 有些房产公司为了顺利开发房地产项目， 往往在多个城市成立房地产项目子公司。 出于商业策略的考量， 许多开发商的控制股东在房产公司通过招拍挂取得国有土地使用权之后就立 即出让公司的股权， 但没有完成开发投资总额的 25%以上。 对于此类行为性质与效力， 聚讼纷纭。 有人主张其为合法的股权转让行为， 不构成犯罪； 有人则主张该种商业操作属于名为股权转让、 实 为国有土地使用权的非法转让， 构成非法转让、 倒卖土地使用权罪。 不少案例采有罪说， 其主要法律依据是 《城市房地产管理法》 第三十九条、 第六十六条与 《刑 法》 第二百二十八条。 其主要裁判理念是采取实质穿透说， 从公司股权的转让、 公司股东的变更事 实推导出公司土地使用权随之发生实质性变化的结论。 这种裁判思维弊大于利， 抑制了房产公司股 权的自由流转， 也增加了房产公司及其债权人的经营风险。 刑法学界主流学说认为， 上述行为属于合法的股权转让。 有学者认为， 民事审判的通行观念是 公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系， 现行法律并无强制性规定 禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。 基于法秩序统一性 原理， 在刑事司法上不能无视民法立场和公司法律制度， 对于以股权转让方式转让土地使用权的行 为， 不能认定为非法转让、 倒卖土地使用权罪。 本罪适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政 訛 輱 法规严禁的非法转让、 倒卖土地使用权行为， 从而对本罪的客观构成要件进行限制解释。輦 也有学者补强了无罪说。 一是公司股权不能等同于土地使用权。 二是违反土地管理法规的行为 不能等同于非法转让土地使用权。 有关转让行为是否认定为非法转让、 倒卖土地使用权罪， 应由司 訛 周光权： 《非法倒卖、 转让土地使用权罪研究》， 载 《法学论坛》 2014 年第 5 期， 第 25-29 页。 輱 輦 ·49· 法治社会 2023 年第 1 期 法机关根据具体案情依法确定。 三是 《刑法》 第二百二十八条规定的非法转让、 倒卖土地使用权 罪， 是指未经批准而将土地使用权转让或倒卖给他人。 非法倒卖土地使用权罪， 是指以牟利为目 的， 以低价获得土地使用权， 然后加价予以卖出的行为。 这种行为未经国家土地管理机关批准， 侵 犯国家土地管理制度， 因而构成本罪。 以转让公司股权方式转让土地使用权不能认定为非法转让、 訛 輲 倒卖土地使用权罪。 当然， 如果以其他方式非法转让、 倒卖土地使用权的， 仍可构成本罪。輦 笔者赞同无罪说， 主张从公司法的视角证成房产公司股权转让的独立性与有效性。 首先， 从文 义解释看， 非法转让、 倒卖土地使用权罪的主体特指房产公司， 客体专指房产公司名下的国有土地 使用权。 《城市房地产管理法》 第三十九条要求以出让方式取得土地使用权的开发商在转让房地产 时符合下列条件： （1） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金， 并取得土地使用权证 书； （2） 按照出让合同约定进行投资开发， 属于房屋建设工程的， 完成开发投资总额的 25%以上， 属于成片开发土地的， 形成工业用地或者其他建设用地条件。 违反该条款的规定转让土地使用权 的， 由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得， 可以并处罚款 （第 66 条）。 与之相呼应， 《刑法》 第二百二十八条规定： “以牟利为目的， 违反土地管理法规， 非法转让、 倒卖土地使用权， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处非法转让、 倒卖土地使用权价额百分之 五以上百分之二十以下罚金； 情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处非法转让、 倒 卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。” 在公司法与物权法上， 股东股权与公司物 权存在清晰的法律界限。 在文义解释清晰明确的情形， 裁判者不能无故废弃文义解释， 采取否定文 义解释的目的解释。 其次， 从商业逻辑看， 尊重股权转让的意思自治更契合房地产市场的商事习惯。 房产公司股权 转让在房产公司成立、 股东资格取得以后就可以进入自由流转的绿色通道。 商事主体与商事行为具 有营利性， 天然崇尚资源流转的高效率。 由于房地产市场 （包括房产所有权与土地使用权） 的价格 在不同时间与地点变动不居， 房产公司的股东尤其是控制股东与实控人更青睐股权流转的交易工 具。 当然， 房产公司的土地使用权转让仍有其存在价值， 但法律无权强制房地产商人只能采取公司 法人层面的物权转让， 更无权禁止股东的股权转让自由。 民事习惯与商事习惯的生命力远胜于成文 立法。 司法者也应放弃螳臂当车的盲目自信。 其次， 从实质穿透的裁判思维看， 裁判者将股权转让牵强附会地解释为公司的非法转让倒卖土 地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标。 有罪说也许旨在为政府堵塞税收漏洞， 或确保房地 产开发项目及时竣工、 避免出现烂尾楼。 但这种因噎废食、 自以为是的观点并不可取。 其一， 股权 转让双方虽然不就土地使用权的流转缴税， 但就股权的流转缴税， 并未逃避纳税义务。 其二， 尊重 股权转让自由会鼓励更多商人进入房地产市场， 增强房地产市场的竞争自由度， 强化开发商的核心 竞争力， 从而提高商品房买卖合同的及时履约率。 而若剥夺股权转让自由， 广大商人必将视房地产 开发为畏途， 进而弱化房地产市场竞争力， 导致房地产项目无法及时竣工验收并如期保质交房。 （六） 股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为 为鼓励人们表里如一地开展民商事活动， 提高营商环境的透明度与可预期性， 《民法典》 第一 百四十六条宣告通谋虚伪行为无效： “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无 效。” “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力， 依照有关法律规定处理。” 由于实践中常有当事人为规避市场准入、 税收义务或法院强制执行等领域的法律而签订阴阳合 訛 参见前引譺 輲 輦 訛， 陈兴良文， 第 165-166 页。 ·50· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 同。 基于虚伪的意思表示而缔结的民事法律行为因其并非当事人的真实意思表示而无效， 但被隐藏 的民事法律行为的效力取决于 《民法典》 与特别法律规定的民事法律行为的有效要件。 有些被掩盖 的合同 （如为规避高额纳税义务而签订的未备案详式股权转让合同） 有效， 而有些被掩盖的合同 （如为规避银行主要股东资格的限制而签订的股权代持合同） 无效。 在第一种情形， 虽股权转让合 同有效， 但股权出让人仍负有按其实际收取的股权转让款依法纳税的公法义务。 但房产公司的股权转让不属于 《民法典》 第一百四十六条规定的通谋虚伪的无效法律行为。 理 由是， 该条款项下呈现于外的虚假法律行为与隐藏于内的真实法律行为的主体具有重合性与一致 性， 而股权转让的买卖双方 （新老股东） 与房产公司土地使用权的买卖双方 （开发商甲与开发商 乙） 是完全不同的法律主体。 虽然对开发商的实控人而言， 股权转让确实比房产公司的土地使用权 转让更迅捷、 更高效、 更合算， 但股权转让策略是优于并替代公司土地使用权转让策略的商业判 断， 二者之间不存在掩盖与被掩盖的阴阳关系。 新老股东在签署股权转让合同之外， 无需另行签署 土地使用权转让合同。 因此， 股权转让合同不属于 《民法典》 第一百四十六条规定的通谋虚伪的法 律行为。 四、 公有制经济与非公经济平等保护的原则 （一） “两个毫不动摇” 是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度 《宪法》 第六条第二款强调： “国家在社会主义初级阶段， 坚持公有制为主体、 多种所有制经济 共同发展的基本经济制度， 坚持按劳分配为主体、 多种分配方式并存的分配制度”； 第十一条强调， “国家鼓励、 支持和引导非公有制经济的发展， 并对非公有制经济依法实行监督和管理”。 《民法典》 第二百零六条第二款重申 “两个毫不动摇”： “国家巩固和发展公有制经济， 鼓励、 支持和引导非公 有制经济的发展”； 第三款确认了市场主体的平等权与发展权。 《十四五规划和 2035 年远景目标纲要》 与党的二十大报告都强调切实落实 “两个毫不动摇”。 2022 年中央经济工作会议指出， “针对社会上对我们是否坚持 ‘两个毫不动摇’ 的不正确议论， 必 须亮明态度， 毫不含糊”； 并重申了国企市场化改革方向， 强调了平等保护原则落地生根的紧迫性： “完善中国特色国有企业现代公司治理， 真正按市场化机制运营。 要从制度和法律上把对国企民企 平等对待的要求落实下来， 从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。 依法保护民营 訛 輳 企业产权和企业家权益。 各级领导干部要为民营企业解难题、 办实事， 构建亲清政商关系。”輦 “两个毫不动摇” 已成为国家共识与民营企业定心丸。 《公司法》 与 《刑法》 应重申这一基本经 济制度， 并将其贯穿于全部规范体系。 要提振投资信心、 留住内资、 吸引外资、 优化营商环境， 必 须全面、 科学、 准确、 完整地理解 “两个毫不动摇” 的法治理念， 在国家立法、 规划、 监管与司法 活动中树立 “地位平等、 共同发展、 公平竞争、 互惠合作、 平等监管与平等保护” 的现代法治理念。 （二） 国企与民企平等待遇原则的六大内涵 首先， 国企与民企之间、 外企与内企之间的法律地位、 政治地位与社会地位都是平等的。 其 中， 法律地位的平等 （包括实体法地位平等与程序法地位平等） 是基础， 政治地位的平等是核心， 社会地位的平等是关键。 现代法治社会不存在企业之间的三六九等， 不存在所有制的优越与卑贱的 问题。 依据中国法律在中国境内注册成立的任何企业都依法享受国民待遇原则。 即使对外国投资者 訛 《中央经济工作会议在北京举行》， 载 《人民日报 》 2022 年 12 月 17 日第 1 版。 輳 輦 ·51· 法治社会 2023 年第 1 期 而言， 外商投资在准入前享受国民待遇加负面清单管理； 外商投资在准入后享受国民待遇， 国家对 内资和外资的监督管理， 适用相同的法律制度和规则。 基于投资者所有制性质与国籍的歧视性待 遇， 无论是优惠性的超国民待遇， 还是歧视性的亚国民待遇， 都缺乏正当性与合法性。 无论是民 企， 还是国企， 无论是内企， 还是外企， 抑或混合所有制企业， 都是我国社会主义市场经济大家庭 的重要成员。 其二， 要促进公有制经济与非公有制经济的共同发展。 国企与民企之间、 外企与内企之间不是 你死我活的零和游戏， 而是百舸争游、 你追我赶、 相互促进的竞争关系与平等互利、 诚信自愿、 多 赢共享的伙伴关系。 任何企业的沉浮与枯荣只能靠市场的自由选择。 “国进民退” “民营经济离场” “新公私合营” 与 “民进国退” 等论调都缺乏平等发展的法治思维。 其三， 竞争是市场经济活力之源。 公司法与刑法应优化公平竞争的法治生态环境。 既要制裁垄 断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为， 也要打击不公平竞争行为。 为鼓励自由竞争、 保护消费者 权益， 建议完善惩治不正当竞争与垄断犯罪的刑责规范， 既要优化打击不正当竞争的存量刑法规范 （如侵犯商业秘密罪与损害商业信誉、 商品声誉罪）， 也要出台针对反垄断犯罪的增量刑法规范。 其四， 鼓励各类企业互利合作。 强强联合、 多赢共享的游戏规则普适于各类企业。 利益捆绑是 激励机制， 也是约束机制。 企业基于平等自愿原则， 在不违反强制性法律规定与公序良俗的前提 下， 按照平等互利、 多赢共享、 各得其所的原则， 积极稳妥地推行大联营、 大合作。 混合所有制改 革助推国资国企改革， 也催生民企与外企蓬勃发展的战略机遇。 公司法与刑法都应护航公有制企业 与非公有制企业之间的互利合作， 并构建程序严谨、 信息透明、 对价公允的商业合作生态环境。 其五， 监管者在履行市场监管秩序时必须一碗水端平， 严格恪守主体法定、 职权法定、 程序法 定与证据充分等法治政府原则， 确保结果正义与程序正义的有机结合。 企业在法律面前都应获得平 等对待与一体监管。 “谁有病， 谁吃药”。 谁违规， 谁受罚。 谁失信， 谁担责。 监管者不能搞选择性 执法。 法治化市场经济不容忍特权企业、 特权公民、 特权商人， 更不容忍法外企业与法外个人的存 在。 刑事责任既是监管权的延伸， 也是预防与遏制监管权失灵与异化的法宝。 公司法与刑法都应促 进监管权的依法有效行使。 打击受贿罪、 行贿罪、 玩忽职守罪与滥用职权罪等涉监管权的犯罪行为 有利于将监管权关进法治笼子， 并推动监管者更好地落实 “两个毫不动摇” 的思想。 其六， 平等保护是对非公有制经济的最大保护。 裁判者必须对争议双方一视同仁， 认法不认 人， 认理不认人。 刑案裁判要慎思明辨， 求索规则， 辨法析理， 胜败皆明。 谁有理， 就保护谁。 谁 的法律依据过硬， 就保护谁。 谁的证据过硬， 就保护谁。 要反对国有企业以共和国长子自居、 打英 雄牌， 也反对民营企业打悲情牌， 更要反对跨国企业打霸王牌。 合同争讼裁判必须回归契约精神。 要增强司法公信， 铲除司法腐败与专横。 （三） 国企与民企的同罪同罚制度变革 现行 《刑法》 在平等保护方面还有短板。 发生于国企与民企、 但具有同样性质与危害后果的犯 罪行为的罪名与量刑均有不同。 例如， 高管的背信犯罪因身份不同而有所差异， 民企高管的职务侵 占罪、 非国家工作人员受贿罪、 挪用资金罪的法定量刑幅度普遍低于国企高管的贪污罪、 受贿罪、 挪用公款罪。 其弊有四： 一是割裂了犯罪行为的内在统一逻辑， 否定了公司领域犯罪的一般规律； 二是强化了体制内外的等级论思维定势与利益藩篱； 三是将国企高管纳入国家工作人员范围， 与国 企市场化改革方向与职业经理人的商人身份不符， 束缚了国企改革手脚； 四是容易导致国企被外国 政府或法院认定为政府部门或工具而非商业企业， 致使我国国企在国际竞争中屡立危墙之下。 基于平等保护原则， 建议 《刑法》 对侵害公有制经济财产与非公有制经济财产的行为实行同罪 同罚， 一视同仁。 建议将民企高管的职务侵占罪、 非国家工作人员受贿罪、 挪用资金罪与国企高管 ·52· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 的贪污罪、 受贿罪、 挪用公款罪合并同类项， 统一重构为职务侵占罪、 受贿罪、 挪用资金罪。 对侵 犯公司财产权犯罪的平等定罪量刑， 有助于落实 “两个毫不动摇” 的思想， 提升非公经济的获得感 与安全感。 从全球化角度看， 国企与民企的平等刑法保护有助于避免其他国家和地区以 “企业工作 人员具有国家工作人员身份” 为借口否认我国国企的商事企业与市场主体地位。 五、 严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则 （一） 《刑法》 中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性 我国 20 世纪 70 年代末尚未确立法人制度与公司制度， 仅承认单位与个人的两分法， 而未确立 法人、 非法人组织与自然人的民事责任主体三分法。 与之相呼应， 1997 年修订 《刑法》 亦对刑事责 任主体采取单位犯罪与个人犯罪的两分法。 该法第三十条将单位犯罪主体严格限定为公司、 企业、 事业单位、 机关、 团体等五大类型： “公司、 企业、 事业单位、 机关、 团体实施的危害社会的行为， 法律规定为单位犯罪的， 应当负刑事责任。” 由于 《刑法》 未导入法人犯罪概念， 也就未采纳现代 公司法中的董事、 监事与高级管理人员 （董监高） 等公司治理概念。 为贯彻罪刑法定原则， 精准锁定犯罪打击圈， 避免单位入罪扩大化， 最高人民法院 1999 年 6 月 18 日发布的 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 （以下简称 《单位犯罪司法 解释》） 第一条将公司、 企业、 事业单位限定解释为三类。 第一类是国有、 集体所有的公司、 企业、 事业单位。 这些公有制单位包括 《全民所有制工业企业法》 调整的国企与 《公司法》 与 《企业国有 资产法》 调整的国有独资公司与国有控股公司。 第二类是依法设立的合资或合作经营企业， 即中外 双方投资者依 《中外合资经营企业法》 《中外合作经营企业法》 与 《外资企业法》 注册成立的企业， 但不含 《外商投资合伙企业登记管理规定》 注册成立的外商投资合伙企业。 中外合资经营企业均为 有限公司， 中外合作经营企业大部分是有限公司， 少部分采取了契约式组织形式。 随着 2019 年 《外商投资法》 的出台， 三套外资企业法已于 2020 年 1 月 1 日废止， 存量外资企业逐步与内资企业 同样接受 《公司法》 与 《合伙企业法》 等法律的调整。 第三类是具有法人资格的独资、 私营等公 司、 企业、 事业单位。 这些单位属于非公有制单位， 包括有限公司、 一人公司、 股份公司、 上市公 司、 民办学校 （医院）、 社会服务组织等。 不具备法人资格的合伙企业、 个人独资企业与个体工商 户不是适格的单位犯罪主体。 单位犯罪主体的三分法着眼于单位所有制性质与投资者国籍， 强调仅具有法人资格的单位构成 单位犯罪主体。 换言之， 《刑法》 第三十条与 《单位犯罪司法解释》 都排除了不具有法人资格的合 伙企业的单位犯罪主体资格。 这种审慎立法、 精准释法的态度体现了 《刑法》 的立法目的与罪刑法 定理念。 随着改革的深化与开放的扩大， 国企、 外企与民企合作设立的混合所有制企业也如雨后春 笋。 其中， 大多数为公司制法人企业。 除非法律另有特别规定， 单位犯罪主体原则上限于具备法人资格的单位。 我国 《刑法》 使用了 “单位犯罪” （而非 “法人犯罪”） 的概念。 而自 1986 年 《民法通则》 确认法人制度以来， 《民法典》 与 《公司法》 框架下的法人制度已枝繁叶茂。 为推动公司法与刑法的无缝对接、 有机衔接与同频共 振， 建议借鉴国际惯例、 立足中国国情， 将 《刑法》 中的 “单位犯罪” 升级改版为 “法人犯罪”。 实际上， 在我国公司刑事司法实践中， 单位犯罪与法人犯罪已无本质区别。 （二） 公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本 公司可成为 《刑法》 中的权利人与受害者， 也可成为义务人与犯罪主体。 依 《刑法》 第三十 条， 公司具有独立刑责能力， 但第三十一条规定了单位与个人的双罚制： 单位犯罪的， 对单位判处 ·53· 法治社会 2023 年第 1 期 罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚； 本法分则和其他法律另有规定 的， 依照规定。 在双罚制下， 奉单位之命、 为单位利益而实施犯罪的个人仍要承担刑责， 但显著轻 于个人犯罪。 依 《刑法》 第三百九十条， 个人犯行贿罪的最高刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑， 并处罚金或没收财产。 而依第三百九十三条， 在单位犯行贿罪时， 直接负责的主管人员和其他直接 责任人员的最高刑是五年以下有期徒刑或拘役， 并处罚金。 由于单位犯罪 （法人犯罪） 与个人犯罪的后果不同， 区分董监高个人行为与公司职务行为具有 理论价值与实践意义。 既要反对公司在攫取公司工作人员犯罪利益的同时丢卒保车、 卸磨杀驴、 逃 脱刑事制裁， 也要反对公司雇员将个人获益的犯罪后果转嫁给公司。 （三） 兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准 最完美也最公平的公司法人犯罪标准是兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准。 若董监高实 施的犯罪行为属于公司职务行为， 且未逾越公司授予的代表权或代理权， 董监高以公司名义实施的 犯罪行为当然属于公司犯罪， 董监高作为公司机关成员或代理人的身份自动被公司法律人格承认并 吸收， 董监高代表公司实施的犯罪后果亦自动归属公司。 董监高若实施个人行为或以公司之名实施 未经授权的行为， 则犯罪行为不属公司行为， 而系个人犯罪。 为区分个人责任与公司责任， 《公司 法》 与 《刑法》 应基于董监高的法律角色甄别职务行为与非职务行为。 依 《民法典》 第一百七十条第一款， 执行公司工作任务的人员就其职权范围内事项以公司名义 实施的法律行为对公司发生效力。 这种法律行为拘束公司的前提有二： 一是法律行为须在职权范围 内； 二是以公司名义为之。 只有同时满足两项要求的行为才构成适格职务行为， 被拟制为公司行 为。 若董监高行为超越职权范围或虽未越权、 但未以公司名义而为， 则不构成公司行为， 除非获得 公司嗣后追认。 但 “职权范围” 究指立法者强行划定的法定范围， 抑或公司自由确定的自治范围， 语焉不详。 就立法者而言， 《民法典》 与 《公司法》 均未、 也不可能逐一列举法律角色迥异的全体董监高与雇 员的具体职权。 《公司法》 虽原则勾勒出董事长、 法定代表人与经理的主要职权， 但可诉性与可裁 性较弱， 且未对其他董监高 （如副总经理、 财务总监、 董事会秘书、 总法律顾问、 合规总监） 的职 权作出规定。 就自治法而言， 既然董监高职权源自公司授予， 公司当然可限制其职权。 理性配置董 监高的职权范围是公司合规治理的核心内容。 建议公司法与刑法就公司犯罪与个人犯罪的一般区分标准明确如下： 公司的董监高或其他雇员 在公司法、 章程、 公司决议或授权委托书载明的职权范围内事项， 以公司名义实施的犯罪为法人犯 罪。 建议 《公司法》 乘着检察机关探索附合规条件不起诉试点、 国务院国资委 2022 年发布 《中央 企业合规管理办法》 的东风， 明确要求公司制定公司合规治理的基本制度与合规激励措施， 划清董 监高职务行为与个人行为的边界， 明确法人犯罪与个人犯罪的分水岭， 勘定公司责任与个人责任的 楚河汉界。 因此， 公司自治法比公司法典在界定董监高职权范围方面更有所为。 由于法律法规对公司的特定民事权利能力与行为能力有限制性规定， 有些公司的控制股东或实 际控制人为恶意规避法律规定而指挥公司雇员以个人名义、 但为公司利益而实施犯罪。 对此种案件 不应拘泥于公司名义标准， 也不应苛求公司的事先授权或事后追认。 作为对兼顾公司利益与公司意 志的职权范围标准的重要补充， 只要公司的董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为公司犯 罪， 而非个人犯罪； 除非公司能够举证证明公司已经建立了符合法律或检察机关要求、 且行之有 效、 运转正常的公司内部刑事合规体系， 而董监高或雇员实施的犯罪行为是游离于公司治理体系与 合规体系之外的、 且公司对该犯罪行为缺乏注意义务与预防能力的个人犯罪行为。 ·54· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 （四） 法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由 在实践中， 若控制股东或实际控制人直接兼任董事长、 执行董事、 经理或法定代表人， 则其实 施的与公司有关的犯罪行为通常构成公司法人犯罪， 而非个人犯罪。 但若法定代表人并非公司的控 制股东或实际控制人， 则其实施的与公司有关的犯罪行为并非当然构成公司犯罪。 这是由于， 公司法定代表人并非公司的唯一对外代表人与公司最高决策者合一的 “一把手”。 法定代表权角色错位是法定代表人个人犯罪与公司犯罪界限模糊化的病灶与根源。 按照 《公司法》 设计的公司治理规则， 公司宏观事项决策权归股东会， 中观事项决策权归董事会， 微观事项决策权 归经理层。 法定代表人仅是公司信使而已， 譬如公司喉舌； 而股东会 （董事会） 如同公司大脑。 对 外代表权源于公司决策权。 真正体现公司真实意思表示的是公司决议， 而非法定代表人签字或盖 章。 从时间轴看， 先有公司内部决议行为， 后有公司对外代表行为； 即使公司决议追认法定代表人 的越权代表行为、 治愈代表权瑕疵， 也仅意味着公司决议对外部代表行为的控制力、 决定力与约束 力， 而不意味着代表权可凌驾于公司决议权之上。 从逻辑轴看， 公司决议的内容与效力决定了代表 权限之有无及大小。 法定代表人不是公司最高决策者， 不得携代表权以令公司， 擅自决定或变更公 訛 輴 司决议内容。 对外代表权要向民主决议权看齐， 不得反客为主。輦 而且， 《民法典》 第六十一条明确要求构成法定代表人职务行为的代表行为必须严格依照法律 或法人章程的规定而为。 该条第一款对法定代表人的法律定义隐含着合乎章程的必要前提条件： “依照法律或者法人章程的规定， 代表法人从事民事活动的负责人。” 因此， 区分法定代表人具有公 司代表权的职务行为与缺乏公司代表权的个人行为的试金石是， 法定代表人是否依章代表法人从 事。 若依章行事， 属职务行为； 否则， 属个人行为， 与公司无涉。 而要判断法定代表人是否依章代 表公司行事， 相对人必须索要并阅研章程。 可见， 对该条款的解释疑点完全可通过整体解释获得澄 清。 虽然 《民法典》 第六十一条第三款为平衡公司自治与交易安全的价值目标， 而规定 “法人章程 或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制， 不得对抗善意相对人”， 但该款规定不足以排除或 否定第一款之规定。 因此， 并非每位法定代表人实施的所有犯罪行为都是公司犯罪。 这就需要裁判者在定位法定代 表人的法律角色时将法定代表人拉下一言九鼎的神坛， 回归法定代表人制度的一般法律思维。 由于 公司犯罪尤其是诈骗犯罪往往涉及商事交易， 相对人理应对法定代表人的签约权限尽到理性人应有 的合理审慎的注意义务。 而要判断法定代表人是否有权代表公司行事， 诚实善良理性的相对人与公 司签约前的尽调活动应遵守 “四看” 规则 （看公司印章， 看法定代表人或代理人的身份信息， 看公 司决议或授权委托书授权依据， 看章程）， 审慎审查公司的章程、 公司决议或授权委托书、 公司印 章、 法定代表人名章或签名等印信资料的真实性、 合法性、 关联性与充分性。 审查重点在于公司决 议是否存在伪造变造、 不成立、 无效或可撤销等法律瑕疵。 当然， 为加速商事流转， 在交易金额不 大或交易行为属于商事习惯或商业惯常代表权限范围之内的场合， 亦不应苛求相对人刻舟求剑。 （五） 公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能 公司印章既是公司的财产， 也是公司人格的象征， 在我国的经济与法律生活中有着异乎寻常的 重要性。 公司对外开展商事活动、 缔结债权债务关系时往往加盖公司公章以昭信守， 并以此赢得交 易伙伴信赖。 法律专业人士与社会公众普遍认为， 公章就是公司的神奇符号。 谁持有公章、 谁加盖 了公章， 谁就代表公章所属的公司。 既然公章被人为异化与神化， 滥用公章的乱象接踵而至。 訛 刘俊海： 《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规范的反思与重构》， 载 《中国法学》 2020 年第 5 期， 第 228 页。 輴 輦 ·55· 法治社会 2023 年第 1 期 在实践中， 很多公司经常上演股东之间、 高管之间、 董事长与总经理之间、 老董事长与新董事 长之间抢夺公章的闹剧。 有些公司故意刻制多套公章， 有的法定代表人或代理人也私刻公章与公司 职务所需的个人名章 （如公司签发的支票上的法定代表人或财务总监的个人名章）。 他们在缔约时 恶意加盖未经备案的公章或假公章， 在成讼后又以加盖的公章有假为由否定合同效力。 虽然 《刑 法》 第二百八十条第二款规定了伪造公司、 企业印章罪， 但实践中仍屡曝企业或银行工作人员非法 刻制 “萝卜章” 实施犯罪行为的丑闻。 鉴于尊崇乃至迷信公章的文化传统不符合现代公司治理规则， 最高人民法院 《九民纪要》 否定 了公章万能论， 强调不能将重点放在公章的真伪上去， 要纠正过分依赖公章鉴定来解决相关问题的 裁判思路。 第四十一条指出： “人民法院在审理案件时， 应当主要审查签约人于盖章之时有无代表 权或者代理权， 从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。” 该条款虽然倡导破除公章 万能论， 但并未将其坚持到底， 而是保留了对公章的深度依恋： “法定代表人或其授权之人在合同 上加盖法人公章的行为， 表明其是以法人名义签订合同， 除 《公司法》 第十六条等法律对其职权有 特别规定的情形外， 应当由法人承担相应的法律后果。 法人以法定代表人事后已无代表权、 加盖的 是假章、 所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的， 人民法院不予支持。” 《九民纪要》 体现了对合同效力的成全， 符合相对人利益， 但忽视了受害公司的正当利益诉求。 其否定公章万能论的初心并非保护公司的利益， 而是减少与压缩公司对抗相对人的抗辩事由， 故未 增加与扩张公司的抗辩事由。 其实， 公章并非代表公司意思表示的唯一或最重要的证据。 理性交易 伙伴与公司签署重要合同前应开展审慎的尽职调查， 并遵守 “四看” 规则， 既要核验公章的真伪， 也要看公司法定代表人或代理人的身份信息及其代表公司的授权文件， 更要看章程等公司自治文 件。 人比公章重要， 授权依据也比公章更重要。 综上， 董监高或雇员私刻或滥用公司公章、 对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负 债。 区分公司犯罪与个人犯罪仍要回归前述标准。 为加速商事流转、 维护交易安全， 培育理性的债 权人与交易伙伴， 破除公章至上论、 迷信公章的思维对于民刑案件裁判都具有现实意义。 （六） 从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别 在某案例中， 甲公司设立乙分公司， 聘请丙任经理。 丙除在工商注册代办机构刻制公章外， 又 私自刻制一枚分公司印章。 丙以分公司名义多次向丁借款， 借款均汇入丙账户。 丙归还绝大部分本 息， 分公司账户归还少数金额， 且还款为丙在职务权限内分笔汇出并备注为 “货款” 而非 “借款”， 甲公司对丙借款还款情况并不知情。 甲公司为加强管理收回各分公司公章 （含丙领用的乙分公司印 章）， 丙私刻印章因甲公司不知情仍在丙处保管。 丙又以分公司名义向丁多次借款， 载明用途为分 公司工程项目投标保证金， 借条上加盖了丙私刻的分公司印章， 丙个人承诺还款。 甲公司知情后向 警方报案。 两审刑事判决认定丙犯集资诈骗罪， 判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身， 处没收个人全 部财产， 追缴违法所得返还给各被害人， 不足部分责令丙退赔给各被害人。 丁诉请甲公司与分公司 就丙集资诈骗项下的借款承担还本付息责任。 甲公司与乙分公司否认其与丁之间存在借款关系， 否 认表见代理 （代表） 行为， 拒绝就丙集资诈骗犯罪造成的损失对丁承担赔偿责任。 两审法院判决甄别了公司犯罪与个人犯罪， 追究丙集资诈骗罪， 判令其向受害人承担民事责 任， 颇值肯定。 值得探讨的是， 丙的集资诈骗罪是否构成丙作为乙分公司负责人拘束甲公司或乙分 公司的执行工作任务的职权范围内的事项？ 总公司承担分公司的民事责任系以民事责任归属分公司 为前提。 本案所涉借款合同虽为丙以分公司名义与丁签订， 但资金流实际走向表明借款资金均由丁 汇入丙个人账户 （而非分公司账户）， 甲公司与分公司亦未使用丁出借给丙的资金。 至于从乙分公 司账户向丁的汇款则是丙私下利用公司财务漏洞 （甲公司内部规章规定了分公司负责人无需审批的 ·56· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 单笔汇款金额上限）， 且汇款备注为货款 （而非借款）。 从分公司账户向丁汇款， 并非分公司自认并 实际履行的与丁之间的借款合同。 向丁借款是丙个人行为， 甲公司及分公司对此既不知情、 亦未授 权， 不能将丙个人借款或集资诈骗行为认定为甲公司及分公司的真实意思表示。 依 《民法典》 第一 百七十条， 公司雇员就职权范围内事项， 以公司名义实施的民事法律行为对公司发生效力。 但乙分 公司经营范围仅为 “为本公司联系相关业务”， 并无实际借款需要。 丙集资诈骗罪不是其作为分公 司负责人的履职行为， 更非职权范围内事项。 丙利用私刻公章与丁签订借款合同的集资诈骗罪亦与 甲公司及其乙分公司无关。 为加速民商事流转、 维护交易安全， 现代民商法确认外观主义法理。 若无权代理存在相对人合 理信赖行为人具有代理权的正当事由， 法律将无权代理视为有效代理。 《民法典》 第一百七十二条 规定的表见代理制度要求相对人须为善意。 相对人应恪守诚信原则， 履行必要注意义务。 若丁在丙 集资诈骗犯罪中存在重大过失， 不应被认定为表见代理制度中的善意相对人。 乙分公司经营范围缺 乏对外借款业务， 经营范围作为登记公示信息可由公众查询。 丁若拒绝或怠于查询该信息， 就未尽 基本注意义务。 依建设部等部门发布的 《工程建设项目施工招标投标办法》 第三十七条第二款， 投 标保证金一般不得超过投标总价的 2%， 最高不超过 80 万元人民币。 而丙以工程项目投标保证金名 义向丁借款高达数亿元， 存在明显异常， 丁对此缺乏必要的谨慎注意。 丁距离甲公司总部不远， 因 借款巨大， 丁本应亲自到甲公司及分公司了解丙是否有权代表分公司借贷巨额资金的实情， 以避免 损失扩大。 既然丁存在重大过失， 丙私自以分公司名义与丁订立借款合同不属分公司负责人在职权 范围内的履职行为， 就不构成表见代理， 甲公司及分公司与丁之间不存在合同关系或债权债务关系。 公司雇员私刻公章签约骗财归个人占有、 使用、 处分或进行其他犯罪活动构成犯罪的， 公司对 雇员犯罪造成的损失不担责。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问 题的规定》 （法释 〔1998〕 7 号） 第五条确认了该原则， 并确认公司仅在同时具备两项条件时例外对 行为人犯罪损失担责： 一是公司有明显过错， 而非轻微过错或瑕疵； 二是该过错与被害人损失有因 果关系。 公司常见的轻微瑕疵是选人用人失察的过错。 但若公司对雇员实施的个人犯罪并不知情且 无过失、 既未获益也未授权， 该轻微瑕疵与受害者损失就缺乏因果关系。 六、 基于法无禁止即自由的疑罪从无原则 （一） 疑罪从无原则的概念正解 罪刑法定、 疑罪从无、 无罪推定三原则是现代刑法的三大磐石。 而现代民商法倡导私法自治， 强调财产神圣与契约自由， 鼓励扩大民商法适用范围。 法无禁止皆可为。 现代刑法禁止类推定罪量 刑。 现代民商法则允许并鼓励裁判者采取类推解释的方法定分止争。 由于刑案主要解决刑责承担问 题、 涉及被告人潜在的自由刑、 财产刑与生命刑， 法院对刑事被告的入罪标准当然要慎之又慎。 而 民案主要解决权利、 利益、 义务、 责任与风险的配置问题， 在当事人无法通过私力和智慧化解利益 冲突时， 法院当然要开门立案， 凡诉必理。 为划清民事纠纷与刑事犯罪的边界， 防止选择性司法， 《关于完善产权保护制度依法保护产权 的意见》 重申， “对于法律界限不明、 罪与非罪不清的， 司法机关应严格遵循罪刑法定、 疑罪从无、 严禁有罪推定的原则， 防止把经济纠纷当作犯罪处理”。 这是 “疑罪从无” 四字第一次进入党和国 家的政策性文件， 对于鼓励大众创业、 万众创新， 具有划时代意义。 疑罪从无原则与无罪推定原则虽有联系， 但存在严格区别。 笔者 2016 年 6 月 6 日下午应邀参 加国家发改委为起草 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 而召开的专家座谈会时曾力主 ·57· 法治社会 2023 年第 1 期 将 “疑罪从无” 写入文件。 理由是： 疑罪从无原则是实体法中的法治原则， 旨在强调裁判者在被告 行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。 易言之， 当被告行为介于 合法民事行为与犯罪行为的模糊边界时， 应当被裁判者确认无罪。 因此， 疑罪从无原则是被称为 “布袋罪” 的兜底罪名 （如非法经营罪与寻衅滋事罪） 被滥用的克星。 无罪推定原则是程序法或证据法中的法治原则， 旨在强调控方举证责任， 排除非法证据， 明确 被告人既无义务自证有罪， 也无义务自证清白。 裁判以事实为根据， 以法律为准绳。 “事实” 在不 同语境下既可指向客观事实， 也可指向新闻事实， 还可指向法律事实。 就法律生活而言， “事实” 一词仅指法律事实： 能够被证据验证的客观事实。 虽然大部分客观事实能被证据验证， 但有一部分 客观事实的真相难以甚至无法被证据还原。 人类的智慧是有限的。 有文字记载的历史长达几千年， 有许多公案成谜， 有其缘由。 恰因有些客观事实难以被逐一还原， 刑事诉讼法特别强调无罪推定， 强调控方举证必须达到足以排除合理怀疑的证明标准。 相比之下， 民事诉讼法强调优势证据规则。 罪刑法定原则旨在全面保护私权， 鼓励自治， 规范公权， 约束立法者与司法者定罪量刑的自由 裁量权， 杜绝类推定罪的司法专横现象。 罪刑法定原则的核心要义是， 限制恣意入罪， 鼓励公平出 罪。 入罪必须基于法律规定的条件与程序， 出罪则无须法律的明文规定。 既然没有入罪规定， 就不 应入罪， 也谈不到出罪。 罪刑法定原则与法无禁止即可为的私法自治理念互为表里， 相辅相成。 改 革开放以来， 我国 《刑法》 与时俱进， 相继废除了反革命罪、 流氓罪、 投机倒把罪与推行注册资本 认缴制公司的 “两虚一逃” 罪 （虚报注册资本罪、 虚假出资罪与抽逃出资罪）。 因此， 罪刑法定、 疑罪从无、 无罪推定三原则相辅相成， 互为犄角， 不可偏废， 共同构成现代刑事法治的基石。 （二） 作为民商法基本原则的意思自治原则 在自由平等公正法治的核心价值观体系中， 自由位于平等之前， 并非偶然。 因为， 没有自由， 就没有真正平等和实质平等。 《民法典》 第五条规定了自愿原则： “民事主体从事民事活动， 应当遵 循自愿原则， 按照自己的意思设立、 变更、 终止民事法律关系。” 鉴于 《民法典》 开宗明义将 “弘 扬社会主义核心价值观” 列为 《民法典》 的核心立法宗旨， 自愿原则也可称为 “自由原则” “意思 自治原则” 或 “私法自治原则”。 为落实意思自治原则， 《民法典》 第一百四十三条将意思表示真实列为民事法律行为有效的三 大要件之一， 并设计了禁止通谋虚假意思表示 （第 146 条）、 救济重大误解 （第 147 条）、 反欺诈 （第 148 条和第 149 条） 和反胁迫 （第 150 条） 等一系列规则。 鉴于日本 《民法典》 第 93 条和第 95 条分别规定真意保留和错误， 而我国 《民法典》 对此未作规定， 建议司法解释予以补充， 以体现意 思自治原则。 符合意思自治原则的民事行为不是犯罪行为。 （三） 作为契约精神核心的契约自由精神 契约精神是社会主义核心价值观的本质要求之一。 2014 年党的十八届四中全会决定指出， “加 强公民道德建设， 弘扬中华优秀传统文化， 增强法治的道德底蕴， 强化规则意识， 倡导契约精神， 弘扬公序良俗”。 2016 年中共中央办公厅、 国务院办公厅印发的 《关于进一步把社会主义核心价值 观融入法治建设的指导意见》 两处强调 “契约精神”： “推进民法典编纂工作， 健全民事基本法律制 度， 强化全社会的契约精神” “强化规则意识， 倡导契约精神， 弘扬公序良俗， 引导人们自觉履行 法定义务、 社会责任、 家庭责任， 努力形成中华儿女互有责任的良好风尚”。 2018 年中共中央印发 的 《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》 重申， “以保护产权、 维护契约、 统一市场、 平等交换、 公平竞争等为基本导向， 完善社会主义市场经济法律制度”。 2022 年中央经济工作会议 强调， 要 “坚持推动经济发展在法治轨道上运行， 依法保护产权和知识产权， 恪守契约精神， 营造 ·58· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 市场化、 法治化、 国际化一流营商环境”。 但现实中普遍存在漠视甚至践踏契约精神的现象。 为打造诚实信用、 公平公正、 多赢共享、 包 容普惠的市场生态环境， 应当在契约自由、 契约正义与契约严守等三个层面弘扬契约精神。 契约自 由是契约精神的第一要素， 是合同法的灵魂， 是市场经济的主旋律。 市场经济是契约经济， 是大力 弘扬契约自由的经济形态。 只有弘扬契约自由精神， 才能鼓励市场创新， 激发市场主体与全社会的 活力、 动力与创新力， 充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。 在契约自由精神不彰的情况下， 市场无法在资源配置中起决定性作用。 既要反对商人强买强卖、 欺诈误导， 也要反对政府越俎代 庖， 过度、 不当地干预市场微观活动。 一些地方的领导干部角色错位。 公务人员与商人角色混淆的 结果是， 与民争利， 钱权交易， 助长不公平竞争， 培育权贵阶层， 滋生腐败现象。 违反契约自由精 神的合同存在法律瑕疵， 而且不道德， 更扭曲资源配置、 降低宏观效率、 损害社会福祉。 契约自由意味着当事人可以自由选择缔约方， 自由决定缔约内容， 自由约定争议解决方式。 换 言之， 与谁缔约， 何时缔约， 如何缔约， 如何化解契约争议都纯属双方当事人的自由。 契约自由是 私法自治的核心内容， 是 “法无禁止皆可为” 原则的必然体现。 政府与人民之间也有契约关系。 为 预防店大欺客、 倚强凌弱的强制交易行为， 合同当事人法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加 给另一方。 政府作为合同当事人参与市场 （如政府采购市场、 国有土地使用权出让市场与 PPP 市 场） 时， 也要遵循契约自由精神。 要约 （包括新要约） 与承诺的制度设计体现了契约自由精神， 合 同无效确认制度与可撤销制度也体现了国家对契约自由精神的精心呵护， 对欺诈、 胁迫与误导等反 契约自由行为的横眉冷对。 要反对白马非马论。 不能因为政府采购合同的特殊性而否定其作为民事合同的一般性。 政府应 当率先垂范地弘扬契约自由精神， 在与企业订立其他合同 （如国有土地使用权出让合同、 BOT 合 同、 PPP 合同） 时， 要以平等身份与企业平等谈判， 理性缔约。 由于其支付的对价是国有资产， 是 广大纳税人的血汗钱， 必须按照公开公平公正的原则， 引入公开招标与拍卖等竞争机制， 确保 《招 标投标法》 《拍卖法》 与 《政府采购法》 落地生根， 避免公共资金流失与浪费。 竞争机制并未否定 契约自由， 而是强化了缔约自由， 既扩大了政府选择企业的范围， 也保护了企业公平竞争的机会。 新时代的契约自由精神致力追求的不是形式上的契约自由， 而是实质上的契约自由； 不是强势 缔约方的单边契约自由， 而是各方当事人的双边或多边契约自由； 不是当事人处于非理性状态 （被 欺诈或胁迫） 下的契约自由， 而是各方当事人在理性状态 （信息对称状态） 下的契约自由； 否则， 无以打造法治化营商环境。 （四） 公司的理性自治自由 公司法的历史使命之一是鼓励公司理性自治。 狭义的公司自治特指公司主体自身的自治； 广义 的公司自治泛指公司内外法律关系中各类主体的自治， 诸如股东自治、 公司与债权人之间的自治 等。 公司行为自由是公司自治的核心。 公司行为自由包括公司单方行为自由， 也包括双方行为自由 （契约自由） 和多方行为自由 （章程与决议行为自由）； 既包括章程自由与公司决议自由， 也包括公 司营业自由 （经营范围自由） 与公司投资自由。 简言之， 法无禁止即可为。 除专属于自然人的权利 （如国家政治生活中的表决权） 外， 公司享有自然人根据宪法、 实体法和程序法享有的一切权利和 自由。 从逻辑上看， 公司自治既意味着公司独立、 公司人格和公司自由， 也意味着公司慎独、 公司 理性、 公司自律、 公司自觉。 公司法要尽量为自治法的生存和发展预留广阔空间。 公司法应刚柔相济， 张弛有度， 阴阳平 衡。 鉴于公司法属私法范畴， 公司法规范设计应以调整横向民事关系的私法规范 （民事规范） 为 主， 以调整纵向行政关系的公法规范 （行政规范） 为辅。 公法规范和私法规范都要旗帜鲜明地尊重 ·59· 法治社会 2023 年第 1 期 公司自治， 有效保护公司及其利益相关者权利， 全面规范公司内外法律关系， 有效促进公司利益共 同体的共同繁荣。 为拓宽公司自由创新空间、 预防公司自治法失灵， 公司法必须遵循 “法无禁止即 可为 （非禁即入）” 的理念， 大幅扩充任意性规范 （默认性规范）、 倡导性规范、 赋权性规范、 保护 性规范和促成性规范的比重， 尽量压缩强制性规范， 审慎拟定效力性规范， 严格限定禁止性规范。 要敬畏私法自治原则， 全面保护公司产权， 弘扬契约精神， 鼓励商事交易、 促进自由竞争。 面对公 司的民主治理、 理性选择和商业判断， 立法者与裁判者应保持必要的谦抑度、 审慎度和包容度。 保 持刑法的谦抑性与威慑性是智慧， 也是美德。 （五） 疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用 裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪的界限时， 应严格恪守疑罪从无的现代刑事法治理念。 鱼和熊掌不可兼得。 不冤枉一个好人的理想与不放纵一个坏人的理想实在无法兼顾并存时， 法律只 能选择不冤枉一个好人。 这种政策选择貌似次优选择， 实则最优选择。 风水轮流转。 公众蒙冤的概 率虽然只有万分之一， 但落在不幸者头上的概率却是百分之百。 当前， 社会各界都在关注刑事合规问题。 其实， 公司经营的基本底线是不违法 （消极不作为）， 最高目标是遵法、 守法、 合法 （积极作为）。 两相比较， 消极不违法的标准较为宽松， 法律成本较 低； 而积极遵法、 合法与守法的标准较为严格， 法律成本较高。 确切而言， 公司 “不违法” 的实质 是不违反强制性法律规范。 而 “合法守法” 要求公司对标对表全部法律规范， 既遵守公法规范， 也 遵守私法规范； 既合乎强制性规范， 也合乎倡导性规范。 既然 “不违法” 与 “合法守法” 中的 “法” 的内涵存在微妙差异， 刑法只需关注违反强制性规范的违法行为。 公司若拒绝或者怠于遵从 倡导性规范与任意性规范， 可顺天应命， 自生自灭； 若不遵从管理性规范， 公权力会启动公法处罚 （包括行政处罚与刑罚） 机制， 以激浊扬清， 惩恶扬善。 违法并不当然意味着犯罪。 只有同时违反前置法中的强制性规定与刑法的严重违法行为， 才能 进入刑事犯罪构成要件的评价体系。 并非违反强制性规定的所有行为都要接受刑事处罚。 大多数行 政相对人违反强制性规定的行为仅需获得行政处罚， 而非刑事处罚。 刑法仅在竭尽民事责任与行政 处罚以后仍无法实现前置法与刑法的规制目标时才例外显灵。 而罪与非罪的核心界限在于刑法中的 社会危害性之有无。 而刑法中入罪意义上的社会危害性 （可责难性） 的精准判断取决于对前置法的 深刻理解， 也离不开对私法自治理念的虔诚信仰。 大禹治水， 堵不如疏， 疏不如导。 为保护公司经营自由， 建议裁判者按照非禁即入与疑罪从无 的理念， 依法保护对社会有利的经营行为， 尊重对社会虽然无利、 但也无害的经营行为， 包容对社 会利弊参半的经营行为。 为鼓励商业模式的多元性与创新性， 建议尊重与保护诚实信用、 公开透 明、 公平公正、 多赢共享、 包容普惠、 可持续、 可复制的商业模式。 裁判者要有好生之德、 与人为 善， 尽量把枪口抬高一厘米， 促进商事投资与贸易的可持续发展。 为扩张疑罪从无原则的生存空 间， 建议对 《民法典》 第一百五十三条规定的强制性法律规定与公序良俗作限缩解释。 法网恢恢， 疏而不漏。 为预防不法分子通过拉线木偶游戏、 表面合法的公证或诉讼程序以及精 心设计的复杂操作路径规避刑责， 刑事裁判者常对犯罪事实及其危害采取实质穿透的思维。 近年 来， 我国对金融与食品安全等市场领域加大了监管力度， 确立了穿透监管、 实质监管的理念。 水至清则无鱼。 实质穿透的刑事裁判思维利弊参半。 为兴利除弊， 建议保持实质穿透的谦抑 性， 要尊重当事人之间的契约自由， 敬畏外观主义法理对善意第三人创设的合理信赖利益， 确保私 法自治原则对实质穿透理念的有效制衡， 力戒刑事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。 若在启用实质穿透思维后， 入罪界限依然扑朔迷离的， 裁判者要果断作出疑罪从无的结论。 例如， 在借款行为与抽逃出资行为之间的界限扑朔迷离、 难以划清时， 建议按照疑罪从无的现代刑事法治 ·60· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 理念， 将其作为借款行为处理。 现实中存在不患寡而患不均的仇富心理。 对民营企业家在创业初期赚取第一桶金时的原罪予以 秋后算账的执念也一直挥之不去。 为应对来自体制内外的误解与压力， 许多商人纷纷采取自保措 施， 远赴海外设立境外家族信托， 以获取域外法律制度保护私人财产的定心丸。 也有一些企业家选 择了举家移民。 为留住内资、 吸引外资， 建议以发展、 历史与法治的眼光， 按照疑罪从无的法治原 则妥善处理一些民营企业曾有的不规范行为， 帮助企业家早日卸下思想包袱。 一些地方司法部门因 受地方保护主义利益或法外因素的干扰， 把一般普通民商事争议尤其是招商引资的外地商人的民事 争讼当作刑事犯罪来处理， 应予纠正。 在依法打击非法集资行为的同时， 对那些刑案与民案的性质模棱两可的融资行为， 应按照疑罪 从无与契约自由的精神， 以民案处理， 而不宜作为刑案处理。 投资企业与目标公司或其控制股东或 实控人之间发生的承诺保底收益的对赌型融资争讼除非有其他犯罪因素， 不能仅因为保底收益太 高， 就认定为非法吸收公众存款罪。 对这类融资纠纷， 无论采取委托理财、 借贷的名义， 还是采取 联营、 合伙等名义， 只要双方意思表示真实， 就可以作为合同纠纷处理， 对其中显失公平的合同一 方当事人可诉请法院予以撤销。 公司融资中的惩罚性对赌纠纷也是民事纠纷， 不构成犯罪。 既要依法打击构成非法经营罪的非法放贷行为， 也要依法包容与保护合法的民间借贷行为。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十一条要求法院支持公司在本 单位内部通过借款形式向职工筹集资金， 用于本公司生产经营， 且不存在 《民法典》 第一百四十四 条、 第一百四十六条、 第一百五十三条、 第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形。 背后理 念在于， 单位内部发生的借贷行为基本处于信息对称状态， 欺诈胁迫情形较少， 放贷人与借款人存 在特定的信任关系或劳动合同关系， 即使出现借款人不能还本付息的违约情况也不至于产生风险外 溢的严重社会后果。 虽然疑罪从无原则是对冲口袋罪副作用的一剂良药， 但治本之策是适时取消非法经营罪与寻衅 滋事罪等口袋罪。 创新行为推动公司去罪化是公司法与刑法全面现代化的使命之一。 建议最高法院 会同最高检察院、 公安部等部门起草涉及刑民交叉案件疑罪从无的专项司法解释， 严格执行刑事法 律和司法解释， 坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷， 坚决防止将民案作为刑案处理。 法律是有温度的。 为鼓励小微公司的健康成长， 建议兼顾小微公司治理自由与交易安全， 在保 护债权人底线思维的基础上针对一人公司、 夫妻公司或家庭公司推行除罪化改革， 豁免适用职务侵 占罪与挪用公司资金罪等涉及公司法人工作人员的特定犯罪， 同步加大此类公司股东对公司债务的 连带责任， 降低揭开公司面纱的门槛。 因此， 《公司法》 第六十三条规定的一人公司法人资格滥用 推定制度不应废止与动摇， 只能坚持、 发展与完善。 七、 先民后刑、 刑民并进、 和而不同的程序正义原则 （一） 民刑交叉案件中 “先刑后民” 思维定势的重大缺陷 “先刑后民” 是 “先刑事后民事的裁判程序” 的简称， 是指当争议项下的同一法律事实与法律 关系同时引发两个刑民交叉的民案与刑案时， 刑案审理优先于民案。 民案的裁判者 （含仲裁机构） 在刑民交叉案件中暂停审理民案， 等刑案判决且生效后再恢复审理程序。 訛 輵 “先刑后民” 的做法源于 20 世纪 80 年代。輦 其主要的司法解释依据肇端于最高人民法院、 最高 訛 曹守晔： 《从先刑后民到刑民并用的嬗变（一）》， 载 《法制日报》 2006 年 2 月 28 日第 10 版。 輵 輦 ·61· 法治社会 2023 年第 1 期 人民检察院与公安部 1985 年 8 月 19 日颁布的 《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的 通知》 。 “先刑后民” 的提法虽无立法依据， 但朗朗上口， 容易被人们记住， 一直成为刑事司法领域 从业人员信奉的口头禅， 甚至被视为解决刑民交叉案件的基本司法原则。 就认识论根源而论， “先 刑后民” 是在我国封建社会一直占主导地位的重刑轻民论在程序法层面的必然反映。 “先刑后民” 的程序法思维契合我国法律文化传统中的重刑轻民的实体法思维。 诚然， 在改革开放初期诞生的 “先刑后民” 的思维模式在及时高效地打击经济犯罪、 稳定经济 秩序中曾发挥过积极作用。 但这种思维模式有功有过， 弊大于利， 且无法适应在全球化时代与数字 化时代推进市场经济法治建设与优化法治化营商环境的新形势与新挑战。 首先， 刑事手段的精准选择与妥当运用以清晰的民事法律秩序为前提。 刑罚手段仅是保护民事 关系与私法秩序的一剂猛药而已。 除了刑罚手段， 尚有民事手段、 行政手段、 信用手段、 道德手 段、 舆论手段。 若前置法框架下的民事关系没有梳理清楚、 刑法保护的法益目标混沌不清， 刑罚的 打击目标漂移不定， 刑法的谦抑性美德难以保全， “先刑后民” 模式必然催生冤假错案。 而事后正 本清源、 平反昭雪的成本是高昂的。 其次， “先刑后民” 模式是重刑轻民的传统思维定势的翻版。 我国法律文化源远流长， 但有着 诸法合体、 民刑不分、 以刑为主、 重刑轻民的浓郁特色。 这种传统法律文化至今对我国裁判思维有 着深刻影响。 一些司法机关重视刑案办理， 而忽视民案审理。 有些受害者对涉刑被告或涉刑法定代 表人所在公司提起的民事诉讼难以立案， 甚至不立案。 理由很简单： 被告已进入刑诉程序。 其实， 即使被告人被追究刑责， 也代替不了被告人对受害者的民事责任。 有学者在定义 “先刑后民” 时把 重刑轻民的思想体现得淋漓尽致， 甚至将其扩充为两层含义： 一是位阶上的刑事优先。 刑事判决可 对民事判决有约束力， 民事判决对刑事判决则无约束力。 二是位序上的刑事优先。 刑事法律关系在 程序上的确定应优先于民事法律关系， 应优先适用刑诉程序确定被告人刑责， 或在不妨碍刑事责任 訛 輶 实现的前提下在刑诉程序中附带处理民事责任问题。輦 重刑轻民的认识论基础是刑事责任比民事责 任重要。 其实， 私法与刑法比肩而立， 平起平坐， 得不出 “刑事法律关系优于民事法律关系、 刑事 判决能约束民事判决、 民事判决不能约束刑事判决” 的逻辑结论。 重刑轻民的思维颠覆了私法 （民 商法） 与刑法之间的平等地位， 否定了前者的前置法地位。 殊不知， 对绝大多数受害者而言， 民事 责任远比刑事责任更直接、 更重要、 更有获得感。 因为， 刑责承担不能为受害者带来任何直接的财产 利益补偿。 其三， “先刑后民” 模式容易导致以刑代民、 以刑废民的反法治后果。 有些债权人为降低讨债 成本， 选择向公安机关报案， 由公安机关以合同诈骗罪立案侦查。 被立案侦查的企业为避免牢狱之 灾， 往往花钱消灾， 及时足额偿债。 有些债务人在与债权人发生利益冲突与民事纠纷时自觉理亏， 遂竭力祭出先刑后民的杀器， 举报原告涉嫌构成犯罪， 并以 “先刑后民” 为借口逼迫法院或仲裁机 构推迟民案裁判。 由于刑案迟迟不能结案， 民案也会不了了之， 迟迟没有下文。 因此， “先刑后民” 模式容易纵容当事人失信弄法、 滥用刑事司法资源， 追求通过正常民事诉讼无法或很难实现的不正当 目的。 实践证明， 以刑代民的做法弊大于利。 民事纠纷的解决与刑案的办理遵循不同的实体法与程序 法。 更何况， 刑责追究机制未必比民责追究机制更有利于保护产权、 履行契约、 降低交易成本。 其四， “先刑后民” 模式容易造成先入为主的副作用， 并引发刑案侦查权与民商事案件裁判权 訛 万毅： 《“先刑后民” 原则的实践困境及其理论破解》， 载 《上海交通大学学报 （哲学社会科学版）》 2007 年第 2 期， 第 19輶 輦 27 页。 ·62· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 之间不必要的冲突与对立。 刑事司法职业共同体中的公检法工作人员倾向于认为， 刑法重器乃真正 的国之大者。 而民商事法官与商事仲裁机构的仲裁员则对民商法情有独钟。 由于刑事司法与民商裁 判之间的裁判思维出现了撕裂， 民商案件往往无法及时裁判。 在某证券公司破产案件中， 因证券公 司违法回购融资， 致使债权人名下的国债被质押转移处置。 公安机关以证券公司在受托买卖国债过 程中涉嫌合同诈骗犯罪为由立案侦查， 并冻结了证券公司的自有资金账户。 后来， 证券公司破产清 算申请被法院受理， 并于同日被宣告破产， 债权人申报的债权被破产管理人确认。 尽管破产管理人 及法院多次向公安机关发函， 要求解除对破产财产的冻结措施， 但公安机关均以涉嫌刑事犯罪与先 刑后民为由拒绝解除。 由于刑案迟迟无法结案， 证券公司的破产清算程序也就无法正常推进。 最后， “先刑后民” 模式在历经近四十年的固化之后极易形成挥之不去的强大思维惯性。 最高 人民法院 2015 年 8 月 6 日发布的 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 （法释〔2015〕 18 号， 以下简称 《民间借贷司法解释》） 第五条依然要求法院立案后发现民间借贷本身涉嫌非法集 资犯罪时裁定驳回起诉， 并将涉嫌非法集资犯罪的线索、 材料移送公安或检察机关。 但问题在于， 立案庭法官并无火眼金睛， 在立案环节尚未对案件进行实体审理， 无法精准判断， 更无法确信被告 行为构成非法集资犯罪。 既然无法确信刑事犯罪， 当然应专注于民商案件审理。 综上所述， “先刑后民” 模式已完成其历史使命， 原则上应退出历史舞台。 但在例外情形下， 民事案件的基本事实必须以刑案审理结果为依据， 而该刑案尚未审结的， 法院就应裁定中止诉讼。 基于这一考虑， 《民间借贷司法解释》 第七条规定： “民间借贷的基本案件事实必须以刑案审理结果 为依据， 而该刑案尚未审结的， 法院应当裁定中止诉讼。” 但是， 这种例外情形应当严格限制， 仅 以法律与司法解释的明确规定为前提。 （二） 民刑交叉案件中 “先民后刑” 模式的新常态 鉴于前述法律秩序统一性原理， 鉴于民商法与刑法之间的前置法与后置法、 目标法与手段法之 间的逻辑递进联系， 鉴于统一稳定的民商法律秩序对刑罚手段的目标定位导航功能， 建议对同一法 律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维， 尽快终结先刑后民的旧模式。 尤 其在立案伊始就难以精准区分民商事纠纷与刑事犯罪案件的情形， 公安机关更应采取先民后刑的审慎 思维。 人民法院或仲裁机构在优先审理民事争讼案件后， 仍发现犯罪线索的， 再移交公安机关不迟。 与 “先刑后民” 模式相比， “先民后刑” 模式有利于维护法律秩序的统一性， 预防重刑轻民、 以刑代民的刑事裁判失误， 厚植全社会对统一私法秩序的信仰与敬畏之心， 提高法治化营商环境的 稳定性、 透明性、 公平性与可预期性， 在司法与仲裁实践中具有事半功倍的重大现实意义。 例如， 在股权代持纠纷触发的刑案中， 举报人认为自己是实际出资人与隐名股东， 指责被举报人作为名义 股东侵占了股权； 而被举报人坚持认为自己不是登记在册的名义股东， 而是名实相符的显名股东， 认为举报人诬告陷害。 在此种情形下， 裁判者只能根据先民后刑思维， 先行确认股东资格的归属。 股东资格归属一旦水落石出， 刑案结果也就不言自明； 否则， 会有本末倒置之嫌。 在仲裁实践中常有被申请人以双方或一方当事人的法人代表或控制股东正处于刑案的侦查、 公 诉或审理阶段为由请求中止仲裁程序。 在涉及有限合伙人对有限合伙企业和管理合伙人提起的仲裁 案件中， 共同被申请人中的某一被申请人提交调查取证申请书， 请求仲裁机构查询公安机关对另一 共同被申请人的立案侦查情况， 旨在通过证明另一共同被申请人已被公安机关立案侦查， 主张仲裁 案件应根据 “先刑后民” 的模式中止审理。 其实， 无论另一被申请人是否被刑事立案， 均不影响本 案仲裁程序与民事责任认定。 鉴于被申请人未能提出本案应基于先刑后民的例外规则而中止审理的 法律依据， 仲裁庭应续行仲裁程序。 “先民后刑” 的新思维既是对我国民刑交叉案件的成功经验与反面教训的深刻反思， 也是对主 ·63· 法治社会 2023 年第 1 期 流国际惯例的合理借鉴。 德国立法者早已意识到了先民后刑思维的重要性与合理性。 德国 《刑事诉 讼法》 第 261 条就指出： “行为的可罚性取决于对民法法律关系的评断的， 刑事法庭应当根据对本 案程序和刑案证据适用的规则， 对民事法律关系作出裁判。” （三） 民刑牵连案件中 “刑民并进、 和而不同” 的裁判思维 上帝的归上帝， 凯撒的归凯撒。 在司空见惯的刑民交叉现象中， 刑案夹杂着民事争讼元素， 民 案夹杂着刑案因素。 刑案与民案、 刑案与刑案、 民案与民案之间的交叉已成新常态。 前已述及， 对 同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取 “先民后刑” 的新思维。 问题是， 对互有牵 连、 但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件应何去何从？ 最高人民法院 1998 年 4 月 21 日发布的 《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问 题的规定》 第一条规定： “同一公民、 法人或其他经济组织因不同的法律事实， 分别涉及经济纠纷 和经济犯罪嫌疑的， 经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。” 此即民刑并进的裁判思维， 既反对民案取代和吞没刑案， 也反对刑案取代和吞没民案。 该解释第十条要求法院在审理经济纠纷 中发现与本案有牵连、 但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、 材料移送有关公安机关或 检察机关查处， 经济纠纷案件继续审理。 《民间借贷司法解释》 第六条也重申法院将其立案后发现的与民间借贷纠纷虽有关联但不是同 一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、 材料移送公安或检察机关， 并应继续审理民间借贷纠纷。 根 据该解释第八条， 即使借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪， 出借人起诉请求担保人承担民事责 任的， 法院也应予受理。 鉴于实体法、 程序法与裁判思维的差异性， 建议裁判者对互有牵连、 但并不相同的法律事实与 法律关系引发的民刑交叉案件确立 “刑民并进、 和而不同” 的裁判理念。 从实体法来看， 民刑关系 分属不同法律关系， 民刑两责并行不悖。 从程序法看， 民案适用民事诉讼法， 刑案适用刑事诉讼 法。 从裁判思维看， 刑案审理应恪守罪刑法定、 无罪推定与疑罪从无的思维， 甚至会采取实质重于 形式的犯罪事实认定理念。 而民案裁判恪守契约自由、 契约公正、 契约严守、 诚实信用的理念。 即 使采取实质重于形式的法律事实认定， 也会严格限定在民事法律关系能够容忍的限度之内。 根据 “刑民并进、 和而不同” 的裁判思维， 刑民案件分别指向不同法律关系时， 刑民两案分别 平行审理。 法院或仲裁机构应当继续审理民商案件， 并将涉嫌犯罪的线索和证据移送公安或检察机 关。 近年来， 最高人民法院开始重视刑民牵连案件中民案的独立性。 该院 2005 年 7 月 25 日 《关于 银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民案受理问题的批复》 指 出， “存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的， 法院应当依法受理。” 因此， 法院不因储 户的资金被犯罪分子盗取而拒绝受理银行与储户之间的民事纠纷， 也不应把受害储户损失争讼简单 地转化为盗取人的刑案。 互相牵连的民刑案件并行不悖， 不存在孰先孰后的问题。 一定要扭转传统的重刑轻民、 先刑后 民、 以刑代民的思维定势， 树立 “刑民并进、 和而不同” 的新理念， 不能以刑事责任代替民事责 任， 也不能以民事责任代替刑事责任。 如， 某国有银行支行行长因犯向特定关系人发放贷款罪而被判 刑后， 并不影响该国有银行基于签署借款协议与担保协议诉请主债务人与担保人还本付息的合法债权。 （四） 刑事附带民事诉讼制度的激活 若民事原告是刑事被害人， 民事被告是刑事被告人， 应按 《刑事诉讼法》 第七章启动刑事附带 民事诉讼程序。 该法第九十九条授权因被告人犯罪遭受物质损失的被害人在刑事诉讼中提起附带民 事诉讼。 第一百零二条强调附带民事诉讼同刑案一并审判， 仅为了防止刑案审判过分迟延， 才可以 ·64· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 在刑案审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。 刑事附带民事诉讼体现了刑民责任的兼容性。 刑事附带民事诉讼存在法定门槛。 若刑事被告人与民案的当事人有关 （如刑事被告是民案中原 告债权人公司的法定代表人）， 但并非同一法律主体， 则不符合刑事附带民事诉讼的主体要求。 即 使刑事被告与另外民案中的当事人高度吻合， 是同一法律主体， 但若刑事被告与民案的对方当事人 签署了仲裁条款， 仍无法适用刑事附带民事诉讼程序。 刑事附带民事诉讼整合了证据资源， 降低了 受害者举证负担。 由于涉案财产在刑事程序启动之初已被保全， 刑事附带民事诉讼还可提高民事判 决履行率。 《刑事诉讼法》 第一百条授权法院采取保全措施， 查封、 扣押或冻结被告人财产。 由于 刑事附带民事诉讼属民事诉讼范畴， 法院审理附带民事诉讼案件时可进行调解。 但因 “先刑后民” 的传统思维根深蒂固， 刑事附带民事诉讼制度在实践中尚未被充分激活， 受 害者在失信者进入刑诉程序后无法及时足额获得赔偿。 很多犯有集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪 的民营企业的法定代表人、 控制股东或实控人在被追究刑责时， 受害者损失并未获得及时足额补 偿。 例如， 网民曾对犯有集资诈骗罪的吴某之死刑判决关注甚多， 但对未获清偿的债权人的状况却 甚少关注， 司法机关亦未通过刑事附带民事诉讼整体解决债权人利益受损问题。 （五） 刑案与民案之间的良性互动机制 鉴于民刑案件既有区别， 亦有联系， 裁判者应自觉构建刑民案件的良性互动关系。 首先， 刑事 程序启动对民案中权利人诉讼时效的中断具有良性促进作用。 根据最高人民法院 1998 年 《关于在 审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第九条， 被害人请求保护民事权利的诉讼 时效在公安、 检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。 若公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或检察 机关决定不起诉， 诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。 其次， 若刑案中的犯罪构成要件中的犯罪客体 （刑法保护的法益） 自身在民案中存在权属争 议， 甚至就是确认之诉的标的， 不问该法益是物权、 知识产权， 还是股权抑或其他民事权利， 建议 刑案一律中止审理， 等待民案生效裁判文书确定后再恢复刑案审理程序。 倘若刑事被告被指控侵占 的他人财产在民事诉讼程序中被确认为被告人自己享有的财产权利 （如股权）， 则刑事被告应被法 院宣告无罪。 其三， 犯罪行为的成立是否影响犯罪主体通过犯罪行为 （如行贿受贿罪） 而签署的民商事合同 的效力？ 这在法学界与实务界存在争议。 多数刑事法官和刑法专家认为， 凡是当事人在缔约过程中 有犯罪行为的， 合同当然无效， 裁判者只能在合同无效的基础上落实财产返还、 损害赔偿与追缴等 无效善后措施。 目前大多数刑案的裁判采纳此说。 但民事法官和民商法专家倾向于认为， 当事人在 缔约过程中有犯罪行为的， 并不当然导致合同无效， 裁判者可在合同有效的轨道上解决两造纠纷。 鉴于此说对交易秩序与善意第三人的冲击作用最小， 笔者亦力主此说。 其四， 鉴于刑民案件并行不悖， 建议刑民案件的裁判文书保持必要的谦抑性， 力戒越界裁判。 犬守夜， 鸡司晨。 裁判文书必须谨言慎行， 措辞严谨， 思维缜密。 刑事判决在主文和裁判理由部分 应尽量不就专属于民事裁判文书认定的法律事实、 法律关系以及民事责任承担发表意见。 民事判决 也要尽量不在主文和裁判理由部分就刑事裁判文书应认定的犯罪构成要件与刑责承担发表意见。 否 则， 有些当事人会拿出生效刑事判决主张民事权利， 有些当事人会拿出生效民事判决对抗对自己不 利的刑事判决。 其五， 民案裁判者与公安、 检察机关应建立信息共享、 快捷高效的证据交换机制。 若民案审理 需要获取刑案中的相关证据， 法院或仲裁机构可前往公安或检察机关调取相关证据。 若公安与检察 机关需获取民案中的相关证据， 民案裁判者也应竭诚提供便利。 另据 2015 年修订 《民事诉讼法》 第九十三条， 已为法院生效裁判或仲裁机构生效裁决所确认的事实， 当事人无须举证证明。 因此， ·65· 2023 年第 1 期 法治社会 刑事判决书、 民事判决书、 调解书及仲裁裁决书确认的事实在其他诉讼程序中均可被法院或仲裁机 构采信。 正因如此， 民刑判决书都要保持谦抑性， 避免越界确认本判决书不宜也无法确认的事实。 结论 为增强市场主体活力， 促进经济高质量发展， 增强我国法律体系的系统性、 整体性、 协同性与 科学性， 建议从立法论、 裁判论与治理论角度推动公司法与刑法的无缝对接、 有机衔接、 同频共振与 良性互动， 扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象。 建议推动 《公司法》 与 《刑法》 的联动修改。 为从根本上缓解刑法与公司法等民商法之间的不必要对立与冲突、 有效遏制民商事主体不当入 罪的冤错案件， 建议确立尊重公司法秩序统一性的刑事裁判原则， 确保前置法创设的法律秩序受到 刑法的礼让与保护。 公司法统一秩序的基础是六项核心原则。 无民事责任， 即无刑事责任。 有民事 责任， 未必有刑事责任。 建议充分发挥公司生存与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能。 保护公司及其股东的产权、 维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。 鉴于公众投资者因上市公司虚假陈述遭受 “二次伤害” 的现象， 建议明确追首恶 （问责实质违法者） 的刑事司法政策， 严格区分公司与其背 后的实质违法者， 精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者， 依法放开上市公司。 在裁判民营企 业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时， 既要运用刑法思维精准细查， 也要运用公司法思维促进无辜 公司可持续健康发展， 以体现宽严相济、 恩威并用的刑事司法理念。 建议严格区分股东股权与公司法人物权， 尊重公司股权转让的独立性与有效性。 房产公司的股 权转让与土地使用权转让在法律性质上存在重大差异。 新老股东之间转让公司股权的交易模式与房 地产开发公司之间转让土地使用权的交易模式虽在经济实质上有异曲同工之妙， 但也不能将房产公 司股权转让认定为非法转让、 倒卖土地使用权罪。 股权转让既然在 《公司法》 与 《民法典》 上具有 正当性与合法性， 就不应在刑法上被认定为犯罪。 从实质穿透的裁判思维看， 将股权转让牵强附会 地解释为公司非法转让倒卖土地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标， 反而会事与愿违， 窒 息市场活力， 降低市场供给侧的产品与服务质量， 最终损害消费者利益与公共福祉。 股权转让合同 也不属于 《民法典》 第一百四十六条规定的通谋虚伪的法律行为。 建议公司法与刑法共同落实公有制经济与非公经济平等保护的原则。 “两个毫不动摇” 是公司 法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度。 基于平等保护原则， 《刑法》 对侵害公有制经济财产 与非公有制经济财产的行为应实行同罪同罚， 终结民企与国企同罪不同罚的历史， 统一重构职务侵 占罪、 受贿罪、 挪用资金罪。 为促进民营经济健康发展、 加大民营企业家的人身与财产安全保护力 度， 应杜绝针对民营企业与民营企业家的选择性、 运动性的刑事司法活动。 为廓清公司与法定代表人、 董监高及其他雇员之间的法律角色与法律风险边界， 建议严格甄别 公司法人犯罪与个人犯罪。 应将 《刑法》 中的单位犯罪转型升级为法人犯罪， 采取兼顾公司利益与 公司意志的职权范围标准。 董监高或其他雇员在公司法、 章程、 公司决议或授权委托书载明的职权 范围内事项， 以公司名义实施的犯罪为法人犯罪。 董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为 公司犯罪而非个人犯罪； 除非公司能够举证证明公司已经建立了内部刑事合规体系， 而董监高或雇员 实施的犯罪游离于公司治理体系与合规体系之外。 法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法 人犯罪。 董监高或雇员私刻或滥用公司公章、 对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负债。 为加强产权保护、 弘扬契约精神、 尊重公司自由、 鼓励公司自治、 保护公司创新， 建议确立基 于法无禁止即自由的疑罪从无原则。 疑罪从无原则是实体法中的法治原则， 旨在强调裁判者在被告 行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。 疑罪从无原则是 “布袋 ·66· 论公司法与刑法的良性互动关系： 以刑民交叉案件为视角 罪” 的克星， 广泛运用于公司自治的各种场景。 裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪界限时， 应 恪守疑罪从无的法治理念。 裁判者要包容对社会利弊参半的经营行为。 为鼓励商业模式的多元性与 创新性， 应尊重与保护诚实信用、 公开透明、 公平公正、 多赢共享、 包容普惠、 可持续、 可复制的 商业模式。 为兴利除弊， 建议保持实质穿透的谦抑性， 要尊重当事人之间的契约自由， 敬畏外观主 义法理对善意第三人创设的合理信赖利益， 确保私法自治原则对实质穿透理念的有效制衡， 力戒刑 事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。 为优化法治化营商环境， 建议确立 “先民后刑” “刑民并进、 和而不同” 的程序正义原则。 鉴 于民刑交叉案件中 “先刑后民” 思维定势的重大缺陷， 应对同一法律事实与法律关系引发的民刑交 叉案件一律采取 “先民后刑” 的新思维， 尽快终结先刑后民的旧模式， 对民刑牵连案件采取 “刑民 并进、 和而不同” 的裁判思维。 民刑案件既有区别， 亦有联系， 裁判者应自觉构建刑民案件裁判机 制的良性互动关系。 Abstract: In order to enhance the systematic, integrated, collaborative and scientific nature of the legal system in China, the benign interaction between company law and criminal law should be promoted and the fragmentation between the two laws should be reversed. This paper puts forward the following proposals: respect the unity of the order of the Company Law and ensure that the legal order created by the preceding law is respected by criminal law; establish the criminal justice policy of accurately targeting, severely punish the actual violators behind the company and promote corporate sustainable and healthy development when adjudicating criminal cases involving private entrepreneurs; strictly distinguish between shareholders' equity and corporate rights and respect the independence and validity of equity transfer; implement the principle of equal protection of the public and non-public economies and implement the same criminal requirements for infringement of the property of state-owned enterprises and the property of private enterprises in criminal law; adopt the standard of terms of reference that take into account the interests and will of the company; establish the principle of presumption of innocense in criminal law; respect and protect business models that are honest and trustworthy, open and transparent, fair and just, win-win and inclusive, sustainable and replicable; prioritize civil cases over criminal cases based on the same legal facts and legal relationship, while hearing criminal and civil cases in parallel based on different but relevant legal facts and legal relationship. Key Words: Unity of Corporate Law Order; Pre-existing Law; Corporate Right to Survival; Equal Protection; Presumption of Innocence; Civil Procedure before Criminal Procedure （责任编辑： 周 新） ·67· 司法机械主义现象及其原因分析 张建伟 * 内容提要： 司法机械主义是历史与现实都存在的一种司法形态。 古代司法机械主义往往是 法定的和形式性的， 当代的司法机械主义脱离了法律有意识和规模化的对司法人员理性和 良知的羁绊， 但是， 法律和司法解释以及上级对下级的司法控制技术也存在对司法理性的 一定的羁绊现象并由此引发僵化、 机械司法的问题。 除此之外， 还有其他一些原因， 诸如 司法人员只知恪守法条规定而不知根据案件具体情况进行变通造成的对于实质正义的偏 离。 本文从近些年来大众媒体关注和社会舆论热议的个案出发， 针对其呈现的司法机械主 义现象， 尝试从司法特性、 司法体制、 法律教育、 司法官任用考试等制度、 司法官的群体 性格、 司法惯性等方面寻找原因和对策， 同时从司法与天理、 人情的疏离与融合现象理解 最高司法机关试图解决僵化、 机械司法的思路与成效， 进而提出若干改良司法以避免司法 机械主义的建议。 关键词： 司法机械主义 僵化司法 恐龙法官 司法体制 天理 人情 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.005 一、 问题的提出 我国先秦经典 《韩非子》 中有一则寓言： “郑人有欲买履者， 先自度其足， 而置之其坐。 至之 市， 而忘操之。 已得履， 乃曰： ‘吾忘持度。’ 反归取之。 及反， 市罢， 遂不得履。 人曰： ‘何不试 之以足？’ 曰： ‘宁信度， 无自信也。’” 这个寓言所展示的愚人愚事， 寓意清楚： 拘泥于教条， 依赖 尺度， 墨守成规， 因循守旧， 不知有所变通， 终不能成事。 值得玩味的是， 在司法办案中， 也常有这类 “宁信度， 无自信也” 的现象。 谓予不信， 不妨观 察一下近些年来引起社会高度关注的司法现象： 一是涉及枪支认定标准案件。 司法机关以公安部枪口比动能 1.8 焦/平方厘米的标准为依据， 无 论仿真枪、 气枪还是四寸枪型钥匙扣， 统统被认定为 “枪支”， 将涉案当事人判处一定刑罚。 司法 人员似乎看不到这样的司法处理偏离实体公正， 有的案件引起社会非议之后， 才得到纠偏机会。 例 訛 訛 、 厦门发生的刘大蔚案件譺 都是这种类型的典型案例。 比这几个案件更 如天津发生的赵春华案件譹 * 清华大学法学院教授， 博士生导师。 譹 2016 年 10 月 12 日， 赵春华在天津大悲院码头摆摊打气球被抓。 两个月后， 天津市河北区法院以非法持有枪支罪一审判处 訛 有期徒刑 3 年 6 个月， 此案引发大众传媒关注， 后在舆论压力下案件二审改为有期徒刑三年、 缓刑三年。 訛 2014 年 7 月， 刘大蔚通过互联网向台湾地区卖家购买 24 支仿真枪， 这些仿真枪被石狮海关缉私分局查获。 经鉴定， 该 24 譺 支枪形物有 21 支以压缩气体为动力发射弹丸， 其中 20 支具有致伤力， 因此它们被认定为 “枪支”。 福建省泉州市中级人民 法院于 2015 年 4 月 30 日作出一审刑事判决， 认定被告人刘大蔚犯走私武器罪， 判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身， 并处 没收个人全部财产。 ·68· 司法机械主义现象及其原因分析 离奇、 更值得关注的， 是鞍山发生的枪形钥匙扣案件： 2018 年 4 月， 辽宁鞍山警方发现辽宁大连一男子在网上购买销售枪形钥匙扣， 之后将其抓获。 9 月 18 日， 另一嫌疑人被鞍山警方抓获， 随后也因涉嫌非法制造、 买卖枪支罪被刑拘、 逮捕。 中国 刑警学院物证鉴定中心鉴定： 犯罪嫌疑人存放在家中及车内的 62 支钥匙扣左轮手枪是以火药为动 力的自制袖珍转轮手枪， 属于非军用枪支， 具有射击功能， 认定为枪支。 33 件枪支零部件是以火药 为能源的非制式枪支零部件， 具备与制式枪支专用零部件相同功能， 认定为枪支零部件。 2019 年 4 月 3 日， 鞍山市人民检察院以非法制造、 买卖、 邮寄枪支罪， 分别对共同涉案的 15 名被告人提起 公诉。 辩护人指出： 检方指控的依据是公安部枪口比动能 1.8 焦/平方厘米的标准， 该标准比较低， 造成我国自 2010 年前后出现枪案频发现象： “刑法上的枪支仅指火药军警制式枪支， 不会指用于玩 耍收藏的枪支模型。 本案枪形钥匙扣只有几厘米， 不可能被认定危及到公共安全的法益， 正如弹 弓、 小石头、 筷子、 手机这类可致眼部重伤的硬物不可能认定为危及公共安全一样。 因此， 该标准 与刑法对涉枪犯罪的保护法益和严厉惩罚不符。” 尽管如此， 2021 年 6 月 4 日鞍山市中级人民法院 宣判， 3 名主犯因非法制造、 买卖、 邮寄枪支罪分别被判处 3 至 4 年有期徒刑， 12 名从犯免予刑事 訛 处罚。 宣判后， 被告人当庭或者庭后表示上诉， 辩护律师支持当事人上诉。譻 二是当事人没有办理相关经营证照， 因此被以非法经营罪追求刑事责任。 诉讼过程中没有哪个 办案机关意识到该案可能并无社会危害性可言， 不应当动用刑罚手段进行治理。 内蒙古王力军案件 具有代表性： 2014 年 11 月至 2015 年 3 月间， 巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民王力军从周边农户手中 收购玉米。 2016 年 4 月 15 日， 内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理 粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动， 违反 《粮食流通管理条例》 相关规定为由， 依据 《刑法》 第二百二十五条第 （四） 项规定， 以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年， 缓刑二 訛 年， 并处罚金人民币 2 万元。譼 这起案件， 公安司法机关以被告人王力军无证经营为理由立案、 侦查、 起诉和审判， 直到社会 舆论发酵之前， 似乎没有哪一个办案人员意识到这一案件实际上并没有社会危害性， 却顺理成章地 按照刑事犯罪进行刑罚处罚， 天平显然是失衡的。 三是以刑法规定的罪名定罪和量刑， 却不能针对具体案件的情节有所变通， 造成量刑失衡。 这 訛 为代表， 许霆因盗窃金融机构被一审判处无期徒刑， 司法机关的裁判依据是该 类案件以许霆案件譽 案符合刑法关于盗窃金融机构的刑罚设定 （无期徒刑）， 这就与社会关于公正的认知产生极大偏离。 媒体报道之后， 社会大众立即对许霆给予了一定同情， 认为这一行为获刑无期徒刑， 偏离了罪刑相 适应原则， 并将金融系统自身过错施之于当事人， 化为罪责。 有的刑法学者甚至认为该案属于民事 訛 《 男 子 因 枪 形 钥 匙 扣 获 刑 ， 律 师 ： 建 议 判 被 告 枪 决 ， 就 用 钥 匙 扣 枪 执 行 》 ， 载 搜 狐 网 ， https: //www.sohu.com/a/ 譻 528670293_100109048， 2022 年 12 月 12 日访问。 訛 2017 年 2 月 13 日上午 9 点， 内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院应最高人民法院指令， 开庭再审农民王力军因收购玉米被判非 譼 法经营罪一案。 2017 年 2 月 17 日， 巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决， 改判王力军无罪。 载 360 百科网， https: //baike.so.com/doc/5977015-25024350.html， 2022 年 12 月 12 日访问。 訛 许霆案件发生在 2006 年 4 月 21 日， 许霆与朋友郭安山利用 ATM 机故障漏洞取款， 许取出 17.5 万元， 郭取出 1.8 万元。 事 譽 发后， 郭主动自首， 被判处有期徒刑一年， 许霆潜逃一年落网。 2007 年 12 月， 广州市中院经过一审审理后认为， 被告许霆 以非法侵占为目的， 伙同同案人采用秘密手段， 盗窃金融机构， 数额特别巨大， 行为已构成盗窃罪， 遂判处无期徒刑， 剥 夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产。 ·69· 法治社会 2023 年第 1 期 訛 纠纷， 不应按犯罪处理。譾 四是对于案件事实的认识， 缺乏立体性， 不能就前因后果等情况进行全面判断， 形成案件处理 的偏差。 于欢案件属于这一类典型案件， 这起案件如果仅以一审起诉书、 判决书为判断依据， 很容 易得出于欢获判无期徒刑并不重的结论， 毕竟于欢持刀捅刺造成一人死亡、 二人重伤、 一人轻伤的 严重后果。 但是， 当 《南方周末》 登出 “辱母杀人案” 的报道， 社会一般人从报道中获悉该案令人 发指的前因和案发过程中的具体情节， 舆论大哗。 社会大众很快形成无期徒刑的一审判决完全偏离 司法公正的一致意见， 在沸腾的舆论影响下， 第二审法院作出改判五年有期徒刑的判决， 将舆论平息。 五是我国刑事法律本来有若干规定， 要求司法机关本着实质正义作出案件的公正处理， 可惜这 类规范有时被雪藏不用。 如刑法要求办案人员对案件的社会危害性进行审查， 对于具有 “危害社会 的行为， 依照法律应当受刑罚处罚的” 才能认定为犯罪， 如果 “情节显著轻微危害不大的， 不认为 是犯罪”。 按照这样的规定去严格执行的话， 是不应出现这样的案件处理的： 2020 年 1 月， 辽宁某地的于某买了一个 15 米长、 1.5 米宽的鸟粘网， 捕到一只麻雀， 这只麻雀 两天后死亡。 森林民警巡查中发现之后认定其构成犯罪， 进行刑事追究。 2020 年 4 月 27 日， 该案 经过法院开庭审理， 老于被判处拘役 2 个月缓刑 4 个月。 有媒体评论说： “逮一只鸟就构成犯罪， 这是很多人没有想到的， 好像太不近人情， 似乎已经完全违背了常识， 但是司法解释规定如此， 按 照司法解释办案就是依法办案。 2022 年 4 月 9 日， 新发布的司法解释将对野生资源危害明显较轻 的， 可以不起诉或者免予刑事处罚。 老于的案件如果发生在 2022 年 4 月 9 日以后， 可能就不会起 訛 诉。”譿 不顾案件实际情况， 司法机关按照司法解释对案件进行处理， 不顾及对案件应有的实质正义审 查， 正是机械、 僵化司法的典型表现。 值得注意的是， 上引媒体评论的观点也是值得商榷的。 即使 在 2022 年 4 月 9 日新的司法解释出台之前， 办理本案的司法机关也应根据案件具体情况， 认定于 某的行为对野生资源危害明显较轻， 予以不立案或者不起诉或者免予刑事处罚。 上述所引案例， 都是近些年来社会高度关注的司法案件， 其共同特点是： 这些案件中司法机关 的裁处表面上并未偏离法律和司法解释等规范设定的轨道， 有的案件， 恰恰是严格遵循法律及其司 法解释以及相关规范性文件而形成的必然结果； 但是， 令人遗憾的是， 这些司法裁断都实际偏离了 社会关于什么是正义的观念， 也有违法治精神， 因此一经媒体报道， 立即使司法机关成为民众的怨 府， 相关司法人员也受到广泛的社会诟病。 在这些案件中， 办案人员的认知与社会一般民众的认知 都有很大的偏差， 司法机关对案件的处理都有机械司法的特征， 最初的司法处理都无法得到社会的 认同。 这些案件的最终处理结果， 又往往是在舆论压力下， 司法机关重新思考案件的公正问题， 将 司法案件的处理结果调整为民众的认知与期待， 这些案件都以舆情获胜宣告终结， 失衡的司法天平 在社会监督下才得到匡正。 正是这些案例， 引出了一个值得研议的话题， 就是机械的、 僵化的司法， 亦可称为司法机械主 义的现象及其背后的原因， 以及如何防治司法机械化的对策。 本文正是以这一主题展开讨论的。 訛 此案舆论兴起后， 2008 年 2 月 22 日， 上级法院将案件发回重审。 经广州市中级人民法院重审后， 3 月 31 日 15 时公开宣 譾 判。 法院认定被告人许霆犯盗窃罪， 判处有期徒刑 5 年， 并处罚金 2 万元。 訛 《辽宁 麻 雀 案 回 顾 ， 男 子 因 捕 捉 自 家 一 只 麻 雀 被 判 2 个 月 ， 鸟 不 能 乱 逮 》 ， 载 网 易 网 ， https: //www.163.com/dy/article/ 譿 H9CHV3930545E287.html， 2022 年 12 月 12 日访问。 ·70· 司法机械主义现象及其原因分析 二、 司法机械主义的古今现象与基本特征 近年来， 机械司法的现象引起司法机关的注意， 最高司法机关在多个场合提醒办案人员要避免 “机械司法”。 例如， 2022 年 1 月 17 日最高人民检察院张军检察长在全国检察长 （扩大） 会议上指 出： “检察机关要用心用情办好 ‘小案’， 厚植党执改的政治基础。” 他强调： “综合考虑法、 理、 訛 显然， 机械司法已经成为司法机关 情， 切实办好每一具体案件， 坚决杜绝程序了结、 机械司法！”讀 也不得不重视的问题。 那么， 究竟何为机械司法？ 司法机械主义， 或称机械司法主义， 它表现为司法刻板、 缺乏灵活性， 尽管司法人员有着遵守 法制的优点， 却不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通。 在这一意义上， 机械司法和 僵化司法的含义相去无几， 都表现为缺乏因案制宜、 因地制宜和因时制宜的灵活性， 过于刻板理解 法律、 司法解释、 相关规范性文件以及具体案件的事实与证据， 对案件的处理偏离实质正义。 当下我们听到的机械司法、 僵化司法， 主要出现在法学研究者的论述或者是司法实践部门的告 诫之中， 其实机械司法、 僵化司法的概念， 在哲学上也有其对应概念， 尽管难以完全套用。 哲学意义上的机械主义是指近代形而上学唯物主义。 它的前身是朴素唯物主义， 即将物质归结 为自然科学意义上的原子， 认为原子是世界的本源， 原子的属性就是物质的属性， 因而具有 “机械 性”。 此一含义与本文提到的司法上的机械主义就其僵化的思想意识而言， 看似有一种精神脉络的 连接， 但是要仔细推敲， 也会发现有不小的距离， 因为这里强调的是对世界解释意义的 “机械性”， 与司法机械主义之所谓思想和行为机械性有一定差别。 哲学上的 “机械主义” 主要指机械唯物主 义， 包括形而上学、 教条主义， 这些与司法上的机械主义较为接近。 近代形而上学唯物主义， 也被 称为机械唯物主义 （mechanical materialism）。 这种机械唯物主义发展出了一种形态， 即以孤立、 静 止、 片面的观点解释自然界和认识论问题。 一般认为， 机械唯物主义具有以下特点： 一是机械性， 它用机械力学来解释一切， 认为一切物质的运动都是外力推动的机械运动， 甚至认为人也是机械。 “尤其十八世纪的法国哲学家， 却忽视了他 （指牛顿） 的明智的谨慎精神， 把牛顿的哲学变成了机 械论的哲学， 根据这个哲学， 整个过去和未来， 在理论上都是可以计算出来的， 而人也就变成了一 訛 二是形而上学性， 它用孤立、 静止、 片面的观点认识和解释世界和事物， 不把世界和事 架机器。”讁 物理解为历史发展着的过程。 三是不彻底性， 它不能把对自然界的唯物主义观点贯彻到社会领域， 訛 輮 因此是不彻底的。輥 由此可见， 哲学意义上的机械主义， 尽管初始的内涵与这里提到的司法机械主 义有明显差别， 但就其发展而来的机械唯物主义中的形而上学来说， 与我们当下分析的机械司法、 僵化司法具有精神上的类似性， 但很难得出司法机械主义受哲学影响的结论。 对于司法机械主义现象， 不仅可以进行哲学溯源， 还可以进行历史回溯。 上古、 中世纪的司法 史， 都曾经存在司法机械主义现象。 历史上的机械司法， 主要表现为形式性而不是实质性的， 当 然， 形式意义上的机械司法势必影响到实质意义上的机械司法的形成。 在人类司法史的早期， 司法 訛 沙雪良： 《最高检： 用心用情办好 “小案”， 坚决杜绝程序了结、 机械司法》， 载 《新京报》 官网， https://www.bjnews.com.cn/ 讀 detail/164240273514949.html， 2022 年 12 月 25 日访问。 訛 [英] W·C. 丹皮尔： 《科学史及其与哲学和宗教的关系》， 李珩译， 商务印书馆 1997 年版， 第 13 页。 讁 訛 参见 “机械唯物主义” 词条， 载 360 百科网， https: //baike.so.com/doc/4882464-5100407.html， 2022 年 12 月 25 日访问。 輮 輥 ·71· 法治社会 2023 年第 1 期 机械主义的特征表现为重视司法的形式而不是司法的实质， 例如， 古代神判制度与古代罗马诉讼制 度中的司法机械主义现象， 表现为高度形式化、 仪式化的司法现象： 一是古代神判制度中存在的神判法， 是高度形式主义的， 严格遵守司法所要求的形式而不顾 及、 也没有能力顾及司法的实质， 成为人类早期司法机械主义的显著特征。 如水审制度中， 将当事 人扔到水里， 不同地区依据将人扔进江河湖泊形成的或下沉或上浮的现象， 来判断该人是否有罪。 这种原始的审判方式具有高度形式化的特征， 只要这种形式得到严格遵守， 无论得到什么结果， 都 是可以接受的， 这种形式化的司法就是机械主义的司法。 二是在古罗马时代， 其司法具有高度形式化、 仪式化的特征， 这种形式化、 仪式化自然也是司 法机械化的反映。 英国学者 H·F.乔洛维茨、 巴里·尼古拉斯指出： 罗马诉讼体制显示出其高度的形式性。 一旦在执法官面前， 原告必须以与其诉因相适应的套语 提出其请求， 从而启动程序。 然后， 被告 （如果对他进行争辩） 同样以套语作答， 而执法官亦以规 定形式出面干预， 以便此案能提交承审员审理。 正是这些口头陈述 （因为这个程序完全是口头的） 构成实际的法律诉讼， 而且所规定的用语必须得到如此精确的遵循， 以至于原告如果犯最小的错 訛 輯 误， 也会败诉。輥 例如， 诉讼中形式主义可以达到这样的程度： 如果葡萄园主起诉采伐葡萄的人， 必须使用 “采 伐树木” （arbores） 这样的表达。 如果不称为 “采伐树木” 却说 “采伐葡萄” （Vites）， 就会被视为 “没有诉权”， 葡萄园主就会获得败诉的裁判。 也就是说， 古罗马时期的诉讼制度由严格的规则构 成。 参与诉讼的当事人必须严格遵守法律上的文句， 如果诉讼中的用语稍有差池， 无论诉讼的理由 如何充足， 也一定招致败诉。 在诉讼当中， 如果诉讼标的是土地及房屋， 当事人就需要持一块土或 一根树枝等到裁判官的面前， 提出系争物之后， 双方当事人都以棒 （Vindicta） 来触碰它， 同时口 中念念有词， 做出假装争斗的样子。 等到裁判官发出禁止争斗的命令， 才停止争论。 此时裁判官先 进行法律上的审查， 如认为合法， 就将该诉讼案件送交给民选的裁判者进行裁判； 如果认为不合 訛 輰 法， 就加以驳斥， 案件就得不到审判。輥 到了欧洲中世纪， 法定证据制度将司法机械主义推向极致。 这个时期的司法机械主义的突出特 征也是形式主义的， 这种高度形式主义的证据制度因窒息了法官的理性和良心， 从而影响到案件的 实质公正的处理。 法定证据制度， 又称 “形式证据主义”， 是欧洲中世纪司法机械主义现象的集中体现。 法定证 据制度的理论基础是形式主义的证据理论， 分为积极理论与消极理论。 积极理论要求法院在有法定 证据时必须作出有罪判决而不得作出无罪判决， 也就是说， 如果关于某一事实的证据已经符合法律 规定的形式上的特征， 即使法官尚未形成内心确信， 也应当认定该事实确实可靠； 消极理论要求在 訛 輱 欠缺法律预定的必要证据的情况下不得作出被告人有罪的判决。 显然， 两者强调的侧重点不同。輥 法定证据制度的机械性表现在， 每一个证据都有法律预先规定的分量和意义。 法院和侦查机关 的任务是对于它们所遇到的作为证据的每一事实， 都要机械适用法律规定的尺度， 并作出符合法律 规定的结论， 而无权按照自己的见解去判断证据的证明力。 在法国， 波尼厄尔 （Bornier） 在 《证据 论》 一书中阐述了法官对证据进行加减的规则。 按照形式证据制度的理论， “每一证据都有法律预 訛 [英] H·F.乔洛维茨、 巴里·尼古拉斯： 《罗马法研究历史导论》， 薛军译， 商务印书馆 2013 年版， 第 233 页。 輯 輥 訛 [美] 威尔·杜兰: 《恺撒与基督》， 台北幼狮文化公司译， 东方出版社 2003 年版， 第 515 页。 輰 輥 訛 [苏] 安·扬·维辛斯基： 《苏维埃法律上的诉讼证据理论》， 王之相译， 法律出版社 1957 年版， 第 90 页。 輱 輥 ·72· 司法机械主义现象及其原因分析 先规定的分量和意义。 法院和侦查机关在证据的判断上应当根据法律的规定。 无论法院或是侦查机 关都无权按照自己的见解去判断证据。 法院和侦查机关的任务是对于它们所遇到的作为证据的每一 訛 輲 事实， 都要机械地适用法律规定的尺度， 并作出法律规定的结论来”。輥 这种制度， 是为了约束法官 使之在认定事实和判断证据方面不能恣意妄为， 正如法国议员蒲鲁昂提出的那样： 没有形式证据制 度， 案件就只能听凭法官擅断。 因此， “不可以任凭审判人员自由感觉地来判断证据， 因为法官不 能把盖然性同类似真实性， 类似真实同真实， 真实同确信， 确信同显著性区别开来， 就不可能决定 訛 輳 但是， 这种司法过度看重司法的历史经验形成的教条， 势必造成司法的 被告人是有罪还是无罪。”輥 僵化与法律的机械适用。 这种机械的、 僵化的司法， 随着人类理性的进一步发展必将被打破。 在 1790 年， 杜波尔提出 废弃形式证据制度， 引起激烈争论。 杜波尔指出： 法定证据制度—— —它的本身就是一种荒诞的方 訛 輴 在杜波尔的推动下， 作为一种大规模司法历史现象 法， 是对被告人、 对社会， 都有危险的方法。輥 的机械主义总算是随着法定证据制度的废除而消失了， 但是， 司法实践中机械司法的问题并没有根 本解决， 在一些国家的司法活动中仍然顽强地存在下来。 当代的司法机械主义现象， 主要是实质性的， 也就是说， 它的形式化特征与历史现象相比， 表 现得更加隐秘； 引起社会关注的案件， 主要是司法机械主义引发的实质不公正的处罚结果。 当代司法机械主义， 主要由以下几个特点构成： 其一， 对于法律及其解释性文件的高度依赖。 司法人员能够严格遵照法律处理案件， 除了法律 规定外， 高度依赖法律解释和相关规范性文件。 如果刑事司法中办理具体案件， 没有明确的法律、 司法解释和相关规范性文件作为依据， 司法人员就无所适从， 他们不能在法律、 司法解释和相关规 范性文件之外—— —例如法律原理—— —找到解决法律问题的依据。 其二， 唯数额论。 对于涉及犯罪数额的案件， 司法人员高度依赖最高司法机关划定立案与量刑 的数额标准， 最好是如实验室里带有刻度的烧杯一样， 将案件与既定的尺度相对照， 从而做出相应 的量刑， 如果没有犯罪数额量度表作为立案、 起诉和量刑标准， 就不知道该不该立案、 起诉以及怎 样量刑。 如今对数额标准的依赖又转化为电脑量刑系统的依赖， 形成电子化的唯数额论的司法样态。 其三， 缺乏司法自主性， 将司法权的独立判断拱手交给司法机关以外的行政机关设定的标准。 在司法办案中， 司法人员对于行政机关制定的案件认定标准， 只知道遵守， 不顾及、 甚至认识不到 按照那一标准办理案件会导致司法不公， 有的虽然有所认识， 但是长期的依赖心理与懒政思维， 无 法将这种认识转化为公正办案的行动。 这就需要让司法人员自觉厘清司法权与行政权的界限， 以自 主意识寻求更符合实质公正的处理方案。 只知道遵守行政机关制定的认定标准， 例如对于公安部制 定的枪支标准的遵行态度， 意味着缺乏司法人员应有的理性怀疑精神和司法自主意识。 许多司法机 关多年来认识不到在办理案件中可以不受行政机关制定标准的约束， 司法权本来应具有不受行政权 拘束的独立性。 如果行政机关制定的标准在具体司法案件中的应用会导致司法不公， 如前述若干涉 及 “枪支” 的案件中， 按照公安部制定的 “枪支” 标准造成的结果就是司法严重偏离实体公正， 司 法机关就应当自行制定标准， 而不是对行政机关制定的标准唯知遵守， 不知变通。 其四， 司法惯性。 司法机关在长期办理案件过程中， 形成不少司法习惯， 久而久之， 这些司法 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 安·扬·维辛斯基书， 第 84 页。 輱 訛 参见前引輥 輳 輥 訛， 安·扬·维辛斯基书， 第 160 页。 輱 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 安·扬·维辛斯基书， 第 160 页。 輱 ·73· 2023 年第 1 期 法治社会 习惯就成为对司法人员理性束缚之源。 不少司法习惯是在长期司法经验之上形成的， 因此， 每遇到 案件， 司法人员习惯于以司法惯性办案， 看不到个案差异。 对于案件事实、 证据和法律适用等问 题， 如果只知道按照过去的习惯做法、 习惯思维去处理， 就容易形成机械、 僵化司法。 司法机械主 义不仅表现在适用法律上的机械化， 也表现在事实认定的扁平化。 以于欢案为例， 司法实践中习惯 于对案件事实进行剪裁处理， 经过剪裁的案件事实往往失去立体性， 办理案件的司法人员认识不到 有些被剪裁掉的事实与剪裁留下的事实都具有法律上的定罪或量刑意义以及程序法上的意义。 事实 被不当剪裁， 也使司法机关的上位者 （领导） 与后续程序中的办案人员无法认识到事实的纵深， 在 处理案件时就难以避免落入机械司法的窠臼之中， 从而对案件作出有偏差的处理。 其五， 唯上是从。 司法机关有着高度行政化的体制， 官场存在的种种弊端在高度行政化的体制 中往往突出地存在。 对于案件的事实认定、 证据采择和法律适用， 习惯听命于上司指令或者在研究 案件的场合不能坚持己见， 只是唯命是从， 导致司法人员明知上司的指令存在错误， 也不能坦率地 提出自己不同的见解， 使案件按照官场的逻辑被处理， 承办案件的司法人员的独立判断无法发挥抗 制有权决策者决定的作用。 其六， 迷信科学证据。 当代司法机械主义现象还体现在对于信息技术、 科学证据的迷信上。 对 于司法鉴定意见， 司法人员缺乏专业判断能力， 也缺乏将竞争引入司法审判的动力， 便依赖于司法 鉴定人员给出的鉴定意见。 在司法活动中， 通过司法经验、 大数据总结出的证据规格， 具有司法经 验结晶的意义， 但是， 如果运用不当， 就会导致对信息技术的高度依赖， 司法人员的自主性丧失， 法定证据制度借助大数据等新技术再度现身， 司法机械主义也就顺势而生。 不仅如此， 在司法活动 中， 机械司法还表现为对 “知识等级制” 的一味盲从， 即在科学证据采信过程中， 司法人员机械采 信地位较高的鉴定机构和声望较大的鉴定人员给出的鉴定意见， 形成对于鉴定意见的机械判断而不 具有实质性的理性判断意识与能力。 其七， 司法群体的人格特质。 司法机械主义还表现为司法人员在办理案件中专业主义素质的匮 乏， 表现为得过且过， 不思进取。 有的案件， 办案人员应当发挥主观能动性， 积极探索案件真相和 正确处理之道， 但是， 司法人员缺乏这种探索精神和道德勇气， 也缺乏作为这种勇气来源的人文素养 和丰富的专业知识， 导致司法人员对具体案件的反应模式和处理结果与社会的期待形成明显反差。 三、 “恐龙法官” 现象与司法官的养成机制 我国台湾地区媒体将机械司法的法官称为 “恐龙法官”。 “恐龙法官” 的称谓来源于台湾地区几 起性侵少女、 幼女案件的司法案件的不当裁决。 “恐龙法官” 的概念， 用以暗指某些法官虽然拥有 审判权， 但是由于思维与现实脱节， 作出的裁判结果与普遍的社会正义观念背道而驰。 发生于台湾 地区的两起性侵幼女案， 就被台湾社会认为是司法机械主义现象的例证： 2010 年 9 月， 高雄地方法院法官庄培军、 王俊彦和杨国瑜组成合议庭一同审理了一起性侵案 件， 被告人被指控将一名 6 岁女孩抱在大腿上性侵。 经过审理， 三名法官认为没有证据表明女孩进 行了抵抗， 于是被告人被轻判三年零两个月。 这一裁判一经宣布， 引起了台湾社会强烈不满。 类似 的一案， 是 2010 年法官邵燕玲审理的一起上诉案件。 这起案件涉及的是一名 3 岁女孩性侵案， 前 审法官将被告人判处七年零两个月的刑罚， 法官邵燕玲却认为 “无法证明 （女孩） 的意志受到了侵 犯”， 甚至建议对被告人依据 “14 岁以下男女性交” 的刑期予以减刑。 这起案件的裁判在台湾地区 同样引起轩然大波。 很显然， 台湾社会指称的这种 “恐龙法官” 现象， 正是司法机械主义的表现。 在这两起案件 ·74· 司法机械主义现象及其原因分析 中， 由于法官机械司法， 受到台湾地区民众的挞伐。 这些法官在办理这些挑战台湾社会敏感神经的 性侵少女、 幼女的案件中， 罔顾社会现实， 法律思维刻板， 作出的判决结果引发社会的强烈不满， 最终成为台湾地区群众抗争的 “白玫瑰运动” 兴起的导火索。 我国台湾地区前政治大学教授苏永钦先生曾撰文 《谁会是比较好的法官》 分析台湾地区司法中 的 “恐龙法官” 现象。 他认为， “恐龙法官” 这样的指称 “源于一些个案， 民众仅凭媒体对案情的 报导， 即认为法官的有罪无罪判断， 或刑度的决定， 与其公平正义的感觉差距过大， 或者从高度简 化的案件事实， 认为法官的心证取舍与其生活经验不符， 几个人的评论通过社区网站的快速传播， 就塑造了法官的刻板印象： 顽固冷血， 不在意实质正义， 原来对司法就疏离， 现在更视法官为非我 訛 輵 族类， 无以名之就叫恐龙法官， 成为司法难以承受之重。”輥 恐龙法官的成因， 被认为与司法官僚的培养机制有关。 法律院系的毕业生通过司法官考试制度 进入司法职位， 缺乏社会经验的累积， 其司法官生存环境与社会也存在相当明显的疏离， 势必造成 司法官观念中的善恶是非与民众关于正义的观念存在一定距离， “恐龙法官” 现象就由此产生了。 近些年来， 随着 “恐龙法官” 成为社会诟病的对象， “娃娃法官” 现象也成为我国台湾地区司 法界和社会关注的对象。 大学法律院系毕业生通过司法官考试进入司法职业领域， 与社会形成疏 离； 因此， 如果能够从具有社会经验的法律职业人群中选择成熟年龄的人员 （如有一定执业年限的 律师）， 就可以减少司法官与民众疏离的现象。 苏永钦就此提出自己的看法： “一般民众不会像专业 社群那样从外国的经验去找答案， 他们对法官的质疑很单纯， 为什么坐在法台上的法官都那么年 轻， 为什么他们一开口就让人觉得有点不食人间烟火？ 他们真的能帮助我们解决市场交易的复杂问 题， 行政颟顸带给我们的痛苦， 或者家门内近于无解但又让所有人煎熬的争执？ 所谓娃娃法官， 一 大半是来自这样的法庭印象， 在一两个引起争议的案件被媒体报道刻意和法官的年轻面孔连结之 訛 輶 后， 就成了刻板印象。”輥 一审法院法官的年轻现象是体制决定的， “已经有各种避免由其做重大决 定和由老鸟带菜鸟的制度配套， 尤其清楚的， 是这些都与考试的信效度完全无关， 刚从法学院毕业 的学生掌握了更新的资讯和更强的逻辑推理能力， 其斗志旺盛、 无后顾之忧更使打滚有年者难以匹 敌， 所以不是信效度的问题， 考试方式改得越合理， 年轻学生的优势也只会越高， 从这几年司法官 录取年龄没有往上升， 反而降到二十五六岁即可说明。 然而不论年轻的问题有没有被夸大， 它是造 訛 輷 成不信任的原因之一， 确已不容否认。”輥 要解决司法官与社会的疏离问题， 增加二者的紧密度， 途径之一是从法官来源入手， 需要降低 由司法官考试直接选任法官的比例。 在台湾地区， “自 ‘法官法’ 执行届满十年起， 依司法官考试 訛 輮 使得原来就有的检察官、 律师、 教授转任的制度进行扩 进用的法官名额应降至百分之二十以下”，輦 大适用， 从而在两个方面做出改善： 一是初任法官、 检察官的人年龄至少会大几岁 （依据报考司法 官要求的执业年限而定）， 二是法官、 检察官不再有清纯无经验的大学毕业生， 至少也增加几年的 訛 輯 不过， 这种改革是否能够有效遏制 “恐龙法官” 现象， 有不同见解， 苏永钦就此作出 社会阅历。輦 分析： “多元化 （diversify) 的立论基础主要还在社会的多元价值， 司法的判断多数情况下不会如一 加一等于二那样分明， 在不确定概念的解释和涵摄上， 刑度、 赡养费的酌定上， 都会涉及某种评 訛 苏永钦： 《司法制度之回顾与前瞻》， 元照出版有限公司 2021 年版， 第 132 页。 輵 輥 訛 参见前引輥 輶 輥 訛， 苏永钦书， 第 131 页。 輵 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 苏永钦书， 第 132 页。 輵 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 苏永钦书， 第 131 页。 輵 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 苏永钦书， 第 134 页。 輵 ·75· 法治社会 2023 年第 1 期 价， 因此同质性越高的法官群体， 越难期待其判决随时而转， 回应广大民众的法律感情， 反之， 多 元背景的法官， 应该可以整体地提高司法的同理心。 但从不同功能的审级结构来看， 更需要反映多 訛 輰 元价值的， 应该是有统合歧异见解功能， 而且有较大作法律续造空间的上级法院。”輦 因此， 仅从初 任法官的角度作出改善， 其功效必然是有局限性的， 这就需要上级法院多让 “受到多方肯定的检察 訛 輱 官、 律师、 教授或公务员加入”。輦 司法官的选任， 考试制度是一个重要机制。 通过考试选任什么样的人担任司法官， 以及通过什 么样的考试设计实现这一目标， 都是很重要的考量项目。 与司法官考试选任制度相关的， 是各大学 法律院系的法律人才培养模式。 如果秉承法条主义的法律教育方式， 进行实用、 速成法律教育， 再 加上法律职业考试制度的条文主义特征， 就为司法机械主义埋下了伏笔。 为迎合法律职业考试和司 法应用， 法律院系采行法条主义的法律教育， 于是在这种 “速食面式” 的教育模式下， 学生只知法 律条文表面含义， 而不知条文背后的深藏意蕴， 在司法中就容易出现僵化的、 机械的司法现象。 早在 20 世纪 30 年代， 我国就有学者对于机械司法主义现象与讲求实用、 速成的法律教育的关 系进行过精辟分析。 民国时期著名学者阮毅成先生曾撰写 《法律教育的失败及其补救》 一文， 文中 指出当时法律教育是失败的， “所谓失败， 可以有两层说法： 其一， 一切新式教育所训练出来的人 才不独不能造福国家， 反使国家走上纷乱、 奢侈、 堕败的途径上去； 其二， 这些人才有时并不是对 訛 輲 于国家毫无裨益， 但他们所贡献于国家的， 较之于国家原所希望于他们的， 相去太远， 事倍功半。”輦 其 中法律教育的失败， 主要属于后者。 阮毅成分析当时法律教育的弊端， 指出： “或许是当时从日本学来的。 清季派遣大批学生去日 本学习法政， 复由日本各大学特为中国学生设速成班教授。 其教授的目的一则在于速成， 二则在于 实用。 那时日本的法典虽已逐渐完成， 而关于法律科学， 并未有多少的研究与贡献， 所以其教授的 方法， 只在讲解条文， 说明字义而已。 这一种的风气移入中国， 于是自有法政学堂以来， 关于法律 的讲授， 始终在速成与实用的两个圈子中间打算”， 最显著的现象之一是 “学校中所谓法律的功课， 尽为现行法律条文的功课， 虽偶排有法理学、 法律哲学、 法律思想史等理论功课， 大多认为无足轻 訛 輳 重”。輦 另外， “现行法令功课， 学校必于能具有实务经验者之中， 慎聘教授， 学生对于此等教授之人选， 亦特别注重。 所谓具有实务经验者， 即能知悉立法意旨及我国实用状况， 逐条与学生为文字的讨 訛 輴 论， 能使学生明了条文上各字的定义与用意， 条文的应用， 及条文与条文间的关系”。輦 阮毅成先生指明： 由实用、 速成的条文主义法律教育训练出来的人才不过是谨愿之士、 偏倚之 士、 保守之士、 凝结之士， 他们虽能忠实于条文， 却是昧于国是。 这四种人士的司法特征是： 第一， 是谨愿之士。 “谨愿” 与 “乡愿” 词义相近， “乡愿” 即为不分是非的老好人， 孔子曾 说： “乡愿， 德之贼也”， 表现在机械司法中就是 “墨守成文， 不知活用”。 第二， 是偏倚之士。 “偏倚” 意指除了法律条文之外， 不知尚有其他学问。 第三， 是保守之士。 “保守” 意指 “对于现行法令， 不解善恶， 惟知遵守”。 第四， 是凝结之士。 “凝结” 意指 “头脑中充满了现行条文， 对于新发生的事实、 思潮格格不 訛 参见前引輥 輰 輦 訛， 苏永钦书， 第 136 页。 輵 訛 参见前引輥 輱 輦 訛， 苏永钦书， 第 137 页。 輵 訛 阮毅成： 《毅成论法选集》， 正中书局 1936 年版， 第 75 页。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 阮毅成书， 第 80 页。 輲 訛 参见前引輦 輴 輦 訛， 阮毅成书， 第 80 页。 輲 ·76· 司法机械主义现象及其原因分析 訛 輵 入， 毫无学习进步的可能”。輦 对于这四种由法条主义法律教育培养的人士， 阮毅成先生指出， “具备这四种特性的人办理司 法， 虽能忠实于条文， 却是昧于国是， 妄恤人情。 昧于国是， 所以司法不独不能有助于政治的进 訛 輶 由于 “妄恤人情， 所以人民不独不感觉司法机关足以为人民主张公 展， 且为政治进展的掣肘。”輦 訛 輷 道， 反而因为有了司法机关， 多出若干痛苦”。輦 阮毅成先生建议从三个方面解决法条主义法律教育的弊端， 包括： 其一， “此后的法律教育， 实用的观念固然不能不有， 但不要专偏于文字上的实用主义， 而忽视一国的立国最高思想原则， 与 世界的新趋势。” 其二， “此后的法学教育， 不可偏重于现行的法律条文的解释， 应对于与法律有关 的各项社会科学， 使学生都有一个最低限度的了解与贯通。” 其三， “即在法律功课范围之内， 教员 訛 輮 应予学生以思想的启导， 民情的体解， 不要将所有时间， 均费在寻章摘句咬文嚼字之中。”輧 总之， 法律教育不能仅局限于法律条文的解释， 而忽视思想原则、 世界趋势和与法律有关的社会科学的教 育， 应给予学生思想的启导、 民情的体解。 我国当代法律教育， 不同程度上存在法条主义的问题。 各个法律教育部门很少真正在实质上研 究法律教育的模式与质量的根本症结问题， 有一些注重实务操作能力的课程进一步强化了法律教育 的实用、 速成的倾向。 法律院系的学生几乎都是考试主导型学生， 课堂讲什么， 考试考什么， 也就 学什么。 法律教育现状是， 对于部门法的讲授， 因法条越来越多、 教材越写越厚与课时越来越短， 课堂学习的广度与深度都出现窄化与浅表化问题， 教师在课堂上没有更多时间进行原理性阐释， 学 生对法律的理解处于浅层次和不完整的状态， 未来执法就因这种教育形态而吃一知半解的亏， 处理 司法案件容易僵化与机械。 法律院系的学生到了研究生阶段， 情况有所好转， 自主学习的意识增 强， 原理性学习的比重增加， 但是， 研究生教育质量参差不齐， 许多学生虽然有了硕士、 博士学 位， 但对于自己的专业知识大多以一知半解为特征， 在司法过程中机械照搬的现象就因此产生了。 近些年来， 司法人员和律师的法律继续教育有所强化， 对于法律院系的法律教育不足问题起到 填补作用， 但是， 司法人员以及律师更看重的不是法律理论的后续教育， 而是适用、 速成的法律实 务讲解， 最高司法机关业务部门的官员的实务类课程广受欢迎， 体现了实用、 速成法律教育在司法 实践中的延伸。 显然， 改良法律教育， 是避免司法机械主义的途径之一， 这就需要从法律教育和人才培养方面 对现行法律教育进行反思。 大学法律院系应当重视法条之外各部门法原理的学习， 提高部门法理论 的魅力， 唤起法学生对于原理性法学知识的学习兴趣； 在司法实践和继续教育中， 也要同样注重法 律原理在司法实践的应用和指导， 对于当前司法人员对所学法律知识一知半解而出现邯郸学步的现 象加以警惕并注意扭转。 随着社会发展和司法进步对于高素质法律人才的需求的增长， 法律教育不仅要向学生传授法律 具体知识和学说， 还需要注重培养具有作为优秀法律家应有的思考和行动能力的人， 从一开始就让 受教育者逐渐形成对职业的心理准备、 知识准备和对职业的热爱。 法律职业人才培养目标的转变， 客观上要求法律教育体制和方法作出相应调整。 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 阮毅成书， 第 81-82 页。 輲 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 阮毅成书， 第 82 页。 輲 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 阮毅成书， 第 82 页。 輲 訛 参见前引輦 輮 輧 訛， 阮毅成书， 第 83 页。 輲 ·77· 2023 年第 1 期 法治社会 我国法律教育越来越重视将法学教育与法律职业教育结合起来， 遵循的是一种国际上较为成功 的法律教育模式， 这个模式该如何用于改良我国法律教育， 是一个值得思考的重要议题。 一些国家 的经验为我国法律教育和人才培养提供可借鉴的经验。 例如， 英国既考虑大学教育具备的知识供给 能力， 也注重法律人的实际司法和诉讼能力， 体现了英国对于司法的务实精神以及培养法律人才的 基本理念。 在英国人的观念中： “法学教育的目的不是传播学说， 而是培养能够作为优秀的法律家 进行思考和行动的人才。 这就意味着不仅要通过法学教育来传授法律知识和技能， 而且更要培养学 訛 輯 为了避免法律人才标准的不 生思考和解决问题的能力， 培养他们的法治信念， 推动法治的发展。”輧 统一， 英国教育界也在锻造法律人才的共性， 包括： “在强调职业性的同时能够追求人文教育的价 值， 把法学教育的人文教育和职业教育有机结合起来， 充分发挥法学教育塑造人才的功能。 在人文 教育方面， 法学教育不仅向学生传授一种对个人发展和社会发展都有用的知识体系， 并且培养和鼓 励他们养成独立思考的能力。 在职业教育方面， 通过专门的职业机构训练和职业后的继续教育， 使 受教育者接受基本技能和最新知识， 同时坚守法律职业道德规范。 这种建立在大学学院与法律职业 訛 輰 组织之间分工合作基础上的法学教育在很大程度上保证了法律人才的培养质量。”輧 类似这样的法律教 育经验， 是值得我国法律教育改革加以借鉴的， 对于防止司法机械主义， 无疑具有可期待的功效。 四、 司法特性、 司法体制与司法机械主义 司法机械主义的现象， 与司法自身的特性有关， 也与司法体制、 司法责任制等存在密切关系。 司法—— —尤其是法院—— —本来就具有保守主义的特点。 很显然， 司法不易随着活跃的时代发展变化 而应时当令地进行即时调整， 这就使司法与快速发生变化的当代多元化社会形成反差， 与后者相比 显得没有那么灵活多变， 因此， 司法呈现机械、 僵化的特点不足为奇。 多年来， 高度政治化的我国 司法一直在根据政治、 经济、 社会发展的需要进行相应的调整， 以满足政治对于司法的期许。 因 此， 我国司法的一大特征， 是与时俱进， 紧跟时代步伐， 服务于实现政治和经济发展的各项目标， 体现为各项司法改革的议题都与时代特点和要求相一致。 即使与政治、 经济和社会发展联系较为紧密的我国司法， 总体上实践着 “与时俱进” 的理念， 但是仍然不免在个案上反映出司法与社会价值观念不合拍的现象。 引起社会舆论争议的一些机械司 法的个案问题， 让人们将注意力集中于个案法律适用或者事实认定方面的偏差， 但只要对这些问题 进行深入分析， 就可能切准司法的脉搏， 找到问题的症结所在， 从而提出有针对性的解决办法。 司法体制原因， 是机械司法现象存在的因素之一， 要想有针对性地解决机械、 僵化的司法现 象， 需要将司法特征、 司法体制与司法机械主义现象联系起来， 分析其内在联系。 笔者认为， 司法 机械主义的现象， 主要有以下几个司法特性和司法体制性成因： （一） 司法特性 司法具有很强的法律依附性， 这是与行政活动有着明显区别之处。 司法之 “司”， 是执掌、 职 司， “司法” 就是将立法机关制定的法律加以兑现的过程。 如舒新城定义的那样： “国家适用或解释 訛 輱 法律之行为曰司法。”輧 就此而言， 司法官裁决或者决定案件， 依据为成文法和其他有关法律， 亦即 訛 韩慧： 《英国近代法学教育研究》， 山东人民出版社 2014 年版， 第 93 页。 輯 輧 訛 参见前引輧 輰 輧 訛， 韩慧书， 第 123 页。 輯 訛 舒新城主编： 《中华百科辞典》 （续编）， 中华书局 1935 年版， 第 43 页。 輱 輧 ·78· 司法机械主义现象及其原因分析 对于司法而言， 法律必不可少。 司法的各个环节和案件的处理， 都必须以法律为依归。 尽管英美法系实行判例法， 司法中存在 一定的 “法官造法” 现象， 但是， 即使 “法官造法” 也需要以特定法律为依据 （如美国刑事司法判 例的生成中， 往往以美国宪法条文为依据）。 由于司法具有严格的法律依附性， 因此， 司法人员不 但要知晓法律， 也要有很强的遵从法律的意识， 并能够很好地运用法律。 有鉴于此， 对于司法人员 的一项基本要求， 就是自身要有法律的信仰并能够很好地兑现法制。 司法具有的严格法律依附性， 引申出对于司法人员严格遵行法制的职业要求。 如我国 《法官 法》 第三条就要求司法人员有强固的遵从法律的意识， 即 “法官必须忠实执行宪法和法律”； 该法 第六条还要求法官审理案件 “以法律为准绳”； 第十条规定的法官义务第一项就是 “严格遵守宪法 和法律”。 同样， 我国 《检察官法》 第三条也规定 “检察官必须忠实执行宪法和法律”； 该法第五条 还要求检察官履行职责应当 “以法律为准绳”； 第十条规定的检察官义务第一项就是 “严格遵守宪 法和法律”。 因此， 尊崇法律和遵行法律， 是我国相关法律对于司法人员基本的职业要求。 就此而言， 有法律规定和司法解释规定， 人们期待于法官、 检察官的， 是严格执行法律。 我们 批判司法机械主义， 不是批判司法人员对于法律尊崇的态度和严格遵循法律的行为。 易言之， 司法 人员严格遵行法制是司法特性所决定的， 本身无可非议。 关键是， 司法是 “活人的司法” 而不是 “机器人的司法” 或者 “稻草人的司法”， 司法人员在办理具体案件中遵行法律， 是以实现司法公正 为目的的， 如果偏离这一目的， 在个案中只知遵行法制而罔顾司法由此产生的实质不公正性， 这样 的司法无异于买椟还珠了。 “恐龙司法” 现象， 就是在法律适用方面法官未必有可苛责之处， 但是 司法官拥有审判权， 其思维不应与实质的正义相脱节， 如果司法官不能跟上社会价值的变化和形势 发展， 与社会现实和正义观念脱节， 对司法的受害者没有任何同情， 机械、 僵化的司法就出现了。 因此， 遵从法制也不能简单化与绝对化， 我国法制对于司法官操持司法往往有一定灵活性规 定， 即使我国刑事法律也是如此。 对于公安司法机关办理刑事案件， 法律赋予其一定的变通处理案 件的权力和自由裁量权， 要求本着案件的具体情况进行具有实质公正的处理。 例如我国 《刑法》 第 六十三条规定： “犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的， 应当在法定刑以下判处刑罚； 本法规 定有数个量刑幅度的， 应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。 该条还规定： “犯罪分 子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节， 但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准， 也可以 在法定刑以下判处刑罚。” 可以说， 我国刑事法制为基于案件事实的判断以及天理、 国法和人情的 权衡， 赋予司法机关运用手中的自由裁量权力就案件进行公正处理的可能性。 尽管我国立法和司法解释素来重视原则性与与灵活性相结合， 避免绝对化的规定导致司法层面 的僵化， 但是， 立法与司法解释及其执行规范仍然存在一些绝对化规定。 例如 1996 年刑事诉讼法 虽然增设了裁量不起诉决定这一不起诉种类， 但是， 立法为司法人员提供的自由裁量空间过于狭 窄， 检察机关为了避免滥用不起诉权之讥， 多年来对不起诉案件数量进行指标控制， 形成有些案件虽 然符合不起诉条件， 因受比例控制， 却不能作出不起诉决定， 形成被动性的司法机械主义问题。 近年来， 检察机关意识到扩大不起诉决定适用的积极作用和不起诉比率控制的弊端， 已经放宽 不起诉适用的限制。 但是， 刑事诉讼法本身对于裁量不起诉的条件限制， 如 “犯罪情节轻微” 这一 要件规定， 让检察人员自由裁量权空间过窄， 检察机关要想扩大裁量不起诉的功效， 就只能突破法 律限制。 另外， 刑事诉讼法规定的附条件不起诉也将范围限制过窄， 在检察机关推动刑事合规不起 诉试点中产生掣肘作用， 检察机关亟需通过修法扩大附条件不起诉的适用范围。 诸如这类立法规 定， 需要及时通过修改法律调整相关法律规定， 通过立法途径避免司法机械主义的现象， 同时也需 要通过司法机关调整不适宜的控制指标， 避免不合理的指标控制造成被动性司法机械主义的问题。 ·79· 法治社会 2023 年第 1 期 （二） 司法体制 司法体制复制行政官僚体制是完全可能的。 例如， 行政官僚体制的如下现象在我国司法体制中 并不鲜见： 处于官僚组织的低层次上的个人必然会失去对他们所从事工作的控制， 他们的工作是由处于高 级指挥阶层中的那些人决定的。 此外， 官僚制势必成为非人格的力量。 当它们管辖和程序所有那受 其约束的人们时， 无论这些人是官员还是委托人， 它们的规则和程序都是在与自己的生命较量。 而 且， 官僚的决策是 “僵硬的” 和 “缺乏灵活性” 的， 常常忽视个人的特殊情况。 总之， 按照韦伯的 观点， 官僚制构成了一个 “钢铁般坚硬的笼子”， 绝大多数人注定要在这个笼子里度过其生命的大 訛 輲 部分时间。輧 需要强调的是， 这里讨论机械司法并将其部分归因于官僚制对司法体制的影响， 不等于否定官 僚、 官僚制是现代管理世界所需要的现实。 在社会学研究中， 官僚制是一个中性概念。 韦伯对官僚 制有一个适正的评价， 他指出： “官僚组织发展的根本原因， 始终在于它对于任何其他组织形式具 有绝对的技术优势。 充分发展的官僚机构与生产的非机械性模式相比， 精确、 迅速、 清晰、 通晓公 文、 连贯严谨、 整齐划一、 严格服从， 且相互扯皮减少， 物力、 人力成本降低， 这些被认为是严格 訛 輳 的官僚行政管理的典型特点。”輧 不过， 官僚制也有一定的弊害， 人们厌恶 “官僚” “官僚主义” “官僚制” 与这些弊害有关， 如 墨守成规， 繁文缛节， 推诿扯皮， 争权夺利， 效率低下， 敷衍了事， 形式主义， 崇拜权势， 明哲保 身， 冷酷无情， 等等。 官僚制一旦在司法体制内寄生下来， 就会在司法领域生成一系列官僚主义的 弊端， 其中 “墨守成规” 这一类弊端就与司法机械主义产生了联系。 毫无疑问， 机械司法主义现象与司法体制中的官僚制因素有关， 司法官僚制的成因又与高度行 政化的体制设计和科层制有密切联系。 司法官员缺乏独立裁判的权力， 其司法人格受制于能够提拔 他的上级官员， 于是便不能不听命于上级官员的指令； 即使指令存在错误， 也难以抗制这种错误的 指令， 只能机械遵行， 除非已经准备好挂靴而去或者长期忍受仕途的蹭蹬。 通常难有司法官员甘愿 付出如此代价， 因此， 与上司保持一致和与规则保持一致就成为司法活动中的一项准则。 就整个司法活动来说， 与规则保持一致的形式主义是很多司法机关的常态。 马克思在谈及官僚 主义时， 提到官僚主义的基本特征之一是形式主义， 即恪守规则处理义务常常导致墨守成规， 使遵 訛 輴 守规则这一实现目的的手段变成目的本身， 最终， 官僚们仅仅关心同形式的规定保持形式的一致。輧 这种形式主义表现在司法领域， 就是机械司法现象。 在我国， 司法体制具有高度行政化的特征， 司法官实行等级制的职务晋升制度， 其优点自不待 言； 但是， 也存在明显的缺陷： 一是审判机关上下级之间实质存在的领导关系， 以行政化的形式为 法律界所诟病， 其弊端是泯去了司法应有的个性特征； 二是高度行政化的司法体制不承认司法分权 特性， 至今没有在法律层面认可法官独立行使审判权 （即使苏联和其他一些社会主义国家法制承认 这也是社会主义国家的司法权原则）， 建立起严格的法官统属结构； 三是法官 （以及检察官） 与行 政机关的官员一样， 被配置在步步晋升的层级结构中。 高度行政化的司法体制导致他们缺乏自主 訛 [英] 戴维·赫尔德： 《民主的模式》， 燕继荣等译， 中央编译出版社 1998 年版， 第 153 页。 輲 輧 訛 参见前引輧 輳 輧 訛， 戴维·赫尔德书， 第 153 页。 輲 訛 [德] 马克思： 《黑格尔法哲学批判》， 载 《马克思恩格斯全集》 第一卷， 人民出版社 1961 年版， 第 301-302 页。 輴 輧 ·80· 司法机械主义现象及其原因分析 性， 即使意识到个案的处理不符合实质公正的要求， 也难以坚持原则， 大多数表现为不顾后果地盲 目听从上司的命令， 由此导致机械司法现象在司法场域中具有一定的普遍性。 （三） 司法官的安全意识 司法人员是否愿意摆脱官僚制的羁绊， 获得自主处理案件的权力， 取决于司法人员自身的司法 素质。 一个有规律性的现象是： 越是综合素质强、 业务水平高的司法人员越期望实现分权司法模 式， 自主掌握案件的处理权并为此承担责任； 反过来， 越是综合素质差、 业务能力不强的办案人 员， 越希望生存在高度行政化的体制， 处处由上司把关， 时时有规则可循， 这就有了可依赖性和足 够的安全感， 不会有司法上的各种风险； 即使有了预计不到的风险， 也可以因风险的扩大分布而不 至于让自己独立承担责任。 因此， 司法机械主义现象对于司法人员来说， 不等于是一件坏事； 恰恰 相反， 机械、 僵化的司法为其提供了一种安全。 易言之， 司法人员的安全需要和对于安全的寻求， 是司法机械主义产生的原因之一。 机械司法主义现象与司法责任泛化有关。 过于细密而缺乏合理性的司法考评制度导致司法机关 的管理呈现 “公司化” 管理特征。 在这样的管理体制下， 法官、 检察官异化为 “司法工匠”， 机械 地重复司法运作模式， 从而形成机械司法的倾向。 这种司法形态， 很容易形成僵化司法、 机械司法 的司法运行模式。 机械司法主义往往体现为一种司法惯性。 在司法惯性中生存， 对于司法人员来说， 意味着安全 需求的满足。 只要工作在特定的司法惯性当中， 遇到疑难、 复杂的案件有领导和集体把关， 出了纰 —早就有明智者指出， 集体司法的模式 漏也会因权力集中于上司和特定集体而形成责任分散现象—— 造成权责不清， 难以追责。 此外， 机械司法还与司法人员素质有关。 在司法场域中， 许多法官、 检察官习惯于由领导把 关， 让集体负责， 依赖上级机关厘定尺度， 不习惯法律授予的自由裁量权， 也不善于法律推理， 法 条掌握得还算娴熟， 但是法理素养明显不足。 他们中不少人存在缺乏司法探索精神， 容易形成专业 偏见。 如果司法官在专业主义的道路上长期不思进取， 久而久之， 就会形成群体性的综合素质不高 的问题， 导致机械司法主义的蔓延。 针对司法机械主义的体制成因， 可以从以下四个方面寻求司法改良之道： 其一， 将集权司法模式改造为分权司法模式。 将每一个法官看做是一个独立负责的可予信赖的 主体， 实现司法权的真正下放， 让司法权力与司法责任形成紧密结合。 其二， 在现行法官分级制度下， 要避免下级法官为了获得晋升， 刻意迎合有权决定其仕途沉浮 的上级的意志， 实行到一定年限， 每年考评合格， 自然升等的制度。 其三， 选贤任能。 优良司法人员的素质要求之一， 是具有良好的判断力。 判断力包含两个方 面： 一是事实判断力， 二是法律判断力。 在员额制法官遴选的过程中， 应当优先让具有良好判断力 的司法人员掌握案件的决定权， 以避免因司法人员素质不高导致司法机械主义的现象发生。 其四， 不应动用考评制度限制司法人员的自主性， 适当满足司法人员的安全需求。 要避免窒息 司法人员的司法理性， 培育而非束缚其先天理性与后天理性。 五、 天理、 人情与司法机械主义的对策分析 机械司法是一种形式主义处理司法案件的表现方式， 其反面是对司法案件本着其事实、 证据、 法律和相关司法要素进行符合实质正义的处理， 有一些实质主义司法案例为我们防止司法机械主义 提供了样本。 例如： ·81· 法治社会 2023 年第 1 期 2021 年的徐州费氏鹦鹉案， 是检察机关从司法机械主义手中解救出来的一起案件。 案件的来源 是公安机关查获了一批 “费氏鹦鹉”， 认定这些鹦鹉属于濒危、 野生动物， 遂对相关人员进行立案 侦查。 案件侦查终结后移送徐州检察机关审查起诉， 徐州检察机关的检察官在审查中发现这些鹦鹉 在河南商丘都是私人家庭饲养， 而且形成一定数量规模； 饲养和出售这些鹦鹉的， 主要是老年人和 无业在家的妇女， 售价也相当低廉， 并不符合 “野生” “濒危” 这两个实质判断标准。 因此， 尽管 “费氏鹦鹉” 赫然名列濒危、 野生动物名录之中， 该案若提起公诉乃至定罪量刑， 便与实质正义相 距甚远。 检察机关为慎重起见， 派人亲赴河南养殖 “费氏鹦鹉” 的地区实地考察， 并进一步了解情 况和进行案件论证， 最终下决心本着自己调查的结果作出不起诉的决定， 将一起司法机械主义的案 例转化为实质公正的案例， 取得良好的办案效果。 这起案件， 其典型特征是立案、 侦查均符合法律和相关规范性文件的规定， 如果检察院提起公 诉、 法院定罪量刑， 并无违法之虞。 但是， 办理案件是否公正不能仅从符合法律和相关规范性文件 这一形式上进行判断， 还需要进行实质判断。 徐州检察机关正是从实质上进行事实和法律判断， 避 免了 “宁信度， 无自信也” 的机械司法陷阱。 这起案件， 为我们思考如何防止机械司法提供了一个可供观察与分析的正面例证。 要针对司法 机械主义现象的成因进行治理， 司法办案人员追求实质正义的理性主义态度显然是重要的。 这种理 性主义的态度， 是对形式主义司法的一种警惕和逆向而动的司法反应模式。 这一反应模式， 正是从 古代早期高度形式化的审判制度和非常机械的形式证据制度走出来的那种理性主义司法的表现， 是 司法机关就案件实质公平正义的追求取得的具体成效。 最高人民检察院针对司法案件的实质公正处理， 提出国法、 天理、 人情融为一体的办案要求。 在 2021 年召开的第十五次全国检察工作会议上， 最高人民检察院党组书记、 检察长张军强调： “检察办案决不能只守住形式 ‘不违法’ 底线， 必须将天理、 国法、 人情融为一体， 情同此心， 努 訛 輵 2022 年 3 月 9 日， 最高人民法院 力让人民群众在每一个司法案件中真正、 切实感受到公平正义！”輧 工作报告也提出要 “以严谨的法理彰显司法的理性， 以公认的情理彰显司法的良知， 兼顾国法、 天 理、 人情， 综合考量， 遵循国之常法、 世之常理、 人之常情， 把国法作为裁判的底线不可逾越， 把 天理作为裁判的精神予以彰显， 把人情作为裁判的温度可感可触， 做到既恪守法律， 又要把案件的 訛 輶 是非曲直、 来龙去脉讲清楚， 又通达情理”，輧 由此开出治理司法机械主义的一种药方， 特别有针对 性地提出将天理、 人情融入司法， 避免只注重形式不违法而不顾实质不正义的机械司法的惯性思维。 这里所谓 “天理”， 也称 “天道”。 我国历史的初期就已经有了 “天道” 思想， “所谓天或上帝 者， 学者认为有意志、 有感觉、 辨善恶， 与人无殊， 而直接监督人类认识活动之行为， 称之为直接 訛 輷 天治主义之政治思想。”輧 这种思想对应的现代法治思想， 就是自然法、 自然正义观念， 注重的是与 “天道” 一致的实质正义。 “自然正义” （natural justice） 的观念表明： 正义体现了 “确实存在于两件 —上帝也好， 天使也好， 以至于人也好—— —这种 事物之间的恰当的关系； 无论谁来考虑这种关系—— 訛 輮 关系始终如一。”輨 这就超越了世俗的、 人为的 “正义”， 贴近实质正义的观念。 訛 孟植良： 《最高检： 检察办案必须天理、 国法、 人情融为一体》， 载人民网， http: //legal.people.com.cn/n1/2021/0112/c42510輵 輧 31997199.html， 2022 年 12 月 3 日访问。 訛 邢 天 然 ： 《 最 高 法 工 作 ： 刑 事 审 判 要 兼 顾 国 法 天 理 人 情 》 ， 载 新 浪 财 经 网 ， https: //finance.sina.cn/2022 -03 -09/detail 輶 輧 imcwiwss5070140.d.html， 2022 年 12 月 3 日访问。 訛 王洁卿： 《中国法律与法治思想》， 三民书局 1982 年版， 第 3 页。 輷 輧 訛 [法] 孟德斯鸠： 《波斯人信札》 中译本， 第 144 页。 輮 輨 ·82· 司法机械主义现象及其原因分析 古代自然法思想， 将自然正义归结为上帝为人类立规矩； 进入到近现代以后， 如尼采惊心动魄 断言 “上帝死了”， 那么自然法与自然正义的观念是否随之破产， 立即引发疑问。 以自然法为基础 缔建国际公法的鼻祖格罗修斯就此指出： “就算上帝并不存在， 自然法还是可以适用， 因为人类的 特征在于它的理性。 这种合理的天性是全人类所共有的。 它会在人类事务中要求合理的秩序， 这种 秩序仅凭理性就可以导致， 而且大体上它是无所不在的， 所有系统的自然法可以合理缔建而且具有 訛 輯 普遍的效力。”輨 由此可见， 现代司法办案中的 “天理”， 更接近于 “人理” 的概念， 即基于人的理 性和生存发展的需要与规律而形成的对于何为公平正义的基本认识。 作为司法办案中的 “天理” 具有 “自然正义” 的含义， 也就是基于人类普遍的价值观和基本认 识得出的何为正义、 公平的基本法则， 它不是法律规定的， 而是在法律之上存在的， 好的法律不应 与之相悖； 相反， 在人为的法律中应当包含这些 “天理” 与 “自然正义” 融合与转化的内容。 所谓 “人情”， 就是人的情感， 也指人心、 世情。 司法办案中涉及的 “人情”， 主要是指社会民 众的普遍情感。 有的案件， 办案人员对于 “人情” 缺乏敏感性， 容易形成办案的失误。 如于欢案 件， 仅从一人受伤致死、 二人重伤和一人轻伤的裁判结果看， 判决于欢无期徒刑不为重； 但是深入 发案过程， 就会看到案件中 “被害人” 悖逆人伦的种种恶劣情节， 最初办理此案的司法机关显然缺 乏对天理、 人情的良好认知， 不如媒体记者在 《南方周末》 发表的大篇幅报道直击案件的要害—— — “辱母” 引发 “杀人案”。 同样， 2022 年唐山发生的恣意殴打女性的案件， 如果不是经过网络曝光， 很有可能作为一起普通的治安案件处理， 民众强烈的情感反应与专业人员的认知存在明显偏差， 其 情感隔膜值得重视。 并非所有的案件都引出天理、 人情的拷问， 因为许多案件的处理本身已经做到了法律的正确适 用， 而法律本身就融入了天理并保持与人情的一致性。 只有在个别案件中， 才存在天理、 国法、 人 情的冲突。 但是， 如果司法办案中， 不顾及天理、 国法、 人情， 专断办案就很可能产生天理或者人 情与国法的激烈冲突， 这些案件也会引发明显的不良社会效果。 这些案件给我们的启示是： 司法机 关需要在办理案件中， 既要遵循法律和司法解释的明确规定， 也要针对个案进行具体分析， 如果认 识到依照法律、 司法解释和相关规定机械照搬处理案件是不公正的， 就应当本着实质正义的要求， 将案件拉回到应有的正义轨道上去。 总之， 严格执行法律， 不等于不顾案件折射的天理与牵涉的人情因素而僵化、 机械司法。 机械 适用法律而不顾案件具体情况、 实质正义和社会情感， 即是一种 “恐龙司法” 现象。 司法人员与社 会关于什么是正义的观念存有很大的隔膜， 是司法活动注重国法之外， 缺乏天理与人情意识的表 现， 需要有针对性地加以改进。 因此， 司法机关立足于国法的严格执行， 将天理与人情纳入司法之 中， 促进法律实施过程中天理与人情的司法融合， 是防治司法机械主义的必要途径之一。 从这个角度出发， 解决司法机械主义的问题， 需要在以下几个方面做出改善： 其一， 借助社会舆论对于违背天理与人情的司法个案作出匡正。 司法是对社会纠纷的处理机 制， 当社会矛盾无法自行化解， 或者一些作奸犯科之事需要由公权力加以惩罚时， 就产生了诉诸司 法的社会需要。 纵观一个国家或者地区的司法， 可以看得出， 司法机关处理过的绝大多数案件都没 有引起社会的广泛关注， 只有个别案件引起社会高度关注， 乃至舆论沸腾， 其中包括那些机械、 僵 化司法个案引发的舆论关注。 在我国， 司法机械主义的问题， 需要借助媒体的曝光和舆论的校正作 訛 Dennis Lloyd: 《法律的理念》， 郭茂柏译， 联经书局 1989 年版， 第 72-73 页。 輯 輨 ·83· 2023 年第 1 期 法治社会 用， 通过其案件报道和舆论影响引起司法机关和社会的高度关注。 大众传媒具有的新闻特性之一是 关注那些 “异常” 现象。 司法机械主义的个案现象往往明显违背天理、 人情乃至国法， 具有 “异 常” 性质。 有些个案经过媒体报道后进入公众视野， 从而引发社会舆论， 引起司法机关反省和纠 正， 成为媒体匡正司法的成功实例。 因此， 针对僵化司法、 机械司法的个案现象， 重视由大众传媒 及时发挥示警作用， 借助社会舆论起到督促匡正的作用， 也是防止司法机械主义的重要途径。 通过个 案匡正， 也可以引发司法机关对于司法机械主义的整体思考， 有助于在根本症结上解决问题。 其二， 改善司法人员的综合素质。 从天理、 国法与人情兼顾的角度看， 需要培养和提高司法人 员的正义意识、 社会经验和人文素养， 对人及其存在的价值予以足够的尊重， 对世情民意有深入的 体察， 保持对司法职业和当事人的热诚。 日本法官横川敏雄退休后回顾自己的司法生涯， 曾经提 到： “我最感到惶恐者， 莫过于因审判工作的困难与严肃性， 以致法官过于忙碌， 遂使其视野逐渐 訛 輰 他还特别提到： “实际上， 变为狭窄， 而使精神失去弹性， 将对下达任何适切的判断会更加困难。”輨 法官拥有何种人生观、 国家观、 法律观或审判观， 多半会归结在裁判上。 因此， 耶尔利赫之所言， 确已突进问题之核心。 讲得更仔细一点， 就是一位法官是否拥有菩萨般温暖的心肠， 且能不断检讨 自己的缺点， 并具有为此而忧虑的一种谦虚性格之人物， 或者将所有的问题都能从论理性与事务性 来分辨， 即所谓官僚型之人物时， 则两者对审判进行之方式、 证据之评价以及结论等， 将会发生相 訛 輱 当大的差距。 纵然是获得同一个结论， 其对当事人间所给予之印象也将大为不同。”輨 这些经验之谈 是值得我们借鉴和吸收的。 司法官具有一定的人文素养， 并保持对司法的热情和对当事人的体恤， 性格中才能富有韧性， 才能保持尊重人及其存在的尊严和价值的意识。 为此， 着力培养法官的人文 素养并改善其司法态度， 有利于避免其司法判决脱离人情、 常理， 有利于祛除僵化和机械司法的温床。 其三， 在司法理性之外， 还应当重提司法人员的良心。 当每一个司法官成为判断主体， 除了外 在的事实、 证据和法律等约束以外， 需要依靠司法人员的良心或者良心的内在约束来保障司法公正。 其四， 发挥国民参与司法的制约功能。 司法活动中， 要避免长期司法惯性养成的冷漠态度和专 业偏见， 进而避免由此造成的机械司法， 还需要扩宽一个重要的改良司法的途径， 就是扩展国民参 与司法的制度应用范围。 人民通过陪审制或参审制， 为司法带来社会正义观念， 以普通判断力来认 定事实， 使司法机关能够与社会正义、 天理、 人情相连接， 发挥对司法权的制约和防治司法机械主 义的作用。 结语 司法机械主义现象， 是历史与现实都存在的一种司法现象。 古代的司法机械主义往往是法定的 和形式性的， 当代的司法机械主义脱离了法律有意识和成规模的对司法官理性和良知的羁绊， 但 是， 毋庸讳言， 法律和司法解释以及上级司法机关对于下级司法机关控制技术中也存在一定的司法 —包括只知恪 理性羁绊现象， 并由此引发机械司法的问题。 司法机械主义现象还有其他一些原因—— 守法条规定而不知根据案件具体情况进行变通造成的对于实质正义的偏离。 近些年来， 我国司法活动中出现的僵化、 机械司法的个案， 表明司法官容易陷入僵化、 机械司 法情境， 需要正视和解决。 对于我国不断追求对司法进步和政治效果、 法律效果与社会效果相统一 訛 [日] 横川敏雄： 《公正的审判》， 谢瑞智译， 文苼书局 1995 年版， 第 2 页。 輰 輨 訛 参见前引輨 輱 輨 訛， 横川敏雄书， 第 12 页。 輰 ·84· 司法机械主义现象及其原因分析 的目标而言， 对于司法机械主义的现象和成因作出分析， 寻找相应的对策， 显然是有必要的。 在我 国， 一些案件折射出来的 “社会一般人都看出这样处理案件不公正， 司法专业人员却似乎看不出 来” 的机械司法问题值得高度重视。 对于司法机械主义， 可以从司法特性、 司法体制、 法律教育方 面寻找原因， 也可以从司法与天理、 人情的疏离与融合， 以及司法官任用考试等制度、 司法官的群 体性格、 司法惯性等方面寻找原因， 本文进行了这方面的初步尝试。 Abstract: Judicial mechanism is a judicial form that exists in both history and reality. The ancient judicial mechanism is often legal and formal and the contemporary judicial mechanism has broken away from the conscious and large-scale shackles of the law on the rationality and conscience of judicial personnel. However, the law and judicial interpretation and the judicial control technology of the superior to the subordinate also have certain shackles to the judicial rationality, which leads to the problem of rigid and mechanical judicature. In addition, there are other reasons, such as the deviation from substantive justice caused by judicial personnel who only abide by the provisions of the law and do not know how to adapt according to the specific circumstances of the case. Starting from the cases that have been concerned by the mass media and heatedly discussed by public opinion in recent years and aiming at the phenomenon of judicial mechanism they present, this paper tries to find the reasons and countermeasures from the aspects of judicial characteristics, judicial system, legal education, judicial officer appointment and examination system, the group character of judicial officers and judicial inertia. At the same time, from the phenomenon of alienation and fusion of justice, natural law and human feelings, we should understand the ideas and effects of the supreme judicial organs trying to solve the rigid and mechanical justice and then put forward some suggestions to improve justice to avoid judicial mechanism. Key Words: Judicial Mechanism; Rigid Justice; Dinosaur Judge; Judicial System; Natural Law; Human Feelings （责任编辑： 周 新） ·85· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 —— —认罪认罚从宽制度运行中的政治力学分析 周维平 刘树德 * 内容提要： 在多方力量推动下， 认罪认罚从宽制度在近两年取得了长足发展， 案件适用率 和量刑建议采纳率都有了较大幅度提升， 但制度运行中 “程序主导” 与 “审判中心” 的关 系也逐渐引起关注。 从政治力学角度看， 二者关系既有协调的一面， 也有失调的一面， 集 中体现在量刑程序的检察院建议和法院裁决上， 并演变为起诉权与裁判权的关系， 进而引发 诉讼职权、 诉讼结构及检法关系等诸多理论问题。 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调， 主要源于检察机关将主导作用从审前扩展至全程、 从程序延伸至实体， 导致 “程序主导” 与 司法责任制、 证明标准、 诉讼结构及量刑逻辑的关系失衡。 着眼该项制度的行稳致远， 短期 应检视调整司法政策， 明确界定 “程序主导” 边界， 长期有必要推动二元诉讼模式的构建。 关键词： 认罪认罚从宽 程序主导 审判中心 政治力学 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.0１.006 自党的十八届四中全会提出 “完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度” 后， 该项制度的运行即受到 学术界和实务界的广泛关注。 尤其是在最高人民检察院 “程序主导” 理念的牵引推动下， 认罪认罚 从宽制度与 “以审判为中心的诉讼制度” 如何在运行中形成良性耦合、 系统配套等问题更是引发热 訛 烈争论。 本文力图从政治力学譹 的维度去厘定 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系， 进而为认罪认 罚从宽制度乃至刑事诉讼制度的完善发展与有效运行提供些许裨益。 一、 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的检视 在认罪认罚从宽制度改革被提出后， 刑事司法领域便同时存在认罪认罚从宽制度和以审判为中 心的诉讼制度两项制度性改革。 在 “程序主导” 理念推动下， 认罪认罚从宽制度改革在规范与实践 * 周维平， 中国政法大学证据科学研究院博士研究生， 北京市第一中级人民法院刑一庭副庭长， 三级高级法官； 刘树德， 最 高人民法院审管办副主任， 湘潭大学法学院教授， 博士生导师。 訛 参见孙笑侠： 《司法的政治力学—— 譹 —民众、 媒体、 为政者、 当事人与司法官的关系分析》， 载 《中国法学》 2011 年第 2 期， 第 57-69 页。 ·86· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 訛 方面均获得了快速发展，譺 也不可避免地面临如何处理与 “审判中心” 理念支持下的 “以审判为中 心的诉讼制度” 改革的关系问题。 对“程序主导” 与 “审判中心” 关系的检视， 有助于理解和解释 认罪认罚从宽制度运行中的部分现象。 （一） “程序主导” 与 “审判中心” 关系的回顾 1. “程序主导” 的回顾 “‘检察官主导刑事诉讼程序’ 或曰 ‘检察官在刑事诉讼程序中居于主导地位’， 这一命题和论 断的产生， 是大陆法系国家刑事诉讼制度以及检察制度历史发展、 演变的产物。” 检察官地位的重 大嬗变， 历史契机在于 1877 年德国刑事诉讼法的制定。 当时德国面临的重要任务在于， 如何有效 控制作为行政权代表的警察在刑事诉讼程序中的权力， 为此借鉴并引入了法国的检察官制度， 在保 訛 留其公诉职能的同时将其改造为侦查程序的控制者。譻 检察机关发挥主导作用的提法在最高人民检 察院工作报告中早已有之， 但从审前主导发展为全程主导的关键点， 在于 2019 年 4 月 17 日张军在 訛 随后该论述进入当年最高人民检察院的工作报告， 并通 政法领导干部专题研讨班上的辅导报告，譼 訛 过案件适用率和量刑建议采纳率两项考核指标予以强化推动。譽 2. “审判中心” 的回顾 “审判中心” 本属外来概念， 在我国的确立和含义的明确经历较长过程。 据考证， “审判中心” 概念最早源于日本， 作为一个学理概念在 1922 年 《大正刑事诉讼法》 制定时便已提出， 核心内容 包括刑事诉讼的核心是一审庭审， 涉及定罪、 量刑的实体性事实应由庭审予以确定， 庭审外的程序 訛 不产生定罪效力。譾 2013 年 10 月， 周强在 “六刑会” 上提出， 突出法院庭审的中心地位， 有效发挥 审判对侦查、 起诉的制约和引导作用， 确保刑事司法公正。 2014 年 10 月 23 日，《中共中央关于全面 推进依法治国若干重大问题的决定》 明确， 推进以审判为中心的诉讼制度改革， 确保侦查、 审查起 诉的案件事实证据经得起法律的检验。 2016 年 10 月， “两高三部” 联合印发 《关于推进以审判为中 心的刑事诉讼制度改革的意见》， 在一定程度上明确了 “审判中心” 的基本内容。 此后， 虽然各方 对 “审判中心” 的具体含义还存在争议， 但在 “‘以审判为中心’ 不等于 ‘以法院为中心’， 更不等 訛 于 ‘以法官为中心’”譿 这点上达成了基本共识。 3. 二者关系的过去 2019 年之前， 检察机关的主导作用明确限定为审前阶段， 旨在通过羁押审查及起诉审查来引导 监督侦查取证， 通过不起诉来过滤部分存疑案件与轻微案件， 从而提高起诉质量。 这种改革思路与 1877 年德国的改革思路基本一致， 同时也是推进以审判为中心诉讼制度改革的关键路径， 因而 “程 訛 就规范建设而言， 最高人民检察院牵头制定 “两高三部” 《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 并印发 《人民检察院办 譺 理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》 等规范性文 件； 就实践效果而言， 2019 年 1 月至 2020 年 8 月， 全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办结案件 1416417 件 1855113 人， 人数占同期办结刑事犯罪总数的 61.3%， 涉疫案件认罪认罚从宽制度适用率为 86.6%， 量刑建议采纳率为 87.7%。 参见最高 人民检察院检察长张军于 2020 年 10 月 15 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所做 《最高人民检 察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。 訛 万毅： 《论检察官在刑事程序中的主导地位及其限度》， 载 《中国刑事法杂志》 2019 年第 6 期， 第 42-45 页。 譻 訛 张军在主题为 《适应新形势新要求， 推动检察职能全面协调充分发展》 的专题报告中， 明确提出 “要全面落实认罪认罚从 譼 宽制度， 切实发挥检察机关的主导作用”。 訛 陈国庆： 《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析》 （下）， 载 《法制日报》 2020 年 5 月 13 日第 9 版。 譽 訛 施鹏鹏、 谢文： 《审判中心主义的源与流—— 譾 —以日本刑事诉讼为背景的制度谱系考》， 载 《江苏社会科学》 2018 年第 5 期， 第 172-173 页。 訛 张建伟： 《检察机关主导作用论》， 载 《中国刑事法杂志》 2019 年第 6 期， 第 3 页。 譿 ·87· 法治社会 202３ 年第 １ 期 序主导” 与 “审判中心” 的改革目标一致， 两者分别着力于不同诉讼阶段， 但均旨在充分保障刑事 辩护权， 协同提升案件审判质量。 但在 2019 年后， 借助认罪认罚从宽制度改革， 检察机关的审前 主导发展成为全程主导， “程序主导” 的着力点向后延伸至审判阶段， 由此对 “审判中心” 理念及 改革产生诸多影响。 这种影响既有二者相互协调以推动诉讼制度走向更加科学理性的一面， 但也有 关系失调引发一些不必要争议进而影响诉讼制度发展的另一面。 （二） “程序主导” 与 “审判中心” 关系的协调 作为在更具基础性的 “以审判为中心的诉讼制度” 改革之后提出的新举措， 认罪认罚从宽制度 改革的提出与深入， “标志着我国 ‘宽严相济’ 刑事政策进一步制度化、 体系化， 为持续深入推进 訛 由此 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系 以审判为中心的刑事诉讼制度改革创造了良好的条件”，讀 呈现出相互协调的一面， 并体现为三种样态。 1. 简案与繁案的处理分流 “繁案精审、 简案快审” 始终是审判程序改革的主线， 由此在普通程序基础上发展出 “普通程 序简化审” 改革， 在简易程序基础上发展为刑事速裁程序改革。 但仅局限于审判阶段的程序性改革 无法真正实现案件处理的 “快慢分道”， 由此产生根本性的繁简分流改革需求。 认罪认罚从宽制度 改革则是一项着眼全局、 关注全程的诉讼制度改革， 将简案与繁案的处理分道前移至审查起诉阶 段， 后延至二审阶段， 由此实现体系性的繁简分流机制改革。 被告人自愿认罪认罚的案件无疑属于 “简案”， 因而检察机关 “程序主导” 作用的发挥有助于简案与繁案的分道处理。 2. 起诉与审判的主导分段 《中华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 第十二条蕴含了非经审判不得定罪 原则， 也预示着审判是刑事诉讼的中心阶段， 其中由控辩双方以对席形式参与的庭审则是审判的中 心。 法院自受理检察机关移送起诉的案件后， 即对案件产生诉讼系属关系， 对审判阶段的诉讼活动 发挥着全面的主导作用。 而检察机关的 “主导作用” 仅 “存在于检察机关参与的审判阶段， 属于检 訛 察一侧的结构性主导作用”。讁 但在审查起诉阶段， 检察机关具有公诉垄断权， 发挥着阶段性的主导 作用。 对于认罪认罚案件， 检察机关可以根据案件情节、 社会危害性及悔过态度等， 相应作出不起 诉、 提出较轻量刑建议等处理方式。 由此在审查起诉与审判阶段， “程序主导” 与 “审判中心” 分 别体现着不同的主导内涵。 3. 质量与效率的改革分层 在质量与效率的辩证关系中， 质量是第一位。 在刑事诉讼中， 质量体现为案件处理的公正性， 表现为事实清楚、 证据确实充分、 定罪及法律适用正确、 量刑适当及程序正当， 因此实体公正与程 序公正并重应属刑事诉讼的最高价值追求。 “以审判为中心的诉讼制度改革” 追求的无疑正是案件 质量的至上性。 认罪认罚从宽制度改革旨在通过给予认罪认罚的嫌疑人以正向激励， 即诉讼程序上 的简化与实体处理上的从宽， 换取嫌疑人及早如实供述和自愿认罪。 这种带有交易性质的改革带来 的必然是诉讼程序的简化和诉讼效率的提升。 越来越多的案件通过适用认罪认罚从宽制度获得简化 高效处理后， 有限的司法资源将可能为少数不认罪案件的审理提供最为完善的程序， 进而实现司法 改革中质量与效率的改革分层。 訛 孙长永： 《认罪认罚从宽制度的基本内涵》， 载 《中国法学》 2019 年第 3 期， 第 204 页。 讀 訛 前引譿 讁 訛， 张建伟文。 ·88· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 （三） “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调 在认罪认罚从宽制度改革的快速推进中， 检察机关原本限定在 “审前” 范围内的 “主导” 作用 呈现出多维度的扩张面相， 即在阶段上从 “审前” 扩展至 “全程”， 在内容上从 “程序” 推进至“实 体”， 在量刑建议效力上从 “可以采纳” 提升至 “一般应当采纳”。 “主导” 作用的扩展， 导致 “程 序主导” 与 “审判中心” 的关系出现一定程度的失调， 在诉讼实践中呈现出四种基本样态。 1. 法院拒绝适用认罪认罚从宽制度审判 虽然现行法律并未明确限定认罪认罚从宽制度的适用范围， 但对控辩双方在审前达成的认罪认 罚协议， 法院是否有权审查并决定是否适用认罪认罚制度审判， 始终存在争议。 部分法院对于检察 机关与被告人达成认罪认罚协议的个案， 明确拒绝按照该项制度审判。 訛 輮 法院拒绝适用的表面理由或者基于对刑事政策的认识，輥 或者基于对制度内容本身的理解， 但 根本原因在于担心社会公众将 “认罪认罚从宽” 与 “辩诉交易” 相混淆， 担心法院在对被告人 “实 体从宽” 后会引发公众对司法公正的质疑。 “起诉适用—审判拒绝” 的司法图景， 显示 “程序主导” 与 “审判中心” 在该项制度适用范围上的失调。 2. 法院拒绝接受精准量刑建议 在量刑建议精准化和量刑建议权力性的理论论证和政策推动下， 各级检察院的量刑建议逐渐从 幅度型转向确定型， 从常见犯罪拓展至各类案件。 但部分法院对此拒绝接受， “有意” 选择略高于 或者略低于精准建议的刑罚。 法院拒绝接受精准量刑建议的表面理由是量刑建议明显不当， 但根本原因在于警惕防范量刑建 议权对量刑裁决权的不当压力， 担心刑事审判沦为对犯罪指控的单纯确认。 “精准建议—不予采纳” 的司法图景， 显示出 “程序主导” 与 “审判中心” 在量刑问题上的失调。 3. 控方针对被告人反悔提起抗诉但上级法院作出不同裁判 法院采纳控辩协商确定的量刑建议， 但被告人却提起上诉， 检察机关能否针对性地提起抗诉？ 虽然理论界对此存有争议， 但检察机关已经普遍行动， 不仅地方检察机关普遍将抗诉作为推进认罪 訛 輯 訛 輰 认罚工作的重要路径和主要业绩， 輥 而且最高检察机关在 2021 年 11 月已对此提出明确要求。 輥 在 訛 輱 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》 出台之前， 部分法院曾支持抗诉，輥 訛 輲 但也有法院基于上诉权是被告人的法定权利而选择驳回。輥 在前述规定出台之后， 二审法院的裁判 訛 輳 思路选择还需继续观察， 但理论界已出现不同声音。輥 在一审法院量刑结果适当情况下， 检察机关抗诉的理由虽系维护认罪认罚协议的契约性， 但实质 意图是要强化 “量刑建议” 的权力属性， 发挥其在量刑程序中的主导作用。 “判决 —上诉—针对性抗 訛 如部分法院因担心违背宽严相济刑事政策， 而对数量较大的毒品犯罪案件及可能判处死刑的案件拒绝适用认罪认罚从宽制 輮 輥 度审理。 訛 如后文中 M 检察院在 2019 年工作报告中记载： 精准落实认罪认罚从宽制度， 探索 M 经验。 认罪认罚适用率 73.46%， 是全 輯 輥 市首个达到年适用率 70%的检察院， 位居全市第一。 2019 年 1 月至 11 月， 认罪认罚适用率达 73.15%， 量刑建议采纳率 96.62%， 认罪认罚适用率和量刑建议采纳率均位居全市第一。 訛 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》 第三十九条规定： 认罪认罚案件中， 人民法院采纳人民检察 輰 輥 院提出的量刑建议作出判决、 裁定， 被告人仅以量刑过重为由提出上诉， 因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当 的， 人民检察院应当依法提出抗诉。 訛 如杭州中院、 六安中院等都曾作出过支持抗诉的判决。 輱 輥 訛 具体详见广东省深圳市中级人民法院 （2018） 粤 03 刑终 43 号刑事裁定书。 輲 輥 訛 刘计划： 《认罪认罚案件中的上诉权应予保障》， 载 《上海法治报》 2022 年 1 月 22 日 “学者评论” 版。 輳 輥 ·89· 202３ 年第 １ 期 法治社会 诉—驳回 筑 支持” 的司法图景， 显示 “程序主导” 与 “审判中心” 在被告人反悔上诉问题上的失调。 4. 控方针对法院不采纳量刑建议提起抗诉但被上级法院驳回 部分检察机关以法院调整量刑建议的程序违法为由提起抗诉， 如在刘小华受贿案中， 检察机关 的核心抗诉理由是法院未明确表达量刑建议明显不当的意见、 理由及未明确告知拟判决的主刑、 附 訛 輴 加刑， 因而检察机关无从研究答复是否调整量刑建议。輥 部分检察机关以法院未采纳量刑建议为由 提起抗诉， 如在周某职务侵占案中， 检察院认为法院未采纳其提出的五年九个月的量刑建议， 且没 有出现不应当采纳量刑建议的法定情形、 审理阶段未出现需要调整量刑建议的法定情形， 一审判决 訛 輵 在抗诉实践基础上， 不采纳量刑建议时未依法说明理由和依据， 违反法律规定， 因而提起抗诉。 輥 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》 第三十七条和第三十八条对此类抗 诉提出了明确要求。 可以预见的是， 检察机关未来提起的此类抗诉案件数量将大量增加。 检察机关提起此类抗诉的目的虽有维护程序正义、 实现契约精神、 保障量刑公正、 兑现认罪认 罚协议的一面， 但也不排除意图压缩法院的刑罚自由裁量空间， 将检察机关的求刑权扩展为裁决 权。 “建议—不采纳—抗诉” 的司法图景， 显示了 “程序主导” 与 “审判中心” 在量刑程序及量刑 权力上的失调。 二、 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调的影响外溢 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的协调一面， 有助于检法机关集中资源聚焦于不认罪案件的 精细化审理。 但二者关系的失调一面， 正逐步由个案争议发展到类案论争， 进而涟漪延展至检法关 系、 诉讼改革及诉讼理论等方面深层次问题的热议。 （一） 对检法关系的影响 1. 量刑问题上协商和对抗 在量刑程序中， 正常的检法关系是检察机关依法行使求刑权， 法院居中裁判并享有量刑裁决 权， 起诉权与裁判权的职责划分清晰。 在认罪认罚案件中， 检察机关依据 《刑事诉讼法》 第二百零 一条， 要求法院在 “一般情况” 下应当采纳量刑建议， 其对案件的处理意见很大程度上决定了法院 訛 輶 判决的内容， 其本身 “是案件处理的实质影响者”。輥 但法院则坚持认为定罪量刑是法院审判权的当 然部分， 罪名的认定要坚持罪刑法定原则， 刑罚的裁量要坚持罪责刑相适应原则， 而不受量刑建议 訛 輷 由此， “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调导致检法机关之间在量刑程序上的正常职 的约束。輥 权关系出现了异化。 异化表现之一是， 法院对量刑建议缺乏足够尊重， 以 “明显不当” 为由较少超 越量刑建议的幅度范围作出裁判， 呈现出量刑对抗的一面。 异化表现之二是， 为 “协助” 同级检察 机关完成认罪认罚案件适用率及精准量刑建议采纳率等考核指标， 部分法院在案件处于审查起诉阶 段时即非正式地给予检察官以精准的量刑建议指导， 或者检察官在审判阶段按照法院拟判处的刑罚 “精准” 调整量刑建议， 由此呈现量刑协商的一面。 无论是量刑对抗还是量刑协商， 均不符合 《刑 事诉讼法》 对检法机关的职权与关系的规范定位。 訛 具体详见北京市高级人民法院 （2019） 京刑终 110 号刑事裁定书。 輴 輥 訛 李轩甫、 王松林： 《销售经理将公司货款占为己有—— 輵 輥 —海口秀英： 抗诉一起未采纳认罪认罚量刑建议案》， 载 《检察日报》 2020 年 7 月 15 日第 4 版。 訛 朱孝清： 《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用》， 载 《检察日报》 2019 年 5 月 13 日第 3 版。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛。 輴 ·90· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 2. 抗诉问题上的博弈和论争 根据 《刑事诉讼法》 第七条及第二百二十八条的规定， 检察机关行使抗诉权的前提是认为一审 判决 “确有错误”， 行使的目的在于确保准确公正执行法律。 因此， 检察机关提起抗诉只能为了国 家利益和司法公正， 而不存在其他考量。 但在认罪认罚从宽制度的强力推进过程中， 检察机关过于 强调程序主导的权力和认罪认罚协议的效力， 导致部分案件的抗诉缺乏合理的国家利益考量， 甚至 存在对上诉权保护不力的质疑， 因而正常的检法关系在抗诉问题上异化出冲突和博弈的现象。 如在 一审量刑结果公正适当的情况下， 检察机关基于法院未采纳量刑建议或者被告人反悔上诉， 而非基 于原判“确有错误” 提起抗诉， 反映出抗诉目的未必是准确公正执行法律。 对于此等抗诉， 二审法 院应否支持， 过去两年来有过支持抗诉的判决， 但也有不支持的裁定。 支持的理由多认为被告人反 悔上诉系违反与检察机关达成的契约， 进而导致一审从宽处罚的基础不再存在； 而反对的理由在于 上诉权是被告人的法定诉讼权利， 且一审法院量刑当时的考量因素并无不当。 检察机关在法院量刑 结果并无不当情况下提起抗诉， 结果或者是实现检察机关主导审判的结果， 或者出现审判机关依法 反制的局面。 背离纠错意义上的抗诉， 无论最终出现哪种结果， 均反映检法关系出现失调的一面。 3. 发回重审问题上的争议与困境 按照 《刑事诉讼法》 第二百三十八条的规定， 二审法院对于上诉案件， 只有在判断属于 “违反 法律规定的诉讼程序， 可能影响公正审判的” 情形， 才可能裁定撤销原判， 发回重审。 而 “两高三 訛 輮 部” 《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 第四十五条则作出不同的规定。輦 对 “发回原审人民 法院适用普通程序重新审理” 的合理解释是， 因为速裁程序之简化不足以充分查明事实， 发回重审 后按照普通程序审理以确保查清事实。 但 “不再按认罪认罚案件从宽处罚” 却引发争议， 最高人民 訛 輯 法院 《刑事审判参考》 第 1408 号案例裁判理由的公布， 更将这种争议推向高潮。輦 对该案裁判理由 的争议除有关是否违反上诉不加刑原则及变相剥夺法定上诉权之外， 更有与 《关于适用认罪认罚从 宽制度的指导意见》 第四十五条第一款相互配合， 导致刑事速裁程序适用之困境。 速裁程序本身意 在简化诉讼程序， 减少资源投入。 上述规定及案例本意也在制止恶意上诉， 减少资源投入。 但案件 被发回重审首先增加案件的审理次数， 耗费了更多的司法资源； 其次一审法官为规避发回重审后果 必然舍弃适用速裁程序， 实际上限制了速裁程序的适用， 无法实现减少司法资源投入的目的。 事实 上， 在上述规定出台以后， 基层法院鲜有再对认罪认罚案件适用速裁程序了， 转而大量适用简易程序。 （二） 对司法改革的影响 1. 庭审实质化改革的迟滞 任何制度的完善发展都不能背离制度设计的初衷。 在认罪认罚从宽制度和以审判为中心的诉讼 制度改革之间， 以审判为中心的诉讼制度改革是中心， 其他改革均属配套。 而在以审判为中心的诉 讼制度改革中， 庭审实质化改革关系到诉讼程序的公正和审判质量的保障， 因而更属改革的核心。 但在程序主导、 指标考核的推动下， 一方面， 检法机关的工作精力多用于认罪认罚案件， 因为认罪 认罚案件数量短期内 “显著” 增加， 出现大量为满足考核指标而降低量刑建议标准、 放宽 “认罪” “认罚” 认定条件的 “伪认罪” 案件； 另一方面， 检法机关的工作重点也转移到认罪认罚从宽制度 訛 第一款规定， 对于被告人不服适用速裁程序提起上诉的案件， 二审法院审查后发现被告人以事实不清、 证据不足为由提出 輮 輦 上诉的， 应当裁定撤销原判， 发回原审人民法院适用普通程序重新审理， 不再按认罪认罚案件从宽处罚。 訛 被告人认罪认罚适用速裁程序判决后以事实不清证据不足上诉， 发回重审的判决比原审重， 裁判书称 “根据案件事实、 性 輯 輦 质、 情节以及被告人因认罪认罚获得从宽处罚的待遇被取消等因素所致”。 ·91· 法治社会 202３ 年第 １ 期 适用上来， 客观上减少对庭审实质化改革的关注和推进， 因此庭审实质化改革进程的迟滞无疑与此 有一定关系。 2. 民意基础的动摇 訛 輰 同时改革的成功离不开国民的普遍支持。 对 刑事司法不能背离老百姓的常识、 常情、 常理，輦 于认罪认罚从宽制度、 程序主导及审判中心等专业术语， 国民虽然无力学习掌握其内在法理依据和 运行规范， 但对于实体公正和实质真实却有着切身的感受。 虽然法律人比普通人要更懂得法律， 法 律技术上的问题由法律人处理要让人更加放心， 但在价值判断、 利益取舍方面， 法律人不一定比普 通人更为高明。 某种情况下， 普通人的判断要比法律人的选择更加符合 “民意”。 检察机关意图以 其与被告方达成的认罪认罚协议主导审判程序及判决结果， 不仅可能导致国民对诉讼目的误解， 误 认为刑事司法机关放弃对实质真实的追求， 而且可能导致国民对认罪认罚从宽制度的误读， 将该项 制度与美国的辩诉交易制度混为一谈。 因此， “程序主导” 与 “审判中心” 的长期失调可能动摇司 法改革的民意基础。 3. 自身改革目标的模糊 在认罪认罚从宽制度改革中， 提高案件办理效率只是目标之一， 而且总体上要服从于落实宽严 訛 輱 相济刑事政策， 完善刑事诉讼程序， 合理配置司法资源， 提高案件办理质量， 促进实现司法公正。輦 考虑到刑事司法直接关系到人的生命、 自由和财产， 因而刑事司法改革目标只能是促进更好地实现 实体公正和程序正当。 为此， 刑事司法机关在认罪认罚案件办理中， 首要任务是保证案件办理质 量， 一是要确保认罪者系有罪之人且依法应当追究刑事责任， 二是要确保认罪者所认之罪名准确客 观， 三是要确保认罪认罚的彻底自愿性， 四是要确保 “认罚” 与 “从宽” 系控辩双方平等协商之结 訛 輲 果。輦 但在 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系失调之下， 实践中不仅没有出现 “繁案精审， 简案 訛 輳 快审” 结果， 反而呈现检察官与法官在认罪认罚案件审理中投入的精力多于其他案件的反常情况。輦 （三） 对司法共识的影响 1. 改革方向的偏离 在以审判为中心的诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革之间， 前者可以说是体制性、 基础性 改革， 后者是机制性、 配套性改革。 相比于其他诉讼阶段， 审判阶段尤其是一审阶段的程序设置最 为完整， 权利保障最为充分。 鉴于要确定被告人是否有罪以及给予何种程度的利益剥夺， 不认罪案 件的一审程序改革都应拒绝并远离速审理念， 而要在事实认定及法律适用的每一环节做精做细， 确 保经历这一程序的任何案件都能经得起法律和历史的检验， 审判结果能够获得被告人及国民的认可 和接受。 当前， 我国的审判程序设计还较为粗糙， 程序精密化程度还不理想， “审判中心” 改革还 刚刚开始。 相比而言， “程序主导” 着眼于被告人自愿认罪认罚的简单案件， 本身只是推动认罪认 罚从宽制度改革的手段之一， 旨在以实体与程序从宽， 亦即以刑罚的轻缓、 程序的简化等措施激励 被告人选择与司法机关合作， 以推动简案快审。 可以说， 以审判为中心的诉讼制度改革着眼于诉讼 訛 陈忠林： 《“常识、 常理、 常情”： 一种法治观与法学教育观》， 载 《太平洋学报》 2007 年第 6 期， 第 16-19 页。 輰 輦 訛 全国人大常委会 《关于授权最高人民法院、 最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。 輱 輦 訛 顾永忠： 《检察机关的主导责任与认罪认罚案件的质量保障》， 载 《人民检察》 2019 年第 18 期， 第 20-24 页。 輲 輦 訛 调研中有中级法院法官反映， 相比较普通案件审理， 对认罪认罚案件的审理不仅没有简化诉讼程序， 反而因为检察机关对 輳 輦 认罪认罚标准把握不严、 审查起诉阶段放宽证据审查完善工作， 带来的反复建议补充侦查、 多轮沟通调整量刑建议等工作。 此外， 法官还面临着检察机关针对认罪认罚方面提起抗诉的风险。 而检察官为达成认罪认罚协议， 往往需要多次前往看守 所提讯协调释法， 且在做量刑协商时需要调整自身角色。 此外， 检察官还面临着量刑建议不被法院采纳的风险。 ·92· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 质量， 而认罪认罚从宽制度改革则相对着眼于诉讼效率。 从时间线上看， “完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度” 与 “推进以审判为中心的诉讼制度改革” 是 2014 年 10 月 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 同时提出的两项刑事司法 改革。 在 2019 年之前， 这两项改革大抵是齐头并进， 但在 2019 年后， 审判阶段的 “完善刑事诉讼 中认罪认罚从宽制度” 改革在 “程序主导” 加持下突飞猛进， 不再局限于速裁程序的完善和优化。 对 《刑事诉讼法》 第二百零一条的解释与适用， 尤其是意图通过抗诉要求法院接受量刑建议， 从而 直接引发量刑建议与量刑裁决的冲突， 进而出现 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调， 结果认 罪认罚从宽制度的适用成为持续推高的司法改革热点之一。 最高人民检察院在 《关于适用认罪认罚 訛 輴 从宽制度的指导意见》 之后更出台了诸多规范性文件，輦 而体制性、 基础性的以审判为中心的诉讼 制度改革已少有关注且改革成效甚微。 实证研究表明： 证人出庭率、 当庭举证率、 控辩对抗激烈 程度均有显著提升， 但庭审仅仅实现了有限但不充分的实质化， 试点案件与未实行试点的案件的判 訛 輵 决结果在几乎相同程度上依据卷宗而不是依据当庭言词证据。輦 甚至有学者直言， 审判中心主义改 訛 輶 革已陷入 “停滞” 状态。輦 2. 诉讼结构的争议 随着 1996 年 《刑事诉讼法》 的修改， 我国在审判程序中逐步构建起抗辩式诉讼结构。 经历 2012 年及 2018 年的修改， 立法不断强化辩护权保障， 由此， 我国的刑事诉讼基本确立了 “控审分 离、 控辩平等、 审判中立” 的等腰三角形的诉讼结构。 可以说， 这亦属司法共识， 且来之不易。 对于认罪认罚从宽制度改革是否改变了现行诉讼结构的问题， 实践中已经出现争议。 有判决即 明确指出： “定罪量刑作为审判权的核心内容， 具有专属性， 检察机关提出的量刑建议， 本质上仍 訛 輷 但也有部分专家提出， 在认罪认罚案件 然属于程序职权， 是否妥当应当由人民法院依法判定。” 輦 中， 刑事诉讼的重心前移到审查起诉阶段， 审判阶段由于合作取代了对抗， 控辩双方经过协商对涉 嫌的犯罪事实、 行为性质、 罪名、 量刑建议及案件审理适用的程序等达成一致， 原来正三角形的构 造变异为以控辩为一方、 以裁判为另一方的 “两点一线” 的构造 （控辩重叠情形下）， 或者高等腰 訛 輮 三角形构造 （控辩靠近情形下）。輧 可以说， 正是因为 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调， 为 诉讼结构的争议提供了土壤。 3. 诉讼职权的讨论 《宪法》 第一百二十八条、 第一百三十一条、 第一百三十四条及第一百三十六条规定了法院与 检察院在国家机构中的地位与职权， 分别独立行使审判权与检察权。 《刑事诉讼法》 第三条更是明 确了法院与检察院在刑事诉讼中的具体职权， 第七条明确规定二者 “应当分工负责， 互相配合， 互 相制约， 以保证准确有效地执行法律”。 从 《刑事诉讼法》 第二百条及诉讼理论看， 只要刑事案件 被检察机关提起公诉， 则案件进入审判程序， 法院开始行使审判权。 审判权的当然之意包括定罪决 定权、 刑罚决定权与审判指挥权。 对于不认罪案件如此， 对于认罪案件亦如此， 并无例外。 但在有 关认罪认罚从宽制度讨论中， 基于程序主导立场将 《刑事诉讼法》 第二百零一条解读为部分审判权 訛 最高人民检察院 2021 年 11 月 15 日印发 《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》， 12 月 2 日印发 輴 輦 《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》 等。 訛 左卫民： 《地方法院庭审实质化改革实证研究》， 载 《中国社会科学》 2018 年第 6 期， 第 111-126 页。 輵 輦 訛 佀化强： 《审判中心主义与认罪认罚程序的 “双重陷阱”》， 载 《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第 5 期， 第 29-30 页。 輶 輦 訛 参见前引輥 輷 輦 訛。 輴 訛 朱孝清： 《认罪认罚从宽制度对刑事诉讼制度的影响》， 载 《检察日报》 2020 年 4 月 2 日第 3 版。 輮 輧 ·93· 202３ 年第 １ 期 法治社会 让渡的学说， 认为 “控辩双方达成合意的案件， 必然会限缩刑事审判权的裁量空间”， 进而提出 訛 輯 “法院的裁判就应表现为对控辩双方依法协商的成果作出确认”。輧 客观而言， 部分审判权让渡说提 出的基础， 是将刑事案件民事化， 将检察机关对犯罪的指控视为检察机关与被告人之间的 “纠纷”。 这些争议观点的提出， 引发了检法机关的司法职权是否因案件类型不同而存在差异、 是否应随被告 人认罪与否而调整的讨论。 三、 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调的初步溯因 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调非一日形成， 其原因是多方面多层次的。 既有司法政 策原因， 更系制度冲突后出现诉讼机体 “排异” 所致。 （一） “两高” 司法政策导向的差异 检法机关的年度报告通常要回应司法政策的推进力度和工作业绩， 相互比较可以管窥检法机关 的政策倾向和工作重点。 就 “程序主导” 而言， 最高人民法院历年报告从未提及， 而最高人民检察 院报告在 2018 年后出现三个变化， 即 “主导作用” 从 “审前” 拓展至 “全程”、 案件类型限定为认 罪认罚案件、 增加两项考核指标 （见表 1）。 表 1： “两高” 报告有关 “程序主导” 的表述比较 年份 最高人民法院 最高人民检察院 2016 无 充分发挥审前主导和过滤作用 2017 无 同上 2018 无 同上。 适用认罪认罚制度审结的刑事案件中， 检察机关建议适用的占 98.4%， 量刑 建议采纳率为 92.1% 2019 无 在办理认罪认罚从宽案件中充分发挥主导作用， 建议适用该程序审理的占 98.3%， 量刑建议采纳率 96% 2020 无 检察官依法履行指控证明犯罪主导责任。 去年 12 月适用率达 83.1%， 量刑建议采 纳率 79.8% 就 “审判中心” 而言， 最高人民法院历年报告始终强调要推进和深化， 而最高人民检察院在 2018 年前强调要推进， 但之后未再提及 （见表 2）。 表 2： “两高” 报告有关 “审判中心” 的表述比较 年份 最高人民法院 最高人民检察院 2016 积极推进以审判为中心的诉讼制度改革 推进以审判为中心的诉讼制度改革， 全面贯彻证据 裁判规则 2017 同 2016 年， 充分发挥庭审的决定性作用 同上， 与各政法机关共同出台改革意见 2018 同 2016 年， 发挥庭审在查明事实、 认定证据、 保护 同 2016 年 诉权、 公正裁判中的决定性作用 2019 同 2016 年， 强化庭审功能， 发挥庭审决定性作用 无 2020 同 2016 年 无 訛 参见前引輧 輯 輧 訛， 朱孝清文。 輮 ·94· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 “两高” 报告对 “程序主导” 和 “审判中心” 关注的明显差异， 凸显了最高司法机关之间政策 导向的差异， 为 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调奠定了方向基础。 （二） 地方司法机关指标考核的推动 相对于 “两高” 报告， 地方检法机关的报告则重在展现工作业绩， 而业绩展现的背后则是上级 机关指标考核的导向。 近几年来， 地方检察机关的报告普遍援引 “认罪认罚案件适用率” 和 “量刑 建议采纳率” 两项数据展现推进制度改革业绩， 部分开始 “形成模式” 或者 “探索经验”， 而法院 报告对此则 “寂寞无声”。 数字化管理与指标化考核的结果， 必然激励地方检察机关在认罪认罚从宽制度的改革大道上 “阔步前进”， 进而自然地会加剧 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调。 （三） 诉讼制度之间的内在冲突 从表面看， “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调是因为改革者采取单兵突进方式推进认罪 认罚从宽制度改革， 但实质是因为 “程序主导” 与其他制度碰撞后出现的诉讼机体 “排异” 所致。 1. “程序主导” 与现行司法责任制的兼容性问题 基于司法责任制的现实风险， 法官面对认罪认罚协议时首先考虑的， 不是因其体现控辩双方的 意志而 “一般采纳” 的程序法问题， 而是要判断 “认罪认罚” 本身是否符合证据法上的实质真实原 则及实体法上的罪刑法定原则、 罪责刑相适应原则。 在认罪认罚协议存在瑕疵的情况下， 司法责任 制相关规定并未豁免法官在 “一般采纳” 后的责任。 在现行法律没有修改、 责任追究压力骤增的背 景下， 法官的理性选择必然是坚守法律条文， 坚守实体正义， “依法抵制” 检察机关在审判程序中 的主导行为。 由此可见， 程序主导在确立推进过程中尚未实现与司法责任制的有效兼容。 2. “程序主导” 与现行证明标准的配套性问题 “以审判为中心的诉讼制度改革” 目标是确立一元制的证明标准， 即侦查终结、 提起公诉和作 出有罪判决都应当做到 “犯罪事实清楚， 证据确实、 充分”。 在认罪认罚从宽制度改革推进中， 《刑 事诉讼法》 和 “两高三部” 《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 亦未降低此类案件的证明标准。 在证明标准不降低的情况下， 法院对于认罪认罚案件需要经过实质化的法庭审理， 对于 “认 罪” “认罚” 及 “从宽” 的判断需要在庭审结束后依据事实和法律才可做出， 审查起诉阶段控辩双 方达成的认罪认罚协议对法院的判决缺乏预决效力。 换言之， 认罪认罚协议能否为法院所接受， 不 因其系控辩协商结果而具有天然合法性， 而因其经审判程序证明系客观真实、 合法公正而具有可接 受性。 因此， 片面强调检察机关主导审判程序及法院 “一般采纳” 量刑建议， 不仅与一元化的证明 标准存有内在冲突， 而且程序主导的推进缺乏多元化证明标准的配套支撑。 3. “程序主导” 与现行诉讼结构的契合性问题 《刑事诉讼法》 经过 1996 年、 2012 年及 2018 年三次修改， 我国控审分离、 控辩平等、 审判中 立的诉讼结构已然形成， 公诉权、 辩护权、 审判权的职责界限已然清晰。 无论是指控事实和指控罪 名， 还是量刑建议， 均为公诉的组成部分及审判的具体对象。 在诉讼结构并未调整的情况下， 检察机关以 《刑事诉讼法》 第二百零一条为依据， 通过程序主 訛 輰 导作用力图实现 “公诉权实质化”，輧 认为 “控辩双方达成合意的案件， 必然会限缩刑事审判权的裁 訛 輱 量空间， 两造对抗格局不复存在， 法院裁判就应表现为对控辩双方依法协商的成果作出确认”。輧 此 訛 朱孝清： 《认罪认罚从宽制度对检察机关和检察制度的影响》， 载 《检察日报》 2019 年 5 月 28 日实务版。 輰 輧 訛 朱孝清： 《刑事诉讼法第 201 条规定的合理性》， 载 《检察日报》 2019 年 11 月 7 日第 3 版。 輱 輧 ·95· 202３ 年第 １ 期 法治社会 种依托 “程序主导” 提出的将审判权调整为确认权， 将两造对抗、 法官居中裁判的等腰三角形诉讼 构造调整为控辩合为一方、 法院为另一方的平行线性构造的理论， 明显与现行法律规定不相契合， 并成为 “程序主导” 和 “审判中心” 失调的理论根源之一。 4. “程序主导” 与现行量刑逻辑的协调性问题 刑罚裁量绝不是情节的简单加减， 而具有相对复杂的内在逻辑。 首先， 在量刑依据方面， 量刑 一般要先裁量责任刑， 实现重罪重判、 轻罪轻判的罪刑均衡。 再充分评估一般违法事实、 犯罪前表 现及犯罪后表现， 依据特殊预防必要性的大小， 在责任刑之下从重或者从轻处罚， 进而实现责任刑 訛 輲 与预防刑的统一。輧 其次， 在量刑程序上， 无论是影响责任刑判断的具体犯罪情节， 还是影响预防 刑判断的认罪悔罪态度， 都需先经过法庭调查并充分听取控辩双方意见， 才能由合议庭评议认定。 再次， 在量刑效果上， 量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策， 确保类案量刑基本均衡及法律效果和社 会效果的统一。 在精准量刑建议要求被提出后， “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调与日俱增。 虽然检察 机关认为精准量刑建议体现了控辩双方的合意， 有助于达成控辩协商， 因在审前阶段已经接近了定 訛 輳 但客观而言， 该观点仅考虑到协商的便利而忽视了量刑的逻辑， 高 罪量刑的争点而具有可行性。輧 估了量刑建议形成的合理性， 也忽视了量刑过程的复杂性。 最高人民法院、 最高人民检察院 2021 年 7 月联合印发的 《关于常见犯罪的量刑指导意见 （试行）》 中有关量刑幅度的规定尚难以达到 “精准”， 检察机关量刑建议所考虑的依据显然不如法院宣告刑所考虑的情节和因素那样具有确定 性， 因而 “精准” 就得打个问号。 以控辩双方在庭前协商达成的量刑协议限制法院量刑裁决的理 论， 不仅与客观的量刑逻辑存在偏差， 而且也是导致 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调的原因 之一。 四、 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调的政治力学分析 对认罪认罚从宽制度的贯彻实施， 公检法司等机关均应承担相应职责， 但目前出现的争议热点 却几乎不涉及公安机关及司法行政机关。 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调， 集中出现在审 判阶段的量刑环节， 暴露了检察机关与法院之间围绕量刑而出现的争议。 宪法及刑事立法并未因认 罪认罚从宽制度的提出和推进而调整检法机关的法定职权。 在认罪认罚从宽制度进入 《刑事诉讼 法》 的前后， 在司法机关分别处理认罪认罚案件和非认罪认罚案件时， 检法机关的职权并未出现改 变或者作出调整。 由此， 围绕 《刑事诉讼法》 第二百零一条的争议， 尤其是 “程序主导” 与 “审判中 心” 关系的失调， 不能仅仅从法解释学层面作出论证， 而需要进一步溯因至政治力学层面加以分析。 （一） 既有分析框架的不足 对于 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调问题， 学者们分别从不同角度运用不同分析框架分 析并作出解释。 有学者从中西方文化比较的角度出发， 认为在西方普通程序构建中放弃 “发现真 相” 的目标而让位于 “人权保障”， 以激活审判中心主义改革； 在认罪认罚从宽程序的设计中， 清 訛 輴 还有学者从法教义学立 空所有法律知识， 转向“实事求是” “打击犯罪、 保护无辜” 的中国传统。輧 场出发对 《刑事诉讼法》 第二百零一条作出分析， “第二百零一条的主旨就是通过赋予指控意见一 訛 张明楷： 《刑法学》 （上）， 法律出版社 2016 年版， 第 586-598 页。 輲 輧 訛 陈国庆： 《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析》 （中）， 载 《法制日报》 2020 年 5 月 6 日第 9 版。 輳 輧 訛 参见前引輦 輴 輧 訛， 佀华强文。 輶 ·96· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 定的预决效力， 明确认罪认罚案件指控权对裁判权的限制。 不管是检察院指控的罪名， 还是提出的 量刑建议， 法院采纳是原则， 拒绝只是例外”。 “我国正在推进的 ‘审判中心’ 也不同于域外的审判 中心， 它强调的是 ‘最终裁判权’ 归属于法院， 而不是一般意义上的裁判权归属于法院。 我国的 ‘审判中心’ 建构在三机关原则之上， 而该原则在对待专门机关的关系问题时其实是无中心的， 甚 訛 輵 至可以说是反中心的”。輧 上述分析框架为我们认识 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系提供了不同 视角， 但难以得出具有充分说服力的结论。 而且论者从法教义学出发最终得出的结论严重背离司法 实践和立法规定， 如该观点认为 “事实上， 认罪认罚从宽程序的检察主导特征直接影响了审判环节 的性质和功能， 审判在一定程度上转变为审核”， 由此 “庭审不一定必须解决案件事实和证据认定 訛 輶 问题， 或者必须以事实和证据的认定为核心。”輧 （二） 引入政治力学分析框架的必要性 认罪认罚从宽制度运行中出现的 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系失调， 有必要从政治角度 作出一定的阐释， 因为 “涉及公案的司法过程中， 出现了多个角力主体的介入， 都基于政治的而非 訛 輷 法律的理由参与到司法之中， 导致了司法的 ‘政治力学’ 现象”。輧 在认罪认罚从宽制度改革方向确 定后， 改革目标的落实及改革步骤的推动将由体制内的不同部门 （作为国家机关的公检法司及作为 领导者的党委政法委） 去执行落实， 并受公众的集体意志及个案的辩方意志所制约。 一方面， 制度 落实最终要体现为诉讼程序调整， 影响到不同部门既有职权的增减， 因此这些部门在落实过程中势 必呈现出相互的 “角力”， 并受到公众舆论的监督。 另一方面， 制度落实将影响个案处理结果， 直 接关乎当事人利益， 控辩审三方亦将处于某种博弈状态之中。 引入政治力学框架， 分析认罪认罚从宽制度改革中参与者的意志和力量， 可以更深入分析 “两 高” 司法政策及诉讼制度的内在冲突等， 进而对 “程序主导” 与 “审判中心” 的关系失调作出更具 说服力的解释， 也为二者关系的优化调整提出新的视角。 （三） 引入政治力学分析框架的可行性 訛 輮 政治力学虽然常被用于分析政党政治斗争及外交政策演变等，輨 但用于分析认罪认罚从宽制度 运行也具有可行性。 因为这种分析框架的实质是一种决策分析工具， 而制度改革通常体现为一系列 改革决策的影响与个案决策的博弈， 事实上最终均体现为司法决策， 均有决策的参与者与受影响者 参与其中。 作出政治力学分析的前提是明确政治角力主体， 继而分析其在作出司法行为时考量的因素， 尤 其是在法律之外但却以法律名义提出的理由。 从改革决策的影响角度看， 在认罪认罚从宽制度运行 中， 公安机关不能因为犯罪嫌疑人认罪认罚而放弃侦查取证， 因而主要完成的职责是法律规定的告 知。 司法行政机关不能在个案中对 “认罪” “认罚” 和 “从宽” 作出实质性决定， 主要是为犯罪嫌 疑人提供法律服务。 整体来看， 这两个机关基本不参与或者很少参与该项制度运行中的 “角力”。 检察院和法院对该项制度的运行产生影响相当大， 是当然的 “角力主体”。 但检法机关在法律框架 内的“角力”， 事实上受到外在的制约， 需要加入一定的政治考量。 在互联网时代， 庭审过程和法院 訛 闫召华： 《“一般应当采纳” 条款适用中的 “检” “法” 冲突及其化解—— 輵 輧 —基于对 〈刑事诉讼法〉 第 201 条的规范分析》， 载 《环球法律评论》 2020 年第 5 期， 第 135-136 页。 訛 参见前引輧 輶 輧 訛， 闫召华文。 輵 訛 参见前引①， 孙笑侠文。 輷 輧 訛 参见房宁主编： 《政治学分析教程》， 首都师范大学出版社 1997 年版， 第 138-163 页； 张勇： 《日本对华复交决策的政治力 輮 輨 学》， 载 《日本学刊》 2004 年第 2 期， 第 117-130 页。 ·97· 法治社会 202３ 年第 １ 期 判决经由互联网受到公众的聚集性围观和解剖式评价， 网络聚集的舆情风险在很大程度上掣肘着检 法机关的行为， 因而民众 （通过互联网表现的网民） 事实上也参与了认罪认罚从宽制度的角力。 检 法机关都是党领导下从事政法工作的政法单位， 党委政法委作为党委领导和管理政法工作的职能部 门， 虽不直接但也在一定程度上参与这场角力。 这从中央及各级政法委在制度落实推进过程中积极 召集各政法单位开会研究及出台文件可以看出。 在民众及党委政法委看来， 检法机关只是分工不同 的司法机关而已， 本质上都要依法办案； 而党是代表人民利益的， 党委政法委在开展工作时当然要 坚持人民立场， 听取民众呼声， 因而二者之间利益指向一致。 从个案决策的博弈角度看， 被告人及 被害人是制度改革的直接利益攸关方。 在辩护人及代理人的帮助下， 当事人为实现诉讼利益最大化 将充分参与个案角力。 而检法机关也将基于法定职责以起诉、 判决、 抗诉等方式参与个案角力， 实 现各自理想中的制度图景。 当然， 学者和公众也通过对个案观察与评议参与其中， 但其影响不具有 直接性， 因而也不在本文讨论之内。 据此， 引入政治力学分析框架， 从改革决策与个案决策两个层面分析认罪认罚从宽制度运行中 角力主体， 对 “程序主导” 与 “审判中心” 关系失调作出另一种解释具有可行性。 （四） 认罪认罚从宽制度运行中的政治力学分析 1. 法院与检察院 无论被告人是否认罪认罚， 法院所担负的司法责任是没有差异的。 在 《关于适用认罪认罚从宽 制度的指导意见》 出台之前， 法院尚可以将庭审程序简化为速裁程序， 节省庭审时间。 但在上述意 见出台之后， 速裁程序基于可能导致案件被发回重审而被搁置。 而即便庭审程序被简化， 法院也不 能因此节省司法资源。 因为司法责任制和国家赔偿制度的存在， 法院不能将刑事案件视为检察院与 被告人之间的 “纠纷”， 径行认可认罪认罚协议而作出裁判。 为确保判决事实清楚， 证据确实充分， 定罪准确， 量刑适当， 法官在庭前的阅卷工作和庭后的研究工作依然存在。 从这个角度看， 法院对 于推行认罪认罚从宽制度缺少足够的制度激励。 无论被告人是否认罪认罚， 法官审理案件的程序没 有改变， 付出的时间精力没有改变， 承担的司法责任没有改变。 唯一不同在于， 对于认罪认罚案 件， 法官需要增加审查被告人认罪是否真实自愿、 检察机关的建议是否适当， 以及担心按照认罪认 罚从宽制度审理并对被告人从宽处罚后是否会引发公众对司法公正的质疑。 相比较不认罪的案件， 检察官对认罪认罚案件付出的时间和精力更多。 其不仅要讯问核实证 据， 还要向犯罪嫌疑人开展释法明理工作。 协商的本质就是妥协， 量刑协商需要在犯罪嫌疑人的接 受刑罚与依法应当给予的刑罚之间寻找适当平衡点， 同时还要考虑是否为法官所接受。 更为难的 是， 签署认罪认罚具结书时案件尚未起诉， 部分量刑情节尚无法最终确定， 甚至部分情节如赔偿谅 解情况还有待完成。 为此， 检察机关要让自己的工作成果获得确认， 需要对 《刑事诉讼法》 第二百 零一条第二款调整量刑建议程序作出严格解释， 要求法院尊重量刑建议而不得轻易调整， 否则将予 以抗诉， 寻求上级法院的支持。 由此， 检法机关在认罪认罚协议的效力方面处于某种 “角力” 状态， 角力的态势呈现不断变化 的状态。 前期法院对认罪认罚协议持较为保守的态度， 如部分法院曾较为罕见地在裁判文书中重申 诉讼职权的宪法依据， 明确 “裁判权只能由人民法院依法行使。 定罪量刑作为审判权的核心内容， 訛 輯 具有专属性”，輨 或者委婉宣告反悔上诉案件的被告人 “虽其行为有违诚实信用原则， 但根据现行法 訛 参见前引輥 輯 輨 訛。 輴 ·98· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 訛 輰 律规定， 被告人不服一审判决仍然可以提出上诉”。輨 但近期检察机关的抗诉获得越来越多法院的支 持， 最高检察机关甚至直接通过规范性文件予以固化。 2. 法院、 检察院与当事人 审判程序中的法院、 检察院与当事人之间， 因为被害人的有无而呈现出不同形式的关系结构。 在无被害人的案件中， 法院、 检察院及被告人呈现的是控辩审单一结构； 但在有被害人的案件中， 基于公诉权垄断原则， 法院、 检察院、 当事人呈现的是控辩审复式结构。 （如图 1 所示） 图 1： 法院、 检察院和当事人关系结构 单一结构示意图 复式结构示意图 在单一结构下， 认罪认罚从宽工作的开展相对易行， 适用成功率一般较高。 检察院全程面对的 只是被告人， 在审查起诉阶段积极促成认罪， 在一审阶段确保继续认罪， 在二审阶段坚决遏制反 悔。 但法院对此则通常较为中立， 在一审阶段依据 《刑事诉讼法》 第一百九十条第二款严格审查认 罪认罚的自愿性及认罪认罚具结书内容的真实性、 合法性， 并依据 《刑事诉讼法》 第二百零一条审 查量刑建议是否明显不当； 在二审阶段对于被告人反悔上诉的处理通常较为谨慎， 充分尊重上诉权 的行使。 即便二审法院改判加刑， 通常也避免违反 《刑事诉讼法》 第二百三十七条上诉不加刑原则 的适用， 而认为原判采纳检察机关的量刑建议所裁量的刑罚本身明显不当。 由此， 检察院的行为充 分体现了 “程序主导” 思维， 将对认罪认罚工作的主导从审查起诉阶段延续至二审阶段， 在与被告 人的角力中要占据绝对优势地位。 但法院依据 《刑事诉讼法》 第一百九十条、 第二百零一条及第二 百三十七等条款平衡控辩关系， 体现了“审判中心” 的意图。 在有被害人的案件中， 被害人因素的加入导致单一结构演变为复式结构， 控辩审三方的角力也 因此发生些许变化。 在被害人未能实现自身诉求而强烈反对开展认罪认罚从宽工作情况下， 检察机 关通常谨慎开展该项工作， 以避免因被告方与被害方无法达成附带民事部分调解或和解协议而导致 不符合速载程序的适用条件， 或被害人借助自媒体等舆论工具向检察机关施压， 法院当然也不会主 动促成开展该项工作。 但在被害人已实现诉求而对案件处理结果不予关注时， 检察机关则更有动力 开展认罪认罚工作。 对此， 法院在处理时往往高度关注被害人态度， 并根据被害人态度决定是否从 宽及从宽幅度。 3. 法院、 检察院与民众 人民民主专政的国家性质以及党的全心全意为人民服务的宗旨， 都要求作为国家机关的检法机 关始终 “坚持以人民为中心”。 在前互联网时代， 民众的意志主要通过人民代表大会制度得以聚合 和表达， 每年的各级人民代表大会全体会议成为检法机关的民意大考。 但在互联网时代， 民众的意 訛 参见前引輥 輰 輨 訛。 輲 ·99· 202３ 年第 １ 期 法治社会 志同时还通过微博等自媒体表达出来， 网络热度及跟进处置随时在考验着检法机关。 每一份判决文 书、 每一场庭审直播、 每一篇网络发帖都随时能造成一场舆情龙卷风， 舆情引导也成为司法危机处 理中重要一环。 在认罪认罚从宽制度运行中， 无论学界如何探讨 “审判中心” 与 “程序主导” 的关 系， 检法机关对此都极为理性谨慎， “主导作用” 已慢慢演变为 “主导责任”。 事实上， 除刑事法律 专业人士之外， 普通民众对认罪认罚从宽制度运行的内在机理知之甚少， 甚至不感兴趣。 普通民众 多数持有的是朴素的正义观和报应的刑罚观， 关注的是刑罚结果与犯罪行为及后果之间是否 “匹 配”。 检法机关在对个案处理及类案指导时， 无不在不断试探民意和严格管控自身行为， 避免逾越 民意可容忍的边界。 4. 法院、 检察院与党委及党委政法委 《中国共产党政法工作条例》 第三条明确界定了党委及党委政法委与检法机关之间的关系， 即 政法工作是党领导政法单位依法履行专政职能、 管理职能、 服务职能的重要方式和途径。 党委政法 委是实现党对政法工作领导的重要组织形式。 检法机关等政法单位是党领导下从事政法工作的专门 力量。 认罪认罚从宽制度的提出及推进， 都是在党的会议上提出， 并通过党委政法委来领导实施。 面对个案处理及法条解释， 只要不影响专政职能、 管理职能及服务职能的履行， 都属于检法机关依 法履职行为， 因而都可以视为检法机关系 “在宪法法律规定的职责范围内开展工作”。 但如果 “程 序主导” 与 “审判中心” 的关系发展成为 “重大事项”， 则党委政法委可以依据 《中国共产党政法 工作条例》 第十二条组织检法机关研究协调， 如果相关争议经由网络媒体持续发酵发热， 或者为代 表委员广泛关注， 形成了政法舆情动态， 则党委政法委将 “指导和协调政法单位和有关部门做好依 法办理、 宣传报道和舆论引导等相关工作”。 显然， 检法机关对个案处理都极为谨慎， 避免引发舆 情并形成 “政法舆情动态”； 对类案解释亦较为控制， 避免发展成为 “重大事项”。 由此， “程序主 导” 及 “审判中心” 的关系虽然失调， 但始终被检法机关有效管控在个案争议及学理解释层面， 其 中不乏考虑到 “为政者” 的因素。 五、 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的优化调整 推进以审判为中心的诉讼制度改革和完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度是刑事司法领域当前最 为重要的改革举措， “程序主导” 与 “审判中心” 关系的协调优化调整关系到刑事司法的全局和未 来， 因而需要整体考量与一体推进。 从党的十八届四中全会决议内容看， 推进以审判为中心的诉讼 制度改革和完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度并不冲突， 因而 “程序主导” 不应是 “审判中心” 之 外的话语， 二者均应服务于刑事司法制度的科学发展， 服从于 “努力让人民群众在每一个司法案件 中感受到公平正义” 的司法目标。 从历史角度看， 当前二者关系的部分失调只是制度发展中的短暂 环节， 而关系的反思与厘定、 调适与优化将有助于下一阶段刑事司法制度的发展和刑事司法水平的 提升。 （一） 明确程序主导边界， 以发挥各自职能优势 推进认罪认罚从宽制度改革的前提， 需要充分认识到 “以审判为中心的诉讼制度是保障认罪认 訛 輱 为此， 在既有诉讼 罚的自愿性和客观性， 维护司法公正， 防范冤假错案的不可缺少的重要装置”。輨 结构和诉讼职权不变的情况下， 要合理界定 “程序主导” 的外延， 实现 “程序主导” 与 “审判中 訛 顾永忠、 肖沛权： 《“完善认罪认罚从宽制度 “的亲历观察与思考、 建议》， 载 《法治研究》 2017 年第 1 期， 第 6 页。 輱 輨 ·100· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 心” 关系的协调， 避免检法机关之间的职权冲突。 首先， 检察机关在审前阶段要充分发挥主导和过 滤作用。 对于认罪认罚后没有争议， 不需要判处刑罚或者经过量刑预判后可能判处免刑的轻微刑事 案件， 检察机关要加大不起诉力度， 以节约司法资源， 减少社会对抗。 其次， 检察机关在审判阶段 訛 輲 积极履行控诉职能， 主导法庭举证质证， 充分发表辩 要充分发挥控诉一侧的 “结构性主导作用”，輨 论意见， 积极提出量刑建议， 促进庭审实质化。 再次， 检察机关要加大监督法院在事实认定及定罪 量刑方面的作用发挥， 对于判决确有错误的依法提起抗诉。 （二） 检视调整司法政策， 以恪守法定职权 訛 輳 訛 輴 基于大陆法系诉讼传统輨 、 我国主流诉讼理论輨 及普通国民正义观念， 实质真实始终是我国刑 事诉讼的基本原则， 真相发现始终是我国刑事诉讼的主要目的。 而实现实质真实、 发现案件真相的 关键在于充分发挥审判尤其是庭审在事实查明中的核心作用， 这也正是以审判为中心的刑事诉讼制 度改革的初心和使命。 “程序主导” 作用的发挥、 认罪认罚从宽制度的适用， 制度改革的前提均要 坚持以审判中心， 确保事实认定准确、 罪名认定正确、 量刑结果公正、 审判程序合法。 从政治角色 角度看， 根据我国 《宪法》 和 《刑事诉讼法》 的规定， 法院和检察院在刑事一审程序中的政治职权 分别是审判与公诉， 在刑事二审程序中的职权分别是审判与监督。 过往实践已经证明， 认罪认罚从宽制度在节约司法资源、 化解社会矛盾及推动国家治理体系和 治理能力现代化方面发挥了重要作用。 但要让该项制度改革能够行稳致远， 当前有必要启动对认罪 认罚从宽制度推进落实情况的第三方综合评估， 以检视司法政策的推动效果， 研究制度运行中的问 题， 调整相关司法政策， 回归法定职权， 短期内缓解 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调。 首 先， 建议对检察机关的案件适用率及量刑建议采纳率两项考核指标设置的合理性及执行效果开展评 估， 并推动将指标效力从考核性调整为参考性， 重在发现问题， 完善制度。 其次， 进一步完善 《量 刑指导意见》， 扩大适用案件范围， 为个案量刑提供依据， 为 “量刑明显不当” 提供判断参考， 减 少量刑建议与量刑裁决的冲突。 再次， 检法机关就量刑建议调整程序的理解、 量刑建议明显不当的 认定及针对被告人反悔抗诉的正当性等问题开展讨论与会商， 以减少大量抗诉后撤回抗诉或者驳回 抗诉等冲突情况。 （三） 推动诉讼模式转型， 以服务政治大局 “程序主导” 与 “审判中心” 关系的失调， 虽在短期内会产生诸多不良影响， 但从长期来看， 对关系失调的理论反思及关系调整的根本之道， 是借此推动我国刑事诉讼模式的转型， 服务于党的 十八届四中全会确定的改革大局。 事实上， 作为 “集实体规范与程序规则于一体的综合性法律制 訛 輵 认罪认罚从宽制度的提出、 试点、 入法及发展， 已经为诉讼模式的转型奠定了初步基础。 在 度”，輨 制度运行成熟基础上， 可借此推动在我国建立起二元制诉讼模式， 即将刑事案件区分为认罪认罚案 件和不认罪认罚案件， 并相应在审判程序、 证明标准， 裁判方式及司法责任方面作明显区分。 对于 认罪认罚案件， 法院适用更为简易的程序审理， 充分发挥检察机关的程序主导作用； 对于不认罪认 罚案件， 法院适用更为实质化的程序审理， 确保庭审在诉讼证明、 定罪量刑等方面的核心作用。 让 “程序主导” 与 “审判中心” 分道而行， 各自发挥制度优势， 唯此方可彻底调整二者当前的失调关系。 訛 参见前引譿 輲 輨 訛， 张建伟文。 訛 施鹏鹏： 《论实质真实—— 輳 輨 —以德国刑事诉讼为背景的考察》， 载 《江苏社会科学》 2020 年第 1 期， 第 126-135 页。 訛 张建伟： 《从积极到消极的实质真实发现主义》， 载 《中国法学》 2006 年第 4 期， 第 169-179 页。 輴 輨 訛 苗生明、 周颖： 《认罪认罚从宽制度适用的基本问题》， 载 《中国刑事法杂志》 2019 年第 6 期， 第 4 页。 輵 輨 ·101· 202３ 年第 １ 期 法治社会 1. 在审判程序方面， 将现行的三类审判程序整合为两类审判程序 虽然在立法上， 简易程序与速裁程序存在显著区别， 但 “两高三部” 《关于适用认罪认罚从宽 制度的指导意见》 规定经速裁程序审理的认罪认罚上诉案件， 二审法院可能裁定发回重审。 事实 上， 速裁程序已被法官合理规避适用， 适用空间大为压缩。 在认罪认罚从宽制度成熟运行的基础 上， 根据被告人是否认罪认罚， 将现行普通程序修正为不认罪程序， 将简易程序和速裁程序整合为 认罪程序。 对于不认罪程序， 在现行普通程序基础上实行更加严格完善的庭审程序， 严格落实证人、 鉴定 人出庭制度， 庭审程序严格区分为定罪程序与量刑程序两个阶段。 在合议庭经审理认定事实并确认 被告人有罪后， 再次开庭就量刑听取控方的量刑建议和辩方的量刑辩护意见， 确保定罪和量刑的庭 审均达到实质化的标准， 充分体现审判在查明事实及定罪量刑中的 “中心” 地位。 对于认罪程序， 在速裁程序的基础上适度吸收简易程序的要素， 庭审重在核实指控事实是否存 在， 量刑协议的签署是否符合自愿性、 合法性， 是否符合量刑规范化要求和类案量刑标准等， 以充 分发挥检察机关在程序中的 “主导” 作用。 2. 在证明标准方面， 将现行的一元证明标准调整为二元证明标准 鉴于被告人认罪认罚且控辩双方已经达成认罪认罚协议， 因而该类案件的证明难度显著降低。 为推动认罪认罚案件的审理更加高效， 可对认罪认罚案件采取 “两个基本” 的证明标准， 并与不认 罪案件显著区分。 即对不认罪案件采取当前的事实清楚、 证据确实充分标准， 而对认罪案件采取事 实基本清楚、 证据基本充分标准。 降低证明标准的目的在于降低证明难度， 简化证明程序， 提高诉 讼效率， 节约诉讼资源。 3. 在裁判方式方面， 在现行的裁判方式基础上增加确认型判决 为充分发挥检察机关的主导作用， 同时由检察机关承担相应的主导责任， 未来可将部分案件的 裁判权适当转移至检察机关。 在借鉴欧陆部分国家有益经验的基础上， 可考虑对被告人认罪认罚且 检察机关建议适用缓刑、 免于刑事处罚或单处罚金刑等轻微刑事案件， 对检察机关的指控事实、 指 控罪名及量刑建议， 法院仅在履行合法性程序审查后直接做出确认判决， 并赋予该判决相同的执行 效力。 4. 在司法责任方面， 降低法官在认罪认罚案件审理中的责任承担 对不认罪案件， 法官因对案件承担实质性的审理责任， 因而应承担严格的司法责任。 但对于认罪 认罚案件， 基于裁判权的适当转移、 审判程序的简化、 审理方式的调整及证明标准的降低， 部分司法 责任也应同步转移至检察机关， 从而降低法官的责任压力， 推动认罪认罚从宽制度更好更快地发展。 结语 “努力让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义” 是新时代司法工作的总体目标， 为此， 无论是以审判为中心的诉讼制度改革还是认罪认罚从宽制度改革， 均应在遵循司法规律的基础上朝 着有利于实现这个总目标来进行顶层设计、 推进实施、 评估效果。 只有这样， 方能确保刑事诉讼中 的检法关系的健康有序， 更好地共同实现司法公正和维护人民群众的合法权益。 ·102· “程序主导” 与 “审判中心” 的关系厘定 Abstract: Driven by various forces, the leniency system of guilty plea and punishment has made great progress in the past two years, and the application rate of cases and the adoption rate of sentencing recommendations have been greatly improved. However, in the operation of the system, the relationship between “procedure leading” and “trial center” has also attracted more and more attention.From the perspective of political mechanics, the relationship between the two is both harmonious and maladjusted, and is mainly reflected in the relationship between the right to make suggestions and the right to make decisions in the sentencing procedure, which has evolved into a debate on the relationship between the right of prosecution and the right of adjudication, which has led to many theoretical disputes, such as litigation authority, litigation structure and the relationship between prosecution and law. The imbalance of the relationship between “ procedure leading” and “ trial center” mainly stems from the procuratorial organ’s expansion of the leading role from pre-trial to the whole process and from procedure to entity, resulting in the imbalance of the relationship between procedure leading and judicial liability system, standard of proof, litigation structure and sentencing logic. Focusing on the stability of the system, we should review and adjust the judicial policy in the short term and clearly define the boundary of “ procedure leading”. It is necessary to promote the construction of dual litigation model in the long run. Key Words: Leniency of Guilty Plea and Punishment; Procedure Leading; Trial Center; Political Mechanics （责任编辑： 陈毅坚） ·103· 论增值税立法中的金融商品界定 杨小强 杨佳立 * 内容提要： 2019 年 《中华人民共和国增值税法 （征求意见稿）》 将 “销售金融商品” 作为 基本的应税交易之一， 而此前我国增值税法相关法规中所有与金融商品相关的给付行为被 归入销售服务之中。 从我国目前的增值税法相关规定和税收实践来看， 金融商品的界定缺 乏国家在立法层面的细化规定， 造成概念范围宽泛、 解释依据不明、 法际衔接不当等问 题， 有必要在增值税法法律及相关规范的立法过程中进行合理且细化的规定。 我国增值税 法下金融商品界定应坚持结合应税给付、 税收中性的原则， 对金融商品给付行为进行恰当 的类型化， 并通过多层次、 体系化的正负清单式列举， 注重与相关规范的法际衔接， 逐步 完成增值税法下金融商品的界定。 关键词： 增值税 金融商品 金融服务 应税给付 类型化 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.007 导论 訛 本文研究的问题是我国增值税法下金融商品的界定问题。譹 2019 年 《中华人民共和国增值税法 （征求意见稿）》 （以下简称 “2019 年 《征求意见稿》”） 第八条将 “销售金融商品” 单独列为应税交 訛 体现了增值税立法意图回应金融商品交易的规范需求， 但全文并未对 “金融商品” 的界 易之一，譺 定予以明确。 其他现行的税法规范文件， 例如 《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》 （财 税 〔2016〕 36 号， 以下简称 “36 号文”）， 对于金融商品之界定过于模糊与简单， 存在立法漏洞。 金融商品交易随着社会的不断发展而变得繁荣， 如近几年新兴的比特币等数字货币的出现， 也给我 国增值税法提出了问题和挑战。 但是我国目前关于金融商品的界定， 一方面仍保留了金融商品概念 的广泛性， 导致税收实务中可能出现税收处理不一致等问题； 另一方面， 实际上基本照搬营业税之 规定， 未在实质上实现完成营业税改征增值税。 笔者拟从我国增值税法下金融商品界定的相关立法 * 杨小强， 中山大学法学院教授， 博士生导师， 中山大学法律经济学研究中心主任； 杨佳立， 毕马威企业咨询 （中国） 有限 公司职员， 伦敦政治经济学院税法硕士。 訛 1954 年， 增值税在法国正式确立， 法国成为世界上第一个采用增值税的国家。 截至目前， 全世界已有超过 165 个国家或地 譹 区开征了带有增值税性质的税收， 增值税成为了世界上开征国家最多的税种。 See International VAT/GST Guideline, http:// www.oecd.org/tax/consumption/international-vat-gst-guidelines-9789264271401-en.htm. 訛 《中华人民共和国增值税法 （征求意见稿）》 第八条： “应税交易， 是指销售货物、 服务、 无形资产、 不动产和金融商品。 销 譺 售货物、 不动产、 金融商品， 是指有偿转让货物、 不动产、 金融商品的所有权。 销售服务， 是指有偿提供服务。 销售无形 资产， 是指有偿转让无形资产的所有权或者使用权。” ·104· 论增值税立法中的金融商品界定 问题出发， 结合欧盟、 英国、 澳大利亚等增值税法制度较为成熟的国家进行比较法研究， 分析这些 国家在增值税法下对于金融商品的界定原则与方式， 旨在为我国金融业领域增值税法立法一大难题 提供解决思路， 推进我国构建系统完善、 合理明确的增值税法制度。 一、 中国立法考察： 概念界定与法际衔接 （一） 中国相关立法考察 1. 税法领域的相关立法梳理 （1） 营业税阶段。 改革开放后， 我国进行了多次税制改革， 并从 1994 年开始实施统一的营业 訛 税和增值税结合的流转税制。譻 除了税制的统一， 这次税制改革正式引入了增值税， 其征收范围为 销售货物或者提供加工、 修理修配劳务以及进口货物行为； 也使得营业税的征收范围从原来的几乎 所有货物与服务经营行为， 缩小到提供应税劳务、 转让无形资产或者销售不动产的经营行为。 “金 融商品” 这一概念也第一次在流转税法领域出现， 其转让被归入应税劳务范围， 但是在法规文本上 也只明确列举了外汇、 有价证券、 期货属于金融商品， 其后有 “等金融商品” 的表述作为兜底， 因 此在立法上没有对金融商品的界定进行明确。 （2） 营改增阶段。 在国家税务总局 2002 年 1 月 30 日发布的 《关于印发 〈金融保险业营业税申 报管理办法〉 的通知》 （国税发 〔2002〕 9 号） 中， 将金融商品分为股票、 债券、 外汇和其他四大 类， 规定只有同一大类的不同品种金融商品出现的正负差， 才能进行本期相抵和结转相抵。 为支持 金融行业发展， 鼓励金融业务创新， 国家税务总局在 2013 年 11 月 6 日发布 《关于金融商品转让业 务有关营业税问题的公告》 （国家税务总局公告 2013 年第 63 号）， 取消了这种分类， 所有金融商品 统一归为 “金融商品” 类进行相抵和结转等。 2016 年 “营改增” 的范围深入到了金融业， 36 号文附录的 《销售服务、 无形资产、 不动产注 释》 中， 与金融商品相关的经济活动被归入金融服务。 2017 年 6 月 30 日， 财政部、 国家税务总局发 布 《关于资管产品增值税有关问题的通知》 （财税 〔2017〕 56 号）， 针对纳入增值税法下金融商品范围 的资产管理产品进行列举， 还进一步明确了资管产品运营过程中对应的增值税计算和承担主体等问题。 （3） 《增值税法 （征求意见稿）》 阶段。 如前所述， 2019 年 《征求意见稿》 将 “销售金融商品” 作为应税交易基本模式之一， 并将销售金融商品定义为 “金融商品所有权的有偿转让”。 与此前将 金融商品的转让并入销售服务中的做法相比有所改变， 意图区分销售服务与销售金融商品。 但是从 《征求意见稿》 的整体条款来看， 未发现有对金融商品的界定和范围作出规定的条款。 （4） 《增值税法 （草案）》 阶段。 2022 年 12 月 27 日， 《中华人民共和国增值税法 （草案）》 （以 下简称 《立法草案》） 提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。 和 2019 年 《征求意见稿》 相比， 《立法草案》 未将 “销售金融商品” 单列为基本应税交易之一， 其原因主要在于目前对于金 融商品的界定尚不成熟和完善， 而 《立法草案》 的第三条仍然使用了 “销售金融商品” 这一概念。 本文探讨增值税法中金融商品的界定或可为相关立法规定提供思路。 2. 地方税务部门的相关解释 我国各地税务局在税收处理方面拥有一定程度的解释 “权力”， 一般通过 “提问—答复” 的方 式来对税收法律法规未明确的地方进行解释。 如前所述， 那些未被明确列举的相关金融工具、 金融 訛 盈叶： 《关于营业税几个问题的说明 （上）》， 载 《中国税务》 1994 年第 3 期， 第 12-15 页。 譻 ·105· 法治社会 2023 年第 1 期 衍生工具等在增值税法上是否属于金融商品， 是存在解释空间的。 对于本文研究的问题， 各地税务 局作出的答复也具有一定的考察和参考价值。 例如关于应收债权的转让， 在实务处理中有学者主张保理业务中应收债权转让应当按 “金融商 訛 但是陕西省国税局认为通过保理取得的债权买卖价差或受让债权后所收取的利息， 品转让” 处理。譼 属于一种资金的占用、 拆借取得的收入， 应按照贷款服务缴纳增值税。 根据 “36 号文” 的规定， 贷 訛 款服务以取得的利息收入为销售额。譽 江苏省国税局对此也作出类似的认定， 以贷款服务为主要认 定处理， 认为这类债权不属于金融商品， 而且根据不同的情况有更加细化的处理， 分别就第一债权 人转让债权行为、 购入债权人再转让债权以及最后实现债权人的增值税税务处理作出回应。 訛 此外在关于转让新三板公司股权、 不良资产打包债权等问题的认定上也存在相应的实务处理。譾 由此可见， 对于特定交易行为是否应当认定为 “金融商品转让” 的问题， 税务机关根据自己的理解作 出相应的答复。 这些针对个别问题的答复可能存在一致性， 也可能存在矛盾。 3. 其他部门法的相关规定 （1） 金融法部门。 在法学理论上， “金融商品” 这一概念的内涵并非原生于税法部门， 实际上 是原生于证券、 银行、 保险等金融法部门。 从我国的实证法来看， 目前只有税法领域使用了 “金融 商品” 这一概念， 其他的法律部门更多是对具体的金融商品进行界定和规制， 而且这些部门法大多 也采取了 “列举+兜底” 的方式来对这些具体的金融商品进行界定。 就拿 “36 号文” 已经明确列举 的金融商品概念来看， 如外汇、 有价证券、 基金、 信托、 理财产品、 金融衍生商品等， 我国各个金 融领域的部门法中都有相关的规定， 如 《外汇管理条例》 第三条对 “外汇” 内容的列举， 《证券法》 第二条对狭义的 “有价证券” 的界定， 《证券投资基金法》 第二条对 “证券投资基金” 的定义， 《信 托法》 第二条对 “信托” 的定义， 以及 《期货交易管理条例》 对 “期货、 期权合约” 等金融衍生产 品的定义等。 （2） 会计法部门。 会计法与税法的关联度很高， 有学者研究发现， 大多数国家的税法都以会计 訛 法为基础， 会计处理通常对税收处理具有决定性影响，譿 所以考察会计法上的金融工具概念具有一 定的参考价值。 根据我国财政部会计司颁布的 《企业会计准则第 22 号—— —金融工具确认和计量》， 金融工具是 指形成一个企业的金融资产， 并形成其他单位的金融负债或权益工具的合同。 也就是说， 对其中一 方来说， 金融资产是金融工具的结果组成。 金融资产是指企业持有的现金、 其他方的权益工具， 具 体来看， 包括企业的库存现金、 银行存款、 其他货币资金 （如银行本票存款）、 应收账款、 应收票 据、 贷款、 其他应收款、 股权投资、 债权投资和衍生金融工具形成的资产等。 （二） 现存立法问题检讨分析 1. 增值税法下概念界定不明 从上一部分对我国相关立法和税务实践的梳理可以看出， 我国增值税法体系中， 尚未对金融商 訛 参见计敏、 王庆、 王立新： 《全行业增值税操作实务与案例分析》， 中国市场出版社 2017 年版， 第 284 页。 譼 訛 参见陕西省国家税务局： 《营改增试点政策答疑 （十一）》， http://www.shui5.cn/article/dc/111770.html. 譽 訛 参见厦门市国家税务局： 《厦门国税解答资管产品等增值税的 16 个热点问题》， https://www.tax.vip/web/information/info-detail譾 11536.html. 訛 Commission of the European Communities. Taxation Papers: Working Paper, Luxembourg: Office for Official Publications of the 譿 European Communities, 2012:31. ·106· 论增值税立法中的金融商品界定 品进行概念定义， 而是通过简单 “列举+兜底” 的方式来界定， 导致金融商品的范围广泛， 囊括了 许多金融工具和金融衍生工具的内容。 但金融工具和金融衍生工具内容复杂、 形式多样， 更是处于 不断发展和创新的过程当中， 目前增值税法采用简单列举与兜底， 导致实务处理中存在许多模棱两 可、 尚需明确的问题， 更出现了违反税法原则、 税收遵从成本高等问题。 （1） 税收法定原则的违反。 税目的设置和内容是体现税收法定原则的重要方面之一， 原则上应 该由法律或者法律授权机构来设定。 但如前所述， 我国法律法规并未对金融商品的界定有明确清晰 的立法规定， 简单列举与兜底使得金融商品的界定具有较大解释空间， 在实际的税务实践中， 纳税 人和税务机关对于特定金融商品交易的性质认定存在疑问， 税务机关往往会根据自己的理解做出一些 答复和处理， 具有指导性和效力性—— —这实际上影响了税目设置和内容的确定性。 但我国税法并未 赋予地方税务部门相关的解释权， 这在一定程度上违反了税收法定原则， 更可能带来权力寻租空间。 （2） 税收中性原则的违反。 从 “36 号文” 的文本出发可以发现， 我国与金融商品相关的经济行 为有两种， 即有两种确定增值额的方式： 一种是持有获益型， 另一种是转让获益型。 前者类型的交 易活动往往被归入增值税法下金融服务中的 “贷款服务”； 对后者类型的交易活动， 如果无法确定 具体的交易标的是否为 “金融商品”， 税务机关往往不会将其归入金融服务中的 “金融商品转让”， 而是归入 “贷款服务” 中， 对于已经被明确列举的金融商品转让行为， 则会按照 “金融商品转让” 相关规定来处理。 实际上， “贷款服务” 与 “金融商品转让” 在税收处理上的一大区别是前者可以开增值税专用 发票而后者不可以开增值税专用发票， 其原理在于对金融商品转让征收增值税时是直接以 “增值 额” 为计税依据， 所以无需抵扣。 但是， 在 “贷款服务” 中也有转让形式的经济行为， 例如票据贴 现属于转让票据权利， 本质上是保留追索权的债权转让， 而实践中认为应收债权的转让也应当归入 “贷款服务”。 但是很多其他应收债权的转让一般是没有保留追索权的， 与票据转让有着本质的区 别， 增值的形式不同； 如果将其归入 “贷款服务”， 便会出现不公平的情况， 在一定程度上违反税 收中性原则。 此外， 由于增值税法下的金融商品缺乏总括性的界定以及更详细的具体列举和类型化， 使得一 些涉及金融业交易行为的增值税处理处于一个不太明晰的状态， 有违税法的稳定性和确定性， 增加 了相关经营者的税收遵从成本， 不利于促进金融业的健康发展。 2. 相关规范的法际衔接不当 税法既相对独立又与其他规范紧密相关， 完善系统的税法制度需要关注税法规定与其他规范的 法际衔接问题。 如前所述， 一方面， 我国地方税务部门在实践中作出了许多涉及金融商品界定的解 释； 另一方面， 我国其他部门法也有涉及金融商品的界定， 但都只是针对个别具体的金融商品进行 界定， 没有在法条中采用 “金融商品” 这一概念。 根据前述分析， “36 号文” 所列举的金融商品往往都有广义和狭义之分， 我国不同的部门法所 采的涵义和范围可能是这个概念的广义也可能是狭义。 “36 号文” 中所指的几种金融商品， 究竟应 该与其他部门法所采涵义保持完全一致， 还是说有所区别？ 无论是现行的增值税法规定还是 2019 年 《征求意见稿》、 2022 年 《立法草案》， 都没有对此予以明确， 存在着法际衔接不当的问题。 其次， 金融商品具有较强的发展性和创新性。 面对新型金融商品， 不同的法律法规应对可能存 在时间差， 从而存在差别甚至矛盾。 例如比特币， 在我国个人所得税法领域将其认定为 “虚拟商 品”， 而在增值税法上则暂未对其有明确的界定， 亦是法际衔接不当的体现之一。 最后， 法际衔接不当的问题还体现在增值税立法文本与税收实践之间的割裂， 即前面提到的立 法文本未明确规定， 地方税务部门进行违反税收法定原则的答复解释， 且地方税务部门的答复解释 ·107· 2023 年第 1 期 法治社会 之间也存在矛盾。 总体而言， 法际衔接不当直接表现为相关规范间对特定概念或条文的规定或解释出现模糊甚至 是矛盾的情况， 这一方面不利于税务部门在执法时的统一， 另一方面给相关经营者带来不稳定的预 期， 从而影响税法的权威性及法律的体系性。 二、 国外立法比较： 界定原则与方式 （一） 国外增值税立法考察 1. 欧盟、 加拿大—— —简单列举模式 （1） 欧盟。 《欧盟增值税六号指令》 （Council Directive 2006/112/EC of 28 November 2006 on the 訛 作为欧盟增值税立法中的基础规定， 并没有对金融商品进行明 common system of value added tax）讀 确的定义， 而是通过列举给付行为的方式对一些涉及金融商品的金融服务进行免税规定。 但是， 该 指令没有进一步详细界定这些金融商品的内容， 留有一定的解释空间， 交由欧盟各国以及欧盟法院 来进行补充。 这一做法与欧盟在金融市场监管方面的做法保持了一致。 欧盟在 《投资服务和监管市 —金 融 工 具 市 场 指 令 II》 （ Investment Services and Regulated Markets—— —Markets in Financial 场—— 訛 Instruments Directive II） 附表一第三部分中对金融工具进行了列举，讁 包括可转让证券、 货币市场工 具、 集合投资计划等 11 种金融商品， 但是没有给出兜底规定。 笔者认为， 欧盟在增值税法和金融监管法上之所以对 “金融” 进行有限的简单列举， 主要是为 了不过度限制国家主权， 给予成员国和欧盟法院根据实际情况进行解释的空间。 （2） 加拿大。 加拿大在 《消费税法案》 （Excise Tax Act） 第 9 部分 “商品与服务税” 第 1 章的 訛 輮 通过列举的方法规定增值税法下金融工具的范围， 共分为九类， 但在该法典中没有对这 定义中，輥 些概念进行进一步的界定和范围的确定。 为了进一步明确这些金融工具的涵义与税务处理， 加拿大国家税务局于 1999 年 4 月在政府官 网上发布了一份具有法律效力的商品与服务税 17.1 号备忘录 （GST/HST Memorandum 17.1）， 该备忘 訛 輯 录的主题为 “金融工具的界定”， 详细地对前述金融工具的定义和范围进行了进一步解释。輥 2. 英国—— —正面清单模式 訛 輰 为其增值税法基 在英国增值税法律制度中， 《1994 增值税法案》 （Value Added Tax Act 1994）輥 本法。 该法案第二部分第 30 条及第 31 条分别就零税率与免税作出了相关规定—— —第 30 条指向了 该法案的附录 8， 附录 8 的第 11 组是有关于银行票据和黄金交易的零税率处理； 第 31 条指向了该 法案的附录 9， 附录 9 的第 2 组是有关保险业中的给付免税规定， 第 5 组是关于金融服务业的免税 规定， 与金融商品有关的给付行为主要有 “发行、 转让、 收取或处理现金、 凭证或票据”、 “发行、 訛 See Council of the European Union. Council Directive 2006/112/EC of 28 November 2006 on the common system of value added tax, 讀 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32006L0112. 訛 See European Parliament, Council of the European Union. Directive 2014/65/EU of the european parliament and of the council of 15 讁 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU, https://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32014L0065. 訛 See Parliament of Canada. Excise Tax Act （R.S.C., 1985, c. E-15）, https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/E-15/. 輮 輥 訛 See Canada Revenue Agency. Definition of “ Financial Instrument”, https://www.canada.ca/en/revenue -agency/services/forms 輯 輥 publications/publications/17-1/definition-financial-instrument.html. 訛 See UK Parliament. Value Added Tax Act 1994, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/23/contents. 輰 輥 ·108· 论增值税立法中的金融商品界定 转让、 收取、 或处理任何证券或二级证券” 等， 都属于免税给付。 实际上， 英国在增值税立法上没有给金融商品这一概念进行定义， 而是通过附录的正面清单列 举模式来进行界定。 通过附录， 英国在立法层面对各类金融商品的概念和范围进行了基本界定。 此外， 为了进一步明确金融商品的具体内涵以及相关交易行为的性质， 英国制定颁布了 《第 訛 輥 訛 輲 訛 輳 701/49 号增值税公告： 金融》、輱 《第 701/36 号增值税公告： 保险》輥 以及 《金融业增值税手册》輥 等 作为指南。 该手册具有重要的补充解释作用， 因为该手册不仅从文本解释的角度对相关规定进行分 析， 还结合欧盟法院和英国税务实践来进行总结分析， 其中包括分析了某些金融商品交易行为的增 值税法认定问题。 3. 澳大利亚、 韩国—— —正负清单结合模式 （1） 澳大利亚。 澳大利亚商品与服务税法的核心概念为 “应税给付” （taxable supply）， 相关的规 訛 輴 定围绕各种 “给付” 展开。 在澳大利亚的 《商品与服务税法典》 （Goods and Services Tax Act） 中，輥 没有对 “金融商品” 进行直接定义， 对于金融商品的界定， 体现在金融给付的相关规定中。 该法第三 訛 輵 进行了规定， 其中 “免税给付” 中包括了 章为 “税收豁免”， 分别就 “零税率给付” 和 “免税给付” 輥 金融给付。 该法典第 40-5 条第 2 款规定 “金融给付的涵义由法规规定”， 这里所说的 “法规” 即 《澳 大利亚 2019 年商品与服务税法规》 （Goods and Services Tax Regulations 2019） （以下简称 “2019GST 法 訛 輶 规”）。輥 澳大利亚 2019GST 法规第 40-5.09 条第 3 款通过表格的形式列举出了 14 种可能包含 “权益” 訛 輥 （an interest）輷 的项目， 第 40-5.09 条第 1 款规定 “在澳大利亚税收辖区内， 在企业经营过程中， 对 第 3 款中提及的权益之提供、 获取或处置为金融给付”。 实际上， 该条第 3 款所规定的项目—— —承 载 “权益” 的工具， 即为金融工具。 但该表格的列举仍然不够具体， 在 2019GST 法规后， 还有两个 —附录 1 “金融给付的例证”， 附录 2 “非金融给付的例证”。 这两个表 关于金融给付的重要附录—— 以金融商品种类为核心， 根据不同的金融商品种类， 列举更加具体的金融商品或金融商品相关给 付， 并判断其是否属于免税的金融给付。 —金融消费商品包括银行储蓄 （2） 韩国。 韩国将金融商品分为金融消费商品和金融投资商品—— 以及普通保险； 金融投资商品的范围则较广， 包括了各类证券、 基金、 衍生品等， 这些金融投资商 訛 輦 中统一规定。 韩国对金融商品的界定方式是先通过法律进行概念定 品在韩国的《资本市场整合法》輮 义， 其后将金融投资商品分为证券和衍生性商品， 并通过列举正面清单和负面清单对金融商品进行 界定。 訛 See HM Revenue & Customs. VAT Notice 701/49: Finance, https://www.gov.uk/government/publications/vat-notice-70149-finance. 輱 輥 訛 See HM Revenue & Customs, VAT Notice 701/36: Insurance, https://www.gov.uk/guidance/insurance-notice-70136. 輲 輥 訛 See HM Revenue & Customs. HMRC Internal manual VAT Finance Manual, https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/vat-finance輳 輥 manual. 訛 See Parliament of Australia. A New Tax System （Goods and Services Tax） Act 1999, https://www.legislation.gov.au/Details/C2020C00143. 輴 輥 訛 “Input taxed supplies” 是指该项给付免征增值税， 但是为了实现该项给付而已经支付的进行税额无法抵扣。 輵 輥 訛 See Parliament of Australia. A New Tax System （Goods and Services Tax） Regulations 2019, https://www.legislation.gov.au/Details/ 輶 輥 F2019L00417. 訛 是澳大利亚关于 “金融给付” 的核心概念， 是指法律所承认的、 或在股权中拥有的任何形式的财产。 輷 輥 訛 See Korea Financial Services Commission. Financial Investment Services and Capital Markets Act, https://elaw.klri.re.kr/eng_service/ 輮 輦 lawView.do?hseq=43324&lang=ENG. ·109· 法治社会 2023 年第 1 期 訛 輯 在增值税法方面， 根据 《韩国增值税法》 （Value-Added Tax Act） 免税规定，輦 “金融、 保险业” 中的给付属于免税劳务， 其更多的界定和范围在其 《增值税法实施条例》 （Enforcement Decree of the 訛 輦 中展开。 实施条例第 40 条对 “金融、 保险业务” 的范围进行了较为详细的 Value-Added Tax Act）輰 描述和列举， 并列举了不属于金融商品的情况， 例如房屋租赁中的租赁权等， 即通过 “正面清单” 訛 輱 和 “负面清单” 进行规定。輦 值得一提的是， 总统令在韩国增值税法里有着重要的作用， 许多条款的兜底指向总统令作为规 范指引， 也就意味着， 总统令可以起到补充解释的作用。 —引用金融法模式 4. 日本—— 訛 輲 日本在 《金融商品交易法》 （Financial Instruments and Exchange Act） 第 2 条第 24 款规定， 輦 “金融商品” 包括有价证券、 与存款有关的权利或证书、 货币、 金融衍生品， 其后对有价证券、 金 融衍生品等金融商品进行了定义以及详细的正面清单式的列举。 訛 輳 日本的增值税基本法为 《消费税法典》 （Consumption Tax Act），輦 从金融业的角度来看， 该法典 并没有给金融业采取整体免税及部分零税率的规定， 很多直接收费的金融服务没有采取免税规定， 訛 輴 由此看来， 日本的 《消费税法典》 将转让金 但该法典对大部分金融商品的转让采取了免税规定。輦 融产品的行为归入 “有偿转让资产” 中并大部分进行免税规定， 而金融服务则被归入 “有偿提供服 务”， 只对特定的贷款服务、 资产管理服务和保险服务采取免税规定。 此外， 向境外企业或个人转 让有价证券、 提供借款、 提供保险服务以及提供其他金融服务均适用于零税率政策。 从附表一第 2 项来看， 日本将增值税法下大部分金融商品的定义和范围交由金融法中的 《金融商品交易法》 来确 定， 包括有价证券、 准有价证券及金融衍生品三大种类。 5. 金融商品的复杂类型： 金融衍生品 金融商品由于具有无形性而较难把握， 其中的金融衍生品更为复杂， 其价值随着特定利率、 金 融工具价格、 商品价格、 指数等变化， 最常见的金融衍生品类型包括期权、 远期、 期货和互换。 由于金融衍生品本身较为复杂且考虑到金融服务免税的原则， 在增值税层面， 部分国家对金融 衍生品并无相关明确规定， 也有部分国家对其进行免税规定， 而有的国家则会考察金融衍生品交易 的标的资产、 交易平台、 结算机制以及是否存在实物交割等从而进行增值税法层面的评价。 例如， 法国原则上对金融衍生品交易免税， 但就商品衍生品而言， 《法国税法》 中的一项具体 訛 See Value-Added Tax Act, Chapter III: Zero Tax Rate and Tax Exemption, Section 2: Tax Exemptions, Article 26 （Supply of Tax輯 輦 Free Goods or Services）. （1）. 11. 訛 See Korea Ministry of Strategy and Finance. Enforcement Decree of the Value -Added Tax Act, https://elaw.klri.re.kr/eng_service/ 輰 輦 lawView.do?hseq=46689&lang=ENG. 訛 需要注意的是， 从事上述金融、 保险业务之外的经营者， 在主营业务外配套提供与上述金融、 保险业务相同或类似业务的， 輱 輦 也视同列入增值税法下的金融、 保险业务。 訛 See Japan Financial Services Agency. Financial Instruments and Exchange Act, https: //www.fsa.go.jp/en/policy/fiel/. 輲 輦 訛 See The National Diet of Japan. Consumption Tax Act, https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=363AC0000000108&keyword=消费 輳 輦 税法. 訛 日本 《消费税法典》 第 6 条第 1 款规定： “在国内进行的资产转让等， 如属于附表一所载情况， 不征收消费税。” 该法典附 輴 輦 表一中涉及金融业的有： 第 2 项为 “《金融商品交易法》 第 2 条第 1 款中规定的有价证券及其他政令规定类似于此的部分及 外汇及 《外国贸易法》 第 6 条第 1 款第 7 项中规定的支付方式”； 第 3 项为 “将利息作为对价的贷款及其他政令规定的资产 借出、 作为信用保证的劳务提供……合同运用信托……公社债投资信托或……公社债等运用投资信托相关信托报酬作为对 价的劳务提供及将保险费作为对价的劳务提供……及其他政令规定类似于此的部分。” ·110· 论增值税立法中的金融商品界定 条款规定， 在规范市场上进行的交易免征增值税， 但最终进行商品实物交付的情况除外， 且基于场 外交易、 商品衍生品交易， 无论是否进行实物交割， 都要缴纳增值税。 还有例如印度， 对于期货合 同， 如果没有实际交付， 通常对期货交易不征收商品与服务税， 但如果期货有交付行为， 并且合同 结算是通过基础商品/货币的实际交付进行的， 那么此类合同将被视为正常的货物供应， 并应缴纳商 品与服务税。 6. 金融商品的特殊类型： 比特币 金融商品具有创新性和发展性， 体现在形式和内容上。 而近几年来， 比特币作为一种 “数字货 币” 受到了各国增值税法上的关注。 世界各国对于比特币的处理是一个渐进的过程， 探索各国对新 型金融工具在增值税法上的应对方式， 有助于明晰金融商品的界定和范围。 訛 輵 —从应税给付到金融给付。 对于包括比特币在内的数字货币輦 是否适用商品与 （1） 澳大利亚—— 服务税的问题， 澳大利亚在 2017 年 7 月 1 日前后适用不同的规定。 在 2017 年 7 月 1 日之前， 根 訛 輶 据 《商品与服务税： 涉及比特币交易的商品与服务税适用》，輦 比特币交易属于应税给付。 在 2017 年 訛 輷 7 月 1 日之后， 比特币交易属于免税给付。輦 （2） 欧盟—— —“货币” 金融工具。 关于增值税法下的比特币之界定问题， 在瑞典税务局诉大卫· 訛 輮 黑德奎斯特 （Skatteverket v. David Hedqivst）輧 一案中， 瑞典税务局认为使用比特币进行交易属于应 税给付， 但欧盟法院最终认为从税收中性和实质主义的角度出发， 比特币属于 “货币”， 其与传统 货币的兑换属于免税的金融服务， 而使用其购买货物或服务时则属于支付手段， 不属于增值税的征 税范围。 （3） 其他国家。 德国联邦金融监管局 2020 年发布指导意见， 认定比特币等加密货币可以被视 訛 輧 因此比特币交易属于增值税免税给付。 西班牙税务总局在 2015 年也考虑将比特币和 为金融工具，輯 其他数字货币归类为金融服务。 除了德国、 西班牙外， 很多欧盟国家也都对比特币的交易采取免税 规定。 日本消费税法对比特币的界定和处理也发生着变化。 在 2017 年 7 月 1 日前， 比特币被视为资 产。 此后， 比特币被视为传统货币， 是可以代替真实货币使用的价值类资产， 其使用属于支付手段 免征消费税。 （二） 国外立法对中国的启示 1. 金融商品与给付行为紧密结合 （1） 从给付行为的角度界定金融商品。 通过考察发现， 各国主要采取列举的方式来对金融商品 —这是因为增值税法的核心概念为 “应税给 进行界定， 且往往是对金融商品给付行为进行列举—— 訛 根据澳大利亚税务局的规定， 比特币属于数字货币的一种。 See Australian Taxation Office. GST and digital currency, https:// 輵 輦 www.ato.gov.au/Business/GST/In-detail/Your-industry/Financial-services-and-insurance/GST-and-digital-currency/. 訛 See Australian Taxation Office. Goods and services tax: the GST implications of transactions involving bitcoin, https: //www.ato.gov.au/ 輶 輦 law/view/document?docid=GST/GSTR20143/NAT/ATO/0000/&PiT=20150121000001. 訛 具体包括： （a） 包括股票、 管理投资计划或衍生品在内的证券， 买卖这些代币将构成金融给付； （b） 如果不是证券， 基于 輷 輦 上述因素的数字货币可能被视为金融给付； （c） 由于代币向商品或服务授予了权利， 被排除在数字货币定义之外的， 可能 被视为应税给付。 訛 ECJ of 22 October 2015, Case C-264/14, Skatteverket v David Hedqvist, ECLI: EU: C: 2015: 718. 輮 輧 訛 See Germany Federal Ministry of Finance. Umsatzsteuerliche Behandlung von Bitcoin und anderen sog. virtuellen W覿hrungen, https:// 輯 輧 www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer -Anwendungserlass/ 2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog-virtuellen-waehrungen.html. ·111· 法治社会 2023 年第 1 期 付”， 而金融商品交易行为具有复杂性， 无法像 “销售货物” 等给付行为一样， 进行概括定义即可 判断给付行为的性质。 换言之， 同一种金融商品可能涉及不同形式或实质的交易行为， 单纯地对金 融商品这一概念进行定义或列举没有太大意义。 所以这些国家在提及金融商品时， 往往与特定给付 訛 輰 行为相结合， 通过给付行为的角度去界定金融商品， 才具有增值税法上的规范意义。輧 （2） 合理判断金融商品给付行为的对价。 金融商品交易中的给付行为判断存在特殊性。 一般来 说， 购买货物或者服务的金钱给付不构成增值税法下的给付行为， 因为该金钱给付是消费行为而不 是流转行为。 但是， 从前述英国税务局的解释以及欧盟法院的判例来看， 购买金融商品而给付金钱 的行为仍构成增值税法下的给付行为， 如果存在相应的对价， 就构成应税给付， 否则不构成应税给 付。 此外， 如前述金融衍生品的情况， 则需要结合复杂的交易情况去判定是否属于应税给付以及属 于哪一类应税给付。 （3） 金融商品与服务给付的相对分离。 本文考察的国家大多将金融商品给付行为归入金融服 务， 采取免税规定或零税率规定， 这主要是因为金融业中的给付行为的增值方式及增值额难以确 认， 而且从税收效率的角度来说， 免税或零税率是更有效率的选择。 实际上， 已有国家将转让金融商品与金融服务区分开来， 如日本将转让金融商品这一给付行为 归入 “有偿转让资产” 而非 “有偿提供服务”。 转让金融商品这一给付行为与服务给付相对分离， 在金融业统一免税或零税率的情况下， 不具有太大的实践价值。 但是对金融业一律适用免税或零税 率在很大程度上造成了不公平， 特别是与实体行业对比， 税负压力相差较远。 随着技术和理论的成 熟， 未来必然会对金融业开征实质的增值税， 而非适用免税或零税率， 因此， 对金融业中的各类交 易行为进行细分具有意义。 2. 增值税法与其他规范的法际衔接 （1） 与金融法的法际衔接。 在法律层面上， 金融商品这一概念更多是在金融法上使用， 欧盟、 英国、 韩国和日本在金融法上都有对 “金融商品” 进行相关的规定， 它们或采取简单列举的方式， 或采取正面清单列举的方式， 或采取概括加正负清单的方式。 考虑到金融商品的复杂性， 对金融商 品的进行界定往往需要采取列举的方式， 只有这样才能更加清晰地界定金融商品。 在增值税法上， 这些国家相对应地也采取与金融法相衔接的规定。 例如， 欧盟保持了简单的原 则性列举， 给予成员国一定的解释和补充空间； 韩国与金融法一样， 对金融商品的界定采取了正面 清单与负面清单列举的方式； 日本直接在增值税法中明确引用金融法对金融商品的界定。 但对比二者的界定， 金融法往往有着较宽泛的兜底规定， 增值税法则会严格限制兜底。 例如， 规定只有通过税务局公告、 总统令等方式的明确， 才能增加金融商品的内容和范围。 究其原因， 是 上述国家意图在金融法上最大限度地将具有投资性的金融商品、 金融服务作为规制的对象， 减少可 能出现的真空地带， 达到全面充分地保护投资者和维护金融市场稳定的目的； 而在增值税法上， 有 税收法定的原则， 未明确规定的内容不具有税法的法律效力， 所以不能采取宽泛的兜底， 应有严格 的立法和解释程序。 （2） 与立法补充的法际衔接。 各国在法律层面对金融商品进行列举外， 还有其他主体对立法进 行补充规定或解释。 例如， 加拿大税务局通过发布 “备忘录” 的方式对金融商品之界定进行细化， 英国税务局通过 “公告” “手册” 的方式对金融商品界定进行补充， 韩国通过总统令的方式对金融 訛 根据澳大利亚所进行的列举来看， 金融商品相关给付行为可以从三方面的行为入手， 即创设、 转让和取得行为， 最后形成 輰 輧 一个以金融商品种类为分类标准， 每一类金融商品包含这三方面的给付行为的类型化体系。 ·112· 论增值税立法中的金融商品界定 商品的相关界定进行规定等。 由此可见， 各国在金融商品界定方面， 是多主体的、 层次性的。 3. 增值税法下的金融商品种类多样 由于金融商品的复杂性， 大多数国家在增值税立法上对于金融商品没有统一的定义， 往往是通 过列举的方式来完成界定。 总的来看， 金融商品的种类基本上与金融法下的金融商品的种类大同小 异。 通过整理， 各国增值税法下所涉金融商品的种类， 如表 2-1 所示。 表 2-1： 各国增值税法下的金融商品种类 银行存款凭证 （或账户） 人寿保险、 财产保险等保险合同 因为储蓄和保险一般不可转让， 被称为消费性 金融产品， 其他金融商品为投资性金融商品 大额存单 （可转让） 政府债券、 公司债券等债券 法人实体的股票 支票、 汇票、 本票等各种票据 增值税法下的金融 贷款、 借据等收益性金钱债权或凭证 商品种类 应收账款 贵金属 信托、 投资组合、 基金等资产管理产品或计划 外汇 股权、 合伙权益 （加拿大还将遗产中的权益也列为金融商品） 底层资产为金融商品的期货、 期权合同以及差价合同等金融衍生品 当然， 并非所有国家的增值税法都将上表所有种类的金融商品纳入增值税法中， 如日本没有将 金融衍生品纳入其增值税法中， 金融衍生品的给付不属于应税给付， 而澳大利亚、 英国则将金融衍 生品的给付作为应税给付， 但是给予免税及零税率对待。 4. 面对新型金融商品的界定原则 金融商品具有创新性和发展性， 面对以 “比特币” 为典型的新型金融商品， 增值税法该如何去 界定是需要解决的问题。 通过笔者的梳理和分析， “比特币” 在各国增值税中大多经历了从一般应 税给付到不征税、 免税的历程， 在界定上从一般的经济财产再到金融商品、 金融服务。 大多数国家 在增值税领域会遵循经济实质原则和税收中性原则来对新型金融商品来进行界定。 三、 我国金融商品界定的立法完善 （一） 确定金融商品界定的立法原则 1. 结合应税给付 应税给付是兼具明确性和开放性的概念。 明确性在于其判断标准、 构成要件标准的相对确定， 而其开放性在于其构成要件本身具有开放性， 可以通过合理的解释适应新出现的实践需求。 这对于 金融商品的界定而言具有较强的适应性， 能够在增值税法中较为完善地界定金融商品。 （1） 增值税法应税给付的构成要件。 “应税给付 （taxable supply）” 是增值税法中的征税对象， 有些国家会用 “应税交易” 等概念来替代。 总的来说， 根据增值税法的比较法研究， 不同国家往往 采取不同的方法去界定应税给付， 也可以发现应税给付应具备的基本构成要件： 有给付行为； 有对 ·113· 法治社会 2023 年第 1 期 訛 輱 价存在； 由增值税缴纳义务人实施； 在营业中实施， 即具有商业实质； 和一定的管辖权相连结。 輧 要对金融商品进行完善的界定， 必须将金融商品与应税给付相结合， 先对金融商品给付行为进行类 型化研究， 再判断金融商品给付行为的对价是否存在。 （2） 金融商品给付行为的类型化。 参考澳大利亚增值税法的规定， 金融给付基本可以分为三个 方面， 分别是提供、 处置以及取得。 笔者认为， 与此类似， 与金融商品相关的给付行为主要可以分 为三种类型的行为： 创设金融商品的行为、 转让金融商品的行为以及取得金融商品的行为。 创设金融商品的行为， 处于金融商品产生的阶段， 例如债券、 股票、 票据等的发行行为， 以及 贷款的授予行为等都属于创设金融商品的行为。 对于创设金融商品的行为， 一般认为是以筹措基金 为目的， 而且并不是提供消费品的行为， 不属于增值税意义下的给付。 不过， 在创设金融商品的过 程中， 往往会伴随着许多服务， 例如咨询服务、 审计服务等专业服务， 这些服务则属于增值税意义 下的服务给付， 一般应当征收增值税。 转让金融商品的行为， 是指转让金融商品的收益权、 处置权及风险的行为。 金融商品一方面包 含通过投资获得的各种权益或权利， 有的有有形载体， 有的没有有形载体， 在目的方面或是为了取 得利益， 或是为了规避损失风险； 另一方面， 有些金融产品还存在损失潜在收益甚至投资本金之风 险， 而且与实体货物存在的灭失风险等不同， 金融商品该风险在大多数情况下需要自行承担—— —因 此， 笔者认为， 完整的金融商品往往是包含收益与风险两类因素的， 而且收益与风险在许多情况下 可以单独转让。 转让金融商品完整的权益和风险的行为属于应税给付； 而只转让部分金融商品权益 或风险的主体可能是服务的接收方， 受让方提供了服务给付。 此外， 当某一金融商品的转让是作为 被普遍认可的支付手段用来换取货物、 服务等进行消费时， 不属于应税给付。 取得金融商品的行为， 指获得金融商品部分或所有权益、 风险的行为， 也涵盖了持有金融商品 的过程。 在澳大利亚增值税法规中， 取得金融商品的行为与创设金融商品、 转让金融商品相联系， 取得金融商品的行为主体往往是创设、 转让金融商品主体的相对方， 另外也可能创设主体与取得主 体一致。 一般来说， 取得金融商品权益、 风险的方式是支付金钱等等价物， 按照取得权益、 风险的 具体内容可以分为以下两种情况： 一是只取得了部分的权益或风险， 在增值税法上， 给付金钱的行 为会被认定为提供收债服务或融资服务的给付行为， 其该给付的对价是包括其直接收取的服务费以 及已经确定的未来收入 （即保本收益） 等； 二是取得了所有的权益和风险， 往往不会额外给付服务 费， 但是可能会存在已经确定的未来收入， 则可以认为是有对价的给付， 可能构成应税给付。 （3） 转让金融商品行为与对价。 金融商品作为特定的权益或权利， 某些转让金融商品的行为可 能不构成有对价的给付。 例如前面比较研究中看到， 当使用数字货币、 票据等来交换货物或服务 时， 各国基本上都认定该使用不构成有对价的给付， 因为此时转让这些金融商品是一种消费而非给 付。 如果这些金融商品通常可以用于交换货物或服务， 与法定货币具有一样的作用， 无论是从性质 上还是从税收中性的角度来看， 都不应当认定其属于增值税法下的应税给付。 因此， 在判断金融商品给付行为所获 “对价” 是否属于增值税法上的对价时， 要考虑金融商品 发挥的作用是否与货币的作用相同， 即是否通常被认为是支付工具。 如果是的话， 则不应认定所获 取的 “对价” 是增值税法上的对价， 给付行为则不属于应税给付， 不应纳入增值税法的规制。 訛 参见杨小强： 《中国增值税法： 改革与正义》， 中国税务出版社 2008 年版， 第 34 页。 輱 輧 ·114· 论增值税立法中的金融商品界定 2. 税收中性原则 增值税在本质上应当是中性税收， 在学理上， “税收中性” 可以分为两个层面。 第一个层面可 訛 輲 以概括为法律中立及经济中立。輧 落脚到增值税法下的金融业领域， 要对产生类似经济增值的交易 訛 輳 落脚到增值税法下的金融业领域， 行为给予类似的税收处理。 第二个层面是可以概括为竞争中立。輧 则是在经营者进行不违反法律的金融交易创新时， 不施加不合理的干扰或妨碍。 （二） 我国增值税立法完善具体建议 1. “销售金融商品” 独立于金融服务 在研究各国金融商品之界定立法的过程中， 可以发现， 金融商品相关给付行为往往都归为金融 服务的给付， 其原因主要是一方面受 “货物服务二分”、 “金融业整体免税” 等增值税法传统的影 响， 另一方面也与金融业的服务性及金融商品的无形性相关。 但笔者发现， 转让金融商品实际上与 传统的服务给付存在明显区别： 传统的服务给付以提供劳务、 创造价值为核心， 而且该给付创造的 訛 輴 而转让金融商品的核心并不在于提供劳务， 在于收益与风险的全部转移， 价值往往是具有消耗性；輧 即转移已有价值。 因此， 实际上转让金融商品可以独立于金融服务之外， 作为一种相对独立的给付 行为， 正如日本将销售金融商品归入 “有偿提供资产” 而非 “有偿提供服务” 中。 具体来看， “转让金融商品” 在我国 2019 年 《征求意见稿》 中对应的概念是 “销售金融商品”。 可以看出， 我国立法者意识到了 “销售金融商品” 存在独立于服务给付之外的可能性和意义， 因此 将其列为一种基本的应税交易行为。 但该概念在 《征求意见稿》 中被简单解释为 “转让金融商品的 所有权” —— —笔者认为， 使用 “所有权” 的概念但未加以解释是不合适的， 因为所有权的概念往往 在适用于有形的动产或不动产时才比较明确， 是一种完整的支配权， 一般情况下享有完整的利益并 承担完整的风险， 但在有些时候金融商品所有权的概念并不明确。 狭义的所有权是指在物权领域所有权人对不动产或动产依法享有占有、 使用、 收益和处分的权 利， 且所有权是一种具有对世效力的支配权。 与其对世效力相匹配的是， 发生所有权变动时需要相 应的公示手段， 例如不动产所有权变动以登记为标志， 动产所有权变动以交付为标志。 对无形的金 融商品而言， 其具体内容和形式往往具有较强的创新性、 复杂性， 可以是标准化或非标准化的、 公 开的或非公开的， 因此， 如果将 “所有权” 的概念用在金融衍生品领域， 其内涵应该与物权的所有 权有所区别。 由于金融商品是无形的且往往不具有 “使用权”， 金融商品所有权的内容应当主要是 根据契约享有的收益权和处分权， 因此其所有权变动的实质是收益权和处分权的变动。 而关于金融 商品所有权变动之公示手段， 对于标准化的金融商品交易， 一般可以通过登记机关、 交易所来公示 其所有权变动， 但非标准化的金融商品所有权变动往往没有对世的公示手段， 因此对于其所有权变 动的认定可以把握所有权变动的实质， 并进行特别的类型化规定或列举式规定。 此外， 金融商品是 收益与风险并存的权益， 如果仅仅转移其中的收益或者风险， 从而获得的对价， 就属于传统的服务 给付—— —保留或受让收益权的一方， 往往是保留追索权的保理服务给付者。 由此可见， 销售金融商品需要进行明确的界定， 若按照 2019 年 《征求意见稿》 之相关条文， 还应当明确转让金融商品的所有权中 “所有权” 的内涵， 即应当包括金融商品的收益权及风险。 又 訛 See Douglas A. Kahn. The Two Faces of Tax Neutrality: Do They Interact or Are They Mutually Exclusive?, Northern Kentucky Law 輲 輧 Review, 1990, Vol. 18: 4. 訛 参见杨小强、 谭崇钧： 《税收应更加关注竞争中立》， 载 《财政科学》 2022 年第 1 期， 第 16-24 页。 輳 輧 訛 “消耗性” 是指通过服务创造的价值往往不能以相对独立且固定的方式存续， 也因此不能将该价值通过转让的方式转移。 輴 輧 ·115· 法治社会 2023 年第 1 期 或者通过前述举例的方式来加以明确， 哪些涉及金融商品的行为属于转让金融商品， 且应当明确哪 些作为支付手段的金融商品转让不属于增值税法下的应税给付。 2. 明确 “应税交易” 的规范意义 通过给付行为的方式去描述金融商品， 其目的在于判断哪些金融商品给付行为属于应税给付， 即纳入增值税法的规制范围内。 而判断一项给付行为是否属于应税给付， 要考察其是否符合应税给 付的构成要件， 难点在于判断 “存在给付” “存在对价” 以及 “给付与对价之间存在实质联系”。 实 际上， 无论是我国现行的增值税法规还是正在制定的增值税法草案， 都没有直接引用 “应税给付” “对价” 等概念。 有学者认为， 其实我国增值税规范是存在相对应的概念的， 即 “应税交易” “有偿 訛 輵 提供”，輧 但我国并未对该概念的规范意义进行明确的解释和规定。 笔者认为， 诚然， 我国并不必然需要直接引用 “应税给付” “对价” 等概念， 但可以借鉴 “应 税给付” 相关理论， 在增值税法中通过赋予 “交易”、 “有偿提供” 特定的规范意义， 以达到判定某 给付行为是否应当纳入增值税法的规制中的作用。 例如， 明确解释何为增值税法下的 “交易”、 何 为 “有偿”， 怎样才构成 “有偿提供” —它们分别对应判断是否存在给付、 —— 是否存在对价、 对价 与给付之间存在实质联系。 顺着将金融给付行为类型化为创设、 转让和取得金融商品三类的思路， 具体来看： 创设金融商 品行为往往不属于增值税法下的 “交易”， 例如发行股票， 因为不存在利益的让渡， 无须纳入增值 税法的规制中， 但是在这个过程中， 可能伴随着相关的金融服务， 即存在服务给付， 是一种应税给 付， 要纳入增值税的规制范围。 转让金融商品的行为， 显然属于 “交易”， 是金融商品权益的让渡， 而其 “有偿提供” 往往体现在受让者支付给出让者的金钱。 取得金融商品的行为， 关键在于判断为 了取得金融商品而进行的金钱给付行为， 因为是让渡金钱的行为， 所以属于 “交易”， 不过是否构 成 “有偿提供”， 则要看取得金融商品时是否取得完整的收益权及风险， 如果仅仅取得收益权， 则 是往往属于提供融资服务。 3. 正负清单式列举与法际衔接 对金融商品进行界定应当注重考查金融商品相关给付行为， 以列举给付行为的方式描述金融商 品， 只有这样， 关于金融商品的税收处理和指引才会更加清晰明了。 大多数国家在金融商品的界定 方面采取的都是列举法， 无论是欧盟、 加拿大的简单列举， 还是英国的正面清单列举， 抑或是澳大 利亚、 韩国的正面清单与负面清单列举。 观察金融业的实践可以发现， 很多金融商品给付行为与金 融服务联系比较紧密， 某一交易中可能既存在金融服务给付行为， 又存在金融商品给付行为。 如果 对于各个主体的特定给付行为进行拆分和组合， 可以较为清晰地分辨出交易中存在的给付行为并进 行相应的税务处理， 但是前提是有相应的给付行为规定或明确的规范指引。 由此可见， 对金融商品给付行为进行细化的列举， 才能较为完善地对金融商品进行界定， 更好 地解决未来面临的税收问题。 为了达到细化、 明确的目标， 笔者认为澳大利亚、 韩国的正面清单与 负面清单列举的方式最能达到这一目标。 关于列举清单的文本安排， 笔者认为， 由于我国法律普遍没有附录的传统， 从法律效力的位阶 性考虑， 可以将金融商品的界定清单放置在 《增值税法实施条例》 中规定—— —而这就需要考虑法际 衔接的问题， 例如， 应当在 《增值税法》 中对金融商品进行概念定义， 然后规定 “金融商品的界定 具体由 《增值税法实施条例》 规定” 等。 訛 参见杨小强、 胡蕙雅： 《论增值税法上的对价》， 载 《经济法研究》 2016 年第 2 期， 第 57-83 页。 輵 輧 ·116· 论增值税立法中的金融商品界定 在应对金融商品的发展性方面， 我国可以参考其他国家通过税务局解释、 总统令等立法补充手 段的方式， 形成多层次的规范制定主体体系， 实现灵活应对金融商品新发展的效果。 从实际情况来 看， 我国应该在增值税法中授权国务院或者国家税务总局相应的规定、 解释权， 对前述基本的金融 商品给付行为进行规定和解释， 使得相关规则更加明晰。 且应当在立法上明确地方税务局的答复具 有何种效力， 以免造成各地税收制度不统一的局面， 较好地实现增值税法相关规范之间的法际衔 接。 此外， 还要考虑与我国金融法方面的法际衔接。 笔者认为， 应当在列举的时候， 适当引用金融 法中对各类金融商品的概念和范围规定。 最后， 结合金融商品给付行为的类型化， 形成 “以金融商 品种类为分类标准， 以各类金融商品给付行为为内容” 的列举模式。 4. 保持开放性与税收中立 金融商品具有较强的创新性和发展性， 未来会不断有新的金融商品出现。 所以， 应当保持前述 列举的开放性， 并且形成多层次的规范制定主体体系， 赋予处于实践前线的国务院、 税务局等相应 的规定、 解释权， 以及时应对新型金融商品的出现。 对于新型金融商品的界定， 笔者结合各国对 “比特币” 的界定， 认为应当按照税收中性原则以及经济实质原则来处理， 这两个原则是相互联系 的。 从比较法来看， 为解决税法规则的缺失而产生新型金融商品的课税问题， 将某一新型金融商品 或交易与现行税法已经作出规定的、 较为简化的金融商品进行比较， 从而类推适用该简化的金融商 訛 輶 品的税法规则， 是当前税法理论界和政策制定者极力主张的方法。輧 笔者认为在界定金融商品时， 要保持该界定的开放性和发展性， 需要在如何纳入新的具体的金 融商品方面下功夫， 其基本处理原则便是经济实质原则和税收中性原则。 结论 我国在引进增值税之前， 对于金融商品相关交易行为征收营业税， 但存在界定不明和法际衔接 不当的问题。 如今是营改增到了金融业领域的重要时期， 更是我国即将制定出增值税法律的准备时 期， 其中一个要解决的核心问题就是如何完成对金融商品的界定。 通过对多国在增值税法和金融法方面的比较法研究， 笔者总结出增值税法下对金融商品进行界 定的几种模式、 面对新型金融商品的界定等经验启示。 从国外立法的研究来看， 由于金融商品的交 易行为的多样性和复杂性， 大多数国家对金融商品进行界定会与具体的给付行为相结合， 再通过 “应税行为” 的构成要件， 例如对价要件和给付要件， 去判断其是否属于应税行为， 从而落入增值 税的管辖领域之内。 面对综合性金融商品和未来可能出现的新型金融商品， 应当特别遵守增值税法 的经济实质原则和税收中性原则， 更加准确识别并界定金融商品的相关给付行为， 处以公平恰当的 税收处理。 对于我国目前在增值税法下金融商品的界定和范围方面存在的问题， 笔者总结出了相应的解决 方法或思路。 为解决金融商品界定不明的问题， 应当以各种金融商品为分类标准， 以金融商品给付 行为为核心， 分成 “创设” “转让” 和 “取得” 三方面， 进行明确的列举， 最好是能对其中的应税 给付和非应税给付都进行列举， 形成正面清单加负面清单的模式。 面对法际衔接不当的问题， 在增 值税法对金融商品给付行为进行列举时， 应当适当引用金融法中对各类金融商品的概念及范围的规 定； 在增值税法规范之间的法际衔接方面， 应当通过立法明确授权特定行政机关制定规定、 进行解 释的权力， 明确相应的程序以及效力问题， 如地方税务局的答复的效力， 形成严谨的规范体系。 訛 See Edward D. Kleinbard. Equity Derivative Products: Financial Innovation’s Newest Challenge to the Tax System, Texas Law 輶 輧 Review, 1991, Vol. 69: 1355. ·117· 法治社会 2023 年第 1 期 Abstract: The Value-added Tax (VAT) Law of the People’s Republic of China (Draft for Soliciting Opinions) in 2019 regards “selling financial instruments” as one of the basic taxable transactions and all previous payments related to financial instruments prescribed in the relevant provisions of China’s VAT laws are classified as sales services. From the perspective of the relevant provisions of China’s current VAT law and tax practice, the definition of financial instruments lacks detailed provisions at the legislative level, resulting in problems such as broad scope of concepts, unclear interpretation basis and improper connection between laws. Therefore, it is necessary to make reasonable and detailed provisions on the definition of financial instruments in the legislative process of VAT law and related norms. The definition of financial instruments under China’s VAT law should adopt the principle of taxable supply and tax neutrality, appropriately categorizing the supply of financial instruments and completing the definition of financial instruments under the VAT law through a multi-level and systematic positive-and-negative list, with emphasis on the inter-law connections with relevant norms. Key Words: Value-added Tax; Financial Instruments; Financial Services; Taxable Supply; Categorization （责任编辑： 陈毅坚） ·118· 德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析 [德] 贝恩德·许乃曼 著 黄 河 译* 内容提要： 德国立法者试图将认罪协商与查明案件事实真相协调， 是一种 “自欺欺人” 的 做法。 该制度本身存在的固有矛盾和弱点， 尤其是法院可以不受认罪协商效力拘束的情况 下， 却期望被告人先提供供述， 违反了公正审判原则。 被告人不参与达成协商前重要的初 步会谈， 这损害了被告人的诉讼主体地位。 最新实证研究表明， 认罪协商在司法实践中运 用情况并不普遍。 在协商过程中， 司法实务并没有严格遵守立法的相关规定， 尤其是联邦 宪法法院所要求的 “透明度规则”。 关键词： 认罪协商法案 透明度规则 实证研究 德国刑事诉讼 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.008 一、 认罪协商法案出台的简要背景 刑事诉讼中辩诉交易的结构非常简单： 代表被告人的辩护律师与法官协商确定一个较轻的判决 结果， 以换取被告的供述， 从而简化复杂的证据调查。 就在五十年前， 德国司法实务界和学术界还 普遍认为， 该程序与德国刑事诉讼模式不能兼容， 而且是对法律规范的一种严重违反。 因为在古 代， 刑罚意味着对生命和肢体的摧毁， 而时至今日， 被告人作为一种社会存在， 刑罚仍意味着对该 訛 与此 社会存在的一种摧毁或至少严重损害。 因此， 只有在行为人具有罪责的情况下才能施加刑罚。譹 訛 同时， 法官必须确信被告人有罪。 假如无法确保实现这种所谓的实质真相，譺 被告人就不会被判处 刑罚， 因为唯有实质真实的存在， 才能让他 “诚服或者服从” 于国家刑罚。 此外， 人们普遍认为， 坦白作为一个能够获得宽大量刑的事由， 不是因为它节省了国家司法机关查明事实真相的工作， 而 訛 。 是因为它是一个认罪、 悔罪的标志， 因此是一种罪犯的 “自我再社会化” （Selbst-Resozialisierung）譻 然而， 当被告人是否主动供述可以成为与法院进行交易的筹码时， 则性质就发生了异化。 虽然辩诉交易被一致认为是非法的， 但在 20 世纪 70 年代， 辩诉交易却在司法实践中越来越多 * 贝恩德·许乃曼， 德国慕尼黑大学法学院教授， 法学博士 （Professor Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann）； 黄河， 中国政法大 学比较法学研究院副教授， 德国波鸿鲁尔大学法学博士。 本文为许乃曼教授于 2022 年 12 月 2 日在中国政法大学比较法学 研究院所做讲座的演讲稿， 演讲获得了德国汉斯·赛德尔基金会 （HSS） 的鼎力资助。 訛 Nachweise bei Schünemann, Festschrift für Wolter, 2013, S. 1107, 1113 Fn. 33. 譹 訛 Dazu We覻lau, Das Konsensprinzip im Strafahren -Leitidee für eine Gesamtreform?, 2002, S. 144 ff. ； Roxin / Schünemann, 譺 Strafverfahrensrecht, 30. Aufl. 2022, S. 96 ff. 訛 坦白作为一种所谓的 “双重迹象结构” 的表述 （doppelte lndizkonstruktion）。 最早可以参见联邦最高法院的判例： BGHSt 1， 105 譻 und Hauer, Gest覿ndnis und Absprache, 2007, S. 82 ff. ·119· 法治社会 2023 年第 1 期 地、 以一种秘密的方式在进行者， 因为通过这种方式， 长期以来负担过重的刑事司法系统可以迅速 作出判决。 辩护律师可以说服其当事人， 与其在庭审辩护失败后被判处可能相当严厉的刑罚， 还不 訛 如接受较轻的判决这样一种更为有利的解决方案。譼 1986 年， 在对德国法官、 检察官和辩护律师的代表性调查访谈的基础上， 笔者发现了辩诉交易 訛 这一法律现实譽 。 于是在 1990 年， 受德国法律人协会 （Deutscher Juristentag） 的委托， 撰写了一份 訛 ， 其中笔者一方面详细分析了这种辩护交易的做法可能违反了德国刑事诉讼的根基， 但 专家报告譾 另一方面， 笔者也提出了认罪协商制度可以被引入法治国家刑事程序的条件。 德国法律人协会通过相关立法建议的决议后， 德国立法机构仍踟蹰不前。 在这一背景下， 德国 联邦最高法院开始尝试勾勒出认罪协商之容许性的基本原则。 但联邦最高法院的做法已经不属于适 用法律中的法律解释问题了， 而是涉及 “法的续造”。 在这一过程中， 联邦最高法院回避了一个问 訛 2009 年， 立法 题， 即法院自身是否拥有宪法上的权限， 可以对刑事诉讼法进行如此深远的重塑。譿 訛 者最终颁布了所谓的 《认罪协商法案》 （Verst覿ndigungsgesetz）， 讀 在宣布承认认罪协商合法性的同 时， 也试图使认罪协商与现行刑事诉讼制度相协调， 即立法者强调法院在查明实质真相的持续性义 訛 务讁 和严格限制协商结果的约束力。 根据新的 《刑事诉讼法》 第 257c 条， 法院和被告人不得对具 訛 輮 体的刑罚后果进行协商， 而只能就刑罚的最上限和下限进行协商。輥 如果被告人所做的供述与法院 訛 輯 的预期不符合， 或者法院出于新的考虑而不再希望遵守该上限，輥 则法院可以背离该上限； 但在这 訛 輰 与此前司法实践中几十年来的做法不同的是， 立法 种情况下， 被告人已经作出的供述禁止使用。輥 者还规定认罪协商应当获得检察官的同意。 如果三方的协商合意在主审程序的庭审笔录中予以了记 訛 輱 訛 輲 录，輥 则意味着认罪协商完成了。 但法院应当在协商之前向被告人履行相关的告知义务，輥 并在主审 訛 輳 訛 輴 ， 即所谓的透明度规则。輥 程序中当庭宣布三方在开庭审理前所进行的协商会谈的基本内容輥 在很多诉讼案件中， 辩护律师 （也包括笔者在内） 经常向联邦宪法法院提起宪法申诉， 以质疑 认罪协商规则的合宪性。 在联邦宪法法院举行的申诉答辩中， 联邦司法部长曾希望宪法法院不要宣 訛 关于认罪协商在德国的发展史， 详见： Schünemann, Festschrift für Heldrich, 2005, S. 1177 ff. 譼 訛 笔者关于认罪协商调查报告的重要观点可参见： Schünemann, Absprachen im Strafverfahren?, Gutachen B zum 58. Deutschen 譽 Juristentag. München 1990, S. 17 ff., 23. 43, 75, 87 Fn. 229, 80 Fn. 236; Festschrift für Heldrich （Fn.4）, S.1185 ff. 訛 Schünemann, Absprachen im Strafverfahren?, Gutachen B zum 58. Deutschen Juristentag. München 1990. 譾 訛 BGHSt 43, 195 vom 28.8. 1997 （4.Strafsenat）； 50, 40 vom 3.3.2005 （Gro覻er Strafsenat）. 譿 訛 Vom 3.8.2009, BGBl I 2353. 讀 訛 立法中非常明确的表述为 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 1 款第 2 句。 讁 訛 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 3 款第 2 句。 輮 輥 訛 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 3 款第 2 句的内容为： 如果忽视或者新出现了法律或事实上的重要情况， 致使法院确信， 之前 輯 輥 所提出的量刑后果与被告人所应承担行为和罪责不相适应， 则认罪协商对法院不具有约束力。 如果被告人在诉讼中的相关 后续行为与法院的预期行为不一致， 认罪协商也同样对法院不具有约束力。 訛 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 4 款第 3 句。 輰 輥 訛 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 3 款第 4 句。 輱 輥 訛 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 5 款以及第 35a 条第 3 句。 輲 輥 訛 《刑事诉讼法》 第 243 条第 4 款； 关于协商内容应当记录在庭审笔录的义务， 参见 《刑事诉讼法》 第 273 条第 1 款第 2 句， 輳 輥 关于判决理由部分的记载义务， 参见 《刑事诉讼法》 第 267 条第 3 款第 5 句。 訛 “透明度规则” （Transparenzregeln） 的核心内容包括： 法院有责任向被告人说明认罪协商的有限约束力 （《刑事诉讼法》 第 輴 輥 257c 条第 5 款）； 详细记录达成协商之前， 初步协商讨论的基本过程和内容， 以及认罪协商的具体内容或本案未进行任何协 商讨论的情况 （《刑事诉讼法》 第 273 条）， 依据上述应当记录的内容， 人们可以据此判断认罪协商遵守了相关程序规则的 限制 （例如只能就相关程序措施以及量刑结果进行协商， 不能就有罪判决的内容或者另案处理中的程序处理结果进行协商， 此外， 不得要求放弃上诉， 《刑事诉讼法》 第 302 条）。 ·120· 德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析 訛 輵 布认罪协商完全违宪， 而是要给立法者以修改的机会。輥 这种谦逊的表态发生在一个联邦部长身上， 这是一件很少见的事情。 对此， 有两个方面原因： 其一， 认罪协商法案在法官和律师中就有极大的 争议； 其二， 联邦宪法法院自身所委托的一项实证调查显示， 新的认罪协商法案在实践中经常被故 意忽视， 特别是确保协商过程公开透明的制度规则， 例如主审程序中的当庭汇报和记录义务， 经常 訛 輥 没有得到司法实务人员的遵守。輶 在这一背景下， 联邦宪法法院仍没有纠正法律规则在实务运作中的异化走样 “乱象”， 反而明 确要求人们应当严格遵守现行规则。 联邦宪法法院强调， 如果认罪协商过程中存在违反 “透明度规 则” 的情况， 在辩护律师或检察官提起的法律审上诉中， 该判决必须毫无例外地被上诉审法院推 翻。 此外， 联邦宪法法院认为， 应当通过进一步的实证研究以确认法院在实践中是否严格地遵守了 訛 輷 认罪协商规则。輥 二、 认罪协商法案为何被违反？ 如果要等到联邦宪法法院来提醒德国司法机关也必须遵守法律， 这无疑意味着德国法治国家神 话的破灭。 当然， 其中深层次的原因并不在于德国刑事法官 “与法为敌” 的态度 （他们的职责恰好 是确定和惩罚犯罪行为）， 而在于认罪协商法案自身存在严重的内部矛盾。 司法实务者已经非常清 醒地认识到这一点， 但联邦宪法法院却避而不谈。 将认罪协商与保留对实质真相的追寻捆绑在一 起， 简直是自欺欺人， 因为认罪协商的目的和本质恰好是为了极大地缩短主审庭审的时间， 而不是 让法院更好地查明实质真相。 联邦宪法法院随后表示， 如果被告人仅做出形式上承认犯罪的指控， 意 味着法院没有完全履行其查明案件真相的义务； 但在所谓的卷宗自行查阅的程序（Selbstleseverfahren） 訛 輮 如果法院根据卷宗材料， 能确认被告人唯一的庭前供述的可信度， 则满足了查明案件真相的 中，輦 訛 輯 訛 輰 学界认为， 联邦宪法法院的该观点并没有解决实际问题，輦 因为卷宗并不是庭审的核心， 而 义务。輦 訛 輱 且对于陪审员而言， 他们是没有机会接触到卷宗的。輦 此外， 认罪协商法案还有其他内在的矛盾。 法院可以不受协商约束， 但却期待被告人先进行有 效供述， 意味着势单力薄的一方被迫先做出表态， 这违反了公正审判原则。 如果法院背离之前所达 成的协商承诺， 则被告人的口供应当禁止使用， 但证据禁止不足以为被追诉人提供充分的保障， 因 为口供一旦作出， 无法消除对法官无意识决策下的消极心理影响， 而且禁止使用的范围也完全不明 訛 輲 另外， 依据法律规 确， 例如被告人被指控谋杀犯罪的嫌疑， 其在口供中透露了尸体的隐藏地点。輦 訛 輳 定和联邦宪法法院的观点， 即便是达成了协商， 法院仍有义务查明实质真相，輦 这种情况下， 理论 訛 Schünemann, Festschrift für Sancinetti, 2020, S. 953, 963. 輵 輥 訛 Altenhain u.a., Die Praxis der Absprachen im Strafverfahren, 2013。 当然， 司法实务中违返规则从事认罪协商的情况， 早在笔者 輶 輥 1986 年的调查中已现端倪。 参见： Schünemann, Festschrift für Wolter （Fn.1）, S.116 ff. 訛 Urteil vom 19.3.2013, BVerfGE 133, 168, bes. S. 212 ff., 223f., 236. 輷 輥 訛 根据德国 《刑事诉讼法》 第 249 条的规定， 原则上文书类证据法院应当当庭宣读其内容。 但如果宣读该文书证据耗时过长， 輮 輦 而且法官已经知晓该文书的内容， 其他诉讼参与人也有时间自行来法官处阅览， 这可以免除法院当庭宣读该文书的义务。 （译者注） 訛 BVerfGE 133, 209, 230. 輯 輦 訛 Schmitt, StraFo 2012, 386, 387 f.; ebenso auch der Gro覻e Strafsenat des BGH, BGHSt 50, 40, 49. 輰 輦 訛 Roxin/Schünemann （Fn.2）, S.45. 輱 輦 訛 这里涉及证据禁止的 “远距效力” （Fernwirkung） 问题， 即英美证据法中的 “毒树之果” （friut of the poisonous tree doctrine）, 参 輲 輦 见： Roxin/Schünemann （Fn.2）, S. 206 ff. 訛 BVerfGE 133, 197 ff. 輳 輦 ·121· 2023 年第 1 期 法治社会 上无法解释立法为何仍保留检察院对认罪协商的否决权。 虽然联邦宪法法院进一步强化了对“透明 訛 輴 度规则”輦 的要求， 但却没有改变被告人压根不需要参与具有决定性意义的初步协商会谈这一事实， 被告人丧失了程序主体地位， 而纵观整个 19 世纪诉讼程序改革， 人们一直努力地为被告人争取诉 讼主体地位。 最后， 法官普遍不愿被 “透明度规则” 束缚。 实践中， 他们往往不按照法律规则的要 求， 详细地记录初步协商会谈的过程， 或者在主审程序中怠于履行针对协商会谈未达成合意的报告义 务， 因为在他们看来， 这些会谈的目的还不是为了达成协商， 而只是代表者一个简单的观点交流。 最后， 联邦宪法法院没有对认罪协商的下列情形提出质疑， 即被告人在认罪后， 如何让他们有 足够的安全感， 能确信自己的认罪实际上获得了宽大量刑的奖励。 《德国刑法典》 中的量刑范围极 訛 輵 其宽泛， 而且量刑标准相当不确定，輦 因此法官在提出量刑最高上限时， 通常有极其广泛的余地。 在不认罪的情况下， 历经繁冗的主审程序后， 是否会被判处更严重的刑罚， 被告人很难事先进行可 靠的评估 （尤其是法官可能从重处罚的幅度）。 如果法官事先透露可能从重处罚的幅度， 会产生威 訛 輶 胁逼供的效果， 构成了所谓的 “量刑剪刀差” （Sanktionsschere）。輦 在这种情况下， 假如被告人拒绝 接受认罪协商的后果， 则在法官心中自然而然会产生一种 “自证预言” （self-fulfilling prophecy） 的 效果， 从而 “心安理得” 地判处不服从的被告人更重的刑罚。 总之， 在层级较低的法院里， 司法实务工作者往往未能遵守认罪协商法案中的规定， 其原因可 能千差万别。 联邦宪法法院的判决是否能改变这一状况， 有待观察。 在这一背景下， 联邦宪法法院 明确表示， 应当对认罪协商法案的司法实践进行实证调查， 这一明确表态以及相应的实证研究结果 也引发了人们的普遍关注。 三、 认罪协商在当前刑事诉讼中的实际运作以及评析 （一） 实证研究的结论 德国联邦司法部委托了三位专家对认罪协商制度的实际运作开展实证调查， 研究成果如今已经 訛 輷 为了得出可靠的研究结果， 该课题研究负责人使用了专门的调查方法， 即评估上诉 公开出版了。輦 审法院的判决， 向法官、 检察官和辩护律师发送调查问卷， 查阅相关案件卷宗档案， 最后同部分法 官、 辩护律师和检察官 （尤其是检察机关的部门负责人） 进行访谈。 虽然研究者采用了不同的调查方法， 但得出的结论基本一致。 虽然该实证调查是联邦宪法法院 所要求， 并受联邦司法部专项委托， 但司法实务界对该调查合作的意愿较低。 在部分法院， 全部法 訛 輮 官都拒绝参加问卷调查， 甚至某些联邦州的所有法院都谢绝参与调查。輧 在查阅认罪协商相关卷宗 档案编号时， 检察机关的合作意愿也非常低。 同时， 律师协会没有完全提供所需的数据， 对辩护律 訛 輯 师的访谈预约往往被其秘书阻挡下来。輧 尽管研究报告的作者表示， 该研究项目还是能够获得“众多 訛 联邦宪法法院在判例 （BVerfGE 133, 223） 中强调， 如果违反透明度规则以及记录义务， 则应当视为 《刑事诉讼法》 第 337 輴 輦 条意义上的 “判决建立在违反程序的基础上”， 必须在法律审上诉中予以撤销。 但在联邦最高法院的司法实践中， 法院非常 “克制” 地执行该要求， 参见： BGH StV 2014, 653; 2021, 1, 3, 6; BGHSt 59, 252; 60, 150, 155. 訛 例如， 根据 《刑法》 第 263 条， 诈骗罪可被处 5 欧元以上的罚金和十年以下的监禁刑， 而 《刑法》 第 46 条中规定的量刑原 輵 輦 则极为模糊。 訛 Roxin/Schünemann （Fn.2）, S. 405. 輶 輦 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020. 輷 輦 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 94 f., 506. 輮 輧 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 200 ff. 輯 輧 ·122· 德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析 訛 輰 法官、 检察官和辩护律师的合作与支持， 由此能够得出明确的、 有启示意义的调查结果”，輧 但该研 究在不同的调查方法层面， 显然存在实务界不愿意合作的情况。 这就不可避免地让人产生疑惑， 即 这种不情愿合作背后的原因到底是什么？ 拒绝合作的法官、 检察官或辩护律师想要隐瞒什么？ 以及 实际受访者的回答在多大程度上因其不同的动机使得认罪协商的实践被美化， 从而在某种程度上产 生一种被刻意隐藏的现实图景？ 实务界这种普遍性的不愿意参与调查的态度， 让笔者感到特别震惊， 因为在笔者 1986 年所进 行的迄今唯一一项真正意义上的代表性调查中， 情况却恰恰相反。 法官、 检察官和辩护律师很乐意 向调查人员描述在那之前完全被沉默的外衣所掩盖的现实， 并希望打破那种他们自己明显感到压抑 的 “保密性” 状态。 尽管后来还有其他的实证研究， 但直到今天， 笔者当年的研究项目仍然是唯一 一项针对整个刑事司法实务界人士所进行代表性调查研究。 正因为他们的积极合作， 笔者才能够收 集到 1195 份问卷调查， 在此基础上得出了自己的研究结论。 与 Altenhain、 Jahn 和 Kinzig 目前的研 究不同， 笔者的调查问卷虽然也存在一定的瑕疵， 但至少从一开始并没有遭遇受访者重大阻力的影 响。 因此， 最新的认罪协商实证研究结果， 绝不能被视为一种程序性现实的真实图景， 而是需要结 合笔者在 36 年前所进行的调查研究来仔细分析和阐释。 多年来， 笔者一直在关注认罪协商问题， 有时作为辩护律师参与诉讼， 也曾多次参与实务界人士举办的研讨会， 并分析了其他学者的实证调 查。 笔者个人针对认罪协商制度的判断仍是合理的， 即此前实务界所延续下来的认罪协商模式， 与 立法之后的认罪协商制度相比， 前者对程序现实的影响更大。 最新的调查报告中显示， 认罪协商的 訛 輱 这可能是由于调查方法的局限性而形成的假象， 因为法官、 检察官和辩护律师对联 数量在减少，輧 邦宪法法院判决中 “认罪协商外在形式上的苛求” 感到不安， 因此回答问卷调查时采取了回避的态 度。 法官和检察官与辩护律师的回答存在着巨大差异， 也证实了这一点。 无论是超越规则之外的认 罪协商， 还是不遵守联邦宪法法院在协商过程中的形式要求的程度， 辩护律师给出的数值都比法官 訛 輲 这显然是因为辩护律师与司法机关不同， 不具有严格遵守程序的保证人地位。 和检察官高得多，輧 因此， 他们可以毫无顾忌地回答这些问题。 针对最新实证调查的具体内容， 笔者将从达成认罪协商案件的比例以及所谓的 “非正式的认罪 协商” （指未能遵循联邦宪法法院强调的 “透明度规则”） 是否继续存在两个方面来论述。 訛 輳 根据法官在调查问卷和访谈中的陈述， 总体上认罪协商的比例仅在 12%至 13%之间，輧 但辩护 律师则认为至少在上述比例的两倍以上。 虽然联邦宪法法院明确禁止进行所谓的 “非正式认罪协 商”， 但事实上它仍大量存在。 在最低层级的地方法院尤为明显， 辩护律师估计的比例要比法官给 訛 輴 相比之下， 笔者在 36 年前所做的代表性调查报告则显示， 白领犯罪案件中 出的数值要高出五倍。輧 訛 輵 的认罪协商比例超过四分之一， 而一般刑事案件中认罪协商的比例约为六分之一 （16%）。輧 这说明， 从数量上看， 只有辩护律师的估计值是值得信任的。 此外， 根据笔者自己的经验以及结合其他实证 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 507. 輰 輧 訛 最新研究中， 地方法院的法官预估认罪协商率高于 12%， 而地区法院的法官则预估认罪协商略高于 13%， 参见： Altenhain/ 輱 輧 Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020， 第 330 页）， 而 15 年前另一项调查显示， 认罪协商比例在 40%至 50%之间， 参见： Hauer （Fn.3）, S. 47 f.m.w.N.。 訛 辩护律师给出的数值差不多比法官和检察官高出三倍， 参见： Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 輲 輧 2020, S. 330 f. 訛 Altenhain/Jahn Kinzig, S. 524. 輳 輧 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 530. 輴 輧 訛 Schünemann, Absprachen （Fn.6）, S. 18. 輵 輧 ·123· 法治社会 2023 年第 1 期 调查报告， 可以得出一个基本的判断， 即认罪协商法案通过以来， 认罪协商的案件比例一直在增 訛 輶 加。輧 如果考虑到认罪协商所带来实用主义的优点， 这也完全可以理解。 由于刑事司法系统的负担 越来越重， 因此， 对司法机构而言， 认罪协商所带来的缩短诉讼程序的吸引力越来越强。 而对于被 告人而言， 认罪协商同样具有很大的吸引力， 因为近年来德国刑事法庭一审无罪宣判率越来越低 （从 7%降至 3%）， 此外， 针对一审有罪判决的上诉成功率也逐年下降。 因此， 在大多数情况下， 通 过认罪协商而换取宽大量刑是被告人的唯一机会。 同时， 社会道德观念的根本变化越来越明显， 这 使得认罪协商被纳入德国刑事诉讼程序成为可能。 这种观念的变化与美国人对辩诉交易的看法大相 径庭。 美国的刑事诉讼程序基本上是以拳击比赛的范式为导向的， 在这种情况下， 优秀和强大的拳 手获胜是很自然的事情， 而弱者 （就像在拳击场上发生的那样） 只能在适当的时候举旗投降， 接受 一个对自己更为有利的结局。 起初， 在德国的刑事审判中， 通过对犯罪人的罪责报应来恢复正义的 訛 輷 观念占据重要位置， 輧 因此犯罪人被看作是一个在社会道德层面地位较低的主体 （minderwertiges Subjekt）， 人们不应当与之妥协和协商。 然而， 半个多世纪以来， 一种更务实性的刑罚观在德国逐 渐占了上风。 据此， 刑罚与其说是道德蔑视 （moralische Verachtung） 和绝对正义的恢复， 不如说是 訛 輮 一种使犯罪者重新融入社会的预防措施。輨 这体现在一个很小但很重要的外部现象上， 即 50 年前， 被告人在庭审中只被称呼为 “被告人”， 而今天法官在与辩护律师就量刑结果进行协商时， 用姓氏 来称呼被告人， 比如说 “某某” 先生， 现如今这种称呼的变化显得很正常。 （二） 对认罪协商制度的评析 德国的刑事诉讼已经脱离了社会观念中的 “建立绝对正义的殿堂” （Tempel der Herstellung absoluter Gerechtigkeit）， 转入了一种旨在解决社会冲突的正常环境， 从这里通往 “利害交换的市场” 訛 輯 在这一背景下， 立法者 （Marktplatz des Austausches von Vorteilen und Nachteilen） 的道路并不遥远。輨 对容许性的认罪协商所施加的诸多限制， 以及联邦宪法法院所强调的其他限制规定， 显然是对程序 公正的侵犯， 因而也是错误的， 甚至是毫无意义和愚蠢的虚伪。 首先， 对于联邦宪法法院所强调的程序规则而言， 判决必须以查明案件事实真相为基础， 因此 必须完全履行司法的澄清义务。 这不仅违背了认罪协商制度旨在简化程序的初心， 而且协商结果的 有限约束力还将迫使被告人处在一个非常冒险的游戏之中。 因为他将不得不作出涵盖所有细节的供 词。 根据 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 4 款第 1 句和第 2 句， 法院将核实每一个细节， 即使是细微 訛 輰 訛 輱 的出入， 也会导致认罪协商的终止。輨 因此， 正如最新实证研究所证实的那样，輨 实践中法院只要求 被告人做出一个 “粗略的认罪供述” （schlankes Gest覿ndnis）， 即被告人只需概括性地承认犯罪指控。 这种供述其实无法对实质真相提供任何保障。 訛 輲 最新实证研究也证实，輨 法院将这一供词与侦查卷宗进行核对， 并不能取代查明实质真相的义 务。 第一， 法院在决定开启主审程序时已经进行了同样的审查， 依据起诉书和侦查卷宗， 被指控人 訛 Schünemann, Absprachen （Fn.6）, S. 31 ff. 輶 輧 訛 直到今天， 联邦宪法法院的判例 （BVerfGE 133, 197 f.） 仍坚持该观点； 关于此观点的宗教背景， 参见 Schünemann （Fn.17）, 輷 輧 S. 956 ff. 訛 详细论述参见： We覻lau （Fn.2）, S. 106 ff. 輮 輨 訛 Schünemann, Vom Tempel zum Marktplatz, 2013. 輯 輨 訛 当然， 根据 《刑事诉讼法》 第 257c 条第 4 款第 4 句， 法院应当毫不迟延地告知被告人。 輰 輨 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 390 ff. 輱 輨 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 391. 輲 輨 ·124· 德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析 訛 輳 显示有可能被定罪的情况下， 才可以决定开庭审理；輨 第二， 侦查卷宗反映的是仅仅是警方的观点和 调查结果， 没有经过辩护方重要的交叉控制， 因此， 简单地将供述与卷宗进行比对， 只是一种 “内 訛 輴 第三， 在德国， 禁止非职业的陪审法官 （Sch觟ffen） 阅读卷宗， 理由是为 部自查” （lnsichgesch覿ft）；輨 了防止他们在庭审之前产生偏见。 因此， 对于陪审法官而言， 他们不具有甄别被告人当庭供述和庭 前供述是否一致的机会和能力。 其次， 认罪协商的对象局限于在具体案件中的诉讼行为和量刑结果。 联邦宪法法院在解释上非常 訛 輵 检察官也不得基于本案 严格， 禁止就定罪问题进行协商， 包括禁止将案件情节严重降格为一般情节。輨 訛 輶 中的认罪， 而承诺放弃追诉在其他未决案件的犯罪行为。 輨 整个认罪协商的道德本质 （moralische Substanz） 在于彻底解决个人与社会之间的冲突， 然后鉴于上述协商对象上的局限性， 显然不可能 实现冲突的彻底化解。 最后， 冲突的解决会因所谓的 “精准量刑结果” （Punktstrafe） 以及放弃上诉 （《刑事诉讼法》 第 302 条第 1 款第 2 句） 而导致 “协商” 的公平条件被破坏。 如果要解决争端， 双方实际上必须就 明晰的解决方案达成一致， 这就是为什么认罪协商法案一方面只允许法院在所提出的量刑幅度范围 做出判决， 而另一方面禁止要求当事人放弃上诉。 但在实践中， “精准量刑结果” 和放弃上诉是非 正式协商 （被联邦宪法法院明令禁止） 的标准曲目之一。 事实上， 对 “精准量刑结果” 的禁止是基 于理论上的虚伪， 因为它的目的是创造一种印象， 即法院只有在达成认罪协商后才会进行根据实际 案件事实做出的最终适当的量刑考量。 当然， 如果法院不遵守协商结果， 则应当准许当事人提起上 诉。 但这无法解释一个悖论， 即如果认罪协商过程完全遵守程序规则， 为什么还要为当事人保留上 诉权。 事实上， 辩方在法律审上诉中更喜欢利用这一点指责原审法院没有完全遵守 “透明度规则”， 正如 Altenhain, Jahn 和 Kinzig 三位学者进行的实证调查结果所显示的那样， 这种做法往往能在上诉 訛 輷 基于上诉不加刑原则 （《刑事诉讼法》 第 333 条第 1 款以及第 358 条第 2 款）， 被告人在 审中奏效。輨 新的审判中应当受到保护， 避免其地位恶化。 因此， 被告人为了自己的利益， 会选择先进行认罪协 商， 然后又提起上诉， 从而使得通过认罪协商而平息冲突的根本目的落空。 结论 2009 年出台的认罪协商法案以及联邦宪法法院对该法案的严格解释 （即所谓的 “透明度规 则”）， 导致法院和被告人在进行认罪协商时 “如履薄冰”。 而平息冲突作为认罪协商的制度目的和 道德本质， 并没有得到应有的保障， 在整个诉讼结束之前一直处于悬而未决的状态。 德国刑事司法 系统试图在一定程度上避免这一结果， 正如联邦宪法法院将非正式认罪协商认定为属于违反程序的 行为。 此外， 自联邦宪法法院所作出的相关判决以来， 法官群体中普遍弥漫着一种不确定性和谨小 慎微的心态。 在最新的实证调查过程中， 法官对配合访谈的排斥态度以及对认罪协商实际实行率的 闪烁其词， 就足以说明这一点。 此外， 认罪协商还有很多核心问题直到今天仍未得到解决。 例如， 在达成协商前， 被告人没有 参与达成协商结果的重要谈判过程， 这破坏了被告人的主体地位； 陪审员没有能力审查认罪协商的 訛 根据 《刑事诉讼法》 第 203 条的规定， 开庭决定中仅要求被告人有 “足够的犯罪嫌疑”。 輳 輨 訛 因此， 笔者提出了应当在侦查阶段强化辩护律师的发挥作用的具体改革意见。 参见： Schünemann, Strafprozessrecht und 輴 輨 Strafprozessreform, 2020, S. 417 ff. 訛 BVerfGE 133, 211. 輵 輨 訛 BGHSt 61, 92. 輶 輨 訛 Altenhain/Jahn/Kinzig, Die Praxis der Verst覿ndigung im Strafprozess, 2020, S. 79. 輷 輨 ·125· 法治社会 2023 年第 1 期 公平性， 因为他们无法接触到卷宗材料； 最重要的是， 辩方在主审程序之前的地位太弱， 这使得它 无法及时收集到有利于被告人的证据， 从而确保在协商过程中的有利地位。 此外， Altenhain、 Jahn 和 Kinzig 的研究再次证实， 没有辩护律师的被告人实际上根本没有可能争取到对他有利的认罪协商 訛 輮 结果。 与美国相比， 在德国和欧洲， 被告人申请为其指定辩护律师的权利非常有限，輩 这极大地损 害了刑事诉讼的公正， 特别是在认罪协商的情况下。 综上所述， 笔者的总体结论是： 从德国司法实践中认罪协商的最新发展情况来看， 认罪协商法 案在法治国意义上存在着严重缺陷。 但在可预见的将来， 立法者是否会通过修改法律来弥补这些不 足之处， 仍值得怀疑。 在 Altenhain、 Jahn、 Kinzig 的研究报告发表后， 联邦宪法法院在随后的第一 个裁定中声称： 在遵守透明度和记录义务方面， 尽管该研究结果部分地揭示了其中的重大缺陷， 但 其中大部分情况下， 法院还是遵守了上述规范。 该研究报告不能证明， 认罪协商的保障机制是不完 訛 輯 整的， 或在某种程度上， 认罪协商的立法反而促进了违反 《基本法》 的 “非正式协商” 的做法。 輩 由此可见， 即便是上述最新的实证研究结论 “触目惊心”， 但联邦宪法法院事实上并没有对司法实 践进行干预的真实意图。 前不久， 联邦司法部公布了一份关于主审程序庭审记录数字化的修法草 訛 輰 案，輩 草案中有意回避了法律审上诉程序改革中的核心问题， 即二审法律审法院是否可以针对一审 事实审法院已经调查的证据以及证据评价进行审查。 立法者如果要想消除认罪协商法案中的内在矛 盾， 只有通过重新平衡辩护方在审前阶段中的法律地位才能实现， 这需要彻底重塑德国刑事诉讼的 基本架构。 鉴于最新的草案仅限于纯粹的技术问题的改革， 以及当前德国政治的普遍反自由主义倾 向， 要实现上述愿景， 显然是不值得期待的。 Abstract: The German legislator tries to adopt a “self-deception” approach that attempts to reconcile plea bargaining with the identification of the facts of the case. There are inherent contradictions and weaknesses in the system, especially when the court can not be bound by the effectiveness of plea bargaining, but expects the defendant to provide a confession first, which violates the principle of fair trial. The defendant does not participate in the important preliminary talks before bargaining, which undermines the defendant’s status as the subject of the proceedings. The latest empirical study shows that the application of plea bargaining in judicial practice is not common. In the process of bargaining, judicial practice does not strictly comply with the relevant provisions of the legislation, especially the “transparency rules” required by the Federal Constitutional Court. Key Words: Plea Bargaining Bill; Transparency Rules; Empirical Study; German Criminal Procedure （责任编辑： 周 新） 訛 根据 《刑事诉讼法》 第 140 条的规定， 只有在特殊情况下， 才可能在最低一级法院中的独任法官那里提出指定辩护的申请。 輮 輩 訛 NStZ 2021, 558; 联邦宪法法院的裁定并非由所有法官出席的大审判庭作出， 而是由三名法官组成的负责驳回或者受理宪法 輯 輩 申诉的预备小组 （所谓的小审判庭） 作出的。 訛 https: //www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_%20DokHVG_Hauptverhandlungsdokumentationsgesetz.pdf?, 輰 輩 abgerufen am 17.1. 2023. ·126·