《法治社会》第十七期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 《 》 征订启事 《法治社会》 约稿函 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创 办的公开出版发行的法学学术理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司主管， 广东时代 传媒有限公司、 广东省法学会主办。 国家新闻出版广电总局批复 《法治社会》 国内统一 刊号为 CN 44-1722/D， 国际标准刊号为 ISSN 2096-1367。 办刊宗旨为： 立足广东、 面 《法治社会》 是广东省法学会在长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础 上创办的公开出版发行的法学理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司 主管， 广东时代传媒有限公司、 广东省法学会主办。 《法治社会》 国内统 一刊号： CN 44-1722/D， 双月刊。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交 流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治 向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新 建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的 请遵循以下要求： （1） 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问 繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 题。 （2） 不得一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可 《法治社会》 委托中国邮政集团公司广东省报刊发行局办理全国邮政发行， 邮发代 号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元， 从现在起开始接受订阅。 订阅方法： 可登 录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东 邮政微邮局”， 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡赐稿者敬 自行处理， 对来稿原则上不退还。 （3） 文责自负， 所发表的文章仅反映 作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 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网络借贷的法律治理 李莉莎 （41） 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 乔晓阳 （ 1 ） 实务观察 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 李国清 姚建龙 校园不良网贷刑事涉罪探究 张 丹 （53） 时 方 （66） 立法研究 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 王佩芬 （74） 我国矿产资源重叠的矿业权设置 毕竞悦 （84） 探讨争鸣 主办单位： 广东时代传媒有限公司 广东省法学会 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 国内统一刊号： CN 44-1722/D 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 —以个体主义方法论为视角 —— 谢锐勤 傅文华 （90） 深层链接、 预防侵权成本与信息网络传播权的 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com 定 价： 20 元 印 刷： 广东新华印刷有限公司 出版日期： 9 月 15 日 订 阅 处： 广东省法学会 地 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 类推适用 比较视窗 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 —以中日韩朝国家报告与儿童权利委员会 —— 结论性意见为中心 广东警官学院教学楼四楼 电 曾凤辰 （102） 话： 020-89090902 邮政编码： 510230 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 敖海静 （110） 改革开放四十年立法事业的发展与思考 乔晓阳 * 1978 年党的十一届三中全会作出把党和国家工作重心转移到经济建设上来、 实行改革开放的历 史性决策。 四十年来改革开放的伟大实践， 生机蓬勃， 波澜壮阔， 举世瞩目。 我们都是这一历史大 事件的亲历者、 见证者， 是改革开放的参与者、 奋斗者， 也是改革开放立法事业的推动者、 实践 者。 四十年立法取得的成就， 立法事业取得的长足发展， 时间跨度长， 内容非常丰富， 足可以书写 出一部翔实的改革开放立法史。 相信今年有关部门、 专家学者都会有系统总结、 详细论述。 在这 里， 谈几点初步的认识和体会， 与大家分享。 一、 改革开放四十年国家立法取得重大成就 凡益之道， 与时偕行。 改革开放四十年的立法工作始终与时代同步伐、 与改革共频率、 与实践 齐发展。 1979 年， 国家立法活动全面恢复， 经过各方面长期努力和不懈工作， 2010 年， 中国特色 社会主义法律体系如期形成， 国家生活和社会生活各个方面总体上实现了有法可依。 习近平总书记 在十八届四中全会决定说明中称赞说， “这是一个了不起的重大成就。” 我这里有几个统计数据： 改 革开放以来， 1979 年截止到今年 3 月份 “两会” 闭幕， 全国人大及其常委会共通过宪法 1 部及 5 个 修正案， 制定修改法律 572 件次， 通过法律解释 25 件， 通过有关法律问题和重大问题的决定 248 件次， 共计 851 件次； 现行有效的法律为 263 部， 行政法规 753 件， 地方性法规约 1 万 2 千件。 党 的十八大以来， 在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下， 全国人大及其常委会深入学习贯彻习 近平新时代中国特色社会主义思想， 紧紧围绕贯彻落实党中央决策部署， 不断加强和改进立法工 作， 扎实推进重点领域立法， 以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系继续完善发展， 开启了新 时代立法工作新篇章。 习近平总书记指出， 改革开放以来我国法治建设的成功实践雄辩地证明， 我们已经找到了一条 符合中国国情、 顺应时代潮流的具有中国特色的社会主义法治道路。 回顾四十年走过的立法路， 我 深刻感到， 改革开放四十年是以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系形成、 发展和完善的四十 年， 是立法决策与改革决策更加紧密衔接、 持续为改革开放提供法治动力的四十年， 是立法体制机 制不断完善、 科学立法民主立法依法立法深入推进的四十年， 是国家立法机关立法能力稳步提升、 立法工作队伍不断发展壮大的四十年。 1983 年， 本人到全国人大工作， 开始接触立法工作， 从 1988 年起直接从事立法工作， 长期身 * 第十二届全国人大常委会委员、 第十二届全国人大法律委员会主任委员。 本文由 2018 年 5 月 8 日中国法治论坛 （2018） —改革开放广东发展成就” 专题论坛主旨演讲稿整理而成。 “与法共进—— ·1· 2018 年第 5 期 法治社会 处在立法一线， 回顾这些年来国家立法工作， 我体会集中有以下几方面经验： 一是， 长期地、 自觉地坚持党对立法工作领导， 始终坚持用党的理论创新成果指导立法工作。 坚持党对立法工作的领导， 是立法工作必须遵循的重大政治原则， 也是我国改革开放四十年立 法工作不断取得新成绩、 实现新发展的基本经验。 党的理论创新成果是立法工作保持正确政治方 向、 科学发展道路的行动指南； 坚持用党的理论创新成果指导立法实践， 是我国四十年立法工作不 断与时俱进， 适应、 服务改革开放和社会主义现代化建设需要的宝贵经验。 可以说， 改革开放的立 法实践， 就是中国特色社会主义理论体系指导下的实践。 二是， 坚持以宪法为统领与时俱进， 通过完备的法律推动宪法实施， 维护国家法制统一。 社会主义法治国家建设与时俱进， 首先是现行宪法的与时俱进。 我国宪法不断适应新形势、 吸 纳新经验、 确认新成果， 随着党和国家事业的发展而不断发展。 改革开放以来， 通过五次修改宪 法， 由宪法及时确认党和人民创造的成就和经验。 现行宪法自身的稳定， 是改革开放制度层面的 “压舱石”； 现行宪法的与时俱进， 是改革开放制度层面的 “推进器”。 通过完备的法律推动宪法实 施， 是全面贯彻实施宪法的重要手段和方式。 我国社会主义法律体系是紧紧围绕宪法这一核心构 建、 发展的。 只有不断地完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系， 才能保证宪法确立的制 度和原则得到全面贯彻落实， 保证改革开放基本国策的有效推行。 维护国家法制统一， 是全面落实 依法治国基本方略的必然要求， 是中国特色社会主义法治建设的成功经验。 全国人大及其常委会通 过立法不断完善立法体制机制， 明确划分立法权限， 规范立法程序， 加强规范性文件备案审查， 保 证法律体系科学和谐统一， 切实维护社会主义法制统一。 三是， 坚持立法以人民为中心， 坚持从我国基本国情出发。 坚持以人民为中心， 充分反映人民意愿， 切实保障人民的权益， 不断满足人民对幸福美好生活 的期盼， 是社会主义法治的本质要求、 是立法工作的价值取向和工作重点、 是改革开放四十年立法 工作取得重大成就的根本动力和力量源泉。 立法坚持从我国基本国情和实际出发， 除了我们经济社 会发展的阶段性特征之外， 人民群众的生活条件、 社情民意、 人民群众的需要和向往， 就是最大的 国情。 改革开放以来， 立法的过程就是抓住人民群众普遍关心的热点难点问题， 深入客观实际， 充 分发扬民主， 广泛汇聚民智的过程。 四是， 坚持发挥立法对改革的引领推动作用， 实现立法与改革协调推进。 四十年来， 我国的立法工作就是与改革开放相伴而生、 相伴而行的。 2014 年我在第二十次全国 地方立法研讨会上专题讲过立法与改革的关系。 习近平总书记多次指出， 凡属重大改革都要于法有 据； 把发展改革决策同立法决策更好结合起来； 坚持问题导向， 提高立法的针对性、 及时性、 系统 性、 可操作性， 发挥立法引领和推动作用。 新时代的发展要求是通过立法做好顶层设计、 引领改革 进程、 推动科学发展。 我们在处理二者关系的手段方面也丰富起来， 除了传统的立改废释之外， 还 广泛采取了作出有关授权决定和改革决定、 打包修改法律等方式， 更为灵活、 更有余地、 更富成效。 二、 改革开放四十年广东地方立法取得丰硕成果 广东是改革开放的排头兵、 先行地、 实验区。 今年 “两会” 期间， 习近平总书记参加广东代表 团审议并发表重要讲话。 总书记指出， 四十年来， 广东得益于改革开放， 创造了很多全国第一， 为 全国提供了有益经验。 我认为， 在立法工作方面也是如此， 广东立法工作起步于改革开放， 得益于 立法体制的改革， 受益于中央的大力支持。 同时， 广东立法紧密联系实际， 勇于先行先试， 为国家 ·2· 改革开放四十年立法事业的发展与思考 层面立法、 其他地区立法提供了有益的借鉴和宝贵的经验。 一是， 广东省以及相关地市获得立法权是改革开放后立法体制改革的重要成果。 新中国成立以来， 我国地方立法经历了一个从无到有、 主体从少到多的发展变化过程， 与改革开 放和现代化建设同步， 反映出党和国家在治理方式上的重大变化。 1979 年全国人大修订地方组织法， 对我国立法体制作出重要改革， 赋予省级人大及其常委会地方性法规制定权。 据此， 广东省人大及其 常委会获得地方性法规制定权。 据省人大常委会法工委统计数据， 到今年 1 月份， 广东省人大及其常 委会共制定省级地方性法规 350 件， 修改地方性法规 257 件次， 废止地方性法规 106 件， 现行有效的 地方性法规 244 件。 可见， 广东省立法已具备相当规模， 立法活动活跃频繁， 立法成果显著丰硕。 1982 年、 1986 年两次修改 《地方组织法》， 广州市作为省会市获得地方性法规制定权。 1992 年、 1996 年授权深圳市、 汕头市和珠海市人大及其常委会、 人民政府分别制定法规和规章在各自的 经济特区实施， 深圳市、 汕头市和珠海市获得经济特区法规制定权。 2000 年制定 《立法法》 时又增 加规定， 经济特区所在地的市人大及其常委会也可以制定地方性法规。 深圳市、 汕头市和珠海市又 获得地方性法规制定权。 自此， 三个经济特区的市有了两个立法权。 其后经国务院批准， 三个市经 济特区扩大到全市， 使得经济特区法规与地方性法规的适用地域范围相一致。 2015 年 3 月， 十二届全国人大三次会议对 《立法法》 作出修改， 赋予所有设区的市地方立法 权， 使我国享有地方立法权的主体又增加了 273 个。 此后， 按照省里的部署， 佛山等 17 个设区的 市分三批获得了地方性法规制定权。 此外， 广东还有三个自治县享有民族自治地方的立法权， 制定并报批准了自治条例、 单行条 例。 总体上可以说， 广东是一个 “立法生态” 多样化的立法大省。 二是， 国家立法给予广东改革开放大力支持。 为发挥好广东先行先试的作用， 支持广东 “大胆地闯、 大胆地试”， 中央将支持广东的政策以 法治的形式确立下来， 通过国家立法， 根据广东实际需要， 精准地提供法治支持， 这一做法贯穿了 改革开放四十年。 比如， 改革开放初期， 中央决定设立经济特区。 1980 年， 五届全国人大常委会第十五次会议通 过了 《关于批准 〈广东省经济特区条例〉 的决议》， 此后全国人大及其常委会作出了一系列关于经 济特区立法的授权决定， 为广东开改革开放风气之先提供了有力的法治支撑。 再如， 党的十八大 后， 为了支持广东省先行先试、 深化行政审批制度改革， 进一步转变政府职能， 为全国行政审批制 度改革积累经验， 2012 年 12 月， 十一届全国人大常委会第三十次会议通过了关于授权国务院在广 东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定。 又如， 发生在近期， 去年 12 月， 全国人大常委会 批准了内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施 “一地两检” 的合作安排， 确认有关合作安排符合宪法和香港基本法， 解决了在香港特别行政区行政区域范围内实施 “一地两 检” 的合宪性、 合法性依据问题， 从中央层面为粤港合作、 粤港澳大湾区建设提供了坚定法律保障。 三是， 广东地方立法承担了实施国家法律、 适应地方治理和改革开放 “立法试验田” 等多重功能。 日新月异的改革开放为广东地方立法提供了宽阔的舞台。 在改革开放和社会主义现代化建设的 各个时期， 广东地方立法针对本省本地经济社会发展的实际， 将国家法律、 行政法规予以细化， 使 之更具适应性、 可执行性和可操作性， 较好地维护和推动了宪法、 法律、 行政法规在本行政区域内 的贯彻实施； 适应地方治理需要， 在经济转型和创新发展、 社会建设和管理、 保障和改善民生等方 面探索具有创新意义的立法， 填补国家立法的空白。 更重要的是， 在改革开放中发挥立法 “试验 田” 作用。 在国家专属立法权以外、 国家尚未立法的领域， 根据党和国家有关政策精神， 结合地方 ·3· 法治社会 2018 年第 5 期 实际， 先行制定地方性法规 （经济特区法规）， 为本地区改革发展稳定提供法制保障， 也为国家有 关立法进行探索， 积累经验。 回顾、 总结改革开放四十年广东地方立法实践， 让我印象比较深刻的主要有以下几方面： 一是， 坚决落实中央决策部署， 善于运用法治方式推动落地实施。 改革开放初期， 广东省根据 全国人大的授权， 先后制定了一系列地方性法规， 规范化解决了经济特区建立和发展的问题。 党中央确立建立社会主义市场经济体制目标后， 广东紧紧围绕这一目标， 坚持以经济立法为重 点， 先后出台了一系列条例， 特别是 《广东省公司条例》， 是第一部在全国率先倡导建立产权明晰、 管理科学的现代企业制度的地方性法规。 党的十七大后， 广东省贯彻落实科学发展观的要求， 在继续加强经济领域立法的同时， 更加注 重加强社会领域立法， 着力解决好人民群众最关心最现实的问题。 党的十八大后， 广东省紧紧围绕 “三个定位、 两个率先” 的目标任务， 适应全面深化改革的需 要， 加快推进立法工作。 制定了商事登记条例、 中国 （广东） 自由贸易试验区条例等让人耳目一新 的地方性法规。 二是， 坚持依法改革创新， 充分发挥 “立法试验田” 作用。 四十年来， 广东坚持立法主动适应改革发展， 切实发挥立法对改革创新的引领、 推动作用， 坚 持以立法巩固改革成果、 推动体制创新， 通过先行先试， 形成可复制、 可推广的经验。 在社会主义 市场经济、 社会管理、 保障和改善民生等多领域的立法都生动诠释了 “试验田” 的角色和担当， 许 多内容和好的做法被国家立法和其他地方立法所吸收借鉴。 在立法工作方面， 广东地方立法走在全国前列， 很多立法工作举措都是全国第一， 成为地方立 法典范。 1993 年， 委托专家学者起草 《广东省经纪人管理条例 （草案）》， 是地方立法机关首次委托 专家学者起草法规草案， 堪称地方立法起草机制的重大尝试。 1999 年 《广东省建设工程招标投标管 理条例 （修订草案）》 举行立法听证会， 广泛征求社会各界意见。 这是国内第一次立法听证会， 极 大推动了立法民主化、 公开化进程。 2003 年， 广东省人大常委会首次向社会公开征集立法项目和法 规草案稿， 开启立法公众参与的新探索。 2013 年， 广东省人大常委会建立 9 个地方立法研究评估与 咨询服务基地， 并组成了地方立法研究高校联盟， 共同推进地方立法研究工作。 广州市和深圳、 珠 海、 汕头三个经济特区的市在立法工作方面也取得很多成绩， 开展了很多有益的探索， 取得了很好 的实效， 不断推进立法体制机制创新。 三是， 从经济立法一枝独秀转向改革开放 “五位一体” 立法全面发展。 改革开放主要是以经济领域作为突破口。 无论是着眼于培育和建立社会主义市场经济， 还是促 进经济转型升级， 一直以来经济领域立法是广东地方立法的重中之重， 广东也成为全国经济立法的 重要 “取经地”。 随着改革开放不断深入， 社会生活各个领域法治需求迅速增长， 需要通过立法解 决社会矛盾、 促进社会公平正义。 广东在继续加强经济立法的同时， 更加注重社会领域立法， 为推 进全省域经济社会的全面、 协调、 可持续发展创造了良好的法治环境。 党的十八大以后， 广东加强 重点领域立法， 在保障深化改革、 促进转型升级、 推动 “十三五” 规划实施、 加强和创新社会治 理、 改善民生方面立法取得新突破、 新进展， 改革开放 “五位一体” 立法全面发展。 四是， 注重发挥经济特区、 设区的市立法的重要作用。 深圳、 珠海、 汕头三个经济特区坚持把立法与改革发展重大决策结合起来， 把两个立法权用 好、 用足， 立法工作不断创新发展， 取得很多成果。 比如， 深圳、 珠海关于律师执业保障方面的立 法， 率先规定律师提前介入案件， 明确赋予律师会见权利， 相关创制性规定为律师法、 刑事诉讼法 提供了宝贵经验。 在社会建设方面， 深圳市在全国率先制定了 《深圳经济特区文明行为促进条例》， ·4· 改革开放四十年立法事业的发展与思考 对于强化市民文明意识， 形成文明习惯， 弘扬文明风尚， 具有重要的促进作用。 汕头市突出地方特 色， 利用与台湾的优势因素， 制定 《汕头经济特区台湾同胞投资保障条例》， 以立法促进粤台经贸 合作试验区建设。 广州市作为省会市较早取得地方性法规制定权。 在总结多年经验基础上， 广州市建立了一套科 学规范、 运行有效的制度体系， 创立了多个 “全国率先”， 立法的民主化、 科学化大大提高， 有一 些制度、 做法全国人大常委会法工委曾多次调研学习。 比如， 建立法规立项标准体系， 建立立法后 量化评估制度， 开展网络民主立法， 开设立法官方微博、 官方微信， 举行网上立法听证会， 制定发 布 《广州市公众参与地方立法指南》， 编写 《立法业务指南》 等， 都走在全国前列。 三、 对广东地方立法发展的几点建议 在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下， 深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思 想， 我们相信， 广东在新时代的改革开放中将继续引领潮流， 广东地方立法工作也将继续走在全国 前列。 下面从立法工作者的角度， 我谈三点建议： 一是， 要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导， 坚持以法治方式推进改革开放、 创新发展。 习近平新时代中国特色社会主义思想中关于坚持和完善人民代表大会制度的论述、 关于 全面依法治国的论述、 关于立法工作的论述， 是新时代加强和改进立法工作的重要指导和根本遵 循。 要深刻体会和把握习近平总书记关于 “实现立法和改革决策相衔接， 做到重大改革于法有据、 立法主动适应改革发展需要” 等重要论述的内涵， 充分发挥人大及其常委会在立法中的主导作用， 在对有关改革创新事项作出决定和部署的同时， 同步考虑法治建设相伴相随的问题， 坚持、 善于以 法治方式推进改革开放、 创新发展。 二是， 要继承四十年优良作风、 发扬创新精神， 打造我国立法工作典范省份、 典范城市。 习近 平总书记指出， 不忘历史才能开辟未来， 善于继承才能善于创新。 广东地方立法有四十年丰富经验 积累， 形成了 “敢为天下先” 的优良作风， 秉持了 “大国工匠” 的创新品格， 培育了 “立法试验 田” 的创新精神。 在新时代、 新征程上， 要在继承的基础上贯彻落实党的十九大精神， 坚定以改革 创新的理念推进广东省级立法、 经济特区立法、 设区的市立法和自治地方立法， 切实提高立法质 量， 把立法优势转化为法治优势、 发展优势， 放眼粤港澳大湾区建设， 以一流的法治营造更具竞争 力的创新创业环境、 为实现四个 “走在全国前列” 提供坚实法治保障， 为不断完善中国特色社会主 义法律体系再立新功， 把广东及各地市打造成我国立法工作典范省份、 典范城市。 三是， 要坚持依法立法， 把立法创新与维护国家法制统一结合好。 习近平总书记在党的十八届 四中全会上指出了我们立法领域面临的一些突出问题， 其中包括 “一些地方利用法规实行地方保护 主义， 对全国形成统一开放、 竞争有序的市场秩序造成障碍， 损害国家法治统一”。 这就提示我们， 立法创新不是随意创新。 不管是行使地方性法规制定权， 还是行使经济特区立法权时， 都应当从国 家整体利益出发， 维护国内市场的统一和法制的统一。 今年 3 月， 十三届全国人大一次会议通过宪 法修正案， 将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会， 旨在加强合宪性审查工作。 贯彻落实党的十九大和十九届二中、 三中全会精神， 合宪性审查、 备案审查工作将是今后全国人大 及其常委会着重加强的方面之一。 因此， 地方立法要坚持依法立法， 严格按照立法法规定的权限、 程序和原则开展立法活动， 在适合的领域进行创新、 试验， 真正体现出地方特色， 把本地区改革开 放纳入到法治轨道， 发挥好地方立法在中国特色社会主义法律体系中的作用。 （责任编辑： 李 珞） ·5· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的 实践创新与历史使命 邹平学 冯泽华 * 内容提要： 改革开放四十年， 在国家法治建设的征程中， 广东发挥地缘优势， 推动粤港澳 在行政法、 刑事与民商事司法协助、 法律服务业等法律合作领域取得骄人成绩。 然而， 在 新时代粤港澳大湾区下， 广东在继续推动粤港澳法律合作中将面临跨境府际合作缺乏牢固 法律基础、 刑事司法协助覆盖面欠佳、 法律服务业领域合作程度低等挑战， 故未来广东一 方面要明确自身在粤港澳法律合作中的主体地位、 夯实链接内地与港澳法律合作的桥梁以 及法治建设先行者的政治站位， 另一方面要力求观念与理念先行， 率先探索一国两制三法 域环境下跨境府际合作的制度创新与法律基础， 拓宽法律合作和机制对接等进路。 关键词： 改革开放 粤港澳 法律合作 大湾区 府际合作 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.002 2018 年 “两会” 期间， 习近平总书记在参加广东代表团审议时提出， 广东是改革开放的排头 兵、 先行地、 实验区， 在我国改革开放和社会主义现代化建设大局中具有十分重要的地位和作用。 总书记强调， 要以更宽广的视野、 更高的目标要求、 更有力的举措推动全面开放， 加快发展更高层 次的开放型经济， 加快培育贸易新业态新模式， 积极参与 “一带一路” 建设， 加强创新能力开放合 作。 要抓住建设粤港澳大湾区 （以下简称大湾区） 重大机遇， 携手港澳加快推进相关工作， 打造国 际一流湾区和世界级城市群。① 总书记充分肯定了广东在我国改革开放和社会主义现代化建设大局 中的重要地位和作用， 表达了对广东工作的高度重视、 亲切关怀和殷切希望， 也对广东提出新的更 高要求。 广东是改革开放的排头兵、 先行地、 实验区， 习总书记高度肯定广东在改革开放中的作用 与定位， 也包含着殷切期望广东在大湾区建设中继续勇攀高峰、 再创辉煌。 大湾区建设是国家战 略， 但它却是以往区域合作概念的粤港澳合作的升级版。 粤港澳合作由来已久， 尤其是在法律合作 * 邹平学， 广东省法学会港澳基本法研究会会长、 深圳大学港澳基本法研究中心主任、 法学院教授， 武汉大学、 中国社会科 学院研究生院博士生导师； 冯泽华， 中国社会科学院研究生院马克思主义学院博士研究生。 本文为 2014 年国家社科基金重 大项目 “港澳基本法实施的相关机制研究” （项目编号： 14ZDC031） 的阶段性研究成果。 ① 《习近平李克强栗战书汪洋王沪宁赵乐际韩正分别参加全国人大会议一些代表团审议》， 载 《人民日报》 2018 年 3 月 8 日第 1 版。 ·6· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 方面更是经历一段由浅入深， 日趋深化的进程。 法律是治国之重器。② 法律合作亦是保障大湾区可 持续发展的利器。 在改革开放四十周年之际， 我们有必要系统总结四十年来粤港澳法律合作的成 就、 挑战与对策， 为助推新时代大湾区各项事业的兴旺提供法治保障， 确保广东 “四个走在全国前 列” 永不褪色， 助推港澳与内地同发展、 共繁荣。 一、 改革开放四十年粤港澳法律合作的成就 广东作为改革开放的前沿阵地， 最先接受来自港澳同胞的投资。 而在港澳同胞进入广东投资的 过程中， 法律合作必不可少。 广东发挥改革开放的带头作用， 秉承岭南文化求真务实精神， 在粤港 澳法律合作方面先行先试， 取得了覆盖面广、 类型丰富、 层次不一的成就。 仅就部门法兼顾其他因 素的角度而言， 法律合作的成绩可从行政法、 刑事法、 民商事法、 法律服务业合作、 法学专业社团 及研究机构交流合作五个维度予以圈点。 （一） 行政法合作方兴未艾 广东与港澳在行政法层面的合作主要体现在跨境府际合作的实践。 广东与港澳的府际合作从双 边到多边， 再到单边， 呈混合交叉、 日益深化之势。 1998 年以来， 粤港澳分别签订 《粤港合作框架 协议》 《粤澳合作框架协议》 《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》 （以下简称 《大湾区协 议》） 等合作协议。 粤港澳文化合作会议是广东省文化厅、 香港特区政府民政事务局、 澳门特区政 府文化局自 2002 年起建立的合作机制， 并由三方轮流承办。 广东省文化厅、 香港特区民政事务局 及澳门特区文化局又于 2003 年签署 《粤港澳艺文合作协议书》， 进一步深化粤港澳文化合作与交 流。 2013 年， 广东省人民政府法制办与澳门特区政府法务局成立粤澳法律问题与合作专家小组， 建 立更加紧密的常态化的法律合作及协调机制。 2015 年以来， 粤港双方围绕 《海关总署与香港海关合 作互助安排》， 在扎实推进缉私、 通关、 知识产权保护各领域合作方面， 取得进一步成效。③ 表 1： 大湾区内城市间的合作概况 时间 （年） 城市 合作内容 2004 深圳、 香港 《香港深圳法律服务合作协议书》 2006 深圳、 澳门 深澳沟通协调机制 2008 珠海、 澳门 珠澳合作专责小组 2011 广州、 香港 穗港合作专责小组 2011 深圳、 香港 深港法律合作联席会议制度 2013 珠海、 澳门 珠澳合作专责小组正式更名为 “珠澳合作会议” 2013 珠海、 澳门、 香港 横琴新区港澳法律问题专家小组 2014 珠海、 香港 珠港合作专责小组 2014 深圳、 香港、 澳门 前海法律专业咨询委员会 （聘请港澳籍专业人员担任委员） 訛 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》， 载 《人民日报》 2014 年 10 月 29 日第 1 版。 譺 ③ 林丽丽： 《粤港海关携手助力粤港澳大湾区建设》， 东方网： http://news.eastday.com/s/20171219/u1ai11082315.html， 2018 年 4 月 27 日访问。 ·7· 法治社会 2018 年第 5 期 除了广东省人民政府及其部门与港澳特区政府及其部门签署府际协议外， 广东省管辖的地方行 政区域亦与港澳签订双边协议或者建立官方合作机制 （见上页表 1）， 不同于已有官方层面间的双边 合作， 《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》 《珠海经济特区横琴新区条例》 《广州市南 沙新区条例》 均以单边立法模式在审判、 仲裁等领域与港澳合作， 进一步拓宽粤港澳合作和交流的 深度与广度。 （二） 刑事司法协助重点突破 尽管内地与港澳的刑事司法协助尚未达成有关安排， 但作为先行先试的广东与港澳在共同打击 跨境犯罪的问题上初步形成有效的衔接机制。 1987 年起， 广东省检察院即与香港廉政公署开始了第 一宗跨境职务犯罪案件的个案协查合作， 两地的合作交流至今已有 30 余年。 自 2005 年起， 广东省 检察院与港澳特区廉政公署共建一年一度的粤港澳个案协查座谈会， 在共同打击跨境贪污腐败犯罪 工作上取得一定成效。 截至 2017 年， 粤港双方协查跨境贪污腐败案件业已超过千宗。④ 此外， 粤港 澳还积极开展 “粤港澳青少年反腐倡廉广告片创作比赛” “粤港澳三地中小企业廉洁营商研讨会”、 合作编印 《粤港澳防贪指引》 等多项防贪合作项目， 不断加强 “一带一路” 倡议与大湾区建设等方 面预防腐败等工作的交流合作。 除了共同打击职务犯罪外， 粤港澳三地的警务合作亦日益频繁。 以港澳回归作为分水岭， 粤港 澳警务合作主要历经两大阶段： 第一， 港澳回归前， 粤港澳警方通常在国际刑警组织框架下合作， 通常以治安会晤的名义进行合作。 20 世纪 80 年代初， 粤港澳三地警方逐步建立起警务合作关系。 1983 年， 广东省公安厅与葡澳警方建立合作关系， 开始移交逃犯和互通情报。 1986 年 12 月， 广东 警方通过国际刑警渠道与港澳警方直接开展警务合作， 并设立国际刑警广东联络处。 第二， 港澳回 归后， 粤港澳警方在 “一国两制” 框架下合作， 广东省公安厅以 “省公安厅港澳警务联络科” 名义 进行合作。 21 世纪初， 粤港澳警方在打击跨境毒品犯罪方面建立 24 小时情报信息互通机制。 2000 年 8 月， 粤港澳警方在广州举行首次联席工作会晤， 旨在逐步建立灵活、 快速、 高效的警务合作机 制。⑤ 此前， 三地警方曾联手侦破 “新义安” 等香港黑社会组织案、 珠海 “环球火星” 号油轮被劫案等 大案要案。⑥ 2002 年， 粤港澳警方在扫黑活动中建立 24 小时情况通报机制； 2009 年， 粤港澳警方开 通情报信息共享平台； 2015 年， 代号为 “雷霆一五” 的联合行动为期 3 个多月， 打击涉黑罪行， 共 拘捕逾 1.5 万人。⑦ 概言之， 粤港澳警方在打击跨境毒品犯罪、 经济犯罪、 网络犯罪及跨境非法赌博 违法活动等领域一直保持紧密合作、 互通情报， 多次同步采取大型联合反罪恶行动， 不断深化合作 机制， 共同维护粤港澳社会治安的持续稳定。 （三） 民商事司法协助有序推进 广东是全国最早受理涉外商事案件的地区， 1980 年， 广东省高院审理了第一宗涉外商事案 件—— —广东省江门市蓬江蓄电池厂诉香港喜利企业投资有限公司合同纠纷案。 广东与港澳的民商事 司法协助在港澳回归前即已开展。 1988 年， 广东省高院与原香港最高法院签订 《广东省高级人民法 院和香港最高法院相互委托送达民事、 经济纠纷案件诉讼文书问题的协议》， 在民商事文书送达方 ④ 索有为、 韦磊： 《粤港两地开展个案协查 30 周年 协查案件过千宗》， 中国新闻网： http://www.chinanews.com/gn/2017/07-13/ 8277228.shtml， 2018 年 4 月 27 日访问。 ⑤ 辛昊： 《浅析粤港澳警务合作的历史与现状》， 载 《新西部 （理论版）》 2016 年第 19 期。 ⑥ 林阳： 《粤港澳警方加强刑侦合作》， 载 《人民日报 （海外版）》 2000 年 8 月 24 日第 5 版。 ⑦ 梁今： 《粤港澳警方联合打击黑帮及有组织罪行》， 中国新闻网： http://www.chinanews.com/ga/2015/09-23/7540737.shtml， 2018 年 4 月 29 日访问。 ·8· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 面开展合作。 自有公开数据以来， 广东因毗邻港澳， 受理的涉港澳民商事案件数量长期高居全国首 位， 与港澳开展民商事区际司法协助的数量亦在全国举足轻重， 如 2011 年广东受理的涉港澳民商 事案件约占全国的 80%。⑧ 尔后， 由于广东省高级人民法院与最高人民法院对涉外案件统计口径不 一致的原因， 广东在涉港澳民商事案件的具体比例无从获悉， 但据 2018 年最高人民法院和 2018 年 广东省高级人民法院的工作报告显示， 2017 年， 广东审结涉港澳台、 涉侨一审案件 3.6 万件， 办理 送达文书、 调查取证、 罪赃移交等司法协助案件 9867 件，⑨ 分别约占全国的 44.44%和 17.01%。⑩ 在离婚判决的相互认可和执行上， 粤港经历了一段艰难的历程。 在 2010 年以前， 粤港双方均 不承认对方的离婚判决。 2010 年， 香港终审法院在马琳案中认可深圳法院的离婚判决， 并建议香港 立法会修改 《婚姻法律程序与财产条例》， 实现了缺乏双边安排的情况下广东离婚判决在香港的认 可。 2011 年， 广东省高院作出 《关于承认香港特别行政区区域法院 2007 年第 7112 号离婚判决法律 效力的批复》， 率先在全国于个案中承认香港离婚判决， 完全实现了内地与香港离婚判决相互认可 訛 輯 的局面，輥 尔后， 内地多家法院均有对香港离婚判决的认可。 在各地法院承认香港离婚判决经验的 基础上， 2017 年 6 月， 最高人民法院与香港特区签署 《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和 执行婚姻家庭民事案件判决的安排》， 推动跨境婚姻家庭案件判决在粤港得到相互认可和执行， 增 进粤港司法互信， 深化粤港司法交流与合作。 不同于 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法 院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》 中规定的仅执行 “具有执行力的终审 判决”， 《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行民商事判决的安排》 规定无 论生效判决是否具有给付内容均可互相申请承认和执行， 亦未对 “法律关系” 的类型作出限定， 故 内地与澳门的离婚判决是可以互相申请认可和执行的。 2016 年， 为提高珠海横琴新区法院涉港澳台民商事案件审理的专业化水平， 珠海横琴新区法院 与澳门科技大学签署合作协议， 由澳门科技大学推荐 5 名熟悉内地、 澳门两地法律的研究生到横琴 新区法院实习 3 个月之后， 从中择优选聘了综合条件优异的 3 名研究生担任法官助理。 此举有助于 深化两地法律合作， 共同培养能够适应大湾区经贸发展的高素质法律人才。 此外， 为增强港澳同胞 对内地司法的信任感和参与度， 南沙片区法院、 前海法院、 横琴法院已分别选任 5 名、 13 名、 10 訛 輰 名港澳籍人民陪审员， 并邀请他们参审案件， 取得良好社会反响。輥 最高人民法院还借鉴广东省港 澳籍人民陪审员的法治经验于 2017 年 1 月颁布 《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障意见》， 正式规定 “在自贸区内的民事案件一方或双方当事人为港澳台居民的， 可以选任港澳台居民作为人 民陪审员参加合议庭”。 （四） 法律服务业合作深化发展 法律服务业一般包括律师、 仲裁、 公证等行业。 自改革开放以来， 广东与港澳律师、 仲裁、 公 证等法律服务业的合作亦是随着三地经贸往来的深入而获得飞速发展。 ⑧ 林晔晗： 《多方助力解纠纷 “东方经验” 新探索》， 载 《人民法院报》 2012 年 9 月 27 日第 5 版。 ⑨ 龚 稼 立 ： 《 2018 年 广 东 省 高 级 人 民 法 院 工 作 报 告 》 ， 广 东 法 院 网 ： http://www.gdcourts.gov.cn/web/content/40274 - ?lmdm = 10753， 2018 年 4 月 28 日访问。 訛 全国法院共审结涉港澳台、 涉侨案件 8.1 万件， 办理涉港澳台司法协助互助案件 5.8 万件， 参见 《最高人民法院工作报告 輮 輥 （摘要）》， 载 《人民日报》 2018 年 3 月 10 日第 2 版。 訛 张淑钿： 《双边安排缺失下香港承认内地婚姻判决的新动向及应对》， 载 《人民司法》 2015 年第 15 期。 輯 輥 訛 《广东自贸区司法保障白皮书》， 广东法院网： http://www.gdcourts.gov.cn/web/content/37184-?lmdm=2001， 2018 年 4 月 28 日 輰 輥 访问。 ·9· 法治社会 2018 年第 5 期 首先， 律师业合作取得突破。 2014 年 8 月， 广东省司法厅颁布 《关于香港特别行政区和澳门特 别行政区律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营的试行办法》， 正式启动港澳律师事 务所在广东试行合伙联营的试点工作。 当前， 在法律服务业上， 港澳的律师事务所可在广州南沙、 深圳前海等地方与广东内地的律师事务所进行合伙联营。 截至 2017 年 10 月， 在广州、 深圳、 珠海 三地共有 11 家联营律师事务所， 共有 136 名律师派驻到联营律师事务所， 其中香港律师 33 名、 澳 訛 輱 门律师 9 名。輥 其次， 仲裁业日益国际化。 2011 年 6 月， 深圳出台 《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区 条例》 鼓励前海合作区引入国际商事仲裁的先进制度以及鼓励香港仲裁机构为前海合作区的企业提 供商事仲裁服务， 有效地保障了前海合作区内的香港、 外资企业的合法权益， 吸引了更多的香港、 外资企业踊跃到前海投资。 2015 年 4 月， 国务院颁布的 《进一步深化中国 （上海） 自由贸易试验区 改革开放方案的通知》 正式借鉴前海国际商事仲裁经验， 同年 11 月， 香港国际仲裁中心在上海自 贸区设立代表处。 2015 年广东省政府颁布的 《实施 〈粤港合作框架协议〉 2015 年重点工作》 规定 在广东自贸区前海片区的企业可选择香港法作为适用法律以及选择香港作为仲裁地。 据此， 为更高 效地为自贸区的交易主体提供更加优质的法律服务， 截至 2016 年 1 月， 深圳仲裁院聘请来自香港 訛 輲 特区的仲裁员达 146 名， 其中， 香港籍 88 名。輥 随着深圳仲裁院业务运作的成熟， 该院作出的裁决 愈来愈受到国际的承认与执行。 再次， 调解业合作日趋深入。 《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》 鼓励深港民间 调解组织合作， 为前海合作区的企业提供商事调解服务。 据此， 2013 年 12 月， 粤港澳 12 家商事调 解机构与深圳国际仲裁院调解中心共建粤港澳商事调解联盟。 2015 年 4 月， 珠海仲裁委员会、 香港 联合调解专线办事处、 香港仲裁司学会、 澳门世界贸易中心仲裁中心、 香港博信法律专业调解中 心、 香港 g2g 六方在珠海也成立珠港澳商事争议联合调解中心， 该中心主要功能是整合法律资源， 协调成员各方为当事人提供跨法域的调解咨询和推介等服务。 2018 年 3 月， 珠海横琴成立首家商事 —横琴新区国仲民商事调解中心， 该中心利用珠港澳商事联合调解中心工作机制， 实现 调解机构—— 与港澳跨境调解合作。 （五） 粤港澳法学专业社团及研究机构交流合作日益频繁 法学专业社团作为民间力量， 在推动粤港澳法律合作进程中起着重要作用。 在港澳回归前， 粤 港澳法学专业社团交流相对较少， 而在港澳回归后， 粤港澳多次联合举办各种类型的法学研讨会且 交流日益频繁， 民间法学力量的后发优势得到充分发挥。 2008 年， 首届粤港澳法学论坛在珠海召 开， 尔后第二届、 第三届、 第四届、 第五届、 第六届等分别在深圳、 澳门、 东莞、 广州、 香港举 行。 2015 年 12 月， 首届粤港澳台法学研讨会在澳门举行， 尔后第二届、 第三届研讨会分别在深圳、 香港举行。 多个学术论坛分别在粤港澳举行， 社会反响热烈， 取得了良好的交流效果。 2017 年 3 月， 广东省法学会港澳基本法研究会成立， 进一步整合加强广东省基本法研究力量。 2017 年 7 月， 由外交部条约法律司、 广东省法学会、 深圳大学联合主办的纪念香港回归二十周年法律研讨会在深 圳举行。 2017 年 11 月 17 日在香港喜来登酒店举行主题为 “香港基本法的实施与未来” 的香港回归 20 周年基本法法律研讨会。 12 月 9 日在香港大学举办香港基本法澳门基本法研究会 2017 年会暨 訛 周颖： 《42 名港澳律师获全国首批粤港 （澳） 合伙联营所港澳律师工作证》， 载 《人民日报 （海外版）》 2017 年 10 月 18 日第 4 版。 輱 輥 訛 王若琳、 马培贵： 《深圳国际仲裁院 为香港仲裁员颁聘书》， 载 《深圳特区报》 2016 年 1 月 7 日第 A5 版。 輲 輥 ·10· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 “基本法的理论与实践： 20 年的回顾与前瞻” 高端论坛。 12 月 20 日第三届粤港澳法学研讨会在香 港城市大学举行。 澳门法学专业社团及研究机构是积极推动港澳法学研究的拥趸， 自回归以来， 多次邀请广东法 学专家学者或者与粤港法学专业社团和研究机构共同举办学术会议， 如 2005 年， 澳门基本法推广 协会邀请内地、 港澳台 70 多位专家学者参加 “依法治澳经验与前瞻” 学术研讨会； 2010 年， 澳门 理工学院一国两制研究中心邀请内地及港澳台 30 多位专家学者参加 “‘一国两制’ 与澳门特区法制 建设” 学术研讨会。 2015 年， 澳门理工学院一国两制研究中心、 深圳大学港澳基本法研究中心等多 家研究机构和法学专业社团在澳门共同举办 “一国两制实践与基本法实施的澳门模式” 学术研讨 会； 2018 年 4 月， 澳门濠江法律学社等境外团体与中山大学粤港澳发展研究院等内地团体在珠海举 办 “澳门基本法实施 19 周年经验总结及未来展望学术座谈会” 等不胜枚举的各类主题研讨会。 此外， 粤港澳律师团体间亦交流频繁， 互利合作。 自 2002 年举办首届粤港澳律师运动会以来， 三地业已成功举办六届运动会， 并成为三地律师交流的传统品牌项目； 2016 年， 在广东省律师协会 与香港大律师公会、 香港律师会、 澳门律师公会的共同努力下， 首届 “推动 ‘一带一路’ ‘自贸区’ 建设， 加强粤港澳法律服务业合作论坛” 在广州举行； 2017 年 11 月， 香港大律师公会林定国主席 等一行 19 人访问广东省律师协会并受到广东省司法厅厅长曾祥陆会见等等。 不忘初心， 方得始终。 四十年来粤港澳法律合作取得的成就实属来之不易， 广东在粤港澳法律 合作中取得了举世瞩目的成绩与其敢于尝试、 勇于担当的优良品格有关， 是广东奋勇前进、 久久为 功， 破除一切阻碍法律合作的顽瘴痼疾的结果。 广东与港澳从隔岸相望到密切交流， 一点点地迈向 伟大飞跃。 进入新时代， 广东肩负重任， 面临交织叠加的矛盾与接踵而至的各种挑战， 粤港澳大湾 区建设定位国家发展战略， 对标世界一流湾区， 广东理应再接再厉， 更上一层楼， 无愧于时代赋予 广东的使命。 二、 粤港澳法律合作中的问题与挑战 安不忘危， 兴不忘忧。 总结广东在推动粤港澳法律合作方面取得巨大成就的同时， 我们应清醒 地认识到诸多领域的合作在广度、 深度和效度方面仍多为 “蜻蜓点水”。 鉴于广东在改革开放法治 化进程中不可或缺的重要地位， 尤其在大湾区时代下粤港澳法律合作中的合作主体作用， 我们更应 正视当前粤港澳法律合作中潜在的一些挑战。 第一， 跨境府际合作缺乏牢固法律基础。 首先， 粤港澳的系列府际协议不属于立法法规定的法 律渊源， 且系列府际协议并无政府间的权利义务及其约束措施。 宪法和地方组织法仅授权各级政府 管理辖区内的事务， 并无明确授权各级政府建立跨行政区域的合作机制。 从现实角度而言， 粤港澳 的合作框架协议均是在时任国家副主席习近平同志的见证下由粤港、 粤澳两地政府代表签署的， 《大湾区协议》 更是在国家主席习近平同志的见证下签署的， 可见， 粤港澳系列府际协议是得到中 央支持的， 但形式上仍然没有法律的明文授权。 相对于府际合作难以在宪法和基本法层面寻求依据 而言， 广东与港澳签署的刑事和民商司法协助协议却可从基本法寻求依据， 如 《香港基本法》 第九 十五条规定 “香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相 互提供协助”。 其次， 粤港澳的合作联席会议、 粤港澳联络协调会议虽经国务院批准， 但在宪法、 立法法、 地方组织法、 基本法等文件上并无明确依据， 任何一方不遵循协议理论上亦可不承担法律 责任， 加之国务院是否有此权限存在法理上的模糊。 简言之， 粤港澳府际合作的性质、 定位、 效力 在法律规范上未明。 有论者认为粤港澳区域合作行政协议法律地位不明确， 有僭越宪法和法律的规 ·11· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輳 定， 亟需获得规范。輥 一般而言， 世界各国或地区普遍默认行政法的地域效力， 一般不承认域外行政 訛 輴 法在本法域的效力， 因而较少行政法冲突。輥 然而， 大湾区时代下府际合作愈发明显。 大湾区市场经 营行为的行政监管、 税收行政、 环境保护合作治理等行政事务具有跨法域性， 需要粤港澳共建有法 律约束力的府际合作机制。 我们认为， 就府际合作的性质而言， 或是一种政策行为， 各方是否最终 履行协议内容取决于各方的自觉性， 这种协议的约束力弱正是粤港澳法律合作中多个领域迟迟难以 深化和推进的根本原因。 厘清府际合作的法律属性及其效力， 是推进我国区际行政协助的重要保 障， 是实现大湾区建设高度融合的重要法宝。 以环境治理为例， 港澳地狭人稠， 环境深受大陆影 响， 如港澳的空气污染受东莞、 惠州、 中山、 珠海等工业排气影响， 港澳附近海域的污染亦深受珠 江上游来水的影响， 单靠港澳难以解决环保问题。 而港澳与内地在大气、 水污染等检验标准不一， 需要与粤港澳统一环境治理的规范与执行力度， 方能实现美丽大湾区之建设。 第二， 刑事司法协助的覆盖面欠佳。 一是刑事司法协助案件范围窄。 尽管广东与港澳在打击跨 境犯罪方面取得一定成效， 但在刑事司法协助方面， 由于法系不一， 内地与港澳尚未达成有关安 排， 广东与港澳司法机关间的刑事司法协助范围有限， 多局限于跨境涉黑、 毒品、 职务等案件， 现 实中业已出现大量跨境侵犯财产犯罪的案件而无法得到有效抑制。 二是广东与港澳尚未达成相互承 认刑事司法判决的协议， 不利于相互间协助执行异地刑事判决。 粤港澳在金融数据查询制度、 证人 是否强制出台、 证人保护制度等方面差异较大， 相互取证与协助亦存在诸多瓶颈。 三是引渡尚未取 得突破。 当前， 因港澳尚对内地刑事司法判决的水平存在误区， 进而回归多年以来一直未有条件与 内地就罪犯或者犯罪嫌疑人引渡达成有关安排。 一些在广东涉嫌经济犯罪的港澳居民只要返回港澳 境内， 理论上广东方面无法对其进行实施引渡等工作， 这极不利于深化粤港澳刑事司法协助的力度。 第三， 民商事司法协调亟需加强。 一是民商事裁判的承认与执行的法院级别过高。 在执行涉港 澳裁决与调取民商事证据上， 广东各市法院要经过高级人民法院方可与港澳较高级别的司法机关进 行对接， 程序复杂、 诉讼成本高， 不利于保障当事人的权益。 二是民商事案件管辖权冲突协调。 随 着大湾区建设的深入， 广东与港澳的经贸往来进一步加强， 不可避免地增加民商事纠纷， 当事人趋 利避害的诉讼策略选择亦会进一步增加粤港澳管辖权冲突。 第四， 法律服务业全面合作进程有待深化。 尽管粤港澳律师业合作取得一定进展， 但距离律师 业全面合作尚有一定距离， 主要表现在： 一是粤港澳律师业只能以合伙联营的方式进行， 加之现有 新设合伙制联营律师事务所的数量也是屈指可数， 这些联营的律师事务所不能完全满足大湾区各市 居民在跨境法律服务上的需求。 二是单边律师业阻碍粤港澳法律服务业的全面合作。 当前， 粤港澳 律师业的开放主要表现为广东律师业向港澳的单边开放， 而港澳律师业尚未完全对广东开放， 内地 法律服务业难以直接为内地在港澳的投资者或者直接为港澳居民提供法律服务， 不利于广东律师业 “走出去”。 三是根据香港法律， 律师分为大律师与事务律师， 大律师只从事诉讼业务， 而 CEPA 只 允许港籍律师在内地从事非诉讼业务。 第五， 大湾区法律冲突协调机制有待突破。 大湾区内立法主体多、 权限不一， 一直缺乏解决法 律冲突的协调机制。 首先， 从立法层面， 随着 《立法法》 的修正， 大湾区相对独立的立法主体瞬增 至十二个， 有特别行政区的立法权、 有经济特区的立法权、 有设区的市的立法权， 这些巨变使得大 湾区的立法主体及其权限错综复杂， 亟需统一的冲突法规范予以协调。 再者， 一些跨境法律合作如 訛 赵伟： 《论粤港澳区域合作中的法律问题及其反思》， 载 《江汉大学学报 （社会科学版）》 2017 年第 3 期。 輳 輥 訛 袁发强： 《宪法与我国区际法律冲突的协调》， 法律出版社 2009 年版， 第 134 页。 輴 輥 ·12· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 高新科技、 互联网等涉及国家安全、 体制等问题， 非大湾区内部能够自主处理。 两个特区享有立法 权， 特区立法需报全国人大常委会备案， 但备案不影响法律生效， 全国人大常委会仅可将不符合基 本法关于中央管理的事务以及中央与特区关系条款的法律发回； 从行政管理层面， 三地虽同属中央 人民政府管辖， 但根据基本法的规定， 中央人民政府负责管理特区的外交和防务， 特区政府享有行 政管理权， 自行处理特区的行政事务； 从司法层面看， 特区享有独立的司法权和终审权， 三地缺乏 共同的上级司法机构； 从法律实施的层面， 除了列入基本法附件三的全国性法律之外， 其他全国性 法律不能在特区实施； 从大湾区本身的协调沟通机制来看， 仅限于行政系统一些高层会议机制的执 行落实机制、 纠纷解决机制均付之阙如， 立法和司法方面的合作互助或空白、 或程度很低。 这意味 着， 粤港澳大湾区建设虽纳入中央顶层设计， 但如何跨越法律和制度冲突进行跨区域规划的协调， 仍然需要付出巨大努力。 总之， 大湾区时代下， 尽管在粤港澳法律合作中将面临诸多错综复杂的挑战， 但广东作为改革 开放的前沿阵地， 需要提高政治站位， 坚持法治先行， 强化使命担当， 迎难而上， 敢于 “在刀锋上 跳舞”， 始终充满奋勇前进的法治动力， 珍惜来之不易的改革成果， 让粤港澳法律合作展现出中国 法治魅力与大湾区风采， 谱写时代选择的壮丽史诗。 三、 广东在粤港澳法律合作中的重要定位 广东是改革开放的前沿阵地， 亦是中国特色社会主义法治建设的先驱者。 广东有不错的 “家 底”， 可以利用现有的法治资源克服潜在的困局， 尤其是在迎难而上的过程中， 广东应始终在粤港 澳法律合作中坚定以下几个定位。 第一， 广东要在加大港澳融入国家发展大局方面发挥区位优势。 中央强调港澳要大力发展经 济、 持续改善民生， 这不仅是中央期待港澳特区能够实现的， 也是大湾区作为平台能够实现的。 港 澳地狭人稠， 资源匮乏， 发展空间长期受阻。 香港当前最大的问题是民生问题。 近年来， 香港高度 依赖金融业、 房地产业， 经济发展速度有所放缓， 年轻一代往上流动空间狭窄。 事实上， 近年来香 港诸多的政治纷争蕴含着不少的民生因素； 澳门当前最大的问题是产业结构过于单一， 故致力于经 济适度多元发展是未来施政的重要方向。 大湾区各市发展程度不一， 居民的生活方式有所差异， 但 总体上仍是以岭南文化为主体的习俗方式， 文化与饮食差异相对较小。 港澳年轻一代到大湾区内的 珠三角广东九市发展， 除了能够寻找更广的发展空间， 亦能享受性价比更高的生活。 港澳年轻一代 可以在大湾区置业、 就业、 创业。 广东应当加强大湾区内人力资源服务机构的合作， 鼓励港澳年轻 一代到腾讯、 华为、 中兴等高科技企业实习、 就业， 亦可引导实力雄厚的广东九市的企业和港澳企 业合作发展。 第二， 广东要发挥改革开放的排头兵、 先行地、 实验区的作用， 进一步解放思想、 改革创新， 推动粤港澳机制对接和法律合作。 大湾区具有独特的特征—— —“一国两制三法域与三法系”。 “一国 两制” 是大湾区发展最大的优势， 亦可能带来制度机制的制约。 在何种程度上有效发挥优势， 以及 如何避免制约所带来的负面影响是大湾区发展不可避免的重大命题。 所谓的优势， 在于 “两制” 继 续确保香港的国际地位以及澳门作为葡语国家和地区的桥梁地位； 所谓的制约， 在于制度、 边境、 互联网等方面的隔离。 破解人员、 资金、 货物、 管理技术、 信息交流因 “两制” 而隔离是当前大湾 区建设所面临的重要问题。 实际上， 解决这些问题的法宝是推动粤港澳的机制对接与法律合作。 “一国两制” 下的大湾区内存在三法域与三法系， 法律制度间的不同是长期阻碍全面合作的重要源 头。 例如， 高铁 “一地两检” 自提出之初便遭遇部分港人的强烈反对便是这种法律差异所造成的。 ·13· 法治社会 2018 年第 5 期 因此， 除了推动经济、 文化上的合作， 更有必要进行法律合作以破解大湾区合作的瓶颈， 释放大湾 区创新性、 国际化的活力。 可以预计， 广东珠三角九个城市与港澳特区通力合作、 优势互补， 将内 地行政主导模式的优势与港澳自由市场模式的优势有机结合， 将内地强政励治的特色与港澳的法治 优势相结合， 将内地改革开放发展的独特经验与港澳国际化发展经验有机结合， 不断丰富大湾区发 展规划的实践内涵。 第三， 广东要牢固粤港澳大湾区法律合作中的主体地位， 在合作中担任引领者、 设计者与调节 者的角色， 增添共同发展新动力， 画出最大同心圆。 因地缘原因， 广东最早接受来自港澳的投资。 为有效维护港澳投资者的合法权益， 吸引更多的港澳资本涌入广东， 广东必然需要与港澳方面共同 达成诸多合作协议， 以便港澳投资者安心北上发展。 因此， 自改革开放以来， 广东在推动粤港澳法 律合作中具有举足轻重的地位， 肩负着光荣而艰巨的使命。 大湾区时代下， 党和国家给予广东许多 厚望， 尤其是时下如何保障广东 “四个走在全国前列” 成为全省上下亟待解决的命题。 实际上， “四个走在全国前列” 既离不开广东奋勇前进、 敢为人先的自身因素， 亦离不开港澳的大力支持。 不同于内地其他省份， 广东是一个典型的外向型经济体， 与港澳建立紧密了的经贸关系。 在长期的 粤港澳经贸往来中， 广东与港澳的合作并非一帆风顺， 在固有的政治体制与法域不一等因素的作用 下， 粤港澳的合作偶尔遭遇一定的波折， 诸如广东改革开放初期不稳定的税收与土地政策， 政府换 届后新任领导变更前任的优惠政策进而导致港澳投资者利益受损。 然而， 广东既系统借鉴了港澳先 进的法治理念进而推动自身改革， 亦在构筑粤港澳法律合作框架中起着引领、 设计与调节的作用， 两者相互相成、 有机统一。 当粤港澳经贸合作中出现新的问题， 广东马上组织骨干力量进行研究， 化险为夷， 尽最大努力协调粤港澳各方利益， 寻求最大公约数， 营造宜商的法治环境， 助推愈来愈 多的港澳投资者愿意到广东发展。 第四， 广东作为链接内地与港澳法律合作的桥梁， 应继续发挥中流砥柱的建设作用。 毋庸置 疑， 粤港澳法律合作是内地与港澳法律合作的重要组成部分。 1978 年改革开放落地， 国门初开， 长 期闭关建设的神州大地不禁让诸多境外投资者产生惧怕， 谨慎无比的港澳投资者北上内地发展往往 先到广东 “试水”。 若港澳投资者在广东投资不理想， 往往不会到更北的省份投资建厂以避免更大 的投资风险。 因此， 作为境外投资 “缓冲器” 的广东能否保证港澳投资者安心在内地扩大投资， 除 了给予他们极为优惠的政策外， 建构稳定而舒适的营商法治环境尤为重要。 可见， 广东在链接内地 与港澳法律合作中起着中流砥柱的桥梁作用。 事实上， 内地与港澳法律合作进程中往往亦先从粤港 澳法律合作开始试点以防止合作因水土不服而夭折， 例如跨境警务合作、 跨境离婚判决认可等均先 由广东落地进而延伸全国。 当下， 内地与港澳的法律合作进程尚未取得突破性进展， 诸多领域在 CEPA 的框架下缓慢落地， 加之香港近年来政治生态蒙上多层迷雾， 港澳同胞北上的热情有所下降。 广东与港澳的法律合作是否能取得突破性进展， 尤其是在大湾区建设中能否继续发挥主体作用， 事 关内地与港澳同发展、 共繁荣的伟业。 因此， 广东除了清晰牢固自己的桥梁定位外， 还须深化体制 改革， 尽快在大湾区时代下粤港澳法律合作中取得重大突破， 为内地与港澳的法律合作提供更多的 广东智慧。 第五， 广东作为改革开放的先行者和排头兵， 亦是中国特色社会主义法治建设的先驱者， 在粤 港澳法律合作中发挥模范带头作用。 习总书记在 2018 年 “两会” 中指出， 广东是改革开放的排头 訛 輵 兵、 先行地、 实验区， 在我国改革开放和社会主义现代化建设大局中具有十分重要的地位和作用。輥 訛 参见前引①。 輵 輥 ·14· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 习总书记的论断为当下广东继续前进， 勇创法治佳绩注入了强劲的动力。 不可否认， 改革开放以 来， 截至 2017 年， 广东 GDP 连续 29 年居全国第一。 如此骄人的成绩背后， 离不开党和国家在政 策上的大力支持， 亦离不开广东在法治建设配套上的力度。 市场经济是法治经济。 广东市场经济运 行如此畅顺， 正表明其法治的优先性在市场活动中得到高度彰显。 试问一个法治不健全、 政策随意 变动的营商环境能够助推经济的高速发展吗？ 答案是显而易见的。 四十年来， 广东勇于突破计划经 济时代遗留下来不利于发展市场经济的条条框框， 虚心学习港澳先进的法治营商经验， 且结合自身 实际情况， 创造了一个又一个的法治奇迹， 最终在多个领域成为中国特色社会主义法治建设的先驱 者， 例如 2003 年广州率先建立政府信息公开制度、 2011 年深圳率先建立国际商事仲裁先进制度等 等。 大湾区时代下， 广东除了充当中国特色社会主义法治建设的先驱者进而为全国法治现代化建设 提供广东经验和样板外， 还应在粤港澳法律合作中发挥模范带头作用， 借鉴更多的国际先进法治经 验， 提升自身国际化水平， 积极融入 “一带一路” 建设， 增强发展环境的吸引力和竞争力。 综上所述， 广东作为改革开放的先行者， 在长达四十年浪涛中涌现许多值得讴歌的法治奇迹。 广东业已塑造无比深厚的法治底蕴与无比强大的合作动力。 在大湾区建设的新时代下， 广东有必要 加强创新法治驱动要素整合， 以粤港澳法律合作为动力， 继续推动广东在形成全面开放新格局上走 在全国前列， 为内地与港澳法律合作进程乃至中国法治文明作出充满广东智慧的贡献。 四、 广东在粤港澳法律合作中大有作为 行百里者半九十。 广东尽管在粤港澳法律合作取得丰硕的成果， 亦尽管在合作进程中起着不可 或缺的独特主体作用， 但在大湾区时代下即将面临许多前所未有的挑战， 需要把握新的历史发展机 遇， 戒骄戒傲， 继续创造更多彪炳史册的法治奇迹。 不可否认， 广东在粤港澳法律合作中的积极作 为并非自古华山一条路， 而须用系统化思维促进自身在粤港澳法律合作中发挥强劲作为， 更须注重 强化 “一国”， 善用 “两制”， 发挥 “一国之利、 两制之便”。 （一） 观念与理念先行 广东在推动粤港澳法律合作进程中秉承诸多的观念与理念， 并在这些观念与理念的指导下创制 了接连不断的法治奇迹。 今天， 在大湾区新时代粤港澳法律合作的驱使下， 广东仍须发扬这些观念 与理念。 首先， 观念先行， 包括： 一是发扬光大广东的包容文化。 文化对人具有潜移默化之作用。 正是广东由来已久的包容文化 成就广东骄人成绩。 自改革开放以来， 全国各地乃至世界各地的各类人才在广东的创造活力竞相迸 发、 聪明才智不断得到充分涌流， 这与广东勇于突破阻碍法治合作的藩篱， 吸收港澳先进的法治经 验， 聚天下英才而用之的方针政策有关， 实质是广东包容性的强劲彰显。 大湾区时代下， 粤港澳法 律合作绝非仅限于区域合作， 而是定位国家发展战略， 服务 “一国两制” 的国家级战略的重要组成 部分。 粤港澳法律合作的目标在于促使大湾区建设实现全要素的自由流动， 各市要摒弃斤斤计较之 心态， 以有容乃大、 包容发展的胸襟对待合作伙伴。 在大湾区府际合作方面， 要鼓励互创价值， 鼓 励整体发展观， 尤其是强化在法律制度合作中的包容发展、 互相学习借鉴的理念。 合作不仅仅是一 个经济概念， 法律和制度的交流借鉴也是合作内容之一。 广东有超强的规划与执行能力， 若在决 策、 执行和监督的法治化建设上多向港澳学习方能降低各市间的内耗、 把握诸多发展机遇， 涌现大 湾区法治建设的新奇迹。 二是秉持合作的心态。 大湾区时代下的粤港澳法律合作是一项庞大的国家级工程， 需要平衡的 ·15· 法治社会 2018 年第 5 期 利益主体甚多， 利益主体只有秉承合作的心态方可实现共赢。 对于大湾区有条件的城市， 只要有助于 大湾区整体发展和一国两制基本方略的， 不能 “等靠要”， 若对方暂时没有对等改善， 广东各市可先改 一步、 先行让利， 先改革创新自己的制度程序。 例如， 深圳以往的巨大成功表明， 大气、 有远见的最 终都不会吃亏。 深圳的发展曾受惠于香港甚多， 2017 年的 GDP 总量及科技创新实力在整个大湾区首 屈一指， 在服务一国两制战略中深圳亦应当有反哺港澳、 发挥更大的独特作用的政治站位。 与此同时， 珠三角的其他城市若在法治城市建设、 法治政府建设、 服务政府建设方面下功夫学习港澳先进经 验， 加强各项活动的合作交流， 则可以更好地发展自己， 奠定法律合作和制度接轨的深厚基础。 三是发扬岭南文化的求真务实精神。 务实表现为重视实际， 讲求实用， 追求事功， 而轻浮华， 訛 輶 贬空谈， 鄙玄虚。輥 广东作为岭南主体， 天然具有务实精神。 在改革开放浪潮中， 之所以长期逢凶化 吉、 化险为夷， 除了谦虚谨慎的作风外， 务实精神必不可少。 广东的务实精神在广东人探索改革开 放发展规律的过程中发挥得淋漓尽致。 广东长期着力于长远的、 集体的、 实质的利益， 在空谈误国 的理念下兢兢业业地苦干， 终究保持经济 “常胜将军” 之地位。 大湾区时代下， 这种务实精神的延 续尤为必要。 粤港澳法律合作涉及的利益主体众多， 需要协调的事项数不胜数， 若不发扬求真务实 的作风， 一味在合作中搞形式主义而无实质作为， 则容易使合作的成果陷入形式困局。 因此， 广东 应时刻注重学习港澳的先进法治经验， 听取社会大众对大湾区建设的宝贵建议， 破解粤港澳法律合 作进程中的实际障碍， 取得更多务实成果。 其次， 理念先行， 包括： 一是合作理念。 广东树立合作的理念意味着广东应从国家层面树立整体融合发展的指导思想， 协同 港澳构筑高层次大湾区协调机制， 为大湾区各城市之间创造要素跨境自由流动提供政策和法律权威。 大 湾区建设作为国家战略， 相比起以往的粤港澳合作框架而言， 合作程度更为紧密、 合作水平更为高级。 在融合发展中， 不仅要素跨境流动的宽松与弹性调整势所必然， 就是在大湾区的内地城市间， 也要打破 本位思想和藩篱思维， 创造自由宽松的要素流动机制。 大湾区的建设为港澳同胞来粤提供千载难逢的机 遇， 但重要的是大湾区生产要素流动顺畅， 人员资金自由流动， 税收尽可能保持一致， 创业者能享受同 等的生活便利。 只有树立大湾区是一个整体的观念， 才能激发各市积极参与建设大湾区的热情。 二是共赢理念。 共赢理念最为突出的形式是互创价值。 在粤港澳法律合作中， 只有秉承共呼 吸、 共命运、 心连心的态度， 在合作的基础上彰显共赢理念的正能量， 方能助推合作工程的完美构 筑。 广东应联同港澳共同抛开粤港澳各自的概念， 尤其要克服十一市间的龙头思维， 寻求最大公约 数， 促使港澳同胞共享祖国繁荣富强的伟大荣光。 以往， 不少城市固守传统 GDP 思维， 为了引进 大企业、 大项目进驻， 临时性设置了一些优惠政策， 如在特定高端教育人才引进的政策中， 从大湾 区内的一市引进到大湾区内另外一市。 按城市个体看， 这似乎是理性的， 但在粤港澳合作的角度 看， 属互相拆台、 互相挖坑之径， 无法体现共赢之理念。 大湾区港深穗等核心城市， 要摒弃争当龙 头老大的心态， 放弃单一中心主义思维， 从共建湾区核心城市圈的理念看待三城市的府际合作。 讲 法治思维就不要讲行政级别、 考虑谁大谁小、 谁高谁低， 最终实现大湾区的共享。 例如， 港珠澳大 桥的单 Y 建设， 没有考虑深圳的需求， 却给该桥建成后能否有充足的车流量带来诸多质疑， 也影响 了这一巨大投资的效益回报。 后来为了弥补珠江口东西岸交通的不便， 降低虎门大桥的负担， 深圳 与中山共建深中通道， 这就徒增建设成本。 共赢理念即是要抛开这种单一的、 片面的、 本位性思 维， 尽力在大湾区各市间树立一体化共同共享发展的理念。 訛 殷丽萍： 《论岭南务实传统与广东文化大省建设》， 载 《广东省社会主义学院学报》 2004 年第 4 期。 輶 輥 ·16· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 三是创新理念。 习总书记对 2018 年 “两会” 广东代表团强调， 创新是第一动力……加强创新 訛 輷 能力开放合作。輥 可见， 习总书记勉励广东在新时代中继续发扬创新理念， 勇闯佳绩。 创新需要胆量， 胆量源于智慧。 广东敢于刮骨疗毒， 敢为天下先， 更敢于 “吃螃蟹” 的精神正体现了创新与智慧所 带来的勇气。 广东要想在新时代粤港澳法律合作中继续焕发活力， 就必须继续勇于创新、 永不僵 化， 破除阻碍法律合作的各项体制机制弊端。 粤港澳法律合作要突出制度创新精神， 为经济融合、 社会接轨提供保障， 包括广州、 深圳在内的珠三角城市可通过试点相关领域的法律合作来解决港澳 经济社会深层次问题。 这方面广州、 深圳完全可以走在前列， 大有作为， 率先在全省范围内专门制 定吸引港澳服务业企业和人才的优惠政策， 在空间允许的地区打造粤港澳合作产业基地， 为港澳同 胞创业、 就业提供发展空间， 并提供适当的人才税收补贴、 住房、 社保、 子女就学等优惠政策。 创 新永无止境， 粤港澳法律合作需要更多突破现有体制的束缚进而获得源源不断的智慧力量。 （二） 夯实跨境府际合作的法律基础 宪法、 基本法、 立法法、 地方组织法等规范关于跨境府际合作相关问题存在宪制与权力基础， 訛 輮 但缺乏府际合作的具体途径、 方式与效力的规定， 这给粤港澳法律合作带有诸多不稳定的因素。 輦 因此， 广东有必要尽快呼吁中央夯实跨境府际合作的法律基础， 助推大湾区建设的法治化。 首先， 就 现有的法律框架而言， 由全国人大常委会对基本法进行释法似乎为最为简捷的进路， 然而， 正如上文 所言， 基本法规定的是司法协助问题， 难以有效为府际合作提供法律依据。 其次， 最为彻底的做法是 修改宪法和基本法以获得法律上的依据。 然而， 根治立法方式潜伏两大障碍： 一是 2018 年刚修正宪 法， 短期内再修正宪法的可能性不大， “远水不能救近火”； 二是香港政治生态的迷雾尚未拨开， 基本 法修改的难度远超修正宪法本身。 可见， 根治立法并不可行。 再次， 由全国人大专门出台法律文 件， 明确授权粤港澳三地政府有权跨境府际合作及其权力行使范围、 方式， 并明晰粤港澳履行合作 协议的法律约束力问题， 此乃我国立法实践作为常用之道， 可运用于粤港澳法律合作之上。 之所以 由全国人大而非全国人大常委会出台法律文件， 是因为跨境府际合作业已远超现有法律框架， 甚至 对特别行政区制度产生影响， 故根据全国人大的职权仅能由其对粤港澳府际合作进行合法性定位。 此外， 府际合作容易引发行政司法协助问题， 行政司法协助是大湾区日益融合后或将出现的司 法互助 “新形态”。 当大湾区某市居民对大湾区管理部门提起的涉及大湾区行政事务的行政复议、 仲裁或者行政诉讼时， 一些诉讼材料或者行政裁判的认可和执行或将跨法域， 这就需要广东九市或 者港澳司法机关提供行政司法互助。 因此， 在立法协调联席会议的指导下， 经最高人民法院授权， 大湾区亟需加强行政司法互助， 构筑合适路径安排相关行政事务法律问题。 （三） 继续深化法治改革 尽管广东法治建设方面业已走在全国前列， 但仍有许多领域须向港澳学习， 尤其是学习香港的 法治建设经验， 采取既利当前更惠长远之举措。 广东自身进行全面深化法治改革可为粤港澳法律合 訛 参见前引①。 輷 輥 訛 目前， 一些观点否认大湾区建设无法律基础 （或缺乏合法性）， 即从法律规范中无法推出粤港澳府际合作的法律依据。 这些 輮 輦 观点在一定程度上压缩大湾区建设的法治空间， 既不符合大湾区蓬勃发展的现状， 亦不利于丰富 “一国两制” 的内核。 若 否认粤港澳府际合作无法律基础或者依据， 则意味着大湾区建设是违宪行为， 而新时代下的系列重大改革强调于法有据， 这就很明显地挑战我国宪治秩序。 实际上， 粤港澳合作进程之所以缓慢的原因并不在于没有法律基础或者依据， 而在于建 立的合作机制不健全、 合作权限不明晰， 需要最高国家权力机关予以明确。 再者， 国务院政府工作报告关于大湾区建设的 内容获得最高国家权力机关的通过， 上升为法律意志， 这足以表明大湾区建设具有一定的法律基础或依据。 因此， 我们需 要通过宪法、 基本法等规范内在的立法精神、 目的、 原则等因素寻找大湾区建设的法律依据， 进而夯实这一法律基础。 限 于篇幅， 本文仅在正文中作抛砖引玉的描述。 ·17· 法治社会 2018 年第 5 期 作提供现实基础， 主要包括： 一是建设服务型的法治政府。 香港是举世公认的服务型法治政府， 最引以为傲的是它的法治， 这才吸引了国际企业纷纷到港设立总部或者分支机构。 广东服务型法治政府之建设， 应首先学习香 港特区政府平衡好政府权力与公众利益的关系， 解决好公权力过大、 滥用权力、 不受监督的问题， 发挥人大与新闻媒体的监督作用。 二是提高司法公信力。 （1） 确保司法机关独立审判。 香港的司法机关不受行政机关等外部力量 的干涉， 在营造香港法治社会生态方面起着中坚作用。 广东可以探索在借鉴港澳相关法律的基础 上， 制定符合国际惯例、 接轨港澳， 去行政化、 去地方化， 且在条件尚不成熟时仅在大湾区内实施 独立、 公正、 高效的司法运作体系， 待条件成熟时将相关制度完全适用于全省； （2） 提升司法运作 的区际化水平， 探索港澳籍法官、 人民陪审员。 大力推广珠海横琴新区法院与澳门科技大学合作培 养法官助理的经验， 在自贸区的司法机关率先培养港澳籍法官、 人民陪审员， 在涉港澳案件中可由 当事人选择是否安排港澳籍法官或人民陪审员。 三是充实创新涉港澳事务行政考评机制。 粤港澳合作方面的政府绩效评估早已运作多年， 现在 需要根据大湾区建设规划的要求和总体目标， 充实创新有关考评机制。 建议将大湾区内涉港澳事务 服务完成度和完成质量纳入相关行政公职人员考核指标， 创新考核机制， 提升涉港澳事务行政服务 质量， 包括： （1） 引进港澳事务行政考核第三方评价。 大湾区内涉港澳部门的行政考核由涉港澳研 究的专家学者、 港澳人士参与考评； （2） 加大公开化、 程序化的内容。 考核指标内容中应加大涉港 澳行政事务的透明指标以及程序指标。 具体而言， 各市推出的涉港澳的相关行政信息是否公开化、 是否便于港澳同胞理解、 行政服务是否便利化、 行政事务是否符合法定程序等等。 在全广东试行涉 港澳事务作为公职人员考核指标尚有一定的难度， 尤其是该项考核属于国家事权， 但在大湾区试点 却有一定的可能性与可行性。 大湾区作为国家战略布局， 可获得其他省市所没有的授权， 涉及港澳 事务繁多， 相应的涉及港澳事务纳入行政人员考核指标范围存在较高可能性。 （四） 拓宽法律合作覆盖面 第一， 建立长效化的立法协调联席会议。 粤港澳应探索成立统一的立法协调机构， 这是为了便利 大湾区建设过程中突出法制协调、 制度对接和机制衔接的统一的协商平台。 若像以往那种侧重于行政 主导为基础的合作规划， 且并无统一高位阶的机构进行协调， 最终谁也不服谁， 建设实效只能甚微。 立法协调联席会议是一个多边的桥梁， 是一个利益均衡与博弈平台， 吸纳、 综合多元利益主体的不同 利益诉求。 立法协调的作用亦在于规范大湾区内各市功能的错位发展， 避免各自为政、 恶性竞争、 以 邻为壑， 增强各市立法的整体性、 协同性、 系统性。 可以先从大湾区内广东九城市的立法协调开始， 再在中央指导下探索粤港澳三地立法机关的协调工作。 综观我国立法实践， 可由全国人大常委会授权 立法协调联席会议解决区际法律冲突问题。 借鉴京津冀一体化进程中设立京津冀协同发展领导小组并 由中共中央政治局原常委、 国务院副总理张高丽担任组长的经验， 建议安排中央港澳工作协调小组组 长兼任大湾区建设协同领导小组组长， 并负责主持立法协调联席会议。 立法协调联席会议解决大湾区 经贸往来、 城市群建设、 司法互助、 法律服务、 人才流动、 环境合作治理等重要立法事项。 第二， 公众参与立法工作是扩大公众参与法律合作的重要环节， 因为参与建设归根到底是规 范制定与遵守问题。 习总书记对 2018 年 “两会” 广东代表团强调， 加快形成社会治理人人参与、 訛 輯 人人尽责的良好局面。輦 公众参与立法工作是民主与法治社会的常态。 立法者制定的各种规范若不加 訛 参见前引①。 輯 輦 ·18· 改革开放四十年广东在粤港澳法律合作中的实践创新与历史使命 以征求公众之意见， 则容易使规范脱离社会现实， 最终酿成 “恶法”。 大湾区建设是一项长期的、 宏观的、 覆盖面广的工程， 需要协调的利益甚多。 若想大湾区建设落实到位， 立法者必然要考虑到 规范制定后居民的守法程度， 而非规范制定的数量。 广东应协同港澳将立法工作扎根于人民中进行 无愧于时代的法治创造。 粤港澳立法机关在制定各种涉及大湾区整体建设的规范时多向湾区内各市 居民征求意见， 避免规范的失真。 港澳居民长期处于高度法治化社会生态中， 潜移默化之中法治意 识自然较强， 而广东九市居民经过多轮国家普法教育活动， 法治意识也大大提高。 在此种公众法治 意识集体高涨的情况下， 为推动大湾区建设深入人心， 立法协调机构应当鼓励大湾区内公众参与立 法工作， 提高立法的科学化、 民主化。 同时， 各市要加强粤港澳大湾区的法制宣传推介工作， 让公 众有机会、 有途径、 有能力参与立法工作， 共同推动大湾区法治现代化。 第三， 设立常设机构 “粤港澳自由贸易委员会”。 在现有粤港澳联络协调会议、 粤港合作联席 会议、 粤澳合作联席会议的基础上， 设立常设机构 “粤港澳自由贸易委员会”。 “粤港澳自由贸易委 员会” 负责落实大湾区内贸易活动的计划和方案， 提供贸易咨询与协助纠纷解决， 营造公平营商环 境， 逐步克制贸易堡垒， 促进贸易和投资自由化便利化。 “粤港澳自由贸易委员会” 可下设金融合 作、 服务贸易、 知识产权、 文化创意、 绿色经济、 青年创业等若干专门委员会， 委员会成员可由粤 港澳三方吸纳各界代表和专家学者参与。 第四， 制定统一的区际冲突规范。 凡属重大改革都要于法有据。 显然， 涉及到大湾区立法合作 的根本性问题—— —解决区际法律冲突， 这必然需要制定统一的区际冲突规范为相关机制的有效实施 提供依据。 以往， 粤港澳的法律冲突一般参照国际冲突法的规则执行， 但在涉及引渡工作、 民商事 判决等问题上的执行力度薄弱。 建议由立法协调联席会议起草统一的区际冲突规范—— —《中华人民 共和国区际冲突法》 并经全国人大通过， 且将其纳入港澳基本法附件三中， 从而使区际冲突规范生 效。 统一的冲突规范首先在大湾区实行， 经过实践成熟后， 可推广至全国实施。 区际冲突规范实际 上是为现行的规则提供法律依据， 更好地畅通粤港澳立法、 行政、 司法等方面的合作机制， 为三地 跨境贸易活动保驾护航。 第五， 建立司法信息共享网络平台。 由于国家安全与网络体制等原因， 内地与港澳的互联网有 所限制， 目前仅局限于特定的政府部门可与港澳等境外的网络直接相通， 这对司法信息共享颇为不 利。 而建立一个完备、 共享、 快速的司法信息共享网络平台能够为大湾区内所有案件的深入开展提 供基础性的工作保障机制。 粤港澳以大湾区作为试点区域， 经过中央国家安全机关等部门的许可， 破除跨境网络的技术障碍， 共同建立起一套内部合作的司法信息共享网络平台， 随时可查阅三地裁 判、 执行、 交换犯罪情报及前科等司法信息。 该网络不限于大湾区内的各级司法机关的信息， 可完 全扩展至监察机关 （港澳为廉政公署）、 检察机关、 公安机关所掌握的司法资源信息。 粤港澳在建 立司法信息共享网络平台的基础上， 可以定期召开信息交流发布会， 就有关信息交流研究， 有效推 动经贸司法信息的往来与共同打击惩治跨境犯罪。 第六， 刑事司法互助是广东与港澳司法互助的 “老大难问题”， 要逐步攻克。 在立法协调联席 会议的指导下， 经最高人民法院授权， 大湾区可先行试点建立区际刑事司法互助机制， 具体可分为 三步： 第一步， 粤港澳三地警方可相互协助跨境犯罪嫌疑人的个人资料， 包括家庭住址以及财产状 况信息等个人信息， 必要时可协助证人出庭作证； 第二步， 因粤港刑事制度差异大， 广东九市可与 香港就贪污贿赂等职务犯罪、 诈骗走私等经济犯罪等部分跨境犯罪较为频繁的犯罪类型试行刑事司 法互助； 第三步， 粤澳法律特征相近， 刑事法律以成文法为主， 广东可与澳门实行完全刑事司法互 助， 包括罪犯引渡的安排， 最终逐步推动粤港澳全面实施区际刑事司法协助。 第七， 民商事司法互助是大湾区司法互助的重头戏。 为加快推动大湾区民商事司法互助的进 ·19· 2018 年第 5 期 法治社会 度， 实现民商事司法互助无障碍， 促进大湾区经贸往来， 广东九市的司法机关可在最高人民法院的 授权下， 在大湾区内广东九市的各级司法机关可直接与港澳各界司法机关在多个领域实行司法互 助。 一是广东九市与香港特区相互委托送达民商事司法文书须通过广东省高级人民法院和香港特区 高等法院送达变更为广东九市内的各级人民法院和香港特区各级法院可直接委托送达， 广东九市的各 级人民法院亦可直接与香港特区各级法院直接相互委托提取证据； 广东九市与澳门特区相互委托送达 民商事司法文书和调取证据须通过广东省高级人民法院和澳门特区终审法院送达变更为广东九市内的 各级人民法院和澳门特区各级法院可直接委托送达。 二是当事人可以依法直接向广东九市各级司法机 关或者港澳司法机关申请认可和执行民商事判决。 三是广东九市与香港相互申请和执行仲裁裁决的法 院可由原来的内地中级人民法院或者香港特区高等法院变更为广东九市基层人民法院或者香港特区域 法院、 裁判署法庭和其他专门法庭； 广东九市与澳门相互申请和执行仲裁裁决的法院可由原来的内 地中级人民法院或者澳门特区中级法院变更为广东九市基层人民法院或者澳门特区初级法院。 第八， 进一步拓宽法律服务业合作面。 广东应与港澳共商落实对等的法律服务业合作门槛， 加 强多边合作与交流， 包括： 一是粤港澳逐步降低法律准入门槛。 首先， 港澳应允许具有涉外实力的 内地律师事务所在港澳运行； 其次， 广东九市可在各市仲裁机构的基础上分别建立能够适应大湾区 跨境业务的国际仲裁机构； 最后， 推动跨境公证业务在大湾区各市完全开放。 广东九市的公证机构 既可在港澳开设公证业务， 香港具有公证资格的律师和澳门公证机构亦可在广东九市开设公证业 务。 二是建构跨境法律职业对接机制。 粤港澳可在高度法律合作的基础上， 达成横跨三地执业范围 的跨境法律职业对接协议。 以律师为例， 通过跨境法合作培养后的学子经过特定部门考核合格后， 在粤港澳三地均有过实习或者学习经历的， 可同时获得三地的执业资格， 而这执业资格可仅限于涉 及跨境纠纷， 例如一项纠纷涉及到内地与香港个人间的法律纠纷， 拥有三地执业资格的律师便可接 受这种类型的纠纷的代理服务； 若一项纠纷只涉及到内地或者香港或者澳门， 则这个律师还须拥有 訛 輰 推动三地 当地普通律师执业资格方能代理。 三是粤港澳三地政府倡导建立粤港澳法律服务业协会，輦 法律界人士的交流合作多边化、 常态化， 形成更强、 更有效的三地法律人士合力， 加快推进粤港澳 法律服务业合作形成 “多边开放” 格局。 结语： 法律合作永远在路上 2018 年是改革开放四十周年， 是值得普天同庆的改革开放结点， 亦是中国特色社会主义建设进 入新时代的起点。 广东作为中国特色社会主义法治建设的前沿阵地， 在推动粤港澳法律合作方面取 得可喜成绩。 当前， 大湾区建设业已定位为顶层设计的国家发展战略的重要支撑点。 而粤港澳法律 合作是实现大湾区高度融合的利器， 广东有责任、 有能力、 有魄力凝聚起同心共筑大湾区建设的磅 礴力量， 推动法律合作朝着更加包容、 普惠、 共赢的方向永续发展。 因粤港澳法律制度的不同， 容 易堵塞互利合作之道， 是以中央有必要在一些立法事项上消除法律障碍， 助推粤港澳法律合作。 质 言之， 粤港澳法律合作不啻是粤港澳三方之事， 还关系到内地与港澳的法律合作大业， 是国家治理 体系的一部分， 关乎国家治理现代化的实现。 粤港澳法律合作没有终点， 永远在路上。 （责任编辑： 叶海波） 訛 郭燕明： 《推进粤港律师业从单边开放走向双边合作》， 载 《广东外语外贸大学学报》 2017 年第 4 期。 輰 輦 ·20· 改革开放四十年来广东村民自治的实践探索 及经验启示 于 群 唐志勇* 内容提要： 党的十九大把 “基层群众自治制度” 纳入习近平新时代中国特色社会主义思想 的重要组成部分， 意味着基层群众自治制度在我国社会主义民主政治发展和中国特色社会 主义政治制度中的地位得到进一步的提升。 村民自治制度作为中国农村创造的基层群众自 治制度， 在广东三十多年的实践探索表明， 村民自治作为我国政治制度体系重要组成部 分， 具有旺盛的生命力。 关键词： 村民自治 村民委员会 法治社会 基层治理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.003 党的十九大把习近平新时代中国特色社会主义思想确立为全党全国人民为实现中华民族伟大复 兴而奋斗的行动指南。 坚持人民当家作主是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。 十九 大报告指出： “坚持人民当家作主。 坚持党的领导、 人民当家作主、 依法治国有机统一是社会主义 政治发展的必然要求。 必须坚持中国特色社会主义政治发展道路， 坚持和完善人民代表大会制度、 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、 民族区域自治制度、 基层群众自治制度， 巩固和发展 最广泛的爱国统一战线， 发展社会主义协商民主， 健全民主制度， 丰富民主形式， 拓宽民主渠道， 保证人民当家作主落实到国家政治生活和社会生活之中。” 党的十九大把 “基层群众自治制度” 纳 入习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分， 意味着 “基层群众自治制度” 在我国社会 主义民主政治发展和中国特色社会主义政治制度中的地位得到进一步的提升。 村民自治制度作为中 国农村创造的农村基层群众自治制度， 在三十多年的社会实践中不断得到坚持和创新， 充分显示了 村民自治作为我国政治制度体系的重要组织部分， 具有旺盛的生命力。 一、 我国村民自治体制的确立及广东村民自治的实践探索 人民公社解体之后， 我国农村基层社会处于 “权力真空” 状态， 在此背景下， 为改善社会治安 混乱状况， 广西河池地区的村民自发创设了村民委员会这一组织形态， 以取代正在迅速瓦解之中的 * 于群， 华南师范大学法学院教授； 唐志勇， 广东社会科学大学讲师。 本文系广东省哲学社会科学 “十三五” 规划 2017 年度 —以清远市村民自治重心下移为例” （项目编号： GD17XFX15） 的阶段性成果。 学科共建项目 “ 广东基层治理创新研究—— ·21· 法治社会 2018 年第 5 期 生产大队、 生产队组织， 这一组织形态后来为国家权力体系所承认， 并逐渐演变为群众性自治组 织， 成为改革开放后我国农村基层政权建设最引人注目的制度设置， 并深刻影响改革开放四十年来 我国农村地区的政治经济社会发展。 （一） 我国村民自治体制的确立 党的十一届三中全会召开后， 农村逐步实行了家庭联产承包责任制， 政社合一的人民公社体制 被废除。 农村基层政权组织和经济组织在组织制度上发生了巨大变化。 改革开放后， 以国家行政权 力和乡村自治权力相分离为基础的 “乡村政治” 体制成为乡村社会最基本的社会组织方式。 1982 年党的十二大指出： “社会主义民主扩展到政治生活、 经济生活和社会生活的各个方面， 訛 发展各个企业、 事业单位的民主管理， 发展基层民主生活的群众自治。”譹 1982 年 12 月 4 日第五届 全国人民代表大会通过的 《中华人民共和国宪法》 确定了废除人民公社体制后的乡村组织形式。 宪 法规定， 乡、 民族乡和镇是我国最基层的行政区域， 乡镇行政区域内的行政工作由乡镇人民政府负 责， 乡镇人民政府实行乡长、 镇长负责制。 乡镇长由乡镇人民代表大会选举产生。 城市和农村居民 居住地区设立的居民委员会或村民委员会是基层群众性自治组织， 居民委员会、 村民委员会的主 任、 副主任和委员由居民选举。 1983 年 10 月， 中共中央、 国务院发出 《关于实行政社分开建立乡 政府的通知》， 明确指出： “当前的首要任务是把政社分开， 建立乡政府， 同时按乡建立乡党委， 并 根据生产的需要和群众的意愿逐步建立经济组织。 要尽快改变党不管党、 政不管政和政企不分的状 况。” 同时指出： “村民委员会是基层群众性自治组织， 应按村民居住状况设立。 村民委员会要积极 办理本村的公共事务和公益事业。 协助乡人民政府搞好本村的行政工作和生产建设工作。 村民委员 会主任、 副主任和委员要由村民选举产生。 各地在建乡中可根据当地情况制订村民委员会工作简 则， 在总结经验的基础上， 再制订全国统一的村民委员会组织条例。 有些以自然村为单位建立了农 业合作社等经济组织的地方， 当地群众愿意实行 ‘两个机构一套班子’， 兼行经济组织和村民委员 訛 会的职能， 也可同意试行。”譺 自此以后， 全国各地普遍开始了恢复建立乡政权的工作。 到 1985 年春， 全国农村人民公社政 社分开建立乡政府的工作全部结束。 全国共建立了 9.2 万多个乡、 镇人民政府， 同时还建立了 82 万 多个村民委员会。③ 1987年 11 月， 全国人大常委会通过并颁布了 《中华人民共和国村民委员会组织 法 （试行）》， 并在 1988 年 6 月施行， 民政部也于 1988 年 2 月发出 《关于贯彻执行<中华人民共和 国村民委员会组织法 （试行） >》 的通知， 各地开始进行真正自治意义的村委会建设。 1987 年颁布 的 《村民委员会组织法 （试行）》 第七条第二款规定， “村民委员会一般设在自然村； 几个自然村可 以联合设立村民委员会。” 但是据调查统计， 自推行村民自治以来， 全国共设立 90 多万个村民委员 会， 其中有 70 多万个村民委员会在原生产大队， 即原行政村。 一个村民委员会一般下辖数量不等 的自然村。 1998 年通过的 《中华人民共和国村民委员会组织法》 删去了原来按照自然村设立村民委 员会的规定。④ 2010 年 12 月 28 日， 修订后的 《中华人民共和国村民委员会组织法》 颁布施行， 明确规定： 村 民委员会是村民自我管理、 自我教育、 自我服务的基层群众性自治组织， 实行民主选举、 民主决 ① 《中共共产党第十二次全国代表大会文件汇编》， 人民出版社 1982 年版， 第 37 页。 訛 《中共中央、 国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》 （中发 〔1983〕 35 号）。 譺 ③ 于建嵘： 《岳村政治—— —转型期中国乡村政治结构的变迁》， 商务印书馆 2001 年版， 第 322 页。 ④ 《村民委员会组织法讲话》， 中国法制出版社 1999 年版， 第 51 页。 ·22· 改革开放四十年来广东村民自治的实践探索及经验启示 策、 民主管理、 民主监督。 （二） 改革开放以来广东村民自治的实践探索 改革开放以来， 广东村民自治实践探索与国家法制变迁息息相关， 但在国家法治变化大的背景 之下， 广东地区为适应农村基层治理实际需要， 农村基层政权管理体制发生多次变化， 村民自治实 践进行了创新性探索， 经历了四个不同时期。 1. 废除人民公社体制， 恢复乡镇建制过渡时期 （1983 年-1989 年） 1983 年 6 月， 广东开展了对人民公社政社合一体制的改革。 1983 年 10 月， 中共中央作出实行 政社分开、 建立乡镇政府的决定。 1984 年上半年， 广东省改革人民公社体制的工作基本完成。 在组 织机构上， 实行政权与经济组织分开。 行政机构的设置， 根据广东公社、 大队的规模比较大， 而生 产队规模比较小的特点， 基本上以原公社、 大队和生产队 （或自然村） 的范围分别建立区公所、 乡 政府、 村民委员会， 取消人民公社组织。 由于全省撤销人民公社时， 公社原来的行政机构改为区公 所， 而区公所不是一级基层政权组织， 为了与全国行政基层组织的设置一致， 1986 年， 全省又撤区 建乡镇， 原来的乡改为村民委员会， 原来的村民委员会改为村民小组。 在这一阶段， 广东农村基层 管理体制与全国保持一致。 2. 农村管理区办事处体制时期 （1989 年-1998 年） 1989 年， 广东省委在分析了广东农村社会发展实际需要的情况下， 决定将村委会改为管理区办 事处， 除广州、 深圳、 珠海外， 其余各县市大都设管理区， 作为乡镇政府派出机构， 原来的村民小 组改为村委会。 这就是颇具广东特色的农村管理区办事处体制。 农村集体经济组织的设置以人民公 社的三级经济为基础， 在原生产队一级设置经济合作社， 在原大队一级设置经济合作联社， 在原公 社一级设置经济合作总社。 农村管理区时期， 珠三角地区的政府和农村社区借助强大的行政资源， 强化自上而下的行政整合， 大胆突破所有制概念的藩篱， 各自结合本地实际， 创建了别具特色的社 区股份合作制发展集体经济。 由于股份合作制将虚置的集体产权变成农民扎扎实实的个人股份， 初 步实现了产权个人化， 因此极大地调动了村民参与集体经济建设和管理的积极性， 在这种社区农民 强有力的推动下， 珠三角农村集体经济发展取得辉煌成就。 如深圳市， 截至 1998 年底， 全市 86.9%的村和 87.8%的村小组实行了社区股份合作制， 全市农村集体资产总额达 392.2 亿元， 农民人 均占有集体资产 17.6 万元， 居全国、 全省之首。 在全省总计 4760.6 亿元的集体资产总额中， 珠三 角地区占 85.6%， 社区股份合作制显示强大的生命力， 农村集体经济发展取得了辉煌成就（见表 1）。 广东农村管理区体制是为了有效推进农村工业化和城市化， 有其历史合理性因素， 但也存在着 表 1： 1998 年珠三角地区农村居民年人均纯收入 地区 人均纯收入 （元） 地区 人均纯收入 （元） 广州市区 5629 江门市 3968 深圳市 7350 东莞市 5534 珠海市 3795 中山市 4320 佛山市区 5204 顺德市 4552 惠州市 3422 南海市 6214 肇庆市 3645 番禺市 6280 ·23· 法治社会 2018 年第 5 期 难以克服的弊病， 如存在着党政职能不分、 以党代政问题； 这种体制是人民公社时期党的一元化领 导体制的承袭或变形， 难以适应粤东西北欠发达地区的管理需要； 与国家提出的村民自治民主选 举、 民主决策、 民主管理、 民主监督背道而驰， 设置也存在合法性困境。 1998 年， 全国人大制定并 颁布 《中华人民共和国村民委员会组织法》， 对推进农村基层民主的决心更为坚决， 给广东的管理 区体制带来更大的制度压力， 管理区办事处模式改革势在必行。 3. 撤销农村管理区， 实行村民自治时期 （1998 年-2011 年） 1998 年 6 月， 广东省委常委会议决定， 进行理顺农村基层管理体制的改革， 在全省范围内撤销 农村管理处， 改设村民委员会， 实行村民自治制度。 广东省正式废止了具有地方特色的农村管理区 体制， 正式朝着村民自治的农村基层治理体制转变。 到 1999 年 7 月底， 全省撤区建村、 民主选举 村委会的工作基本完成， 共撤销 20318 个农村管理区办事处， 设立了 20328 个村民委员会。 实行村 民自治以来， 广东加速建章立制， 实行依法治村， 连续制定下发 《广东省村委管理办法 （试行）》 《广东省村民委员会选举办法》 《广东省村民委员会选举办法实施细则》 等文件， 让村民自治有法可 依， 有章可循， 全省农村地区迅速开展民主选举、 民主决策、 民主管理、 民主监督的村民自治实 践， 并取得显著进展。 主要做法， 一是通过 “两推一选” 来进行村党支部改选。 在进行村党支部换 届选举时， 一方面由村党员大会提出村党支部新一届成员的候选人名单， 另一方面由村民或者村民 代表提出党支部成员候选人名单， 把党员大会提名结果同村民提名结果综合起来， 再确定党支部成 员正式候选人， 最后回到党内， 由全体党员大会民主选举产生村党支部班子成员。 二是通过两种形 式推行 “二选联动”。 一种是先党支部改选， 根据党支部班子的情况， 再进行村委会改选， 争取把 有广泛民意基础的党支部书记和党支部委员推荐给村民选举委员会， 经过民主选举程序， 党支部书 记当选为村委会主任， 支部委员当选为村委会委员， 实现两委交叉。⑤ 另一种是先村委会改选， 根据 村委会成员的情况， 再进行党支部改选， 如果村委会主任是原任村支书， 就直接实行一肩挑； 如果 当选村主任的人是支委、 普通党员， 则再经过党员大会选举， 使村委会主任当选为党支部书记， 原 任党支部书记必须让位。 2002 年 4 月， 来自中山大学、 华南师范大学、 广州市社会科学院的学者组 成观察小组， 并第一次允许外国新闻媒体记者和外国驻广州领事馆人员对农村选举进行观察， 来自 英国、 日本新闻媒体的记者， 美国、 英国等国家驻广州领事馆的文化新闻领事、 政治领事、 经济领 事在广州市天河区沙河镇长坂村进行选举观察。 选举受到国际观察人士的赞许。 2005 年， 广东省全 面启动第三届村民委员会换届选举， 选举观察制度在全省范围内推行。⑥ 4. 村民自治重心下移试点时期 （2011 年至今） 广东省农村地区实行村民自治十多年来， 在推动农村发展、 维护基层稳定、 保障农民权益、 推 进民主政治建设方面取得了巨大成就。 但是， 粤东西北广大农村地区的村民自治发展也遭遇了许多 困难， 如行政村是我国正式体制中最基层的乡村组织单元， 承担着上级政府职能， 既要完成上级交 办的各项工作任务， 又要治理下辖的自然村。 再加上大部分行政村往往无资金、 无资产、 无资源， 相当于一个 “空架子”， 对自然村的管理基本是 “放任自流”。 可以说行政村根本行使不了村委会自 治组织的职责。 被排除在管理格局之外的村民小组， 虽然直接面对服务群众， 但由于没有对应的职 责、 权利， 造成了 “乡镇管不到、 村委管不了、 自然村没人管” 的管理 “真空”， 从而导致村组集 ⑤ 王金红： 《村民自治与广东农村基层民主的发展》， 载 《社会主义研究》 2003 年第 6 期。 ⑥ 王金红： 《选举观察制度在广东村民委员会选举中的实施—— — 一项地方制度创新的背景、 动力与实际绩效的初步考察》， 载 《华南师范大学学报 （社会科学版）》 2006 年第 5 期。 ·24· 改革开放四十年来广东村民自治的实践探索及经验启示 体经济长期薄弱、 农村社会矛盾不断、 干群关系紧张等不利局面。 现实困境促使全省各地进行新的 探索， 探索不同情况下村民自治的有效实现形式。 2011 年， 云浮市试点在自然村成立村民理事会， 梅州蕉岭县 2012 年在村民小组成立村民议事会， 清远市 2013 年率先推动自治重心下移。 这里以清 远为例， 该市以重构基层组织为突破口， 推动 “支部建到村组、 自治沉到村落、 服务下到村里” 的 农村综合性改革试点， 主要做法： 一是推动党组织重心下移， 在村民小组、 自然村建立党支部， 在 行政村设立党总支。 二是推动自治重心下移， 将自治单元调整到村民小组、 自然村。 三是推动公共 服务重心下移， 在行政村建立综合服务站。 四是推动发展集体经济重心下移， 规范和健全村组两级 集体经济组织。 其中， 自治单元设置有两种方式。 一种是在村民小组、 自然村全面建立村民理事 会， 全市共成立了 16451 个村民理事会， 作为村委会加强村民自治与服务的重要辅助力量。 另一种 是选择三个镇作为试点， 将村民委员会下移到村民小组或自然村， 现行的 “乡镇—村 （行政村） — 图 1： 广东村民自治历史演变图 广东村民自 治历史演变 1983 年-1989 年 1989 年-1998 年 1998 年-2011 年 2011 年至今 废除人民公社 设农村管理区 撤销农村管理区， 村民自治重心 恢复乡镇建制 办事处 实行村民自治 下移试点 1. 政权与经济组织 1. 改村委会为管理 1. 撤销农村管理区 1. 推 动 自 治 重 心 分开； 区办事处， 改村民 办事处， 改设村民 下移， 将自治单 2. 1983 年， 在原人 小组为村委会； 委员会， 实行村民 元调整到村民小 民公社一级建立区 2. 在原生产队设经 自治； 组、 自然村； 公所， 在生产大队 济合作社， 在原大 2.共撤销 20318 个 2.广东云浮在自然 一 级建 立 乡 政 府 ， 队设经济合作联 农村管理区办事 村设立村民理事 在自然村设立村委 社， 在原公社设经 处， 设立 20328 个 会； 广东蕉岭在 会； 济合作总社。 村民委员会。 村民小组成立村 3. 1986 年， 撤销区 民议事会； 广东 公所设立乡镇， 改 清远实行 “三个 乡为村委会， 改村 重心下移” 改革 委会为村民小组。 试点。 ·25· 2018 年第 5 期 法治社会 村民小组” 调整为 “乡镇—片区—村 （原村民小组、 自然村）”， 3 个试点镇的村委会由 42 个调整为 390 个。 在村民小组、 自然村中， 一般设置有三大组织， 即村民理事会、 党支部和集体经济组织。 其中， 村民理事会负责日常自治事务。 对于村民理事会， 主要是由热心服务村民的乡村能人、 离退 休干部和教师、 德高望重的宗族前辈等人员组成。 通过村民自治重心下移， 实现村民自我管理、 自 我教育、 自我服务、 自我约束， 建立起 “党支部提事， 村民理事会议事、 村民会议决事、 村委会执 事” 的民主决策机制。 经过五年的努力， 清远市以自治重心下移试点为切入点的改革取得了明显成 效， 既为我国农村基层社会治理政策制定提供实践依据， 也为农业农村发展探索一系列成熟经验， 更为我国农村基层民主制度建设提供了思考视角， 在政策上、 实践上、 理论上为广东省乃至我国民 主政治制度作出贡献， 得到中央和广东省委、 省政府的高度肯定。 2014 年中央一号文件要求 “探索 不同情况下村民自治的有效实现形式， 集体土地所有权在村民小组的地方， 可开展以村民小组为基 本单元的村民自治试点”， 文件将清远市自发探索上升为中央决策。 2015、 2016、 2017、 2018 年中 央一号文件， 连续五年要求开展以村民小组或自然村为基本单元的村民自治试点工作。 中央一号文 件的印发有力推动广东村民自治重心下移向纵深发展。 二、 广东村民自治实践的法理依据 村民自治的法理基础对于解读我国村民自治制度的演变具有十分重要的价值， 在村民自治的实 践过程中， 协商民主理论、 法治社会理论、 国家治理体系和治理能力现代化理论是过去三十多年影 响村民自治实践的重要理念， 也是指导未来村民自治实践的重要理论基石。 （一） 协商民主理论 “协商民主” 概念最早兴起于 20 世纪 80 年代的西方, 是一种新的民主理论范式， 1980 年在学 术上提出和使用。 我国著名政治学家俞可平， 把西方的协商民主归纳概括为： 协商民主就是公民通 过自由平等的对话、 讨论、 审议等方式， 参与公共决策和政治生活。 协商民主具有三方面特点： 一 是强调公民参与。 参与是协商民主理论的基础， 没有参与， 协商就无从谈起， 协商要求利益相关者 能够参与政策制定过程。 二是强调公共决策。 协商民主关注管理过程， 关注不同利益的群体参与管 理过程， 充分表达各自利益， 在讨论协商的基础上产生公共政策或为公共决策提供依据。 三是强调 决策合法。 协商民主的基本价值赋予决策合法性， 合法决策是协商民主诉求的关键， 政治决策的合 法性只有在广大政策对象的认同和支持的基础上才能有效实施。 因此， 协商民主力求通过参与、 讨 论、 对话， 通过参与者的偏好转换、 形成共同遵守的决策， 从而赋予决策合法性， 使决策达到应有 的效果。 西方协商民主理论契合了中国传统文化中讲究和谐而不是冲突， 合作而不是竞争， 说理而不是 蛮横， 公共利益而不是个人主义的特质， 在中国民主政治发展过程中得到广泛应用和实践。 主要存 在于四个层面： 第一， 政治制度层面， 表现为中国共产党领导的多党合作的政治协商制度。 第二， 社会治理层面， 表现为 “市民论坛” “社区论坛” “社区理事会” 及政府机关借助因特网、 电子邮 件、 电子布告等现代通讯技术建立起来的沟通网络、 社情民意反应机制、 重大事项公示机制。 第 三， 基层民主层面， 表现为村 （居） 委会议、 村 （居） 民代表会议、 听证报告会、 社区评议会、 居 民恳谈会等。 第四， 公共参与层面， 表现为网络论坛、 普通公民旁听人大立法会议、 政协讨论专题 会等。 党的十八大以来， 中国特色社会主义协商民主理论和实践不断成熟和定型。 党的十八大首次将 健全社会主义协商民主制度写入党的代表大会文件， 提出社会主义协商民主是我国人民民主的重要 ·26· 改革开放四十年来广东村民自治的实践探索及经验启示 形式。 十八届三中全会贯彻落实党的十八大关于协商民主的战略部署， 明确提出协商民主是我国社 会主义民主政治的特有形式和独特优势。 十八届四中全会提出构建程序合理、 环节完整的协商民主 体系。 习近平总书记在庆祝中国人民政治协商会议成立 65 周年大会上的重要讲话， 是发展社会主 义协商民主的纲领性文献， 对于协商民主的定位和定性、 切实落实推进协商民主的战略任务等进行 了全面系统深刻的阐述。 2015 年， 中共中央印发 《关于加强社会主义协商民主建设的意见》， 中共 中央办公厅、 国务院办公厅印发 《关于加强城乡社区协商的意见》， 中共中央办公厅印发 《关于加 强政党协商的实施意见》。 习近平总书记的重要讲话和一系列文件的出台， 极大地推动了协商民主 的理论研究和实践拓展。 （二） 法治社会理论 1999 年， 九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定： “中华人民共和国实行依法治国， 建 设社会主义法治国家。” 这标志着我国治国方略的重大转变。 2012 年， 在首都各界纪念现行宪法公 布施行三十周年大会上， 习近平总书记第一次提出坚持依法治国、 依法执政、 依法行政共同推进， 坚持法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设。 十八届三中及四中全会都提出法治社会建设新命 题。 2014 年 10 月， 党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的 决定》， 强调要增强全民法治观念， 推进法治社会建设。 法治社会通常是指企事业单位、 行业协会、 社团、 基层群众自治组织等各类社会组织及其成员 在法律框下有序交往， 形成可预期的社会关系和社会秩序。 法治社会是社会生活的民主化、 自治化 与法治化。 包括村 （居） 基层社会组织治理、 行业协会自律、 社会习惯习俗共治等， 是社会权力与 国家权力制约互补的文明状态。 和法治政府相比， 我国法治社会的建设较为薄弱， 法治社会建设还 面临许多困难， 如自治主体数量有限、 力量微弱、 民主意识不强、 公众参与程度不高、 自我决策和 自我规制及互制能力有限、 多元化纠纷解决机制渠道不够畅通。 而法治社会是法治国家、 法治政府 的基础， 法治国家、 法治政府相当程度上要在法治社会中进行检验， 如果法治社会建设存在欠缺， 法治政府、 法治国家在相当程度上将沦为空谈。 广东对农村基层治理的实践探索是法治社会建设的 重要组成部分， 对于稳定基层政权， 解决村民实际问题， 实现民主选举、 民主决策、 民主管理、 民 主监督， 提高村民自治水平及以法治思维解决基层问题能力， 都起到了积极的推动作用。 （三） 国家治理体系和治理能力现代化理论 本世纪初公共治理理论在国际社会科学中兴起并成为影响全球的理论范式。 与传统的国家管理 模式相比， 公共治理模式在治理主体、 治理依据、 治理方式等方面有很大不同。 首先， 传统的国家 管理模式强调政府是国家管理的唯一主体， 而 “治理” 则强调政府、 社会、 民众一起面对公共问 题。 其次， 国家管理依据主权者制定的法律， 而 “治理” 强调运用市民公约、 乡规民约、 行业规 章、 团体章程等软法综合而治。 再次， 在治理方式上， 管理强调依靠国家强制力， 而 “治理” 强调的 是包含政府在内的各方主体平等参与、 沟通协商、 共同发挥作用， 实现政府与社会、 个人的良性互动。 在这样背景下， 党的十八届三中全会提出： “全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社 会主义制度， 推进国家治理体系和治理能力现代化。” 将推进国家治理体系和治理能力现代化作为 全面深化改革的总目标， 这对于中国的政治体制改革， 乃至整个社会主义来说， 具有重大而深远 影响。 党的十九大报告提出： “加强社区治理体系建设， 推动社会治理重心向基层下移， 发挥社会组织 作用， 实现政府治理和社会调节、 居民自治良性互动。” 党的十九大报告抓住国家治理体系的核心 是基层， 推动社会治理重心向基层下移。 因为基层是各种民生矛盾集中区， 社会管理和服务的重心 ·27· 2018 年第 5 期 法治社会 在基层。 基层稳， 则国内稳， 基层治， 则国家治， 历史反复证明， 谁掌握了基层， 谁就掌握了执政 的话语权。 基层治理在整个国家治理中往往具有基础性、 探索性和先导性。 村民委员会作为社会治 理的基本单元， 在社会治理中起着基础性作用。 2017 年 12 月 29 日， 中央农村工作会议首次提出走 中国特色社会主义乡村振兴道路， 让农业成为有奔头的产业， 让农民成为有吸引力的职业， 让农村 成为安居乐业的美丽家园。 中国特色社会主义乡村振兴道路怎么走？ 会议提出了七条 “之路”， 其 中第六条是必须创新乡村治理体系， 走乡村善治之路。 广东在全国率先开展村民自治重心下移， 以 村民小组或自然村为单位的村民自治的实践恰恰契合党的十九大推动社会治理重心向基层下移的精 神， 广东村民自治的实践与创新对于探索乡村治理体系和治理能力的现代化的有效途径， 实现乡村 振兴战略具有国家层面上的示范意义。 三、 广东村民自治的创新经验及启示 广东村民自治的发展历程， 反映了广东作为改革开放的前沿阵地， 在基层社会治理过程中始终 坚持人民群众的首创精神， 不断进行着基层治理的制度创新， 无论是农村管理区办事处制度还是 “两推一选” 和 “二选联动” 方式， 或是选举观察制度， 抑或村民自治重心下移等制度创新， 无不 凸显了广东特色， 形成了广东模式， 为全国提供经验借鉴， 充分体现广东先行先试， 敢为人先的文 化特质。 （一） 农村管理区办事处体制， 适应农村工业化和城市化发展的广东特色制度设计 广东得改革开放之先， 工业化和城市化发展迅速， 农村管理体制为适应这一历史发展阶段， 实 行管理区办事处体制， 这种权力结构具有权力资源单一控制模式， 即管理区的经济资源、 政治资源 主要控制在管理区党组织手中； 权力来源具有同一性， 即管理区书记和主任的权力都来自乡镇任 命； 职能上具有重叠性， 即管理区党政职能不分、 以党代政； 权力影响力结构是单一的 “强书记— 弱主任”的结构。⑦ 农村管理区办事处体制， 通过以权力的集中促使农村土地、 资金、 劳动力等经济 资源向非农产业的集中， 有力促进了农村经济资源的工业化配置， 涌现出深圳、 顺德、 南海、 番禺 等工业化、 城镇化明星村镇。 农村集体经济组织实行公司化运作， 农民以自身土地入股集体经济组 织， 并获得丰厚分红和集体福利， 创造了土地股份合作制等具有广东特色的农村土地产权制度安 排， 极大增强了农村对农村管理区的社会认同。 但管理区办事处体制更多的是适应快速工业化和城 镇化的制度安排， 是人民公社时期党的一元化领导体制的承袭或变形， 难以适应粤东西北欠发达地 区的管理需要， 在国家大力推进农村基层民主的制度大环境下， 这是一种过渡性的管理体制。 （二） 选举观察制度的引入和实施， 引领全国的地方政府制度创新 广东村民自治起步虽晚， 但基础好， 起点高， 在民主选举、 民主决策、 民主管理、 民主监督等 国家倡导和推进农村基层民主的基本制度框架内进行积极探索和创新， 创建了 “两推一选” 和 “二 选联动”， 调适农村党政关系的新方式， 创造出有正式候选人选举与无正式候选人选举相结合民主 选举模式， 此外还提倡候选人发表治村演说， 强化选举的竞争性。 为适应当代国际社会在民主选举 中普遍实行的惯例， 还率先在全国实行选举观察制度， 确保选举过程公正透明， 提高选举质量， 第 一次允许外国新闻媒体记者和外国驻穗领事馆人员对中国农村选举进行观察， 在全国农村村民委员 ⑦ 周大鸣等： 《告别乡土社会—— —广东农村发展 30 年》， 广东省出版集团、 广东人民出版社 2008 年版， 第 234 页。 ·28· 改革开放四十年来广东村民自治的实践探索及经验启示 会选举中开创了大规模、 有组织实行选举观察的先例。 广东选举观察制度的引入和实施， 是广东农 村推行村民自治和发展基层民主的内在要求， 成为引领全国的地方政府制度创新举措， 有力促进了 广东农村社会经济发展和农村基层民主的进步。 （三） 自治重心下移， 是探索村民自治有效实现形式的创新举措 广东农村地区具有强大的宗族组织和宗族力量， 以往在村民自治中有意无意忽视了他们在基层 社会治理中的作用。 近年来， 随着国家治理体系和治理能力现代化理论的深入人心， 现行的以行政 村为村民自治单元遭遇了社会治理失效的困境， 迫使人们去不断探索农村社会治理的新路子， 广东 云浮、 梅州、 清远等欠发达地区不约而同探索村民自治有效实现形式， 把发挥传统文化在乡村自治 的积极作用重新引入社会治理过程中， 积极培育和发展自然村村民理事会作为村民自治的有效补充 和依靠力量， 发挥乡贤在亲缘、 人缘、 地缘的优势， 凝聚社会的人力、 财力、 智力资源， 提高农村 社会组织化水平， 增强农村 “自组织” 能力， 推动农村自我发展、 自我管理、 自我服务， 使之成为 农村社会管理的基本力量和活力因子。 广东率先在全国探索推进乡村治理自治、 法治与德治相结合 的实践， 逐步建立起自治、 法治、 德治相结合的乡村治理体系， 让村民自治制度在粤东西北欠发达 地区焕发生机与活力， 为全国实现乡村振兴的战略目标贡献了广东经验和智慧。 通过分析和研判改革开放四十年广东村民自治的变迁轨迹， 可以看到一张清晰的治理路线图， 即从单一治理到多元治理， 从城乡分治到城乡统筹， 从管控型政府到服务型政府。 在乡村振兴战略 背景下， 广东村民自治要顺应新形势新要求， 坚持问题导向， 调整工作重心， 理顺治理关系， 深入 推进乡村治理的秩序重构工作， 加快培育基层政府、 乡村自治组织及社会组织进行合作的环境， 不 断优化乡村发展中的新思路、 新动能， 构建乡村治理体系和治理能力现代化新局面。 （责任编辑： 刘 翔） ·29· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 黄俊榜 谢晓尧 * 内容提要： 广告过滤行为身处互联网环境， 其正当性的评判需要立足于互联网时代， 运用 互联网逻辑与思维。 互联网时代的免费现象， 具有深刻的社会背景， 并非广告所赋予。 在 信息过载和注意力匮乏的互联网时代， 广告过滤成为必然。 广告过滤行为这一干扰性活动 不能简单禁止， 它既不侵害债权， 也没有干扰免费互联网的特殊对价， 而是正当的自由竞 争行为。 关键词： 广告过滤 自由竞争 互联网时代 互联网思维 正当性解释 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.004 随着互联网广告的兴起， 针对广告的过滤行为日趋普遍。 据统计， 从 2015 年到 2016 年， 全球 訛 訛 广告屏蔽用户数量从 1 亿 4200 万增长到了 6 亿 1500万，譹 并且以每年 41%的速度增长。譺 在我国， 晚 近几年， 愈演愈烈的广告过滤引发了一系列纠纷， 如合一公司诉金山公司、③ 爱奇艺公司诉极科极客 公司、④ 迅雷公司诉暴风公司、⑤ 飞狐公司诉华录公司⑥ 等司法争端。 司法实践中， 更多判决倾向的 观点认为， 广告过滤构成不正当竞争行为： 免费视频是广告的产物， 依赖广告维系； 广告过滤是利 用他人诚实付出而获得竞争优势的搭便车行为； 广告过滤干扰了他人的经营， 使消费者无须支付任 何对价而免费获得视频。⑦ 这种主流的司法做法， 是将基于工业时代特性的传统思维方式、 逻辑理念投射到互联网时代， * 黄俊榜， 中山大学法学院 2017 级民商法硕士研究生； 谢晓尧， 中山大学法学院教授， 博士生导师。 ① PageFair (2017). The state of the blocked web. 2017 Global Adblock Report. online PageFair, p.5.Available at: https://pagefair.com/ downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf Accessed 14 Jan. 2018. 訛 PageFair and Adobe (2015). The cost of ad blocking. PageFair and Adobe 2015 Ad Blocking Report. online PageFair and Adobe, p. 譺 1. Available at: https://downloads.pagefair.com/wp -content/uploads/2016/05/2015_report -the_cost_of_ad_blocking.pdf Accessed 14 Jan. 2018. ③ 参见北京市第一中级人民法院 （2014） 一中民终字第 3283 号民事判决书。 ④ 参见北京知识产权法院 （2014） 京知民终字第 79 号民事判决书。 ⑤ 参见北京知识产权法院 （2015） 京知民终字第 2204 号民事判决书。 ⑥ 参见北京市石景山区人民法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号事判决书。 ⑦ 最近也有少数法院判决， 认定广告过滤行为具有正当性， 如： 广东省广州市黄埔区人民法院 （2017） 粤 0112 民初 737 号民 事判决书、 北京市朝阳区人民法院 （2017） 京 0105 民初 70786 号民事判决书。 ·30· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 与互联网的时代特性并不吻合。 面对互联网不正当竞争纠纷， 司法必须保持充分的前瞻性， 立足于 互联网时代看待广告过滤行为。 基于此， 本文尝试运用互联网的思维和逻辑考察广告过滤行为的正 当性问题。 一、 免费社会， 抑或 “广告+免费” 社会？ 一种流行的司法观点认为， 消费者通过观看长度不等的广告获得免费视频， 广告收入维系了免 费视频， 必须禁止损害 “广告+免费” 模式的广告过滤。⑧ 换言之， 没有广告， 就没有免费。 法院将 互联网时代的免费现象与广告行为直接划等号， 或者将后者视为是最为重要的动因， 存在认知上的 偏差。 互联网时代出现的各种免费模式， 有着更为深层次的技术、 经济和文化因素。 互联网时代属 于免费社会， 绝非 “广告+免费” 社会。 （一） 免费社会及其动因 互联网社会迎来了人类社会的免费时代， 有着非常深刻的社会背景， 绝非广告行为所达致。 第一， 信息技术进步。 互联网产品以数据为基础， 数据的复制、 分发与重组依赖于处理器、 存 储器和带宽等信息技术。 在广告过滤纠纷中， 法院流行的观点认为， 视频网站提供免费视频， 承担 着数量不菲的服务器、 带宽等技术支出， 这些支出依赖广告收入维系。⑨ 但该观点忽视了信息技术的 迅速进步， 技术支出将趋近免费。 根据摩尔定律， 处理器、 存储器和带宽快速而长期地降价， 直到 訛 輮 其价格趋近免费为止。輥 并且， 开放、 交互、 协作的互联网推动了知识的共享与积累， 加速了学习曲 线， 急剧削减了信息技术的生产成本。 生产成本的降低促进了产品的大规模生产， 形成经验的进一 步累积， 反过来又降低了生产成本。 信息技术在向免费迈进的进程中， 呈现着自我加强式的循环。 訛 輯 在 2010 年， 用户每看一小时视频， 视频网站只需向运营商支付大约 1 毛钱， 技术成本极其低廉。輥 得益于迅速进步的信息技术， 互联网产品将会趋近免费。 信息技术的进步还极大改善了市场机制， 价格聚合、 畅通的即时通信等创新降低了交易成本， 訛 輰 推动了价格的必然下降，輥 视频网站的透明化竞争、 个性化推荐与定价、 即时点播等成为可能。 如视 訛 輱 频网站的宣传推广成本将趋于免费， 其宣传推广投入依靠广告维系的观点不攻自破。輥 在技术进步的 訛 輲 驱动下， 免费不是互联网的其中一个选项， 而是一种必然的选择。輥 第二， 生产经营成本趋于免费。 在广告过滤的大多数纠纷中， 法院流行的观点认为， 视频网站 ⑧ 在爱奇艺公司与真彩公司一案中， 法院认为用户通过观看长度不等的广告获得免费视频的观看。 参见北京知识产权法院 （2014） 京知民终字第 79 号民事判决书。 在爱奇艺公司与大摩公司一案中， 法院认为爱奇艺公司依托 “广告+免费视频” 的 商业模式展开经营活动， 即用户通过观看片前广告获得免费视频的观看。 参见上海知识产权法院 （2016） 沪 73 民终 33 号 民事判决书。 ⑨ 在爱奇艺公司与极科极客公司一案中， 法院认为， 爱奇艺公司以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的 播放服务， 同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费， 以此维系其版权交易和技术服务的支出， 进而实现盈利。 参见北京知识产权法院 （2014） 京知民终字第 79 号民事判决书。 訛 [美] 克里斯·安德森： 《免费： 商业的未来》， 蒋旭峰等译， 中信出版社 2015 年版， 第 9、 91 页。 輮 輥 訛 《我看一个小时视频， 视频网站要付多少带宽费？》， 钛媒体网： http://www.tmtpost.com/16298.html， 2018 年 1 月 30 日访问。 輯 輥 訛 [美] 凯文·凯利： 《技术元素》， 张行舟等译， 电子工业出版社 2012 年版， 第 125 页。 輰 輥 訛 在快乐阳光公司与暴风公司一案中， 法院认为， 快乐阳光公司亦需要开展宣传推广等一系列经营活动， 其通过必要投入， 輱 輥 诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会， 不应被他人不当利用或破坏。 参见北京知识产权法院 （2015） 京知民终字第 02210 号民事判决书。 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 克里斯·安德森书， 第 301 页。 輮 ·31· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輳 购买片源支付了高额的版权支出等生产经营成本， 禁止过滤弥补生产经营成本的广告。輥 但互联网时 代是平民免费生产时代， 创客运动、 粉丝创作、 读写文化等生产活动蒸蒸日上， 媒介内容生产经营 成本趋于免费。 在互联网时代， 点对点网络， 廉价的数字化设备， 用户易于掌握的编辑工具共同消 訛 輴 訛 輵 人人成为新生产者， 创客运动风起云涌。輥 粉丝创作方兴未艾， 粉丝不再仅仅是流 除了生产门槛。輥 訛 輶 行文本的观众， 而是参与建构并流传意义的积极参与者。輥 读写文化也在互联网时代蓬勃发展， 人们 訛 輷 发帖、 评论等进行互动性创作。輥 同时，平民生产却不意味着劣质。 平民生产以自发性、 分布式、 协 訛 輮 作型的人力资本网络为基础，輦 充分调动整个网络世界的认知盈余与无限脑力， 创造出优质的内容， 訛 輯 訛 輰 訛 輱 即使优质内容仅有 1%， 却也包罗万象。輦 并且， 在人类分享、 慷慨、 协作精神輦 以及礼物文化輦 的 驱动下， 平民生产者毫不犹豫放弃版权保护， 免费共享媒介内容。 第三， 定价模式的转变。 在广告过滤纠纷中， 法院通常认为， 视频网站无义务向用户免费提供 訛 輲 訛 輳 广告过滤使视频网站的商业模式从 “广告+免费” 模式变为收费模式， 对用户不利。輦 简言 视频。輦 之， 互联网的定价模式是 “广告+免费”， 没有广告， 就要收费。 在互联网时代， 没有广告， 免费的 訛 輴 定价模式也势在必行。 免费不是唯一定价， 却是最佳定价。輦 互联网产品是零边际成本产品， 在零边际成本的刺激下， 任何有价格的互联网产品都会遭遇盗 訛 輵 輦 版。 控制有价格产品的非法复制在互联网时代力所不及， 免费的定价模式成为必然。 并且在低复制 訛 輶 和分销成本的助推下， 网络媒体会主动放弃产品定价， 免费分发产品以培育市场。輦 同时， 根据梅特 卡法则， 网络价值以用户数量的平方的速度增长。 为了吸引用户， 增强网络效应， 免费开放使用成 为常态。 另外， 转换成本普遍存在于互联网产业， 易于形成用户锁定， 成为互联网经营展开的基 訛 輷 为了增加用户锁定的体量与强度， 免费的定价模式成为当然选择。 石。輦 訛 在飞狐公司与华录公司一案中， 法院认为， 二原告购买片源后通过支付运营成本而提供加载广告的各类免费视频节目吸引 輳 輥 互联网用户的在线访问， ……二原告再从广告主处取得收益弥补其经营成本。 参见北京市石景山区人民法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号事判决书。 在爱奇艺公司与极科极客公司一案中， 法院认为， 失去了广告收入这一主必要盈利点的爱 奇艺公司等视频网站将难以支付高额的版权支出， 网络用户将会失去该经营模式的消费体验， 广大网民的利益必将受到影 响。 参见北京知识产权法院 （2014） 京知民终字第 79 号民事判决书。 訛 [美] 唐·科普斯科特等： 《维基经济学： 大规模写作如何改变一切》， 何帆译， 中国青年出版社 2012 年版， 第 144 页。 輴 輥 訛 [美] 克里斯·安德森： 《长尾理论： 为什么商业的未来是小众市场》， 乔江涛等译， 中信出版社 2015 年版， 第 84 页。 輵 輥 訛 [美] 亨利·詹金斯： 《文本盗猎者： 电视粉丝与参与式文化》， 郑熙青译， 北京大学出版社 2016 年版， 第 17 页。 輶 輥 訛 [美] 劳伦斯·莱斯格： 《REMIX, 将别人的作品重混成赚钱生意》， 叶心兰译， 大是文化有限公司 2011 年版， 第 76 页。 輷 輥 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 唐·科普斯科特等书， 第 241 页。 輴 訛 参见前引輥 輯 輦 訛， 克里斯·安德森书， 第 127 页。 輵 訛 [美] 蕾切尔·博茨曼等： 《共享经济时代： 互联网思维下的协同消费商业模式》， 唐朝文译， 上海交通大学出版社 2015 年版， 輰 輦 第 84 页。 訛 [美] 克莱·舍基： 《认知盈余： 自由时间的力量》， 胡泳等译， 中国人民大学出版社 2012 年版， 第 118 页。 輱 輦 訛 在飞狐公司与华录公司一案中， 法院认为二原告显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下向其免费提供视频， 否则， 輲 輦 其正常经营活动将难以维系。 参见北京市石景山区人民法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号民事判决书。 訛 在合一公司与金山公司一案中， 法院认为， 就短期来看， 视频网站的主要商业模式将很可能由免费变为收费模式， 即用户 輳 輦 很有可能需要付费才可以观看网站中的视频。 ……这一变化很难说对用户有利。 参见北京市第一中级人民法院 （2014） 一 中民终字第 3283 号民事判决书。 訛 参见前引輥 輴 輦 訛， 克里斯·安德森书， 第 297 页。 輮 訛 See Shiller, Ben, Joel Waldfogel, and Johnny Ryan. “ Will Ad Blocking Break the Internet?” No. w23058. National Bureau of 輵 輦 Economic Research, 2017： pp.27-28. 訛 [美] 卡尔·夏皮罗： 《信息规则： 网络经济的策略指导》， 张帆译， 中国人民出版社 2000 年版， 第 76 页。 輶 輦 訛 [美] 哈尔·范里安等： 《信息技术经济学导论》， 韩松等译， 中国人民大学出版社 2013 年版， 第 19 页。 輷 輦 ·32· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 （二） “广告+免费” 模式衰微的背景 “广告+免费” 是工业时代兴起的商品和服务促销模式， 在互联网时代呈现出衰微的趋势， 司法 不宜固守这一落后的经营模式。 第一， 消费者中心主义的兴起。 在广告过滤纠纷中， 法院通常强调视频网站以各类视频产品吸 訛 輮 引消费者， 再将消费者售卖给广告主。輧 这是工业时代产品中心主义的体现， 即通过大量提供免费产 品吸引消费者， 再以广告的方式获取收益， 罔顾消费者体验。 在互联网时代， 消费者中心主义的兴 起， 使用户体验被奉为圭臬， 损害用户体验的 “广告+免费” 模式不可避免地走向衰微。 在去中心化的网络传媒中， 消费者从被动的信息接受者转向主动的搜寻者、 浏览者， 从边缘走 訛 輯 訛 輰 消费者开始主张内容获取的主导权， 消费者中心主义、 用户体验至上成为根本真理。輧 另 向中心。輧 訛 輱 外， 互联网被认为是目标与任务导向型的媒体， 消费者的目的与需求被置于中心。輧 消费者的浏览带 有强烈的目的性， 指向特定的内容， 而广告却打断特定内容的获取过程， 损害消费者的用户体验， 与消费者中心主义背道而驰。 因此， “广告+免费” 模式必然会引发技术上的过滤。 截至 2016 年， 訛 輲 訛 輳 全球广告屏蔽用户数量达 6 亿 1500万人，輧 并且以每年 41%的速度增长。輧 消费者中心主义的兴起与 发展， 日渐瓦解着 “广告+免费” 模式。 第二， 经营模式的多样化。 在广告过滤纠纷中， 法院流行的观点沿袭了传统媒体单一化的 “广 告+免费” 模式， 认为广告与免费视频的结合使网站经营者、 消费者与广告主之间各取所需， 形成 訛 輴 有序的利益分配与循环， 是互联网行业的惯常经营模式。輧 但互联网并非传统媒体的数字化、 网络 化， 它是一套全新的媒介生态系统， 盛行多样化的经营模式。 一方面， 陈旧的 “广告+免费” 模式 积重难返， 它招致了信息失真、 隐私担忧等一系列问题。 媒体内容变成无伤大雅的商品而不是实质 訛 輵 广告收集用户 性信息， 并且过滤特定的信息以防冒犯广告商， 剥夺了公众对有价值信息的接收。輧 的隐私数据， 侵犯用户隐私和危害网络安全。 经营模式由单一化转向多样化势在必行。 另一方面， 作为社会化链接媒介， 网络媒体建立起整合信息流、 资金流、 物流 “三流合一” 的网络交互式平 訛 輶 免费内容仅是商业链条上的一个环节， 这一链条包含着 台， 在平台上建立起多样化的经营模式。輧 渠道、 平台、 终端等， 通过与传统产业融合等多样化的经营实现盈利。 如短视频行业一方面推行消 费者自愿打赏机制， 另一方面建立起社交化电商平台， 同时又为内容创作者提供经纪、 孵化等服 訛 在飞狐公司与华录公司一案中， 法院认为， 二原告购买片源后通过支付运营成本而提供加载广告的各类免费视频节目吸引 輮 輧 互联网用户的在线访问， 而互联网用户则以观看广告为代价获取视频节目以满足学习、 娱乐、 欣赏等需求， 广告主则因互 联网用户观看加载广告而宣传自身产品或服务， 二原告再从广告主处取得收益弥补其经营成本。 参见北京市石景山区人民 法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号事判决书。 訛 [美] 丹尼斯·麦奎尔： 《受众分析》， 刘燕南等译， 中国人民大学出版社 2006 年版， 第 2 页。 輯 輧 訛 Rise of ad-blockers shows advertising does not understand mobiles, sayexperts, 2015-10-3,https://www.theguardian.com/technology/ 輰 輧 2015/oct/03/ad-blockers-advertising-mobile-apple. 訛 戴维： 《基于受众视角对网络广告传播问题的检视与反思》， 载 《新闻界》 2011 年第 6 期。 輱 輧 訛 See supra note 譹 輲 輧 訛. 訛 See supra note 譺 輳 輧 訛. 訛 在飞狐公司与华录公司一案中， 法院认为， 广告与视频节目的结合使网站经营者、 互联网用户与广告主之间各取所需， 形 輴 輧 成有序的利益分配与循环， 这种运营模式被市场普遍接受已成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的商 业经营模式。 参见北京市石景山区人民法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号事判决书。 訛 See Ammori, Marvin, Pelican, Luke. “Media Diversity and Online Advertising,” Albany Law Review vol. 76, no. 1 (2012/2013) ： p.671. 輵 輧 訛 张金海、 林翔： 《网络媒体商业模式的构建》， 载 《现代传播》 2012 年第 8 期。 輶 輧 ·33· 2018 年第 5 期 法治社会 訛 輷 訛 輮 务， 通过多样化的经营模式营收。輧 “广告+免费” 模式却已是互联网早期的经营模式，輨 从 2011 年 訛 輯 到 2016 年， 视频网站广告收入占比逐年下降， 经营模式日益多样化。輨 二、 广告过滤缘何成为必然？ 主流的司法观点认为， 广告过滤是不当利用他人诚实付出以谋求自身竞争优势的搭便车行为， 訛 輰 必须加以禁止。輨 在很大程度上， 法院忽视了互联网时代信息过载和注意力匮乏的现实， 过滤成为必 然。 广告过滤使人们只获取所需信息， 排除无关的广告信息， 实质上就是信息过滤机制。 它是互联 訛 輱 网时代的一种必需品。輨 正如正当化广告过滤的判决所称， “网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器 訛 輲 具有现实需求”。輨 广告过滤是为满足过滤信息的现实需求， 提供数字化生存必需品的正当经营行为， 并非搭便车。 （一） 广告过滤的必要性 第一， 信息过载的困扰。 在古代社会， 信息主要由个人生产， 信息传播依靠击鼓、 烽火、 快 马、 旗帜等工具， 信息的生产与传播效率低下。 在工业时代， 无论是印刷机、 电视塔还是广播台， 信息生产与传播成本高昂， 并且传统媒介空间容量有限。 据估， 一份工作日的 《纽约时报》 所包含 訛 輳 的信息量， 比 17 世纪英格兰一个普通人一生中可能遭遇的信息量还要多。輨 因此， 信息曾经像金子 一样稀缺。 在广告过滤纠纷中， 法院的信息观似乎停滞于工业社会， 预设了广告信息并不过剩的前 訛 輴 提， 从而禁止减少广告呈现机会的快进 （过滤） 行为。輨 但在互联网时代， “无限的荧屏” 和无穷无 訛 輵 数字技术还将多种类型的信息融于一屏， 加剧了信息爆炸。 尽的 “认知盈余” 使信息呈指数型爆发。輨 訛 輶 比如 2010 年， Facebook 上发布了一亿条广告。輨 信息过载成为互联网时代的主题， 但是人类大脑的 訛 輷 结构尚未与信息增长同步进化， 导致了人类认知领域的波动，輨 信息生产、 传播与消费之间的平衡被 訛 孔德云： 《风口来袭， 谁主沉浮？ —— 輷 輧 —短视频行业研究报告》， 豆丁网： http://www.docin.com/p-2068593325.html， 2018 年 2 月 3 日访问。 訛 参见前引輥 輮 輨 訛， 克里斯·安德森书， 第 273 页。 輮 訛 艾瑞咨询研究院： 《中国移动付费视频用户白皮书》， 载 《艾瑞咨询系列研究报告》 （论文集） 2016 年第 9 期。 輯 輨 訛 在爱奇艺公司与大摩公司一案中， 法院认为 （广告过滤） 行为本质属于不当利用他人市场成果、 损害他人合法权益来谋求 輰 輨 自身竞争优势。 参见上海知识产权法院 （2016） 沪 73 民终 33 号民事判决书。 在迅雷公司与暴风公司一案中， 法院认为北 京暴风公司采用 “极轻模式” 播放涉案影片， ……该行为具有 “不劳而获” 的特点。 参见北京知识产权法院 （2015） 京知 民终字第 2204 号民事判决书。 訛 See Walbesser, Jordan L . “ Blocking Advertisement Blocking: The War over Internet Advertising and the Effect on Intellectual 輱 輨 Property.” Intellectual Property & Technology Law Journal 23.1 (2011)： pp.1-2. 訛 在腾讯公司与世界星辉公司一案中， 法院认为， 从客观实际上讲， 网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。 輲 輨 参见北京市朝阳区人民法院 （2017） 京 0105 民初 70786 号民事判决书。 訛 [美] 戴维·申克： 《信息烟尘： 在信息爆炸中求生存》， 黄锫坚等译， 江西教育出版社 2001 年版， 第 11 页。 輳 輨 訛 在爱奇艺公司与乐视公司一案中， 法院认为， （广告快进） 客观上有可能减少贴片广告的呈现机会， 破坏了爱奇艺公司的重 輴 輨 要经营模式， 从而减损了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益。 参见北京知识产权法院 （2017） 京 73 民终 282 号民事判决书。 訛 参见前引輦 輵 輨 訛， 克莱·舍基书， 第 27 页。 輱 訛 [美] 霍华德·莱茵戈德： 《网络素养： 数字公民、 集体智慧和联网的力量》， 张子凌等译， 电子工业出版社 2013 年版， 第 輶 輨 106 页。 訛 [美] 约翰·布罗克曼编： 《人类思维如何与互联网共同进化》， 付晓光译， 浙江人民出版社 2017 年版， 第 54 页。 輷 輨 ·34· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 訛 輮 訛 輯 颠覆。輩 这种失衡状态造成了思维的短路， 阻碍深入思考和创造性思考， 使人类陷于 “浅薄”。輩 在饱 受信息过载困扰的互联网时代， 广告过滤将一部分信息排除于视野以外， 减少了人脑所处理的信息 量， 缓解了有限脑力与无限信息之间的紧张关系， 是人们摆脱困扰的必然选择。 第二， 消费者注意力的日益匮乏。 信息消耗注意力， 信息过载导致消费者注意力的日益匮乏。 訛 輰 因为一方面受制于生理结构， 潜在注意力的最大值固定不变， 而信息在爆炸式增长；輩 另一方面， 刺 訛 輱 调查发现， 激与注意力之间存在山形或倒山形的曲线关系， 过度的信息刺激导致注意力难以集中。輩 訛 輲 74%的用户会舍弃加载时间在 5 秒以上的移动端网页。輩 人们在转入下一个网页之前浏览当前网页的 訛 輳 訛 輴 平均时间为 19-27秒。輩 并且其中 80%的时间花在阅读首页上， 仅有 20%的注意力留给后续页面。輩 由此可见， 互联网时代的注意力供给严重不足， 日益匮乏。 但是法院对消费者注意力的匮乏一无所 知， 预设了人们有充裕的注意力观看、 点击广告的前提， 从而禁止降低视频网站广告点击量的广告 訛 輵 过滤。輩 正是对注意力匮乏的长期忽视， 遵从通过广告撷取其价值的逻辑， 导致注意力遭到了长期 訛 輶 的、 过度的、 不可持续的开发。輩 在注意力生态日益恶化的互联网时代， 广告过滤将干扰性广告拦 截于视野以外， 使消费者日益匮乏的注意力免受蚕食， 有效管理与配置注意力。 否则， 互联网时代 的人类将陷于精神涣散症而进退维谷。 （二） 广告过滤的功能 第一， 降低消费者信息成本。 面对社会生活的不确定性， 人们会花费一定成本搜寻信息以获得 訛 輷 确定性， 并且知识的生成也始于有益信息的搜寻。輩 信息成本的高低决定着一个人能否在教育、 商业 訛 輮 或者社交生活领域取得成功。輪 但在信息过载的互联网时代， 消费者的信息成本极其高昂。 这导致消 訛 輯 费者难以有效获取有价值信息， 被垃圾信息缠绕， 陷入了 “数字痴呆化” 的困境。輪 过滤作为一种 信息筛选系统， 使消费者有效获取特定信息， 降低了消费者的信息成本。 然而， 在广告过滤纠纷 中， 法院对广告加重了本已十分高昂的信息成本， 使消费者难以搜寻信息以满足学习、 娱乐、 欣赏 訛 輰 等需求的现实全然不知。輪 事实上， 在人类与信息互动的历史中， 过滤一直发挥着降低信息成本的功能。 在印刷时代， 人 们发明了一系列过滤工具， 包括字母表、 参考书、 书目索引、 薄记法等， 这些工具使人们更好地理 訛 [美] 詹姆斯·格雷克： 《信息简史》， 高博译， 人民邮电出版社 2013 年版， 第 405 页。 輮 輩 訛 [美] 尼古拉斯·卡尔： 《浅薄： 你是互联网的奴隶还是主宰者》， 刘纯毅译， 中信出版社 2015 年版， 第 150 页。 輯 輩 訛 [美] 凯文·凯利： 《必然》， 周峰等译， 电子工业出版社 2016 年版， 第 203 页。 輰 輩 訛 [美] 露西·乔·帕拉迪诺： 《注意力曲线： 打败分心与焦虑》， 苗娜译， 中国人民大学出版社 2009 年版， 第 16 页。 輱 輩 訛 Hubspot (2016). Why People Block Ads. And What It Means for Marketers and Advertisers. OnlineHubspot, p.8， 11. Available at: 輲 輩 https://research.hubspot.com/why-people-block-ads-and-what-it-means-for-marketers-and-advertisers Accessed 14 Jan. 2018. 訛 参见前引輩 輳 輩 訛， 尼古拉斯·卡尔书， 第 169 页。 輯 訛 [美] 内奥米·S·巴伦： 《读屏时代》， 庞洋等译， 电子工业出版社 2016 年版， 第 56-78 页。 輴 輩 訛 在爱奇艺公司与聚网视公司一案中， 法院认为， 聚网视公司凭借技术使其用户在无需付出时间成本和费用成本的情况下， 輵 輩 观看爱奇艺公司的视频， 这将导致部分爱奇艺公司用户转而成为聚网视公司的用户以及爱奇艺公司广告点击量的下降。 参 见上海知识产权法院 （2015） 沪知民终字第 728 号民事判决书。 訛 张雷： 《媒介革命： 西方注意力经济学派研究》， 中国社会科学出版社 2009 年版， 第 288 页。 輶 輩 訛 [美] 戴维·温伯格： 《知识的边界》， 胡泳等译， 江西人民出版社 2014 年版， 第 8-9 页。 輷 輩 訛 参见前引輨 輮 輪 訛， 霍华德·莱茵戈德书， 第 2 页。 輶 訛 [德] 曼弗雷德·施皮茨尔： 《数字痴呆化》， 王羽桐译， 北京时代华文书局 2014 年版， 第 161 页。 輯 輪 訛 在飞狐公司与华录公司一案中， 法院认为， 互联网用户则以观看广告为代价获取视频节目以满足学习、 娱乐、 欣赏等需求。 輰 輪 参见北京市石景山区人民法院 （2014） 石民 （知） 初字第 9291 号事判决书。 ·35· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輱 解海量信息。輪 在信息过载的互联网时代， 各种各样的信息过滤机制层出无穷， 如订阅系统、 推荐系 统、 搜索引擎、 广告过滤等。 这些过滤机制提供了更多的主动性和选择性， 使消费者低成本地构筑 专属信息环境。 作为信息过滤系统一部分的广告过滤， 排除了广告对消费者信息搜寻的侵扰， 降低 了消费者的信息成本。 第二， 保障消费者自主选择权。 在工业时代， 传统媒体所展示的广告影响时空有限。 消费者通 过换台或者离位不看方可逃避广告， 在广告观看上尚有选择权。 在大多数广告过滤纠纷中， 法院正 是将互联网广告与传统媒体广告进行等同类比， 进而对消费者的自主选择权漫不经心地一笔带过， 訛 輲 禁止广告过滤。輪 然而， 互联网创设了数字生产和生活空间， 它融合了商务、 学习、 娱乐、 社交等功 能， 全方位嵌入了消费者日常工作、 生活。 特别是在移动互联网时代， 消费者对网络的依赖性更 訛 輳 高， 触网时间更长。 此时， 面对各式各样的互联网广告， 消费者无处可逃， 自主选择权岌岌可危。輪 并且， 在大数据和人工智能技术的助推下， 广告可以千变万化、 因人而异， 消费者沦为广告的俘 訛 輴 訛 輵 虏。輪 如果继续放任网络媒体对广告展示的全面控制， 消费者的自主选择权将会丧失殆尽。輪 广告过滤使消费者能够自主控制互联网外观的展现方式， 保障了消费者的自主选择权。 根据广 訛 輶 实证调查显示， “控制属于自己的网 告过滤软件的白名单制度， 消费者可以自主选择展示的广告。輪 訛 輷 络体验” 是消费者过滤广告的首要原因。輪 而消费者的自主选择权需要通过广告过滤服务的经营才 得以实现。 第三， 提高广告竞争效率。 互联网是去中心化、 个性化的媒介系统， 互联网广告应是注重用户 体验的分众化、 人性化营销。 然而， 当今的广告业仍盛行过时的中心化、 干扰性广告方式， 并且广 告质量每况愈下。 据调查， 91%的人认为 2016 年的干扰性广告比两三年前还要多， 大多数人认为 訛 輮 訛 輯 大部分互联网广告非常不专业并且侮辱智商。輫 冗长而无价值的广告已经成为互联网的原罪。輫 细析 之， 其原因在于低效率的竞争导致广告方式止步不前， 广告质量每况愈下。 广告过滤作为一种审核机制， 引发了 “鲶鱼效应”， 提高了广告竞争的效率。 比如， Adblock 实 訛 参见前引輨 輱 輪 訛， 霍华德·莱茵戈德书， 第 107 页。 輶 訛 在合一公司与金山公司一案中， 法院认为， 对于用户而言， 如果其无法接受时间较长且无法关闭的广告， 其对此并非毫无 輲 輪 选择权， 其虽然无法选择仅看视频而不看广告， 但完全可以因此而选择看其他视频网站。 ……广告行为并非互联网环境下 出现的新生事物， 在传统媒体 （如电视、 广播等） 中同样会具有广告这一形式， 且亦存在广告时间较长且无法选择不看的 情形。 参见北京市第一中级人民法院 （2014） 一中民终字第 3283 号民事判决书。 訛 See Hemmer, John L. “The Internet Advertising Battle: Copyright Laws Use to Stop the Use of Ad -Blocking Software,” Temple 輳 輪 Journal of Science, Technology & Environmental Law vol. 24, no. 2 (2005)： p.481. 訛 《 我 们 在 建 立 一 个 反 乌 托 邦 ， 仅 仅 是 为 了 让 人 们 点 击 广 告 》 ， 网 易 公 开 课 网 ： http://open.163.com/movie/2018/2/V/0/ 輴 輪 MD7BSFTT3_MD7BTB5V0.html， 2018 年 2 月 5 日访问。 訛 See Randall, Peter. “Will Copyright Eat Gator - The Conflict between Copyright, the Computer Desktop, and Customization of the 輵 輪 Internet Experience,” University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy vol. 2003, no. 1 (Spring 2003)： p.264,268. 訛 See Walbesser, Jordan L,supra note 輨 輶 輪 訛,p.4. 輱 訛 See supra note 輩 輷 輪 訛,pp.15-16. 輲 訛 See supra note 輩 輮 輫 訛,pp.4-5. 輲 訛 The Internet’s Original Sin， https://www.theatlantic.com/technology/archive/2014/08/advertising -is -the -internets -original -sin/ 輯 輫 376041/. ·36· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 訛 輰 施了可接受性广告项目， 允许满足 “可接受广告标准” 的广告加载在用户的浏览器上。輫 在审核机制 的压力下， 广告竞争变得格外激烈， 植入式广告、 可跳过广告、 原生广告等屡见不鲜， 广告质量不 訛 輱 断提升。 在商业实践中， 贴片视频广告的市场份额在不断下跌， 而原生广告正在逐渐占据主流。 輫 訛 輲 为绕过广告过滤， 广告商积极利用互联网所形成的 “小世界”， 走向 “小明星” “网红” 营销。輫 “网 红” 广告以消费者的信任为基础， 成为极具人性化、 亲和力的广告方式。 在广告过滤这一强大竞争 机制的倒逼之下， 广告行业的竞争效率不断提升， 高品质的广告层出不穷。 然而， 流行的司法观点 对广告过滤提高竞争效率的现实视而不见， 导致司法过度干预市场竞争。 三、 广告过滤行为可容忍的边界 一种流行的司法观点认为， 消费者观看广告是使用免费视频的对价， 而广告过滤使消费者免于 訛 輳 该观点实质上也隐含着广告过滤构成侵害视频网站债 观看广告， 干扰了对价关系， 必须加以禁止。輫 权的思想。 但是无容忍， 则无自由竞争。 在互联网时代， 干扰性活动成为竞争常态， 其是否侵害债 权需要情景化的具体考察， 不能零容忍地简单禁止。 并且， 免费互联网的特殊对价使广告过滤更可 容忍。 （一） 干扰性活动为什么不能简单禁止 在广告过滤纠纷中， 法院通常认为， 互联网的虚拟性和技术的交叉性使得相互干扰更为便利， 訛 輴 为促进互联网的发展， 必须禁止干扰性活动。輫 换言之， 互联网行业应当和平共处， 避免相互干扰， 广告过滤这一干扰他人广告的活动必须严加禁止。 然而， 简单禁止互联网时代的干扰性活动， 导致 打着保护互联网的旗号阻碍互联网发展。 訛 輵 在互联网时代， 干扰性竞争、 数字化颠覆已经成为基本思维方式。輫 互联网盛行熊彼特式的“破 訛 輶 坏性创新”， 是一个创造性毁灭的过程。輫 互联网的发展就是对传统均衡的干扰， 它永远在改变和代 訛 輷 并且， 在互联网时代， 商业无边界， 交织性经营成为必然趋势， 各个产业之 替以前存在的均衡。輫 间的相互干扰无法避免。 一言以蔽之， 破坏性创新和交织性经营是互联网时代的特性， 干扰性活动 成为互联网自由竞争的新常态。 而流行的司法观点却认为， 经营者应当通过改善自身经营活动的方 訛 See Butler, Ian C. “ The Ethical and Legal Implications of Ad -Blocking Software,” Connecticut Law Review vol. 49, no. 2 輰 輫 (December 2016)： p.694. 訛 参见前引輨 輱 輫 訛， 艾瑞咨询研究院研究报告。 輯 訛 《广告拦截越演越烈 网红们趁机把营销做成了一门大生意》， 界面网： http://www.jiemian.com/article/551079.html， 2018 年 3 輲 輫 月 1 日访问。 訛 在爱奇艺公司与聚网公司一案中， 法院认为， 用户免费观看视频节目的对价是在视频内容播放前观看长度不等的广告， 或 輳 輫 者选择成为付费会员跳开片前广告直接观看正片。 ……被告破解了原告的验证算法， 并取得有效的密钥 （Key 值） 后绕开原 告广告直接播放正片， 破坏原告的合法经营活动， 显然超出了法律允许的边界。 参见上海市杨浦区人民法 （2015） 杨民三 （知） 初字第 1 号民事判决书。 訛 在合一公司与金山公司一案中， 法院认为， 互联网所具有的虚拟性以及互联网技术的交叉性， 使得互联网各行业之间相互 輴 輫 干扰相互破坏更为便利， 这也就意味着， 如对此类行为不加禁止， 其对互联网各行业造成破坏的可能性将会明显大于传统 行业， 从而将会对整体互联网的发展造成阻碍。 参见北京市第一中级人民法院 （2014） 一中民终字第 3283 号民事判决书。 訛 [美] 詹姆斯·麦奎维： 《颠覆： 数字经济的新思维和商业模式》， 陈志伟等译， 电子工业出版社 2016 年版， 第 44 页。 輵 輫 訛 [奥] 约瑟夫·熊彼特： 《资本主义、 社会主义与民主》， 吴良健译， 商务印书馆 1999 年版， 第 147 页。 輶 輫 訛 [奥] 约瑟夫·熊彼特： 《经济发展理论： 对利润、 资本、 信贷、 利息和经济周期的考察》， 何畏等译， 商务印书馆 1991 年版， 輷 輫 第 72 页。 ·37· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輮 式参与竞争， 广告过滤是干扰他人经营的非法行为。輬 该观点完全忽视了破坏性创新在互联网时代 的角色， 进而错误地禁止广告过滤这一创新性干扰行为。 并且， 法院通常认为的经营者可以以自身 视频网站的影片更为丰富、 广告时长和频率更少为竞争手段， 禁止以广告过滤的方式参与竞争的观 訛 輯 与互联网交织性经营、 跨界经营的现实背道而驰。 归根结蒂， 停滞于工业时代思维中的法院 点，輬 无法理解， 广告过滤对与互联网免费社会相悖的 “广告+免费” 模式的干扰， 是互联网交织性经营 和破坏性创新的呈现， 反映了互联网干扰性竞争的新常态。 在互联网时代， 必须强调干扰性活动的中性色彩， 容忍干扰性竞争， 以保障互联网的竞争自 由。 干扰性活动是市场优胜劣汰残酷性之体现， 对其简单禁止将导致竞争自由被限缩， 与反不正当 竞争法促进竞争的初衷相悖。 因此， 干扰性活动的禁止与否， 需要情景性的具体考察， 下一节将对 广告过滤这一干扰性活动是否侵害债权进行具体分析。 （二） 广告过滤为什么不侵害债权 在债权债务关系错综复杂的现代商业社会， 侵害债权涉及对竞争自由的限制， 应当谨慎适用侵 害债权制度， 以最大限度地保障竞争自由。 只在竞争行为符合侵害债权的构成要件时， 才加以禁 訛 輰 但这些观点基本上都将债权关系的存在、 不 止。 虽然学界对侵害债权的具体构成要件存在分歧，輬 法侵害行为、 损害后果、 主观故意这四要件作为评价标准。 本文拟从该四要件出发， 具体考察广告 过滤问题， 从而认定广告过滤并不侵害债权。 在债权关系上， 使用免费视频和观看广告并非债权债务关系， 消费者不负有观看广告的义务。 首先， 如前所述， 互联网免费模式是技术、 经济和文化发展的产物， 绝非广告所赋予， 获得免费视 频不以观看广告为对价。 其次， 广告是一种劝服性的传播活动， 其作用在于引起了人们对产品的愉 訛 輱 而将观看广告视为令人反感的强制性义务， 与广告的本质不符。 广告业的实践也未将观 悦联想。輬 看广告界定为强制性义务。 再次， 若将 “广告+免费” 视为债权债务关系， 则在消费者观看广告之 后， 视频无法播放的情形下， 网站必须就其违约行为向消费者承担赔偿责任， 但这与商业惯例相违 背。 最后， 如果消费者负有观看广告的义务， 那么切换页面或者离位不看的行为将构成违约。 技术 的发展必然会识别出消费者是否正在观看广告， 以监督契约的履行， 这致使消费者沦为广告的奴 訛 輲 隶。輬 该种契约也因违反公序良俗而归于无效。 在侵害行为的不法性上， 广告过滤并非不法侵害行为。 对于不法性的判断， 我国学者主张考察 訛 在合一公司与金山公司一案中， 法院认为， 《反不正当竞争法》 所鼓励的竞争应是经营者通过对自身经营活动的改善创新而 輮 輬 进行的竞争， 而非通过破坏其他经营者的经营活动而进行的竞争。 参见北京市第一中级人民法院 （2014） 一中民终字第 3283 号民事判决书。 訛 在爱奇艺公司与极科极客公司一案中， 法院认为其他经营者可以以自身视频分享网站影片更为丰富、 广告时长和频率更少 輯 輬 为竞争手段， 甚至可以在变更为其他盈利方式的情况下全部取消广告， 以争取更多的网民访问， 从而建立其经营优势。 参 见北京知识产权法院 （2014） 京知民终字第 79 号民事判决书。 訛 杨立新教授认为， 第三人侵害债权的构成要件为五要件： “首先须有合法债权； 行为人是债权债务关系以外的第三人； 第三 輰 輬 人须出于主观上的故意； 行为违反强行性法律； 第三人的行为须实际造成债权人的债权受侵害。” 参见杨立新等： 《侵权行 为法》， 中国法制出版社 2008 年版， 第 315 页。 江平教授认为， 第三人侵害债权的构成要件为： “第三人侵害的必须是合法 的债权； 第三人实施的侵权行为具有违法性， 致使合同不能履行； 第三人的侵权行为给债权行为造成损害， 且侵权行为与 债权损害之间有因果关系； 第三人具有侵害债权的故意。” 参见江平编： 《民法学》， 中国政法大学出版社 2007 年版， 第 565 页。 訛 林升梁： 《美国伟大广告人》， 中国经济出版社 2008 年版， 第 411 页。 輱 輬 訛 See Tran, Jasper L. “The Right to Attention,” Indiana Law Journal vol. 91, no. 3 (Spring 2016)： p.1038. 輲 輬 ·38· 互联网环境中广告过滤行为正当性解释 訛 輳 行为是否具有损害债权的目的、 是否构成不正当竞争、 是否滥用自由而损害他人利益和社会利益。輬 美国 《侵权法重述 （第二次）》 则规定了包括行为人的行为性质、 行为人的动机、 行为人所干扰的 訛 輴 他人利益、 行为人寻求推进的利益等 7 个要素。輬 结合国内外的观点， 本文拟从行为的性质、 行为 是否具有损害债权的目的、 行为所损害的利益、 行为人寻求推进的利益这四个方面考察广告过滤行 为的不法性问题。 在行为性质上， 广告过滤是中立行为。 它仅是提供过滤技术， 由消费者决定是否 过滤广告以及过滤何种广告， 并非直接干扰视频网站的服务器， 致使广告无法发布。 在行为的目的 上， 广告过滤的目的是消除广告侵扰， 而非损害债权。 在行为所损害的利益上， 没有足够的根据表 訛 輵 明在网络上提供免费内容的商业模式受到毁坏。輬 广告过滤并未威胁视频网站的生存。 在行为人寻 求推进的利益上， 在免费社会， 广告过滤消除了 “广告+免费” 模式强加给消费者的广告负担， 并 且满足了信息过载和注意力匮乏时代消费者的信息过滤需求， 推进了社会的整体利益。 广告过滤还 保护了消费者的隐私和网络安全， 维护了公共利益。 在损害后果上， 广告过滤并未增加视频网站的损失。 即便没有广告过滤， 不愿观看广告的消费 者也会通过其他方式逃避广告， 导致广告无法送达， 这与广告过滤造成的损失毫无二致。 并且， 广 告过滤导致视频网站利益受损的因果关系难以证明。 广告营销成功与否的原因众多， 如果无法识别 訛 輶 通过过滤插件访问网站的用户， 那么将广告活动的失败归咎于广告过滤则是牵强的。輬 在主观故意上， 广告过滤不具有故意。 它没有针对任何特定的网站， 而是同等地移除所有网站 訛 輷 的广告。 同时， 广告过滤为用户排除了广告侵扰， 遵守了互联网广告业的游戏规则， 并无恶意。 輬 此外， 广告过滤软件由消费者自主设定过滤规则， 其目的在于赋予消费者自主权， 不具有积极追求 损害他人债权的主观故意。 （三） 免费互联网的特殊对价： 注意力与产消一体化 在误把广告视为免费互联网的对价， 认定广告过滤侵害债权之外， 司法流行观点更大的谬误在 于忽视了免费互联网的特殊对价： 注意力与产消一体化。 一方面， 消费者在观看免费视频付出了价值高昂的注意力成本， 构成了免费视频的对价。 注意 訛 輮 在互联网时代， 过载的 力之于互联网时代的价值， 如同土地之于农业时代， 能源之于工业时代。輭 信息耗尽了人们的注意力， 注意力愈发稀缺而富有价值。 据估算， 不管我们消费的是书、 报纸、 电 訛 輯 注意力已经演化为网络世界的主导性货 影、 音乐还是游戏， 我们每小时的注意力成本为 2.5 美元。輭 訛 輰 币， 信息价值的获得只需付出注意力而不需付出金钱。輭 因此， 观看免费视频本身所付出的注意力， 已为视频内容支付了对价。 广告过滤仅是过滤了广告， 并不干扰免费视频与注意力这一对价关系。 訛 王文钦： 《论第三人侵害债权的侵权行为》， 载梁慧星编： 《民商法论丛 （第六卷）》， 法律出版社 1997 年版， 第 705 页。 輳 輬 訛 Restatement (Second) of Torts § 767 (2006). 輴 輬 訛 刘晓海： 《德国联邦最高法院判决： 提供网络屏蔽广告软件是合法的行为》， 知产力网： http://www.zhichanli.com/article/6276. 輵 輬 html， 2018 年 5 月 10 日访问。 訛 See Vallade, Jilian. “Adblock plus and the Legal Implications of Online Commercial-Skipping,” Rutgers Law Review vol. 61, no. 3 輶 輬 (Spring 2009)： p.849. 訛 See Vallade, Jilian, supra note 輬 輷 輬 訛, pp.845-846. 輶 訛 See Tran, Jasper L, supra note 輬 輮 輭 訛, pp.1036. 輲 訛 [美] 凯文·凯利： 《技术元素》， 张行舟等译， 电子工业出版社 2012 年版, 第 151 页。 輯 輭 訛 张雷： 《演化注意力经济学： 注意力货币化与媒介职能银行化》， 浙江大学出版社 2017 年版， 第 139 页。 輰 輭 ·39· 2018 年第 5 期 法治社会 另一方面， 消费者在观看免费视频时， 也在生产有经济价值的信息， 构成了免费视频的对价。 訛 輱 在互联网时代， 消费者不只是被动消费， 而是更紧密地卷入生产过程， 产消一体化成为趋势。輭 对 视频网站而言， 消费者在两个维度上生产。 其一， 消费即是生产。 消费者的任何观看行为都会产出 数据资源， 如收视率、 点击量、 下载量、 活跃度等， 这些资源在大数据技术的分析下， 成为精准营 销或者相关产业经营的参考， 具有可观的经济价值。 其二， 在观看之余， 消费者主动生产内容。 媒 訛 輲 他们既有简单如收藏、 分享、 打分、 点评、 发 介消费者在积极主张媒介叙事的创造和发行权利。輭 送弹幕等生产行为， 又有复杂如重混、 改编现有内容等生产行为。 这些行为丰富了视频的意义， 扩 展了其影响力， 提升了内容的价值。 如短视频行业的消费者生成内容构成了网站的核心竞争力。 产 消一体化革命将消费者纳入文化生产力体系， 为网络媒体创造了庞大的价值， 这些价值足以支付免 费观看视频的对价。 同样， 广告过滤并不干扰免费视频与产消一体化这一对价关系。 消费者在使用免费视频时已付出了注意力和产消一体化的对价， 广告过滤只是干扰了并非对价 的广告， 并不干扰免费互联网的特殊对价， 它是可容忍的自由竞争行为。 四、 结语 随着互联网经济的深入发展， 互联网不正当竞争纠纷也会与日俱增， 广告过滤只是其中的一种 表现。 当前， 社会的流行心态认为互联网引发了竞争乱象， 强调立法规制和司法干预。 在此背景 下， 立法积极响应， 新修订的 《反不正当竞争法》 增加了 “互联网专条”， 试图实现对互联网行业 的周严规制。 司法实践亦是如此， 不断加强对互联网的干预。 本文的分析表明， 互联网有其自身的 特性与逻辑， 这些特性与逻辑远非我们刚刚摆脱工业时代的思维所能把握。 在这种情况下， 司法应 当减少对互联网自生自发秩序的硬性干预， 保持充分的容忍与克制， 尊重在市场互动中不断演变、 进化的内在规则， 才能促进互联网的健康发展。 （责任编辑： 刘 翔） 訛 [美] 阿尔文·托夫勒： 《第三次浪潮》， 黄明坚译， 中信出版社 2006 年版， 第 370 页。 輱 輭 訛 [美] 亨利·詹金斯： 《昆汀·塔伦蒂诺的星球大战—— 輲 輭 —数码电影、 媒介融合和参与性文化》， 载陶东风编： 《粉丝文化读本》， 北京大学出版社 2009 年版， 第 107 页。 ·40· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 李莉莎 * 内容提要： 2016 年 8 月 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》 出台以来， 我国 P2P 网络借贷领域已经逐渐构建起基本的法律监管体系， 行业进入了 “后监管时代”， 但一 些风险仍没得到有效防控， 当事人的利益受损， 行业发展受到制约。 面对目前 P2P 网络借 贷在平台、 资金端和资产端的多重风险状况， 应进一步完善法律机制的治理功能， 坚持金 融创新机制与安全监管机制相平衡、 硬法机制与软法机制相结合、 中央机制与地方机制相 协调、 实体机制与程序机制相配合的原则， 针对当前增信、 征信、 催收、 信息披露和投资 人适当性等薄弱环节， 构建起一套多层次、 高效率的法律治理体系。 关键词： P2P 网贷 后监管时代 风险 法律治理 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.005 P2P 网络借贷， 是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷， 具有高收益、 低门槛和 便捷性的特点， 满足了投融资者的金融需求， 自 2007 年引入我国以后就一直呈现快速发展的态势。 但 P2P 网络借贷 “野蛮生长” 的背后， 各种风险凸显， 2013 年以来问题平台数量呈爆发式增长， 以 “e 租宝事件” 为典型的负面事例层出不穷。 截至 2017 年 12 月 31 日， 问题平台共有 3902 家， 訛 占平台总量的比例高达 70.9%。譹 法律机制对当事人权利义务的确定、 对良好交易秩序的引导、 对交 易风险损失的分配、 对纠纷的解决具有积极意义， 是风险治理的重要方式。 本文立足于后监管时 代， 也就是 2016 年 8 月以来我国所构建的 P2P 网络借贷法律监管架构， 检讨现存的风险状况并分 析其机制成因， 探索风险治理的法律原则与要点， 为进一步健全 P2P 网络借贷的制度体系、 促进行 业健康发展提供参考。 一、 P2P 网络借贷进入后监管时代 P2P 网络借贷在我国兴起数年， 行业蓬勃发展， 创新层出不穷， 但监管的缺位和滞后， 使相关 风险不断积聚， 给行业发展蒙上阴影。 2015 年， 我国启动了 P2P 网络借贷监管体系的构建历程， 对网络借贷平台进行了法律定位， 并以此为基础制定了一系列监管制度。 * 广东财经大学法学院副教授， 法学博士。 本文为广东省哲学社会科学 “十二五” 规划 2014 年度学科共建项目 “P2P 网络借 贷法律问题研究” （项目编号： GD14XFX04） 的阶段性成果。 ① 《2017 中国 P2P 网贷年度简报》， 零壹财经网： http://www.01caijing.com/article/19615.htm， 2018 年 7 月 13 日访问。 ·41· 法治社会 2018 年第 5 期 （一） 我国 P2P 网络借贷法律监管体系的构建 2015 年 1 月银监会正式把网络借贷纳入银监会普惠金融工作部的监管范围， 结束了网贷监管主 体的真空状态。 2015 年 7 月央行会同有关部委制定并发布 《关于促进互联网金融健康发展的指导意 见》 （以下简称 《指导意见》）， 对包括 P2P 网络借贷在内的新型互联网金融模式提出了 “鼓励创新、 防范风险、 趋利避害、 健康发展” 的总体要求。 根据该指导意见， 2016 年 8 月 24 日银监会等十部 门发布 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》 （以下简称 《办法》） 明确了网贷平台的信 息中介地位， 填补了该领域的立法空白。 其后陆续发布的 《网络借贷信息中介机构备案登记管理指 引》 （以下简称 《备案登记指引》）、 《网络借贷资金存管业务指引》 （以下简称 《资金存管指引》）、 《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》 （以下简称 《信息披露指引》） 等三个指引进一步 訛 的法律监管体系初步建立。 细化了 《办法》 的有关规定。 至此， 网络借贷 “1+3” 譺 为了进一步落实监管规定， 促进 P2P 网络借贷行业的合规经营， 银监会于 2016 年 4 月 13 日颁 布 《P2P 网络借贷风险专项整治工作实施方案》 （以下简称 《整治实施方案》）， 并于 2017 年 12 月 14 日发布 《关于做好 P2P 网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》 （以下简称 《验收通知》）， 各地方也就本地的网贷整治分别发布了相应的规范性文件。 在司法方面， 最高人民法院于 2018 年 5 月作出 《关于仲裁机构 “先予仲裁” 裁决或者调解书 立案、 执行等法律适用问题的批复》 （以下简称 《关于 “先予仲裁” 的批复》） 对网络借贷纠纷的网 络仲裁起积极导向作用。 最高人民检察院 2018 年 7 月发布第十批指导性案例， 其中的 “周辉集资 诈骗案” 属于利用网络借贷平台发布虚假信息从而非法募集资金的新型金融犯罪。 该指导性案例的 判决进一步廓清了此类集资诈骗罪的构成要件， 对于网络借贷刑事司法实践起到了积极作用。 监管的收紧， 使网络借贷行业发展环境大为改善， 法治化发展的路径逐渐清晰。 可以说， P2P 网络借贷进入了 “后监管时代”， 开始了较为系统的法律治理进程。 （二） 后监管时代下 P2P 网络借贷法律监管的路径 “1+3” 的顶层机制设计， 加上从中央到地方的各种监管文件， 围绕网贷平台的信息中介地位， 规定了平台的准入机制和业务规则， 通过规制平台行为保护借款人和出借人利益。 在 P2P 网络借贷 的法律监管中， 平台的中介定位是逻辑起点， 备案制度、 资金存管制度和信息披露制度是三大支柱。 1. P2P 网络借贷法律监管的逻辑起点 网络借贷平台作为联系借贷双方的枢纽， 在交易过程中承担什么角色， 影响着风险治理的方向 和效用。 在 “前监管时代” 网络借贷平台存在诸多类型， 通过多种方式介入借贷双方的交易， 法律 性质存在争议， 制约着行业的发展创新。 《办法》 将网贷平台定位为信息中介机构， 为构建网络借 贷的监管体系奠定了基础。 根据 《办法》 第二条第二款的规定， P2P 网络借贷平台是 “专门从事网络借贷信息中介业务活 动的金融信息中介公司”。 作为信息中介， P2P 网贷平台的职能主要体现在三个方面： 一是审查职 能， 平台除了要审核借款人的资信状况， 防控借款人的信用风险， 还要对出借人的合格投资者身份 进行评估和分级， 避免出借人的投资超出其投资能力和风险承受能力。 二是风险定价职能， 平台需 要根据市场行情确定项目的利率， 并根据借款人资信情况以及项目风险状况， 调整利率， 最后对项 目作出定价。 三是交易撮合及管理职能， 平台公开借款项目信息， 出借人根据自身需求选择投资， 继而平台通过与第三方支付平台的联动， 实现结算资金的划拨。 訛 “1+3” 监管体系即一个 《办法》 加三个指引。 譺 ·42· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 概言之， 平台独立于借贷双方， 主要参与信息的审核、 处理、 传递和发布， 降低交易双方的信 息不对称程度， 这一过程符合 《合同法》 第四百二十四条关于居间合同的规定， 即 “居间人向委托 人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务， 委托人支付报酬的合同”， 体现了网贷平台 与借款人和出借人之间的居间合同法律关系。 2. P2P 网络借贷风险监管的规范结构 一是备案制度。 根据 《办法》 和 《备案登记指引》， 地方金融监管部门依申请对管辖内网络借 贷信息中介机构的基本信息进行登记、 公示并建立相关机构档案。 备案登记不构成对机构经营能 力、 合规程度、 资信状况的认可和评价。 对网络借贷平台不采取牌照制， 与其作为信息中介而非信 用中介的法律定位是相吻合的。 值得指出的是， 《备案登记指引》 规定， 已经设立并开展经营的网 络借贷信息中介机构， 应当依据 P2P 网络借贷风险专项整治工作有关安排， 在各地完成分类处置后 再申请备案登记。 因此， 各地方发布的整治验收规则， 成为目前网贷平台备案登记的重要依据。 二是资金存管制度。 《资金存管指引》 规定对网贷资金实行商业银行存管制度， 对网贷机构自 有资金、 存管资金分开保管、 分账核算， 对资金的清算支付和资金进出等环节， 须经出借人、 借款 人的指令或授权， 并对账目核对与资金流转记录及其信息保管作明确规定。 资金存管制度对于防范 平台挪用备付金、 保护投资人资金安全具有重要意义。 三是信息披露制度。 《信息披露指引》 以及配套的 《信息披露内容说明》 为参与网贷业务活动 的各当事方进行信息披露提供了规范的标准和依据， 其要点包括： 一是披露内容， 涵盖了网贷业务 活动的全过程应当披露的信息； 二是基于对个人隐私、 商业秘密、 国家秘密的保护， 规定不同的披 露对象； 三是基于披露内容的重要性、 变化频率、 披露主体等的不同， 设定不同的披露时间和频 次； 四是对披露的口径、 披露标准予以规范； 五是规定相关披露主体的法律责任。 上述规定保障了 投资者的知情权， 与投资者风险自担原则相契合。 二、 后监管时代下 P2P 网络借贷的风险状况 为落实 《办法》 规定的备案制， 全国各地开展了 P2P 网络借贷风险专项整治整改。 按 《验收通 知》 的要求， 全国各地在 2018 年 6 月底前完成辖内 P2P 机构的备案登记工作， 但是由于各地网贷 平台合规验收困难重重， 央行表示整治整改验收期限推迟到一至两年后。 这暴露了网贷行业风险治 理面临的严峻挑战。 P2P 网络借贷 “出借人—— —平台—— —借款人” 的基本运作结构中， 潜藏了多重 风险。 （一） P2P 网络借贷的风险本质 费希尔曾指出， 金融资产是以货币时间价值为本质的信用风险载体， 金融的功能在于实现金融 訛 而功能金融理论认为： 一方面， 金融功能比金融组织机构更 资产在投资者和融资者之间的交易。 譻 加稳定， 随着时空变迁， 金融机构会发生巨大变化， 但其履行的金融功能大致相同； 另一方面， 金 訛 融功能比金融组织机构更加重要， 只有机构不断创新和竞争才能促进金融功能和提升金融效率。 譼 传统金融主要通过银行等金融机构对信用风险进行定价和交易， 以 P2P 网络借贷为典型的新兴互联 訛 Fisher I. The Theory of Interest as Determined by Impatience to Spend Income and Opportunity to Invest It, Economics & Political 譻 Science, 1955, (21). 訛 Merton, Robert C. and Bodie Zvi （2005）. “Design of Financial System: Towards a Synthesis of Function and Structure”, Investment 譼 Management, Vol. 3, No. 1, (2005), pp. 1-23. ·43· 法治社会 2018 年第 5 期 网金融承载着类似的金融功能。 金融脱媒使交易的门槛大大降低， 而且大量投资者通过平台集聚起 来， 信用风险被分散， 交易成本得以降低， 满足了更多投融资需求。 訛 金融活动中蕴含着金融风险， 金融风险是金融活动的内在属性。 譽 《指导意见》 指出， “互联网 金融本质仍属于金融， 没有改变金融风险隐蔽性、 传染性、 广泛性和突发性的特点。” P2P 网络借 贷提供的资金融通服务， 所产生的金融风险与传统金融并无根本区别， 但互联网交易环境和以平台 为中心的交易模式， 使借款人和出借人之间的信息不对称被进一步放大。 因此， P2P 网络借贷风险 治理的核心在于减少这种信息不对称， 促进交易的安全与效率。 （二） 目前 P2P 网络借贷的风险样态 网络借贷平台信用中介职能被否定， 大大降低了平台增信所带来的系统风险， 但从网贷实践来 看， 此类监管仍存在灰色地带， 相关的平台风险仍不可避免。 另外， 平台作为对接资产端和资金端 訛 的中介， 使网络借贷具有二元性的特征， 譾 在资产端和资金端形成两重风险。 1. 平台风险 在 P2P 网络借贷发展初期， 平台为了吸引投资而直接或间接地承担起信用中介的职能。 所谓信 用中介， 与信息中介具有明显的区别， 实质是通过负债业务把社会上的各种闲散资金集中起来， 再 通过资产业务把资金投向社会经济各部门。 商业银行是传统的信用中介， 充当买卖 “资本商品使用 訛 权” 的商人角色。 譿 而准入门槛和受监管程度远低于商业银行的 P2P 网络借贷平台充当信用中介， 一方面平台归集的资金安全缺乏保障， 平台挪用资金、 卷款跑路事件频发； 另一方面平台承担刚兑 保证使借款人的信用风险扩散至平台， 进而酿成更严重的系统风险。 《办法》 第三条第一款规定网贷平台不得提供增信服务， 该禁止性条款仍存在不明确之处， 主 要反映在风险保障金的合法性上。 风险保障金是 P2P 网贷平台常用的用户保障措施， 不少平台在每 笔业务收入中提取一定比例的资金作为风险保障金， 或者从每笔业务的借款人处收取一定比例的资 金作为风险保障金， 当债务人不能偿还时， 平台从风险保障金中给予投资人一定比例的补偿。 2016 年 《验收通知》 禁止平台继续提取、 新增风险保障金， 逐步消化已经提取的风险保障金。 北京、 上 海、 深圳监管部门在 2017 年相继出台政策， 明确不得设立风险保障金。 目前 70%以上平台已经下 线风险保障金。 但不少平台通过易名规避风险， 例如拍拍网将 “风险备用金账户” 变更为 “质保服 务专用账户”， 团贷网将 “质保服务专款” 变更为 “第三方担保专款”。 这样， 网贷市场上的增信形 式多样， 性质模糊， 潜藏着法律风险。 2. 资产端风险 在资产端， 主要涉及借款人的信用风险， 集中反映在贷款审核和贷后催收两方面的风险。 贷款审核是对借款人的资格条件、 信用信息和融资项目的真实性与合法性进行验证的必要程 序。 从网络借贷的产生来看， 其开拓的就是银行传统业务不覆盖的小额借贷。 《办法》 第十七条也 规定 “网络借贷金额应当以小额为主”。 同样的审贷流程， 对应的标的金额较小， 意味着审贷成本 较高。 银行信用卡申请审核通常需要 7 至 14 个工作日， P2P 网络借贷则通常在 2 至 5 个工作日通 过审核， 且 P2P 行业内部的竞争又迫使审核时间有进一步缩短的趋势。 在这种情况下， 网络借贷平 台采取纯线下审贷的方式就不胜负荷， 也难以发挥网络借贷的优势。 目前大多数平台多采取线上线 訛 李山赓、 李润发： 《货币银行学》， 北京理工大学出版社 2016 年版， 第 193 页。 譽 訛 宋杰： 《网络借贷风险控制与法律监管》， 法律出版社 2016 年版， 第 44 页。 譾 訛 鲍静海、 马丽华： 《商业银行经营与管理》， 高等教育出版社 2013 年版， 第 7 页。 譿 ·44· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 下相结合的审贷方式。 纯线上审贷之所以难以推行， 主要由于目前线上信用评估质量不高， 且平台 之间以及它们与其他金融机构之间的信用信息缺乏互联互通， 伪造身份信息和项目信息往往难以被 发现， 影响了信贷质量， 导致逾期率和坏账率的增加。 在贷后催收方面， 平台的介入从法律上看已经超越了居间的性质。 《办法》 确认了网贷平台的 居间人属性， 然而居间人仅承担撮合交易的义务， 至于交易的履行及其所产生的纠纷， 居间人并不 承担义务和责任。 在实践中， P2P 网络借贷的投资金额小， 而且借款人分布广泛， 催收难度大， 不 良资产处置成本高。 作为单个投资者无力亲自催收， 往往由网贷平台进行贷后催收或者由平台委外 催收。 平台是否能够获得投资人在贷后管理上的授权将成为关键， 这决定了平台是否具有进行协助 催收或委外催收的法律地位。 在这方面， 立法仍存灰色地带。 3. 资金端风险 在网络借贷的资金端， 面向广大社会投资者 （出借人） 筹资。 投资者风险自负原则并非是孤立 地发挥作用， 应当有与此相匹配的投资者保护措施， 否则会在实际上背离契约自由， 使在信息、 资 金和技术上处于弱势地位的投资者面临严峻的风险。 他们的风险与两方面因素呈正相关： 一是投资 者对该投资的知情程度； 二是该投资与投资者风险承受能力的匹配程度。 网络借贷中， 出借人往往只能依赖网贷平台披露的信息来作出投资决策。 真实、 准确和完整的 信息披露能为平台积累良好口碑， 为平台长期健康发展奠定基础。 但在网络借贷发展初期， 由于市 场缺乏良性激励， 平台诚信披露的积极效用难以体现， 平台往往不愿披露甚至主动造假， 给投资者 造成损失。 而且， 网络借贷的借贷合同采取格式合同和点击合同的形式， 若平台缺乏引人注目的提 示， 出借人在点击之时， 往往不了解格式合同条款和相关合同风险和责任， 在实质上违背了合同意 思自治原则。 另外， 部分出借人沉迷于 P2P 网络借贷的高回报， 往往不考虑自身的财务状况和风险承受水平 而盲目出借。 投资者不适当造成的风险， 不能笼统归咎于投资者自身。 作为专门提供金融信息服务 的网贷平台， 有必要也有能力对投资者的风险承受能力进行评估并据此推荐合适的网络借贷产品。 （三） P2P 网络借贷风险的机制成因 P2P 网络借贷是金融创新的产物， 在风险来源和样态上具有特殊性， 有必要据此采取适当的风 险治理手段。 目前 P2P 网络借贷的治理思路仍未臻成熟， 反映在法律机制上， 还存在诸多不周延、 不明确和难以操作等局限性。 1. 网络借贷增信的机制局限 当前， 网络借贷增信方式多样， 相关制度供给却严重不足。 《办法》 从语义理解， 禁止的是平台 增信， 但缺乏对风险保障金的准确定性和分类规制， 由此带来适用的混乱。 于是 《验收通知》 以及 各地政策一刀切地禁止风险保障金， 但仍无法遏制混乱的局面。 从风险保障金的来源来看有三种： 一是平台以自有资金设立， 这显然违反了平台的信息中介定位； 二是来源于出借人， 从出借人收益 中扣除； 三是来源于借款人， 从借款人所获借款中提取一定比例。 从资金来源的角度看， 后两类不 属于平台增信。 但从风险保障金的管理和运用来看， 三种来源的风险保障金都存在风险： 一是风险 保障金的托管并无明确规定， 在平台对准备金有高度支配权的情况下， 风险保障金有异化成资金池 的风险； 二是风险保障金缺乏相应的信息披露规定， 在准备金偿付能力不足的情况下， 投资者也可 能被平台的备付金宣传所误导， 对投资风险作出乐观判断； 三是风险保障金的使用缺乏具体的偿付 标准， 使用的时间、 方式、 偿付金额和顺序都由平台决定， 容易导致暗箱操作。 2. 网络借贷征信的机制局限 贷款审核方面的风险， 可通过征信机制予以防控。 与传统金融机构不同， P2P 网络借贷的征信 ·45· 法治社会 2018 年第 5 期 机制仍处于起步阶段， 存在以下局限： 其一， 征信系统不统一。 根据 《办法》， 网贷平台被明确界 定为信息中介。 但 《条例》 规定只有从事信贷业务的机构才能从金融信用信息基础数据库中接收并 訛 向数据库提供信贷信息，讀 这样的定位使 P2P 平台接入央行征信系统存在制度障碍。 《办法》 第二十 一条规定， 网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、 征信机构等的业 务合作， 依法提供、 查询和使用有关金融信用信息。 此规定相当笼统， 如何依法开展合作， 如何提 供、 查询和使用金融信用信息， 缺乏细化规定。 其二， 缺乏对新型征信模式的制度回应。 近年来大 数据征信成为市场化征信中最具潜力的要素。 大数据征信模式是基于云计算技术， 利用互联网平台 的交易信息及多元生活交易数据痕迹的集成、 获取、 整合与加工最终形成的数据产品。 大数据征信 已经成为网络借贷发挥互联网优势弥补其成本劣势的重要途径， 但现行立法对大数据征信的规定仍 付之厥如。 其三， 缺乏信息权益保护的规定。 在 P2P 网贷征信过程中， 具体如何保护信用信息， 仍 存在立法空白。 网络借贷平台采集、 整理、 保存、 加工及提供信用信息缺乏法律规范， 有可能导致 借款人信用信息被不当泄露、 篡改等， 损害借款人的合法权益。 3. 贷后催收的机制局限 我国 P2P 网络借贷催收在实体上和程序上都存在法律风险， 很大程度上降低了催收的效率， 影 响当事人利益。 第一， 网贷平台的催收行为缺乏机制约束。 目前网络借贷的催收方式、 催收费用的 承担、 委外催收行为的规范等， 都缺乏法律规定。 网络借贷催收的乱象丛生， 借款人利益得不到保 障， 进而影响网络借贷行业的健康发展。 第二， 网贷平台诉讼催收的法律基础存疑。 在诉讼催收的 情况下， 网贷平台要取得原告资格， 就要受让借款人的债权。 P2P 网络借贷行业诉讼催收第一案 “点融网催收案”， 裁判中认定 50 名借款人统一将债权转让予点融网， 以点融网作为唯一原告集中 进行起诉行为的有效性。 然而该案其实是对点融网的本金保障计划所约定的保障方式进行的形式上 的处理—— —在起诉时向法院诉称所有债权人的债权均是无偿转让给点融网的， 似乎希望通过这一法 訛 然而在 《办法》 颁布后， 在 律细节上的操作， 来避免点融网可能被认定为非法提供担保的可能。 讁 “去刚兑” 的整治中， 本金保障计划已经被认定为增信行为而遭到禁止， 未来平台的诉讼资格存在 法律障碍， 诉讼催收如何在效率与安全之间寻求平衡， 成为司法实践的严峻挑战。 第三， 网络借贷 催收诉讼效率较低。 一方面， P2P 网络借贷纠纷的法律关系具有多重性， 包括借款人与出借人的借 贷合同关系， 还包括借款人与借贷平台的服务合同关系。 在有的案例中， 法院对网络借贷纠纷案件 分开两种合同纠纷立法， 徒增诉累。 另一方面， 司法机关在审判时 “重调解， 轻判决”， 导致诉讼 程序耗时甚长， 进一步影响借款人权利。 4. 信息披露的机制局限 银监会发布的 《信息披露指引》 及其说明， 明确了网贷业务活动中各当事方进行信息披露的标 准和依据。 然而， 责任追究机制的粗疏影响了上述规则的适用效果。 对于未按规定开展信息披露的 行为， 《信息披露指引》 并未设置专门的责任条款， 仅在第二十一条规定由相关监管部门按照 《办 法》 第四十条、 第四十一条予以处罚， 该规定存在以下不足： 第一， 从责任形式来看， 仅包括行政 责任和刑事责任， 民事责任方面没作规定， 只能依据一般的侵权责任规则予以认定。 P2P 网络借贷 中， 由于投资者在资金、 技术、 管理方面的弱势， 仅依据一般侵权的构成要件及举证规则来认定平 訛 《征信业管理条例》 第二十八条： 金融信用信息基础数据库接收从事信贷业务的机构按照规定提供的信贷信息。 第二十九 讀 条： 从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。 訛 邵志龙： 《“P2P 网络借贷行业诉讼催收第一案” 为何案—— 讁 —有关三个 P2P 网络借贷行业相关判决的研究》， 载 《互联网金融 法律评论》 2015 年第 2 辑。 ·46· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 台的侵权责任， 对投资者的保护不足， 也不利于引导平台加强内控、 规范其信息披露行为。 第二， 从责任承担主体来看， 按照 《信息披露指引》 的规定， 信息披露义务人包括平台及其董事、 监事、 訛 輮 訛 輯 高级管理人员輥 和借款人輥 。 《办法》 第四十条、 第四十一条分别针对平台和借款人规定了法律责 任， 但对平台的董事、 监事、 高级管理人员如何承担责任缺乏规定。 第三， 以欺诈为目的的不当信 息披露显然具有更严重的社会危害性， 有必要进行专门规范， 但目前的治理机制并无体现。 虽然 《办法》 第四十条第二款规定了网络借贷信息中介机构违反法律规定从事欺诈的责任， 但其措辞相 当笼统模糊—— —“按照相关法律法规和工作机制处理； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任”， 在司法适 用中可能会遇到困难。 5. 投资者适当性的机制局限 《办法》 业已借鉴其他金融行业的投资者适当性机制， 规定网络借贷出借人， 应当具备投资风 訛 輰 但在具体的机制设计 险意识、 风险识别能力、 拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。 輥 中， 仍有不完善之处。 其一， 《办法》 限定同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络 訛 輱 借贷信息中介机构平台的借款余额上限。輥 然而， 由于平台之间信息共享仍存在现实障碍， 自然人、 法人或其他组织在不同平台的借款总额实际上难以确定， 该规定无法真正落实。 其二， 《办法》 规定 訛 輲 网贷平台应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，輥 但在网络环境中， 平台尽职 提醒义务的具体实施标准仍比较模糊， 提醒的时间、 形式、 内容都有待进一步细化。 且投资者对于 平台在这方面的不作为难以举证。 其三， 《办法》 规定网贷平台应当对出借人进行风险评估， 根据 訛 輳 该规定过于 风险评估结果对出借人实行分级管理， 设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。輥 笼统， 且缺乏相应民事责任的规定。 其四， 投资者适当性机制主要强调对投资者的倾斜保护， 但这 种保护应当具有适当的限度， 即要合理划分网络借贷平台与投资者的责任， 但 《办法》 在这方面的 规定过于粗略。 三、 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理构想 P2P 网络借贷的现行监管还远未能适应实践的需要， 当事人的利益没得到切实的维护， 行业发 展创新受到制约。 有必要从宏观上调整思路， 从微观上解决要点， 完善 P2P 网络借贷的法律治理。 訛 《信息披露指引》 第十七条： 网络借贷信息中介机构的董事、 监事、 高级管理人员应当忠实、 勤勉、 尽职， 保证披露的信息 輮 輥 真实、 准确、 完整、 及时。 訛 《信息披露指引》 第十八条： 借款人应当配合网络借贷信息中介机构及出借人对项目有关信息进行调查核实， 保证提供的信 輯 輥 息真实、 准确、 及时、 完整、 有效。 訛 《办法》 第十四条： 参与网络借贷的出借人， 应当具备投资风险意识、 风险识别能力、 拥有非保本类金融产品投资的经历并 輰 輥 熟悉互联网。 訛 《办法》 第十七条： 网络借贷金额应当以小额为主。 网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力， 控制同一借款人 輱 輥 在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限， 防范信贷集中风险。 同一自然人在 同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币 20 万元； 同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构 平台的借款余额上限不超过人民币 100 万元； 同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币 100 万元； 同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币 500 万元。 訛 《办法》 第二十六条第一款： 网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为， 并经出借人 輲 輥 确认。 訛 《办法》 第二十六条第二款和第三款： 网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、 财务状况、 投资经验、 风险偏好、 风险 輳 輥 承受能力等进行尽职评估， 不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。 网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果 对出借人实行分级管理， 设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。 ·47· 法治社会 2018 年第 5 期 （一） P2P 网络借贷的法律治理思路 1. 金融监管与金融创新相平衡 在我国， 长期以来国家金融占绝对垄断地位， 民间金融一直游离在正规金融体系之外， 主要法 律制度并未作出及时的更新和回应， 实践中规制不足和监管过度并存， 监管措施完全沦为简单粗暴 訛 輴 在民间金融发展的这种传统路径和宏观背景 和消极单一的取缔和禁止， 根本谈不上规范和引导。輥 下， 对于 P2P 网络借贷， 我国政府先是消极应对， 随着行业风险暴露， 政府监管强势介入， 确立的 监管架构以刚性的、 粗疏的约束和控制为主基调。 尤其是当前的网络借贷平台整治， 金融监管的政 策主导趋势突出。 各种基于监管套利的金融创新不仅让监管部门应付不暇， 而且使投资者利益容易 訛 輵 受到各种良莠不齐的平台和融资方的严重损害。輥 面对 P2P 网络借贷的风险问题， 要转变狭隘的监管理念， 而引入更包容、 更全面、 更多层次的 治理理念， 促进监管与创新的平衡。 一方面， 要对 P2P 网络借贷进行规范、 约束和控制， 防范金融 风险、 维护行业的安全和稳定； 另一方面， 应对 P2P 网络借贷实行引导、 激励和扶持， 提高金融效 率， 推动金融创新。 较之传统金融机构， P2P 网络借贷手续便捷、 条件相对宽松， 网络平台进行借 贷信息发布、 身份校验和资料审核后即可撮合交易并实现资金转账， 迅速满足小额投资理财和信贷 资金需求， 已经在实践中成为金融服务体系的重要组成部分。 法律治理不能以牺牲 P2P 网络借贷的 高效为代价， 遏杀其创新和发展的机会。 以美国为例， 2008 年 11 月， 美国证券交易委员会 (Securities and Exchange Commission, SEC) 通过援引最高法院 “SEC v. W.J. Howey Co” 关于投资合同和 “Reves v. Ernst&Young” 关于票据的 訛 輶 判断标准， 认定 Prosper 发行的收益权凭证 （payment-dependent notes）輥 属于证券， 应纳入 SEC 的 监管范围， 须向 SEC 履行形式主义登记和严格的信息披露义务。 严格的监管制度极大地增加了平台 的运营成本， 不少公司不堪重负， Prosper 每年除了花费 500 万美元完成登记程序外， 还要另行增加 訛 輷 100 万美元以执行 SEC 的监管规则。輥 这些成本无疑将转嫁给投资者和借款人。 而且， 行业门槛的提 高， 使得英国的 Zopa 等竞争对手退出了美国市场， 行业准入壁垒已经形成， 金融创新受到制约。 由此 可见， 严监管不一定能产生积极效果。 在 P2P 网络借贷立法、 执法和司法中， 应当在风险治理的理念 下， 规范与引导、 约束与激励、 控制与扶持并举， 通过相互协调和配合促进网贷行业的发展。 2. 硬法治理与软法治理相结合 “法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来， 又是从社会的统治者们的政策和价值 訛 輮 中自上而下移动。 法律有助于以上这两者的整合。” 輦 P2P 网络借贷作为新兴事物， 在世界范围内都 存在立法滞后的问题， 正式立法的缺位， 往往被软法所弥补。 而且软法产生后， 能以独特的方式发 挥作用， 与各种形式的法律制度互相配合。 以英国为例， 2011 年 8 月， 英国 P2P 金融协会成立， 该协会提出一系列的平台运营原则， 在信用风险监管方面确立了 “适当的信用和支付能力评估原 则”。 2014 年 3 月， 英国金融行为监管局发布 《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的 监管规则》， 将 P2P 网络借贷界定为借贷型众筹并正式纳入硬法框架， 但 P2P 金融协会的软法监管 訛 康玉梅： 《政府在 P2P 网络借贷中的角色定位与制度回应》， 载 《东方法学》 2015 年第 2 期。 輴 輥 訛 张斌： 《互联网金融规制的反思与改进》， 载 《南方金融》 2017 年第 3 期。 輵 輥 訛 Prosper 等网络借贷平台出借人并不直接发放贷款给借款人， 而是先由出借人向平台购买收益权凭证， 然后由一家名为 輶 輥 WebBank 的银行进行审贷和放贷， WebBank 将贷款债权转让给平台， 平台以出售收益权凭证所收到的资金作为交易对价。 訛 See Robert Schmidt & Jesse Westbrook. An Online Lender Takes on the SEC, BLOOMBERG BUSINESS WEEK, 2010. 輷 輥 訛 [美] 伯尔曼： 《法律与革命—— 輮 輦 —西方法律传统的形成》， 贺卫方、 高鸿钧等译， 法律出版社 2008 年版， 第 664 页。 ·48· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 仍发挥着重要影响。 2015 年 7 月， 我国成立了互联网金融协会， 在信息披露的规制上， 协会发布的软法与银监会的 监管政策实现了良好的配合和互动。 互联网金融协会于 2016 年 10 月发布 《互联网金融信息披露 个体网络借贷》 （T/NIFA 1—2016） 团体标准， 该标准经受了市场的检验， 很大程度上推动 《信息披 露指引》 的出台； 而根据该指引， 互联网金融协会于 2017 年 10 月发布 《互联网金融信息披露个体 网络借贷》 （T/NIFA 1—2017） 团体标准， 信息披露项为 126 项， 较原标准增加了 30 项。 2018 年 1 月， 互联网金融协会发布了 《互联网金融个人网络借贷借贷合同要素》 规范合同的必备要素， 为平 台与出借人、 借款人之间的格式合同的内容提供了软约束。 另外， 2017 年 12 月， 协会还就资金存 管发布了 《互联网金融个人网络借贷资金存管业务规范》 和 《互联网金融个人网络借贷资金存管系 统规范》 团体标准， 旨在支撑银监会 《网络借贷资金存管业务指引》 等相关监管政策落地。 这些自 律性软法规则比起前述 “1+3” 的监管硬法， 规定得更细致更灵活。 然而， 目前我国网贷行业组织 的行政色彩较为浓厚， 行业的参与度还不够高， 未来应当在代表网贷行业利益的基础上进一步发挥 自律监管作用， 以补充正式立法的滞后和不周延之处。 3. 中央治理和地方治理相协调 目前我国在网络借贷领域采取协同监管的理念， 明确了中央监管部门和地方政府双负责的监管 安排， 明确提出银监会及其派出机构， 主要负责网络借贷机构的制度设计、 规则制定和日常的行为监 管； 明确由地方人民政府的金融监管部门， 也就是各地的金融办、 金融局负责网络借贷机构的机构监 管， 包括机构备案、 风险防范和处置等。 但网络的跨区域性， 导致地方分散治理存在很大局限。 以网络借贷平台的备案为例， 验收推迟的其中一个重要原因在于， 各地方的验收标准上并不统 一。 以上海和深圳为例， 《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收指引表》 全文共计六大项 106 条， 《上海市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》 全文共计七大项 168 条。 以债权 转让为例， 深圳和上海的整改验收指引都在原则上禁止债权转让， 但例外条款并不相同。 深圳对于 “为解决流动性问题， 在出借人之间进行的低频债权转让 （如设置债权转让专区、 核查出借人债权 转让用途、 限制出借人持有债权一定期限等）， 且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认” 的情形予以认可。 而上海对 “平台自身撮合交易产生债权的逐笔转让” 予以认可。 全国范围内缺乏明确的整治验收标准， 导致平台与监管当局之间的 “猫鼠游戏” 愈演愈烈， 平 台集中涌向备案要求宽松的地区， 买壳、 突击注册、 转移备案等情形频发， 导致整治验收延期无可 避免。 统一全国的网贷整治验收标准成为实施备案制的必要举措。 由此扩而言之， 中央的行为监管 和地方的机构监管在某些时候难以截然区分， 基于金融的敏感性， 应当坚持中央金融监管的主导地 位， 确立严谨、 细致而有可操作性的规则框架， 地方金融管理部门在此框架下行使职权， 避免地方 差别监管带来的监管冲突或监管缺位。 4. 实体机制与程序机制相配合 当前 P2P 网络借贷风险监管框架中， 实体机制占绝对支配地位， 但在法律关系的调整上仍存在 失衡之处， 程序方面缺乏因应网络借贷特征而进行的机制设计， 因而无法适应现实的需要。 在实体机制上， 除了要明确监管机构与网贷平台等被监管对象之间的行政法律关系， 还要强化 民事法律调整， 即明确网络借贷所涉主体之间的民事法律关系， 包括出借人、 借款人、 网贷平台、 第三方支付机构、 托管银行、 委外催收机构等主体之间的合同法律关系， 对其中的格式合同条款予 以规制， 保障网络借贷活动公平合理。 在程序机制上， 网络借贷具有小额性和虚拟性特征， 在借款人违约甚至网贷平台 “卷款跑路” 的情况下， 由于案涉金额相对不大， 对于在资金、 技术和信息方面处于弱势地位的分散投资者而 ·49· 法治社会 2018 年第 5 期 言， 诉讼成本相应大幅提高， 难以像传统金融机构或者其他大型机构投资者那样有充分的动力和雄 厚的实力去参加旷日持久的民事诉讼， 维护自身权利。 因此， 有必要重视通过科学、 合理、 高效的 程序规则， 包括诉讼和仲裁规则， 解决当事人之间的纠纷， 维护网贷行业的健康发展。 （二） P2P 网络借贷法律治理的要点 1. 增信机制 去担保化是当前 P2P 网贷的主要趋势。 此所谓去担保化并非是交易项目的去担保化， 而是平台 訛 輯 的去担保化。 輦 目前我国金融监管当局对 《办法》 作出了扩大解释， 禁止所有形式的风险保障金。 投资者对风险保障金的需求无法满足， 导致实践中平台的各种规避现象。 堵不如疏， 与其一律禁止 风险保障金， 不如针对不同类型的风险保障金采取不同的监管对策。 对来源于平台的风险保障金应 当令行禁止； 对来源于借款人或出借人的风险保障金， 应设置资金管理和使用的严格规程。 一是建 立严格的资金托管制度， 严格控制平台对资金的支配权； 二是建立高度透明的资金状况披露制度， 便于投资者准确判断准备金的偿付能力； 三是由行业组织颁布风险保障金的偿付标准， 规范偿付的 程序。 另外， 鼓励网络借贷引入第三方担保。 一种形式是由第三方担保公司承诺对借款本息进行担 保， 若发生违约， 由该担保机构对投资者垫付偿还； 另一种形式是保险公司提供的履约责任保险， 若债务人不按照合同约定清偿债务， 则保险公司承担赔偿责任。 第三方担保充分体现了网贷平台的 中介定位， 应作为未来网络借贷增信的主要形式。 2. 征信机制 完善的征信是防范贷款审核风险的重要途径。 其一， 推进征信系统的一体化。 通过法律机制的 调整， 去除网贷平台接入央行征信系统的制度障碍； 并通过机制的协调、 对接和细化， 推进网贷平 台之间、 网贷平台与征信机构之间、 网贷平台与金融信用信息基础数据库运行机构之间的合作。 其 二， 调整征信法律机制， 构建一个更具开放性、 包容性的规范体系， 以适应网络借贷的征信发展需 求。 一方面要扩大征信法律的适用范畴， 将大数据征信等新型征信模式涵盖其中； 另一方面对包括 网络借贷在内的征信新领域中信用信息采集的范围、 方式、 利用原则以及法律责任做出更灵活的规 定 。 其 三 ， 加 快 《 个 人 信 息 保 护 法 》 的 立 法 进 程 。 欧 盟 《 一 般 数 据 保 护 条 例 》 （ General Data Protection Regulation， 简称 GDRP） 已在今年生效， 可以说为世界各国提供了一个严格标准的个人 信息保护模板， 我国在进行相关立法的时候应当根据我国国情予以适当借鉴。 从软法角度来看， 互联网金融协会应积极推动行业征信标准体系的建立， 统一行业信用评级标 訛 輰 另外， 推动建立信用信 准， 避免同一个借款人在不同机构的不同评级标准下的不同信用等级现象。輦 息共享交换平台。 打破网贷平台之间的信用信息壁垒， 实现各平台信用信息系统的互联互通与数据共 訛 輱 享， 线下线上、 传统金融与互联网金融信用信息的有效融合， 以及 “黑名单” 的共享与沟通。輦 3. 催收机制 《办法》 应补充催收规则， 对 P2P 网络借贷合同中的不公平催收条款予以限制。 行业协会也应 发布催收方面的自律规则。 2017 年 5 月， 深圳市互联网金融协会出台的 《深圳市网络借贷信息中介 机构催收行为规范（征求意见稿）》， 规定网贷平台不得以催收费等各种名义变相收取高额费用， 拖 车费、 停车费等按照实际发生金额向借款人收取， 上门催收费计费标准应不高于地区行业市场标 訛 廖万春、 洪泉寿： 《P2P 网络借贷平台主要法律风险及防范对策》， 载 《法治社会》 2017 年第 6 期。 輯 輦 訛 邓舒仁： 《关于互联网征信发展与监管的思考》， 载 《征信》 2015 年第 1 期。 輰 輦 訛 谢平、 邹传伟： 《网络借贷与征信》， 中国金融出版社 2017 年版， 第 195 页。 輱 輦 ·50· 后监管时代下 P2P 网络借贷的法律治理 准， 催收费用总额不得超过借款人应付本息总额的 40%， 这些规定都是规范平台催收行为的积极的 尝试。 另外， 单个平台的逾期催收通常难以达到良好效果。 有必要鼓励、 支持建立全国性或区域性 的预期催收平台或不良资产处置平台， 降低整个行业的损贷率， 尽量挽回坏账损失。 如前所述， 诉讼催收效率不高， 且由平台提起诉讼存在法律风险， 应鼓励出借人采取仲裁形式 与违约借款人解决纠纷。 具体来说， 可在网络借贷合同中加入仲裁条款， 约定于同一仲裁机构、 对 网络借贷中多重法律关系的事项一并仲裁， 这样便于明确裁判尺度， 高效解决纠纷。 值得指出的 是， 在网贷实践中发展出 “先予仲裁” 的模式， 即网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订和解或调 解协议， 仲裁机构径行依据此类协议作出仲裁裁决或调解书。 最高人民法院 《关于 “先予仲裁” 的 批复》 中否定了 “先予仲裁” 的合法性。 可见， 网络借贷的机制创新仍应在原有法律框架内。 广州 仲裁委员会发布的 《中国广州仲裁委员会网贷纠纷网络仲裁专门规则》 将现场仲裁环节互联网化， 并将仲裁时间缩短至 30 个工作日， 是网贷领域网络仲裁机制的有益探索。 4. 信息披露机制 信息披露机制的完善， 是降低网络借贷投资者和融资者之间信息不对称， 解决信用风险的重要 环节。 首先， 应当借鉴证券法的信息披露责任制度， 一方面是责任主体的扩容， 控股股东和实际控 制人对于平台具有实际控制力， 能影响到平台信息披露的质量， 还有不当信息披露的其他直接责任 人， 都应当与平台承担连带责任； 另一方面是多种归责原则的适用—— —平台董事、 监事和高级管理 人员以及其他直接责任人采用过错推定原则， 控股股东和实际控制人采用过错原则—— —促使相关主 体履行其勤勉义务， 为平台的信息披露把好关。 其次， 若平台自身故意通过虚假陈述实施欺诈或勾 结借款人实施欺诈， 损害出借人利益， 有必要设置惩罚性损害赔偿机制， 追究平台责任。 5. 适当性机制 投资者适当性原则， 其核心是 “将适合的产品销售给适合的投资者”， 该原则在传统证券、 期 货领域的立法中早已经得到确认， 尤其在最高人民法院 2015 年 12 月发布 《关于当前商事审判工作 中的若干具体问题》 （以下简称 《商事审判规定》） 后， 该原则在司法领域的适用也渐趋成熟。 P2P 网络借贷领域， 有必要借鉴上述立法和司法机制， 对 《办法》 中的疏漏之处予以补充。 一是互联网 金融协会应当牵头建立平台信息共享机制， 帮助平台及时掌握借款人在不同平台的借款情况， 对达 到或者即将达到 《办法》 借款上限的情况予以预警。 二是关于网贷平台进行风险提示的具体要求， 应当明确规定风险提示页面和出借人声明程序的先后顺序， 即前者在先， 后者在后， 以确保出借人 对投资风险的了解。 三是借鉴 《商事审判规定》 的举证责任倒置规则， 规定由网络借贷平台就其是 否履行适当性义务承担举证责任。 与此相对应的是， 网络借贷平台应当注意证据资料的保存， 便于 法院在事后合理划分各方责任。 可借鉴我国香港地区证券期货领域关于合理适当建议的资料保存的 訛 輲 结合网络特性， 要求平台确立详细而具有可操作性的规程。 四是关于对出借人的分级管理， 规定， 輦 訛 輳 可借鉴证券领域的规定， 例如上海和深圳证券交易所、 证券行业协会出台的指引文件， 輦 将出借人 訛 2016 年 12 月， 我国香港地区证券及期货事务监察委员会 （SFC） 发布 《致所有持牌法团的通函关于客户提供合理适当建议 輲 輦 的责任的常见问题》， 其中要求投资顾问在提供服务过程中应记载和保存相关的信息和资料， 不断更新及记录他们为每名客 户所提供的服务性质及范围； 在向客户推荐产品时， 书面记载他们选择投资产品的原则， 并持续更新。 除书面记录外， 还 要求对整个销售过程进行录音， 确保备存完备的销售过程记录。 訛 《上海证券交易所分级基金业务管理指引》 《深圳证券交易所分级基金业务管理指引》 已于 2017 年 5 月 1 日实施。 中国证券 輳 輦 投资基金业协会制订的 《基金募集机构投资者适当性管理实施指引 （试行）》 和中国证券业协会制订的 《证券经营机构投资 者适当性管理实施指引 （试行）》 都已于 2017 年 7 月 1 日起实施， 这两个指引在投资者的划分标准、 产品风险等级的划分 标准等具有类似之处。 ·51· 2018 年第 5 期 法治社会 分为普通出借人和专业出借人， 再依据适当性审查的结果， 合理划分层级， 动态调整出借限额与出 借标的。 此处的调整应当注意程序的正当性， 应以适当的方式提前告知投资者。 五、 结语 网络借贷的后监管时代下， “1+3” 监管体系将平台定位为信息中介， 旨在切断平台介入借贷交 易所带来的各种风险传导， 把平台监管与投资者权益保护相结合。 但目前的监管具有强烈的危机应 对色彩， 对创新金融模式的包容不足， 对平台、 资金端和资产端等各个环节的风险防控仍薄弱。 接 下来一两年网贷行业的整治整改将继续推进， 行业前景仍存在诸多挑战， 有必要坚持法律框架下的 风险治理， 进一步改进治理思路， 完善治理规则。 （责任编辑： 李 ·52· 珞） 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 姚建龙 张 丹* 内容提要： 用留置措施取代 “双规” 是此次监察体制改革中最引人关注的焦点之一。 在监 察体制改革的过程中， 对于留置措施的性质至今未形成统一的观点， 而对于留置措施的适 用条件和适用程序则存在明确性和规范性不足的现象。 同时， 权利保障和救济措施上的缺 失也在一定程度上给留置措施的适用留下了风险。 在 《监察法》 颁布后， 应当进一步明确 留置措施的性质， 规范留置措施的审查和决定程序， 明确留置措施的适用条件和适用程序 中的期间、 场所和执行等问题， 并对于律师依法介入、 当事人的救济权利以及其他的诉讼 上的权利等给予法律上的保障。 关键词： 留置措施 《监察法》 监察体制改革 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.006 为了整合反腐机构的设置， 建立统一、 高效的权力监督体系， 我国进行了监察体制改革， 并制 定了 《中华人民共和国监察法》 （以下简称 《监察法》）。 随着 《监察法》 的颁布， 国家以法律的形 式赋予了国家监察委员会职责权限， 同时也赋予其必要的调查手段， 用留置措施取代了之前的 “双 规” 措施， 留置措施的设立是此次监察体制改革的一项重要改革内容。 随着我国监察体制改革的推 进， 在留置措施的审查和决定、 留置措施的适用条件， 以及留置措施在保障人权和被留置人诉权等 留置措施的具体适用中也存在需要进一步探讨的问题。 一、 问题的提出 根据中共中央办公厅印发的 《关于在北京市、 山西省、 浙江省开展国家监察体制改革试点方 案》， 自 2016 年 11 月 7 日， 我国拉开了监察体制改革的序幕。 在前期试点改革的基础上， 2017 年 10 月， 中共中央办公厅印发了 《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》 （以下简称 《方 案》）， 标志着监察体制改革在全国范围内稳步推进。 《方案》 的出台， 给各地监察委员会工作的开 展提供了政策上的依据， 但是由于缺乏统一、 明确的法律规范， 各地在推进监察体制改革之时基本 上采取了参照之前的司法实践和 “因地制宜” 的措施。 就留置措施的决定权来看， 有的地方是由同级监察委决定， 而有的地方是由上级监察委批准决 * 姚建龙， 上海政法学院教授、 博士生导师； 张丹， 上海政法学院刑法学研究生。 ·53· 2018 年第 5 期 法治社会 定。 由同级监察委决定的地方， 如北京市通州区某镇财政所出纳李某涉嫌挪用公款一案， 对被调查 人采取留置措施的决定和执行机关均为北京市通州区监察委员会。 由上级监察委决定的地方， 如江 苏省无锡市顾某涉嫌挪用公款一案， 经省监察委员会批准， 无锡市监察委对无锡市交通运输局财务 处出纳会计顾某采取留置措施。 因此， 在之前的留置措施的决定权上存在着不同的决定机关， 但是 随着 《监察法》 的颁布， 明确了留置措施的决定权属， 这种情况将得到有效的解决。 就留置的场所而言， 有的地方将被留置人留置于看守所， 如北京市通州区某镇财政所出纳李某 涉嫌挪用公款一案， 对被调查人采取留置措施后羁押于北京市通州区看守所。 而有的地方则将被调 查人带至留置场所， 如广东省惠州市郭某违纪违法一案， 惠州市监察委对郭某采取留置措施， 并将 郭某自公安机关带至留置场所。 颁布实施的 《监察法》 对留置场所也没有形成统一的规定， 留置场 所的不统一可能导致留置措施实施过程中程序上的不规范。 就权利告知等方面而言， 有的地方采取了在对被调查人采取留置措施后告知原单位和其家属， 如海南省五指山市吴某涉嫌严重职务违法一案和遂宁市大英县陈某严重违纪违法一案， 在留置后的 二十四小时内将 《留置决定书》 送达被留置人的工作单位， 并通知其家属。 但就被调查人权利保障 方面， 如是否可以聘请律师、 是否可以对留置措施进行复议等方面并没有详细的规定。 除了上述的问题， 在留置措施的属性、 适用程序和条件， 以及被调查人权利保障等方面还存在 其他较多的争议， 下面笔者就从留置措施性质的理论争议、 适用条件、 审查、 决定和执行程序、 权 利保障等几个方面展开讨论。 二、 关于留置措施性质的理论争议 习近平总书记在党的第十九次全国代表大会的报告中明确提出， “制定国家监察法， 依法赋予 訛 而后颁布的 《监察法》 明确规定了 监察委员会职责权限和调查手段， 用留置取代 ‘两规’ 措施。” 譹 留置措施， 并对留置的条件、 适用对象、 程序等方面做了较为详细的规定。 从 《监察法》 的规定来 看， 留置措施类似于 “刑事拘留”， 但 《监察法》 并没有赋予留置措施 “刑事拘留” 的性质， 而是将 其规定为一项独立的 “强制措施”。 对于人身自由的限制是法律对于公民权利最严格的限制之一， 因 此， 留置措施的实施兹事体大， 对于其性质的界定就显得尤为重要。 但是， 自 《监察法》 颁布以来， 理论界对于留置措施的内涵和性质存在较大的争议， 并没有形成统一的观点和意见。 （一） 留置措施的内涵 目前学界关于留置措施的内涵还存在较大的争议， 但是从 《监察法》 的规定来看， 留置措施是 对人身自由权利的一种限制， 这一点学界并无异议。 但对于留置措施的具体内涵应当如何描述， 并 没有形成统一的观点， 在对留置措施的内涵进行研究之前， 先对于 “留置” 一词的发展进行梳理具 有一定的必要性。 有学者认为， “留置” 一词源于日本的 “留置场”。 ② 中国将 “留置” 一词作为一种措施的名称， 最初见于 《中华人民共和国人民警察法》 （以下简称 《警察法》） 第九条规定： “对被盘问人的留置时 间自带至公安机关之时起不超过二十四小时， 在特殊情况下， 经县级以上公安机关批准， 可以延长 ① 习近平： 《决胜全面建成小康社会， 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 告》， 人民出版社 2017 年版。 ② 张建伟： 《法律正当程序视野下的新监察制度》， 载 《环球法律评论》 2017 年第 2 期。 ·54· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 至四十八小时， 并应当留有盘问记录”。③ 这里将 “留置” 称之为 “盘问”， 有些地方用 “留置”。④ 这 里的 “留置” 就是 “盘问”， 它的意义是在一定的时限内， 公安机关依法将涉嫌违法犯罪嫌疑人员 带至公安机关进行盘问的行为， 其性质为正式立案之前一种行政强制措施。 ⑤ 检察机关也有对 “留 置” 一词的规定， 如 《最高人民检察院、 公安部关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》 （2012 年 10 月 8 日发布实施） 第六条所规定的： “人民检察院在看守所同步录音录像讯问室讯问在 押职务犯罪嫌疑人， 应当严格执行看守所有关规定。 严禁在同步录音录像讯问室安放床铺留置职务 犯罪嫌疑人……”。 有学者认为， 这里的 “留置” 是指检察机关对犯罪嫌疑人一种 “长时间的讯问 行为”。⑥ 而对于此次监察体制改革中所提出的留置措施， 有学者认为其不同于以往的任何一种调查 措施， 它指称的是一种由国家监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪的人做出的， 期限较长的， 在 立案后、 逮捕前能够折抵刑期的， 带有羁押性质的刑事调查措施。 ⑦ 笔者认为， 根据新颁布的 《监察法》 及其他相关规定来看， 留置措施不应当认为是一种刑事调 查措施， 因为其针对的行为包括严重职务违法行为和职务犯罪行为。 因此， 留置措施的的含义应是 由国家监察委员会决定， 在立案后、 逮捕前对涉嫌严重职务违法和职务犯罪的人在较长的一段期限 内采取的具有羁押性质的调查措施， 其期限可以折抵刑期。 （二） 留置措施性质的争议 留置措施是监察委员会进行职务违法、 犯罪调查最重要的手段之一， 从 《监察法》 对于留置措 施的规定来看， 其是国家对公民的人身自由进行限制的权力， 而公民的人身自由是最根本也是最重 要的一项基本权利， 因此， 对于留置措施性质的界定就显得意义重大了。 自监察委员会试点改革以 来， 学界对监察委员会的留置措施就给予了较高的关注， 甚至有学者认为监察体制的改革能够坚持 法治和正当的方向很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性的论证。⑧ 因此， 对留置措施的属 性进行界定显得非常重要， 在界定之前有必要先对于理论界关于留置措施的观点进行必要的梳理， 以期厘清这一措施在理论上和实务上的规范作用。 目前学界对于留置措施属性的观点主要有三种， 分别是行政属性说、 侦查属性说以及独立属性 说。 ⑨ 1. 行政属性说 有学者认为， 留置措施从其职权属性上来看， 都具有行政属性， 应属于行政权的一种。 ⑩ 还有 学者认为， 留置措施是为了保证调查活动的顺利进行， 对公职人员违反职务廉洁性， 涉嫌违纪违法 所采取的限制其人身自由的处置行为。 在被留置过程中， 被留置人的人身自由受到限制和剥夺， 因 ③ 《中国人民共和国人民警察法》 （1995 年 2 月 28 日发布实施， 现已失效）； 参见秦前红、 陈地苏： 《法律汉语概念规范化—— — 以 “留置” 为例》， 载 《湖南社会科学》 2017 年第 6 期。 ④ 《最高人民法院行政审判庭关于对当事人不服公安机关采取的留置措施提起的诉讼法院能否作为行政案件受理的答复》 （1997 年 10 月 27 日发布实施）。 ⑤ 《中华人民共和国警察法》 （1995 年 2 月 28 日发布实施， 现已失效） 第九条； 《最高人民法院行政审判庭关于对当事人不服 公安机关采取的留置措施提起的诉讼法院能否作为行政案件受理的答复》 （1997 年 10 月 27 日发布实施）。 ⑥ 参见前引譻 訛， 秦前红、 陈地苏文。 ⑦ 秦前红、 石泽华： 《监察委员会调查活动性质研究—— —以山西省第一案为研究对象》， 载 《学术界》 2017 年第 6 期； 参见前 引譻 訛， 秦前红、 陈地苏文。 ⑧ 陈越峰： 《监察措施的合法性研究》， 载 《环球法律评论》 2017 年第 2 期。 ⑨ 赵晓光： 《监察留置的属性与制约体系研究》， 载 《中国社会科学院研究生院学报》 2018 年第 2 期。 ⑩ 尹维达： 《留置措施初探》， 载 《太原理工大学学报 （社会科学版）》 2017 年第 2 期。 ·55· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輯 此， 此项措施具有明显的行政性。 輥 2. 侦查属性说 持此种观点的学者认为， 监察委员会对职务犯罪的调查权仍然体现为一种侦查属性。 因此， 为 了保证调查顺利进行而对被调查人采取的限制人身自由的留置措施仍具有侦查权的属性。 据此， 有 学者指出， 留置措施是一种可以限制人身自由的措施， 其强度接近于逮捕， 不能因称其为调查而掩 訛 輰 还有学者认为， 监察委员会的职权部分是由检察机关的侦查权转隶而来， 其具 盖其侦查的实质。 輥 有侦查权的属性， 同时从限制人身自由的强度来看， 留置措施的强制性和严厉程度可以与侦查措施 訛 輱 相当， 至少可以视为调查措施与侦查措施的属性并存。 輥 而权威观点认为， 留置措施在监察法的语境中， 其性质不同于刑事侦查措施。 从法律对于监察 委员会的定位来看， 监察委不是传统意义上的刑事侦查机关， 其职权的行使也不同于一般意义的刑 事侦查活动。 最重要的是， 《刑事诉讼法》 中关于刑事侦查的规定并不适用于监察委员会， 其行使 调查活动、 采取留置措施等时适用的是国家监察法， 因此， 监察委员会的留置措施从其法律定位来 訛 輲 看并不属于刑事侦查措施。 輥 3. 独立属性说 持此观点的学者将监察权视为一种独立于行政、 刑事和民事的 “第四权”， 不应将监察权仅仅 局限于反腐败的范畴， 而应当重视其权力制衡的作用和效能。 留置措施等监察措施， 不论是 “对事 监督” 或者是 “对人监督”， 都是实现执法监察、 效能监察和廉政监察的具体措施， 都具有内在的 訛 輳 固有属性。 輥 因此， 留置措施是一种独立的措施， 而不属于任何一种现有的措施范畴。 上述争议反映出学界对于留置措施的思考和关注， 而对于留置措施的属性也有其他一些观点， 但总体是在三种学说的范围内以不同的理由进行阐述， 在此不再赘述。 笔者认同留置措施独立属性 说， 监察委员会是在人民代表大会制度内设立的一个新的部门， 其依法享有的职权和监察的对象不 同于以往的任何一个职权部门。 虽然留置措施在形式上存在着类似于行政执行或者刑事侦查的地 方， 但其不同于行政执行和刑事侦查这两种传统意义上的权力运行手段。 同时， 留置措施针对的是 严重违法和犯罪的对象， 用行政权和刑事侦查权都不能涵盖两种不同性质的行为， 因此， 不能用以 往的权力属性来概括监察留置措施， 留置措施具有独立的属性。 （三） 留置措施与 “双规” 的关系 留置措施是从 “双规” “双指” 发展而来， 对于这一点， 学界并无争议。 但是， 虽然两者在渊 源上存在着天然的联系， 但是区别还是明显的。 如留置措施不仅仅是 “双规” 或者 “双指” 的延 续， 更是发展与完善， 两者诸多方面都有着明显的区别， 笔者将从两者的渊源以及两者区别两个方 面来论述留置措施与 “双规” 或者 “双指” 的关系。 1. 留置措施是 “双规” 的继承和发展 “双规”， 也被称为 “两规”， 在国务院颁布的 《行政监察条例》 （1990 年 12 月 9 日颁布实施， 1997 年 5 月 9 日废止） 和 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》 中， 对 “两规” 或者 “双 规” 做出过明确的规定， 即责令或者要求有关人员在规定的时间、 地点就有关的问题作出解释和说 訛 王晓： 《监察委员会的留置措施论要》， 载 《北京联合大学学报 （人文社会科学版）》 2017 年第 2 期。 輯 輥 訛 卞建林： 《监察机关办案程序初探》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2017 年第 6 期。 輰 輥 訛 熊秋红： 《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》， 载 《环球法律评论》 2017 年第 2 期。 輱 輥 訛 《使党的主张成为国家意志》， 载 《中国纪检监察报》 2017 年 7 月 17 日； 参见前引讁 輲 輥 訛， 赵晓光文。 訛 魏昌东： 《国家监察委员会改革方案之辨正： 属性、 职能与职责定位》， 载 《法学》 2017 年第 3 期。 輳 輥 ·56· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 明。 之后， 《行政监察法》 将原来规定的在 “规定时间、 地点” 修改为 “指定的时间、 地点”， 此项 措施又被称为 “双指” 或者 “两指”。 从上述规定来看， “两规” 或者 “双规” 与 “双指” 或者 “两 指” 并没有本质的区别， 他们的区别在于 “两规” 或者 “双规” 适用于党内纪检办案， 而 “双指” 訛 輴 或者 “两指” 适用于行政监察机关。 輥 而留置措施是为了解决 “双规” 或者 “双指” 在司法实践中缺乏法律依据和法律规范的问题应 运而生的。 留置措施是对 “双规” 或者 “双指” 的发展， 它是将涉嫌违法犯罪的人员依法留置至特 定的场所， 而 “双规” 或者 “双指” 是指对涉嫌违纪违法的人员在 “规定时间、 地点” 或者 “指定 的时间、 地点” 说明问题。 因此， 从法律规定的字面意义来看， 两者并无本质的区别， 都是对涉嫌 职务违法、 犯罪人员的一种调查手段。 虽然两者在部分内容上存在着继承和发展， 但留置措施作为 国家反腐的新措施， 与以往的 “双规” 或者 “双指” 还是存在着较大的区别。 2. 留置措施与 “双规” 的区别 留置措施相较于 “双规” 或者 “双指” 的主要区别是在法律的规范性上和具体的适用上。 “双 规” 或者 “双指” 带有明显的行政色彩， 是国家机关的纪律性的规范； 而留置措施虽然对其属性目 前尚无定论， 但因其针对的对象及范围除了违法行为还有刑事犯罪行为， 因此， 其绝不仅仅是行政 性质的措施。 同时， 根据 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》 （1994 年 3 月 25 日印发） 的规定， “双规” 的对象为党员或党组织的违纪问题， 而 《行政监察法》 （1997 年 5 月 9 日起施行， 2018 年 3 月 20 日废止） 的监察对象主要是国家行政机关及其工作人员的遵纪守法等情况。 而留置 措施的适用对象是公职人员及相关人员涉嫌贪污贿赂、 失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的行 为， 很显然， 留置措施的适用对象更加广泛， 适用范围更加具体、 规范。 还有一点区别是， 形成于二十世纪九十年代的 “双规” 或者 “双指” 办案方式， 是在特殊的历 史时期由于社会环境、 司法人员素质以及办案技术手段等方面存在严重不足的情况下所采取的一种 “特殊” 反腐手段。 在一段时间内， “两规”“双指” 在我国进行反腐倡廉的工作中发挥了积极的作用， 但同时由于其缺乏法律依据和可能造成权力滥用的弊端一直深受学界的争议。 因此， 随着我国依法 治国理念的不断深入和发展， 依法办案成为了新时代的要求。 《监察法》 出台后， 留置措施的规范 化和法治化便应运而生。 留置措施相较于以往的 “双规” 或者 “双指” 在适用对象、 适用条件、 使 用期限等方面都有了更加明确、 规范的规定， 随着监察体制改革的深入， 《监察法》 的颁布， 以及 留置措施等反腐新措施的实施， 必将使我国的反腐斗争在法治化的道路上不断发展和进步。 三、 留置措施的适用条件 从留置措施的审查条件来看， 主要包括实体方面的审查和程序方面的审查两个方面， 前者指根 据一定的规定或标准， 对事先规定的法定情形进行判定， 若符合法定情形则得采取相应期限的留置 訛 輵 措施； 后者则指实施留置措施的过程应当符合法律的程序性规定。 輥 笔者首先从留置措施的适用条 件， 即从实体审查的角度来分析在留置措施的适用中存在的问题。 根据 《监察法》 的规定， 留置措 施的适用对象为职务犯罪和严重职务违法的被调查人， 这样的规定将不构成犯罪只是严重违法的行 为也作为留置措施的适用对象来对待。 这其中除了要考虑区分一般职务违法行为和严重职务违法行 为之外， 还应当考虑留置措施从其性质而言已经类似于最严格的强制措施， 且期限较长， 将严重职 訛 郭华： 《监察委员会留置措施的立法思考与建议》， 载 《法治研究》 2017 年第 6 期。 輴 輥 訛 秦前红、 石泽华： 《监察委员会留置措施研究》， 载 《苏州大学学报 （法学版）》 2017 年第 4 期。 輵 輥 ·57· 法治社会 2018 年第 5 期 务违法行为纳入留置措施的范围须衡量是否有违比例原则。 （一） “涉及案情重大、 复杂” 的条件界定应当进一步明确 根据 《监察法》 第二十二条的规定， “被调查人涉嫌贪污贿赂、 失职渎职等严重职务违法或者职 务犯罪， 监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据， 仍有重要问题需要进一步调查， 并有下列 情形之一的， 经监察机关依法审批， 可以将其留置在特定场所： （一） 涉及案情重大、 复杂的； （二） 可能逃跑、 自杀的； （三） 可能串供或者伪造、 隐匿、 毁灭证据的； （四） 可能有其他妨碍调 查行为的”。 从法律的规定来看， 适用留置措施的四种情形与 《刑事诉讼法》 中刑事拘留的适用情 形存在相似的地方。 值得注意的是， 刑事拘留措施在实践中经过多年的发展和完善， 已经形成了较 为规范和成熟的适用条件标准。 而从 《监察法》 中关于留置措施的规定来看， 其在具体的适用条件 中还存在部分内容不明确的问题， 需要在今后的实践中进一步明确化、 具体化， 以促使适用条件的 规范和完善。 其中对于 “案情重大、 复杂的” 这一适用条件的具体内容指向并不明确， 在实践中可 能会造成可操作性较为缺乏的不利情形。 什么是重大、 疑难案件， 重大、 疑难案件的具体指向内容， 以及重大、 疑难案件的界定标准等 问题， 无论是在理论界还是在实务界至今都尚未形成统一的结论。 因此， 长期以来对此存在的争议 也是较多的。 由于重大、 疑难案件在我国并没有确切的定义和统一的界定， 对于其标准的把握也是 在各个地方由司法工作人员依靠法律规范和法律赋予的自由裁量权来具体把握。 将在法律上尚无定 论的概念用于规范留置措施的适用条件是否合适， 值得思考。 实践中， 一般依照案件的社会影响程度、 可能被判处的刑罚、 在认定事实和适用法律上是否存 在疑问等方面来具体划定重大、 疑难案件。 虽然我国法律对于重大、 复杂、 疑难案件没有明确的界 定， 但是对于职务犯罪行为， 即 “特别重大贿赂犯罪案件” 在 《人民检察院刑事诉讼规则 （2013 年）》 （以下简称 《规则》） 第四十五条第二款中对此有着较为详细的规定。 特别重大贿赂犯罪案件有 三种情形， 分别是 “涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上， 犯罪情节恶劣的； 有重大社会影响的； 涉 及国家重大利益的。” 从 《规则》 的内容来看， 是以数额作为最主要的认定依据， 数额在五十万以 上的即认定为特别重大贿赂犯罪。 笔者认为， 职务违法犯罪案件有着明显的贪腐特征， 若涉及贪腐 通常都与金钱相关， 具体数额的衡量更加具有明确性。 当然， 数额的标准不能是唯一的， 但是可以 作为一个重要的衡量标准。 因此， 《监察法》 中关于 “涉及案情重大、 复杂的” 案件适用留置措施的 条件可以比照此规定予以明确。 留置措施是对公民人身自由的限制， 而人身自由又是公民最基本的权利， 若实施不当， 则会产 生对公民基本权利侵害的不利效果。 因此， 在实施留置措施的过程中一定要严格按照法律的规定进 行， 若法律的规定不明确、 具体， 内容过于笼统和模糊， 就易造成实践中在适用上的不确定性。 （二） 对 “严重职务违法行为” 适用留置措施应当更加谨慎 根据 《监察法》 的规定， 涉嫌贪污贿赂、 失职渎职等严重职务违法的人员可以适用留置措施。 在刑事诉讼活动中适用强制措施是为了保障正常的诉讼活动能够顺利进行， 而对于犯罪嫌疑人或者 被告人具体适用何种强制措施则会考虑犯罪嫌疑人或者被告人所犯罪行的轻重、 犯罪嫌疑人或者被 告人人身危险性的高低， 以及正常刑事诉讼活动的需要等方面而采取必要的强制措施。 在我国， 强 制措施由弱到强一般分为拘传、 取保候审、 监视居住、 拘留、 逮捕等强制措施， 而留置措施一定程 度上可以看做是监察体制改革后适用的一项新的 “强制措施” 种类， 从其期限的长度和适用的强度 来看， 其类似于逮捕。 因此， 将留置措施这样一个长期性的对人身自由剥夺的强制措施适用于 “严 重职务违法” 的被调查人， 不仅会带来措施适用过重的危险， 而且不利于最终刑期折抵问题的适 ·58· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 用， 即如果对 “严重职务违法” 的被调查人适用留置措施， 最终被调查人的行为认定为违法而不是 犯罪， 那么在最终刑期折抵的适用上将会造成无刑期可抵的局面。 为维护刑法的权威， 其立法必须要认真对待比例原则， 明确刑事立法的边界与刑法解释的限 度， 正确处理刑法与其他法律之间的关系， 坚持法律体系调整对象的内在规律性， 不能将本应由其 訛 輶 他法律调整的对象也规定为犯罪。 輥 正如有的学者所指出的那样， 如果对涉嫌严重职务违法的人与 涉嫌职务犯罪的人一样都可以适用留置措施， 这不仅容易混淆犯罪与违法的界限， 而且有适用强制 訛 輷 笔者认为， 严重职务违法行为是指涉嫌违法尚未达到刑事犯罪的行为， 对 措施违背比例原则之嫌。 輥 尚未达到刑事犯罪范畴的行为人适用留置措施， 且期限可长达三个月， 甚至可再延长三个月， 手段具 有强制性， 且期限较长， 这样的措施在适用中应当更加慎重， 否则可能有违法律的 “比例原则”。 （三） 适用条件中关于 “兜底条款” 的规定可能增加留置措施滥用的危险 所谓兜底条款是指法律对犯罪的构成要件在列举规定以外， 采用 “其他方式、 方法、 手段” 这 訛 輮 因此， 兜底条款在本质上属于概括性规定， 亦被 样一种立法方式所作的规定， 以避免列举不全。輦 訛 輯 我国学者称为堵漏条款。輦 在 《监察法》 关于留置措施的适用条件最后一款的规定为 “可能有其他 妨碍调查行为”， 从立法技术来讲， 这样的规定属于 “兜底条款”， 虽然这样的处理有利于弥补法律 漏洞， 但是因为其不确定性， 极易在实践中造成滥用的可能。 因此， 有学者认为 “其他妨碍调查行 为” 的规定属于口袋式条文， 此种做法在立法技术日臻成熟的今天已不再适合采用， 而对于留置措 施的适用条件应当参照我国 《刑事诉讼法》 有关逮捕、 拘留的法律规定， 对留置措施的适用情形具 訛 輰 体列举， 这样的立法可以有效地防止在案件调查中留置措施的不当使用。 輦 虽然兜底条款具有堵截犯罪、 保护法益的功能， 但是却对刑法的明确性原则造成了一定程度的 冲击， 而关于兜底条款的影响学界对此也是争议较大。 无论是认为兜底条款会对刑法的明确性产生 负面影响， 还是不会产生负面影响的观点， 都对兜底条款的概括性和弹性会影响司法人员对兜底条 款的适用基本不持异议。 因此， 兜底条款的不确定性是其特点， 也是立法技术的必要手段， 但是并 不是所有的法律条款都能够使用兜底条款， 应当充分考虑立法的必要性和司法的实际进行使用。 笔者赞同对于留置措施的适用条件不采用 “兜底条款” 方式处理。 《刑事诉讼法》 中关于拘留、 逮捕的条件， 以及犯罪嫌疑人在取保候审期间违反规定可进行逮捕的情形都是详细列举了适用的条 件， 并没有出现 “兜底条款” 这样笼统的立法方式。 留置措施从其性质上来看， 是类似于逮捕的强 制措施， 是对人身权利进行限制的强制措施， 且期限较长， 如果不能详细对其适用条件进行列举， 有可能会造成对公民人身权利的侵害。 因此， 对于留置措施的适用条件也应当参照 《刑事诉讼法》 中关于拘留、 逮捕等强制措施的规定， 对留置措施的适用条件做尽可能详细的列举。 四、 留置措施的审查、 决定和执行程序 《监察法》 规定留置措施的期限为三个月， 最长可以延长至六个月， 且可以折抵刑期， 因而留 置措施在本质上与刑事诉讼中的拘留和逮捕基本无异。 按照各国和国际刑事司法准则的要求， 所实 訛 姜涛： 《比例原则与刑罚积极主义的克制》， 载 《学术界》 2016 年第 8 期。 輶 輥 訛 谭世贵： 《监察体制改革中的留置措施: 由来、 性质及完善》， 载 《甘肃社会科学》 2018 年第 2 期。 輷 輥 訛 张建军： 《论刑法中兜底条款的明确性》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2014 年第 2 期。 輮 輦 訛 陈兴良： 《刑法的明确性问题: 以<刑法>第 225 条第 4 项为例的分析》， 载 《中国法学》 2011 年第 4 期。 輯 輦 訛 参见前引輥 輰 輦 訛， 谭世贵文。 輷 ·59· 法治社会 2018 年第 5 期 訛 輱 施的对公民人身自由的干预效果基本与刑罚无异时， 只有经过司法程序才具有正当性， 輦 也就是说， 对公民人身自由的长期干预应当经过司法机关， 如法院的法官批准， 或者经由其他具有司法权力的 訛 輲 訛 輳 訛 輴 机关批准，輦 尽可能避免过于行政化的审批程序。輦 尽管隐秘性是贪腐案件的一大特点，輦 且案件的调 查过程呈现高度依赖口供的现实， 将留置措施的决定程序司法化缺乏现实的可行性， 但根据我国目 前办理贪腐案件的实际情况来看， 留置措施的审批适度的司法化还是可以做到的。 就目前我国 《监 察法》 的规定来看， 其对留置措施的适用条件、 审查和决定以及留置措施的期限都做出了规定， 对 监察体制改革的实践具有较好的指导意义， 但是也存在一些不足之处。 如， 对于留置措施只规定了 留置的期限， 而并没有规定审查批准的具体程序和期限； 留置的期限过长， 且对留置地点未作出明 确的规定。 现就上述几个方面展开讨论， 并寻求更好的解决方法。 （一） 留置措施的审查和决定程序应当进一步细化， 更具可操作性 在试点时期， 关于审批、 决定权的主体并没有形成统一的做法。 北京首个采取留置措施案件是 由区委书记审批， 而后出台了 《北京市调查措施使用规范》 规定， 采取留置措施 “……报同级党委 主要负责人批准， 予以立案审查 （调查）” “市纪委市监察委机关对局级或相当于局级的监察对象采 取留置措施的， 还需报市委主要领导批准” “区级纪检监察机关对处级或相当于处级的监察对象采取 訛 輵 留置措施的， 还需报区委主要领导批准”。 輦 浙江省采取留置措施的首个案件是由区委书记审批， 而 后出台的 《浙江省监察留置措施操作指南》， 将留置措施的审批权赋予监察委领导人员， 即 “监察 委领导人员集体研究、 主任批准后报上一级监察委批准”， 同时对于 “涉及同级党委管理对象的， 还需报同级党委书记签批”。 而山西省的留置措施的首个案件是由监察委员会自行决定适用的， 因 此在 《山西省纪委监察委机关审查措施使用规范》 中明确规定， 山西省监察委员会采取留置措施是 由省监察委执纪审查会议研究决定。 对于试点地区留置措施的实施一度引起社会的高度关注和热 訛 輶 议。 有学者指出监察委员会的留置措施由党委书记审批有助于实现对监察委员会的监督和制约， 輦 而有的学者认为， 试点地区采取留置措施的首个案件由党委书记审批只是改革初期积极探索的一个 訛 輷 特例， 有一定实质正当性， 但背离了职权法定原则， 輦 而监察立法中对审批权和决定权给予了规定， 却过于笼统， 一定程度上缺乏实际可操作性。 《监察法》 第四十三条规定， “监察机关采取留置措施， 应当由监察机关领导人员集体研究决定。 设区的市级以下监察机关采取留置措施， 应当报上一级监察机关批准。 省级监察机关决定采取留置 措施， 应当报国家监察委员会备案”。 留置措施的决定权由上一级机关批准的规定应当是源于原检 察机关的自侦案件的批捕权由上一级检察机关批准的规定， 目的在于避免同级领导干部对案件办理 的干预。 但是 《监察法》 对于 “由监察机关领导人员集体研究决定” 并未做出更加具体的规定， “监察机关领导人员” 具体包括那些人？ “集体研究” 如何 “决定”？ 这些都需要在今后的司法实践中 进行完善和规范。 訛 陈卫东： 《逮捕程序司法化三题》， 载 《人民检察》 2016 年第 21 期。 輱 輦 訛 杨宇冠： 《刑事强制措施适用原则的比较考察》， 载 《人民检察》 2007 年第 14 期。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 陈卫东文。 輱 訛 参见前引譺 輴 輦 訛， 张建伟文。 訛 《北京山西浙江试点监察官制度有监督调查处置权》， 新华网： http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-06/15/content_29752332. 輵 輦 htm， 2018 年 6 月 29 日访问。 訛 高鑫： 《北京 “留置首案” 释放哪些反腐新动向？》， 载 《京华时报》 2017 年 6 月 5 日。 輶 輦 訛 吴健雄： 《北京 “留置首案” 释放哪些反腐新动向?专家解析监察改革 “北京探索”》， 载 《新华时报》 2017 年 6 月 5 日。 輷 輦 ·60· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 目前， 我国对于 “重大疑难、 复杂案件” 以及其他需要集体决定的案件， 检察机关和法院的做 法是召开检委会和审委会， 笔者认为， 监察委员会也可以借鉴实践中已经成熟的检委会和审委会的 做法， 研究决定留置措施的具体决定人员和方法。 而对于留置措施的具体适用问题， 有学者指出， 立案决定的同时不宜同时决定适用留置措施， 因为此时的被调查人不知道， 也没有有效的途径提出 自己不应当被留置的理由。 因此， 留置措施的决定只有在经过初步的调查工作之后， 确实掌握了 “部分违法犯罪事实及证据”， 并听取了被调查人的意见后才可以进入留置措施适用决定的集体讨论 訛 輮 程序， 所以立案决定时的留置应当限制适用。 輧 （二） 留置的执行机关与决定机关为同一机关， 不利于相互的监督和制约 根据 《监察法》 第四十三条第二款的规定， “监察机关发现采取留置措施不当的， 应当及时解 除”。 这是对错误采取留置措施以及超期采取留置措施的纠正， 但并未赋予被调查人或者其近亲属 提出解除留置措施申请的权利， 这样不利于对留置措施外部监督， 也不利于保障被调查人的相关权 利。 同时， 根据 《监察法》 第四十三条第一款的规定， “监察机关采取留置措施， 应当由监察机关领 导人员集体研究决定。 设区的市级以下监察机关采取留置措施， 应当报上一级监察机关批准。” 从 法律的规定可以看出， 留置措施的批准、 决定虽然需要报上一级监察机关批准， 但是从形式上看留 置措施的最终决定还是由监察机关内部自行决定的， 也就是说留置措施的适用不需要外部机关的审 核和监督， 监察机关在其系统内就可做出决定。 有学者指出， 留置措施的审批和执行应由不同的机关分别开展， 以实现留置措施批准权和执行 訛 輯 权的分离， 从而保障权力的监督和制约。 輧 笔者认为， 这样的制度设计， 一方面保障了案件调查和 办理的效率， 但是， 另一方面由于缺乏必要的外部制约和监督， 使监察委员会在适用留置措施的过 程中会出现滥用的风险。 而对于 《刑事诉讼法》 中规定的， 关于检察机关对犯罪嫌疑人、 被告人逮 捕后的羁押必要性审查制度， 由于留置措施的适用无需外部机关的审批， 因此对于羁押必要性审查 的适用问题将无从谈起。 （三） 留置场所以及相关人员和设施等方面的配备应建立统一和明确的规范标准 《监察法》 第二十二条第一款规定， “被调查人涉嫌贪污贿赂、 失职渎职等严重职务违法或者职 务犯罪……， 可以将其留置在特定场所”， 其中 “特定场所” 是一个不确定法律概念， 因此监察委 员会就享有了自由裁量的权利。 从试点地区的实践看， 有的将被留置人留置在原纪委的办案场所， 如北京市和陕西省； 有的则将留置场所设立在看守所， 如浙江省。 无论是将被留置人留置在原纪委 的办案场所， 还是留置在看守所， 除了要考虑司法成本和办案效率外， 还应当充分考虑合法性和权 利保障等原则。 虽然 《监察法》 第四十三条第三款规定， “监察机关采取留置措施， 可以根据工作需 要提请公安机关配合。 公安机关应当依法予以协助。” 但是法律也只是规定了监察机关办理案件的 过程中公安机关有协助执行义务， 而没有具体规定协助的场所和具体的留置场所。 对于将被留置人 在看守所留置的做法具有一定的可行性， 但是根据我国 《看守所条例》 第二条规定， “看守所是羁押 依法被逮捕、 刑事拘留的人犯的机关。 被判处有期徒刑一年以下， 或者余刑在一年以下， 不便送往 劳动改造场所执行的罪犯， 也可以由看守所监管。” 从条例的规定来看， 将被留置人置于看守所缺 乏法律依据。 笔者认为， 从反腐成本的角度考虑， 在看守所对被调查人进行留置最为合适， 但是因 訛 王飞跃： 《监察留置适用中的程序问题》， 载 《法学杂志》 2018 年第 5 期。 輮 輧 訛 郭相宏： 《对留置措施的使用， 批准权和执行权应分离》， 载 《南方都市报》 2017 年 6 月 15 日 A15 版。 輯 輧 ·61· 法治社会 2018 年第 5 期 为现有的法律对于看守所的关押人员的性质有着明确的规定， 即使在试点时期， 如浙江省就将看守 所作为留置场所， 也是过渡时期的过渡措施， 不能作为长久之计。 如果不修改法律， 可以考虑建立 独立、 统一的留置场所， 这样既有利于留置措施的规范化和合法化， 也有利于监察制度的完善和发展。 而对于留置场所的人员、 设施配备等方面， 《监察法》 中也未有相关明确的规定。 在留置措施的 实施程中， 相应的配套设置应符合的标准并没有明确。 同时， 有一类较为特殊的人员也缺乏必要的 规范， 即 “看护人员”。 看护人员既是监察机关的工作人员， 同时还是被留置人员权利保障的监督 者， 如被留置人员的休息权、 身体健康等方面的问题都由看护人员来处理。 对于这类人员中是否应 当需要专业的资质、 外部监督等问题在新颁布的 《监察法》 中都没有涉及。 笔者认为， 此类 “看护 人员” 的工作具有特殊性， 与留置措施的实施也有着密切的关系， 应当加以规范。 对于留置场所设置的配备等问题也应当重视， 因为立法中对留置的场所和相关的人员、 设施等 都没有进行明确的规定， 这样的做法不利于留置措施的规范化。 留置措施是监察体制改革的一项重 要内容， 被调查人在留置期间获得的证据是可以作为提起公诉和审判的证据来使用的， 因此对于留 置期间搜集、 固定证据材料的形式和手段应当与 《刑事诉讼法》 的要求和标准相一致， 尤其是非法 证据排除规则的适用， 应在留置措施的实施过程中， 以及职务违法、 犯罪的证据收集、 固定过程中 得到有效的贯彻和执行。 （四） 留置期限单一， 应采取更为灵活的期限划分 留置措施是为了查明职务违法犯罪而对被调查人的人身自由进行限制的调查手段， 这就要求留 置措施与目的利益之间应遵循比例原则， 即采取留置措施对人身自由所造成的限制的实际状态不得 与查明职务违法犯罪目的利益显失均衡， 需要综合考虑职务违法犯罪的类型、 实际需要， 对职务违 訛 輰 从目前我国其他强制措施的期限 法与职务犯罪等的留置期限进行必要的分类， 而不能同一而论。 輧 来看， 《行政监察法》 规定了行政监察机关的调查期限为六个月， 需延长的最长不得超过一年； 《中 国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》 规定了纪委机关的审查时间是九十天， 经上级纪检机关 批准可以延长九十天。 《警察法》 中规定， 留置盘查措施不得超过四十八小时； 《刑事诉讼法》 规定 的拘传时间是不得超过二十四小时且不得连续拘传， 取保候审不得超过十二个月， 监视居住不得超 过六个月， 刑事拘留不得超过三十七日， 逮捕一般不得超过两个月， 并根据不同的情况可以批准延 訛 輱 比较我国其他类似的强制措施的时间， 《监察法》 中规定的留置措施的期限与纪委机关的 “双 长。輧 规” 的审查期限大致相同。 留置措施从性质上来看是一种对人身自由的限制措施， 类似于刑事拘留。 从我国 《刑事诉讼 法》 中关于刑事拘留的规定来看， 对于普通刑事案件的拘留期限， 《刑事诉讼法》 第八十九条规定， “公安机关对被拘留的人， 认为需要逮捕的， 应当在拘留后的三日以内， 提请人民检察院审查批准。 在特殊情况下， 提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、 多次作案、 结伙作案的 重大嫌疑分子， 提请审查批准的时间可以延长至三十日。 人民检察院应当自接到公安机关提请批准 逮捕书后的七日以内， 作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定”。 而对于职务犯罪案件的拘留期限， 根据 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》 第一百三十六条规定， “人民检察院拘留犯罪嫌疑人的羁 押期限为十四日， 特殊情况下可以延长一日至三日”。 从新加坡等国以及我国香港、 澳门地区的职 务犯罪的立法来看， 在逮捕前对嫌疑人人身自由的限制均不得超过四十八小时。 比较可见， 首次适 訛 梁三利： 《留置取代 “两规” 措施的法治化路径》， 载 《天津行政学院学报》 2018 年第 1 期。 輰 輧 訛 参见前引輥 輱 輧 訛， 秦前红、 石泽华文。 輵 ·62· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 用留置措施即可达三个月的期限相对较长， 且留置措施的期限类型过于单一， 没有针对案情进行更 加细致的期限划分， 有必要关注和进一步细化。 五、 留置措施与权利保障 对于监察委员会在调查活动中采取留置措施的权力， 有学者提出应当给予被调查人必要的权利 訛 輲 还有学 救济， 因为救济是权利实现的必要条件， 所谓 “无救济即无权利” 和 “有权利必有救济”； 輧 者认为， 公民基于裁判请求权、 提起申诉和控告权、 取得国家赔偿或补偿权， 在权利受到损害或侵 訛 輧 犯时， 有获得救济的权利。輳 因此， 构建有效的救济途径和救济制度， 是监察立法应当具有的重要品 质和重要方向。 而 《监察法》 赋予了当事人复审、 复核的权利， 但这一权利的行使只是针对监察对 象提出申请的情况， 而对于其他人是否有权利提出复审、 复核的决定没有做出规定； 同时对于律师 介入、 权利侵害的国家赔偿等权利保障和救济问题都没有做出明确的规定， 有可能在实践中容易造 成监察权的滥用， 也容易受到质疑， 对此应当予以重视。 （一） 留置期间应对被留置人的辩护权等诉讼权利予以必要的保障 从 《监察法》 的内容来看， 并没有对律师介入的问题进行规定， 而对于律师的介入问题， 有观 点认为， 留置措施在一定程度上类似于羁押措施， 应当考虑律师的辩护权和介入权问题， “不能因怕 訛 輴 但也有观点认为， 在留置阶段被留置人尚未被确定为刑 给公权力添麻烦而 （将律师） 拒之门外”。 輧 事犯罪的嫌疑人， 此时律师介入缺乏法律依据， 因此， 只有在调查结束， 被留置人被确定为刑事犯 訛 輵 罪的嫌疑人移送检察机关起诉时， 律师介入才具有正当性和合法性。 輧 根据程序正义要求， 国家机关在查处和惩罚犯罪的过程中， 应保障被追诉者依法获得辩护、 救 济权， 以及律师帮助等必要的权利， 因此， 监察委员会在实施留置措施后允许被调查人聘请律师是 訛 輶 确保被调查人具备必要的防御能力的基本要求， 也是程序公正和人权保障的基本要求。 輧 笔者认为， 留置措施的留置期限较长， 是对人身权利的限制， 属于最严厉的权利限制措施， 可以考虑允许律师 的介入， 但同时应对律师介入的时间、 限制条件进行必要的规范， 这样既有利于保障被留置人的诉 讼权利， 也有利于规范和监督监察机关的办案程序。 （二） 被留置人在留置期间的休息权等权利保障应予以规范化 从 《监察法》 第四十四条规定来看， “对被调查人采取留置措施后， 应当在二十四小时以内， 通知被留置人员所在单位和家属， 但有可能毁灭、 伪造证据， 干扰证人作证或者串供等有碍调查情 形的除外。 有碍调查的情形消失后， 应当立即通知被留置人员所在单位和家属”。 明确了留置后的 通知问题； “监察机关应当保障被留置人员的饮食、 休息和安全， 提供医疗服务。 讯问被留置人员 应当合理安排讯问时间和时长， 讯问笔录由被讯问人阅看后签名”。 这些规定明确了被留置人的权 利保障问题， 但是对于讯问的时间和时长的规定是用 “合理” 两个字来描述， 这样的规定可能过于 笼统， 且没有统一、 明确的标准， 实践中如何把握将会带来对 “合理” 如何理解的问题， 存在一定 訛 孙笑侠： 《西方法谚精选： 法、 权利和司法》， 法律出版社 2005 年版， 第 44-45 页。 輲 輧 訛 林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》， 法律出版社 2001 年版， 第 229-231 页。 輳 輧 訛 参见陈光中、 邵俊： 《我国监察体制改革若干问题思考》， 载 《中国法学》 2017 年第 4 期； 秦前红、 石泽华： 《目的、 原则与 輴 輧 规则： 监察委员会调查活动法律规制体系初构》， 载 《求实学刊》 2017 年第 5 期。 訛 吴建雄： 《试点地区用留置取代 “两规” 措施的实践探索》， 载 《新疆师范大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年第 2 期。 輵 輧 訛 参见前引輧 輶 輧 訛， 陈光中、 邵俊文； 前引輧 輴 訛， 梁三利文。 輰 ·63· 法治社会 2018 年第 5 期 的权利损害风险。 因此， 对于讯问的时间、 地点， 以及方式应当给与更加明确、 具体的规定， 以体现措施的规范 性和严肃性。 同时， 对 “合理安排” 也宜做出更加详细、 具体的规定， 惟其如此才能从程序上确保 嫌疑人的合法权益得到有效的保障。 （三） 留置措施执行的必要监督和制约 《监察法》 并没有对留置措施的执行机关做出明确的规定， 但从法律的内容来看， 留置措施的 执行机关应当是监察委员会， 也就是说， 留置措施的决定机关和执行机关均为监察委员会。 《监察 法》 对于留置措施的决定机关和执行机关并没有像逮捕的决定机关和执行机关一样， 分别由检察机 关和公安机关来做出， 而是统一规定由监察机关决定和执行， 决定和执行均为同一机关的做法一定 程度上有利于节约司法成本、 提高办案效率， 但是也容易造成在留置过程中的违法违规行为无人监 督的情况。 根据我国 《刑事诉讼法》 的规定， 对嫌疑人适用较长时间的强制措施， 其决定机关和执 行机关一般是分开的， 如逮捕的决定机关是检察机关， 而执行机关是公安机关； 法院决定逮捕的情 形也是由法院做出决定， 交由公安机关执行。 因此， 可以考虑对留置措施的决定机关和执行机关做 出必要的区分。 关于留置措施执行的规定还包括关于适用留置措施后的刑期折抵问题。 从 《监察法》 第四十四 条规定来看， “被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后， 被依法判处管制、 拘役和有期徒刑的， 留置一 日折抵管制二日， 折抵拘役、 有期徒刑一日。” 明确了刑期的折抵问题， 但是， 根据 《监察法》 的 规定， 留置措施适用的对象除了涉嫌犯罪的人员， 还包括严重违法人员， 因此， 对于严重违法人员 的留置期限如何 “折抵”？ 对严重违法人员采取类似于刑事拘留的留置措施是否合适？ 这些问题都 有进行思考的必要。 （四） 留置措施适用的必要救济程序 强制措施是在刑事诉讼法中国家权力与公民权利、 社会利益与个体利益冲突和对抗的焦点， 为 訛 輷 在各国的立法及司法 了在多方间达成平衡， 理论与实务界均强调强制措施限制适用与适度原则。 輧 实践中均对 “审前羁押” 作为最严厉的手段， 也是最后的手段加以适用。 犯罪嫌疑人在刑事诉讼中 一般处于较为弱势的一方， 一旦犯罪嫌疑人被采取强制措施后， 其在刑事诉讼中将处于更加弱势的 地位。 因此， 其权利的保障和救济就显得非常必要和重要。 《监察法》 对于权利救济和权利保障的规定只有非常有限的内容， 如第四十九条规定， “监察对 象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的， 可以在收到处理决定之日起一个月内， 向作出决 定的监察机关申请复审， 复审机关应当在一个月内作出复审决定； 监察对象对复审决定仍不服的， 可以在收到复审决定之日起一个月内， 向上一级监察机关申请复核， 复核机关应当在二个月内作出 复核决定。 复审、 复核期间， 不停止原处理决定的执行。 复核机关经审查， 认定处理决定有错误 的， 原处理机关应当及时予以纠正”。 根据法律的规定， 监察对象对处理决定不服的可以申请复审、 复核， 但是对于监察对象之外的人是否有权利申请没有做出明确的规定。 同时， 对于哪些情形可以 申请复审、 复核也没有做出相应的规定， 这些内容的模糊化可能会造成当事人寻求法律救济的途径更 加困难， 因此对于申请人、 申请内容、 申请方式等都应当予以明确， 以使当事人的合法权益得到有效 的保障。 留置措施作为一种限制人身自由的 “强制措施”， 在被调查人最终被认定无违法犯罪行为之后 訛 宋英辉、 王贞会： 《刑事强制措施修改若干问题》， 载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》 2012 年第 1 期。 輷 輧 ·64· 监察委员会留置措施适用疑难问题辨析 是否应当进行必要的事后救济， 如返还财产、 恢复名誉、 国家赔偿等， 也是一个应当考虑的问题。 （五） 留置措施的变更、 解除 为了保障调查的顺利进行是监察委员会采取留置措施的目的， 但是除了这一目的， 留置措施在 适用的过程中还应当考虑合法性和合理性这两个方面的因素。 其实也就是在是否适用留置措施上不 仅要考虑案件的需要、 反腐败的需要， 还应当考虑不损害权利、 尊重权利等基本社会价值的需要。 例如在被调查人患有严重疾病、 是需要赡养的人员的唯一抚养人或者正在哺乳期等情形， 对采取留 置措施的被调查人应当变更或者解除留置措施， 只有这样才能满足反腐败和建设法治社会的需要。 合法性是指通过法规进行衡量留置措施的适用是否正确。 我国 《监察法》 对留置措施的适用条 件进行了明确规定， 应当依法适用； 如果被调查人不符合 《监察法》 规定的适用条件就应当解除留 置措施的适用。 而合理性是指， 被调查人符合 《监察法》 规定的留置适用条件， 而由于特殊情形的 存在对留置措施予以变更或者解除的规定。 也就是说， 在采取留置措施之后， 如果出现了留置措施 适用的不合法性和不合目的性都应当予以解除或者变更。 当然， 对于不合理性的特殊情形也应当由 法律予以明确的规定。 就目前我国 《监察法》 的规定来看， 只规定了留置措施的适用条件， 而没有 规定留置措施的不适用情形。 这可能是此次立法留下的遗憾， 值得进一步关注。 而对于 《监察法》 关于留置措施的变更和解除， 笔者认为应当采取 “申请” 变更和解除， 以及 “决定” 变更和解除两种方式。 目前 《监察法》 关于留置措施的适用期限规定为不得超过三个月， 三个月届满后是自动解除还是申请解除， 法律并没有明确的规定。 同时， 根据 《监察法》 规定， “在特殊情况下， 可以延长一次， 延长时间不得超过三个月”， 法律对于 “特殊情况” 的具体内容没 有明确， 对于延长后届满的解除也没有规定。 从目前的立法和司法实践来看， 如果三个月期限届满 经批准再延长三个月， 即六个月期满后应当对留置措施自动解除， 也就是决定解除， 不需要其他当 事人的申请， 监察机关应当对被调查人做出解除留置措施的决定， 也可以称之监察机关为依职权解 除留置措施的适用。 而申请变更和解除， 就是被调查人或者其近亲属向监察机关申请解除留置措施 的适用， 除了法定期限届满监察机关应当解除留置措施而没有解除的情形， 还应当包括被调查人患 有严重疾病、 是需要赡养的人员的唯一抚养人， 或者正在哺乳期等其他特殊情形， 符合这些情形的 应当赋予被调查人及其近亲属申请变更或者解除留置措施的权利。 目前 《监察法》 对此均没有相应 的规定， 有必要进一步予以完善。 六、 结语 留置措施的性质决定了对于留置措施适用中应当遵循的基本原则和规范， 因此， 对于留置措施 的性质应当予以明确， 只有明确了留置措施的基本性质， 才能为后续的审查、 批准、 变更等实质性 和程序性的问题进行合法、 合理的解决。 留置措施的适用条件和审查、 决定程序的规定不宜具有不 确定性， 只有适用条件具有确定性和可操作性， 才能有效地指导实践。 而对于留置措施的期限和执 行， 因为其直接涉及公民基本的权利， 应当充分考虑案件的实际情况对期限进行细化或者规定多个 档次的期限以供适用。 被留置人的权利保障也应看作是监察机关的重要职责， 应贯穿监察机关开展 调查工作的始终。 同时， 对于被调查人权利的救济途径和方式也应当予以更加细致的规定， 因为这 也是全面依法治国、 建设社会主义法治国家的题中应有之义。 （责任编辑： 陈毅坚） ·65· 校园不良网贷刑事涉罪探究 时 方* 内容提要： 伴随互联网金融创新的不断推进， 网络借贷平台走进校园并迅速在大学生群体 中兴起， 对青年大学生摆脱暂时资金困境、 实现创业梦想起到了一定程度的积极作用。 但 互联网借贷平台的鱼龙混杂、 监管失利使得一些不良网贷公司趁虚而入， 对青年大学生的 人身、 财产等合法权益造成巨大侵害。 对校园不良网贷的规制， 刑法不能缺位， 应当合理 区分当前校园网贷平台的属性， 识别出对大学生权益造成危害的不良网贷类型； 同时针对 不良网贷引发的严重后果， 对校园不良网贷平台的违法犯罪行为进行具体分析， 尤其是针 对女性大学生的校园裸贷行为所涉及的刑事犯罪问题， 通过刑法手段予以打击， 从而更好 地保护青年在校大学生的合法权益。 关键词： 校园不良网贷 裸贷 刑事犯罪 权益保护 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.007 随着互联网运用的日益普及， 在国家鼓励金融创新与实施普惠金融政策的背景下， 以大学生为 目标群体的校园网络借贷和分期消费市场逐渐被互联网金融公司所挖掘， 成为一个新兴的经济增长 点。 但校园不良网贷引发的负面新闻同样层出不穷， 引起社会各界的广泛关注。 ① 近期， 银监会等 行政执法部门进一步加大对校园网贷的监管力度， 2017 年 5 月由中国银监会联合教育部以及人力资 源社会保障部发布了 《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》， 要求各地金融监管部门对校 园不良网贷平台予以关停， 并对涉嫌恶意欺诈、 暴力催收、 制作贩卖淫秽物品等严重违法行为， 移 交公安、 司法机关追究刑事责任。 与此相应， 2017 年 8 月 9 日最高人民法院印发 《关于进一步加强 金融审判工作的若干意见》， 明确指出加大对包括校园不良网贷在内的金融违法违规行为的司法惩 治力度。 上述法律文件明确通过行政手段切实规范校园网贷管理的同时， 更显示了对涉嫌违法犯罪 的校园不良放贷主体予以刑事手段制裁的态度与决心。 但基于校园不良网贷在平台属性、 交易方 * 中国社会科学院法学研究所博士后研究人员， 助理研究员， 法学博士。 本文系中国法学会 2017 年度部级法学研究课题 “国 家经济安全保障视域下金融犯罪防范与规制研究” （项目编号： CLS (2017) D55）、 中国博士后科学基金第 63 批面上资助 （项目编号： 2018M630248）、 2016 年江苏省社会科学基金项目 “我国 ‘犯罪人—被害人—国家’ 三元范式犯罪论体系转向” （项目编号： 16FXD004） 的阶段性成果。 ① 引发校园网贷受到社会广泛关注的典型案例始于 2016 年 3 月， 河南某高校的一名在校大学生以自己的名义并冒用同学的身 份从 10 多个校园金融平台贷款近 60 万元后因无力偿还导致跳楼自杀事件， 以及基于裸条借贷迫使女大学生自杀、 “肉偿” 等极端恶劣案件。 ·66· 校园不良网贷刑事涉罪探究 式、 催债手段等方面的复杂性， 需要对不良网贷的客观行为进行系统梳理、 分析， 以实现罪名的准 确认定。 一、 校园网贷平台属性辨析 自 2009 年银监会禁止商业银行向在校大学生提供信用卡办理业务， 各类互联网金融机构、 电 商平台以及良莠不齐的小额贷款公司纷纷瞄准消费需求旺盛的大学生校园市场， 致使以分期购物、 现金借贷平台为主要形式的校园网贷业务日益兴起， 而基于校园网贷野蛮生长、 盲目扩张所引发的 大学生社会问题也不断凸显。 （一） 校园网贷平台的类型划分 当前众多学者在论及校园网络借贷 （尤其是校园不良网贷） 的属性时都将其笼统认定为是一种 P2P 网络借贷的形式，② 在没有充分理解 P2P 网络平台运行原理的前提下对当前充斥在网络空间的各 种类型的校园借贷属性不加以区分， 同等看待。 这也使得在缺乏金融专业背景知识以及涉世未深的 青少年学生心中， 校园网络借贷作为一种互联网新型的金融工具被过于科技化、 神圣化， 将其理解 为是国家帮助在校大学生解决经济困难时所鼓励并支持的社会公益行为， 因而忽视了参与网络借贷 活动中必要的谨慎与可能存在的风险。 根据贷款服务商的性质以及贷款平台提供的借贷方式， 当前校园网贷主要包括三种类型： 第一 类是为在校大学生提供分期消费贷款的网络金融服务平台， 如趣分期、 分期乐等； 第二类是诸如阿 里巴巴、 京东等传统电商平台提供的信贷服务， 如蚂蚁花呗、 京东白条等； 第三类是网络借贷公司 直接将贷款资金发放给学生本人， 从而收取一定比例的服务费、 利息等其他费用的贷款方式， 如借 贷宝、 名校贷等。 其中第一类和第二类的借贷方式可称为 “消费贷”， 具体表现为校园贷款并不直 接将金钱交付给大学生本人， 而是对其在网络平台、 电商购物中的消费以贷款或者分期付款形式支 付给相应商家， 借贷学生获得商品实物并按期向贷款平台 （或电商平台） 还本付息。 此种校园网贷 的特点在于借贷资金流向明确可控， 双方约定的还款利息较低。 而对于第三种 “现金贷” 类型， 此 种校园网贷平台在实践操作中并不对申请贷款的学生进行实质的信用及还款能力评估， 只是围绕其 是否学生身份而进行形式确认， 因此无法了解贷款学生的还款能力， 也无法掌控学生贷款的用途和 去向， 贷款风险较大。 尽管如此， 此类网贷平台的根本目的在于通过收取高额利息将资金借贷给有 需求的在校学生， 一定比例的坏账率也为其预料并接受。 正是基于近年来 “现金贷” 形式的校园网贷往往使得借贷学生到期无力偿还高额本息， 引发诸如 暴力催款、 裸条借贷等恶性事件， 进而导致大学生跳楼自杀等极端后果， 银监会等相关监管部门从 2016 年 4 月起开展了一系列旨在加强校园不良网络贷款风险防范的措施， 并将校园不良网贷所产生负 面后果的矛头直指三种借贷方式中的 “现金贷” 这一特殊类型， 成为重点治理、 打击的对象。 （二） 具有 P2P 互联网借贷属性的正规校园网贷 根据 2015 年中国人民银行等十部委发布的 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》， 当前 互联网借贷包括个体网络借贷 （即 P2P 互联网借贷） 和网络小额贷款。 P2P 互联网借贷 （peer-topeer lending） 是指拥有资金并且有理财投资意愿的个人， 通过互联网信息平台等中介机构牵线搭 桥， 以信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人。 ② 黄志敏、 熊纬辉： 《“校园贷” 类 P2P 平台面临的风险隐患及监管对策》， 载 《福建警察学院学报》 2016 年第 3 期。 ·67· 2018 年第 5 期 法治社会 在 P2P 互联网借贷运作过程中， 借款人通过互联网平台发布借款信息， 资金的所有者则借助网 络平台筛选出合适的借款者进行投资， 借贷双方绕开银行等传统金融机构直接形成债权债务法律关 系。 ③ 互联网 P2P 平台在其中只是对借贷双方信息进行核实、 公布， 通过相关信息的搜集整理对借 款人的还款能力做出信用评级， 进而为资金所有者的投资决策提供必要信息参考。 因此互联网 P2P 平台在借贷双方之间只是起到信息中介的作用， 并非进行信用担保， 由此收取一定数额的佣金、 服 务费、 管理费等维持平台的经营运转。 P2P 网络借贷作为近年来兴起的互联网金融创新借贷模式， 促进了资金在商业领域流通的效率 与利用率， 相比传统金融借贷有其特有的社会价值与功能。 例如前述趣分期、 分期乐等分期消费平 台， 其本身并不是电商， 主要是帮助电商企业销售产品。 大学生在分期付款平台购买产品， 这些平 台与 P2P 平台链接， 将学生借款需求包装成为投资者购买的理财产品； 大学生在这些平台上发出借 款购买标的， 投资人选择借款人将钱借给对方， 大学生用这笔钱去消费， 再按月偿还本息给出借 人。 ④ 此种网络借贷的实现是以大数据分析为基础， 基于贷款学生以往消费记录、 购买习惯等行为 数据建立起个人征信系统， 由此判断借款学生的偿还能力以及信用借贷额度， 在满足学生消费需求 的同时保障出借方的资金安全。 如果 P2P 平台自融自保， 自设资金池进行融资进而违背信息中介的 性质， 将涉嫌从事非法集资等罪名。 （三） 校园不良网贷的小额贷款公司 反观当前数量众多的校园不良贷款， 本质上体现为网络小额贷款公司属性， 其具体是指互联网 企业通过其控制的小额贷款公司， 利用互联网向客户即在校青年大学生提供的小额贷款服务。 因此 网络小额贷款实质上是小额贷款公司业务的互联网化，⑤ 其运作原理并非如互联网 P2P 平台只是起 到信息中介的功能， 而是直接进行放贷。 相比较传统线下民间借贷而言， 校园网络贷款并不体现实 质的金融创新。 可以说， 多数校园不良网贷公司只是利用互联网金融创新的幌子进行高利放贷， 将 社会生活中的普通民间借贷活动转移至网络空间进行交易、 实施。 正是由于不良网络借贷平台采用虚假宣传的方式和降低贷款门槛、 隐瞒实际资费标准等手段， 诱导学生过度消费， 使得在校大学生在金融创新的旗号下误入高利借贷的陷阱。⑥ 当借款大学生到 期无法偿还本金及高额利息、 违约金时， 不良网贷放贷人则通过暴力威胁等方式逼迫学生还款， 严 重侵犯青年大学生的合法权益， 产生极为恶劣的社会负面影响。 二、 校园不良网贷刑事责任认定 纵观校园不良网贷运行的全过程， 其在平台设立、 广告宣传、 贷款经营以及到期催款等各个环 节中都存在着涉嫌刑事犯罪的危险， 应对不同阶段的不同行为具体分析。 （一） 擅自设立网贷业务平台的刑事责任认定 如果网络贷款发放人本身不具备发放贷款的经营资质， 通过互联网平台以金融服务机构的名义 向在校学生发放贷款， 则行为人可能构成擅自设立金融机构罪或者非法经营罪。 在当前鱼龙混杂的校园网贷平台， 很多名义上打着贫困助学、 提供学生创业资金等公益口号的 ③ 武长海： 《P2P 网络借贷法律规制研究》， 中国政法大学出版社 2016 年版， 第 23 页。 ④ 候赛、 天涯： 《警惕校园贷案背后的风险》， 载 《检察风云》 2016 年第 9 期。 ⑤ 刘飞宇： 《互联网金融法律风险防范与监管》， 中国人民大学出版社 2016 年版， 第 22 页。 ⑥ 朱丹丹： 《监管层发文整治不良 “校园贷”： 高校需建立日常监测预警机制》， 载 《每日经济新闻》 2016 年 4 月 29 日第 4 版。 ·68· 校园不良网贷刑事涉罪探究 校园不良网贷公司， 实则是未经金融主管部门审批并获得营业执照的个人在具体运营操作， 利用网 络平台的虚拟性以及监管漏洞非法向大学生提供贷款。 根据 2008 年中国银监会、 中国人民银行发 布的 《关于小额贷款公司试点的指导意见》 以及各省据此制定的 《小额贷款公司管理办法》， 设立 小额贷款公司应向省级政府主管部门提出正式申请， 经批准后， 到当地工商行政管理部门申请办理 注册登记手续并领取营业执照。 虽然当前小额贷款公司仍归省级政府监管并不直接受银监会的监 管， 但根据中国人民银行 2014 年发布的 《金融机构编码规范》， 明确将小额贷款公司纳入金融机构 范围， 给予其金融机构的地位。 在司法实践中， 也同样对从事金融放贷业务的小额贷款公司给予 “准金融机构” 地位看待。 当前以阿里、 京东、 苏宁为主的电商平台所提供的信贷服务， 都是在经 过相关部门合法审批后在互联网平台从事相应金融服务， 且在具体运行过程中严格控制信贷风险， 根据客户以往的交易经历、 支付标的等交易记录， 运用大数据分析制定出相应等级的贷款额度， 通 过设立较高的监管门槛从而降低自身的借贷风险。⑦ 此种正规的金融平台在促进社会经济发展的同 时也符合国家当前极力推动的金融创新理念。 基于网络贷款公司本应具有的金融机构属性， 针对那些只为拓展校园网络放贷业务而违规经 营， 不具有发放贷款资质的个人和组织， 应当依照 《刑法》 第一百七十四条擅自设立金融机构罪予 以刑事处罚。 即使以当前小额贷款公司并非直接由银监会审批， 也未获得银监会颁发的 《金融机构 经营许可证》 为由否认其金融机构地位， 对于不具有小额贷款公司资格的放贷主体违规开展的校园 网贷服务， 仍可以将其认定为 《刑法》 第二百二十五条非法经营罪定罪处罚。 （二） 诱导性虚假广告刑事责任认定 不良网贷公司在向大学生推销贷款业务时往往进行虚假、 诱导性的广告宣传， 不但不主动告知 贷款合同约定的权利义务内容， 反而是以 “零首付” “零利息” 等低门槛、 低成本标语进行诱导、 刺激， 致使大多数不谙世事的青年大学生无法有效识别贷款协议中存在的陷阱， 在缺乏必要的谨慎 订立合同意识以及投资理财经验的情形下误入违法分子的圈套， 陷入债务漩涡。 当青年学生与不良 网贷平台签订贷款协议后， 才发现不仅无法享受宣传内容所称的免息优惠， 相反需要支付高昂的贷 款利息以及其他名目繁多的服务费、 保证金等各种费用， 由此背上沉重的还款负担。 对于校园不良 放贷人实施的此种虚假广告宣传， 诱骗大学生签订贷款协议， 情节严重的可以构成 《刑法》 第二百 二十二条虚假广告罪。 （三） 从事高利放贷业务的刑事责任认定 即使具备贷款营业资格的小额贷款公司或者电商平台， 在开展互联网校园贷款业务时必须符合 国家规定的借贷利率范围。 根据 2015 年 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》， 在个体网络 借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴， 受合同法、 民法通则等法律法规以及最高人民 法院相关司法解释规制。 同时根据 2015 年最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问 题的规定》， 借贷双方约定的贷款利率未超过年利率 24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付 利息的， 人民法院应予支持； 约定利率在 24%-36%， 法院对此既不保护但也不认定无效， 属于当事 人之间自愿履行的自然债务区间； 而贷款利率超过 36%的部分无效， 法院不予承认也不予保护。 其 中约定还款年利率 24%也成为认定是否为高利放贷的分界线。 2017 年 8 月最高人民法院 《关于进一 步加强金融审判工作的若干意见》 再一次强调 “规范和引导民间融资秩序， 依法否定民间借贷纠纷 ⑦ 江苏省高级人民法院民二庭课题组： 《网络交易平台金融纠纷司法规制研究》， 载 《法律适用》 2017 年第 1 期。 ·69· 法治社会 2018 年第 5 期 案件中预扣本金或者利息、 变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力”。 校园网贷平台虽然对外宣传 “利率低至 0.99%/每月”， 似乎符合法律规定的借贷年利率 24%要 求， 但如上文所述， 很多不良网贷公司除了收取每月固定利息之外， 还会收取各种手续费、 管理 费、 违约金、 催收费等隐形费用， 所有费用相加远远高于借款利率的 24%甚至 36%以上。 除此之 外， 有的借贷平台还收取一定的押金和咨询服务费， 学生不仅要一直承担这部分费用的利息， 而且 一旦逾期， 咨询费就无法收回。⑧ 网贷公司收取如此高额的还款费用实为变相从事高利放贷的经营 行为， 这也就可以解释为何一笔 8000 元的 “校园贷” 债务在半年内经过借款、 还款、 再借款， 最 后总还款金额竟高达 8 万余元。⑨ 我国当前刑法并未直接针对高利放贷行为规定单独的犯罪罪名， 以往司法实践中存在将职业发 放高利贷的行为以非法经营罪认定的司法判例， 如 2004 年涂汉江非法经营案等司法判决。⑩ 同时， 訛 輯 也有学者建议在刑法中专门设立职业发放高利贷罪， 以加大对高利贷行为的刑事打击力度。輥 因此， 针对实质上是在从事职业高利贷的校园不良网贷行为， 在当前刑法没有将其单独作为犯罪规定的情 形下， 可以考虑以非法经营罪定罪处罚。 （四） 暴力催债行为的刑事责任认定 当还款期限到来借贷学生无法按时偿还债务时， 通过暴力手段催债是放贷人的通常做法。 校园 网贷放贷人通过暴力手段实施的追债行为将严重威胁到青年学生的生命健康安全， 尤其是近期不断 发生的基于暴力讨债行为造成的欠债学生自杀事件， 使得人们不得不反思暴力催债手段的严重危害 性。 如在 2017 年 6 月下旬发生的， 西安的大三学生明明在校生活期间通过网络借贷平台借了数笔 訛 輰 贷款， 因无法按时偿还到期债务， 不堪放贷人追讨在家中自缢身亡。輥 又如 2016 年 3 月河南牧业经 济学院在校大学生郑某某因无力偿还所欠债务， 跳楼自杀。 从哲学上的因果关系来看， 欠债学生自 杀的结果与放贷人的暴力讨债之间存在因果关系。 从刑法上来判断学生的伤亡损害后果与放贷人的 逼债行为之间的因果关系， 是判断行为人是否构成相应刑事犯罪最基本的构成要素： 如果是直接追 债过程中通过暴力手段导致的学生受伤、 死亡， 则行为与结果之间具有刑法上的因果关系， 应根据 最终造成的损害后果结合行为人的主观罪过对追债人以 《刑法》 第二百三十二条及第二百三十五条 所涉及的杀人、 伤害等罪名类型进行具体认定； 如果并非放贷人直接的暴力行为造成借贷学生的伤 亡后果， 但能够证明是因为暴力讨债致使借贷学生自杀， 可根据 《刑法》 第二百三十三条追究行为 人过失致人死亡罪的刑事责任。 行为人在讨债过程中实施的限制人身自由等行为还会涉及到 《刑 ⑧ 郑春梅、 贾珊珊： 《博弈视角下我国校园贷平台规范发展的机制设计》， 载 《对外经贸》 2016 年第 9 期。 ⑨ 胡喆、 冯大鹏、 沈洋、 胡晨欢： 《校园贷乱象调查： 千元贷款滚成万元欠款》， 新浪网： http://tech.sina.com.cn/2016-06-14/do c-ifxszkzy5278260.shtml， 2017 年 7 月 2 日访问。 ⑩ 我国当前刑法针对高利贷进行处罚的唯一罪名只有第一百七十五条高利转贷罪， 并未直接将发放高利贷行为定性为犯罪。 根据 2003 年 1 月 13 日最高人民法院刑二庭给公安部经侦局 《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》 中 明确： 涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为， 属于从事非法金融活动， 高利贷数额巨大， 属于 《刑法》 第二百二十五条 第四项所规定的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”， 构成非法经营罪。 此案过程中， 中国人民银行办公厅发出的 《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》 以及公安部给湖北省公安厅的 《关于涂汉江等人从事非法金融业 务行为性质认定问题的批复》 也都成为司法实践中将高利贷发放认定为非法经营罪的重要依据。 参见时方： 《非法集资犯罪 中的被害人认定—— —兼论刑法对金融投机者的保护界限》， 载 《政治与法律》 2017 年第 11 期。 訛 徐德高、 高志雄： 《增设 “职业放高利贷罪” 确有必要》， 载 《人民检察》 2005 年第 9 期。 輯 輥 訛 杨皓、 陈团结： 《悲剧！ 大三男生家中自缢， 事发前手机上全是这种信息……》， 凤凰网： http://news.ifeng.com/a/20170702/51 輰 輥 358229_0.shtml， 2017 年 7 月 2 日访问。 ·70· 校园不良网贷刑事涉罪探究 訛 輱 法》 第二百三十八条非法拘禁罪的认定。輥 此外， 学生通过校园网贷借款依照惯例需缴纳相当数额的服务费等费用， 如果借款 5000 元通 常到手只能拿到 3000 元， 但却要在 5000 元基础上偿还相应本息， 实则是在借款之初就变相收取了 高额的利息。 根据 《合同法》 第二百条规定， 借款的利息不得预先在本金中扣除， 利息预先在本金 中扣除的， 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 据此， 放贷人向借贷学生索要超出实际借 款的本金及利息并不具有法律依据， 通过暴力手段且索要资金数额相差巨大时可能构成 《刑法》 第 二百七十四条敲诈勒索罪或者第二百九十三条寻衅滋事罪。 同理， 放贷人通过暴力胁迫手段向借贷 学生索取的 “催收费” 以及通过收债产生的 “交通费” 等其他不具有合理追偿基础的债务时， 同样 可能构成敲诈勒索罪或者寻衅滋事罪。 三、 校园裸条网贷刑事责任认定 相比较针对普通大学生群体的校园不良网贷， 近期尤为引发社会关注的是一种性质更为恶劣的 专门以在校女大学生为放贷对象的裸条网贷行为。 具体而言， 裸条网贷是指女学生在进行网络借贷 时， 提供手持身份证的正面裸体照片以及亲人、 朋友的联系方式作为 “抵押”， 当发生违约不还款 时， 放贷人以公开裸照和与借款人亲友联系作为要挟借款人还款的借贷方式。 基于针对对象的特殊 性以及侵害法益的多元性， 除了具备校园不良网贷所涉及的一般刑事罪名之外， 裸条网贷在违法情 节以及可能触犯的刑事罪名上将更为严重恶劣。 （一） 传播裸照、 个人信息的刑事责任认定 裸条网贷以逼迫女学生拍摄裸照、 视频等作为利诱条件进行放贷， 违背社会公序良俗、 挑战民 众的道德底线， 根据 《民法总则》 第一百四十三条、 第一百五十三条规定， 民事法律行为的有效性 认定必须以 “不违反法律、 行政法规的强制性规定， 不违背公序良俗” 为要件， 违背公序良俗的民 事法律行为无效。 因此以拍摄裸照、 视频为条件签订的借贷合同在民法上本属无效合同， 不受法律 承认与保护。 与此同时， 放贷人在贷款过程中获得的相关影像、 数据信息也为借贷女学生及其家人 带来极大的隐私与个人信息安全隐患。 根据 2013 年 4 月 23 日最高人民法院、 最高人民检察院、 公 安部 《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》， 公民个人信息包括公民的姓名、 年龄、 有效证件号码、 婚姻状况、 工作单位、 学历、 家庭住址、 电话号码等能够识别公民个人身份或者涉 及公民个人隐私的信息、 数据资料等。 基于公民个人信息的内容广泛且具有承载、 呈现信息主体特 定的社会属性的功能， 不论是传统意义上公民的姓名、 身份证号、 银行卡号、 电话号码等社交联络 信息， 还是包含个人极度隐私、 人格权内容的照片、 影像资料， 在网络环境下传播、 泄露上述公民 个人隐私的数据信息存在侵害不同性质法益的犯罪竞合现象。 以 2016 年 12 月在网络空间传播的 10G 女大学生裸条借贷视频、 照片等信息泄露事件为例， 虽 然我国当前还没有制定专门的 《公民个人信息保护法》， 但随着刑法对公民个人信息权和隐私权的 保护愈加重视， 《刑法修正案 （九）》 将侵犯公民个人信息罪的实施主体由特殊主体扩展为一般主 体， 明确行为人将履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息非法出售或者提供给他人， 情 节严重的构成犯罪， 使得通过提供服务知悉、 掌握他人个人信息的主体具有刑法上的保密义务。 在 裸条借贷事件中， 针对涉事主体个人法益侵害而言， 掌握借款人个人信息的放贷人具有对信息的保 訛 参见 （2017） 陕 0116 刑初 762 号 “田某等人非法拘禁罪一审刑事判决书”。 輱 輥 ·71· 法治社会 2018 年第 5 期 密义务， 放贷人为谋取利益向他人出售、 提供或者通过其它渠道发布借贷女生个人及家庭成员信 訛 輲 息， 情节严重时应构成 《刑法》 第二百五十三条之一的侵犯公民个人信息罪。輥 同时， 基于裸条贷 款人所传播的借贷人个人信息并非仅是一般意义上的生活、 社交信息， 而是更具特殊性、 私密性的 个人裸照、 视频， 这些信息的公开与传播对信息主体而言已超出单纯隐私权保护范畴， 更会对其名 誉权、 人格权造成极大伤害， 情节严重时应构成 《刑法》 第二百四十六条侮辱罪； 针对所侵害的社 会法益而言， 裸条放贷人在网络上散布、 传播的借贷女生裸照、 视频， 本身属于我国 《刑法》 第三 百六十七条规定的淫秽物品， 不论传播者主观上是出于施压还款还是营利目的， 也不论是出于寻求 刺激或是打击报复的心理， 当传播达到一定数量或造成其他社会恶劣影响时， 构成 《刑法》 第三百 六十四条传播淫秽物品罪。 如果放贷人以传播裸照及其他个人信息进行要挟索取财产， 应认定为敲 訛 輳 诈勒索罪并从重处罚。 輥 （二） 逼迫女学生通过性交易偿还借贷的刑事责任认定 基于裸条放贷人特殊的放贷目的， 其只针对有借贷需求的女大学生实施， 并不对在校男学生提 供贷款， 且贷款利率畸高超出一般网络借贷利率的数倍。 放贷人之所以约定如此高的利息， 一方面 女学生在提出借贷请求时， 如果其能够接受提供自己身体隐私照片、 视频的极端要求， 往往是急需 用钱而又无法从其他途径获得， 将钱款借到手是其解决燃眉之急所首要考虑的问题， 处于弱势地位 的借贷女生无法对还款利息讨价还价； 另一方面， 在放贷人看来借贷女生通常无法在短期内偿还高 额本息， 其也并不希望借贷女生能够按期还本付息， 其真正目的在于借贷女生无力还贷之后任其摆 訛 輴 布， 进而实施其他不法交易的目的。 輥 针对借贷女学生实施的性自主法益侵害犯罪， 虽然从社会心理层面评价， 借贷女学生对于遭受 的损害结果并非完全无辜， 其在借款之初就应当对所拍摄的裸照、 视频文件存在的外泄风险与结果 具有预见可能性， 并且对自我决定权基础上通过拍摄裸照换取借款存在一定程度上的被害人过错， 具有受谴责的道德非难基础。 但从刑法规范层面评价， 借贷人的威胁、 强迫行为已经符合刑法上的 侵犯性自主选择权的犯罪构成要件： 裸条放贷人一方面以公开裸照或视频方式进行威胁恐吓， 使无 法按期偿还借款的女生客观上处于被胁迫的不利境地； 另一方面积极组织、 联络、 介绍交易对象， 引诱已处于弱势无助地位的女大学生通过 “肉偿” 与他人进行性交易方式挣钱还款， 并在其中起到 訛 有研究者指出， 我国 《刑法》 第二百五十三条之一规定， 违反国家规定向他人非法出售或者提供公民个人信息， 是侵犯公 輲 輥 民个人信息罪的客观行为方式， 对于通过网络或者其他途径发布公民个人信息， 实际是向不特定多数人提供个人信息， 基 于 “举轻以明重” 的法理， 在网络空间 “发布” 个人信息更应当认定为该罪构成要件中的 “提供”。 参见喻海松： 《侵犯公民 个人信息罪司法适用探微》， 载 《中国应用法学》 2017 年第 4 期。 訛 2017 年 3 月 30 日， 被害人陈某 （17 岁， 在校学生） 通过 QQ 交流平台联系到被告人施某进行贷款， 根据施某要求， 陈某 輳 輥 提供了裸照及联系方式， 但施某并未贷款给陈某， 而是以公开裸照信息威胁陈某， 勒索人民币 1000 元， 陈某一直未付款。 施某进一步威胁陈某父母并索要人民币 3000 元， 陈某家人未付款而向公安机关报案。 人民法院经审理认为， 施某无视国家 法律， 以非法占有为目的， 敲诈勒索他人财物， 数额较大， 其行为已构成敲诈勒索罪， 施某敲诈勒索未成年人， 可从重处 罚。 参见 《最高人民法院发布 10 起利用互联网侵害未成年人权益的典型案例》， 北大法宝： http://www.pkulaw.cn/fulltext_for m.aspx?Gid =aea25b119f80eee9bdfb&keyword =% E5% 88% A9% E7% 94% A8% E4% BA% 92% E8% 81% 94% E7% BD% 91&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0， 2018 年 6 月 18 日访问。 訛 据新闻报道称， 某高校女大学生张某通过借贷宝平台拿到了 5000 元借款， 双方约定利息为每月 20%， 期限为一个月。 在债 輴 輥 主要求下， 她拍摄了自己的裸照和一段长达 5 分钟的不雅视频。 当还款日期到来张某无法偿还本息时， 贷款人建议 “还不 上钱， 我们可以给你介绍有钱的老板， 这样你既能还钱， 也有了固定的经济来源。” 贷款人一边以公布裸条相逼， 一边 “善 意” 地劝导。 最终女学生张某接受了债主的条件， 愿意出卖身体凑钱。 参见姜宁： 《多地高校女生陷 ‘裸贷’ 风波， 被迫卖 身还债》， 搜狐网： http://news.sohu.com/20160928/n469307318.shtml， 2017 年 7 月 2 日访问。 ·72· 校园不良网贷刑事涉罪探究 穿针引线的作用， 此种行为已构成 《刑法》 第三百五十八条组织卖淫罪、 强迫卖淫罪以及第三百五 十九条引诱、 介绍卖淫罪， 且影响极为恶劣， 应对其进行刑事制裁。 如果是针对未满 18 周岁的未 成年女大学生实施的上述组织、 强迫、 引诱、 介绍卖淫行为更应当从重处罚。 此外， 也有裸条放贷 人直接逼迫借贷女学生与自己发生性关系， 借以抵消相关借贷， 如果是在违背女大学生意愿的情形 下通过胁迫手段与其发生性关系， 应构成 《刑法》 第二百三十六条强奸罪。 四、 结语 规范校园不良网贷需要借助社会多元力量进行通力合作， 联合不同监管部门、 运用不同规制手 段共同维护校园网络借贷的安全与有序。 2017 年 6 月银监会、 教育部、 人社部联合印发 《关于进一 步加强校园贷规范管理工作的通知》， 要求从事校园网贷业务的机构一律暂停新发校园网贷业务， 根据自身存量业务情况， 制定明确的退出整改计划， 同时鼓励商业银行和政策性银行进军校园贷市 场。 2018 年 5 月 4 日银保监会等四部委联合发布 《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事 项的通知》， 明确 “严厉打击面向在校学生非法发放贷款， 发放无指定用途贷款， 或以提供服务、 訛 輵 销售商品为名， 实际收取高额利息 （费用） 变相发放贷款行为”。 輥 对于校园不良网贷涉嫌违法犯罪 的行为应准确及时挥动刑法这一达摩克里斯之剑， 依法严厉打击涉互联网金融或者以互联网金融名 义进行的违法犯罪行为， 在规范和保障互联网金融健康发展的同时， 为在校大学生提供更为安全可 靠的校园生活环境。 （责任编辑： 陈毅坚） 訛 《中国银行保险监督管理委员会就 〈关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知〉 答问》， 中华人民共和国中 輵 輥 央人民政府官方网站： http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/04/content_5288080.htm， 2018 年 5 月 4 日访问。 ·73· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 王佩芬 * 内容提要： 发票渎职犯罪在立法上历经附属刑法、 单行刑法与 1997 年刑法， 其发展完善 与发票所承载的功能变化以及发票渎职犯罪情势密切相关。 其所涉罪名包括玩忽职守罪、 滥用职权罪与徇私舞弊发售发票、 抵扣税款、 出口退税罪， 罪名之间既存在特别规定与 一般规定， 又存在法条竞合关系， 造成了诸多的理论分歧与适用疑难。 对发票渎职犯罪 展开立法梳理与反思， 总结刑事立法经验， 为完善立法提出相关建议。 关键词： 滥用职权 玩忽职守 徇私舞弊发售发票罪 渎职犯罪 立法完善 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.008 发票渎职犯罪， 是指税务机关工作人员违反税收征管与发票管理等相关规定， 在办理发票的发 售过程中， 或者在审核企业申请税款抵扣的发票、 申请出口退税的发票等过程中玩忽职守、 滥用职 权， 致使国家利益遭受重大损失的行为。 所涉罪名除了 《刑法》 第三百九十七条规定的 “滥用职权 罪” 与 “玩忽职守罪”， 《刑法》 第四百零五条第一款还规定了 “徇私舞弊发售发票、 抵扣税款、 出 口退税罪”， 以惩治税制改革时期高发的税务人员渎职犯罪。 该罪与 《刑法》 第三百九十七条第二 款规定的具有徇私舞弊情节的滥用职权罪形成法条竞合， 由此也产生了诸多司法适用中的疑难问 题。 对发票渎职犯罪展开立法梳理与反思， 剖析发票渎职犯罪中的司法适用疑难， 可以为刑事立法 的理论发展与立法实践总结经验， 为 《刑法》 与 《税收征管法》 的衔接提供立法建议。 一、 发票渎职犯罪立法演变 发票管理与发票犯罪密切相关， 正是发票管理上的罅隙， 给犯罪分子以可乘之机。 发票渎职犯 罪如同河流源头的污染， 必须加强刑事立法惩治。 发票渎职犯罪的刑事立法演变， 与发票在不同时 期所承载的功能变化以及发票犯罪的情势密切相关， 其主要阶段包括： （一） 1979 年刑法无发票渎职犯罪的专门规定 改革开放之前， 在商品交换并不发达的计划经济体制下， 发票违法犯罪问题并不突出。 我国 1979 年刑法未对税收职务犯罪进行专门规定， 更无对发票渎职犯罪的专门规定。 1979 年刑法对于 * 上海社会科学院法学研究所助理研究员， 法学博士。 ·74· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 渎职犯罪仅规定了七个罪名， 即贿赂罪 （第一百八十五条）、 泄露国家机密罪 （第一百八十六条）、 玩忽职守罪 （第一百八十七条）、 徇私枉法罪 （第一百八十八条）、 体罚虐待被监管人罪 （第一百八 訛 十九条）、 私放罪犯罪 （第一百九十条）、 邮电工作人员私拆信件罪 （第一百九十一条）。譹 由于徇私 枉法罪的主体仅限于司法工作人员， 因此一般渎职犯罪只能适用主观上为过失的玩忽职守罪。 （二） 附属刑法中的发票渎职犯罪规定 改革开放后， 随着经济的快速发展， 发票使用量日益增加， 发票违法犯罪开始抬头， 加强对发 票的统一管理成为当务之急。 我国发票管理立法起步于 1986 年 8 月财政部依据 《税收征收管理暂 行条例》 制定的 《全国发票管理暂行办法》， 明确 “发票的格式、 内容、 种类的划分由省级税务机 关统一确定”， 以及税务机关和企业用户开始建立必要的 “印、 领、 用、 存” 管理制度。 这一时期， 税务人员利用职务便利向纳税人索贿、 受贿， 甚至与不法分子相互勾结共同实施偷逃税款的现象开 始凸显。 1992 年 9 月颁布的 《税收征收管理法》， 明确要求 “税务人员必须秉公执法， 忠于职守， 不得 索贿受贿、 徇私舞弊、 玩忽职守， 不征或者少征应征税款”， 并细化了税务人员的渎职犯罪惩治规 定， 包括： （1） 勾结、 唆使或协助不法分子偷逃税款或骗取出口退税的， 依共犯论处； （2） 收受或 索取贿赂， 以受贿罪论处； （3） 玩忽职守， 不征少征税款的， 以玩忽职守罪论处。② 对于税务渎职犯罪的刑事惩治规定， 1979 年 《刑法》 与 1992 年 《税收征收管理法》 都只规定 了过失型的 “玩忽职守罪”， 对于税务工作人员主观上存在故意、 危害更大的滥用职权的渎职行为， 则缺乏明确的适用罪名， 存在惩治上的漏洞。 例如， 税务工作人员在没有索贿、 受贿、 勾结偷逃或 骗取税款的情形下， 明知是应当征收的税款却故意不征或少征税款， 明知不符合国家出口退税的标 准却进行退税， 如何定罪处罚？ 1993 年 12 月财政部出台的 《发票管理办法》， 则明确由税务总局负责发票管理工作， 税务机关 有权查验发票的印制、 领购、 开具、 保管、 取得、 缴销等情况。 其第四十一条规定： “税务人员利 用职权之便， 故意刁难印制、 使用发票的单位和个人， 或者有违反发票管理法规行为的， 依照国家 有关法规给予行政处分； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”③ 这是立法上首次对发票渎职犯罪进行 规定， 但不足之处在于此款规定不够明晰。 税务人员利用职权之便故意刁难的行为， 显然不能构成 犯罪， 理同 《税收征收管理法》 第五十四条规定的 “税务人员滥用职权、 故意刁难纳税人、 扣缴义 务人， 给予行政处分”。 但是， 税务人员违反发票管理法规的行为包括哪些， 可能构成何罪， 承担 什么样的刑事责任， 在刑法缺少相应规定的情形下， 此款规定过于笼统， 缺乏可操作性。 （三） 1995 年单行刑法的发票渎职犯罪规定 1994 年 1 月我国开始进行新税制改革， 实行 “以票控税” 的增值税发票抵扣制度。 增值税发票 由此兼具的进项税额抵扣功能， 让一张 “薄薄的发票” 承载了巨额利益， 瞬间比人民币还值钱， 也 刺激着不法分子为牟取暴利铤而走险。 一时间， 我国发票犯罪呈现空前的高发泛滥之势， 全国涉税 ① 高铭暄： 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》， 北京大学出版社 2012 年版， 第 158-163 页。 訛 1992 年 《 中 华 人 民 共 和 国 税 收 征 收 管 理 法 》 ， 中 国 人 大 网 ： http://law.npc.gov.cn:8081/FLFG/flfgByID.action?flfgID = 譺 34969456&keyword=%E7%A8%8E%E6%94%B6%E5%BE%81%E6%94%B6%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%B3%95&zlsxid= 01， 2018 年 6 月 8 日访问。 ③ 《中华人民共和国发票管理办法》 （国务院 1993 年第 6 号令）， 百度百科： https://wenku.baidu.com/view/b43a1fd1b9f3f90f76c61 b3b.html， 2018 年 6 月 8 日访问。 ·75· 法治社会 2018 年第 5 期 犯罪大案要案不断， 导致国家巨额税收不断流失。 这些大案要案的发生， 税务人员参与其中 “狼狈为奸、 助纣为虐” 成为主因， 例如在 19941997 年全国 13 件重大涉税犯罪案件中， 财税人员参与犯罪的有 9 件： 在 “南京肖某案” “上海陈焕 某案” 中， 税务专管员都是通过假冒所管辖公司名义领购专用发票后再非法出售； “江苏黄某案” “江西宜春邹某某案” “沈阳邹某某案” 是税务人员收受贿赂或与不法分子勾结， 向不法分子非法提 供增值税发票； “南宫税案” 中涉及税务人员 14 人， “广东佛冈案” 涉及税务干部 5 人， “广东鼎湖 案” 中有税务人员 7 人被判刑。 尤其是在当时最大的涉税案件 “金华税案” 中， 不法分子共虚开增 值税专用发票 65000 余份， 造成税收损失 7.42 亿元， 涉及当地党政领导、 财税人员 24 人 （该案判 处 4 人死刑立即执行， 1 人死缓， 1 人无期徒刑， 28 人判处有期徒刑）。④ 为了有效遏制泛滥的增值税发票犯罪， 1995 年 10 月全国人大常委会通过 《关于惩治虚开、 伪 造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》 这一单行刑法， 专门针对发票犯罪设置罪名进行打击， 其中也包括对发票渎职犯罪的规定。 除了第九条规定的 “在发售发票、 抵扣税款、 出口退税工作中 玩忽职守” 的渎职行为， 第八条还规定了三种从重处罚的情形， 包括 （1） 税务机关或者其他国家 机关工作人员与犯罪分子相勾结， 实施本决定规定的犯罪的； （2） 明知是虚开的发票， 予以退税或 者抵扣税款的； （3） 明知犯罪分子实施本决定规定的犯罪， 而提供其他帮助的， 依照本决定的有关 规定从重处罚”。⑤ 但三种从重处罚的情形如何适用， 需要做进一步的反思与探讨。 （四） 1997 年刑法中的发票渎职犯罪规定 在 1997 年刑法的修订研拟中， 上述 1995 年单行刑法第九条 “曾被原封不动地写进修订草案 （征求意见稿）， 随后立法机关将 ‘玩忽职守’ 修改为 ‘徇私舞弊’， 后来又增加了违法提供出口退 税凭证犯罪行为的规定”。⑥ 这一修改， 成为现行 《刑法》 第四百零四条 “徇私舞弊不征、 少征税款 罪”、 第四百零五条第一款 “徇私舞弊发售发票、 抵扣税款、 出口退税罪”， 与第二款 “违法提供出 口退税凭证罪”。⑦ 同时， 1997 年刑法修改时， 渎职罪中增设了 “滥用职权罪”， 与 “玩忽职守罪” 并列于同一个法 条， 成为现行 《刑法》 第三百九十七条第一款， 并在第二款中规定了具有 “徇私舞弊” 情节的处罚规 定。 由此， 现行刑法中对于发票渎职犯罪的规定， 既有第三百九十七条的一般性规定， 又有 《刑 法》 第四百零五条第一款的特别规定。 且 《刑法》 第四百零五条第一款 “徇私舞弊发售发票、 抵扣 税款、 出口退税罪”， 与 《刑法》 第三百九十七条第二款具有徇私舞弊情节的滥用职权， 属于同一 性质的行为， 存在法条竞合。 立法上罪名关系的繁复， 对于司法中如何正确适用罪名与适衡量刑都提出了较高的要求。 例 如， 对于发票渎职三个罪名之间的界限把握， 一般来说， 主观上出于过失的发票渎职犯罪， 适用 《刑法》 第三百九十七条中的 “玩忽职守罪”； 主观上出于故意的发票渎职犯罪， 适用 《刑法》 第三 百九十七条中的 “滥用职权罪”； 具有徇私舞弊情节的发票渎职犯罪， 与 《刑法》 第三百九十七条 ④ 隋纪坚： 《1994 年以来涉及增值税犯罪重大案件备忘录》， 载 《中国税务》 1999 年第 1 期。 ⑤ 《关于惩治、 虚开、 伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》， 中国人大网： http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1995-10/ 30/content_1481324.htm， 2018 年 6 月 8 日访问。 ⑥ 参见前引①， 高铭暄书， 第 628 页。 ⑦ 《刑法》 第四百零五条第二款 “违法提供出口退税凭证罪”， 其犯罪对象为 “出口货物报送单、 出口收汇核销单” 等凭证， 不包括在 “发票” 概念范围内， 因此不属于发票渎职犯罪。 ·76· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 第二款形成法条竞合， 适用 《刑法》 第四百零五条第一款 “徇私舞弊发售发票罪”。 但是， 在实际 的司法判例中， 准确把握三罪的界限仍然是一个难题， 包括如何区分税务人员的发票渎职行为与税 务人员非法出售发票的个人行为， 对于徇私舞弊情节严重到已构成受贿罪， 是应当与滥用职权罪并 罚还是与徇私舞弊发售发票罪并罚， 等等， 都存在司法认定中的分歧。 因此， 剖析发票渎职犯罪中 的疑难问题， 有助于理清罪名之间的关系， 有助于对立法的反思与完善。 二、 发票渎职犯罪认定中的疑难问题 （一） “徇私舞弊发售发票罪” 与 “非法出售增值税专用发票罪” 的界限 司法实务中， 对于税务机关工作人员在发售发票的履职过程中徇私舞弊， 与税务人员为牟取不 法利益而非法出售发票的个人行为， 存在认定上的模糊。 案例 1： 2006 年 7 月 12 日， 被告人梁某某利用其在上思县国税局发售发票的工作便利， 先后 四次通过修改国税系统综合征管软件， 擅自更改上思县水利电业公司千元版发票的最大领购数量， 于当天虚构该公司领购了 75 本 （每本 25 份） 千元版发票。 8 月 30 日， 梁某某通过综合征管软件对 该 75 本发票中的 5 本进行了验旧缴销手续。 9 月 8 日， 梁某某在该公司办理发票验旧缴销发票手续 时， 将其余 70 本一起进行验旧缴销。 尔后， 梁某某将违规领购出来的 75 本发票中的 37 本分 6 次 送给上思县闽峰五金城老板陈某甲。 2008 年下半年， 梁某某在交给陈某甲 4 本发票时， 向陈某甲索 要人民币 10000 元。 陈某甲填写了其中的 161 份发票， 经国税部门核实， 造成国家税款损失人民币 26321.76 元。 案发后， 国税部门在上思县国税局仓库内找到剩余的 38 本发票。⑧ 公诉机关指控梁某某构成徇私舞弊发售发票罪、 受贿罪， 应当数罪并罚。 梁某某辩护人称， 受 贿罪应当为徇私舞弊发售发票罪中的徇私行为所吸收， 应为一罪而非数罪； 梁某某是将发票无偿送 给陈某甲， 不存在发售的行为； 起诉书指控的税收损失不满 10 万元， 不属于致使国家利益遭受重 大损失的情形。 法院经审理后认为， 梁某某作为税务机关发票发售的工作人员， 为徇朋友私情违规发售发票， 导致国家税收流失， 其行为性质属于徇私舞弊发售发票； 其造成国家税款流失未达到 10 万元， 指 控国家利益遭受重大损失的证据不足， 徇私舞弊发售发票罪依法不能成立。 因此， 梁某某构成受贿 罪， 免于刑事处罚， 受贿赃款 10000 元没收上交国库。 笔者认为， 公诉机关对梁某某的指控以及法院认定的罪名、 罪数均不正确。 本案主要涉及以下 几个问题： 其一， 徇私舞弊发售发票罪与非法出售专用发票罪的区别。 对于这一问题， 观点分歧如下： 第 一种观点认为， 两罪的区别在于主体身份的不同。 徇私舞弊发售发票罪为特殊主体， 即只能由税务 机关工作人员构成， 而非法出售专用发票罪则为一般主体。 此观点的问题在于， 税务人员提供发票 的行为是否都是发售发票的职务行为？ 答案显然是否定的。 仅以主体身份作为两罪的区分标准并不 合理。 第二种观点认为， 两罪的区别在于， 前者是指具有发售发票资格的税务人员以正常价格向不 具有领购发票资格的单位或个人出售发票， 且发售发票收入为税务机关所有； 而后者则为一般主 訛 此观点的问题在于， 税务机关向企业发售发票只收 体， 是以非法高价出售发票且收入归个人所有。讁 ⑧ 广西壮族自治区上思县人民法院刑事判决书 （2013） 上刑初字第 170 号， 中国裁判文书网： http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=96bb243d-d0ae-40e6-988a-955cd76e4115， 2017 年 6 月 8 日访问。 訛 周洪波： 《危害税收征管罪—— 讁 —立案追诉标准与司法认定实务》， 中国人民公安大学出版社 2010 年版， 第 239 页。 ·77· 法治社会 2018 年第 5 期 取的是工本费， 而非法出售专用发票则是以发票所承载的可以抵扣税款的功能牟取非法利益， 以出 售发票的价格高低与收入归属作为区分两罪的标准显然也不合理。 第三种观点认为， 税务机关工作 人员出售发票构成何罪， 应当依据主观故意分情形认定： 主观上出于故意， 与他人共同牟利或帮助 他人而非法出售的， 构成非法出售专用发票罪； 如果出于徇私情私利的动机而出售的， 构成徇私舞 訛 輮 弊发售发票罪； 如果是过失出售， 致使国家利益遭受重大损失的， 以玩忽职守罪定罪处罚”。輥 但问 题是所讨论的两罪都是故意犯罪， 此观点仅以动机作为标准， 显然不能合理区分。 可见， 上述观点都未涉及区分两罪界限的关键。 徇私舞弊发售发票罪作为一种渎职犯罪， 一方 面要求行为人具有税务机关发售发票的资格， 另一方面， 税务人员发售的发票属于自己的职权管辖 范围， 即在认定企业领购发票的资格、 认定领购发票的种类、 数量等方面， 为徇私情私利违规向所 辖企业发售发票的行为。 如果虽然身为税务机关工作人员， 但其具体职责并非是发售发票， 或者其 虽然身处发售发票岗位， 但先通过不法手段套领出发票后非法提供给管辖范围之外的企业或个人， 都不属于发售发票的职务行为， 而属于非法出售发票的个人犯罪行为。 例如， 本案中如果梁某某因 徇私情私利， 擅自更改上思县水利电业公司的发票最大领购数量， 超规定发售发票给上思县水利电 业公司， 则梁某某的行为属于徇私舞弊发售发票罪。 但是梁某某先冒用上思县水利电业公司名义将 发票套出， 再出售给非管辖范围内的陈某甲的公司， 其行为就是非法出售发票， 而非发售发票， 不 能构成徇私舞弊发售发票罪。 其二， 梁某某向陈某甲索要的 1 万元是受贿款， 还是其非法出售发票的对价？ 虽然在形式上梁 某某最初表现为无偿将发票送给陈某甲， 但之后向陈某甲索要 1 万元， 正是其非法出售发票的证 明， 而非受贿款。 因为受贿款是基于职务行为而取得的， 而梁某某是先通过非法手段取得了发票， 其行为不属于职务行为， 因此不能认定为 “徇私舞弊发售发票罪” 与 “受贿罪” 并罚， 而应当以 “非法出售增值税专用发票罪” 一罪定罪处罚。 其三， 法院以 “给国家造成的损失未达到 10 万元” 而不构成犯罪的理由不能成立。 根据最高 人民检察院 《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》， “徇私舞弊， 造成国家税收损失累计不满 10 万元， 但发售专用发票 25 份以上或者其他发票 50 份以上， 也应当予以立案”。 （二） “徇私舞弊发售发票罪” 与 “滥用职权罪” “玩忽职守罪” 的界限 案例 2： 李某是徐州丰县的一名国家税务干部， 其在明知史某开设的三个公司无生产经营场所、 无生产设备、 不具备增值税一般纳税人的资格认定条件、 增值税专用发票领购资格税务行政许可认 定条件、 防伪税控系统最高限额税务行政许可条件的情况下， 为史某开设的公司办理了领购发票的 资格认定。 史某的三个公司领到增值税专用发票后， 为他人虚开增值税专用发票， 致使他人以此骗 訛 輯 取出口退税 337 万余元， 造成国家税收款项的巨额损失。輥 对于李某行为的性质认定， 第一种观点认为， 李某作为国家机关工作人员， 明知史某的公司不 符合一般纳税人资格认定的条件， 仍滥用职权为史某的公司办理资格认定， 其行为应构成滥用职权 訛 輰 罪。輥 第二种观点认为， 虽然李某并无发售发票的相关职责， 但认定纳税人资格与发售发票之间存在 訛 輱 因果关系， 因此李某应认定为徇私舞弊发售发票罪。輥 第三种观点认为， 李某的行为构成玩忽职守罪。 訛 张启娟： 《非法出售增值税专用发票罪与徇私舞弊发售发票罪的界限》， 载 《中国检察官》 2012 年第 9 期。 輮 輥 訛 “李某徇私舞弊发售发票案”， 参见李乔主编： 《疑案探析 （2011）》， 中国政法大学出版社 2011 年版， 第 40 页。 輯 輥 訛 参见前引輥 輰 輥 訛， 李乔书， 第 42 页。 輯 訛 参见前引輥 輱 輥 訛， 李乔书， 第 42-43 页。 輯 ·78· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 李某的辩护人提出， 李某与史某早就相识， 双方之间都是朋友之间的正常交往， 不存在徇私情节。 訛 輲 由于李某对税务资格认定业务不熟悉， 没有正确履行职责， 因此应构成玩忽职守罪。輥 笔者认为， 李某将不具有领购专用发票的企业认定为一般纳税人， 其行为属于渎职犯罪。 但究 竟构成何罪， 则应当区别认定： （1） 主观上出于故意还是过失。 如果李某是因为业务上生疏或工作 上的疏忽而没有正常履行职责， 主观上不存在明知史某的公司不符合发票领购资格条件的故意， 其 行为构成 “玩忽职守罪”； 但如果李某明知史某的公司为 “皮包公司”， 则不可能构成玩忽职守罪。 （2） 是否具有徇私舞弊情节。 如果李某明知史某的公司不符合规定仍为其办理资格认定， 但并无徇 私情私利的动机， 则构成 “滥用职权罪”。 如果李某与史某之间存在徇私舞弊情节， 则应认定为 “徇私舞弊发售发票罪”。 本案之所以构成 “徇私舞弊发售发票罪”， 却并非第二种观点所说， 是因为办理一般纳税人资 格认定与发票发售之间存在因果关系。 根据我国增值税专用发票的发售与领购规定， 税务机关在发 售发票时， 首先需要对发票领购人进行资格认定。 即办理纳税人资格认定是发票发售工作的环节之 一， 其目的就是为了区分纳税人情形而发售不同种类的发票。 在有的税务机关， 一般纳税人资格认 定与发票发售是由一人完成的， 有的则是分由二人或多人完成的。 对于刑法上的行为来说， 并不能 因为一个行为过程分由多人完成， 就否认这一行为的整体性。 第二种观点将一个整体行为割裂为因 果关系， 显然是不正确的。 （三） 徇私舞弊出口退税并构成受贿罪， 如何定罪量刑？ 案例 3： 被告人吴忠某在担任六安市国税局进出口税收管理科负责人期间， 负责对全市外贸型 出口企业的出口退税申报进行审核， 对全市生产型出口企业的出口退税进行复核。 吴忠某在收受姜 某 1、 姜某 2 给予的钱财后， 对安徽强发公司、 安徽宏发公司出口退税申报过程中出现的诸多问题 放任不管， 隐瞒情况， 致使两公司骗取出口退税。 经吴忠某审核的强发公司骗取国家出口退税款 1087 万余元， 经吴忠某复核的宏发公司骗取国家出口退税款 100 万余元。 另查明， 吴忠某于 2004 年至 2012 年在担任税务机关负责人期间， 利用职务上的便利， 收受相关单位和个人钱财及房产等， 訛 輳 共计 189 万余元， 并为其谋取非法利益。輥 法院判决本案被告人吴忠某构成徇私舞弊出口退税罪与受贿罪， 两罪并罚， 判处有期徒刑 11 年， 并处罚金 58 万元。 笔者认为， 法院在本案的罪名认定中， 存在重复评价的问题。 即， 认定吴 忠某构成徇私舞弊出口退税罪， 相比较没有徇私舞弊情节的 “滥用职权罪”， 在量刑上已经进行了 法定刑的升格。 但吴忠某同时又构成受贿罪， 其中已经包含了徇私舞弊情节。 如果认定吴忠某同时 构成徇私舞弊出口退税与受贿罪， 则该徇私舞弊情节就在量刑上被重复评价， 不符合罪刑相适应原 则。 因此， 对吴忠某应以滥用职权罪与受贿罪两罪并罚。 三、 发票渎职犯罪立法反思与完善 从发票渎职犯罪的立法演变可以看出， 立法上对于发票渎职犯罪的刑事惩治， 历经了从 1979 年刑法与 1992 年附属刑法的立法不足， 到 1995 年单行刑法的立法过度， 以及 1997 年现行刑法理 訛 为了更为全面深入地讨论案件情形， 本观点是借用了另一同类型案例中的辩护意见。 参见陆敏主编： 《刑事案例诉辩审评》， 輲 輥 中国检察出版社 2014 年版， 第 359 页。 訛 安徽省六安市中级人民法院刑事裁定书 （2017） 皖 15 刑终 45 号， 中国裁判文书网： http://wenshu.court.gov.cn/content/ 輳 輥 content?DocID=ed2a5dc8-d226-4052-82cc-a77e01536210， 2017 年 6 月 8 日访问。 ·79· 法治社会 2018 年第 5 期 性回归的曲折过程， 但依然有待完善。 其中， 1995 年 10 月单行刑法虽然已经失效， 但仍需探讨反 思。 一方面， 从单行刑法到被吸纳至 1997 年刑法的立法过程， 是刑事立法思想发展的痕迹与脉络， 可以由此寻迹刑事立法因素的考量， 对于刑事立法理论的发展与刑事立法实践经验的总结具有重要 的参考意义； 另一方面， 这一被现行刑法吸纳的现象性立法， 其不合理之处更是随着发票管理手段 的发展日益显现。 （一） 对 1995 年单行刑法中发票渎职犯罪立法的反思 1995 年单行刑法对于发票犯罪罪名的规定， 是为了应对新税制改革后猖獗泛滥的发票犯罪问 题。 面对税务人员与不法分子相互勾结， 共同实施发票犯罪的大案要案频频发生的现实压力， 单行 刑法在立法中表现为严密惩治、 重刑打击的刑事政策。 但是， 以现代刑事立法的理念与标准来看， 单行刑法中的发票渎职犯罪规定， 存在以下几方面的问题： 1． 主体范围扩大至国家机关工作人员并不科学 1995 年单行刑法第八条将发票渎职犯罪的主体范围扩大为税务机关与其他国家机关工作人员， 即只要具有国家机关工作人员身份， 如果与犯罪分子勾结进行发票犯罪、 为发票犯罪提供帮助， 或 者存在发票渎职行为， 都应当从重处罚。 但问题是， 能否认为具有国家机关工作人员的身份包括税 务人员的身份， 都构成发票渎职犯罪？ 并能否以此作为从重处罚的理由？ 即使是税务机关发售发票的人员， 也必然有一部分行为不属于发票渎职犯罪。 因为渎职或者职 务犯罪， 是在履行职责或行使职权的过程中发生的， 其渎职的内容必然属于其职责的范围。 因此， 不能将发票渎职犯罪的主体扩大至国家机关工作人员， 否则就不能称之为渎职犯罪。 2． 三种从重处罚情形的规定， 在认定上笼统模糊， 处罚上缺乏依据 第八条规定的三种从重处罚情形， 一旦面临司法适用， 就会发现疑难重重。 例如， 第一种税务 机关或其他国家机关工作人员与犯罪分子相勾结实施发票犯罪的情形， 如果是在其职责范围内实施 的犯罪行为， 是否适用渎职罪即 “玩忽职守罪” 的规定从重处罚？ 如果是职务范围之外的个人犯 罪， 与犯罪分子构成共犯关系， 其刑事责任基础是在犯罪中所起作用即是主犯还是从犯， 那么规定 依据其身份从重处罚是否合理？ 对于第二种 “税务机关工作人员明知是虚开的发票而予以退税或抵扣税款” 的从重处罚情形， 就出现了一个问题， 即对该情形依照什么罪名定罪并从重处罚？ 如果是以虚开、 伪造或非法买卖发 票等相关罪名认定并从重处罚， 显然行为人之间并不存在共同故意， 不符合共犯理论， 不能将渎职 行为与一般的发票犯罪相混淆； 如果依照 “玩忽职守” 罪从重处罚， 显然二者罪过不同， 且玩忽职 守罪规定在后一法条之中， 也不能适用此罪从重处罚。 第三种 “明知犯罪分子实施本决定规定的犯罪行为， 而实施其他帮助的” 从重处罚情形中， “其他帮助” 是指什么？ “其他帮助” 是否也让税务机关工作人员与犯罪分子成为共犯， 与第一种情 形相重复等等， 都是存在疑问的地方。 3． 一刀切的 “从重处罚” 欠缺法理依据， 不具有合理性 第八条规定不区分是否属于税务人员的职务行为， 不区分税务人员与发票犯罪分子是具有共同 故意还是单纯的渎职犯罪， 不区分税务人员在犯罪中所起作用的大小， 只要是具有国家机关工作人 员的身份， 参与发票犯罪就从重处罚， 显然不符合罪刑相适应原则。 1995 年单行刑法第八条的规定， 正是发票犯罪立法从重从快、 幻想以重刑的威吓， 对泛滥的发 票犯罪起到立竿见影的功效。 当然， 这一立法上的 “不合格产品” 在之后的立法中得以纠正。 4． 缺乏对 “滥用职权” 的惩治规定 ·80· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 1995 年单行刑法第九条规定的是税务人员严重不负责任、 “玩忽职守” 发售发票、 抵扣税款及 出口退税的过失渎职行为。 但是， 对于税务人员严重不负责、 滥用职权的故意渎职行为如何定罪处 罚， 一直缺少相应的规定。 1992 年 《税收征收管理法》 将 “滥用职权” 这种在性质上比 “玩忽职 守” 更为严重的行为仅作行政处罚规定， 原因还在于对滥用职权行为性质认识上的模糊。 （二） 对 1997 年刑法中发票渎职犯罪立法的反思 1. 增设 “滥用职权罪” 弥补了立法缺陷， 但立法条款本身存在不足 1997 年刑法修订时， 在 《刑法》 第三百九十七条中增设了故意渎职情形的 “滥用职权罪”， 从 而弥补了 1979 年 《刑法》 与附属 《刑法》 中都缺少故意型渎职犯罪规定这一立法漏洞， 同时也修 改了 1995 年单行 《刑法》 中对于发票渎职犯罪规定的不合理之处， 是刑事立法技术进步的体现。 但是， 《刑法》 第三百九十七条本身仍然存在立法上的不足： （1） 该条在立法上将主观罪过为 故意的 “滥用职权罪” 与主观罪过为过失的 “玩忽职守罪” 并列规定于第三百九十七条第一款之 中， 并且在量刑上未加以区分， 立法方式上欠缺科学性与合理性， 不利于司法中对于不同性质的两 罪在入罪标准与量刑轻重上的把握， 不利于罪刑相适应原则的贯彻。 （2） 《刑法》 第三百九十七条 第二款将 “徇私舞弊” 单列一款， 造成了罪名关系上的混淆。 徇私舞弊是滥用职权一罪的特殊情 节， 还是第一款中的两罪的特殊情节， 徇私舞弊是否为独立的罪名， 或是否应当独立成罪， 都成为 理论上的争议与分歧。 （3） 《刑法》 第三百九十七条第二款的两档量刑规定， 较之于第一款的法定刑 进行了升格。 这与将徇私舞弊作为滥用职权的从重处罚情节 （如 《刑法》 第一百六十八条第三款、 四百零八条之一第二款） 不相一致， 也引发了理论上对于如何认定徇私舞弊性质的争议与分歧。 因此， 建议对 《刑法》 第三百九十七条进行修改， 将第一款分为两款， 分别规定玩忽职守罪与 滥用职权罪， 并且应当区别两罪的量刑规定。 将原来的第二款对徇私舞弊的规定修改为第三款， 或 与滥用职权罪同规定于第二款中。 2. 刑事立法政策影响下的徇私舞弊罪名的竞合， 不利于此罪与彼罪、 一罪与数罪的认定 我国 《刑法》 中对于徇私舞弊的规定多达 18 处， 导致这一类型的渎职犯罪细致繁多， 十分突 出。 并且， 徇私舞弊在法条中的功能各不相同， 总体可分为三种情形： 一是将徇私舞弊作为法定刑 升格情节， 如 《刑法》 第三百九十七条第二款规定； 二是将徇私舞弊作为滥用职权的从重处罚情节 （如 《刑法》 第一百六十八条第三款、 四百零八条之一第二款）； 三是将徇私舞弊作为构成要件要素 （如 《刑法》 第三百七十四条、 第三百九十九条、 第四百零一条至四百零五条、 第四百一十条至四 百一十四条、 第四百一十八条等）， 由此也形成了这些法条与 《刑法》 第三百九十七条第二款都存 在法条竞合。 这一问题， 在我国刑法中不是个例， 而是在我国刑事立法政策影响下的一个类型化问 题。 1997 年刑法修订时， 在 “大改” 还是 “小改” 的立法政策选择上， 立法者采取了 “尽量不减少 现有罪名” 的 “小改” 政策， 因此 1997 年之前分散于各单行刑法、 附属刑法中的徇私舞弊型渎职 犯罪， 都被囊括于 1997 年刑法之中， 形成一个十分突出的徇私舞弊型渎职犯罪类型。 发票渎职犯 罪就是在这种立法模式下形成的。 与此相类似的条款还有许多， 如徇私舞弊减刑、 假释、 暂予监外 执行罪， 徇私舞弊不移交刑事案件罪， 徇私舞弊不征少征税款罪， 商检徇私舞弊罪、 动植物检疫徇 私舞弊罪等。 在这种立法模式之下， 不但会对司法中发票渎职犯罪在此罪与彼罪、 一罪与数罪上的 认定造成困扰， 还存在量刑上重复评价的可能 （如案例 3）。 3. 徇私舞弊发售发票、 抵扣税款、 出口退税罪的量刑规定过重 由于徇私舞弊型渎职罪名繁多， 又各自源于不同的单行刑法或附属刑法， 在量刑规定上缺乏体 ·81· 2018 年第 5 期 法治社会 系性， 难免存在量刑规定不均衡的现象， 导致重罪轻罚、 轻罪重罚的量刑倒置问题。 如徇私舞弊发 售发票情节后果严重的， 可处五年以上有期徒刑， 而在行为性质上比徇私舞弊发售发票更为严重的 司法渎职罪名， 如徇私舞弊不移交刑事案件罪、 徇私舞弊减刑、 假释、 暂予监外执行罪， 情节严重 的， 最高量刑为七年有期徒刑； 招收公务员、 学生徇私舞弊罪情节严重的， 最高量刑仅为三年有期 徒刑。 显然后面几罪较徇私舞弊发售发票罪的性质更为严重， 但在量刑规定上却轻重失衡。 4. 发票管理形式的变化对于发票渎职犯罪的影响 近年来随着我国金税工程的不断推进， 发票管理手段越来越先进， 也必然对某些发票犯罪的罪 名产生影响。 例如发票形成经由了从最初的手写发票， 到完全被机打发票所替代， 并日趋发展为无 纸化的电子发票。 而新形态电子发票的出现， 无论是增值税发票还是普通发票， 都是在白纸上打印 即可， 无需税务机关统一印制票样， 更无需税务机关统一发售发票， 而税款抵扣、 出口退税的发票 审核也都会在网络后台自动比对完成。 届时， 伪造发票罪、 持有伪造发票罪、 徇私舞弊发售发票、 抵扣税款、 出口退税罪等罪名都面临被虚置的可能。 由此可见， 1997 年刑法修订时， 所采用的 “小改” 立法政策， 看似未减少罪名， 但这种 “兼容 并包” 却破坏了刑法罪名间的体系性， 不仅产生众多的法条竞合现象， 也产生量刑上的轻重倒置问 题。 在某些情形下， 还产生法条虚置的问题， 影响刑法的稳定性与科学性。 （三） “行政法” 与 “刑法” 中发票渎职犯罪规定的衔接 1. 《税收征收管理法》 与 《刑法》 的衔接 《税收征收管理法》 于 2001 年 4 月 28 日进行了修订， 进一步完善了税收征收管理制度。 修订 后的 《税收征收管理法》 根据我国现行刑法的规定， 在第七十七条至第八十四条 （除第八十三条） 中对税务人员的职务犯罪类型进行了细致的列举， 例如税务人员徇私舞弊不移交刑事案件、 税务人 员徇私舞弊不征、 少征应征税款、 税务人员收受贿赂、 玩忽职守、 滥用职权等等， 从而与刑法规定 相对应。 有观点提出， 《税收征收管理法》 第八十二条 “徇私舞弊或者玩忽职守， 不征少征税款” 的表 訛 輴 述， 与 《刑法》 第四百零四条相比， 在主观方面多了 “玩忽职守” 的规定， 是立法上的矛盾。輥 这种认为行政立法与刑事立法上相矛盾的观点不正确。 《税收征收管理法》 第八十二条与 《刑 法》 第四百零四条之间并非对应关系。 《刑法》 第四百零四条规定的 “徇私舞弊不征少征税款罪”， 与 《刑法》 第三百九十七条第二款 “徇私舞弊滥用职权” 的规定， 是特别法条与一般法条的关系。 如果税务人员故意不征少征税款但无徇私舞弊情节的， 则构成 “滥用职权罪”； 如果税务人员不征 少征税款是出于过失， 则构成 “玩忽职守罪”。 《税收征收管理法》 第八十二条是合并了徇私舞弊与 玩忽职守两种情形， 并不存在立法上的矛盾。 但是， 这里显然还遗漏表述了一种情形， 即不存在徇 私舞弊的滥用职权行为。 从渎职行为的方式来说， 也未将在发售发票、 抵扣税款或出口退税过程中 的徇私舞弊行为包括在内。 因此， 建议将 《税收征收管理法》 第八十二条修改为 “税务人员滥用职权、 玩忽职守， 徇私舞 弊不征少征应征税款， 或者在发售发票、 抵扣税款、 出口退税过程中徇私舞弊， 或者违法提供出口 退税凭证等， 致使国家税收遭受重大损失， 构成犯罪的， 依法追究刑事责任”， 以对应 《刑法》 第 三百九十七条、 第四百零四条、 第四百零五条的税务渎职犯罪规定。 訛 黄殊涵： 《试述税务职务犯罪的立法演变》， 载 《黑龙江省社会主义学院学报》 2006 年第 5 期。 輴 輥 ·82· 发票渎职犯罪的认定疑难与立法完善 2. 《发票管理办法》 与 《刑法》 的衔接 2010 年 12 月 《发票管理办法》 的修订， 细化了发票的印制、 开具、 领购等环节的规定， 例如 第十五条要求领购发票应当持税务登记证件、 经办人身份证明、 按规定式样制作的发票专用章印 模； 税务机关应根据领购方的经营范围和规模， 确认领购发票的种类、 数量以及领购方式； 税务机 关应当验旧购新， 按照规定对发票的使用情况进行查验。 这些规定， 也是税务机关在发售发票时需 要核查的内容与要求， 税务机关如果未遵守这些要求， 在核查过程中玩忽职守， 或者滥用职权， 以 及存在徇私舞弊情形， 都构成发票渎职行为， 应当承担相应的行政处罚或刑事责任。 但是， 《发票 管理办法》 第四十三条关于税务渎职的处罚规定并未进行修订， 仍沿用旧的表述， 其不合理之处前 文已经论述。 因此， 建议将第四十三条修改为二款。 第一款表述为： “税务人员玩忽职守、 滥用职 权， 在纳税人资格查验、 发票发售过程中， 或者在抵扣税款、 出口退税、 发票核销等过程中， 违反 发票管理法规或者徇私舞弊的， 依照国家有关规定给予行政处分； 构成犯罪的， 依法追究刑事责 任。” 第二款表述为： “税务人员利用职权之便， 故意刁难印制、 开具、 领购发票的单位和个人， 依 法给予行政处分。” （责任编辑： 陈毅坚） ·83· 我国矿产资源重叠的矿业权设置 毕竞悦* 内容提要： 我国的矿产资源具有共伴生矿床多、 单一矿床少的分布特点。 解决矿产资源重 叠问题， 重点在于矿业权设置。 在我国民法学界， 关于矿业权的物权属性已经获得普遍认 可。 但是关于矿产资源重叠的矿业权设置问题， 在理论上和立法上都有待厘清。 矿业权立 法应充分考虑公共利益， 在矿业开采上做到合理有效开发资源、 保护生态环境。 对于立体 投影重叠的矿产资源， 宜建立基于资源种类的矿业权。 就平面交叉的矿产资源重叠而言， 宜以主体矿种为基础设立一个矿业权。 针对现实中存在的矿业权冲突问题， 宜在经济、 技 术和公共利益等方面进行综合平衡。 关键词： 矿产资源重叠 矿业权 相邻权 地役权 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.009 矿产资源重叠， 是指矿产资源发生平面交叉或者立体投影重叠的现象。 由于地质构造的原因， 在同一区块同时存在两种或两种以上的矿产资源是一种自然现象。 具体到我国的地质特点， 矿产资 源重叠的现象尤为突出， 体现为共伴生矿床多、 单一矿床少的矿产资源分布特点。 妥善处理矿产资 源重叠问题， 有利于我国矿产资源的合理开发、 节约资源、 保护环境。 而解决矿产资源重叠问题， 重点在于矿业权设置， 只有权属明确， 才能责权分明。 一、 我国矿业权重叠的理论和实践现状 所谓矿业权， 是指自然人、 法人和非法人组织依法享有的、 在一定区域和期限内进行矿产资源 勘查、 开采等一系列经济活动的权利。 在我国民法学界， 关于矿业权的物权属性已经获得普遍认 可。 崔建远、 晓坤认为， 矿业权在法律性质上属于物权， 是矿业权人在他人财产上产生的物权， 因 此矿业权为他物权， 又称作限定物权。① 这里的 “他人财产” 主要应指国家所有的自然资源。 屈茂 辉认为， 包括矿业权在内的自然资源使用权属于财产权利， 是非债权性的财产权， 具有物权性质， 依物权法基本理论， 这些权利应为用益物权。② * 神华科学技术研究院高级经济师， 法律科学与管理交叉学科博士。 ① 崔建远、 晓坤： 《矿业权基本问题探讨》， 载 《法学研究》 1998 年第 4 期。 訛 屈茂辉： 《地役权基本制度比较研究──兼及我国地役权立法问题》， 载 《湖南省政法管理干部学院学报》 1999 年第 3 期。 譺 ·84· 我国矿产资源重叠的矿业权设置 相对于矿产资源所有权而言， 矿业权主要是一种使用权， 包括探矿权和采矿权。 我国 《物权 法》 以民事基本法的形式正式确立了矿业权的物权属性， 该法第一百二十三条将探矿权、 采矿权规 定为用益物权。 但是与传统的用益物权相比， 矿业权人对矿产资源的权利还包括处分权。 传统上， 处分权仍为物的所有权人享有。 而矿业权人不仅享有占有、 使用和收益权能， 还享有对国家所有的 矿产资源的特定部分事实上的处分权， “这种处分权正是其使用权能的体现。” ③ 然而关于矿产资源重叠的矿业权设置问题， 在理论上和立法上都有待厘清。 在矿产资源重叠方 面， 我国 《矿产资源法》 没有明确规定如何设置矿业权， 反映出我国矿业权设立制度的不完备。 为 了解决现实中存在的滥采滥挖严重、 矿业权属纠纷频发等问题， 2007 年 1 月 19 日， 原国土资源部、 国家发改委等九部委联合出台了 《对矿产资源开发进行整合的意见》， 规定 “一个矿区将只设一个 采矿权”。 2007 年 11 月由国家发改委发布的 《煤炭产业政策》 进一步要求： “在大型煤炭基地内， 一个矿区原则上由一个主体开发。” 国土资源部 《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》 （国土资发 〔2011〕 14 号） 明确规定： “除同属一个矿业权人的情形外， 矿业权在垂直投影范围内原 则上不得重叠。” “一个矿区一个矿权” 的原则实际上并非针对不同矿种的矿产资源重叠问题而提出， 主要是针对小矿的滥采滥挖， 从保护资源、 减少环境污染、 防止安全事故的角度出发， 鼓励一个主 体对矿区进行统一规划。 但这一原则的先行确立为现实中遇到的一个矿区不同矿种的采矿问题带来 困惑。 目前对于煤层气的管理出台了一些文件。 如国务院办公厅 《关于加快煤层气 （煤矿瓦斯） 抽采 利用的若干意见》 （国办发 〔2006〕 47 号） 提出坚持采气、 采煤一体化。 也就是通过合并矿业权， 解决矿业权冲突。 国土资源部 《关于加强煤炭与煤层气资源综合勘查开采管理的通知》 （国土资发 〔2007〕 96 号） 坚持了同样的精神， 鼓励煤炭矿业权人综合勘查开采煤层气资源。 但是煤炭与煤层 气资源的共伴生关系较为特殊， 相关规定是否适用于其他矿种还没有效力较高的统一规定。 鉴于我国当前页岩气区块超过 70％都与传统天然气矿业权重叠， 为应对重叠的矿产资源所产生 的冲突问题进而促进页岩气这种非常规天然气资源的勘探开发， 国土资源部 《关于加强页岩气资源 勘查开采和监督管理有关工作的通知》 （国土资发 〔2012〕 159 号） 对于矿业权冲突问题给予了充分 重视。 该 《通知》 的具体规定包括： 第一， 原石油、 天然气矿业权人可在其矿业权范围内勘查、 开 采页岩气， 但须依法办理矿业权变更手续。 这一规定实际上承认了在同一区块多个矿业权的并存。 第二， 对具备页岩气资源的区块， 如果原石油、 天然气矿业权人不进行页岩气勘查， 则由国土资源 部另行设置页岩气矿业权。 这条规定实际上是矿产资源国家所有权的体现， 石油、 天然气矿业权人 并不必然拥有该区块的其他矿产资源权利， 如果其不积极进行勘查， 国家有权行使权利。 第三， 对 区块内已设置的固体矿产资源权利， 页岩气矿业权申请人应当做出不进入其勘查范围的承诺； 确需 进入的， 应与固体矿产资源权利人签署协议， 确保施工安全。 这条规定尊重了在先存在的矿业权， 但允许页岩气矿业权人与原有的矿业权人通过协议进行协调开采， 即以时间优先为原则， 协调开采 为补充。 可以看出， 国土资源部 《关于加强页岩气资源勘查开采和监督管理有关工作的通知》 出于 更好地利用矿产资源的考虑， 在某些方面对现有法律进行了一定突破。 有的地方政府为了解决矿业权冲突的问题， 出台了一些规范性文件， 如 《榆林市矿区重叠区域 油气勘探开发和煤炭开发安全施工技术规范》 和 《榆林市矿业权重叠区域安全生产管理办法》， 鼓 励开采各方签订安全生产协议。 这些规范性文件回避了矿业权设置的根本问题， 而是鼓励在实践中 ③ 李显冬： 《溯本求源集》， 中国法制出版社 2012 年版， 第 57 页。 ·85· 2018 年第 5 期 法治社会 的协商， 而且文件适用范围有限， 仅适用于特定矿种、 特定矿区， 从效力等级到具体内容都较不规 范， 是一种临时性的解决方案。 值得注意的是， 我国矿产资源属于国家所有， 矿业权属于使用权。 一个主体获得某种矿产资源 使用权后， 并不意味着同时获得了同一地块的其他矿产资源的所有权， 其他矿产资源的所有权即使 没有许可给其他企业， 也依然归国家所有， 不得随意破坏。 这使得已获矿业权的企业在开采中如履 薄冰。 随着我国采矿业的机械化程度不断提高， 现代化矿山纷纷建立， 采掘深度不断加深， 不同矿 种之间重叠的问题、 矛盾突出。 采矿业的机械化是发展的潮流， 有利于提高劳动生产率、 改善生 产安全和减少环境污染， 但是机械化开采也会导致同一地区的不同矿床之间的相互影响加大， 除 了资源浪费外， 还会带来安全、 环境等隐患。 在相关立法缺失的情况下， 政府有关部门和矿业企 业共同探索出了主动退出、 裁决退出、 安全生产协议、 合作勘探开发、 “探—转—还” 等模式处 理矿产资源重叠问题。 不过， 这些主要是协调机制， 并没有从根本上解决矿产资源重叠的矿业权 设置问题。 二、 国外立法例： 由 “大土地观” 走向资源权的分立 在传统物权法中， 坚持一种 “大土地观”， 即认为土地权利及于地上地下的所有资源。 如 《日 本民法》 第 207 条规定， 土地所有权， 于法令限制内， 及于其土地的上下。 在英国传统上的普通法 同样认为土地所有权人的权利上至天空， 下达地心。 除法律另有限制外， 土地所有权人可以修建任 意高的楼房、 挖掘任意深的矿藏。 随着采矿业的发展， “大土地观” 的弊端逐步显露。 “大土地观” 最主要的问题是， 偏顾土地所 有人的利益， 对附着于土地的水、 石油、 天然气及固体矿产资源的权利人过分苛刻。 这种观念具有 时代局限性， 未能与时俱进， 体现不了现代工业化对于自然资源的需求。 让土地所有人拥有同一地 块下的所有矿产资源， 对于社会大众而言也显失公平。 于是， 首先出现了土地资源与其他资源的权 利分立， 进一步， 同一区块上的不同矿产资源的权利分立也是成立的。 许多国家都通过立法承认， 水资源、 油气资源、 固体矿产资源与土地结合在一起的自然状态， 并不必然意味着法律要机械地将 它们视为一个物， 让它们同属于一个主体。④ 相反， 为了使物尽其用， 实现自然资源效益的最大化， 应在不同的权利主体之间合理地分配自然资源， 在法律上把土地、 水资源、 油气矿产资源、 固体矿 产资源等视为不同的物， 分别承认土地所有权、 水资源所有权、 矿产资源所有权等。⑤ 普鲁士早在 1865 年就通过 《普通采矿法》 确立了土地所有权与矿产资源所有权的分立制度。 联邦德国成立后， 其 《矿业法》 第 9 条规定， 矿产资源分为国有矿产资源和私有矿产资源， 不允许将土地所有权和国 有矿产资源相结合， 也不允许把矿产资源所有权作为土地所有权的组成部分， 或者将土地所有权作 为矿产资源所有权的组成部分。 法国虽然实行土地私有制， 但 《法国民法典》 第 552 条第 3 款承认 矿山法规关于矿产资源归国家所有的规定。 1992 年的法国 《水法》 也体现了这种精神， 规定水是国 家共同资产的一部分。 这些关于承认矿产资源权的分立的事例就是由 “大土地观” 走向资源权的分 立这种立法趋势的反映。 根据这种资源权分立的精神， 一些国家和地区发展出了不同的矿业权设置原则。 我国台湾地区 ④ 崔建远： 《水权与民法理论及物权法典的制定》， 载 《法学研究》 2002 年第 3 期。 ⑤ 崔建远： 《地权客体论》， 载 《河南省政法管理干部学院学报》 2004 年第 4 期。 ·86· 我国矿产资源重叠的矿业权设置 以矿种为基础设置矿业权， 其 《矿业法施行细则》 第 16 条规定： “在同一地区内申请探采不同一矿 床之各种矿质， 应分别申请矿业权。 但各种矿质同在一矿床者， 得并一矿申请之。” 但应就原矿业 权申请增加矿种。 在我国台湾地区， 矿业权者并不必然拥有矿区内发现的其他矿质， 该矿质依然归 “国家” 所有， 不得破坏， 对于开采受到影响的矿业权者， “经济部” 或 “国营” 矿业经营者可通过 公平估价进行收购。 美国根据矿产资源的不同属性进行区别对待。⑥ 在杜哈姆诉柯克可帕特里克案 （Dunham&Short v.Kirkpatrick） 中， 发展出了杜哈姆原则和获取原则。 美国石油天然气的所有权认定适用杜哈姆原 则， 而不适用一般矿产资源所有权确认依从土地所有权确认的天空原则。 石油天然气作为非固体矿 产资源， 遵行获取原则确定所有权归属。 获取原则的内容是： 原土地所有人原则上拥有位于土地之 下的石油天然气资源， 但在他实际控制这些石油天然气之前， 不能排除相邻土地所有权人获取这些 石油天然气的权利。 如果邻地所有权人在邻地钻井， 开采出属于原土地所有权人土地之下的石油天 然气， 则开采出来的石油天然气所有权发生转移， 归属邻地所有权人。 因此， 拥有土地所有权不必 然拥有土地之下的石油天然气所有权。 这实际上考虑了以最有利的方式利用油气资源和公共利益。 总体而言， 美国对于固体矿产和非固体矿产采取不同的矿业权设置原则。 固体矿产坚持以土地为基 础； 非固体矿产考虑开发的经济性等问题， 以矿床为基础， 先开采者可以拥有别人土地下面的油气 资源。 此外， 煤层气开采以保护煤炭开采、 不浪费煤层气资源为原则， 鼓励联合开采。 国外罕见中国这么复杂的矿产资源重叠情况， 在借鉴国外立法的基础上， 我们需要根据国情进 一步完善矿业权设置制度。 三、 基于公共利益考量的矿业权设置 矿业权作为物权具有私法属性， 但是作为矿产资源所有人的国家是一个特殊的民事主体， 实践 中由行政机关代表国家向矿业权申请人出让矿业权， 其中涉及行政管理关系。 由于事关社会公共利 益、 国家战略利益等， 矿业权又具有公权属性， “是具有公权因素的私权”。⑦ 我国 《宪法》 第九条规 定了自然资源归国家所有： “矿藏、 水流、 森林、 山岭、 草原、 荒地、 滩涂等自然资源， 都属于国家 所有， 即全民所有。” 这构成了我国矿业权立法的基础， 从自然资源的国家所有权出发， 矿业权立 法应充分考虑公共利益， 在矿业开采上做到合理有效开发资源、 保护生态环境。 矿产资源的重叠分平面交叉和立体投影重叠两种情况。 就采矿业而言， 由于不同企业擅长于不 同矿种的开采， 对于立体投影重叠的矿产资源， 宜建立基于资源种类的矿业权更有利于合理有效开 发资源、 保护生态环境， 即同一区块的同一矿种设立一个矿业权。 根据我国现行法， 文物、 矿产资 源、 水资源都不属于土地的组成部分， 其权利亦不归属于土地的所有权人或者使用权人享有。 《文 物保护法》 《矿产资源法》 《水法》 等立法实践都为同一区块上立体投影重叠的矿产资源权的分立提 供了基础。 但是有些立体投影重叠的矿产资源不具有协同开采的条件， 即一种矿产资源的开采导致其他矿 产资源无法开采， 或者开采价值极低。 由于地质赋存条件等原因， 有的矿产资源的开采可能会破坏 其他矿产资源， 或者破坏其他矿产资源开采所需的地质环境。 在这种情况下， 如果许可一种矿业 权， 虽然在理论上仍然可以许可其他重叠的矿产资源的矿业权， 但实际上其他矿业权已经失去了使 ⑥ 杜群、 万丽丽： 《美国页岩气能源资源产权法律原则及对中国的启示》， 载 《中国地质大学学报 （社会科学版）》 2016 年第 3 期。 ⑦ 参见前引①， 崔建远、 晓坤文。 ·87· 法治社会 2018 年第 5 期 用、 收益和处分的权能， 其权能的完整性遭到了破坏， 失去了许可的意义。 遇有这种情况， 应由政 府有关部门进行裁决， 对矿产资源赋存情况、 生态环境影响、 经济效益和技术可行性等进行综合评 价， 从综合效益最大化的角度出发， 只批准设立一个矿业权。 获得许可的矿业权人只拥有一种矿产 资源的矿业权， 在开采时应制定合理的方案， 为保证顺利开采， 对重叠的矿产资源拥有一定的相邻 权或地役权， 但不得肆意破坏重叠的其他矿产资源。 就平面交叉的矿产资源重叠而言， 往往存在着一个主体矿种， 其他矿种为主体矿种的共伴生资 源。 对于这种情况， 如果基于矿种而分别设立矿业权， 则不利于总体规划、 合理有效开发资源， 同 样可能使其他矿业权失去使用、 收益和处分的权能， 其权能的完整性遭到破坏， 失去许可的意义。 煤炭和煤层气的共伴生就是一例， 如果煤炭企业在开采中无法充分有效地利用煤层气资源， 一方面 会造成资源浪费， 另一方面留有安全隐患 （瓦斯爆炸或瓦斯浓度过高问题）， 而煤层气企业单独开 采煤层气等于重复工作。 虽然煤炭企业和煤层气企业可以通过协商解决问题， 但毕竟存在隔阂。 对 于这种情况， 难以设立分立的矿业权， 宜以主体矿种为基础设立一个矿业权， 获得该矿业权的主体 同时拥有对平面交叉范围内的共伴生资源的矿业权。 承认同一区块上矿产资源权以及其他自然资源权利的分立， 就难免发生权利之间的影响、 甚或 冲突， 对此可以运用相邻权和地役权进行解决。 相邻权， 即相临近的不动产权利人之间， 一方所有权人或使用权人的支配权利与另一方支配权 利产生冲突时， 为调和其冲突以谋共同利益， 而由法律直接规定的权利与义务关系。 我国 《物权 法》 对于相邻关系作出了明确规定， 即 “法律、 法规对处理相邻关系有规定的， 依照其规定； 法 律、 法规没有规定的， 可以依照当地习惯”。 相邻权的行使应以法定、 无偿为基本准则， 当然也存 在着少数法律没有规定的相邻权。 相邻权的设立遵循必要的便利和最低限度利用的原则。 必要的便利反映的是矿业权行使的基本要求， 不同自然资源权利人之间应相互提供便利。 如果 不能从相邻对方得到某种最基本的便利， 矿业权就无法真正实现， 甚至还会危及到矿工的健康与安 全。 但是矿业权人只有在非常必要的条件下， 才能要求相邻自然资源所有人提供便利， 相邻对方必 须容忍该矿业权人施加的负担。 在此， 要优先重视矿工的健康与安全以及对生态环境的影响， 可以 要求对方做出必要的让步。⑧ 超出 “必要” 的限度， 就适用地役权而由双方约定各自的权利义务。 法定的相邻权无需征得相邻对方的同意， 但应选择给相邻权利人造成最小的妨害的方式， 进行 最低限度的利用。 不能导致实质性妨害， 不能影响相邻矿业权的基本使用价值。 对矿业权人而言， 主要的相邻权涉及地面、 水资源和采矿环境。 第一， 就地面而言， 相邻对方应为矿业权人提供建立地面设施和通行的便利。 1994 年国务院发 布的 《矿产资源法实施细则》 对探矿权的相邻关系有几条简单的规定， 可以作为参考。 《矿产资源 法实施细则》 第十六条对探矿权相邻关系作出规定， 探矿权人享有下列权利： 在勘查作业区及相邻 区域架设供电、 供水、 通讯管线， 但是不得影响或者损害原有的供电、 供水、 通讯管线； 在勘查作 业区及相邻区域通行； 根据工程需要临时使用土地。 部分国家和地区的矿业法主要规定了矿业权的 相邻通行、 相邻开凿井隧等权利义务关系， 矿业权人使用他人土地一般以矿区内或其附近施工作业 时所需为限。 当然这里或许还涉及其他土地权利人的权益。 如果涉及对其他权利人的补偿问题， 则 适用地役权。 第二， 水资源往往是矿业开采的必备条件， 矿业权人在使用水资源时不得影响其他权利人对水 ⑧ 康纪田、 师军惠： 《论现代矿业相邻权与地役权的分界》， 载 《四川行政学院学报》 2015 年第 1 期。 ·88· 我国矿产资源重叠的矿业权设置 资源的使用。 不得过度使用水资源， 致使其他权利人不具备开采的条件。 这里还涉及国家对于水资 源权利的相关规定。 第三， 各矿业权人应保证采矿环境的安全、 健康， 不得因己方采矿给其他方造成安全上和健康 上的风险。 如果存在相关风险， 矿业权人应作出必要的让步。 地役权， 是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而根据合同约定利用他人不动产的权利。 地役权的行使应以合同约定权利的内容、 期限、 费用等， 并可以登记方式对抗善意第三人。 享有地 役权以后不实际行使权利也要按合同承担相应义务。 对矿业权人而言， 主要的地役权问题涉及为了 行使己方的矿业权而利用他方的自然资源权利， 对此双方可通过合同约定彼此的权利义务。 对于矿 产资源有重叠关系的各方矿业权人而言， 主要涉及一方矿业权人在矿产资源开发过程中， 会扰动重 叠的其他矿产资源， 可能导致其他矿产资源可采量的减小甚至无法开采。 对于这种情况， 不同矿业 权人之间应充分协商， 本着诚实信用的原则， 采取对彼此最有利的方式进行开采。 地役权获益一方 还应对受损一方进行经济补偿。 四、 针对矿业权冲突的解决办法 矿业权具有公权属性， 矿产资源开发还涉及到一系列复杂的技术和安全问题。 就现实层面而 言， 我国在计划经济时期形成了矿产资源开发的部门分割状态， 这种条块分割至今仍有影响， 尚未 形成统一的矿产资源规划、 勘探、 布局机制。 不同的矿产资源分别进行勘探和矿业权审批， 造成了 现实中存在的重叠矿产资源的矿业权冲突。 针对现实中存在的矿产资源重叠引发的矿业权冲突问 题， 宜在经济、 技术和公共利益等方面进行综合平衡， 可以分不同情况进行处置。 （一） 无法协同开采的重叠矿产资源 如果由于历史原因已经设立了多个矿业权， 政府有关部门应裁决只保留一个矿业权， 撤回其他 矿业权许可， 并对其他矿业权人根据行政补偿的相关规定进行合理补偿。 但是矿产资源开发的投入 巨大， 往往数以亿元计， 如果按照矿业权人的损失进行全部金钱补偿， 显然不太现实， 会使公共财 政压力过大。 因而可以考虑其他补偿方式， 如矿山置换、 妥善安置、 核减税费等。 如果虽然未设置 多个矿业权， 但是勘探发现了其他有价值的矿产资源， 应遵循 “时间在先则权利在先”， 以保护现 有的矿业权秩序为原则。 未来针对此种情况， 应经综合评估， 只设立一个矿业权。 （二） 针对可以协同开采的重叠矿产资源 针对可以协同开采的垂直投影重叠的矿产资源， 可按上文论述设置多个矿业权。 矿业权人之间 可根据物权法中的相邻权、 地役权等规定处理相互间的关系， 也可以探索合作开发等形式。 （三） 实施矿产资源综合勘查与数据共享 无论何种情况， 都应以科学的勘查为前提。 应打破体制壁垒， 鼓励通过多种探矿手段进行综合 勘查， 实现通过一次性勘查活动达到查明多种重叠的矿产资源的目的。 通过综合勘查形成的地质勘 查资料， 应建立地质信息数据库， 实现地质资料的共享。 （责任编辑： 刘长兴） ·89· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 —以个体主义方法论为视角 —— 谢锐勤 傅文华* 内容提要： 检视当前法官业绩评价制度， 存在粗放型评价与实质性失效的问题， 产生上述 问题的深层次原因在于 “部门化迷失”。 所以， 应在反思基础上建立新认知， 业绩评价应 激发 “个体化觉醒”， 可以个体主义方法论假定为视角， 确立与构建人本型法官业绩评价 规则。 在策略和技术上， 从理念、 制度、 措施三方面努力， 寻求法官个体与业绩评价的深 度契合。 在此基础上， 统筹提出适用于全国各级法院法官的业绩评价操作指导规则， 为当 下法官业绩评价改革提供新思路。 关键词： 法官业绩评价 个体主义方法论 部门化 人本型 规则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.010 法官是法律世界的国王， 除了法律就没有别的上司。 訛 —— —[德] 卡尔·马克思譹 当前， 关于法官业绩评价 （以下简称评价） 的探讨， 或者偏重理论阐述， 或者立足实地调查， 訛 或者着眼比较研究， 极少涉及技术层面系统设计。 譺 视角上或者为群体形象塑造， 或者为人员分类 管理， 往往忽略法官个体特质， 这注定了与评价制度初衷渐行渐远， 制度与个体之间存在一定的疏 离和隔阂。 评价要增强法官存在感， 关键在于实现评价与法官个体的深度契合。 本文以个体主义方法论为 进路， 以法官个体评价为逻辑起点构建评价规则， 进而改观评价制度的整体效果， 推动评价制度的 本质回归。 * 谢锐勤， 西南政法大学 2013 级宪法与行政法学博士生， 广东省人民政府国有资产监督管理委员会主任科员； 傅文华， 东莞 市第三人民法院政工科副科长。 訛 [德] 马克思、 恩格斯： 《马克思恩格斯选集（第一卷）》， 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译， 人民出版社 1995 譹 年版， 第 181 页。 訛 艾佳慧、 胡建萍、 胡汉中、 么宁、 蔡晖、 邱晓虎、 唐闻声、 王宏、 王明华、 王禄生等人及山东省东营市中级人民法院课题 譺 组从理论、 实践与比较角度对法官业绩评价进行了深入分析。 更详尽的分析， 请见刘凯： 《海峡两岸法官评价制度之比较 研究》， 南京大学 2013 年硕士学位论文。 ·90· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 一、 观察与检视： 粗放型评价与实质性失效 不同视角可能得出不同结论。 限于条件， 本文主要以 G 市 S 基层法院历年法官业绩考评情况作 为实证研究对象。 选择 S 法院的原因在于： 一是地域的前沿性。 S 法院处于经济繁荣的珠三角地区， 其前沿问题能在相当程度上代表东部地区， 也是中西部地区经济发展以后可能面临的问题。 二是基 訛 层的重要性。 2016 年， “基层法院审执结案件 1688.5 万件， 占全国法院办案量的 85.3%”，譻 基层法官 与社会的联系最直接、 最紧密、 最广泛， 基层法官的评价构成中国法官的评价底色。 三是法官的代 表性。 S 法院法官的特征： 本科及以上、 法律科班出身、 23—45 岁的青年为主， 这也是当前东部地 訛 区法官结构的主要概况。譼 时间差异可能导致不同境遇。 自 2015 年开始的新一轮司法改革， 对既有的评价工作产生冲击， 特别是在 《人民法院落实 〈保护司法人员依法履行法定职责的规定〉 的实施办法》 《最高人民法院 关于进一步完善法官业绩评价工作的指导意见 （征求意见稿）》 发布之后， 全国各地各级法院围绕 最高人民法院部署探索评价改革。 考虑到改革政策实施的地区差异、 时间差异、 审级差异， 司改前 时代的评价工作相对完整地呈现出问题原貌， 因此选取改革之前的 2009—2014 年为区间， 通过查 阅 S 法院制度汇编等纸质资料， 浏览法院信息管理系统等电子资料， 结合法官问卷调查， 获取了奖 励办法、 评优办法等干警评价基础信息。 为确保分析样本契合研究主题， 进一步筛选了上述基础信 息： 其一， 法官主体原则。 信息应是针对法官作出， “优秀临工 （聘员）” 等非法官群体的评选不纳入。 其二， 业绩评价原则。 评价包括但不限于法官的审执实绩、 学术调研、 奖惩情况、 思想品德等正面 和负面评价。 其三， 类型化原则。 对历年均有发生的同类评价信息予以整合， 以保证统计的科学性。 （一） 平面观察： 覆盖偏窄且影响浅层 訛 评价的平面视角直接体现为受评法官覆盖面及评价能力层面。譽 调查情况如下 （见图 1、 图 2）： 图 1： S 法院法官业绩评价覆盖法官构成 院长特别奖 0.83% 个人嘉奖 7.50% 先进工作者 6.67% 未覆盖法官 37.49% 2.50% 优秀信息员 1.67% 调研工作 先进个人 1.67% 优秀廉政 监察员 4.17% 优秀 2.50% 中层 文明家庭 干部 9.17% 调解（和解）能手 办案标兵 5.83% 20.00% 办案能手 訛 张子扬： 《最高法： 要推动审判力量向基层倾斜解决案多人少等突出矛盾》， 中国新闻网： http://www.chinanews.com/gn/2017/ 譻 02-16/8151717.shtml， 2018 年 7 月 1 日访问。 訛 截至 2015 年 8 月， S 法院 23-45 周岁的法官共有 114 人， 占法官总数的 95%。 譼 訛 六年内 S 法院法官总数、 评价项目总数保持基本稳定， 变动可忽略不计。 图 1 系根据六年内法官业绩评价项目对应的法官 譽 平均人数占比制作， 图 2 系根据六年内法官业绩评价项目对应法官能力的类型化制作。 ·91· 2018 年第 5 期 法治社会 图 2： S 法院法官业绩评价折射能力构成 办案能力 27.27% 家庭美德 9.09% 监察能力 9.09% 管理能力 9.09% 27.27% 综合能力 18.18% 文字能力 从图 1 可知： 覆盖不全面。 评价项目覆盖的法官比例是 62.51%， 尚有 37.49%的法官未进入评 价范围。 评价普遍采取设定获评名额或者获评比例的方式， 这导致进入评价范围的法官未实现全覆 盖。 调查发现： 党员身份、 行政职务对法官获评 “院长特别奖” “优秀中层干部” 具有重要影响， “文明家庭” 存在轮流分配现象。 从图 2 可知： 评价较浅层。 现有评价仅涵摄办案能力、 文字能力、 综合能力、 管理能力、 监察能力、 家庭美德等方面， 与办案有关的司法技能、 职业道德评价不多， 且浅尝辄止， 不足以深刻反映司法规律和法官特质。 而其中反映办案能力的选项， 如 “办案标兵” “办案能手” “调解 （和解） 能手” 的评价以办案数量值为绝对标准， 无法反映案件难度和办案质量。 （二） 立体展示： 采集封闭且运作定式 从平面视角发散至立体维度， 反映为评价的动态运作方式及程序。 调查情况如下 （见表 1）： 訛 表 1： 2009—2014 年 S 法院法官业绩评价信息采集源譾 信息 采集 源 政协 委员 法律 职业 共同 体 辖区 诉讼 利益 群 法院 互联 网平 台 部门 同事 部门 领导 分管 领导 本院 党组 上级 法院 党政 机关 本院 其他 人员 2009 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 2010 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 2011 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 2012 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 2013 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 2014 ● ● ● ● ● ● ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 年份 司法 监督 员 人民 陪审 员 人大 代表 ●采集 ○未采集 訛 “党政机关” 作为信息采集源， 主要指法官获取党政机关主导下的各类荣誉， 如 “优秀公务员”。 “本院其他人员” 是指区别 譾 于本院党组成员、 所在部门成员之外的其他公务员、 事业编职员、 聘用人员、 借调干部和实习生。 “法律职业共同体” 是指 法官以外的法律职业共同体成员， 包括检察官、 律师、 公证员、 法学学者、 立法和行政机关中从事法律实践的人员， 如公 安机关的刑事警察。 这亦符合目前国内法学界关于 “法律职业共同体” 外延范围的主流观点， 更详尽的分析， 请见刘作翔、 刘振宇： 《对法律职业共同体的认识和理解—— —兼论中国式法律职业共同体的角色隐喻及其现状》， 载 《法学杂志》 2013 年 第 4 期。 “辖区诉讼利益群” 是指辖区涉诉利益存在群体， 包括但不限于当事人、 诉讼参与人及其关系群。 “法院互联网平 台” 是指 S 法院门户网站的院长信箱、 投诉举报， 官方微博的网友留言版块。 ·92· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 从表 1 可见， 六年间采集情况完全一致， 存在以下问题： 一是采集封闭。 只在法院系统内部与 党政机关采集评价信息， 且在法院内部未形成全员全面采集。 法官个体的评价信息源分布与其业务 隶属关系基本一致， 呈现出从所在部门到分管领导， 从本院党组到上级法院的体制内纵向分布。 二 是运作定式。 司法监督员、 人民陪审员与法官业绩存在事实上的交集， 人大代表、 政协委员对法官 訛 业绩负有民主监督的职责， 这些都未纳入评价信息采集范畴。 譿 法律职业共同体、 辖区诉讼利益群 等隐性信息源， 法院门户网站等互联网平台线上信息源也都没有关注， 运作比较传统和定式。 （三） 深度透视： 筛选缺失且激励虚化 由立体维度转而纵深化， 触及评价的质效内核即评价对于法官的筛选与激励功能。 调查情况如 訛 下 （见图 3）：讀 图 3： 您认为， 业绩评价对法官隐形知识转移发挥了怎么样的媒介作用？ 65% 没有发挥作用 很少发挥作用 25% 有时发挥作用 10% 从图 3 可知： 高达 65%的受访法官认为， 现行评价对法官隐性知识的传承没有发挥作用。 在评 价过程中， S 法院法官隐性知识的传承面临如下境况： 一是成果未转化。 从评价中挖掘的审判经验、 调解方法、 管理窍门和写作技巧等司法智慧， 没能在内部论坛学习板块、 应用法学研讨会、 内外部 刊物书籍等平台及时提升转化。 二是短板未弥补。 在评价中暴露出来的知识短板、 思维误区、 经验 薄弱等问题， 亦未能在法官教育培训、 法院工作管理等渠道中得到弥补修复。 法官的优秀素能无法 得到确认与鼓励， 能力瑕疵也难以有效纠偏与补缺， 法官隐性知识的筛选机制缺失， 不利于法官的 优胜劣汰， 无法形成有效激励。 综上可见， 当下评价呈现粗放型状态， 评价的本意备受曲解， 考核的刻意性充斥其中， 总体上 可称之为 “部门化法官业绩评价”。 评价的客体、 内容、 方式、 程序、 质量和效果均存在不足， 导 致评价实质性失效。 评价这一貌似运行顺利实则变异失效的状态， 源自多方面因素， 既有体制性 的， 又有历史性的； 既有法律的， 又有人文的。 法院需要对现行制度进行反思， 更需要在反思基础 上建立新知。 二、 反思与新知： 部门化迷失到个体化觉醒 法国作家安德烈·纪德说： “借芦苇的摆动我们才认识风， 但风还是比芦苇更重要。” 从现状看， 訛 事实上， 人大代表、 政协委员、 律师等法院外因素介入法官业绩评价在湖北省宜城市早有实践， 请见王洪、 江彬杰： 《宜城 譿 人大绩效评估撬动司法公信力提升》， 载 《人民法院报》 2013 年 1 月 12 日第 5 版。 訛 业绩评价对法官的筛选激励实质是对法官业绩的扬弃。 法官业绩包含高度个性化的隐性知识， 如法官个体在工作中逐渐形 讀 成的审判经验、 逻辑推演和应急技巧等， 这些构成了法官业绩的精髓特质。 法官业绩扬弃是法官隐性知识的转移， 寓于业 绩评价之中。 参照日本知识管理学学者野中郁次郎的隐性知识转移影响元素， 本次调查着重围绕影响法官业绩扬弃的转移 媒介元素来进行。 调查对象为 S 法院全体法官 120 名， 法官年龄分布横跨老、 中、 青三代。 共发放问卷 120 份， 收回有效 问卷 120 份， 调查时间为 2015 年 6 月 8 日。 ·93· 法治社会 2018 年第 5 期 评价已然迷失了方向， 犹如 “芦苇” 在摆动。 那么， 评价的 “芦苇摆动” 背后， “风” 是什么呢？ （一） 评价倾向： 部门情结到个体主义 訛 改革开放以来， 案多人少问题日益突出， 部分地区甚至有 “诉讼爆炸” 的现象。 讁 各级法院为 完成上级法院或党政部门下达的任务， “法院组织内部结构、 管理方式和运行机制呈现出审判活动 訛 輮 法院人事管理呈现出 “法院—庭室—法官” 的纵向 和管理活动的科层化， 更准确地说是官僚化”。輥 訛 輯 线性特征， 与公务员考核的 “德能勤绩廉” 并无多大不同。輥 “我国司法绩效评价的对象是由司法人 訛 輰 这种导向考核的重点是部门领导的 “政绩” 而非法官的 “业绩”， 员整体所组成的部门或者单位。”輥 法官只是作为 “被管理” 的对象， 存在被边缘化为流水线上的 “司法民工” 的现象。 即便法官个体 被评价， 最多也只是对以法院 ／ 庭室为单元的评价的补充， 而且这种评价还不是全员评价， 更不是 全面评价。 “在两级考评模式下， 重部门考评、 轻法官个人考评， 对法官的绩效考评的综合合成也主要由 訛 輱 以部门为单元的考核， 会导致法官的 “部门化生存”， 这也是评价受 干部管理部门来牵头完成。”輥 众窄小且评价浅层的原因之一。 只有以法官个人业绩为单元的考核， 才能让法官 “个体化生存”， 訛 輲 才能让法官树立公平正义的主导向， 法官也才能真正成为 “法律帝国的王侯”。輥 （二） 行动能力： 数值管理到差异评价 司法改革之前， 以审判质效考核为中心的审判管理模式下的评价不断强化， 然而单纯量化评价 既忽略个案差异和审判权专业属性， 又存在质效指标科学性不足的隐忧， 且诸多与业绩有关的事项 无法量化评价。 高度数值化下， 法官往往会追求数字上的成绩而淡化数值背后的法理与情理。 一方 面， 组织会以数值化考核的名义 “侵入” 法官应依法完成的审判领域。 为达到考核目标值， 法官能 完成的任务需要加速完成， 难以完成的任务， 组织会以数值化的名义 “帮助” 其完成， 各种显性或 隐性的干预就借着数值化评价的名义在不知不觉中完成了； 另一方面， 法官容易在公正面前变得退 却或不敢坚持。 因为有目标值， 稍微可能影响数值的案件便倾向于不再坚持。 简单粗暴的数值化评价确实会压抑法官在法定程序内的个性发挥， 违背司法规律的客观作用。 要激发法官对公正的追求， 遵循司法规律作用， 就必须改变封闭式、 定式化评价， 建立适合中国司 法国情的法官业绩差异化评价制度， 让差异化评价觉醒起来。 （三） 应用标杆： 集体强势到法官中心 当下评价职业化导向并不突出， 法官作为组织力量的一部分， 基于组织指令投入到工作业绩 中， 对于法官个体而言更多是强制性管理， 而非针对性规划。 法官， 不是一个人在战斗， 也不是一 訛 1979 年全国法院受理各类案件约为 61 万件， 2014 年约为 1566 万件， 案件量 2014 年是 1979 年的 25.7 倍。 1979 年全国法 讁 院工作人员约为 9.5 万 （法官数未单列）； 1980 年没公示； 1981 年是 117185 人， 其中法官是 60439 人； 2014 年是近 34 万 人， 其中法官 19.6 万。 法官数 2014 年是 1981 年的 3.2 倍， 法官数增长率远远跟不上案件数增长率。 以上数据均来自最高 人民法院年度工作报告。 訛 赵元松： 《司法管理省级统管背景下法院管理模式选择与运作路径》， 载贺荣主编： 《司法体制改革与民商事法律适用问题研 輮 輥 究—— —全国法院第 26 届学术讨论会获奖论文集 （上）》， 人民法院出版社 2015 年版， 第 114 页。 訛 《法官法》 第二十三条规定： “对法官的考核内容包括： 审判工作实绩， 思想品德， 审判业务和法学理论水平， 工作态度和 輯 輥 审判作风。 重点考核审判工作实绩。” 《公务员法》 第三十三条规定： “对公务员的考核， 按照管理权限， 全面考核公务员的 德、 能、 勤、 绩、 廉， 重点考核工作实绩。” 两者内容具有内在逻辑相通性。 訛 么宁： 《美国司法绩效评价机制概览》， 载 《人民检察》 2012 年第 3 期。 輰 輥 訛 北京市第二中级人民法院课题组： 《司法改革背景下法官绩效考评机制研究》， 载 《中国应用法学》 2018 年第 3 期。 輱 輥 訛 [美] 德沃金： 《法律帝国》， 李常青译， 中国大百科全书出版社 1996 年版， 第 361 页。 輲 輥 ·94· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 群人在战斗， 而是一个集体在战斗， 讲究的是团队合力。 行政逻辑压倒司法逻辑， 现有的行政化环 訛 輳 境让司法隐性知识的流动成为 “不可能完成的任务”。 輥 因此， 评价存在集体强势下个体迷失的问 题， 而解决问题的根本路径在于衡平集体与个体的价值序位。 构成评价的基础是法官个体评价， 只有法官个体评价才赋予评价以具体的意义。 “任何司法行为 訛 輴 都是由人完成的， 没有司法人员独立思考判断的过程， 也就无所谓 ‘集体智慧’ ‘单位责任’。”輥 因 此， “既然法官职业化要求法官具备独特的职业意识、 职业技能、 职业道德， 就要在考核的程序中 訛 輵 完善评价制度， 就应将评价 “化整为零”， 将评价落实到法官个体， 以法官为中心， 体现出来。”輥 尊重法官的主体性和参与感， 如此评价才能够回归本质、 契合人性， 从而真正尊重法官个体的培养 规律和成长特性。 综上可见： 以法经济学为视角， 在个体主义方法论下， 法官是法院核心生产力， 其生产力水平 的高低直接影响到司法水平的高低， 而要提高法官的司法水平， 对其准确评价是前提， 评价是提高 司法效益的前提。 目前， 部门化评价离评价初衷 “已走得太远， 以至于忘了为什么而出发” （纪伯 伦语）。 勿忘初心， 方得始终， 评价的出发点与落脚点应在法官。 脱离评价本质而高谈制度构建并 无实质意义， 以个体主义方法论假定认知评价本质， 或许能使评价呈现新面貌。 三、 策略与技术： 人本型评价的确立与构建 是否开展评价， 应结合具体司法语境予以回答。 从中国司法国情出发， 实施评价既是提升法院 管理、 提高法官素质的必要， 亦有司法管理理论、 考评相关立法、 考评技术基础、 法官考评实践的 訛 輶 依托。輥 当下关键在于如何完善现行评价， 使其既不落空、 又不走偏。 评价的完善既需要理念引领， 亦需要制度构建， 更需要措施配套， 才能真正形成尊重司法规律和法官主体地位的评价利器。 （一） 明确理念： 内化和定界并举 “在当前深入推进司法责任制改革的背景下， 尊重法官办案主体地位， 提升法官职业认同水平， 訛 輷 激发法官内在动力， 是开展法官业绩评价工作时需要坚持的重要工作导向。”輥 明确评价的理念实质 涉及评价的价值定位。 预设、 世俗的评价设计并不符合被动、 超然的法官职业特质， 定式、 严密的 制度安排亦不适宜独立、 自主的法官角色养成。 制度完善并不总是以强化为依归， 完善评价不能片 面追求严格标准和周密制度， 而应着力尊重和助力法官良性成长。 评价本身不是目的， 评价终极目 的在于激发法官自觉自律、 激励法官上进求新， 这是评价不至落空的核心。 訛 輮 “如果法官能够命令法官， 命令者与被命令者就都不再是法官了。” 輦 评价不应成为法官竭力追 求的最终目标， 不得成为 “法官之上的法官”。 评价没有量化， 可能会不够 “接地气”； 评价完全量 化， 又可能变成 “数字游戏”。 完全取消绩效工具， 法官公正可能会变得 “雾里看花”； 完全奉行 訛 参见艾佳慧： 《司法知识与法官流动—— 輳 輥 — 一种基于实证的分析》， 载 《法制与社会发展》 2006 年第 4 期。 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 么宁文。 輰 訛 李太顺： 《以法官职业化改革完善法官考核标准》， 载 《人民司法》 2003 年第 5 期。 輵 輥 訛 参见山东省东营市中级人民法院课题组： 《构建有中国特色的法官考评制度—— 輶 輥 —关于法官考评制度与评价制度的调研》， 载 《法律适用》 2007 年第 12 期。 艾佳慧曾撰文指出最高法院内部虽无成文化的法官业绩评价规范， 但实际上仍存在业绩评价 指标约束， 地方法院自不多言。 訛 谢亮、 张子谕： 《论人民法院法官业绩评价的完善》， 载 《法律适用》 2018 年第 7 期。 輷 輥 訛 徐显明： 《司法改革二十题》， 载 《法学》 1999 年第 9 期。 輮 輦 ·95· 2018 年第 5 期 法治社会 訛 輯 “绩效主义”， 法官则不易形成 “激情集团”。輦 法院需要绩效工具， 又要避免形成绩效主义， 以激励 为首要、 以谦抑为补充、 以专业为本质、 主客观相结合、 程序与人治相结合。 充分尊重评价中法官 的主体地位， 合理界定评价对法官的约束界限， 在法官的 “光荣与梦想” 和法院的 “正义与效率” 之间寻找到一个平衡点。 （二） 构建制度： 评价与个体契合 实现评价激励法官的终极目的， 彰显法官主体地位， 就是要将法官个体嵌入评价的全方位， 建 立评价的准入、 实施与退出机制， 以实现评价与法官个体的契合。 制度要点至少包括以下方面： 1. 业绩信息采集制度。 以法官个体为中心， 以法官业绩节点为纵向， 以业绩交集对象为横向， 建立多元化业绩信息采集机制。 业绩节点可依法官从事审判、 执行或综合管理事务的要点连点成 线、 由线成面， 亦可从法官业绩领域反向由面及线、 由线至点， 并以此为基础建立业绩信息采集体 系。 业绩交集对象是法官业绩发生所经历的人群， 包括但不限于当事人及其代理人。 通过定量与定 性相结合方式采集， 使法官个体的重要业绩信息都能成为信息采集的对象， 纳入法官业绩档案， 形 成评价有效信息源。 从中国法院实务出发， 审判 ／ 执行部门法官业绩的主要区域包括： （1） 立案： 审判 ／ 执行案件 受理； （2） 诉前： 确定立案后至庭审或执行前； （3） 诉中： 诉中审判业绩即开庭审理或调解， 诉中 执行业绩即执行程序； （4） 结果： 即审判 ／ 执行结果； （5） 救济： 即审判 ／ 执行结果救济。 综合管 理部门法官业绩则依据所在部门工作性质而定 （见图 4）。 图 4： 法官审执及综合管理工作业绩信息节点 立案 业绩 业绩节点包括但不限于接待人 员、 接收材料、 审查立案、 告 知诉讼风险、 移送业务庭室。 政工 法官 业绩节点包括但不限于思想政 治、 党务管理、 队伍建设、 工 资福利。 诉前 业绩 业绩节点包括但不限于送达、 组 织庭前证据交换、 组织诉前调 解、 庭前调查取证和诉前保全。 纪检 法官 业绩节点包括但不限于廉政建 设、 纪律教育、 违法违纪举报 受理。 诉中 业绩 诉中审判业绩节点包括但不限于 庭审驾驭、 争议焦点归纳、 证据 规则应用； 诉中执行业绩节点包 括但不限于查封、 扣押、 冻结。 办公 法官 业绩节点包括但不限于会务接 待、 电脑技术、 政府采购、 文 件收发、 文印、 档案、 财务。 结果 业绩 业绩节点包括但不限于判决、 调 解、 裁定。 研究 法官 业绩节点包括但不限于综合材 料、 公文、 调研宣传信息、 微 博微信。 救济 业绩 业绩节点包括但不限于上诉、 抗 诉、 执行异议。 审管 法官 业绩节点包括但不限于案件质 量评查、 评估拍卖、 鉴定、 司 法绩效管理。 訛 关于绩效主义与激情集团， 索尼公司破产是经典案例。 更详尽的分析， 请见 [日] 天外伺朗： 《绩效主义毁了索尼》， 载 《大 輯 輦 陆桥视野》 2007 年第 2 期。 ·96· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 2. 业绩元素归集制度。 按照最高人民法院发布的 《人民法院第四个五年改革纲要 （20142018）》 （以下简称 “四五改革纲要”） 要求， 评价应当 “科学合理、 客观公正、 符合规律”， 原则性 要求必须细化才能落地。 庞杂的业绩信息需要科学合理地甄别、 客观公正地分析、 符合规律地定 论， 必须提高效率， 而提高效率的前提则是对业绩信息予以必要的宏观归集。 基于法官职业的专业 性， 将法官业绩具体分解为通用的能力元素， 可增强评价的针对性、 规范性和可操作性。 从当前法 官职业化方向出发， 建议通用能力元素分为职业道德、 职业技能、 职业实绩、 职业纪律， 按照上述 元素对业绩信息予以归集。 3. 业绩评价对接制度。 《法官法》 第二十四条规定： “考核结果作为对法官奖惩、 培训、 免职、 辞退以及调整等级和工资的依据。” “四五改革纲要” 指出： “将评价结果作为法官等级晋升、 择优 遴选的重要依据。” 可见， 评价运用的基本取向在于依据性， 且 “依据” 或 “重要依据” 不等同于 “唯一依据”， 因此不能将评价理解为影响法官实体权益的唯一决定性因素。 当下评价应用实质构成 “决定性”， 原因在于缺乏独立的法官履职问责机制， 评价代替行使法官履职问责功能。 建议建立评 价与法官履职问责的对接机制， 使评价不越界约束法官个体权益， 保证评价的 “依据性”。 对接机制具体分为： （1） 与法官履职保护机制对接。 评价结果与法官履职保护机制对接， 对评 价结果进行法官过错和免责事由的甄别， 澄清不实评价信息， 确保法官依法履职不受追究， 保障法 官合法权益。 （2） 与法官惩戒委员会对接。 评价结果向法官惩戒委员会通报， 法官惩戒委员会通过 独立、 专业、 公开、 公正的法官惩戒程序， 对评价结果转化应用， 借助法官惩戒委员会实现评价淘 汰功能的深度发挥。 4. 业绩评价评估制度。 外在评价不是法官业绩良性发展的 “护身符”， 内化自觉才是法官业绩 趋于合理的 “润滑剂”， 评价的适用应有周期。 应当建立法官个体评价适用的评估制度， 依评估情 况确定评价应用的周期。 通过评估法官个体评价情况， 确定其继续接受评价的必要性成本， 灵活调 整评价对法官个体的外部作用。 评估可选取一定区间， 通过分析区间内法官个体的业绩状况及稳定 性， 若业绩稳定则确定逐渐弱化外部评价； 若情况反弹则再施加外部评价， 引导业绩强化。 关于制度要点的集成联结， 建议以中华人民共和国法院行业标准的形式发布 《法官业绩评价操 作指导规则 （建议稿）》。 全部规则内容为指引性， 由最高人民法院政治部提出和归口。 起草单位包 括最高人民法院政治部、 最高人民法院司法行政装备管理局、 最高人民法院信息中心 （人民法院信 息技术服务中心）， 经最高法院审委会会议通过和批准发布。 规则征求意见稿以法官个体为出发点， 以通用能力元素为基础。 在范围方面： 规定法院法官业绩评价的术语定义、 组织和职能、 责任和权限、 流程和内容、 评 价方式、 应用对接。 适用于全国各级法院法官业绩评价的采集、 归集、 实施、 对接、 评估， 包括审 判部门法官、 执行部门法官、 综合行政部门法官。 在规范性引用文件方面： 下列文件对于该规则的应用是必不可少的 （凡是注公文号的引用文 件， 以注公文号的版本为准； 凡是未注公文号的引用文件， 以其最新版本为准。） 分别是 《中华人 民共和国法官法》 《法官考评委员会暂行组织办法》 《人民法院监察工作条例》 《人民法院工作人员 处分条例》 《中华人民共和国法官职业道德基本准则》 （法发 〔2010〕 53 号）、 《法官行为规范》 （法 发 〔2010〕 54 号）、 《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》 （法发 〔2012〕 6 号）、 《人民法院文明用语基本规范》 《中华人民共和国人民法院法庭规则》 《人民法院审判人员违法审判 责任追究办法 （试行）》 《人民法院落实 〈司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定〉 的实 施办法》 （法发 〔2015〕 11 号）。 在术语定义方面： 明确法官业绩评价指评测、 衡量、 判断法官业绩的工作， 至少包括对法官在 ·97· 2018 年第 5 期 法治社会 一定时期内职业道德、 职业技能、 职业实绩、 职业纪律等方面进行的全面、 客观评价， 用于揭示法 官工作的有效性， 为其本人职业规划及法院人事决策提供参考依据。 在组织职能方面： 设置法官考评委员会审查本院法官业绩评价方案， 指导业绩评价工作。 设置 政治部 （处）、 政工科、 司法政务处、 人事监察办公室作为法官考评委员会办事机构。 其中， 政治 部负责最高法院、 高级法院法官业绩评价。 政治处负责中级法院法官业绩评价。 政工科、 司法政务 处、 人事监察办公室负责基层法院法官业绩评价； 各庭、 室、 科按照本规则具体实施法官业绩评价。 在责任和权限方面： 法官考评委员会主任批准法官业绩评价结果。 政治部 （处） 主任、 政工科 长、 司法政务处主任、 人事监察办公室主任依据本规则向各部门通知法官业绩评价的实施日程、 评 价方式、 评价内容， 提供相关表格、 汇总各部门的业绩评价结果。 拟定业绩评价初步意见， 向法官 考评委员会提交。 将业绩评价初步意见及时反馈给法官本人； 各庭、 室、 科负责人依据本规则将法 官业绩评价信息反馈给法官考评委员会办事机构。 各庭、 室、 科法官依据本规则按要求填写业绩评 价表格和准备相关评价资料。 在流程和内容方面： （1） 评价流程。 法官考评委员会汇总公示法官业绩评价信息。 法官本人依 据本规则进行自评。 政治部 （处）、 政工科、 司法政务处、 人事监察办公室拟定法官业绩评价初步 意见并提交法官考评委员会。 法官考评委员会最终定评。 法官本人不服评价结果， 可在结果公布之 日起 15 日内向法官考评委员会申请复议一次。 申请复议应当有事实和法律依据。 法官考评委员会 应在收到复议申请之日起 15 日内， 作出书面复议意见， 并通知法官本人。 复议结果为终局结果。 （2） 评价项目和元素 （具体见表 2）。 表 2： 法官业绩评价项目及对应能力元素 法官类别 能力项目 职业道德 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 职业技能 法学 （律） 教育背景、 法学理论水平、 法律职业准入、 职业培训 情况、 事实查明能力、 法律适用能力、 庭审驾驭能力、 文书撰写 能力、 纠纷调解能力 职业实绩 工作数量、 工作质量、 工作效率、 工作效果、 创造性工作成果、 调查研究能力 职业纪律 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 职业道德 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 职业技能 法学 （律） 教育背景、 法学理论水平、 法律职业准入、 职业培训 情况、 事实查明能力、 法律适用能力、 现场驾驭能力、 文书撰写 能力、 执行和解能力 职业实绩 工作数量、 工作质量、 工作效率、 工作效果、 创造性工作成果、 调查研究能力 职业纪律 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 职业道德 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 职业技能 法学 （律） 教育背景、 法学理论水平、 法律职业准入、 职业培训 情况、 公务处理能力 （包括但不限于人事管理、 纪律监察、 后勤 保障、 公务接待、 文秘等方面） 职业实绩 工作数量、 工作质量、 工作效率、 工作效果、 创造性工作成果、 调查研究能力 职业纪律 应守规范的履行情况； 禁止规范的违反情况 审判法官 执行法官 综合行政法官 ·98· 能力元素 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 在评价方式方面： （1） 评价周期。 以月度评价作为基本时间单元， 月度评价与年度评价相结 合、 综合评价与专项评价相结合。 （2） 评价信息采集。 人事管理部门应用大数据、 云计算和人工智 能技术建立全方位信息采集机制。 评价信息采集源包括但不限于法官本人、 本院其他人员、 法院系 统内部、 法律职业共同体、 党政机关、 人大代表、 政协委员、 当事人及其亲属、 社会公众。 评价信 息的处理采用要素加权法。 在评价评估方面： 选择合适周期， 评估法官业绩稳定性和自评可行性， 逐步弱化外部评价对法 官影响。 在应用对接方面： （1） 评价结果应用对接。 一是对接法官履职保护机制。 甄别法官过错及免责 事由， 澄清不实信息。 二是对接法官惩戒委员会。 通过独立、 专业、 公开、 公正的法官惩戒程序， 实现法官淘汰功能。 （2） 对接后可能的影响。 包括法官等级晋升、 工资调整、 法官职业培训、 法官 择优遴选、 法官奖惩、 免职辞退。 上述要点综合形成评价运作流程 （具体见图 5）。 图 5： 法官业绩评价运作流程图 业绩信息采集源 业绩元素归集 甄 别 司法监督员、 人民陪审员 业绩评价对接 业绩评价评估 强化评价 法院系统 党政机关 业绩评价 分 职 业 道 德 法官履职保护 职 业 技 能 评 价 人大代表、 政协委员 析 归 职 业 实 绩 评 法律职业共同体 集 辖区诉讼利益群 估 职 业 纪 律 法院互联网平台 保持评价 法官惩戒 委员会 弱化评价 （三） 配套措施： 保障和衔接铺排 评价的系统构建只是评价本身的机能优化， 业绩的正常发挥则是评价应用的有效前置。 配套措 施能否铺排到位， 影响到评价能否全面、 稳妥展开。 1. 落实主审： 强化法官业绩基石 主审责任落实程度直接关系到主审法官个体的业绩质效。 从目前改革形势看， 以法官员额制改 革为基础的司法责任制改革基本落实， 但仍需解决法官入退额动态调整、 审判委员会功能重构、 院 庭领导办案监督、 辅助人员力量增强等内外问题， 避免潜藏冲击合议功能、 创造新的判审分离、 责 訛 輰 任承担不公平、 合议庭内部监督几无可能等隐性忧虑。輦 訛 参见杨宗仁、 程方伟： 《主审法官责任制的隐忧与化解》， 载贺荣主编： 《司法体制改革与民商事法律适用问题研究—— 輰 輦 —全国 法院第 26 届学术讨论会获奖论文集 （上）》， 人民法院出版社 2015 年版， 第 343-351 页。 ·99· 法治社会 2018 年第 5 期 寻求与审判权运行规律相符的主审法官责任制改革路径， 关键在于厘清主审法官与其他审判组 织成员的权责关系， 让审判权力实质分配到各审判主体， 衡平各审判主体的利益。 特别是主审法官 与合议庭其他成员的权责区分， 避免主审法官趁扩权之机 “一家独大”， 让审判权力实质分配到各 审判主体， 真正形成主审法官、 其他合议庭成员相互监督、 共同发力的审判权运作机制， 由此在主 审法官与非主审法官中筑造扎实的法官业绩基石。 2. 抵御干扰： 过问的登记和追责 过问案件是影响法官个体业绩正常发挥的潜在因素。 纵观 《人民法院落实 〈领导干部干预司法 活动、 插手具体案件处理的记录、 通报和责任追究制度〉 的实施办法》 《人民法院落实 〈司法机关 内部人员过问案件的记录和责任追究规定〉 的实施办法》 等规范， 原则性宣示偏多、 操作性规则较 少； 报送通报的程序式规定偏多， 深度制裁的实体性规定较少； 自我矫正的内部运作偏多， 社会监 督的外部公开较少。 当然， 具体的信息化系统正在运作， 相关力度在逐步加大。 对于外部干扰， 一方面， 地方党政基于经济发展和社会稳定两大评价导向， 自觉或不自觉加剧 对所辖法院的控制。 另一方面， 法院本身对于外部干扰存在复杂的态度， 有屈从、 有抗拒、 有欢 訛 輱 抵御内外干扰的相关尝试能否实现改革预期， 需要操作规则的细致支撑， 需要社会治理的深 迎。輦 刻转型， 需要政治环境的有效改观。 3. 统一路径： 不适任与出额衔接 “四五改革纲要” 在 “完善法官业绩评价体系” 部分明确提出 “建立不适任法官的退出机制”。 因此， 要通过评价制度建立不适任法官的退出渠道。 在法官员额制改革背景下， 不适任法官退出机 制必须与法官员额制的出额设计相对接。 法官员额制改革的目标并不仅仅是建立一个合理的法官占 比， 更重要的是建立与审执任务相匹配、 与评价相符合的法官队伍。 可以统筹考量法官员额制的出 额标准与评价标准， 评价中不适任法官标准与法官出额标准应当保持内在逻辑一致性， 确保制度有 效衔接。 特别是， 当下正值深化司法体制综合配套改革， 法官员额的科学动态管理更显迫切。 员额变化 不是简单的数量增减， 而是直接关系到法院干警的人心安定。 从配置、 交流到退出， 法官员额的动 态变化贯穿于法官队伍建设全过程， 与领导干部办案责任、 初任法官养成机制、 法官逐级遴选制 度、 法官惩戒工作落实、 司法行政人员序列发展相互影响、 共同作用。 4. 技术保障： 建立智慧评价系统 訛 輲 “制度的完善需要有良好的技术保障， 全面优化技术支撑是实现法官业绩考评科学化的基础。”輦 法官业绩考核的信息采集、 整理、 研判和反馈， 应当突破传统的人工方式， 纳入智慧法院建设范 围。 借助大数据、 云计算和人工智能， 建立智慧评价系统， 实现一体化、 可视化、 扁平化评价。 一 些法院对此已经有所探索， 最高法院可加强统筹， 进一步巩固成效， 提炼可复制、 可推广的模式。 建立智慧评价系统， 最终目的是要科学设定法官工作绩效指标， 建立健全法官工作绩效体系， 确保案件质效测算符合司法工作规律和法官成长规律， 将评价结果作为法官薪酬调整、 法官等级升 降、 法官员额退出的基本依据， 引导员额法官多办案、 快办案、 办好案； 直接服务于法院和法官工 作， 促进决策科学性与人性化， 进而推动审判辅助人员、 司法行政人员等其他类型人员业绩评价工 訛 参见陈柏峰： 《领导干部干预司法的制度预防及其挑战》， 载 《法学》 2015 年第 7 期。 輱 輦 訛 江苏省南京市中级人民法院课题组： 《司法体制综合配套改革视野下法官业绩考核评价制度重构》， 载 《法律适用》 2018 年 輲 輦 第 7 期。 ·100· 认识你自己： 人本型法官业绩评价规则建构 作创新发展。 四、 结语： 视角的局限与实践的完善 新一轮司法改革的本意， 正是 “让法院更像法院、 法官更像法官”。 因此， 评价应当回归法官 本体， 法官应当 “认识你自己” （阿波罗神殿名言）。 以法官本体为分析视角， 必定会忽略其他主体 的视角， 如法官考评委员会、 律师、 民众、 社会舆论等， 对它们的分析需要另行论证。 法官业绩考 訛 輳 核还涉及弱化、 强化、 异化， 可比性操作分析， “精细化管理” 与 “粗线条管理” 取舍等两难境地，輦 对它们的分析同样需要另行论证。 囿于样本来源的局限性， 本文的研究结论仅是评价流程的展示和通用元素的列举， 没有深入论 证具体运算方法， 评价制度改革的风险也无法准确把握， “完善法官业绩考核评价机制， 须坚持因 訛 輴 虽然很难， 但必须去做， 实践也会帮助法院进一步明确评价的改进方向。 如 地制宜、 区别对待。”輦 果能够让评价更加尊重司法规律， 让法官真正认识自己， 我们也乐于被 “拍砖”。 （责任编辑： 陈毅坚） 訛 更详尽的分析， 请见刘作翔： 《法官业绩考核面临的两难境地》， 载 《人民法院报》 2015 年 9 月 18 日第 7 版。 輳 輦 訛 骆锦勇： 《完善法官业绩考核评价机制》， 载 《人民法院报》 2018 年 1 月 11 日第 2 版。 輴 輦 ·101· 深层链接、 预防侵权成本与信息网络 传播权的类推适用 曾凤辰* 内容提要： 深层链接受信息网络传播权调整这项命题的证成， 需要两个步骤： 首先， 证明 设置深层链接的行为可以受到信息网络传播权的辖制； 其次， 证明相较于用禁止规避技术 措施条款、 反不正当竞争法一般条款规制深层链接， 信息网络传播权选项能带来更大的净 收益。 关于信息网络传播权规制范围的各种现行学说都并非对现行法的妥当解读。 信息网 络传播权的规制范围建立在作品与网络服务提供行为的二分法基础之上， 而该二分法以预 防侵权成本为区分依据。 在预防侵权成本这个相关属性上， 深层链接的设置与作品提供行 为具有一致性。 通过类推， 可使深层链接受到信息网络传播权的调整。 用信息网络传播权 规制深层链接的收益 （用技术措施条款、 反不正当竞争法一般条款规制深层链接带来的弊 端的避免） 大于成本 （法律安定性的削弱）， 因此是更优的规制方式。 关键词： 深层链接 作品提供行为 网络服务提供行为 预防侵权成本 类比 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.011 一、 问题的提出： 深层链接的法律性质 著作权制度是 “技术之子”。 ① 技术革新会触发新的作品利用方式。 这就向著作权制度的供给者 抛去了两个持续性的难题： 是否规制这些因新技术催生的作品利用方式， 以及如何规制。 深层链接 是一类在当下中国引发巨大实践与学理争议的互联网技术。 本文所谓 “深层链接”， 指称 “盗链” 与 “加框链接” 两种情形： 前者在技术上真正实现页面不跳转， 通过 URL 地址的盗取来实现； 后 者实际上仍然发生了页面跳转， 只不过由于加框、 嵌入等技术对用户交互界面进行调整， 使受众看 起来没有跳转。 深层链接引发的难题， 不在这类设链行为的规制必要性， 而在规制方式这个层面。 设置深层链 接是侵害信息网络传播权的行为， 还是规避技术措施的行为或者不正当竞争行为？ 不同的答案取决 于对现行信息网络传播权规制范围的解读。 * 中国人民大学法学院博士研究生。 ① [美]保罗·戈斯汀： 《著作权之道： 从谷登堡到数字点播机》， 金海军译， 北京大学出版社 2008 年版， 第 22 页。 ·102· 深层链接、 预防侵权成本与信息网络传播权的类推适用 在这场旷日持久的争论中， 有关信息网络传播权规制范围的各种标准相继 “登场”。 认为信息 网络传播权不可调整深层链接的标准有两个： 服务器标准② 与传播源标准③。 认为信息网络传播权可 调整深层链接的标准则有四个。 第一项标准可称为服务器标准的变体。 它有两种变化形式。 第一种 变化形式将被链网站视作设链网站的 “履行辅助人”。 在这种变化形式看来， 将作品上传至服务器 的， 的确是被链网站； 但在深层链接下， 被链网站实际上沦为设链网站的 “异站存储或外置存储 器”。④ 第二种变化形式便是用户感知标准。 用户感知标准的实质是证明方式的改变。 就被告是否将 作品上传服务器， 原告现在只需证明， 在用户看来， 是被告上传了作品， 即便事实上被告只是设 链。 在当下的审判实践中， 用户感知标准分化为两类： 可推翻的推定⑤ 与不可推翻的推定。⑥ 第二项 标准是 “后续提供标准”。⑦ 后续提供标准则把信息网络传播权项下的深层链接当作广播权项下的转 播的对应物， 认为其构成了后续传输。 第三项标准是 “间接提供标准”。⑧ 这个标准将设链网站当作 固定服务卫星传输语境下的 “地面接收站”。 由于固定服务卫星传输是向公众传播行为， 因此， 深 层链接也是作品提供行为。 第四项标准是 “实质替代标准”。⑨ 该标准的基本主张是， 深层链接 “对 著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别”。⑩ 訛 輯 訛 輰 实质替代标准也有多个具体表现， 比如 “域名、 流量控制标准” 輥 “实质呈现标准” 輥 “提供标 訛 輱 准”輥 。 这三个标准其实是从不同的角度揭示了引发替代的具体因素： 对 “域名、 流量控制标准” 来 说， 就是用户注意力、 流量的流失； 对实质呈现标准来说， 则是在设链者控制的界面呈现、 展示作 品。 当然了， 在实质呈现标准的主张者看来， 实质呈现标准是一个立法论标准， 而非解释论标准。 这或许是因为该标准的主张者认识到， 实质替代标准虽然合理， 但无法通过解释纳入现行法。 因此 主张修法， 对信息网络传播权进行改造， 使之既可以规制 “提供”， 也可以调整 “展示”。 提供标 准， 以名实相符的法律标准自居。 在提供标准看来， 提供行为要通过 “作品处于可为公众所获得的 ② 参见陈锦川： 《信息网络传播行为的法律认定》， 载 《人民司法》 2012 年第 5 期； 刘家瑞： 《为何历史选择了服务器标准—— — 兼论聚合链接的归责原则》， 载 《知识产权》 2017 年第 2 期。 ③ 传播源标准实质上是对服务器标准的扩张。 作品提供行为不仅包括将作品数字复制件存储于向公众开放的服务器的行为， 也包括像转播那样的情形。 参见王迁： 《论提供 “深层链接” 行为的法律定性及其规制》， 载 《法学》 2016 年第 10 期。 ④ “世纪悦博科技有限公司与新力唱片 （香港） 公司侵犯录音制品制作者权纠纷案” 的一审和二审意见 [北京市高级人民法院 (2004) 高民终字第 714 号民事判决书]。 ⑤ 在可推翻的推定下， 用户感知仅是初步证据， 被告可举证推翻。 在举出何种证据才可推翻方面， 司法实践存在分歧： 有的法 院只要求视频播放界面显示被链网站的标识即可。 比如 “爱奇艺公司与千杉公司、 悦观公司不正当竞争纠纷案” [上海市浦 东新区人民法院 （2015） 浦民三 （知） 初字第 143 号民事判决书]。 有的法院却要求被告提供涉案视频的 URL 地址。 比如 “乐视网公司诉暴风网际公司侵犯著作财产权纠纷案” [北京市石景山区人民法院 （2010） 石民初字第 03753 号民事判决书]。 ⑥ 比如 “梦通公司诉衡准公司侵犯著作权纠纷案” [北京市海淀区人民法院 (2007) 海民初字第 25153 号民事判决书]、 “道升公 司、 东方公司与佳韵社公司侵害信息网络传播权纠纷案” [上海市浦东新区人民法院 （2015） 浦民三 （知） 初字第 150 号民 事判决书]。 ⑦ 参见王艳芳： 《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》， 载 《中外法学》 2017 年第 2 期； 林子英、 崔树磊： 《视频聚合平台 运行模式在著作权法规制下的司法认定》， 载 《知识产权》 2016 年第 8 期。 ⑧ 万勇： 《论国际版权公约中 “向公众提供权” 的含义》， 载 《知识产权》 2017 年第 2 期。 ⑨ 石必胜： 《论链接不替代原则—— —以下载链接的经济分析为进路》， 载 《科技与法律》 2008 年第 5 期。 ⑩ “快乐阳光公司与同方公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案” [北京知识产权法院 （2015） 京知民终字第 559 号民事判决 书]。 訛 杨勇： 《深度链接的法律规则探究》， 载 《中国版权》 2015 年第 1 期。 輯 輥 訛 参见崔国斌： 《加框链接的著作权法规制》， 载 《政治与法律》 2014 年第 5 期； 崔国斌： 《得形忘意的服务器标准》， 载 《知 輰 輥 识产权》 2016 年第 8 期。 訛 刘银良： 《信息网络传播权的侵权判定—— 輱 輥 —从 “用户感知标准” 到 “提供标准”》， 载 《法学》 2017 年第 10 期。 ·103· 2018 年第 5 期 法治社会 状态” 这个结果来界定， 而对于何谓 “作品处于可为公众所获得的状态”， 则需要运用 “新用户感 訛 輲 知标准” 来界定， 即 “如果网络用户能够感知作品， 就认为作品处于可为公众所获得的状态”。輥 由 此看来， 所谓的提供标准只是实质呈现标准的同义词罢了。 这众多的标准引发了巨大的裁判冲突， 裁判标准亟待统一。 遗憾的是， 各项有关信息网络传播 权规制范围的现有标准， 都并非对现行法最妥适的解读， 因此不足以作为统一裁判尺度的标准。 首 —“后续提供标准” 与 “间接提供标准” 而言， 它们把 先， 就 “服务器标准” 的第一种变化形式—— 设置深层链接 “拼命” 往作品提供的行为特征上靠。 可设置深层链接只是看起来与作品提供行为的 特征相符， 实际上并不符合。 其次， 就 “用户感知标准” 来看， 虽然它对实体法规范几乎没有 “突 破”， 但却是一个目的不达的手段。 即便公众不发生混淆， 被链网站的传播利益仍会被剥夺。 再次， 对 “实质替代标准”， 如果用专利法中技术方案的书写方式来打比方的话， “实质替代标准” 其实将 现行以结构性特征为基础的构成要件引申为以功能性特征为基础的构成要件。 这种引申在根本上突 破了现行规则， 落入法律续造的范畴， 但并未论证是否满足续造的条件。 复次， “实质呈现标准” 的弊病则在于， 忽视了在现行法框架下设置深层链接还是可受信息网络传播权辖制。 最后， 对于 “服务器标准” 及其扩张的 “传播源标准”， 它们简单地基于深层链接也是链接， 就得出了深层链接 不受信息网络传播权调整的结论， 没有考察作品与网络服务提供行为二分法的区分依据。 本文提出 “预防侵权成本标准”， 以此界定信息网络传播权的规制范围。 在 “预防侵权成本标 准” 看来， 设置深层链接与作品提供行为共享低预防成本的相关属性， 因此通过类推， 可受信息网 络传播权的调整。 在论证用信息网络传播权规制深层链接具备可行性的基础上， 本文证成了信息网 络传播权选项的必要性。 二、 信息网络传播权规制范围的现行法 （一） 著作权法： 以结果界定信息网络传播权的规制范围 从学理上讲， 著作财产权的各项权能可被区分为复制权、 演绎权与传播权三个类型。 信息网络 传播权属于传播权的一个类型。 传播权旨在禁止著作权人的潜在竞争对手通过各种途径， 向公众传 播作品， 以使作品创作的正外部性得以内化， 进而激励作品的市场供给。 但在传播权这个 “大家族” 内， 信息网络传播权显得有些与众不同： 根据我国现行 《著作权 法》 第十条第一款， 发行权、 出租权、 展览权、 放映权、 表演权与广播权都明确了其规制对象的具 体行为特征。 但在该款第十二项对信息网络传播权的规制对象即 “信息网络传播行为” 的界定中， 訛 輳 具体行为特征付之阙如， 只有结果的描述： 使公众能够获得作品。 輥 从技术层面说， 为了实现公众在信息网络中能够获得 （在线欣赏或下载） 作品这个结果， 就需 要将数字化的作品传输至公众持有的接收终端。 为了使这类传输成为可能， 一系列的行为是不可或 缺的。 首先， 需要将作品上传或存储至向公众开放的 （广义） 服务器， 从而使传输的对象 “就位”。 与此同时， 需要为数字化作品提供信息存储空间， 否则上传或存储行为无法完成。 其次， 需要让传 输者与接受者发现彼此， 这就要进行信息定位、 发布文件、 分享软件这些行为。 最后， 搭建 “信 道”、 传输 “管径”， 因此需要接入网络、 设置路由等行为。 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 刘银良文。 輱 訛 “以有线或无线方式” “按需” 虽然带有行为特征描述的色彩， 但太过一般化， 并未起到限定作用。 輳 輥 ·104· 深层链接、 预防侵权成本与信息网络传播权的类推适用 这样， 作为信息网络传播权规制对象的信息网络传播行为究竟何所指， 就处于模糊不清的状 态： 信息网络传播行为是指所有的使实际传输成为可能的行为， 还是仅指其中的某一部分？ （二） 司法解释： 作品与网络服务提供行为的二分法 著作权法中语焉不详的信息网络传播行为， 在 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民 事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 （以下简称 《司法解释》） 中， 得以明确。 从 《司法解释》 中， 可以提炼出有关信息网络传播行为的两个要点。 第一， 从其第三条、 第四 条的表述可知， 最高人民法院区分了两类行为： 作品提供行为与网络服务提供行为。 作为信息网络 传播权规制对象的信息网络传播行为仅指作品提供行为。 至于网络服务提供行为， 除非构成信息网 络传播权的帮助侵权， 否则与信息网络传播权无涉。 第二， 对作品提供行为的界定， 司法解释采用 “例示+兜底” 的规范模式。 第三条第二款与第五条第一款给出了 5 个例示： 上传到网络服务器、 设 訛 輴 置共享文件、 利用文件分享软件、 提供网页快照或缩略图。 所有这些例示都没有跳脱出 “服务器” 輥 的范畴： 所谓 “设置共享软件” “利用文件分享软件” 其实是使个人计算机的硬盘 “向公众开放” 的 手段罢了； “提供网页快照、 缩略图” 也必须将网页快照和缩略图上传至向公众开放的服务器。 因 此， 例示表明， 上传服务器的行为是作品提供行为。 虽然规范作品提供行为的第三条第二款以 “等” 字进行兜底， 希望保持作品提供行为具体样态的开放性， 但是落入 “等” 字的事例， 其实只 是上传服务器的多种表现形式罢了。 因此， 上传服务器的行为等同于作品提供行为。 至于网络服务 提供行为， 从第四条来看， 其实就是提供信息存储空间、 网络接入、 搜索、 链接、 文件分享软件这 些网络服务的行为。 似乎从信息网络传播权规制范围的现行法看， 深层链接是链接的一类， 因此不构成作品提供行 为， 进而设置深层链接的行为只能被评价为规避技术措施的行为或者不正当竞争行为。 但实际上， 设置深层链接尚有被解读为信息网络传播行为的可能性。 这个可能性栖存于作品与网络服务提供行 为二分法的区分标准上。 三、 预防侵权成本： 作品与网络服务提供行为二分法的区分标准 （一） 类型化的方法 将事物归类是人类最为基本的认知活动。 我们知道， 世界上任何实存都是属性的集合体。 这些 属性是如此之丰富。 因此， 如果穷究细节， 那么世上根本不存在完全相同的两个事物。 有鉴于此， 被归入一类的， 只能是相似的事物。 “相似” 意味着： 范畴成员既存在使其相互区别的属性， 也有 为彼此共享的属性。 那些使范畴成员相互区别的属性在类型化的过程中遭到了抑制。 所谓 “抑制”， 并非意味着 “否定”， 认为这些属性事实上不存在； 而仅意味着它们与当下的语境“不相关”。 为范 畴成员共享的相同属性是基于归类者的目的而被挑选出来的。 更具体地讲， 被挑选的相同属性是对 訛 輵 分类者目标的实现 / 阻碍具有原因力的属性。 輥 在法律的语境下， 这个分类者目的便是法律原则。 从理想的情况来看， 落入类型内的所有事例都必须对分类者的目标达成具有原因力， 同时， 不存在 对分类者的目标成就具有原因力但却遗落在类型之外的事物。 訛 关于 “服务器”， 首先， 它是广义的， 泛指 “一切可存储信息的硬件介质”， 包括个人计算机的硬盘。 其次， 是 “向公众开 輴 輥 放的” 服务器。 訛 See Frederick Schauer, Playing by the Rules_ A Philosophical Examination of Rule -Based Decision -Making in Law and in Life, 輵 輥 Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 27. ·105· 法治社会 2018 年第 5 期 （二） 区分作品与网络服务提供行为的意图 如上所述， 分类者的意图决定了所选择的区分标准。 那么， 最高院区分作品与网络服务提供行 为的意图是什么呢？ 这个意图可以从相关现行法中解读出来。 作品与网络服务提供行为的区分， 直接的法效果是信息网络传播权直接与间接侵权的界分。 从 《司法解释》 以及 《信息网络传播权保护条例》 （2013 年） 的有关规定中， 可以发现信息网络传播权 直接与间接侵权的构成要件宽严不同。 构成要件宽严度差异都围绕一件事—— —行为人的注意义务。 比如， 第一， 根据 《司法解释》 第八条第二款， 网络服务提供者未对用户上传的内容进行侵权与否 的主动审查的， 不被认为具有过错。 第二， 对司法解释第十一条第一款进行反面推论， 在不直接获 得经济利益的情况下， 网络服务提供者只负有较低的注意义务。 第三， 《信息网络传播权保护条例》 —移除” 规则。 这三点都 （2013 年） 第二十条到第二十三条建立的 “避风港” 制度， 比如 “通知—— 表明， 除非附加其他事实特征， 对用户上传内容进行主动审查一般并非网络服务提供者应负担的注 意义务。 对行为人注意义务的关注， 其实也是 《司法解释》 第一条的一个重要体现。 该条给出了法 官在裁判信息网络传播权纠纷时进行权衡、 利益衡量的一般指针， 其中提及要考虑网络服务提供者 的利益。 换句话说， 在对保证权利人与社会公众合法利益的保护力度不变的情况下， 不让网络服务 提供者负担超过其负担能力的注意义务。 确定与行为人自身能力相一致的注意义务， 就是最高院区 分作品与网络服务提供行为的意图。 注意义务作为区分意图， 并不会与过错要件相混同。 或有论者认为， 作品与网络服务提供行为 的二分法意在确定信息网络传播权的规制范围。 在侵权损害赔偿责任的构成要件体系中， 该二分法涉 及的是 “侵害他人权利” 这个要件。 将注意义务作为作品与网络服务提供行为二分的意图， 等于把侵 害他人权利要件与过错要件相混淆。 本文持相反观点。 注意义务作为区分意图并未剥夺过错要件在侵 权判断上的独立性。 注意义务作为区分意图只是表明作品提供者与网络服务提供者负有不同的注意义 务， 它并未判断作品提供者或网络服务提供者在个案情境下所采取的行动是否达到了所设定的注意义 务， 而这个对比正是过错要件的任务。 因此， 注意义务作为区分意图与过错要件并不混同。 （三） 预防侵权成本作为相关属性 既然明确了区分作品与网络服务提供行为的意图， 那么接下来的问题是， 作品与网络服务提供 行为的什么属性与注意义务内容的确定之间具有因果关联？ 答案是行为人的预防侵权成本。 作为过失责任核心概念的注意义务， 其实就是采取预防措施， 避免对其他人的权益造成损害的 义务。 注意义务是一个 “标杆”， 如果在特定情境下， 被告的行为表现达不到这个标杆， 那么被告 的行为就被评价为 “有过失”。 过失责任的关键， 就在于注意义务内容的确定。 在传统民法中， 注意义务的具体内容由处在特定情境下的拟制人采取的预防措施来界定。 拟制 人采取的预防行为， 可通过经济分析予以量化。 立法者或法官， 在设定注意义务时， 都要算一笔经 訛 輶 济 “账”： 輥 在收益方面， 通过促使行为人采取预防措施， 就可以避免侵权所引发的预期损失。 这个 预期损失是侵权发生的概率与侵权造成的损失的乘积。 侵权会带来一系列损失， 包括侵害人身或财 产而引发的财产损失、 为处置纠纷所花费的资财等等。 侵权发生的概率则是一个以预防措施为自变 量的函数。 所采取的预防措施越多， 侵权发生的概率就会越低； 反之则高。 采取预防措施的花费构 成预防成本也是预防措施的函数。 所采取的预防措施越多， 预防成本就越高； 反之则低。 据此， 可 訛 [美] 罗伯特·考特、 托马斯·尤伦： 《法和经济学 （第六版）》， 史晋川、 董雪兵等译， 上海人民出版社 2012 年版， 第 188-190 页。 輶 輥 ·106· 深层链接、 预防侵权成本与信息网络传播权的类推适用 以构建出边际收益 （得以避免的预期损失） 与边际成本 （预防成本） 这两个函数的图形。 从图形上 看， 边际收益是一个向右下倾斜的曲线； 边际成本则是向右上扬的曲线。 当边际成本与边际收益相 等时， 即额外采取一个单位水平的预防措施， 由此引发的预防成本增量等于得以避免的预期损失减 量， 所采取的预防措施是最优的。 从图形上说， 就是边际收益曲线与边际成本曲线的交点对应的横 轴上的点。 给定得以避免的预期损失， 那么最优的预防措施， 也即行为人应负担的注意义务， 取决 于预防成本。 从图形上说， 如果行为人采取预防措施的成本高昂， 那么边际成本曲线更陡 （向右上 扬的角度更大）， 边际成本与边际收益曲线的交点， 就越靠近原点一侧， 最优预防措施也就越少。 （四） 作品与网络服务提供行为预防侵权成本的对比 作品提供者与网络服务提供者， 避免侵害他人信息网络传播利益的方式， 或者说所采取的预防 措施， 分别是确保自己上传的内容没有侵权作品， 确保经其接入网络、 设链、 定位、 提供存储空 间、 文件分享软件 （无论是网盘这一类传输途径中央服务器的文件分享软件， 还是点对点式的文件 分享软件） 而传输的内容没有侵权作品。 为达到这个目标， 上传者和网络服务提供者都需要对上 传、 提供服务的对象是否侵权， 在事先进行审查、 鉴别。 可问题在于， 经网络服务提供者提供的服 务而得以传输的数字化作品规模极其庞大， 其中既有侵权作品， 也有经授权或可自由利用的作品。 让网络服务提供者在事先对海量内容进行合法性审查， 成本过于高昂。 因此， 确保经其提供的网络 服务而传输的作品都是经授权或可自由利用的作品， 不应成为网络服务提供者的注意义务， 除非附 加了一些特别事实， 比如权利人的通知、 网络服务提供者直接获益等。 否则会使他们采取从整体社 会福利来看无效率的预防措施。 如果这项花费太高， 以致不投资于网络服务领域成为决策者的最优 选项， 更优的一般均衡也无法实现。 相比于网络服务提供者， 上传者对其行为的对象更具有控制 力。 上传的对象是经过行为人挑选的。 让上传者在事前去审查其上传的作品是否侵权， 成本尚属合 理。 要求上传者不上传侵权作品， 并非强人所难。 四、 信息网络传播权的类推适用 依据预防侵权成本这个属性， 使数字化作品的实际传输成为可能的各项行为被区分为两类： 作 品提供行为与网络服务提供行为。 对于网络服务提供行为， 由于其避免侵害他人合法权益的方式， 超出了网络服务提供者的合理负担， 因此适用更宽松的责任构成。 作品提供者避免侵害的方式则在 成本合理的范围之内， 故而比网络服务提供者的责任构成更显严格。 如果能证明， 相应于其避免侵 害他人合法利益的方式， 深层链接的设置也拥有低预防成本， 那么可运用类比这种教义法学使用的 外部证成方法来进行法律续造， 使设置深层链接的行为可受信息网络传播权的调整。 由于设置深层 链接拥有低预防侵权成本这个属性， 让其受信息网络传播权规制、 让其适用更为苛刻的侵权构成， 并没有超出深层链接设置者的合理负担。 深层链接之所以受到禁止， 是因为盗链和加框链接将获得许可的网站建立的盈利模式摧毁殆 尽， 进而严重削弱网站向著作权人获取许可的激励， 最终影响创新者的创作激励。 它是主动的定向 链接。 因此， 深层链接的设置者避免侵害他人合法利益的方式、 所采取的预防措施就与传统设链者 迥然有别。 就盗链来看， 盗链并在此基础上设置链接者， 所采取的预防措施不是提供针对被授权网 站的链接 （深层链接的设置者针对的恰恰是被授权网站， 本文仅考虑被链作品为获得许可的作品的 情形）， 而是不盗链本身， 就像不盗取他人钱财、 不对他人拳脚相加一样。 预防侵权的措施就是不 作为。 因此， 预防侵权的成本异常低。 而对加框链接， 设链者所采取的预防措施也不是提供针对被 授权网站的链接， 而是在加框时不要把被链的被授权网站设置的广告给遮挡掉。 与审查海量内容的 ·107· 2018 年第 5 期 法治社会 预防措施相较， 加框链接的设置者预防措施的成本更低。 类比其实与上文所说的类型化相关， 也要确定被类比者的何种属性是相关的， 以及类比者是否 也拥有这些相关属性。 在信息网络传播权规制范围这个问题上， 仅有预防侵权成本一个相关因素。 先 拿作品提供行为与设置深层链接行为进行类比。 作品提供行为与深层链接的设置共享低预防侵权成本 这个相关属性， 因此类比成立， 可类推适用 《司法解释》 第三条第二款来规制深层链接。 再拿网络服 务提供行为与设置深层链接行为进行类比。 虽然深层链接的本性仍是链接， 但它并不具备网络服务提 供行为的高预防侵权成本的相关属性， 因此设置深层链接不能归入网络服务提供行为。 相应的， 网络 服务提供行为中的 “链接” 要做目的性限缩， 将在技术上同属链接的深层链接排除在外。 五、 信息网络传播权规制方式的最优性 上文所论， 其实仅证成深层链接可以受现行信息网络传播权的规制。 深层链接的定性， 尚需证 訛 輷 成深层链接有必要受信息网络传播权的规制。輥 既然用禁止规避技术措施条款、 反不正当竞争法一 般条款也可以对设置深层链接的行为进行规制， 为何非得要大费周折地对信息网络传播权的规制范 围进行解释和续造？ 答案就在于以信息网络传播权规制深层链接这个选项， 比用技术措施条款、 反 不正当竞争法一般条款来规制这个选项， 能带来更大的净收益。 现在就要论证， 用信息网络传播权 訛 輮 规制深层链接这个选项， 其收益大于成本。輦 从上文可知， 在现行法的框架下， 唯有通过法律续造， 才能使深层链接受到信息网络传播权的 调整。 法律续造会引发法律的不确定性。 这就是信息网络传播权选项的成本。 法官的个案裁判是一件公共物品。 它能同时给本案当事人与可能遭遇同样处境的众多潜在诉讼 当事人带来效用。 偏离不合理的规则确实会使裁判结论在妥当性上得到改善。 但是， 对规则的偏离 也会使得法律丧失可预见性。 法官在待决案件中偏离规则会促使潜在的诉讼当事人去学习、 调整彼 訛 輯 此间的行动期望。 輦 法律的不确定性是一项不折不扣的社会成本。 科斯早已认识到这点。 法官可以 訛 輰 通过裁判来降低交易成本， “只要不给法律地位自身制造过多的不确定性”。輦 以技术措施条款、 反不正当竞争法一般条款来规制深层链接会带来一些弊端。 这些弊端的避免 就是信息网络传播权选项的收益。 首先考察反不正当竞争法一般条款选项的弊端。 一般条款是一类 特殊的规则。 规则的逻辑构成是 “事实假定+法律效果”。 一般条款特殊就特殊在它的事实假定部 分。 事实假定是未完成的： 立法者运用诸如 “诚实的商业道德” 这样的不确定概念， 而法官需要在 结合待决案件事实的基础上生成真正的事实假定。 这个真正的事实假定是对像 “诚实的商业道德” 这样的不确定概念的具象化。 法官依据利益衡量、 权衡去生成事实假定。 但是， 权衡是非常困难的 作业， 涉及复杂的经验判断。 这一方面会引发裁判冲突， 另一方面法官容易基于错误的经验判断给 予不应受到保护的对象以保护。 用反不正当竞争法一般条款来规制深层链接会引发这两方面的问 题。 其次考察技术措施条款选项。 作为私力救济手段的技术措施的引入， 表明公力救济在面对海量 著作权侵权时的捉襟见肘。 通过在立法上禁止规避技术措施， 固然可以避免设计与破解技术措施的 訛 以信息网络传播权规制的必要性问题， 仅少数学者进行了探讨。 参见前引輥 輷 輥 訛， 崔国斌文。 輰 訛 由于技术措施条款、 反不正当竞争法一般条款这个选项的收益与成本与信息网络传播权选项正相反。 只要证明信息网络传 輮 輦 播权选项的收益大于成本， 即可以证明信息网络传播权选项具有更大的净收益。 訛 [美] 杰弗里·布兰德： 《法治的界限： 越法裁判的伦理》， 娄曲亢译， 中国人民大学出版社 2016 年版， 第 185 页。 輯 輦 訛 See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol. 3 (1960) , p. 20. 輰 輦 ·108· 深层链接、 预防侵权成本与信息网络传播权的类推适用 訛 輱 “军备竞赛”， 但技术措施的运用仍引发了三个方面的社会成本： 輦 第一， 技术措施危及公共领域。 思想/表达二分法、 合理使用与保护期限是保障公共领域的重要制度设计， 可技术措施尚未发展到能 够识别他人行为是否使用思想、 是否合理使用、 作品是否已过保护期的地步。 因此技术措施会与著 作权法鼓励作品传播的终极目标相悖。 第二， 技术措施会使二手市场萎缩。 第三， 技术措施还可能 被用作排除竞争与阻碍创新的策略工具。 用技术措施条款来规制深层链接等同于激励采取更多的技 术措施， 也就制造了上述三项成本。 在明晰信息网络传播权选项的成本与收益后， 剩下的问题就是成本大， 还是收益大？ 就成本来 看， 由于学界与实务界都认识到深层链接的危害性， 所争议的只是规制方式， 因此， 因法律续造而 引发的法律不确定性不会很大。 至于收益， 适用反不正当竞争法一般条款引发的上述两个弊端， 在 时下的中国颇为严重； 而我国仍是发展中国家， 当务之急仍是使创新者能够低成本地获取、 应用知 訛 輲 技术措施条款的上述三个弊端因此在当下的中国也很尖锐。 综上， 信息网络传播权选项的收益 识。輦 大于成本， 深层链接应受信息网络传播权规制。 设置深层链接构成侵害信息网络传播权的行为。 （责任编辑： 刘长兴） 訛 See John A. Rothchild, The Social Costs of Technological Protection Measures, 34 Fla. St. U. L. Rev. 1181 (2006-2007) , pp. 1199輱 輦 1200. 訛 谢晓尧、 陈贤凯： 《知识的产权革命—— 輲 輦 —知识产权立法的 “中国奇迹”》， 载 《法学评论》 2010 年第 3 期。 ·109· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 —— —以中日韩朝国家报告与儿童权利委员会结论性意见为中心 敖海静 * 内容提要： 《儿童权利公约》 （以下简称 《公约》） 是世界上最重要的保护儿童人权的纲领 性法律文件。 东亚地区的中日韩朝四国均是 《公约》 的缔约国。 通过对东亚四国的履约报 告和儿童权利委员会关于报告的结论性意见的考察， 发现在实施 《公约》 的过程中， 在有 关 《公约》 的一般执行和儿童实体权利方面， 东亚四国存在一些共同关注的议题。 但由于 经济社会发展水平的差异， 作为发达国家的日韩与作为发展中国家的中朝也在履约方面各 有侧重， 重点关注对本国更具现实意义的特殊性议题。 同时， 作为深受儒家文化传统影响 的地区， 东亚四国在 《公约》 的实施过程中也表现出某种独有的文化特征， 即对禁止体罚 规则的选择性实施。 这也体现了文化传统对人权保障的影响和制约。 关键词： 东亚 儿童权利公约 结论性意见 文化传统 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.05.012 一、 引言 “我们都曾经是儿童。 我们都希望孩子们幸福， 这一直并将继续是人类最普遍珍视的愿望。” ① 基于此， 1990 年生效的 《儿童权利公约》 在历史上第一次明确提出儿童人权的全新概念， 并已成为 世界上签署和批准国家最多的国际人权公约。② 但在运作近 30 年之后， 《公约》 在不同国家、 区域 的实践状况究竟如何？ 是否受到不同文化传统的影响和制约？ 这是本文所关注的问题。 为了更有的 放矢地探讨这些问题， 本文选取东亚的中日韩朝四国作为研究对象， 希望通过对四国向联合国儿童 权利委员会 （以下简称 “委员会”） 提交的 《公约》 执行情况的报告以及委员会就此作出的结论性 意见的分析， 来考察 《公约》 在东亚地区的实践情况， 并进一步比较分析其中的异同和相同文化传 * 中国人民大学法学院博士后， 法学博士。 訛 联合国大会： 《我们儿童： 世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查》， A/S-27/3， 第 1 段， 第 9 页。 譹 訛 随着南苏丹和索马里在 2015 年先后批准 《公约》， 《公约》 已经获得了全球 197 个国家的批准， 美国是迄今为止唯一一个 譺 没有批准 《公约》 的国家。 参见 《联合国儿童权利委员会欢迎南苏丹批准 〈儿童权利公约〉》， 中国新闻网： http://www. chinanews.com/gj/2015/05-05/7254164.shtml， 2018 年 3 月 13 日访问； 《联合国欢迎索马里批准 〈儿童权利公约〉》， 新华网： http://www.xinhuanet.com/2015-10/03/c_128287745.htm， 2018 年 3 月 13 日访问。 ·110· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 统对《公约》 实施的影响。 二、 东亚四国签署《公约》及其国家报告的基本情况 （一） 东亚四国对 《公约》 的签署和批准 整个东亚地区国家众多， 经济社会发展程度不一， 人权保障状况也差异较大， 然而在签署和批 准 《公约》 的问题上各国却高度一致。 截至目前， 东亚地区所有国家都已成为 《公约》 的缔约国。 根据各国的批准日期， 东亚各国加入 《公约》 的时间依次呈现出三波相对集中的时期。 第一波是在 《公约》 通过后 (1989 年 11 月 20 日) 至生效前 （1990 年 9 月 2 日） 即已批准加入的国家， 包括越 南和印尼； 第二波则是生效后至 1994 年底批准的国家， 包括中国、 日本、 韩国、 朝鲜、 泰国、 缅 甸、 柬埔寨和老挝； 第三波则是从 1995 年始加入 《公约》 的国家， 包括新加坡、 马来西亚和文莱。 作为本文研究标本的中日韩朝四国都是第二波加入 《公约》 的东亚国家。 我国于 1990 年 8 月 29 日签署 《公约》， 1991 年 12 月 29 日， 七届全国人大常委会第 23 次会议 决定批准该公约。 1992 年 3 月 2 日， 我国常驻联合国大使向联合国秘书长递交了批准书， 从而使我 国成为 《公约》 的第 110 个批准国。 但我国对 《公约》 第 6 条有关儿童生命权的规定作出了保留， 声明将在符合我国 《宪法》 第二十五条关于计划生育的规定的前提下， 并根据 《未成年人保护法》 第二条的规定， 履行相关义务。 同时， 我国也先后签署并批准了与 《公约》 相关的 《关于买卖儿 童、 儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》 和 《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》， 并同时声明 “中华人民共和国公民自愿加入本国武装部队的最低年龄为 17 岁”。③ 但我国目前尚未 签署公约第 3 号有关个人申诉程序的任择议定书。 日本于 1990 年 9 月 21 日即已签署 《公约》， 但基于国内外各种政治因素的考量， 直至 1994 年 4 月 22 日才正式批准该公约。 日本对 《公约》 的声明保留主要针对第 37 条第 3 项， 该条规定 “所 有被剥夺自由的儿童应同成人隔开， 除非认为反之最有利于儿童”。 由于 《公约》 关于儿童的一般 性定义是未满 18 岁的任何人， 而日本国内法关于剥夺人身自由的规定是将未满 20 岁的少年或儿童 一律与 20 岁以上的成人隔离， 符合公约第 37 第3 项的宗旨。④ 除此之外， 日本对于 《公约》 第 9 条 第 1 款和第 10 条第 1 款也作出了解释性声明， 认为第 9 条第 1 款有关禁止双亲分离的规定不适用 依据移民法将双亲驱逐出境的情况， 而第 10 条第 1 款关于家庭团聚权的规定仅仅只是关于申请行 为的程序性要求， 并不能影响缔约国处理该申请的实体结果。 韩国于 1990 年 9 月 25 日签署 《公约》， 并于第二年的 11 月 20 日正式批准。 目前韩国关于 《公约》 的声明保留主要是第 21 条第 1 款和第 40 条第 2 款第 2 项第 5 目。⑤ 尽管委员会在结论性意 见中敦促缔约国撤回对公约条款的保留， 但就第 21 条第 1 款有关收养程序的规定方面， 韩国政府 回应称在国内收养环境和公众认知有所改善之后会考虑撤回针对该条款的保留。 而就第 40 条第 2 款第 2 项第 5 目而言， 韩国政府认为基于国家分裂的特殊政治状况， 《军事审判法》 第 534 条对上 訛 参见 《全国人民代表大会常务委员会关于批准 〈儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书〉 的决定》， 2007 年 譻 12 月 29 日通过。 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 譼 Concluding Observation： Japan， para. 11－12， U.N. Doc. CRC/C/JPN/3 (Jun. 20， 2010) . 訛 韩国在签署 《公约》 时原本针对 3 个条款提出了声明保留， 但在 2007 年 《韩国民法典》 修正之后， 已于 2008 年 10 月撤回 譽 对 《公约》 第 9 条第 3 款有关儿童与双亲见面权的保留。 ·111· 法治社会 2018 年第 5 期 诉权的限制确有必要。⑥ 朝鲜在 1990 年 8 月 23 日签署 《公约》， 并很快在同年 9 月 21 日完成了批准程序， 而且未就 《公约》 的任何条款作出声明保留。 （二） 东亚四国的国家报告 根据 《公约》 第 44 条第 1 款， 缔约国应在 《公约》 对其生效的两年内向委员会提交关于公约 执行情况的初次国家报告， 其后则需每五年向委员会提交定期报告， 而在第 30 次会议上， 委员会 通过决议， 规定报告页数不得超过标准页 120 页。 以下简要论述中日韩朝四国关于 《公约》 执行情 况的报告的递交情况， 包括是否按期提交、 报告的数量和时间等。 1． 中国 自 1992 年 3 月 2 日 《公约》 对我国生效以来， 我国已经先后于 1995 年 3 月 27 日、 2003 年 6 月 27 日和 2010 年 5 月向委员会提交了三次报告 （第三次和第四次合并提交）， 委员会也作成两次 结论性意见。⑦ 然而其中存在的最大问题是提交报告迟延。 我国第一次报告和第三次合并报告迟延期 间为 1 年， 而第二次报告的迟延期间竟长达 6 年， 这也阻碍了委员会对公约执行情况的审查， 因此 委员会在关于我国第二次报告的结论性意见中提醒我国应当依据 《公约》 第 44 条的规定， 按期提 交报告以便监督和审查。⑧ 就报告的文本形式而言， 我国的初次报告篇幅为 120 页， 第二次定期报 告为 109 页， 第三次合并报告则锐减至 57 页， 但也符合委员会关于报告篇幅的限制。 其他格式也 均符合委员会制定 《公约报告指南》 （CRC Treaty Specific Reporting Guidelines） 的要求。 2． 日本 自 1994 年 4 月 22 日批准 《公约》 以来， 日本分别在 1996 年 5 月 30 日、 2001 年 11 月 15 日和 2008 年 4 月 22 日向委员会提交了三次报告， 委员会也作成三次结论性意见。 综观日本的报告提交 情况， 前两次均在到期日之前完成提交程序， 第三次报告则迟延了两年。 就报告篇幅而言， 初次报 告有 95 页， 第二次的定期报告扩充至 116 页， 第三次报告为 118 页， 皆控制在委员会所要求的 120 页以内。 此外， 报告格式也基本遵守了委员会的要求。 3． 韩国 韩国自 1991 年 11 月 20 日正式批准 《公约》 以来， 共向委员会提交了三次报告 （第三次和第 四次合并提交）， 时间依次为 1994 年 11 月 17 日、 2000 年 5 月 1 日和 2009 年 5 月 28 日。 委员会也 作出了三次结论性意见。 综观韩国报告的提交时间， 其初次报告的提交便已迟延一年， 而后两次报 告也持续迟延， 其中第二次报告提交时已逾规定日期长达两年之久。 这一情况也影响到委员会审查 工作的正常开展， 因此委员会在第二次结论性意见中提醒缔约国严格依照 《公约》 第 44 条按期提 交报告， 以便审查 《公约》 的执行情况。⑨ 也正是由于在报告提交问题上的严重迟延， 再加之审查工 作进度缓慢， 效率不高， 委员会也不得不要求韩国将第三次和第四次国家报告合并提交。 当然， 这 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 譾 Concluding Observation： Republic of Korea， para. 14－15， U.N. Doc. CRC/C/KOR/3－4 (Jan. 5， 2011) . 訛 准确地讲， 中国至今已向委员会提交了 5 次报告， 但其中 2005 年和 2010 年的报告分别是针对 《关于买卖儿童、 儿童卖淫 譿 和儿童色情制品问题的任择议定书》 和 《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》 进行的， 其余 3 次才是针对 《公约》 本身的。 本文的研究对象仅局限于 3 次针对 《公约》 本身的履约情况进行的报告。 对于日韩朝三国， 本文也采用同样的原则。 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 讀 Concluding Observation： China， U.N. Doc. CRC/C/CHN/CO/2 (Nov. 24， 2005) . 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 讁 Concluding Observation： Republic of Korea， para. 14－15， U.N. Doc. CRC/C/70/Add. 14 (Jun. 26， 2002) . ·112· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 种做法也并不鲜见。 此外就报告篇幅来看， 韩国前两次报告分别为 47 页和 58 页， 第三次合并报告 则长达 128 页。 与中日两国相比较， 韩国前两次的报告篇幅明显太短， 而第三次合并报告则又超过 了委员会规定的最长篇幅， 因此在报告的文本形式上较中日两国逊色不少。 在第三次结论性意见 中， 委员会针对韩国报告的文本形式上的不足， 指出今后提交的报告必须符合 《公约报告指南》 的 要求， 否则委员会将要求缔约国重新提交。⑩ 4． 朝鲜 朝鲜是东亚四国中最早签署和批准 《公约》 的国家， 迄今已向委员会提交了三次报告， 委员会 也先后作成三次结论性意见。 就报告提交时间来看， 朝鲜的前两次报告均有迟延， 且迟延期间长达 訛 輯 4 到 6 年， 为此委员会对朝鲜进行了提醒， 并允许其在 2007 年将第三次和第四次报告合并提交。輥 对此， 朝鲜给予了积极回应， 于当年 12 月几近准时提交了合并报告。 朝鲜的三次报告的篇幅均在 60 页左右， 从形式上看的确符合委员会的要求， 但这使得报告提供的实质内容稍显不足， 给委员会 的审查工作造成了障碍。 因此委员会要求缔约国严格依照 《公约》 准则和 2006 年人权条约机构第 5 訛 輰 次委员会会议通过的提交报告准则来编写报告。輥 三、 东亚四国共同关注的议题 上文简要论述了中日韩朝四国签署 《公约》， 并提交履约报告的基本情况， 下文将开始讨论本 文的中心问题， 即通过委员会就中日韩朝四国的报告作成的结论性意见， 考察四国所共同关注的儿 童权利议题， 以期勾勒出 《公约》 在四国的实施情况。 根据关注的重点程度， 本文将共同关注的议 题分为一般执行议题和实体权利议题。 （一） 一般执行议题 所谓一般执行议题， 主要是就东亚四国对 《公约》 的一般执行或实施状态所做的观察。 根据委 员会针对四国报告的结论性意见， 东亚四国共同关注的有关 《公约》 执行的一般性议题主要包括国 家计划的协调、 独立人权监督机制及 《公约》 的宣传和人员培训。 1． 国家计划的协调 根据 《公约》 第 4 条的规定， 各缔约国应当采取所有适当的立法、 行政和其他措施， 以实现 《公约》 所规定的各项权利。 对此， 委员会曾于 2003 年通过第 5 号一般性意见进行阐述。 委员会认 为， 为促使各国政府普遍地尊重和促进儿童权利， 切实执行 《公约》， 各国必须以 《公约》 为基础 制定统一、 全面和基于权利的国家计划， 并且计划的制定必须尊重儿童和从事儿童工作的相关人员 訛 輱 的参与权。輥 为了确保 《公约》 的良好实施， 委员会认为各国政府有义务协调好各国内部政府之间、 訛 輲 地域之间以及政府与民间社会之间的关系， 强化各种主体之间的协作。輥 就此而言， 东亚四国虽然 均已针对儿童权利保障制定了国家计划， 但都在不同程度上缺乏确保 《公约》 得到良好执行的协调 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑥， para. 14－15. 輮 輥 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輯 輥 Concluding Observation： Democratic People’s Republic of Korea， U.N. Doc. CRC/C/PRK/CO/4 (Mar. 27， 2009). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輰 輥 訛， para. 81. 輯 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， General Comment No. 5： General Measures of Implementation of the Convention on the 輱 輥 Rights of the Child， para. 29， U.N. Doc. CRC/GC/2003/5 (Mar. 10， 2003). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輲 輥 訛， para. 37. 輱 ·113· 法治社会 2018 年第 5 期 机制。 首先， 就中国的情况而言， 委员会在第一次结论性意见中指出中国已经建立促进和协调 《公 约》 实施的各种机构， 但尚未采取足够的措施来保障这些机构有效监督全国各省和地方市县对 《公 訛 輳 在第二次结论性意见中委员会继续指出， 虽然中国已经拟定了第二份国家计划， 约》 的执行。 輥 即 《中国儿童发展纲要 （2001－2010 年）》， 但中央和地方之间还缺乏统一的协调机制， 这就导致各 訛 輴 然而值得欣慰的是， 这一问题在新的 《国家人权行动计划 地区在纲要实施方面的极度不平衡。 輥 （2016－2020 年）》 和 《中国儿童发展纲要 （2011－2020 年）》 中已经有了较为明显的改善。 其次， 就日本来看， 委员会在第一次结论性意见中注意到日本虽然设立了针对 《公约》 的管理 和协调机构—— —促进青年政策委员会， 但这一机构有限的职权难以确保在 《公约》 所涵盖的广泛领 訛 輵 域内的政府间， 尤其是中央政府和地方政府间的协调。 輥 委员会在第二次结论性意见中赞赏了日本 在 2003 年制定了 《国家青年发展政策》 (National Youth Development Policy)， 但同时也指出这项政 訛 輶 策并非一项全面的国家计划， 并且在制定过程中缺乏儿童和民间社会的充分参与。 輥 而在第三次结 论性意见中， 委员会继续表达了相同的担忧， 批评日本国内对 《公约》 的实施仍处在各自为政的状 态， 缺乏一套确保政府间有效协调的工作机制。 再是， 韩国的情况也不乐观。 在第二次结论性意见中， 委员会指出虽然韩国已将 《儿童国家行 动计划》 (National Plan of Action on Children) 列入 《社会和经济发展的第八个五年计划 (1998－2002 年)》 (Five-Year Social and Economic Development Plan for 1998－2002)， 但并没有一个常设的中央机 构对各级政府部门实施的所有儿童政策和计划进行协调。 委员会在第三次结论性意见中甚至批评韩 国在 《公约》 协调机制方面出现严重倒退， 指出韩国虽然成立了 “儿童政策协调委员会”， 但自 2008 年之后该机构就处于停摆状态， 儿童和青年政策由 “卫生和福利部” 和 “男女平等事务部” 分 訛 輷 别负责， 结果导致政策的支离破碎和互不协调。輥 訛 輮 最后就朝鲜而言， 委员会在第一次结论性意见中就指出其缺乏 《公约》 协调机制， 輦 尽管朝鲜 在 1999 年 4 月 28 日设立了 “儿童权利公约国家合作委员会 （NCRC）”， 并且制定了 《国家儿童福 利计划》 （National Plan of Action for Well-Being of Children， 2001－2010）， 但从后两次结论性意见中 可知， 朝鲜仍未就 《公约》 的实施建立合理有效的协调机制。 事实上， 由于朝鲜提交的报告过于简 略， 委员会甚至缺乏足够的信息来审查其是否提供了足够的财政和人力资源来实施上述计划， 并建 立必要的协调机制。 2． 独立人权监督机制 根据 《公约》 第 4 条的精神， 委员会认为独立的国家人权机构是促进和确保 《公约》 得到有效 实施的重要机制， 各国均应建立一套负责保护和增进儿童权利的独立人权机构， 这一机构必须享有 独立监督儿童权利保障的法定职权。 同时， 为了确保监督的及时有效， 该机构还必须拥有充足的设 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輳 輥 Concluding Observation： China， para. 10， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 56 (Jul. 6， 1996) . 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑧， para. 12. 輴 輥 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ④， para. 13. 輵 輥 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輶 輥 訛， para. 37. 輱 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑥， para. 12. 輷 輥 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輮 輦 Concluding Observation： Democratic People’s Republic of Korea， para. 9， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 88 (Jun. 24， 1998) . ·114· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 施、 资金和人员， 并在财政上独立于其他国家机关。 此外， 该机构必须有权就个人申诉和请愿—— — 包括他人代表儿童或者儿童自身提出的—— —进行调查和审查， 并可以协助儿童提起诉讼。 最后， 在 法律效果和问责方面， 该机构应当有权直接、 独立和单独地就儿童权利状况向公众和民意机关进行 訛 輯 独立的人权监督机制是落实 《公约》 的重要保障， 然而综观东亚四国的报告及委员会的结 报告。輦 论性意见， 这一机制是各国和委员会关注的重要议题， 但各国的表现却并不尽如人意。 就我国而言， 委员会在第一次结论性意见中提及中国缺乏专责监督 《公约》 执行情况的机构， 并建议我国建立诸如儿童权利监察专员之类的独立机构， 以监测儿童福利、 教育和司法等领域中的 訛 輰 儿童权利保护状况。輦 尽管在第二次报告中， 我国政府已经指出中央和各省市自治区均已建立相应 的儿童保障机构， 但委员会在第二次结论性意见中认为这些机构过于分散， 并非独立和明确为实施 訛 輱 《公约》 而设立的人权监督机制。輦 日本一直以来都没有建立独立的全国性人权监督机制， 委员会在第一次结论性意见中即已指出 这一缺陷。 虽然日本设有负责促进儿童权利的公民自由专员， 但它既不独立也缺乏充分的监督权 訛 輲 限，輦 难以有效作为。 其后日本在此方面虽然有所进展， 在第二次报告中表示已在国内的三个县设 立了地方监察官， 以监督 《公约》 的实施， 第三次报告也指出已任命 5 位地方监察官， 但委员会的 第二次结论性意见认为监察官并非全国性独立机构， 并且在第三次结论性意见中持续对日本的儿童 訛 輳 权利监察官的独立性、 任务和权限表达了疑虑。 輦 此外， 委员会注意到， 日本早些时候尚有设立国 家人权委员会的计划， 但这一计划自 2002 年之后便被搁置至今， 因此在第三次结论性意见中给予 了必要的关注和批评。 韩国在 2001 年就设立了 “国家人权委员会”， 但委员会认为该机构不仅缺乏有关儿童权利的相 关知识， 而且也无法确保儿童能利用该机构进行咨询和申诉。 同时， 委员会在第三次结论性意见中 指出， 自 2009 年 3 月以来， 韩国国家人权委员会的组织规模已经缩小了 20%， 没有实现儿童权利 保障的专门化。 朝鲜至今也没有建立监督 《公约》 实施的专门机制。 委员会在第二次结论性意见中指出， 虽然 朝鲜国内有许多机构能接受儿童申诉， 但各个机构职权范围狭窄， 独立性也不足， 甚至儿童对于这 訛 輴 虽然朝 些机构的存在都不甚了解， 尤其无法确保儿童利用这些申诉机制不会造成任何不利后果。 輦 鲜在第三次报告中强调儿童可以利用现有机制提起申诉或请愿， 但其国内仍然缺乏一套专责监督 《公约》 实施的独立机构。 3． 《公约》 宣传和人员培训 《公约》 的宣传和人员培训也是实现儿童权利所必要的环节。 委员会在第 5 号一般性意见中即 指出人员培训的重要意义。 基于社会角色的重要功能， 有义务参加培训的人员主要包括政府官员、 司法官、 教师、 社会福利工作者等所有从事与儿童权利相关工作的人员。 培训的目标在于强调儿童 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， General Comment No. 2： The Role of Independent National Human Rights Institutions in 輯 輦 the Promotion and Protection of the Rights of the Child， para. 6－18， U.N. Doc. CRC/GC/2002/2 (Nov. 15， 2002). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child，supra note 輥 輰 輦 訛，para. 8. 輳 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑧， para. 16. 輱 輦 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輦 輲 輦 訛， para. 19. 輮 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ④， para. 17. 輳 輦 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輴 輦 Concluding Observation： Democratic People’s Republic of Korea， para. 13， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 239 (Jul. 1， 2004). ·115· 法治社会 2018 年第 5 期 同为权利主体， 享有独立的人权， 并增进社会公众对 《公约》 的认知。 根据 《公约》 第 42 条和第 44 条， 委员会要求缔约国将 《公约》 内容纳入本国人权教育体系， 并且要保障少数种族的儿童能较 为便利地获取 《公约》 的相关知识。 就东亚四国而言， 委员会在针对各国报告的结论性意见中对 《公约》 的宣传和人员培训持续地 表达了担忧。 例如， 针对日本提交的第一次报告， 委员会普遍认为该报告对 《公约》 所规定的儿童 是行使权利的主体， 享有独立的人格权这个核心要义没有理解透彻， 甚至批评该报告根本没有承认 訛 輵 根据委员会的结论性意见， 中国在 《公约》 宣传方面也有持续改善的空间。 儿童的权利主体地位。輦 从国家层面来看， 长期以来都过于重视对儿童进行政治理想教育和纪律教育， 而忽视了儿童人权教 育。 因此， 在观念上应当从尊重儿童独立人权的角度提出国家、 社会、 学校对于儿童教育的具体责 任， 从儿童本位主义出发拟定培育计划； 而且不仅要加强针对儿童的人权教育， 还应当尽快拟定针 对全社会的儿童人权普及教育行动计划。 一方面为了回应委员会的敦促， 另一方面为了切实提高我 国儿童权利的保障水平， 国务院新闻办先后发布了 《国家人权行动计划 （2012－2015 年）》 和 《国家 人权行动计划 （2016－2020 年）》， 均辟专章论述人权教育问题， 明确提出 “在全社会传播人权理念， 普及人权知识” 的社会普及教育观， 这是中国包括儿童人权教育在内的整个人权教育事业的进步。 （二） 实体权利议题 在实体权利议题方面， 根据东亚四国的报告和委员会的结论性意见， 四国普遍共同关注的议题 包括弱势儿童保护、 针对儿童的暴力和少年司法等。 1． 弱势儿童 弱势儿童的生存和发展历来是委员会关注的重心， 而从委员会的结论性意见来看， 无父母照顾 的儿童则是其关注的重中之重。 根据 《公约》 第 18 条的规定， 抚养儿童是父母或其法定监护人的 法定责任， 缔约国则负有协助父母 （监护人） 抚养儿童， 并发展照顾儿童所需机构、 设施之义务。 根据 《公约》 第 20 条， 当儿童暂时或永久丧失家庭环境时， 缔约国应依其国内法给予儿童相同的 替代照顾， 包括认养或者安置于适当的机构。 中国的儿童替代性照顾主要是通过全国各地所设立的福利院进行的。 委员会在第一次结论性意 见中指出， 成长于福利院的儿童较之普通儿童的死亡率更高， 因此不完全符合 《公约》 第 3 条所要 求的照顾水准。 但我国政府在报告中称， 中国正在推进国内的福利院体制改革， 已经逐步实现福利 院对成年人和儿童的分开照顾， 并对儿童福利院的从业人员进行了系统的专业培训。 委员会在随后 的结论性意见中对此表示赞赏， 但同时也呼吁中国切实采取措施持续改善福利院的照顾水准， 包括 定期培训和监督从业人员， 对福利院提供充足的财政资源， 并建议中国政府在某些领域与联合国儿 訛 輶 2001 年， 我国制定了 《儿童社会福利机构基 童基金会、 世卫组织和联合国教科文组织展开合作。輦 本规范》， 从人员、 机构、 儿童管理、 环境与设施设备、 安全以及服务内容等方面对儿童替代性照 顾进行了全面规范， 是这一领域的全国性行业标准， 尔后又经过多次修订， 极大地提高了我国儿童 替代性照顾的水准。 在对日本第三次报告的结论性意见中， 委员会指出日本缺乏为无父母的儿童提供替代性， 以家 庭为基础的整体照顾政策， 被送往照顾机构的儿童数量有所增加。 在寄养方面， 委员会则认同日本 訛 彭娟： 《论 〈儿童权利公约〉 在日本的实施》， 湘潭大学 2011 年硕士学位论文， 第 17 页。 輵 輦 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輶 輦 訛， para. 38. 輳 ·116· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 对于寄养父母进行强制培训并提高津贴的做法， 但仍有某些类型的寄养父母无法得到经济支持， 要 訛 輷 求日本对此加以检讨并作出必要改善。輦 韩国在儿童替代性照顾上采用了建立集体之家的方式， 但政府部门的监管尚显不足。 委员会在 针对韩国第二次报告的结论性意见中指出， 韩国政府应当继续扩大集体之家的数量和寄养系统， 特 别是要提高对寄养家庭的资助， 还要对所有国营和民营寄养机构进行定期检查， 考量儿童的意见和 訛 輧 最大利益。輮 韩国也对此作出了良好回应， 进一步改善了家庭式照顾设施， 并开始对照顾机构进行 定期评估。 但委员会认为此种评估仅仅是形式上针对行政管理状况的评估， 还没有延伸到照顾的实 质水准、 从业人员的职业素质和待遇， 不能不说是一大缺憾。 訛 輯 家庭寄养、 朝鲜在这一方面面临的最大问题是生活于替代性照顾机构的儿童数量居高不下， 輧 收养等其他替代性照顾方式尚不多见。 同时令人担忧的是， 受困于较低的经济社会发展水准， 朝鲜 在儿童替代性照顾水准上远低于国际社会可以接受的标准。 总体来看， 在无父母照顾儿童议题方面， 委员会十分关注替代性照顾机构的照顾水准， 认为东 亚四国均在不同程度上存在照顾机构中儿童数量过多、 对从业人员的培训和监督不足， 以及福利资 源短缺等问题。 除此之外， 东亚四国中只有韩国初步建立了集体之家的照顾政策， 多数国家的儿童 替代性照顾仍然主要由大型的照顾机构承担， 因此发展家庭寄养、 收养和小团体家庭的替代照顾是 东亚四国均应加以考虑的政策。 2． 针对儿童之暴力 《公约》 第 19 条、 第 28 条第 2 款和第 37 条旨在保障儿童免于所有形式的暴力。 根据第 19 条 第 1 款的规定， 所谓 “暴力”， 是指 “任何形式的身心摧残、 伤害或凌辱、 忽视或照料不周、 虐待 訛 輰 根据第 19 或剥削， 包括性侵犯”， 其中对于儿童身心上的虐待是委员会重点关注和审查的问题。輧 条的规定， 各缔约国应当采取一切立法、 行政、 社会和教育措施防止儿童在受父母、 法定监护人或 其他负有照管责任的人照顾时遭受身心胁迫、 虐待和疏忽对待， 同时这些保护性措施应当包括采取 有效程序以建立社会方案， 并在适当时候保证儿童获得有效的司法救济。 近些年， 我国出现了一系列令人发指的虐童事件—— —“3·31 南京虐童案” “携程虐童事件” “红 黄蓝虐童事件” 等等—— —凸显了我国在防止针对儿童的虐待和暴力问题上面临的严峻形势。 事实 上， 委员会早在前两次的结论性意见中就已经指出中国缺乏有效的受虐儿童申诉调查程序， 并且尚 未建立有关儿童虐待问题的全国性信息网络， 缺乏打击虐待、 暴力行为和援助受害儿童的专门方 訛 輱 为了回应这些严峻挑战， 我国政府多年来积极展开行动， 完善保护儿童免于各种形式暴力侵 案。輧 害的法律体系。 在刑事立法方面， 最具代表性的是 《刑法修正案 （九）》， 规定了虐待被监护人、 被 看护人罪， 把校车超载问题纳入危险驾驶罪， 规定了从业禁止制度， 对于其他侵害儿童的犯罪， 也 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ④， para. 52－53. 輷 輦 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輮 輧 Concluding Observation： Republic of Korea， para. 40－41， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 197 (Mar. 18， 2003). 訛 据朝鲜在 2003 年 5 月提交的第二次报告所称， 生活在收容机构的儿童约有 9000 人。 See U.N. Comm. on the Rights of the 輯 輧 Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， Concluding Observation： Democratic People’s Republic of Korea， U.N. Doc. CRC/C/65/Add. 24 (Nov. 5， 2003). 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輰 輧 Concluding Observation： Japan， para. 20， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 90 (Jun. 24， 1998). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑧， para. 54－57. 輱 輧 ·117· 法治社会 2018 年第 5 期 可以按照猥亵儿童、 故意伤害等罪名处理， 制裁也愈加严厉。 此外， 新通过的 《民法总则》 也规定 了监护人应尽的职责， 以及不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的， 应当承担法律责任。 同 时规定如果监护人实施严重损害被监护人身心健康或者怠于履行监护职责的， 可撤销其监护人资 格， 并明确了侵权行为及其应当承担的法律责任。 与此同时， 根据委员会的相关建议， 我国政府也 在这一领域加强了与相关国际组织和民间团体的合作。 例如， 在 2017 年 11 月 20 日第 28 个联合国 儿童权利日， 国际救助儿童会、 北京博源拓智儿童公益发展中心、 深圳壹基金公益基金会、 北京市 社会组织发展服务中心和北京市协作者社会工作发展中心联合发布了 《一线儿童工作者能力素养与 行为准则指南》， 该指南基于 《公约》 的基本原则制定， 将儿童最大利益、 非歧视、 生存与发展和 訛 輲 儿童参与视作从事一线儿童工作的专业理念、 原则与行为指导。 輧 委员会在第三次结论性意见中对 我国政府的积极作为给予了好评， 但同时也提醒中国今后应当进一步健全防控机制， 在严格儿童工 作者从业准入制度、 简化受害儿童司法救济程序等方面加以完善。 委员会在针对日本初次报告的结论性意见中指出， 家庭内欺凌和虐待儿童的现象增多， 但投入 调查取证的资源却严重不足， 而且日本政府也没有采取充足的措施对受害儿童进行保护和重新安 訛 輳 为此， 置。 因此委员会要求日本充分调查虐童案件， 强化对加害人的制裁并公布司法处理结果。 輧 日本在 2000 年制定了 《儿童虐待防止法》 （Child Abuse Prevention Law）， 完善了对虐童案件的调查 程序。 然而委员会在第二次结论性意见中注意到虐童案件的起诉率很低， 为此要求日本根据 《公 约》 和相关议定书的原则审查国内立法， 强化对执法人员、 儿童福利工作者的培训， 使其具备适当 訛 輴 这些意见和要求也获得了日本政府的积极回应， 分别在 的监督、 受理和调查起诉的能力与途径。 輧 2004 年和 2008 年修订了 《儿童虐待防止法》， 重新审查了虐待儿童的定义， 确立了中央和地方政府 的责任， 并扩大了对虐童案件进行报告的义务范围。 同时， 加以修订的 《儿童福利法》 则规定地方 政府必须设立相关委员会， 以便针对需要保护的儿童迅速采取有效措施。 这两部法律的修订都得到 了委员会的积极肯定。 韩国设立了 “全国儿童遭虐待和性剥削问题行动协调委员会”， 并在 1997 年制定了关于调查和 报告虐童事件的 《惩罚家庭暴力特别法》， 接着在 2000 年制定了 《青少年保护法》， 将向未满 19 岁 的青少年购买性服务规定为一种犯罪。 这些都被委员会视为积极进展。 同时， 韩国不少地方都设立 了接受举报虐童事件， 并向受害儿童提供咨询和援助的机构， 但委员会也注意到这些机构缺乏受理 申诉的法定权限， 相互之间也缺乏有效的协作， 因此建议韩国设立全国性的组织体系来处理相关申 訛 輵 诉， 并进行监督和调查。輧 但韩国政府对此没有作出积极回应， 相关工作进展缓慢。 在第三次结论 性意见中， 委员会指出， 一方面虐童事件的发生率升高， 另一方面地方上处理虐童事件的机构数量 却严重不足。 法律上对于虐待的定义也过于狭窄， 使得相关申诉难以进行， 同时对于受虐儿童的康 訛 輶 复服务也供给不足。輧 因此委员会重申了第二次结论性意见中的建议， 要求韩国根据 2011 年委员会 通过的第 13 号一般性意见和 2006 年联合国秘书长提出的 《联合国关于暴力侵害儿童问题的研究报 告》 （World Report on Violence Against Children） 来审查并改进国内立法。 訛 王会贤： 《以儿童最大利益为基准， 对虐童说不》， 载 《公益时报》 2017 年 11 月 28 日第 6 版。 輲 輧 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輧 輳 輧 訛， para. 19. 輰 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輴 輧 Concluding Observation： Japan， para. 37－38， U.N. Doc. CRC/C/15/Add. 231 (Feb. 26， 2004). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輧 輵 輧 訛， para. 44－45. 輮 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑥， para. 44－45. 輶 輧 ·118· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 同样地， 委员会在第一次结论性意见中就已经指出， 在虐童问题上朝鲜也没有建立比较完备的 报告和防止机制， 朝鲜在第二次报告中回应道， “由于针对儿童的暴力、 虐待、 疏忽， 乃至剥削在 朝鲜已不再是一个社会问题， 因此帮助受害者融入社会也已不是一个令人关注的问题”。 但委员会 显然对报告的全面性和真实性表达了一定质疑， 在第三次结论性意见中对朝鲜重申了切实调查和研 訛 輷 究国内虐童现状的要求， 并较为罕见的以 “敦促” 一词表达了自己的态度。輧 3． 少年司法 少年司法制度主要有两大目标： 第一， 实现针对特定群体的司法程序的公正与合理； 第二， 促 进犯罪少年重返社会。 《公约》 第 37 条和第 40 条规定了儿童在司法程序中应当享有的一系列权利。 其中， 第 37 条规定了丧失自由的儿童的处遇问题， 例如应当与成年人隔离， 且享有通信权； 第 40 条则是对无罪推定、 辩护权、 上诉权等基本人权在少年司法中的强调， 其中第 3 款和第 4 款则强调 了国家采取照管、 指导和监督令、 辅导、 教育等方式来代替惩罚措施的重要性。 2007 年， 委员会通 过了第 10 号一般性意见， 对少年司法作出了较完整的阐述。 此外， 委员会还多次强调缔约国必须 根据联合国大会通过的 《北京规则》 《利雅得准则》 和 《东京规则》 审查国内立法和政策， 以切实 保障儿童的司法人权。 委员会对于东亚四国的少年司法状况关注甚深， 该议题也占据了委员会结论 性意见的最大篇幅， 这也从一个侧面反映了相较于 《公约》 的要求， 东亚四国的少年司法状况尚有 一定的改善空间。 就中国的情况而言， 委员会在初次结论性意见中重点表达了对儿童可能面临死刑和无期徒刑的 担忧。 当时中国施行的是 1979 年刑法， 其第四十四条规定未成年人不适用死刑， 但 “已满十六岁 不满十八岁的， 如果所犯罪行特别严重， 可以判处死刑缓期二年执行”。 死缓制度是中国特有的一 项死刑执行制度， 虽然它在客观上起到了慎用死刑和少杀慎杀的作用， 但由于它本身在刑罚种类上 属于死刑， 因此当时给委员会带来很大误解。 然而这一问题在 1997 年新刑法出台后得到了彻底解 决。 该法第四十九条第一款言简意赅地规定未成年人不适用死刑， 包括不适用死刑立即执行和死 缓。 因此 1997 年刑法在这一点上作出了符合 《公约》 精神的修改。 根据 《公约》 第 37 条， 委员会 訛 輮 仍然呼吁中国废除对犯罪的未成年人判处无期徒刑的刑事法律。 輨 然而事实上， 这也是委员会对中 国刑法中无期徒刑制度的误解。 由于我国 《刑法》 第十七条规定一般刑事责任年龄为 16 岁， 且已 满 14 岁不满 16 岁的未成年人构成 8 种特定犯罪时仍须负刑事责任， 因此无期徒刑同样适用于未成 年人。 但根据 《刑法》 第七十八条第一款和第八十一条第一款和 《最高人民法院关于办理减刑、 假 释案件具体应用法律的规定》， 被判处无期徒刑的犯罪分子在符合法定条件的情况下可以减刑或假 释， 我国刑法规定无期徒刑是一种不确定关押年限的自由刑， 而不是终身监禁， 因此并不是 《公 约》 第 37 条所禁止的 “无释放可能的无期徒刑”。 除此之外， 委员会在两次结论性意见中均要求中 国完善少年司法程序， 确保 《公约》 所要求的司法公正和帮助儿童重返社会。 为此， 我国 《刑事诉 讼法》 专设 “未成年人刑事案件诉讼程序” 一章， 立足未成年人刑事案件的特点， 明确提出教育为 主、 惩罚为辅的办案原则， 以及教育、 感化、 挽救的办案方针， 将实践中试行的社会调查制度、 到 场制度、 强制辩护制度、 严格适用逮捕措施的制度、 分案起诉及附条件不起诉制度、 犯罪记录封存 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輦 輷 輧 訛， para. 46－47； U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輴 訛， 輯 para. 40－41. 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輮 輨 訛， para. 19. 輳 ·119· 2018 年第 5 期 法治社会 訛 輯 制度等以法律的形式固化，輨 设置了与成年人有所区别的未成年人司法程序， 是我国少年司法制度发 展的重要里程碑。 委员会同样关注日本的少年司法程序。 在第二次结论性意见中， 委员会认为日本的司法改革并 没有完全达到 《公约》 的要求， 尤其在刑事责任年龄和审前拘留问题上亟待改善。 日本 2000 年修 正的 《少年法》 对少年犯采取了惩罚性政策， 限制了少年犯获得司法帮助的范围， 将最低刑事责任 年龄从 16 岁降至 14 岁， 审前拘留的最长时间则从 4 周延长至 8 周， 犯有严重罪行的 16 岁以上未 訛 輰 对此， 委员会连续两次在结论性 成年人可能由刑事法院， 而非家事法院或专门的少年法庭管辖。 輨 意见中呼吁日本正视相关问题， 严格落实 《公约》 在司法程序方面对儿童的保障。 对于韩国， 委员会指出， 该国没有采取有力措施保障所有因被判处保护性处分而可能被剥夺自 由的儿童在程序前阶段即获得法律援助， 尤其应当废除由检察官决定对未成年人采用刑事诉讼或保 訛 輱 此外， 委员会还建议韩国建立专门的少年法院。 护性处分的裁量权。輨 就朝鲜而言， 委员会对于其针对未满 17 岁儿童的 “公共教育措施” 的性质、 决定主体、 程序， 以及制裁内容都不了解， 要求朝鲜就此进行详细说明， 但在后来的第三次报告中， 朝鲜仍未履行这 一义务。 同时， 对于朝鲜将已满 17 岁的儿童视同成年人， 不适用 《公约》 规定的保护措施， 而可 訛 輲 能被判处 “劳动改造” 的做法， 委员会也要求朝鲜根据 《公约》 的精神加以修正。輨 四、 东亚四国的特殊性议题 前一节主要讨论东亚四国在落实 《公约》 方面所共同关注的议题， 然而由于儿童是极为脆弱的 个体， 在成长期间具有高度的依赖性， 其权利实现有赖于国家与社会的资源分配和供给。 因此儿童 权利的实现在很大程度上将受到所在国经济社会发展程度的制约。 发达国家更可能在儿童福利领域 投入较多资源， 而发展中国家由于尚面临着艰巨的经济发展任务， 不可能在儿童权益保障上追求过 高的水准。 因此， 经济社会发展程度的差异必然导致不同国家在儿童权利保障问题上有所侧重， 更 关注那些当下对本国儿童更为迫切的权利议题。 （一） 发达国家： 日本与韩国 根据委员会的审查和结论性意见， 日韩两国的儿童权利保障状况较好， 儿童福利水准普遍较 高， 但却存在偏惠具有本国国籍的儿童的现象。 因此， 委员会更加关注弱势儿童权利保障问题， 具 体包括非本国籍儿童的出生登记、 难民儿童的权利保障。 此外， 由于儿童的基本生存和健康在日韩 两国均能获得良好保障， 委员会也因此更加关注儿童教育中的过度竞争问题。 1． 非本国籍儿童的出生登记 出生登记对于儿童的生存发展极为重要， 惟有经过出生登记而取得国籍的儿童始获得国内法上 的主体地位， 进而享有各项权利与福利。 《公约》 第 7 条第 1 款规定， 儿童出生后应立即登记， 且自 出生之日起就享有取得姓名和国籍的权利。 第 2 款则规定， 儿童无法取得他国国籍的， 缔约国应根 訛 陈希： 《教育刑理念下我国少年司法体系的完善》， 载 《中州学刊》 2017 年第 6 期。 輯 輨 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輧 輰 輨 訛， para. 53－54. 輴 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輧 輱 輨 訛， para. 56－57. 輮 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輦 輲 輨 訛， para. 64－66； U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輴 訛， 輯 para. 70－74. ·120· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 据国内法和其在国际法上的义务确保儿童获得出生登记和取得姓名、 国籍之权利。 然而日韩两国均 出现非本国籍儿童无法获得出生登记进而取得国籍的情况， 委员会多次表示严重关切。 就日本而言， 日本籍父亲与外籍母亲所生的子女只有在出生前得到父母承认， 方可取得日本国 籍。 这种规定使得某些儿童处于无国籍的身份状态。 此外， 未建档记录的移民也无法为子女进行出 生登记， 导致其无法正常取得国籍。 与此同时， 韩国的国内法也不足以确保所有情况下出生的孩子 都能获得出生登记， 进而取得相关国家的国籍。 为此， 委员会连续呼吁日韩两国根据 《公约》 第 7 条、 1954 年 《关于无国籍人地位的公约》 和 1961 年 《减少无国籍状态公约》 的精神对本国法律进 訛 輳 行修订， 确保在两国出生的儿童都能取得国籍。輨 2． 难民和寻求庇护的儿童 《公约》 第 22 条第 1 款规定了难民儿童的特别保护权。 根据该条款， 缔约国应确保申请难民身 份的儿童或按照适用的国际法或国家法及程序可视为难民的儿童， 不论有无父母或任何人的陪同， 均可得到适当的保护和人道主义援助。 第 2 款则规定， 缔约国应对联合国和与联合国合作的其他主 管的政府间组织或非政府间组织所做的任何努力提供适当的合作， 以保护和援助这类儿童， 并为只 身的难民儿童追寻其父母或其家庭成员， 以获得必要的消息使其与家庭团聚。 在找不到父母或其他 家庭成员的情况， 也应根据 《公约》 第 20 条使该儿童与其他由于任何原因而永久或暂时脱离家庭 环境的儿童按照 《公约》 的规定得到的同样保护。 在针对日本的第三次结论性意见中， 委员会对日 訛 輴 本收容寻求庇护的儿童的做法表达了严重关切， 輨 因为这种强制收容甚至毋需经过任何控诉程序。 同时， 日本也普遍缺乏对难民儿童的照顾政策和机制。 韩国也存在类似问题， 难民和寻求庇护的儿 童也面临着被收容的威胁， 并且收容设施也没有考虑儿童的特殊需求， 法律也没有规定决定遣返与 否的期限， 使得儿童面临极为不确定的收容期。 针对日韩两国的情况， 委员会强烈呼吁两国建立针 对难民和寻求庇护儿童的照顾机制， 以代替收容政策。 3． 教育上的过度竞争 《公约》 第 29 条第 1 款规定儿童教育的目标旨在 “最充分地发展儿童的个性、 才智和身心能 力”， 因此， 教育领域的过度竞争并不符合这一宗旨。 不仅如此， 还有可能进一步导致教育资源的 不公平配置， 造成阶层固化。 在针对两国报告的结论性意见中， 委员会虽然肯定了两国教育的成 就， 但仍然指出中小学过度激烈的学业竞争已经造成校园欺凌、 儿童心理和精神疾病， 乃至自杀等 不良后果。 同时儿童接受高等教育的门槛竞争过于激烈， 使得补习教育普遍盛行， 造成社会经济不 均衡的状况进一步恶化。 （二） 发展中国家： 中国和朝鲜 对于作为发展中国家的中朝两国， 委员会更加关注儿童营养不良、 流浪儿童和教育资源的公平 分配三项议题。 1． 营养不良 《公约》 第 24 条第 1 款规定， 儿童有获得最高水准的医疗保健的权利， 第 2 款则罗列了缔约国 为实现该权利所应采取的各种措施， 包括降低婴儿与儿童的死亡率、 确保儿童获得必要的医疗和照 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ④， para. 45－46； U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑥， 輳 輨 para. 36－37. 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ④， para. 77－78. 輴 輨 ·121· 法治社会 2018 年第 5 期 顾， 以及为儿童提供符合营养要求的食物和饮用水等。 委员会还在第 15 号一般性意见中特别列出 訛 輵 了有关确保儿童营养和健康的四项核心义务。 輨 对于这四项义务， 任何国家， 不论资源是否贫乏， 社会经济是否发达， 均应立即履行。 在第一次结论性意见中， 委员会认为中国在降低婴幼儿死亡率 和提高儿童营养状况方面进展迅速， 但在第二次结论性意见中也指出中国还存在地区间儿童营养状 訛 輶 况不平衡的问题，輨 因此中国政府更应关注资源的公平分配， 为中西部地区儿童基本营养的达标负 起更大责任。 就朝鲜而言， 与中国的情况正相反， 委员会在三次结论性意见中均特别关注儿童由于 营养不良而导致的死亡率升高问题， 并且指出基本食物、 药品和水资源的短缺很可能导致儿童营养 訛 輷 和健康状况的进一步恶化， 因此呼吁朝鲜加强与联合国相关组织的人道主义合作以改善这一状况。輨 2． 流浪儿童 委员会在关于中国的第二次结论性意见中提醒中国政府关注街头流浪儿童的权益保护问题， 建 议中国迅速全面调查国内流浪儿童的基本状况， 以制定切实的救助政策。 客观来说， 委员会的提醒 并非空穴来风。 2012 年 11 月 16 日发生的贵州毕节五名流浪儿童在垃圾箱避寒被闷死事件凸显了我 国流浪儿童基本权益保障所面临的严峻形势。 根据国务院妇女儿童工作委员会和石家庄市保护流浪 儿童研究中心在 2005 年发布的调查报告， 我国每年流浪儿童已经达到 100－150 万人， 已经成为一 訛 輮 个非常严重的社会问题。輩 为此， 民政部在 2006 年会同 19 个部门出台 《关于加强流浪未成年人工 作的意见》， 明确了部门责任， 完善了各项救助和保障措施， 2008 年 12 月又颁布实施 《流浪未成年 人救助保护中心建设标准》。 2003 年 8 月至 2009 年底， 民政部门、 各救助站和未成年人救助保护中 心已累计救助流浪乞讨未成年人 875486 人次， 2010 年全国共救助流浪乞讨未成年人 14.6 万人次。 与此同时， 全国各地也积极探索新型的流浪儿童救助保护机制。 如郑州与联合国儿童基金会 “流浪 儿童” 项目合作， 尝试建立集寄养、 看护、 教育于一体的， 融入社区的与正常家庭相似的 “类家 訛 輯 庭” 救助模式。輩 此外， 我国还在 2005 年 8 月开通了全国流浪乞讨人员救助管理信息系统， 为数万 名流浪未成年人建立电子档案， 这对于规范救助流程， 科学确定救助方案， 客观评估救助效能， 合 理制定救助规划都起到了积极作用。 但综合来看， 我国现在还缺少一部救助流浪儿童的专项法律， 而在美国等西方社会， 几乎早在 30 多年前就通过了 《无家可归者救助法》 之类的法律， 因此制定 一部专门的法律对流浪儿童的基本权益进行全方位的保护， 形成覆盖所有类型的流浪儿童成长所涉 及的各方面权益的法律保障体系， 既是落实 《公约》 第 20 条的规范选择， 更是切实保障流浪儿童 权益的有力举措。 就朝鲜而言， 虽然朝鲜在提交的报告中并未提及流浪儿童问题， 但委员会仍在结 訛 这四项核心义务分别是： 审查并修改国内相关立法和政策； 初级保健设施的覆盖， 包括预防、 保健促进、 照顾和医疗设施， 輵 輨 以及必要的药物； 对决定儿童健康的基本要素作出回应； 制定施行以权利为基础的促进儿童健康权实现的政策与行动计划。 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， General Comment No. 15： On the Right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (Art. 24)， para. 77－74， U.N. Doc. CRC/C/GC/15 (Apr. 17， 2013). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輶 輨 訛， para. 4； U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑧， para. 輳 71－73. 关于近些年我国儿童健康状况的基本情况， 可参见国家统计局： 《2016 年 〈中国儿童发展纲要 (2011－2020 年)〉 统计 监测报告》， 国家统计局官网： http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201710/t20171026_ 15466 18.html， 2018 年 3 月 13 日访问。 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輷 輨 訛， para. 51－52. 輯 訛 国务院妇女儿童工作委员会办公室、 石家庄市保护流浪儿童研究中心课题组： 《流浪儿童保护机制和对策研究》， 载 《中国 輮 輩 妇运》 2005 年第 6 期。 訛 《反思流浪儿童闷死： 所有困境儿童亟需完整的社会保护—— 輯 輩 —2012 年儿童权利十大事件评选》， 网易亲子网： http://baby.163. com/special/ertongquanli/2012ertongquanli05.html， 2018 年 3 月 13 日访问。 ·122· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 訛 輰 论性意见中建议其就此进行全面调查和研究， 并提交相关信息。輩 3． 教育资源分配 根据 《公约》 第 29 条的规定， 缔约国有义务确保儿童的人格、 才智和身心能力获得最充分的 发展， 因此缔约国应当确保所有儿童都能公平地接受高品质的教育。 就儿童教育议题而言， 委员会 尤为关注中朝两国教育资源的公平分配问题。 委员会在关于中国的第二次结论性意见中指出， 女 童、 少数民族和西部农村地区儿童的入学率较低， 而且边疆地区和少数民族地区的教育水平也明显 低于东部沿海地区。 因此， 中国政府应当在中央财政转移支付方面更加重视对西部地区和少数民族 訛 輱 地区基础教育的投入， 并且通过加强师资培训和提高师生比例等措施来提高这些地区的教育水平。輩 就朝鲜而言， 委员会在第二次和第三次结论性意见中均指出， 由于经济发展和总体资源不足， 导致 对儿童教育资源的分配极度短缺， 并且其国内基础教育设施严重落后， 已经极大地制约了儿童受教 育权的实现。 因此， 委员会呼吁朝鲜根据委员会在 2001 年作出的第 1 号一般性意见， 重新考虑本 訛 輲 国的财政资源分配体制， 提高对基础教育的政府投入，輩 以切实落实 《公约》 第 29 条的精神。 五、 东亚四国实施 《公约》 的文化特征 文化传统在国际人权法的实践中扮演着重要角色， 既可以影响权利清单的内容， 更必然影响到 普通公众和专业人士对权利条款的理解与解释。 从愿景上看， 国际人权法律体系意图为世界各国提 供普世性的人权标准， 但长期以来， 这一法律体系最受诟病之处仍在于意识形态和理论基础上的西 方中心主义。 因此， 《公约》 在具体实施的过程中难免会与非西方文化传统产生某种紧张关系。 东 亚四国作为深受儒家文化传统影响的地区， 为我们考察这种紧张关系提供了一个绝佳的案例。 在人际关系方面， 儒家强调五伦， 即父子、 君臣、 夫妇、 兄弟、 朋友五种关系。 人际之间的互 动则是通过 “礼” 来规范， 其中除了朋友关系相对平等以外， 其他四种人际关系均是不同程度的上 下尊卑关系。 就儒家而言， 五伦之中最受重视者除了君臣关系之外， 便是父子关系， 甚至从某种意 訛 輳 义上来说， 以齐家为目标的父子伦理关系是儒家建构社会秩序的起点。輩 这种伦理关系在家庭范围 内就表现为强烈的家长主义， 即家长在家庭内拥有无可侵犯的统治权， 对子女而言， 这种权力就是 訛 輴 教令权。 家长有权惩戒子女， 而子女则负有 “孝” 的恭顺义务。輩 家长因子女犯有过错而对其殴骂 并不违反法令， 子女仅在被 “非理横殴” 而死或故意杀害时， 才会受到国家法律的些许保护。 由此 观之， 家长主义的儒家传统对东亚四国的家族人伦秩序安排影响深远， 作为子女的儿童不被视为独 立的个体， 而是根据长幼尊卑的儒家伦理依附于家长， 整个亲子伦理关系始终强调的是家长对子女 的支配性权力和子女对家长的恭顺义务， 而这一点在家长对子女所享有的惩戒权方面体现的最为明显。 用当代的话语来说， 家长对子女的惩戒在很大程度上体现为体罚。 事实上， 《公约》 文本中并 未提及体罚儿童的问题， 但委员会在第 8 号一般性意见中参酌其他国际性和区域性人权条约对体罚 问题的规定， 经由解释认为体罚儿童违反了 《公约》 第 19 条、 第 28 条第 2 款和第 37 条。 体罚主 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輥 輰 輩 訛， para. 64－65. 輯 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note ⑧， para. 75－77. 輱 輩 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輦 輲 輩 訛， para. 54－55. 輴 訛 苏力： 《齐家： 父慈子孝与长幼有序》， 载 《法制与社会发展》 2016 年第 2 期。 輳 輩 訛 陈惠馨： 《传统个人、 家庭、 婚姻与国家—— 輴 輩 —中国法制史的研究与方法》， 五南图书出版股份有限公司 2006 年版， 第 209212 页。 ·123· 法治社会 2018 年第 5 期 要是指任何运用体力施加的旨在造成某种程度的痛苦的处罚， 一般表现为用肢体或工具—— —如棍 訛 輵 棒、 鞭子等对儿童进行的不同程度的物理性击打。輩 鉴于在很多国家体罚都是一种根深蒂固的管教 方式， 委员会不仅要求缔约国废止社会各领域中针对儿童的体罚， 更要通过积极立法明确加以禁 止。 尽管有些国家立法禁止针对儿童的 “虐待” 行为， 但虐待概念的模糊性尚不足以使儿童免于家 庭内或其他社会场域的体罚， 因此缔约国应当制定含义明确的体罚禁止条款始能改变传统的儿童管 訛 輶 与此同时， 缔约国有义务根据 《公约》 第 42 条的精神通过各种方式向社会公众宣传体罚 教方式。輩 儿童的负面效应， 推广正确的儿童教育方式。 然而， 通过考察东亚四国的国家报告以及委员会的结论性意见， 可以发现鉴于文化传统和社会 习俗的强烈影响， 东亚四国在 《公约》 禁止体罚规则的实施方面表现出一种选择性实施的策略。 在 儿童体罚问题上， 东亚四国面对的主要是家庭体罚和学校体罚两个方面的问题。 在学校体罚方面， 东亚四国采取了相对积极的态度来加以规制。 日本在第一次报告中即指出 《学校教育法》 第 11 条 禁止学校体罚， 中国在第一次报告中也指出 《未成年人保护法》 禁止学校教职员工对未成年学生进 訛 輷 行体罚， 朝鲜在第二次报告中指出该国禁止教育机构对儿童进行一切形式的体罚。輩 但韩国则是在 第三次报告中才表示禁止学校体罚， 而在第二次报告中还指出根据 《初等和中等教育学生训导法》 （Elementary and Secondary Education Act on Discipline of Students） 第 18 条的规定， 学校校长得在必 訛 輮 要情况下体罚学生， 甚至认为由于全社会尚未形成禁止学校体罚的共识， 因此不考虑禁止之。輪 直 到 2011 年， 韩国才通过修改该法第 31 条第 8 款禁止学校体罚学生。 但是在针对家庭体罚的处理上， 东亚国家的态度则略显消极。 例如， 韩国在第一次报告中即指 出由于深受儒家文化传统的影响， 父母体罚儿童是一种社会普遍认可的管教方式， 甚至称之为 “爱 的鞭打 （spanking of love）”， 朝鲜也在第二次报告中指出该国历来有 “不打不成器 （spare the rod 訛 輯 and spoil the child）” 的教育传统。輪 为此， 委员会多次呼吁东亚国家正视家庭体罚给儿童造成的身 心伤害， 全面禁止家庭体罚。 但东亚各国在后续的报告中并没有提及是否就此采取必要的立法措 施， 对委员会的呼吁和要求没有给予积极回应。 由此观之， 东亚国家在处理体罚问题上， 仅以立法禁止学校体罚， 但在较大程度上尊重了家长 对子女以包括一定限度的体罚在内的管教裁量权。 然而事实上， 由于 “严师出高徒” “不打不成器” 訛 U.N. Comm. on the Rights of the Child， General Comment No. 8： The Right of the Child to Protection from Corporal Punishment 輵 輩 and other Cruel or Degrading Forms of Punishment， para. 10， U.N. Doc. CRC/C/GC/2002/2 (Mar. 12， 2007). 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輩 輶 輩 訛， para. 30－34. 輵 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 44 of the 輷 輩 Convention， Initial Reports of State Parties： Japan， para. 228， U.N. Doc. CRC/C/41/Add. 1 (Aug. 5, 1996)； U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 44 of the Convention， Initial Reports of State Parties： China， para. 104， U.N. Doc. CRC/C/11/Add. 7 (Aug. 21, 1995)； U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra 訛， para. 108. 輯 note 輧 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， 輮 輪 Concluding Observation： Republic of Korea， para. 8， U.N. Doc. CRC/C/70/Add. 14 (Jun. 26， 2002)； U.N. Comm. on the Rights of the Child， Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention， Written Replies Concerning the Combined Third and Fourth Periodic Reports of the Republic of Korea， U.N. Doc. CRC/C/KOR/3－4/Add. 1 (Jul. 4， 2011) . 訛 See U.N. Comm. on the Rights of the Child， supra note 輧 輯 輪 訛， para. 108. 輯 ·124· 东亚四国实施 《儿童权利公约》 之比较研究 訛 輰 等传统教育观念仍然广泛流行， 即便国家法律已然禁止学校体罚， 但相关事件仍然不时出现。輪 此 外， 教师和家长的极力反对也是追求校园零体罚目标的重大障碍。 从社会意识层面来看， 东亚地区 远未形成全面禁止体罚儿童的社会共识， 教师和家长多半认为适度的体罚是教育的 “必要之恶”， 訛 輱 韩国的一份调查甚至显示多达 40%的学生接受和认可适度的体罚。輪 很显然， 相较于 《公约》 和委 员会一般性意见设立的标准， 东亚四国在家庭体罚议题上给予了家长更大的管教裁量权， 在学校体 罚方面也难以完全加以禁止， 而长期以来的文化传统所塑造的社会认知毫无疑问成为这一现象的文 化支撑， 直接制约了东亚国家在这一议题上对 《公约》 的落实程度。 同时， 这也是人权普遍性与特 殊性的辩证关系的绝佳例证。 六、 结语 尽管人权的普遍性与特殊性之间的矛盾依然是国际人权斗争中重要的理论话语， 但世界上签署 和批准国家最多的事实本身也证明保障儿童的基本人权具备坚实的全球价值共识。 随着 《公约》 的 通过和生效， 东亚地区各国也积极展开签署和批准 《公约》 的活动。 其中， 中日韩朝四国作为东亚 地区的重要国家， 持续推进 《公约》 在本国的贯彻实施， 极大地促进了亚洲的儿童权利保障水平， 是对世界人权事业的重要贡献。 通过对中日韩朝四国关于 《公约》 的执行报告和委员会的结论性意 见的分析， 本文发现委员会在一般执行议题和实体权利议题方面对东亚四国存在共同的关注焦点。 通过推动四国在这些共同关注的议题方面根据 《公约》 要求改善国内立法和政策， 东亚地区儿童权 利保障的水准可以获得整体提升。 同时， 由于东亚四国之间经济社会发展水平的差异， 作为发达国 家的日韩和作为发展中国家的中朝在推进本国儿童权利保障事业的过程中也会有不同的侧重。 相对 而言， 儿童营养、 流浪儿童和教育资源的公平分配是我国现阶段应当重点关注的议题。 然而， 东亚 四国作为深受儒家文化传统影响的地区， 尽管认同 《公约》 所体现出的儿童人权的全球共识， 但在 《公约》 的实施过程中也必然会表现出某种独有的文化特征。 总体来看， 在 《公约》 关于禁止体罚 规则的实施方面， 东亚四国均在不同程度上采取了选择性实施的策略， 默认了家长对儿童的适度体 罚， 再一次印证了人权的普遍性与特殊性的辩证关系。 就我国而言， 有关儿童权利的法律保障， 是 一个不断完善和进步的过程。 今天， 在中国， 儿童比历史上任何时期享受到的教育和抚养条件都要 好。 我们已经初步建立并形成以宪法为基础， 以 《未成年人保护法》 为重点， 包括 《义务教育法》 訛 例如， 2012 年 12 月， 日本曾发生教师为惩罚化学实验中表现欠佳的学生， 逼迫学生喝下稀释盐酸的事件， 参见 《做实验失 輰 輪 败， 日本 “铁血教师” 逼学生喝稀释盐酸》， 台湾东森新闻网： https://www.ettoday.net/news/20130120/154929.htm#ixzz2QVSdJ jxq， 2018 年 3 月 13 日访问； 2013 年 3 月， 我国云南省一所中学老师用电线体罚学生， 参见罗浩： 《云南一中学老师体罚学 生， 4 小时打断 5 根电线》， 腾讯网： http://xian.qq.com/a/20130308/000274.htm， 2018 年 3 月 13 日访问； 2010 年女足世青赛， 朝鲜队输球后集体跪地接受主教练体罚， 参见 《女足世青赛朝鲜不敌瑞典， 队员未退场便集体下跪》， 载 《重庆时报》 2010 年 7 月 22 日。 訛 例如， 中国家长曾表示， “看到自家孩子被体罚， 我们做家长的哪会不难过？ 不过教练的本意是希望他们更加努力。 觉得孩 輱 輪 子是可造之才， 教练才会去纠正他的错误； 对于那些只能作陪练的孩子， 教练才不打不骂。 我宁可孩子挨打挨骂， 也不希 望他碌碌无为。” 参见 《中国体育体罚内幕—— —游泳小将： 好几次想杀了教练》， 载 《青年报》 2011 年 4 月 8 日。 韩国教师 工会的发言人说， 教室过度拥挤和升入好大学的压力促使教师采取严厉迅捷的惩罚， “每个班级大约 40 名学生， 所有家长 都要求孩子考入好大学， 不采取体罚你就无法胜任这份工作， 家长仍然希望教师使用体罚方式让他们的孩子在考试中表现 更好。” 参见 《韩国老师体罚学生， 招式五花八门》， 中国网： http://www.china.com.cn/v/news/2011-02/21/content_21967736. htm， 2018 年 3 月 13 日访问。 ·125· 法治社会 2018 年第 5 期 《预防未成年人犯罪法》 《母婴保健法》 《婚姻法》 《禁止使用童工规定》 等法律、 法规在内的有关儿 童生存、 保护和发展的完整法律体系， 它们为保护儿童权益、 促进儿童事业发展提供了有力的法律 訛 輲 保证。輪 然而， “徒法不足以自行”， 权利的最终实现既要落实到国内立法层面， 也要落实到包括法 律执行、 社会合作、 舆论和司法监督等层面。 《公约》 需要缔约国在社会各领域全方位、 多层次地了 解当前儿童权利保障存在的问题， 需要政府、 社会、 学校、 家庭和全体公民的共同努力， “让儿童 訛 輳 儿童不仅是未来， 更是现在， 将儿童作为平等的权利主 在一个平等而公正的社会环境下茁壮”。 輪 体， 尊重儿童的尊严和价值， 有赖于国际社会的关注与重视， 有赖于国家立法、 行政和司法制度的 完善， 更有赖于全社会人权意识和法律意识的提升。 但与此同时， 权利永远不会在真空中实现， 在 多元文化背景下， 《公约》 的实施和儿童权利的保护如何与本土文化传统相融洽也是值得我们进一 步思考的问题。 （责任编辑： 卢护锋） 訛 吴鹏飞： 《我国儿童法律体系的现状、 问题及其完善建议—— 輲 輪 —以域外相关法律体系为借鉴》， 载 《政治与法律》 2012 年第 7 期。 訛 王勇民： 《儿童权利保护的国际法研究》， 法律出版社 2009 年版， 第 184 页。 輳 輪 ·126· 《 》 征订启事 《法治社会》 约稿函 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创 办的公开出版发行的法学学术理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司主管， 广东时代 传媒有限公司、 广东省法学会主办。 国家新闻出版广电总局批复 《法治社会》 国内统一 刊号为 CN 44-1722/D， 国际标准刊号为 ISSN 2096-1367。 办刊宗旨为： 立足广东、 面 《法治社会》 是广东省法学会在长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础 上创办的公开出版发行的法学理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司 主管， 广东时代传媒有限公司、 广东省法学会主办。 《法治社会》 国内统 一刊号： CN 44-1722/D， 双月刊。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交 流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治 向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新 建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的 请遵循以下要求： （1） 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问 繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 题。 （2） 不得一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可 《法治社会》 委托中国邮政集团公司广东省报刊发行局办理全国邮政发行， 邮发代 号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元， 从现在起开始接受订阅。 订阅方法： 可登 录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东 邮政微邮局”， 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡赐稿者敬 自行处理， 对来稿原则上不退还。 （3） 文责自负， 所发表的文章仅反映 作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿 基本观点的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 （4） 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附 300 字左右的 “内容提要” 及 3 至 5 个 “关键词”。 （5） 注释采用注脚， 全文 连续注码， 非引用原文者， 注释前加 “参见”， 引用资料非原始出处者， 注明 “转引自”。 （6） 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联 系电话。 文稿获得研究项目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电 子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章 进行展览、 汇编或展示在自己的网站上， 可享有非专有使用权。 文章在本 刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反馈本刊编辑部。 投 稿 方 式 ： 登 录 本 刊 电 子 采 编 平 台 （ http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/ WebPublication/index.aspx?mid=fzhs）， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行 网上投稿。 地 址： 广东省广州市海珠区滨江东路 500 号广东警官学院教学 楼四楼 （广东省法学会 《法治社会》 编辑部） 邮 编： 510230 《法治社会》 编辑部 ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367