《法治社会》第二十期.pdf
ISSN�2096-1367 国内统一刊号: CN 44-1722/D 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 主 任: 梁伟发 副 主 任: 陈文敏 波 梁德标 何广平 王桂科 邓新建 董 员: 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 陈华杰 王 滨 进 瑶 总 编 辑: 董 副总编辑: 何桂复 李国清 责任编辑: 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑: 曹佩升 主管单位: 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号: CN 44-1722/D 主办单位: 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 定 价: 20 元 编辑出版: 《法治社会》 编辑部 印 刷: 广东新华印刷有限公司 地 出版日期: 单月 15 日 广东省法学会 址: 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话: 020-89090902 订 阅 处: 全国各地邮局 邮发代号: 46-576 邮政编码: 510230 电子邮箱: fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要, 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响, 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 (含著作权使用费) 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录, 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字: 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 (双月刊) 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创办的 公开出版发行的法学学术理论刊物。 办刊宗旨为: 立足广东、 面向全国, 及时报道广东及全 国法学法律界最新研究成果, 传播最新法治信息, 交流最新学术思想, 促进法学研究成果的 转化应用, 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务, 为建设法治中国、 法 治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求: (1) 杜绝抄袭, 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投, 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的, 作者可自行处理。 (3) 文责自负, 所发表的 文章仅反映作者本人的观点, 并不必然反映编辑部的立场, 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上, 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜, 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 (限 300 字以内) 及 关键词 (限 5 个以内)。 (5) 注释采用注脚, 全文连续注码。 非引用原文者, 注释前加 “参见”; 引用资料 非原始出处者, 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介: 姓名、 性别、 出生年月、 职称 (职 务)、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的, 请特别注明。 登录本刊电子采编平台, 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址: http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权, 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行, 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上, 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后, 凡获奖、 转载、 被收编的, 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行, 邮发代号为 46-576, 每册定价 20 元, 全年 120 元。 订阅 方法: 可登录中国邮政报刊订阅网 (网址: http://bk.11185.cn/index.do), 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅, 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� (创刊于 2016 年) 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 2 期 (总第 20 期) 视野纵横 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 —— —以内地与香港法院判决的认可与执行为视角 …………………………林 峰 钱振球 ( 1 ) 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 …………………………………………………王凤涛 (13) 权力下乡的逻辑与现实 —— —从白雪梅被拐卖谈起 ………………………………………………………………谢锐勤 (22) 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 —— —以泰州天价环境诉讼案为例 ………………………………………………………韩业斌 (31) 探讨争鸣 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 ……………………………王艺超 涂龙科 (40) 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 ………………………………………………………杜承秀 (51) 实务观察 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 ………………………广东省人民检察院课题组 (62) “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 …………………………………………刘 磊 王 硕 (72) 司法改革 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 …………………………候华北 丁晓雨 (83) 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 …………………………………………………阮建华 (95) 域外法谭 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 ………………………………………李 青 (107) 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 ……………………………………………………裴仕彬 (116) LAW-BASED SOCIETY No.2, 2019 (Serial No.20) On Fraud Defense in the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments ………………………………… Lin Feng Qian Zhenqiu ( 1 ) On the Structure of Intellectual Property Procuratorial Office of the Supreme People’s Procuratorate ……………………………………………Wang Fengtao (13) The Logic and Reality of Power Going to the Countryside …………………… Xie Ruiqin (22) The Legal Predicament of Social Organization Participating in Social Governance and Its Way Out ………………………………………………Han Yebin (31) Legal Definition and System Construction of Effective Legal Aid Provided by Duty Solicitors …………………Wang Yichao Tu Longke (40) Administrative Mediation of Civil and Commercial Disputes and Its Legal Reconstruction ……………………………………………………………Du Chengxiu (51) Procuratorial Supervision of Administrative Illegal Acts under the Framework of Public Interest Litigation System ………………………………… Project Group of Guangdong Provincial People’s Procuratorate (62) Judicial Dilemma and Theoretical Review of the Cases of “Former and Latter Fraud” …………………………………………… Liu Lei Wang Shuo (72) On the Withdrawal Mechanism of Post Judges under the Background of Judicial Power Operation Mechanism Reform ………………… Hou Huabei Ding Xiaoyu (83) Reflections on the Public Prosecution Duty of Procuratorial Organs in the Context of Reform Superposition …………… Ruan Jianhua (95) Illegality Confirmation of the EU Competition Law on Price Squeeze of Telecom Industry and Its Enlightenment ……………………………………… Li Qing (107) Legal Regulation of Prosecutorial Discretion in Singapore and Its Enlightenment …………………………………………………Pei Shibin (116) Translator/Proof Reader: Cao Peisheng 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 —以内地与香港法院判决的认可与执行为视角 —— 林 峰 钱振球 * 内容提要: 内地与香港的三个 《安排》 均规定了以欺诈方法获取的判决无法得到认可, 但 内地并无欺诈抗辩制度, 使得 《安排》 的规定在内地司法实践中被落空。 韩国最高法院借 鉴民事再审制度的做法为内地司法实践提供了思路。 建立内地的欺诈抗辩制度, 一要立足 于自身的法律土壤, 从内地审判监督制度中寻求基础; 二要总结和吸收他国经验, 首先是 借鉴韩国最高法院的做法, 其次吸收普通法系的历史经验。 于内地而言, 法院应当坚持形 式审查与实质审查相结合的原则, 并注意平衡尊重外国判决和保护债务人权益之间的关 系。 具体来说, 法院可以通过主体、 行为、 主观以及证明标准等方面来明确内地欺诈抗辩 制度的内容。 关键词: 欺诈抗辩 判决承认与执行 内地与香港 《安排》 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.001 一、 欺诈抗辩制度的冲突与落空 (一) 国际社会无统一定义 在国际民事诉讼领域, 当案件审结后, 一项其他国家法院作出的判决经过审查, 即使该判决符 合互惠原则和终局性等条件, 其也未必能够得到另一国的承认与执行。 为更好的保护债务人的利 益, 很多国家允许债务人提出欺诈、 自然公正和正当程序抗辩, 这也是债务人保护自己的重要手 段。① 普通法中, 以欺诈方式获取的判决无法在外国得到承认和执行, 这作为一项古老的原则一直 沿用至今。② 欺诈抗辩是一项拒绝承认与执行外国法院判决的理由, 但是目前并无通行的国际公约对其内涵 和范围进行界定。 国际公约中明确将欺诈列为拒绝承认与执行外国判决的抗辩理由的有: 1971 年 《海牙判决承认与执行公约》 第 5 条、 1973 年 《海牙扶养义务判决的承认和执行公约》 第 5 条、 2005 年 《海牙选择法院协议公约》 第 9 条、 2007 年 《海牙关于国际追索儿童抚养费和其他形式家 * 林峰, 武汉大学法学院 2016 级硕士研究生; 钱振球, 武汉大学法学院 2016 级博士研究生。 本文系教育部人文社会科学重 点研究基地 (武汉大学国际法研究所) 重大研究项目 “一带一路倡议与法律合作研究” (项目编号: 16JJD820009) 阶段性 研究成果。 訛 宣增益: 《国家间判决承认与执行问题研究》, 中国政法大学出版社 2009 年版, 第 82 页。 譹 訛 孙劲: 《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》, 中国人民公安大学出版社 2003 年版, 第 108 页。 譺 ·1· 法治社会 2019 年第 2 期 庭扶养的公约》 第 22 条。 另外一些在国际上影响力较大的如欧盟制定的 《洛迦诺公约》、 布鲁塞尔 系列条例均未规定。 可以看出, 仅海牙系列公约中规定了外国法院判决承认与执行中的欺诈抗辩事 由。 另外, 这四个公约均将欺诈的内容限定为程序性事项。 而海牙国际私法会议在 2017 年 2 月公 布的 《外国判决承认与执行公约》 草案第 7 条 1 (b) 款则删去了历次草案中对欺诈抗辩内容的 “程 序性事项” 要求。 但是, 这些条约均未对 “欺诈” 的内涵作出规定。 由此可以发现, 国际社会上, 欺诈作为判决承认与执行的抗辩理由, 其范围仍是不确定的, 仍 取决于各国国内法。 但是各国法律对欺诈抗辩的理解不同, 会引起不同国家在立法层面和司法层面 的冲突, 这在普通法系国家与大陆法系国家之间尤为明显。 通常来说, 欺诈抗辩在普通法系国家构 成一项独立的拒绝承认与执行外国判决的抗辩理由, 而在大陆法系国家则往往构成公共秩序保留的 一种具体情形。 在外国判决的承认与执行领域, 美国 2005 年 《统一外国金钱判决承认法》、 英国 《1920 年司法行政令》 和 《1933 年外国判决互惠执行法令》、 新加坡 1985 年 《相互执行外国判决 法》、 澳大利亚 2012 年 《外国判决法案》、 加拿大 1985 年 《民商事判决条约法》 与 2012 年 《外国 判决执行法》 都规定 “通过欺诈获取的判决” 不能获得承认与执行, 欺诈是一项与公共秩序并列的 抗辩理由。 相反, 德国、 瑞士和日本等国关于承认与执行外国判决的法律中均未规定欺诈抗辩, 而 是将其作为公共秩序保留的具体原因之一。 因此, 当案件涉及不同法系, 究竟依何种法律认定是否 构成欺诈抗辩之时, 便会存在问题。 (二) 我国司法缺乏明确指导 欺诈抗辩在中国内地的适用与大陆法系国家的方式基本一致, 通常依赖于公共秩序保留制度。 我国内地 《民事诉讼法》 中规定的国内或外国判决承认与执行程序都没有直接提及 “欺诈” 这一概 念, 司法实践中也常将欺诈作为公共秩序保留的内容。 例如在深圳中级人民法院涉及承认与执行一 项芬兰商会仲裁院仲裁裁决的裁定中, 法院就将欺诈行为放在公共秩序保留的背景下进行讨论。③ 另外, 纵观中国大陆与其他国家或地区签订的 30 多个关于民商事判决承认与执行的双边协助 条约, 仅内地与香港之间签订的判决认可与执行安排规定了以欺诈方法取得的判决经审查核实后应 当裁定不予认可和执行, 包括在 2006 年签订的 《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行 当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》 第九条、 2017 年签订的 《关于内地与香港特别行政区法 院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》 第九条以及 2019 年 1 月份签订的 《关于内地与 香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》 第十二条 (以下将这三个文件统一简 称为 《安排》)。④ 但三者均只规定欺诈是一项抗辩理由, 并未明确其内涵。 因此在司法实践中, 欺诈 抗辩的内涵和适用将取决于认可与执行地法律, 也即内地法律和香港法律。 我国内地法制大量吸收了大陆法系的立法成果, 香港则是典型的普通法系法域。 因此, 内地法 律并无判决承认与执行的欺诈抗辩制度, 相反, 欺诈抗辩制度在承继了英国法律的香港则相对成 熟。 一方面, 对于内地法院来说, 既然三个 《安排》 均规定了 “欺诈” 作为判决认可与执行的抗辩 訛 参见 KSENJAPTE 与管柯承认与执行外国仲裁裁决案, 深圳市中级人民法院 (2014) 深中法涉外初字第 119 号民事裁定书。 譻 尽管本案是承认与执行外国仲裁裁决, 但与承认与执行外国法院判决具有相似性。 訛 因三个文件对 “欺诈抗辩” 采取了相同的表述方式, 不区分三个文件对本文讨论并无影响。 此外, 尽管 2019 年签订的 《关 譼 于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》 第三十条废止了 2006 年签订的 《安排》, 但 2019 年 的 《安排》 与 2017 年的 《安排》 均未生效, 因此 2006 年的 《安排》 也仍然有效。 因此, 为了表述便利, 以下将这三个文 件统称为 《安排》, 需要区分时, 分别将这三个文件简称为 2006 年 《协议管辖民商事案件判决安排》、 2017 年 《婚姻家庭民 事案件判决的安排》 以及 2019 年 《民商事案件判决的安排》。 ·2· 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 理由, 并且将之与公共秩序保留并列,⑤ 从逻辑上来说, 在认可和执行香港法院判决之时, 内地法 官不得再将欺诈抗辩附属于公共秩序保留制度, 而应独立适用。 另一方面, 内地与香港地区经济交 往的不断增强, 意味着法院判决在两地间需要认可与执行的情形也越来越多。 但实践中, 在涉及香 港法院判决的认可与执行领域, 我国内地法院几乎从未援引 《安排》 的欺诈抗辩条款来决定处理涉 及欺诈行为的纠纷。⑥ 因此, 《安排》 中的欺诈抗辩条款被落空。 故对于内地法官而言, 如何在现有 制度之下适用欺诈抗辩制度, 以处理香港法院判决的认可与执行则成为问题。 此外, 在未来不久, 欺诈抗辩制度在内地法院适用的可能性会进一步上升。 首先, 中国已签署 《选择法院协议公约》, 该公约第 9 条 d 项规定 “因程序事项欺诈获得的判决不予执行”。 我国正式 批准该公约后, 内地法院将面临如何解释和适用欺诈抗辩制度的问题。 另外, 海牙国际私法会议正 在制定的 《外国判决承认与执行公约》 2017 年 11 月的草案文本第 7 条也将 “欺诈获得” 作为拒绝 承认与执行判决的理由。⑦ 中国是主要参与国之一, 待 《外国判决承认与执行公约》 制定完成后, 中国选择加入的可能性极大。 故而, 不论是从国际的角度还是从我国司法实践的角度, 明确 “欺诈” 抗辩的内涵, 来为法院 处理此类纠纷提供指导都有一定的紧迫性。 但学界对判决承认与执行领域的欺诈抗辩的研究主要关 注理论解读和概念区分, 而较少深入司法实践层面, 难以满足法院需求。⑧ 所以本文拟从司法实践 的角度出发, 借鉴外国法治经验, 以期在现有法律制度框架内为内地法院提供司法实践指导。 需说 明的是, 在冲突法领域, “法域” 与 “国家” 内涵类似, 只是与 “国家” 这一概念相比, “法域” 更 适合用于描述区际法律冲突。 内地和香港之间的法律冲突就是区际法律冲突, 虽然两地同属一个国 家, 但是却属不同法域。 因此, 本文在描述内地和香港之间的判决承认与执行问题时, 使用 “法 域” 及与 “法域” 相关的概念, 如 “域外”, 即指本法域外。 在国家之间则仍使用 “外国” 等相关 概念。 二、 韩国最高法院案例的启示 (一) 韩国最高法院的案例 在大陆法系国家, 欺诈抗辩通常是作为公共政策保留的一项具体理由而存在的。 但这也并非绝 对, 如法国判例即明确把 “判决不是欺诈获得” 作为承认与执行外国法院判决的三个条件之一。 ⑨ 而韩国最高法院则另辟蹊径。 韩国 《民事诉讼法》 与 《民事执行法》 均未把 “欺诈获得” 列为拒绝承认与执行外国法院判决 的理由, 但韩国最高法院在 2002 Da74213 案⑩ 中却结合民事再审制度, 认定欺诈可以作为一项拒绝 承认与执行外国法院判决的理由。 该案为涉及一艘游轮的合伙协议纠纷, 经北马里亚纳群岛自由邦 訛 参见 2019 年 《民商事案件判决的安排》 第十二条, 2017 年 《婚姻家庭民事案件判决的安排》 第九条和 2006 年 《协议管辖 譽 民商事案件判决安排》 第九条。 訛 笔者统计了近 30 年大陆承认与执行香港法院判决的案例, 我国内地法院没有在一起案件中援引了 《安排》 的欺诈条款。 譾 訛 海牙国际私法会议: https://assets.hcch.net/docs/2f0e08f1-c498-4d15-9dd4-b902ec3902fc.pdf, 2018 年 12 月 25 日访问。 譿 訛 参见钱锋: 《外国法院民商事判决承认与执行中的自然公正及欺诈例外》, 载 《人民司法》 2005 年第 10 期; 李伟: 《承认与 讀 执行外国法院判决的欺诈例外》, 载 《武大国际法评论》 2017 年第 5 期。 訛 Cass. Civ. 1st, Cornelissen, case no. 05-14082, February 20, 2007. 讁 訛 Decision of Oct. 28, 2004, 2002 Da 74213 (Korean Supreme Court). 輮 輥 ·3· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 輯 (现属美国海外自治邦) 最高法院审理, 法院支持了被告的反诉请求, 原告败诉。輥 原告未履行判决 债务, 被告便向韩国高等法院请求执行该判决, 后又诉至韩国最高法院。 为了阻止被告的请求, 原 告提出的一项抗辩即为: 原审判决是被告使用伪造和缺陷证据来欺诈原审法院获得的, 承认与执行 该判决会使被告获得双重利益, 这会违反韩国的良好风俗和其他社会秩序。 最终, 韩国最高法院认 定原告的抗辩不成立, 支持了高等法院的判决, 承认与执行了原审判决。 针对原告的欺诈抗辩, 韩国最高法院的分析思路如下: 首先, 根据其 《民事诉讼法》 第 217 条 和 《民事执行法》 第 27 条的相关规定, 外国法院判决不得违反韩国的良好风俗和社会秩序。 这一 要求不仅适用于对判决实体内容的审查, 还适用于外国法院判决的承认与执行程序。 其次, 韩国 《民事执行法》 第 27 条还规定, 法院不得对外国法院的判决内容的正确与否进行裁定; 同时, 依据 欺诈对外国法院判决进行的审查, 其本质上是对该判决的重新审查, 这违反了执行程序独立性之目 訛 輰 因此, 不能对欺诈抗辩进行审查。 但是, 韩国最高法院认为, 依据 《民事诉讼法》 第 451 条 的。輥 訛 輱 第 (1) 款第 6、 7 项和第 451 条第 (2) 款輥 的规定, 若当事人无法在原庭审中提出欺诈抗辩, 或 者存在具有说服力的证据证明欺诈行为 (例如欺诈行为被定罪) 之时, 韩国法院可拒绝承认与执行 訛 輲 外国法院的判决, 即使外国原审法院并未审查该欺诈行为。輥 最后, 本案原告无证据证明被告存在 欺诈行为。 前述韩国最高法院援引的规定均为民事再审制度的内容。 因此, 在本案中, 韩国最高法院是将 原本应适用于国内案件的民事再审制度, 适用于外国法院判决的承认与执行程序中。 这事实上是扩 大了韩国法院在承认与执行外国法院的审查范围。 这在韩国是否违反了法官职权或者违反其法律位 阶不属于本文考察范围, 但是韩国最高法院的创新之举却能为我国内地法院提供适用欺诈抗辩的思路。 (二) 对我国的启发 与韩国类似, 我国 《民事诉讼法》 及其司法解释中也并未规定欺诈是拒绝承认与执行外国法院 判决的理由。 但与韩国不同的是, 如前所述, 我国现已签署 《选择法院协议公约》, 该公约规定了 欺诈抗辩。 此外, 内地与香港之间的 2006 年 《协议管辖民商事案件判决安排》、 2017 年 《婚姻家庭 民事案件判决的安排》 以及 2019 年 《民商事案件判决的安排》 也有类似规定。 所以不同于韩国法 院, 我国内地法院适用 “欺诈抗辩” 在特定情况下是于法有据的。 在我国, 关键的问题在于如何解 释和适用欺诈抗辩。 世界上多数国家均未通过立法的方式对欺诈抗辩的适用问题进行阐释, 而是将这一问题交由司 法机关自由裁量。 但从目前的案例来看, 在承认与执行外国法院判决方面, 我国内地法院并未直接 处理欺诈抗辩的问题。 但是随着中国与国际社会的进一步融合, 越来越多外国法院判决将会在内地 寻求承认与执行, 内地法院将来必然需要直接面对这一问题。 鉴于此, 结合韩国最高法院的做法, 訛 Mi Sook Seol and Young Jin Kim v. Saipan Honeymoon Corp., Sam hyun Change and Yung Soon Cha, in the Supreme Court of the 輯 輥 Commonwealth of the Northern Mariana Islands, Appeal No. 96-011, Civil Action No. 94-868. 訛 此处 “独立性” 意指执行程序与外国法院的原审程序是相互独立的, 执行程序不应对原审程序的判决的正确与否进行审查。 輰 輥 訛 韩国 2002 年 《民事诉讼法》 第 451 条规定: (1) 具有下列各项情况之一的, 可以对已生效的判决提起再审。 但是, 当事人 輱 輥 已在上诉中主张过, 或者明知存在下列情况, 而未提出主张时除外: ……6. 认定定案依据的证据文件或者其他物品被伪造 或者变造的; 7. 证人、 鉴定人、 翻译人员的虚假陈述或者当事人及其法定代理人在法庭询问中虚假陈述成为定案的证据的。 (2) 第 (1) 款第 4 项至第 7 项的情形下, 对应当受处罚的行为作出有罪判决或者罚款的裁决确定时, 或者除因证据不足以 外的事由无法作出有罪判决或者罚款的裁决的, 才可以提起再审。 参见周玉华主编: 《韩国民商事法律汇编》, 人民法院出 版社 2008 年版, 第 261-262 页。 訛 Sung H. Lee, Foreign Judgment Recognition and Enforcement System of Korea, 6 (1) J. Korean L. 123-124 (2006). 輲 輥 ·4· 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 内地法院可参照内地民事再审中的相关类似规定, 来处理判决承认与执行中的欺诈抗辩问题。 首先, 韩国最高法院依据的法律条文是其 《民事诉讼法》 中关于再审事由的规定, 包括证据是 “伪造的或变造” 的、 采用的证据是诉讼参与人的 “虚假陈述” 等情形。 其次, 根据韩国 《民事诉 讼法》 第 451 条第 2 款, 这些事由通常要有 “有罪判决或者罚款的裁决” 来证明。 若认可韩国最高 法院借鉴再审事由来处理承认与执行领域中的欺诈抗辩的做法, 也即认可伪造、 变造证据和虚假陈 述构成 “利用欺诈获得判决” 的行为, 且证明这种欺诈行为的证据标准很高。 訛 輳 我国 《民事诉讼法》 第二百条輥 的规定与前述韩国民事再审的规定非常相似。 特别是关于证据 方面, 若存在 “足以推翻原判决、 裁定” 的新证据或 “主要证据是伪造” 之时, 当事人即可以申请 訛 輴 启动再审程序。 此外, 新的民诉法司法解释第三百八十七条、 第三百八十八条 輥 对此条进行了解 释, 进一步明确了新证据的标准。 这也与韩国对再审证明标准的规定类似。 故而, 借鉴韩国最高法 院的做法存在可能性。 另一方面, 从国际私法角度来看, 本法域外的法院判决的承认与执行属于国际民事诉讼领域, 是为诉讼法的范畴。 内地与香港之间判决的认可与执行也属于这一范畴。 因此, 探讨欺诈抗辩的内 涵, 并为 《安排》 的适用提供指导之时, 应当结合诉讼法的理论和实践进行认定。 因此, 从民事再 审领域借鉴相关制度和理论来解决欺诈抗辩的认定也有其合理之处。 据此, 虽然内地并未在承认与执行域外判决领域建立欺诈抗辩制度, 但是欺诈抗辩这一理念在 内地的诉讼法律制度中却是实际存在的, 其表现为审判监督制度。 韩国最高法院类似的司法实践对 于我国内地法院无疑具有参考之处。 下文将参照我国民事再审的立法和司法实践, 结合普通法系特 别是香港的司法实践, 分别从欺诈抗辩的原则和具体内容的角度来构建我国的欺诈抗辩制度。 三、 我国内地欺诈抗辩制度应遵循的原则 (一) 形式审查与实体审查相结合 在外国法院判决的承认与执行领域, 大多数国家实行形式审查原则, 而不审查原判决认定的事 訛 輵 实和适用的法律正确与否。輥 如 《瑞士联邦国际私法法规》 第 27 条第 3 款就规定, 不得对外国判决 訛 輶 进行实质性审查。 在普通法系下, 这一原则同样适用。輥 海牙关于判决承认与执行的公约也均承认 形式审查原则。 例如 1971 年 《海牙判决承认与执行公约》 和 2005 年海牙 《选择法院协议公约》 第 8 条均规定, 在不损害为适用公约规定所必须的审查之情况下, 不得对原审法院所作判决的实体问 题予以审查。 同样的, 海牙国际私法会议在 2017 年 11 月公布的 《外国法院判决承认与执行公约》 草案第 4 条也作出了类似规定, 该条第 2 款要求除非在必要的情况下, 否则承认与执行地的法院不 訛 第二百条规定: “当事人的申请符合下列情形之一的, 人民法院应当再审: (一) 有新的证据, 足以推翻原判决、 裁定的; 輳 輥 (二) 原判决、 裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; (三) 原判决、 裁定认定事实的主要证据是伪造的; (四) 原判决、 裁 定认定事实的主要证据未经质证的…… (九) 违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利的; …… (十三) 审判人员审理该案件 时有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁判行为的。” 訛 第三百八十七条规定: “再审申请人提供的新的证据, 能够证明原判决、 裁定认定基本事实或者裁判结果错误的, 应当认定 輴 輥 为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。 对于符合前款规定的证据, 人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证 据的理由……” 第三百八十八条规定: “……符合下列情形之一的, 可以认定逾期提供证据的理由成立: (一) 在原审庭审 结束前已经存在, 因客观原因于庭审结束后才发现的; (二) 在原审庭审结束前已经发现, 但因客观原因无法取得或者在规 定的期限内不能提供的; (三) 在原审庭审结束后形成, 无法据此另行提起诉讼的。” 訛 何其生: 《比较法视野下的国际民事诉讼》, 高等教育出版社 2015 年版, 第 324 页。 輵 輥 訛 See Lawrence Collins (ed.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws (14th ed., London: Sweet & Maxwell 2006) p.721. 輶 輥 ·5· 法治社会 2019 年第 2 期 得审查原审法院判决的实体内容。 由此可以看出, 在承认与执行过程中, 形式审查是审查外国法院 訛 輷 判决的基本原则。 实行这一原则的国内法理是一事不再理原则和可以防止无休止诉讼。輥 国际法层 面上, 形式审查则是国际礼让原则和既判力原则的要求。 这在我国理论界和司法实践中应被承认。 因此, 我国法院在审查欺诈抗辩之时, 也应遵循形式审查原则。 但是, 形式审查原则的范围应仅限于原审法院已经审理过的事实和法律, 对于那些未提交法庭 审查的事实或者证据, 则不应受形式审查的限制。 这是因为, 承认与执行法院若不对这些事实或证 据进行实质审查, 则无法对当事人提出的抗辩做出正确判断。 其中, 欺诈抗辩即是一例。 所以, 欺 诈抗辩提起的范围应仅限于有 “新证据” 支持的情形, 所谓的 “新证据” 是指从未经法庭质证过的 证据。 因此, 欺诈抗辩不绝对受形式审查原则限制的逻辑在于: 当事人基于正当理由提出的 “新证 据” 未经原审法院审查, 故而承认与执行地法院对这些 “新证据” 的审查并不构成 “一事再审”。 同时, 由于 “新证据” 的认定标准较高, 对欺诈抗辩进行实体审查也不会引起无休止的诉讼。 但是我国内地民事再审则坚持 “有错必改、 有错必纠” 原则。 再审既会审理原审判决的法律适 用正确与否, 也会审理原审判决的事实认定问题。 因此, 我国民事再审中的实体审查范围宽泛, 而 不仅限于当事人有 “新证据” 的情形。 但是, 民事再审是对本国法院判决的司法监督, 对外国法院 判决的承认与执行则是维护本国秩序不受他国侵犯, 而非为了监督本国国内司法公正, 二者本质上 不同。 因此, 虽然理论上可以借鉴民事再审制度来构建我国的欺诈抗辩制度, 但是考虑到域外法院 判决的特殊性, 民事再审的实体审查不宜完全借鉴, 而应当受到判决承认与执行的形式审查原则的 限制。 我国法院可以先结合民事再审的实体审查原则来确定对外国判决的审查项目, 而后再根据形 式审查原则确定哪些不应当审查。 据此, 内地法院在审查欺诈抗辩之时, 可对当事人提出的 “新证据” 进行实体审查; 但不得对 原审法院判决的其他内容进行实体审查。 同样的, 基于对域外法院司法主权的尊重, 即使承认与执 行地法院认为原审判决系欺诈获得, 且原审判决结果错误, 执行地法院也不应直接推翻原审法院判 决, 而只能拒绝承认与执行该域外法院的判决。 (二) 尊重外国法院判决和保护判决债务人利益相平衡 根据既判力和国际礼让等原则, 在承认与执行外国法院判决之时, 执行地法院一般只能对该判 决进行形式审查, 要尽可能地尊重外国法院的判决。 但同时, 从公平正义的角度出发, 司法的过程 最终是由人来操作的, 不可避免会出现错误, 因此司法救济机制的存在是必要的。 在外国法院判决 承认与执行的阶段, 通常原判决作出国的救济已经穷尽或者不再允许, 但是这时执行地法院国家出 于对本国财产的保护, 有可能赋予财产所有者额外救济。 故而, 允许判决债务人就在原判决严重违 反公平正义之时提出抗辩, 要求对该判决进行实质审查。 其中, 欺诈即属于严重违反公平正义的情 形。 一方面, 基于形式审查原则的限制, 欺诈抗辩作为例外情形, 应当谨慎适用; 另一方面, 为了 保护债权人的利益, 又要允许这种救济制度存在, 二者因此产生矛盾。 事实上, 普通法系法域欺诈抗辩制度的发展过程非常鲜明地体现了这一矛盾。 通过 Abouloff v. 訛 輮 Oppenheimer 案輦 , 英国正式确立了对国内法院判决和外国法院判决中的欺诈抗辩采取不同的认可标 訛 See supra note 輥 輷 輥 訛. 輶 訛 See Abouloff v. Oppenheimer [1882] 10 QBD 295. 在外国判决的承认与执行领域, 该案具有重要意义。 其基本案情为: 原告在 輮 輦 俄国获得一项判决, 该判决要求被告履行一定债务。 后被告未履行, 原告诉至英国寻求该判决的承认与执行。 被告提出欺 诈抗辩, 宣称原告是通过欺诈俄国一审和上诉法院获得了判决。 原告则主张被告的抗辩应在俄国的诉讼中提出, 同时还要 有证据证明。 最终法官基于 “任何人不得因其非法行为而获益” 等理由, 支持了被告的主张, 未执行该判决。 ·6· 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 准。 只有当败诉方提出了在原审中未发现的新证据, 且败诉方在原审中尽了合理的勤勉义务, 此时 訛 輯 国内判决才有可能在执行阶段被推翻。輦 与此相反, 在英国法院承认和执行外国判决时, 败诉方无 需新证据即可提出欺诈抗辩, 即使败诉方在外国法院已经提出了此项抗辩。 只要表面上欺诈抗辩成 訛 輰 这导致欺诈抗辩制度的内涵不确定, 外延非常 立, 英国法院就可以对该外国判决重新开庭审理。輦 訛 輱 宽泛, 这也正是突出保护判决债务人利益的结果。輦 但也使得外国法院的司法权威在英国几近消丧, 判决债权人的利益处于极度不稳定的状态。 逐渐地, 这种过于宽泛的欺诈抗辩制度受到批判, 英国 訛 輲 訛 輳 訛 輴 、 贯彻禁反言和既判力原则輦 以及提高证明标准輦 等方 法院则在司法实践通过禁止滥用诉讼程序輦 訛 輵 式限制欺诈抗辩。 加拿大和新加坡的态度也发生了相似变化。輦 香港承袭了英国的司法制度, 因此 欺诈抗辩制度的发展与英国的基本一致。 与英国相反的是, 美国州法院在承认国内判决和国外判决之时并没有明显的区别对待, 而采取 訛 輶 具体来 了 “外在欺诈 (extrinsic or collateral fraud)” 与 “内在欺诈 (intrinsic fraud)” 二分的做法。輦 说, 只有外在欺诈才能获得救济, 如果对方当事人在原诉讼程序中的行为仅构成内在欺诈, 则不会 影响外国或者外州判决在该州的承认与执行。 这样区分的原因之一正是为了防止过多的对外国判决 进行实质审查, 因为当事人在法庭中本有机会对内在欺诈提出抗辩。 这一严格区分的做法引起判决 债务人经常无法维护自己的利益, 后来被学界批评。 因此, 为了更好地维护判决债务人的利益, 有 法院试图通过扩大解释 “外在欺诈” 的含义, 把一些原本属于 “内在欺诈” 的行为也囊括进欺诈抗 訛 輷 辩的范围, 比如在法庭上作伪证。輦 从上述欺诈抗辩在英美两国发展的过程来看, 设计欺诈抗辩制度应当注意平衡尊重外国判决和 保护债务人权益之间的关系。 我国内地法院在适用欺诈抗辩之时也应注意平衡二者关系。 四、 我国内地欺诈抗辩制度的具体内容 (一) “欺诈” 的内涵 关于欺诈的内涵以及采用何种方式界定欺诈, 国际社会并无统一认识。 如前所述, 英国首先在 Abouloff v. Oppenheimer 案中建立了外国法院判决的欺诈抗辩制度。 尽管英国分别在 《1920 年司法 行政令》 和 《1933 年外国判决互惠执行法令》 中使欺诈抗辩制度成文化, 但是英国议会并未解释何 訛 輮 訛 輯 为 “欺诈”。輧 因此, 欺诈抗辩应适用普通法制度。輧 而根据英国普通法, 当事人提起欺诈的范围是十 訛 Boswell v. Gray [1870] LR 6 QB 139. 輯 輦 訛 贺晓翊: 《英国的外国法院判决承认与执行制度研究》, 法律出版社 2008 年版, 第 249 页。 輰 輦 訛 参见前引輦 輱 輦 訛, 贺晓翊书, 第 230-246 页。 輰 訛 See Owen Bank Ltd v. Etoil Commerical ([1995] 1 WLR 44); See also Yeo T. Min, Foreign Judgments: Fraud and Abuse of Process— 輲 輦 Owen Bank Ltd v. Etoil Commerical, 1 (1) J. Int’l & Comp. L. 384-388 (1997). 訛 即如果败诉方未在原外国诉讼中指出欺诈的存在, 且无正当理由, 那么在承认与执行程序中再提出欺诈抗辩之时, 通常是 輳 輦 不能得到支持的。 訛 为了证明所指称的欺诈, 败诉方需要提供足够有力的证据。 如 Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SDRP Ltd ([2008] 輴 輦 EWHC 801 (Comm)) 案。 訛 See Beals v. Saldanh, [2003] 3 S.C.R.416; see also Daniel Tan, Enforcement of Foreign Judgments-Should Fraud Unravel All - Hong 輵 輦 Pian Tee v. Les Placements Germain Gauthier, 6 (2) Sing. J. Int’l & Comp. L. 2-3 (2002). 訛 See United States v. Throckmorton, 98 U.S. 61 (1878). 輶 輦 訛 Harold C. Denman, Intrinsic and Extrinsic Fraud and Relief Against Judgments, 4 (2) Vand. L. Rev. 339-340 (1951). 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛, 贺晓翊书, 第 232 页。 輰 訛 See Owens Bank Ltd v. Bracco and others [1992] 2 AC 443. 輯 輧 ·7· 法治社会 2019 年第 2 期 分宽泛的, 欺诈抗辩已经扩展到了可以包含 “一方当事人通过任何种类的恶意和渎职的方式来误导 訛 輰 和欺骗法庭” 的所有行为。輧 美国传统上区分 “外在欺诈” 与 “内在欺诈” 的做法, 则把欺诈抗辩限制为外在欺诈, 是发生 在法庭之外的行为, 主要指一方当事人因对方当事人或者其律师的欺骗导致无法参与法庭辩论或者 訛 輱 在法庭充分举证的行为。輧 这一严格区分的做法后来被学界批评, 并逐渐为 《联邦民事诉讼程序规 则》 和 2005 年 《统一外国金钱判决承认法》 所抛弃, 不再区分。 其中, 后者对欺诈进行了统一限 制, 要求欺诈必须是 “剥夺了败诉方充分陈述案情的机会”。 印度法院从欺诈行为人的角度对欺诈进行定义, 认为欺诈包括目的和行为两个要素, 是一方当 訛 輲 事人为了通过他人的损失获得利益而故意进行欺骗的行为。輧 这一定义同样非常广泛, 这意味着当 作出虚假陈述的行为人已经知晓该陈述是虚假的, 或者只是不相信其真实性, 或者对该陈述的真假毫 不在意之时, 该陈述均可能被证明为欺诈。 因此, 隐瞒案件事实或者故意误导法院均可认为是欺诈。 香港 《内地判决 〈交互强制执行〉 条例》 第 18 条同时规定以欺诈方法取得和违反公共政策均 是已登记判决予以作废的理由。 该条例也未直接规定欺诈的含义。 但在本条例的制定过程中, 香港 特区政府应立法会法案委员会的要求, 把欺诈定义为 “诉讼各方或作出判决的法院构成的欺诈, 前 訛 輳 者如当事人向法院隐瞒案情, 后者如法官收取包括当事人在内的贿赂。”輧 从上述可以看出, 不同国家和地区从不同角度对诉讼欺诈进行定义, 有的从主体角度, 也有的 从行为角度。 这些概念的共同点在于: 欺诈抗辩中的 “欺诈” 行为针对的均是法庭, 这与我国理论 界的 “诉讼欺诈” 的内涵十分相似。 国内理论界现在对诉讼欺诈的内涵似乎并没有达成一致看法。 有刑法学者认为 “诉讼欺诈是指行为人以非法占有为目的, 在民事诉讼中通过伪造证据或者指使证 訛 輴 而诉讼法学者从狭义的 人作伪证等方式, 骗取法院裁判非法占有他人财物或财产性利益的行为”。輧 角度认为诉讼欺诈是 “诉讼参加人 (原告与被告) 恶意串通, 虚构民事法律关系或法律事实, 恶意 制造诉讼……从而使案外人的合法权利的行使受到阻碍或民事权利受到侵害以及其他损害案外人和 訛 輵 訛 輶 集体利益或国家利益, 为自己谋取非法利益的非法行为。”輧 此外还有各种定义。輧 从这些概念中来看, 毫无疑问, 一方面, 学者们都认为诉讼欺诈同时侵犯了司法秩序和私人利 益两种法益, 但不同的学者对二者的重视程度不同。 这与普通法系之下的欺诈抗辩是很类似的。 另 一方面, 学者们在讨论诉讼欺诈行为之时, 通常也会从主体、 主观以及行为等方面进行界定。 因 此, 考虑到难以对欺诈抗辩中的 “欺诈” 作出一个一以概之的定义, 可以从主体、 行为、 主观以及 证明责任等方面对欺诈抗辩制度进行阐释。 (二) “欺诈” 的主体 涉及欺诈抗辩制度的主体包括欺诈行为主体和主张欺诈抗辩的主体。 首先, 普通法系中实施欺 诈行为的主体一般仅限于胜诉方当事人和法官。 如前述香港特区政府即从 “诉讼各方” 和 “作出判 訛 See Jet Holdings Inc v. Patel [1990] 1 QB 335. 輰 輧 訛 See supra note 輦 輱 輧 訛. 輶 訛 See Tarun Jain, Fraud as a Vitiating Factor to Enforcement of Foreign Judgments, available at: http://ssrn.com/abstract =1098293, 輲 輧 visited on 30 Dec. 2018. 訛 See LC Paper No. CB (2) 2458/06-07 (01). 輳 輧 訛 高铭暄、 陈冉: 《论 “诉讼欺诈” 行为的定性—— 輴 輧 —与 “诉讼欺诈” 定性诈骗罪论者商榷》, 载 《法学杂志》 2013 年第 4 期。 訛 于海生: 《诉讼欺诈的侵权责任》, 载 《中国法学》 2008 年第 5 期。 輵 輧 訛 李翔、 黄京平: 《论诉讼欺诈的可罚性及其完善》, 载 《云南大学学报 (法学版)》 2004 年第 16 期。 輶 輧 ·8· 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 决的法院” 的角度对 “欺诈” 进行解释。 此外, 香港法院还认为, 证人、 合同当事方以外的第三方 訛 輷 或者其他主体的欺诈行为不能构成外国法院判决承认执行中欺诈抗辩制度中的 “欺诈”。輧 但我国现行民事再审制度中并未限定证据伪造的主体, 再审制度可针对任何人的欺诈行为进行 救济。 此外, 《安排》 除了公共秩序保留外, 并无针对其他人实施欺诈行为的救济制度, 而公共秩 序保留又需严格适用。 这便必然要求三个 《安排》 规定下的欺诈行为主体应不限于胜诉方当事人和 法官, 至少在内地法院应当如此理解。 这样才能更充分地保障败诉方的利益。 同样的, 也不应局限 于前述韩国最高法院的做法, 该案例仅引用了关于证据伪造和虚假陈述方面的规定, 并未阐述法官 等其他主体是否应包括在内。 结合目前我国民事诉讼制度, 应当认为实施欺诈行为的主体包括所有 诉讼参与人, 并不仅限于诉讼双方当事人。 在内地, 有权主张欺诈抗辩的主体应当包括所有的判决债务人。 一方面, 这符合各国的实践; 另一方面, 基于我国执行程序中有异议第三人制度, 以及提起再审主体并不限于双方当事人, 而承 认与执行程序本质上是判决的执行程序。 故有权提出欺诈抗辩的主体也不应局限于当事人, 而应包 括所有的判决债务人。 (三) 欺诈行为的认定 首先, 在认定欺诈行为时, 应当从行为的后果着手。 即不论是何种欺诈行为, 必须导致剥夺了 败诉方在法庭进行陈述的机会或者法庭对案件进行公正审查的机会。 因为基于形式审查原则, 承认 执行地法院不得审查原审法院已经判决的事项。 而在当事人无机会陈述或法庭无机会审查之时, 这 些事项事实上未经原审法院审查, 故执行地法院的审查符合形式审查的要求。 其次, 不对欺诈抗辩进行程序性事项限制。 从前述公约的规定情况来看, 虽然海牙公约把欺诈 全部限制为程序性事项, 但就程序性事项本身的含义并不明确。 而且海牙国际私法会议在 2017 年 2 月公布的 《外国法院判决承认与执行公约》 草案中删去了原来历次草案均存在的对欺诈抗辩的 “程 序性事项” 要求。 这正是程序问题和实体问题的划分在国际私法的识别中一直存有争议的体现。 我 国理论界目前大多把诉讼阶段的问题识别为程序性问题, 但 “欺诈抗辩” 则较特殊。 在欺诈抗辩 中, 对方在原诉讼程序中的欺诈行为已经构成发起一项新诉讼的诉因, 并且存在推翻原判决的可能 性, 对双方当事人产生重要影响, 把其单纯识别为程序性问题并不合适。 故内地法院不应把欺诈抗 辩限制为程序性事项。 再次, 与欺诈抗辩类似的一项冲突法制度是法律规避。 当事人欺诈设立连接点的行为是否包含 訛 輮 在欺诈抗辩制度中? 法国的司法实践认为可以。輨 但是若根据行为后果来认定欺诈行为, 则欺诈设 立连接点并不会导致败诉方在法庭陈述的机会被剥夺, 法庭对案件的审查也不会因此受影响。 而 且, 作为一项制度, 法律规避与欺诈抗辩的适用范围完全不同, 前者适用于案件的普通审理阶段, 后者则适用于案件的执行阶段。 此外, 基于禁反言的原则, 既然当事人在原审中未提出欺诈抗辩, 则在后续的程序中原则上也不得再提出。 因此, 当事人欺诈设立连接点的行为不应属于欺诈抗辩制 度中的 “欺诈” 行为。 最后, 可抗辩的欺诈行为分为诉讼参加人实施的欺诈行为和法官的欺诈行为。 前者应当包括伪 造证据和隐瞒对案件产生重要影响的证据等行为。 在运用于欺诈抗辩制度之时, 《民事诉讼法》 第 二百条中规定的 “新证据” 应当解释为未提交给法庭的证据。 “未提交” 通常由诉讼参与人的诈骗 訛 See Hong Kong Hui Huang Industrial Company Ltd v. Allahabad Bank, CACV 144/2016. 輷 輧 訛 See Patrick Doris et al (eds.), Enforcement of Foreign Judgment 2017 (6th ed., London: Law Business Research 2016) p.52. 輮 輨 ·9· 法治社会 2019 年第 2 期 行为引起, 如隐瞒证据或者虚假陈述而导致无法发现该证据。 该条规定的 “伪造” 的证据当然构成 欺诈行为。 另外, 依据 《民事诉讼法》 关于再审的规定, 法官的欺诈行为是指审判人员 “有贪污受 贿、 徇私舞弊、 枉法裁判” 的行为。 但这些行为并不必然导致判决不公或者导致 “判决是欺诈获得 的”。 只有当这些行为构成了欺诈行为之时, 才能认定为欺诈抗辩。 具体来说, 法官的行为构成欺 诈主要是指法官接受贿赂或因其他原因, 故意歪曲事实、 错误认定证据或错误适用法律, 这些行为 构成了欺骗败诉方对法官和司法公正的信仰和信赖。 当然, 因法官致使证据无法被呈堂质证的行为 也构成欺诈行为。 (四) 行为人的主观状态 通常来说, 实施欺诈行为的主体均具有直接或间接的故意。 我国民事再审制度在认定伪造等欺 诈事由时往往也只考虑客观结果, 即只要客观上构成 “证据是伪造的” 便可, 不考察当事人主观状 态如何。 普通法系同样也不对主观状态作严格要求, 欺诈行为人具有过错即可。 考虑到欺诈抗辩制 度维护债务人利益的本质要求, 内地法官也同样无需过多关注行为人的主观状态如何, 只要具有过 错即可。 具体来说, 当事人在为欺诈行为之时, 其主观上可以是故意的, 也可以是放任的状态, 或 者是疏忽大意。 (五) 证明责任与标准 如前述, 英国案例法建立了宽泛的欺诈抗辩制度, 并引起了众多批评。 英国法院故而通过司法 案例从多方面对欺诈抗辩进行限制, 其中即包括提高证明标准。 同样地, 承袭了英国法律的加拿大 和香港也要求提高欺诈抗辩的证明标准。 例如, 加拿大最高法院特别强调提出抗辩的一方需承担额 外的证明责任, 其不仅需证明欺诈事实的存在, 还需证明在原诉讼程序, 即使尽了相当的注意 訛 輯 (due diligence), 欺诈的事实也无法被发现。輨 而香港特区政府在概括欺诈抗辩制度之时虽仍认为, “诉讼一方当事人即使未能提交新证据或 訛 輰 可能曾经或已经在外地的诉讼程序中主张了欺诈抗辩, 其仍可以欺诈作为抗辩理由”。輨 但是香港法 院同样的通过 “不容反悔原则” 和 “不得滥用司法程序原则” 对欺诈抗辩进行限制。 因此, 如果有 关欺诈的争议已经在外地法院提出并得到恰当处理, 香港法院可以防止滥用司法程序为由拒绝当事 訛 輱 人提出的欺诈抗辩。 这一原则被香港法院在司法实践中运用。輨 同时, 在回答一方当事人提出的欺 诈抗辩原因到哪种程度即可以推翻外地判决之时, 香港法院认为应当与香港法院针对港内判决适用 訛 輲 的规则相一致, 即所指称的欺诈从各种可能性上来说都会对判决造成关键性影响。輨 而主张欺诈抗 訛 輳 据 辩一方如果甚至没有证据证明表面欺诈的存在, 香港法院就可以进行简易判决或者驳回请求。輨 此, 可以得出, 普通法系普遍对欺诈抗辩的证明标准提出了较高标准。 类似地, 我国与韩国再审制度也对再审事由的证明方面均提出了较高标准。 韩国一般要求要有 “有罪判决或者罚款的裁决”。 而我国内地则要求新证据 “能够证明原判决、 裁定认定基本事实或者 裁判结果错误”; 对于法官的非法行为, 则应当是 “已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所 訛 See supra note 輦 輯 輨 訛. 輶 訛 See supra note 輧 輰 輨 訛. 輳 訛 See Wang Hsiao Yu v. Wu Cho Ching, [1997] HCA 1690 (Unreported) at 19-20. 輱 輨 訛 See supra note 輧 輲 輨 訛. 輷 訛 See WTF Motors Pty Limited v. Malcom Maydwell, [1997] 2 HKC 244. 輳 輨 ·10· 论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩 訛 輴 确认的行为”。輨 为了满足形式审查的需要, 内地法院可以通过设计相对严格的证据制度来限制欺诈抗辩的范围: 第一, 举证责任。 欺诈的证明责任应由抗辩者提出, 其必须精确地说明相关欺诈事宜。 香港特 区政府在其报告中明确了这一点。 同样的, 抗辩者承担证明责任也符合我国民事诉讼领域的 “谁主 张谁举证” 的原则。 第二, 证据范围。 除非有新证据, 否则不应接受欺诈抗辩。 当然, 此处的 “新证据” 并不完全 是相对于 “旧” 的时间概念, 而是指相对法庭审判而言, 证据未在法庭提交或者已提交但并未发现 是伪造的, 伪造的证据往往还需要其他新证据支持。 同时, 如 “新证据” 是逾期提交的, 当事人必 须说明理由; 若该逾期是因当事人自身的过错引起的, 则原则上法院不应接受该证据。 这是诉讼法 中禁反言原则的要求, 同时也符合 《民事诉讼法》 司法解释第三百八十七条和第三百八十八条的立法 精神。 但是, 香港法院不仅只审查判决债务人提交的新证据, 还对全案的证据进行审查, 以此来确定 訛 輵 “欺诈” 是否成立。輨 但是这在内地并不合理。 一方面, 根据 《民事诉讼法》 司法解释第四百零五条 规定, 法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。 同时, 结合前述新证据的要求, 但按照字面含义 理解的话, 法官的审查范围应当仅限于与判决债务人请求有关的部分新证据。 另外, 基于各国法院 的平等关系, 一国法院也不应当对他国法院已终结案件进行超出判决债务人请求的全面审查, 否则 就违反了 “礼让” 原则, 把自身凌驾外国法院之上。 第三, 证明标准。 应以高度盖然性作为证明标准。 提高证明标准和防止滥用程序是英美法系国 家限制当事人抗辩的重要手段。 这是由于在英国发起 “欺诈抗辩” 的门槛太低。 而在中国内地, 上 述几项措施已在源头对 “欺诈抗辩” 进行限制, 因此其证明标准只需要符合民事诉讼法中规定的标 准便可, 即高度盖然性标准。 具体来说, 根据 “新证据”, 诉讼参与人实施欺诈的行为存在高度可 能性, 而且这种行为导致了原审当事人以及法院均无法公正地参与案件。 五、 结论 综上, 本文认为, 为了应对外国法院判决承认与执行中涉及的欺诈抗辩问题, 我国法院在处理 此类纠纷之时应当坚持以下内容: 一是必须坚持形式审查与实体审查相结合的原则, 注意在尊重外国法院判决和保护判决债务人 间实现利益平衡。 法院可对欺诈抗辩进行实体审查, 但仅限于存在新证据之时。 二是应当合理确定 欺诈的主体、 行为、 主观的范围以及证明标准来实现上述两个原则的平衡。 三是欺诈的行为主体包 括所有诉讼参与人, 并不仅限于诉讼双方当事人和法官; 提出欺诈抗辩的主体则包括所有的判决债 务人和异议第三人。 四是只有欺诈行为剥夺了当事人在法庭进行陈述或者法庭对案件进行公正审查 的机会, 才能构成欺诈抗辩的理由。 因此, 程序性事项的欺诈也可构成欺诈行为, 而当事人欺诈设 立连接点的行为则非本文所称欺诈行为。 五是不对欺诈行为人的主观状态作严格认定, 只要具有过 错即可。 六是举证责任应由抗辩提出者承担; 抗辩必须有新证据支持, 并采取高度盖然性标准认定 訛 分别参见 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 (法释 〔2015〕 5 号) 第三百八十七条和第三百 輴 輨 九十四条。 訛 Ever Chance Development Ltd. v. Ching Kai Chiu trading as Wing Hung Hardwares & Machinery Company and Others, CACV 8/ 輵 輨 1997; see also 李佑荣诉李瑞群, [2007] 2 HKLRD 749 at [7]. ·11· 法治社会 2019 年第 2 期 新证据的真实性、 合法性和关联性。 内地与香港法律文化的差异, 使得 《安排》 建立的欺诈抗辩制度可能无法得到落实, 内地的司 法实践中也确实如此。 为了进一步推进双方判决的承认与执行, 内地有必要立足于现有的审判监督 中的欺诈抗辩理念, 结合各国的发展潮流, 在内地与香港的判决承认与执行中落实 “欺诈抗辩” 制度。 这一制度的构建更多地依赖于司法实践的支持, 一方面是因为修改法律困难; 另一方面是因为 “欺诈” 就如 “公共政策” 一样, 内涵难以确定, 即使在欺诈抗辩制度已相当成熟的普通法系国家, 也是主要依赖司法实践予以细化。 在内地, 欺诈抗辩制度的构建可以从前述不同方面入手, 通过司 法实践的运行逐渐建立起符合中国国情的制度, 这将不仅有利于内地与香港判决的相互认可, 也能 帮助未来内地与普通法系国家解决判决的相互承认与执行问题积累经验。 Abstract: The three Arrangements regarding recognition and enforcement of judgments signed between Chinese Mainland and Hong Kong all stipulate that any judgment obtained by frauds shall not be recognized and enforced. However, Chinese Mainland has not yet established a complete system of fraud defense, which prevents the three Arrangements from being fulfilled in practice. The practice of civil retrial system conducted by the Supreme Court of South Korea provides references for Chinese Mainland judicial practice. To establish the fraud defense system in Chinese Mainland, firstly, we shall base ourselves on Chinese legal soil and seek the foundation from Chinese trial supervision system in the mainland. The second is to sum up and absorb the experience of other countries, first, to learn from the practice of the Supreme Court of South Korea, and secondly to absorb the historical experience of the common law system. Under the context of Chinese legal culture, Chinese courts shall adhere to the principle of combining formal examination with substantive review, and pay attention to the balance between respecting foreign judgments and protecting the rights and interests of the debtor. To be specific, Chinese courts shall clarify the content of the fraud defense system from the aspects of subject, behavior, subjective and proof standard. Key Words: Fraud Defense; Recognition and Enforcement of Judgments; Chinese Mainland and Hong Kong; Arrangements (责任编辑: 叶海波) ·12· 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 王凤涛 * 内容提要: 国家层面知识产权案件上诉审理机制的建立和最高人民法院知识产权法庭的设 立, 对知识产权的司法保护提出了新要求。 建立国家层面知识产权上诉案件的法律监督机 制和设立最高人民检察院知识产权检察室, 已成为维护法律统一正确实施、 激发市场主体 创新动力和营造国际贸易良好氛围的现实需要。 由最高人民检察院知识产权检察室统一对 发明和实用新型专利等上诉案件进行法律监督, 在理论上具有正当性, 在操作上具有可行 性。 最高人民检察院知识产权检察室的设立, 应当在总结最高人民检察院派驻刑事执行检 察室和地方各级检察院派出知识产权检察室经验的基础上, 从机构编制、 人员配备、 受案 范围三个维度进行顶层设计。 关键词: 最高人民检察院 知识产权检察 知识产权保护 法律监督 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.002 一、 设立最高人民检察院知识产权检察室的制度动因 党的十八大以来, 以习近平同志为核心的党中央高度重视产权保护, 要求加强对各种所有制组 织和自然人财产权的保护。 《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 和中央经济工作会议等 均对产权保护作出了部署要求。 依法保护产权既是完善中国特色社会主义市场经济体制的内在要 求, 也是坚持稳中求进工作总基调, 促进经济转型升级、 全面深化改革、 全面建成小康社会的客观 需要。① 强化产权的司法保护是依法保护产权的重要方面。 新修订的 《人民法院组织法》 在最高人民 法院审理的案件中增加一项, 即按照全国人民代表大会常务委员会的规定提起的上诉、 抗诉案件。② 全国人民代表大会常务委员会 《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》 中规定, 当 事人对发明专利、 实用新型专利、 植物新品种、 集成电路布图设计、 技术秘密、 计算机软件、 垄断 等专业技术性较强的知识产权民事、 行政案件第一审判决、 裁定不服, 提起上诉的, 以及对已经发 生法律效力的上述案件第一审判决、 裁定、 调解书, 依法申请再审、 抗诉等, 适用审判监督程序 的, 由最高人民法院审理。 这些民事、 行政知识产权上诉案件的一审, 原由知识产权法院和省会所在地的中级人民法院和 * 最高人民检察院政治部干部, 法学博士。 ① 《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》 第一条, 最高人民检察院官方网站: http: //www.spp.gov. cn/zdgz/201701/t20170110_178041.shtml, 2018 年 11 月 15 日访问。 ② 《中华人民共和国人民法院组织法》 (2018 年 10 月 26 日修订通过, 2019 年 1 月 1 日起施行) 第十六条第三款。 ·13· 2019 年第 2 期 法治社会 最高人民法院指定的中级人民法院管辖。 这些案件的二审原由高级人民法院管辖, 如果一审裁判生 效后案件再审, 也由高级人民法院管辖。 最高人民法院职权范围的扩大和知识产权案件上诉审理机 制的调整, 使得这类上诉案件以后不再由各地高级人民法院二审, 而是直接上诉到最高人民法院, 由最高人民法院成立的知识产权法庭统一受理,③ 为最高人民法院知识产权法庭的设立铺平了法律道 路。 最高人民法院的知识产权上诉制度改革和派出机构设置, 改变了原有的知识产权案件法律监督 格局。 在最高人民法院调整知识产权案件管辖权、 设立知识产权法庭的情况下, 谁来监督和制约这 样一个行使专利等知识产权上诉案件管辖权的新机构? 如何在司法活动中实现对各种所有制组织和 自然人的财产权的平等保护, 确保各类产权主体的诉讼地位和诉讼权利平等、 法律适用和法律责任 平等、 法律保护和法律服务平等? 如何做到全面保护物权、 债权、 股权、 知识产权等各种类型的财 产权, 切实维护产权主体的合法权益? 这不仅是摆在产权司法保护面前的现实问题, 也是摆在立法 机关和法律监督机关面前的迫切问题, 更是摆在国家机构层面特别是司法组织体系建设层面的重大 问题。 这些问题已非既有的司法机构体系所能回答, 俨然成为一道待解的法律监督新课题。 “从事 物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”④ 这些问题的解决, 亟待构建最高人民 检察院知识产权检察室, 确立国家层面的知识产权上诉案件的法律监督机制, 进而实现权力对权力 的制约和监督。 二、 最高人民检察院知识产权检察室的功能考察 最高人民检察院设立知识产权检察室, 统一对最高人民法院知识产权法庭审理的发明和实用新 型专利等上诉案件进行法律监督, 有助于充分发挥检察机关惩治、 预防、 监督、 教育、 保护等检察 职能, 加大企业和个人合法产权保护力度、 促进经济平稳健康发展、 维护社会和谐稳定, 为加快实 施创新驱动发展战略、 建设世界知识产权强国和实现中华民族伟大复兴, 提供优质的司法服务和司 法保障。 (一) 维护法律统一正确实施 中国特色社会主义市场经济是法治经济, 需要用法律来规范和引领经济主体的活动, 且这些法 律需要在全国范围内统一实施。 而中国作为一个单一制国家, 法律由全国人民代表大会及其常务委 员会统一制定, 通过各级行政机关和司法机关来执行。 由于中国地域辽阔、 发展不平衡, 各地有着 自己的特殊性和相对独立的利益, 在客观上可能妨碍法律实施。⑤ 为防止各级行政机关和司法机关 在执行法律时受到当地经济、 社会和文化甚至地方利益、 部门利益的影响, 就需要由一个国家的专 门机关即检察机关, 通过法律赋予的专门手段来监督各级司法机关执行法律的情况, 保障法律的统 一正确实施。⑥ 最高人民法院知识产权法庭统一审理专利等知识产权上诉案件, 将此类民事和行政 案件的二审审理权限、 知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序集中到最高人民法院知识产权法 ③ 参见全国人大法工委国家法室副主任童卫东 2018 年 10 月 26 日在人民大会堂广西厅举行的全国人大常委会办公厅新闻发布 会上回答 《南方都市报》 记者提问时的发言, 全国人大网: http: //www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb30/node_29874.htm, 2018 年 10 月 29 日访问。 ④ [法] 孟德斯鸠: 《论法的精神 (上册)》, 张雁深译, 商务印书馆 1961 年版, 第 154 页。 ⑤ 孙谦主编: 《中国特色社会主义检察制度》, 中国检察出版社 2009 年版, 第 87 页。 ⑥ 孙谦主编: 《中国检察制度论纲》, 人民出版社 2004 年版, 第 47 页。 ·14· 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 庭,⑦ 虽然有助于统一和规范裁判尺度, 但知识产权法庭在集中了这类案件裁判权的同时也集中了错 判风险。 由最高人民检察院知识产权检察室统一对发明和实用新型专利等知识产权上诉案件进行法 律监督, 有利于防范知识产权冤假错案, 切实强化知识产权司法保护力度, 规范知识产权案件的法 律监督标准, 为市场经济提供有力法治保障, 维护国家法制统一、 尊严和权威。 (二) 激发市场主体创新动力 加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容, 也是提高中国经济竞争力最大的激励。 ⑧ 随 着中国技术水平不断提高, 自主科技创新对技术进步的促进作用逐渐凸显。⑨ 知识产权保护与自主科 技创新之间的内在关联, 决定了保护自主科技创新、 防范与规制知识产权侵权行为, 能够激励企 业、 机构和个人自主创新, 提升企业、 产业乃至国家的竞争力, 形成竞争优势。⑩ 知识产权的司法保护 力度, 则直接关系到自主科技创新的保护成效。 检察机关作为法律监督机关, 担负着规范知识产权 保护的各种司法和行政执法活动, 保障法律实施的统一性和有效性的重要职责, 是知识产权法律保 訛 輯 由最高人民检察院知识产权检察室统一对发明和实用新型专利等上诉案件进行法 护的重要护法者。輥 律监督, 有助于检察机关综合运用抗诉、 纠正意见、 检察建议、 支持起诉、 督促起诉等手段, 加强 对知识产权执法、 司法活动的法律监督, 强化对知识产权民事行政案件生效裁判执行活动的监督, 特别是对知识产权法庭生效裁判确有错误的知识产权案件的依法及时监督纠正, 保障法律法规的统 訛 輰 一实施,輥 实现对各种所有制组织和自然人的财产权的平等保护、 全面保护和依法保护, 激发市场主 体的经济活力和创新动力。 (三) 营造国际贸易良好氛围 党的十八届四中全会提出健全以公平为核心原则的产权保护制度。 产权保护特别是知识产权保 訛 輱 护是塑造良好营商环境的重要方面。輥 中国高度重视知识产权保护, 将其作为完善产权保护制度最重 訛 輲 要的内容之一, 主张通过法律手段解决知识产权纠纷问题。輥 加强知识产权的司法保护, 及时解决外 国投资者合理关切, 保护他们的合法权益尤其是知识产权, 努力营造平等竞争的市场环境, 有助于 訛 輳 增进外企投资意愿, 促进国际合作交流,輥 为同世界各国开展合作开辟更加广阔的空间。 由最高人民 ⑦ 周强: 《关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定 (草案) 的说明—— —2018 年 10 月 22 日在第十三届全国人民代表大会常务 委员会第六次会议上》, https://mp.weixin.qq.com/s __biz=MzA3MjEwNzYzOQ==&mid=2650511031&idx=1&sn=9e0827aa326637c 1512bb606552cd8d9&chksm =872c65afb05becb994c52cefd868912f5a973b75c4c5c82c32a0b633579526a1680b9661e0a7&mpshare = 1&scene=1&srcid=1026bnvNLZZzOEi23uEccWQH&pass_ticket =xUeev2AFTTGvXsLaXfp3abHUt% 2BvHDHoEp7ja0blHFXgIAcVFIJ m1JLI94NCGX2zU#rd, 2018 年 11 月 15 日访问。 ⑧ 习近平: 《加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容也是提高中国经济竞争力最大的激励》, 载 《知识产权报》 2018 年 4 月 11 日第 1 版。 ⑨ 易先忠、 张亚斌、 刘智勇: 《自主创新、 国外模仿与后发国知识产权保护》, 载 《世界经济》 2007 年第 3 期。 ⑩ 周寄中、 张黎、 汤超颖: 《关于自主创新与知识产权之间的联动》, 载 《管理评论》 2005 年第 11 期。 訛 徐家力: 《检察机关在知识产权保护中的作用刍议》, 载 《人民检察》 2006 年第 5 期。 輯 輥 訛 参见郭树合: 《山东: 强化检察监督让保护知识产权形成合力》, 载 《检察日报》 2017 年 5 月 15 日第 3 版; 李乐平: 《知识 輰 輥 产权检察保护: 亟须理论引领实践》, 载 《检察日报》 2016 年 5 月 20 日第 3 版。 訛 2017 年 7 月 17 日, 中央财经领导小组第十六次会议强调, 要改善投资和市场环境, 加快对外开放步伐, 降低市场运行成 輱 輥 本, 营造稳定公平透明、 可预期的营商环境, 加快建设开放型经济新体制, 推动我国经济持续健康发展。 参见 《营造稳定 公平透明的营商环境加快建设开放型经济新体制》, 载 《人民日报》 2017 年 7 月 18 日第 1 版。 訛 国务院新闻办公室: 《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场 (白皮书)》 (2018 年 9 月 24 日发布), 凤凰网: http://news.ifeng. 輲 輥 com/a/20180924/60082731_0.shtml, 2018 年 11 月 15 日访问。 訛 参见前引輥 輳 輥 訛, 周寄中、 张黎、 汤超颖文。 輮 ·15· 2019 年第 2 期 法治社会 检察院知识产权检察室统一对发明和实用新型专利等上诉案件进行法律监督, 开展对知识产权行政 执法活动的法律监督, 形成一体化的知识产权保护检察工作机制, 有助于进一步健全商业法治, 加 大知识产权保护力度, 全面保障科技创新主体的合法权益, 提高知识产权侵权代价和违法成本, 震 慑违法侵权行为, 维护公平竞争、 诚实守信、 创新发展的营商环境; 有助于加强与其他国家检察机 关的交流与合作, 及时掌握海外中国企业的知识产权保护需求, 建立知识产权海外维权机制, 维护 訛 輴 我国核心技术的自主知识产权,輥 从而培育公平竞争的国内国际营商环境。 三、 设立最高人民检察院知识产权检察室的理论逻辑 最高人民检察院设立知识产权检察室, 与最高人民法院设立知识产权法庭一样, 在案件管辖 上, 需要调整专利等知识产权上诉案件的法律监督机制, 对此类知识产权上诉案件进行提级管辖; 在机构属性上, 属于最高人民检察院的派出机构。 这种制度安排在法理上并不存在障碍, 也符合中 国法治建设规律, 是强化知识产权司法保护的必然选择。 (一) 最高人民检察院办理知识产权上诉案件的正当性 中国从中央到地方奉行同一套法律体系, 就法律实施而言, 检察机关作为专门的法律监督机 关, 负责对全国法律的统一正确实施进行法律监督。 在司法机关内部同样有一套制度体系保障执法 的统一。 具体而言, 法院系统通过审级制度作为统一执法的保障, 检察系统则通过检察一体化作为 统一执法的保障。 检察一体化的精神实质是保障检察职能的统一行使, 其法理依据表现在: 一是有 效惩治犯罪和纠正违法行为, 保证法律统一正确实施; 二是切实保障司法公正, 制约侦查权和审判 权, 维护社会正义; 三是统一法律适用标准, 保障执法的政治效果、 法律效果和社会效果, 对国家 权力机关全面负责; 四是加强上级检察机关的领导职能, 防止下级检察机关在履行职能过程中受到 訛 輵 检察一体化直接体现在检察机关领导体系上。 最高 外部干涉, 保障检察机关依法独立行使检察权。輥 人民检察院与地方检察院之间是领导关系, 最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门检察院 的工作, 上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。 上级人民检察院可以办理下级人民检察院管 辖的案件。 下级人民检察院应当执行上级人民检察院的决定; 有不同意见的, 可以在执行的同时向 訛 輶 上级人民检察院报告。輥 最高人民检察院作为最高检察机关, 县级、 设区的市级和省级检察院均为其 下级检察院。 由最高人民检察院管辖地市级检察院办理的专利等知识产权一审案件的上诉案件, 属于其职权范围。 同时, 全国人大常委会可以通过决定的方式明确有关案件的办理程序, 为知识 产权检察室办理有关案件提供进一步的法律依据。 设立最高人民法院知识产权法庭时, 就采取这种 方式。 (二) 最高人民检察院知识产权检察室的不可替代性 最高人民检察院能否依托现有的检察组织机构, 在不设立知识产权检察室的情况下, 通过各地 省级检察院办理、 统一授权北京市检察院办理或者只是调整案件管辖层级由最高人民检察院本部办 理专利等知识产权上诉案件等方式进行法律监督呢? 分析表明, 这些思路均不尽合理, 设立最高人 民检察院知识产权检察室是无出其右的选择。 訛 参见 《江苏检察知识产权司法保护再升级》, 大众网: http://news.dzwww.com/shehuixinwen/201801/t20180115_16916999.htm? 輴 輥 from=singlemessage, 2018 年 11 月 15 日访问。 訛 参见前引譽 輵 輥 訛, 孙谦主编书, 第 226-227 页。 訛 《人民检察院组织法》 第十条、 第二十四条第三款、 第二十五条。 輶 輥 ·16· 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 其一, 不宜再由各地省级检察院办理专利等知识产权上诉案件。 最高人民法院知识产权法庭设 立后, 高级人民法院不再具有专利等知识产权上诉案件的管辖权。 若由省级检察院继续行使专利等 知识产权上诉案件的法律监督权, 首先会形成监督空白。 在高级人民法院不再管辖专利等知识产权 上诉案件的情况下, 被监督对象已经发生改变, 由省级检察院监督高级人民法院的类似案件就会无 的放矢, 行使这项权力的最高人民法院知识产权法庭也就得不到监督。 其次, 会导致监督层级错 位。 由于各省级检察院与最高人民法院两者在国家机构中的层级、 掌握的权力资源、 与中央有关部 门的沟通协调能力是完全不对等的, 让各省级检察院去监督最高人民法院知识产权法庭是不现实 的。 再次, 会极大地增加司法成本。 最高人民法院知识产权法庭统一管辖专利等知识产权上诉案 件, 意味着庭审等有关诉讼活动均在北京进行, 如果由各地省级检察院监督最高人民法院知识产权 法庭, 那么办案人员就需要从各省 (自治区、 直辖市) 赶往北京办理案件, 办案成本将大幅攀升, 办案效率也会因此受到很大影响。 其二, 不宜由北京市检察院集中管辖全国专利等知识产权上诉案件。 指定北京市检察院统一办 理各地专利等知识产权上诉案件, 在管辖权上并不存在困难。 作为省级检察院本身就具有上诉案件 的管辖权, 而且指定管辖在知识产权案件办理中并不罕见。 但这种模式会面临诸多困难: 一是导致 司法资源和案件量配比的失衡。 北京市检察院与其他省级检察院一样具有办理知识产权案件的经验 訛 輷 和水平。輥 但若将全国专利等知识产权上诉案件划归北京市检察院管辖则有些强人所难。 知识产权 案件专业性较强, 需要配备专门的检察力量。 北京市检察院的案件量增加, 知识产权办案力量却没 有增加, 案件量的增加与司法资源的定量配置之间将产生矛盾。 而从其他省级检察院调配检察官充 实北京市检察院的办案力量并不可行, 在同为省级检察院的情况下, 考虑到生活成本、 新环境的适 应成本和撇家舍业、 背井离乡等因素, 这一职业选择并无多少吸引力。 二是不利于省级行政区划之 间的公平竞争。 北京市检察院与其他省级检察院同为地方检察院, 由北京市检察院办理全国各地的 专利等知识产权上诉案件, 意味着北京在知识产权保护方面获得了独一无二的判断权, 从而在专利 等知识产权上诉案件的竞技场上从裁判员之一变为唯一裁判员。 这将导致各地在知识产权保护方面 的力量对比偏差和角色失衡, 进而影响到各省 (自治区、 直辖市) 之间的利益分配、 公平竞争和相 互关系。 三是造成法律监督力不从心。 最高人民法院知识产权法庭代表的是最高审判机关, 而北京 市检察院属于地方检察院, 由于两者在国家机构中的角色和地位不可相提并论, 让一个地方检察院 去监督最高人民法院, 特别是要进行有效监督, 监督效果可想而知。 其三, 不宜由最高人民检察院本部办理全国专利等知识产权上诉案件。 最高人民法院知识产权 法庭设立后, 知识产权法庭审理的专利等知识产权上诉案件若由最高人民检察院本部办理, 由于知 识产权法庭裁判的申请再审和再审案件, 也要由最高人民检察院本部办理, 同时办理同一案件的上 诉和再审案件, 很容易导致再审案件法律监督的虚化。 而设立最高人民检察院知识产权检察室, 由 知识产权检察室办理知识产权法庭管辖的专利等知识产权上诉案件, 最高人民检察院本部办理最高 人民法院本部管辖的知识产权法庭裁判的申请再审和再审案件, 通过分工实现内部监督和制约, 进 而形成最高人民检察院本部对应最高人民法院本部、 最高人民检察院知识产权检察室对应最高人民 法院知识产权法庭的办案和监督格局, 从而避免最高人民检察院本部办理所有知识产权上诉案件所 产生的制度缺陷, 确保法律监督的对等和有效。 訛 敬大力: 《北京市人民检察院工作报告—— 輷 輥 —2018 年 1 月 28 日在北京市第十五届人民代表大会第一次会议上》, 载 《北京日 报》 2018 年 2 月 7 日第 3 版。 ·17· 2019 年第 2 期 法治社会 四、 设立最高人民检察院知识产权检察室的实践经验 最高人民检察院知识产权检察室并非单纯的建构产物, 更多是长期检察实践经验积累的结果。 从最高人民检察院派出 (驻) 检察室的角度看, 最高人民检察院已经设立了派驻公安部秦城监狱检 察室和派驻司法部燕城监狱检察室; 从检察机关知识产权检察室的层面看, 地方各级检察院设立了 大量知识产权检察室。 这些派出 (驻) 机构从最高人民检察院派驻检察室和检察机关派出知识产权 检察室两个维度, 为最高人民检察院知识产权检察室的设立积累了实践经验。 (一) 最高人民检察院派驻刑事执行检察室实践 最高人民检察院在公安部秦城监狱和司法部燕城监狱设置了派驻公安部秦城监狱检察室和派驻 司法部燕城监狱检察室。 派驻公安部秦城监狱检察室和派驻司法部燕城监狱检察室的成功运行, 对 于最高人民检察院知识产权检察室的设置具有四方面的启迪意义。 一是在制度根据上, 最高人民检察院设立检察室在制度上有法可依。 《人民检察院组织法》 第 十七条规定, 人民检察院根据检察工作需要, 可以在监狱、 看守所等场所设立检察室, 行使派出它 的人民检察院的部分职权, 也可以对上述场所进行巡回检察。 这一规定, 不仅从组织法上表明设置 刑事执行检察室具有法律依据, 也为设立更普遍意义的最高人民检察院派出 (驻) 检察室创造了法 律条件。 二是在设置领域上, 最高人民检察院在专门领域设立派出 (驻) 检察室已经有章可循。 刑事执 行检察室开启了最高人民检察院在专门领域设立派出 (驻) 检察室的先河。 最高人民检察院刑事执 行检察室设置以来, 不仅在刑事执行检察工作方面积累了丰富的经验, 也为最高人民检察院其他领 域派出 (驻) 专门检察室的设置和运行积累了宝贵的经验, 客观上证明了最高人民检察院设立专门 检察室切实可行。 三是在审批程序上, 最高人民检察院派出 (驻) 专门检察室的审批流程已经比较明确。 在最高 人民检察院刑事执行检察室从无到有的过程中, 如何履行审批程序无疑是一项复杂的考验, 其审 批、 设立和运行的经验以及最高人民法院知识产权法庭的审批流程和所做的法律准备, 均为最高人 民检察院设置与刑事执行检察室类似的派出 (驻) 专门检察室提供了参考和借鉴。 四是在组织体系上, 最高人民检察院派出 (驻) 专门检察室的组织建设逐渐走向成熟。 最高人 民检察院刑事执行检察室在编制来源、 力量配置、 人员任免、 职能权限、 后勤保障及其与最高人民 检察院本部的关系等方面, 都进行了循序渐进和卓有成效的探索, 已经逐渐弥补了可能的制度缺 陷。 这些智慧结晶和智识资源为最高人民检察院专门检察室的设置提供了最直观、 最完整、 最有效 的组织体系支援。 (二) 地方各级检察院派出知识产权检察室实践 地方各级检察院在知识产权检察室的设立上进行了积极探索, 这些探索从覆盖省份、 派出机构 级别、 功能作用和信息供给四个领域, 为最高人民检察院建立国家层面的知识产权法律监督机制、 设立派出知识产权检察室提供了改革经验。 一是从覆盖地域上看, 设立知识产权检察室的检察院所在省份, 至少包括广东、 山东、 江苏、 訛 輮 浙江、 湖北、 四川、 上海七省市,輦 占全国省级行政区划的五分之一。 设置地域的广泛性表明, 知 訛 《珠海建全国首个知识产权检察室监督知识产权行政执法》, 广东省人民政府官方网站: http: //www.gd.gov.cn/govpub/zwdt/ 輮 輦 dfzw/201012/t20101230_135197.htm, 2018 年 11 月 15 日访问。 ·18· 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 识产权检察室已非单纯的 “地方性知识”, 而是汇集和凝聚了各地的共识和期待, 反映了普遍的司 法需求, 也为最高人民检察院提供了可复制可推广的实践经验。 二是从派出机构上看, 设立知识产权检察室的检察院, 既包括基层检察院, 也包括市级检察 訛 輯 设置层级的全面性意味着, 设立知 院, 还包括省级检察院, 实现了对地方三级检察院的全覆盖。輦 识产权检察室并非某个层级检察院的特殊履职需要, 而是各级检察院的共同职责所在, 最高人民检 察院作为最高检察机关当然也不例外。 三是从功能作用上看, 设立知识产权检察室, 对于各地打击知识产权犯罪、 强化知识产权诉讼 监督, 提升企业家的创业信心和安全感, 激发社会创新精神, 监督知识产权行政执法, 提高社会整 体的知识产权保护意识, 促进社会经济高质量发展, 均起到了积极作用。 设立最高人民检察院知识 产权检察室, 已然成为检察机关在更高层次上服务经济社会发展的应然选择。 四是从信息供给上看, 地方检察院设立知识产权检察室的实践探索, 已经充分发挥了改革试点 的作用, 及时解决了知识产权检察室顶层设计的信息不对称问题, 有效降低了检察改革的信息费用 訛 輰 和误差损失。 輦 地方检察院在知识产权检察室设立和运行过程中获得的先行先试的丰富经验, 为最高 人民检察院知识产权检察室的设立扫清了信息障碍。 五、 最高人民检察院知识产权检察室的制度设计 对于组织体系的构成而言, 机构是其躯体、 人员是其器官、 职责是其灵魂。 组建最高人民检察 院知识产权检察室, 需要明确机构性质、 机构规格、 领导关系、 内设机构和编制来源、 在编人员数 量和动态调整机制, 合理规划人员配备数量、 来源途径、 检察官任免和分类管理方式, 确定受案范 围并预留调整余地。 通过从制度上搭建起结构合理、 布局科学的四梁八柱, 为最高人民检察院知识 产权检察室的设立夯实制度基础。 (一) 机构编制 最高人民检察院知识产权检察室设立在北京市, 是最高人民检察院的派出机构。 知识产权检察 室设立分党组, 由最高人民检察院党组统一领导, 检察工作受最高人民检察院本部领导和监督。 知 识产权检察室根据案件类型设立若干检察业务机构或检察官办案组, 设立特约检察官助理办公室 (加挂 “专业技术人员工作室” 牌子) 作为检察辅助机构, 设置综合办公室、 检务督察室等内设行 政管理机构。 知识产权检察室可暂定在编人员 30 人, 其中检察官 12 人、 检察官助理 12 人、 司法 行政人员 6 人。 根据案件类型和案件数量实际情况动态调整。 所需编制根据案件管辖层级调整后的 案件数量变化和人员来源情况, 从检察系统现有编制中调剂和动态调整。 (二) 人员配备 訛 参见 《我省检察机关强化知识产权司法保护》, https://zm8.sm-tc.cn/?src=l4uLj8XQ0JWMmYWd0YeXnYbRkZqL0JKPzdCPnNCc0 輯 輦 M3PzsfPy9DNyNCcy8jMyczI0ZeLkpM% 3D&uid =d03a41e947349e26bc3f9f71efc6f81d&hid =e92a9d7e17508bfee7270a00ecaca5f9& pos =4&cid=9&time=1540599827021&from=click&restype=1&pagetype=0000104000008402&bu=news_natural&query=%E7%9F% A5% E8% AF% 86% E4% BA% A7% E6% 9D% 83 +% E6% A3% 80% E5% AF% 9F% E5% AE% A4&mode =&v =1&uc_param_str = dnntnwvepffrgibijbprsvdsdichei, 2018 年 11 月 15 日访问; 《成都检察: 全面开启成都知识产权检察工作新征程授牌成立全省 首 家 知 识 产 权 检 察 室 》 , http://m.look.360.cn/transcoding?check =98fc2bddb6e93cd9&sign =360_1ee3c341&url =http://zm.news.so. com/3484974a62d84e7b9a252360658244ab, 2018 年 11 月 15 日访问; 金璐: 《龙华区检察院在锦绣和宝能设立知识产权检察 室》, 载 《宝安日报》 2017 年 6 月 14 日第 3 版。 訛 应飞虎: 《信息失灵的制度克服研究》, 法律出版社 2004 年版, 第 243 页。 輰 輦 ·19· 法治社会 2019 年第 2 期 最高人民检察院知识产权检察室设主任 1 名、 副主任 2-3 名。 主任为二级大检察官, 副主任为 一级或二级高级检察官, 检察官为三级以上高级检察官。 主任、 副主任和检察官由全国人民代表大 会常务委员会任免。 检察官主要从最高人民检察院选派, 或从各省级人民检察院民事、 行政检察部 门检察官和高级人民法院知识产权审判部门法官中遴选, 适当从地市级人民检察院民事、 行政检察 部门检察官和中级人民法院知识产权审判部门法官中, 以及从事知识产权业务的律师和知识产权法 学专家中遴选。 检察官助理从最高人民检察院选派、 从地方检察院和法院中遴选或从地方检察院借 调。 借调检察官助理和司法行政人员由最高人民检察院统一调配。 特约检察官助理主要从专利等知 识产权专业技术人员中聘任, 书记员主要采用编外聘用或政府购买服务解决, 后勤保障主要通过购 买社会服务解决, 特约检察官助理、 书记员和后勤保障人员不占用编制。 (三) 受案范围 最高人民检察院知识产权检察室的受案范围, 根据最高人民检察院的职权范围和知识产权保护 的需要, 结合最高人民法院知识产权法庭的案件受理范围确定。 具体而言, 最高人民检察院知识产 权检察室办理下列案件: 一是对发明专利、 实用新型专利、 植物新品种、 集成电路布图设计、 技术秘密、 计算机软件、 垄断等专业技术性较强的知识产权民事上诉案件进行法律监督的案件。 二是对专利、 植物新品种、 集成电路布图设计、 技术秘密、 计算机软件、 垄断等专业技术性较 强的知识产权行政上诉案件进行法律监督的案件。 三是对已经发生法律效力的上述案件第一审判决、 裁定、 调解书, 经依法申请再审、 抗诉等, 适用审判监督程序进行再审的案件进行法律监督案件。 四是对全国范围内重大的上述第一、 二项第一审民事和行政案件进行法律监督案件。 五是依法由最高人民检察院交办的其他案件。 最高人民检察院根据最高人民法院知识产权法庭案件受理范围的变化和履职需要, 可对办理案 件范围作相应调整。 最高人民检察院也可以依法指令下级人民检察院办理相关案件。 创新是一个民族进步的灵魂, 是一个国家兴旺发达的不竭动力, 也是中华民族最深沉的民族禀 訛 輱 知识产权保护对于推动技术创 赋。 在激烈的国际竞争中, 惟创新者进, 惟创新者强, 惟创新者胜。輦 訛 輲 新至关重要。輦 通过设立最高人民检察院知识产权检察室, 统一对发明和实用新型专利等上诉案件进 行法律监督, 将成为加强知识产权司法保护的又一重大举措, 对于更好地发挥检察职能, 服务好国 内国际两个大局, 推动形成全面开放新格局、 建设开放型世界经济具有积极作用。 訛 习近平: 《习近平谈治国理政》, 外文出版社 2014 年版, 第 59 页。 輱 輦 訛 贺贵才、 于永达: 《知识产权保护与技术创新关系的理论分析》, 载 《科研管理》 2011 年第 1 期。 輲 輦 ·20· 最高人民检察院知识产权检察室构造研究 Abstract: The establishment of the appeal mechanism for intellectual property cases at the national level and the establishment of intellectual property court of the Supreme People’s Court have put forward new requirements for judicial protection of intellectual property rights. It becomes necessary to establish a legal supervision mechanism for intellectual property appeal cases at the national level by setting up an intellectual property procuratorial office in the Supreme People’s Procuratorate in order to maintain the proper implementation of laws, stimulate the innovation power of the market and create a good atmosphere for international trade. The legal supervision by the intellectual property procuratorial office of the Supreme People’s Procuratorate on patent appeals of inventions and utility models is theoretically legitimate and feasible in operation. The establishment of the intellectual property procuratorial office of the Supreme People’s Procuratorate shall be based on the summary of the experiences of the Supreme People’s Procuratorate’s Criminal Execution Office and the local procuratorate’s intellectual property procuratorial office and then shall be carried out at the top-level by designing the three dimensions of institutional establishment, staffing, and acceptance scope. Key Words: Supreme People’s Procuratorate; Intellectual Property Procuratorate; Intellectual Property Protection; Legal Supervision (责任编辑: 刘长兴) ·21· 权力下乡的逻辑与现实 —从白雪梅被拐卖谈起 —— 谢锐勤 * 内容提要: 从法律和制度角度来看电影 《盲山》, 可看到乡村治理的合理性与局限性, 乡 村对合法与非法的认定有自己的标准, 这可能导致法律在本土化过程中出现合法性危机。 乡村执法/司法中, 场域逻辑规定着权力运作逻辑, 并使得事件/案件最终在纠纷解决还是 规则之治中摇摆不定。 熟人社会中的法律需求, 应以情理和利益为基础, 以社会福利为导 向。 在各方参与者的权力博弈中, 尽管法律被有限适用, 尽管是实用主义导向, 但法律毕 竟在迂回中前进。 正视法律实践中的制约性因素, 强化法律的实用性与本土化、 包容性与 竞争化, 是法律现代化需要真诚面对的现实与起点。 关键词: 乡村治理 法律效果 熟人社会 权力 利益 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.003 电影 《盲山》 是李杨导演继 《盲井》 之后的又一部力作, 它再次给世人带来震撼, 其对人性刻 画之丰满、 之复杂、 之深刻, 令人久久思索不能忘怀。 作为一名法律人, 应更关心人性背后的法律 和制度, 应更 “关注事实, 研究真实世界中的法律, 而不是意识形态化地固守这种或那种法理的教 訛 《盲山》 的故事背景是上世纪九十年代初, 中国西北某个偏僻而封闭的山村, 这是一个被束 义”。譹 訛 缚在土地上的传统村落, 尚不具备转型乡村的经济社会特征。譺 一、 乡村治理的场景 当下中国法律是假定商业社会的国情来运作的, 但正式的法律和制度在山村失灵了, 是什么导 致这些拐卖悲剧频频发生呢? (一) 村民: 愚昧还是聪明 黄德贵的无奈与挣扎。 是村民愚昧吗? 是, 但其买媳妇的目的却很理性, 生理需要和传宗接 代, 这两个目的并不能说过分, 而是本分甚至本能, 是个人在封闭环境中顺应环境秩序并寻求自身 平衡的体现。③ 黄德贵们并非天生的坏人, 他们也孝敬父母 (黄德贵每次打骂白雪梅时都会照顾其母 * 西南政法大学行政法学院宪法与行政法学博士研究生。 訛 苏力: 《也许正在发生: 转型中国的法学》, 法律出版社 2004 年版, 第 154 页。 譹 訛 吴业苗: 《乡村转型及其路向: 基于 “人的城镇化” 发展逻辑》, 载 《人文杂志》 2017 年第 8 期。 譺 訛 赵世佳: 《〈盲山〉 中个体在环境秩序中的无力追寻》, 载 《电影文学》 2009 年第 21 期。 譻 ·22· 权力下乡的逻辑与现实 亲感受), 他们也整日辛勤劳作 (黄德贵父子每天都在地里干活), 他们也 “爱” 买来的媳妇 (黄德 贵用省吃俭用的钱为白雪梅买了一件 “时尚” 的红色外套), 但无论他们怎么辛苦劳作就是很难正 儿八经的娶到媳妇, 买媳妇也是走投无路下的无奈之举, 甚至还需要七拼八凑到处借钱。 可以说, 买个媳妇, 耗尽家财, 甚至负债累累; 媳妇逃跑, 无力再娶, 几乎 “家破人亡”。 媳妇可能是家里 最重要的 “财产” 了, 这种贫困又何尝不需要国家在不同的法律位阶和地域层面予以制度化改变和 保障呢?④ 存在合理性与局限性。 俗话说得好: “光脚的不怕穿鞋的。” 如果上述问题无法解决, 相信山村 的买卖妇女行为还会长盛不衰, 走了一个白雪梅, 还会再买来黄雪梅。 因此, 这不是一个普法就能 解决的问题, 虽然可能有一点作用; 不是一个严厉打击就能解决的问题, 如果处理不当还可能适得 其反; 也不是一个靠提升文化水平就能解决的问题, 事实上代表村里最高学历的黄德诚对白雪梅的 态度也是诱骗多于真诚。 问题的解决, 是 “一种复杂的利益算计, 一种价值的平衡, 甚至还可能是 一种诉诸社团、 群体与行业的经验、 观点、 道德和经济判断的吁求”。⑤ 需要整合政治、 经济、 社会 与文化的各方因素, 单纯的司法治理难以实现实质公正, 司法公正与社会公正之间存在内在冲突。⑥ 因此, 解决思路更多是 “功夫在诗外”, 靠经济发展, 靠财富增加, 靠男女比例平衡等其它因素。 (二) 白雪梅: 麻木还是清醒 白雪梅的绝望与抗争。 是白雪梅文化程度高吗? 作为一名大学生, 其心态和视野确实无法适应 山村环境, “这里的人都是畜生, 我以后屙屎都不会朝这个方向。” 白雪梅也并非心高气傲, 她只想 赶紧挣钱帮助家里还清债务, 资助弟弟学费, 能和家人团聚, 过上日子有点盼头的生活。 于白雪梅 而言, 山村是精神上无边无际的荒原, 既找不到出口, 也看不到未来, 宁自杀也不愿留下。 因此, 我理解了白雪梅与黄德诚的 “通奸”, “通奸” 是其精神上仅有的慰藉; 理解了白雪梅为得到 40 元 逃脱费而与小卖部老板上床, 上床是最便捷甚至仅有的取得逃脱费途径。 长期的压抑和愤恨, 扭曲 了白雪梅的心灵与性格。 当第二次解救时, 白雪梅看到黄德贵殴打其父亲, 便挥刀砍死了黄德贵 (《盲山》 海外版情节), 仇恨瞬间完全被引爆了。 这是激情犯罪, 还是正当防卫, 或是防卫过当?⑦ 生存理想化与现实性。 白雪梅正是靠其坚强和毅力才能最终走出 “魔窟”, 但如果她不是大学 生呢? 没多少文化呢? 没见过外面的花花世界呢? 最终可能还是像陈春丽和郑小兰一样, 舍不得孩 子而选择留在山村。 所以, 与其说白雪梅 “越狱” 成功是法律和正义的胜利, 是独立的女性意识的 体现, 是自身意义追寻与自我救赎的体现,⑧ 不如说是山村众多买卖媳妇行为的一个意外、 一种偶然、 一次难以复制的成功。 作为一名大学生, 白雪梅出去后还有更多选择机会, 但像陈春丽她们呢? 恐 怕离开山村后境遇更惨, 没文化、 没技能、 被拐卖、 有孩子……这些标签都足以扼杀她们以后的人 —被解救—— —主动回到被拐 生, 这也是很多被解救后的妇女后来又回到被拐卖地的原因。 被拐卖—— 卖地, 多么 “愚蠢” 的选择啊! 但是, “一个群体的长期 ‘愚蠢’, 从功能主义视角看, 很可能就是 他们在生存的具体情境中被提出来的唯一选项, 因别无选择, 所以是智慧。”⑨ ④ 赵新龙: 《权利递嬗的历史逻辑—— —生存权保障机制的法哲学史考察》, 载 《政治与法律》 2011 年第 4 期。 ⑤ [美] 本杰明·N·卡多佐: 《法律的成长 法律科学的悖论》, 董炯、 彭冰译, 中国法制出版社 2002 年版, 第 140 页。 ⑥ 王国龙: 《乡村治理中的司法治理—— —以一起邻里宅基地纠纷案为分析样本》, 载 《北大法律评论》 2017 年第 1 辑。 ⑦ 冯军: 《漫谈防卫过当的认定规则—— —以昆山砍人案为素材》, 载 《法律适用·司法案例》 2018 年第 20 期。 ⑧ 王乐乐: 《中国女性的生存困境—— —电影 〈盲山〉 的社会视角解读》, 载 《郑州航空工业管理学院学报 (社会科学版)》 2016 年第 2 期。 ⑨ 苏力: 《大国宪制—— —历史中国的制度构成》, 北京大学出版社 2018 年版, 第 3 页。 ·23· 2019 年第 2 期 法治社会 (三) 村干部: 失职还是尽职 村干部的进退与得失。 是村干部乃至有关部门失职吗? 是, 但他们也面临深深的无奈。 难道村 干部能够把所有被拐卖妇女都命令村民送回去吗? 难道就看着自己领导下的山村成为老人和光棍的 聚集地吗? 难道他们要对每次拐卖妇女的行为都做合法有效的营救吗? 可能不用等到村干部开始做 这些事情, 村民们早跟他们拼命, 至少会将他们赶下台。 如果不能为村民谋福利, 不能平稳乡村秩 訛 輮 序,輥 村组织和村干部存在的合法性基础就会土崩瓦解, 乡村治理也将难以为继。 所以, 村干部表面 上看是两头风光, 在警察面前摆架子, 在村民面前耀武扬威, 但实际上也是两头受罪, 两头都不敢 得罪。 如果在警察面前的架子失去分寸, 那势必引来公权力的严厉打击, 可能连村干部都当不下 去; 如果在村民面前不能够维护其利益, 那也会遭到村民们的唾弃, 可能连生命安全都保障不了。 两害相权或两利相权。 村干部虽然是准国家工作人员, 应做遵纪守法模范, 但问题是他们首先 要解决村民面临的实际困难, 如果不能满足其需求, 那至少也不要去搅黄, 最多就睁只眼闭只眼, 预防村民做出出格的事情来, 比如打骂媳妇至伤亡。 在山村, 法律并不会自然而然首先进入村干部 决策视野中, 而是在多种利益权衡之后的或然选择。 此时, “法律不再是一种共同的意志的表达, 不再是自然法的公平与正义, 更不再是法律法规上的白纸黑字, 而是充满了断裂、 错位、 变异、 谋 訛 輯 略、 偶然性, 充满了权力的争斗或者表现为一种知识对其他知识的权力征服。”輥 于乡村治理而言, 村干部也只是一颗棋子而已, 也想解决问题, 但也难以自主, 实际上是被山村的形势与人心所 “绑 架”。 可见, “任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想, 而是为 訛 輰 了解决实际上的问题, 调整社会关系, 使人们比较协调, 达到一种制度上的正义。”輥 综上, 同情和理解不能代替问题的解决。 也许, “生活就是这样子, 顾得了这头顾不了那头。” 但一时合理不代表永远合理, 一时局限也不代表不能突破。 从白雪梅事件中可见: 法律是统一的, 訛 輱 但城乡的法律需求很不同, 表现形式更是千差万别。 城乡场景本身是社会行动的一部分,輥 是由权力 关系组织起来的, 这就决定了规则和制度应多元化。 如果法律不能适应现实需求, 或者现实需求不 能从法律或制度中得到满足, 那将带来大量的法律规避乃至反抗。 “如果一个规则不断造成不公正 訛 輲 訛 輳 的结果, 那么它就最终将被重新塑造。”輥 因此, “法律与其说是被规定, 还不如说被实践。”輥 规则的 生命力在于实践, 在于效果, 法律不会自然而然得到严格执行, 它只是世人整体利益权衡下的一个 考量因素, 最主要考虑的依然是如何高性价比解决问题, 是否满足经济社会发展需求。 二、 法律实践的效果 当下中国法律是假定工业社会的国情制定出来的, 但对于还处在农业社会和偏远山区的村民来 说, 这种陌生感会带来哪些不同认知呢? (一) 权力场域: 博弈此起彼伏 訛 吴思红: 《乡村秩序的基本逻辑》, 载 《中国农村观察》 2005 年第 4 期。 輮 輥 訛 邓炜: 《法律场域的行动逻辑—— 輯 輥 —一项关于行政诉讼的社会学研究》, 上海大学 2006 年博士学位论文, 第 3 页。 訛 苏力: 《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社 1996 年版, 第 28 页。 輰 輥 訛 Garfinkel, Studies in Ethnomethedology, Englewood Gliffs, NJ: Prentice-Hall, 1967. 輱 輥 訛 [美] 本杰明·N·卡多佐: 《司法过程的性质》, 苏力译, 商务印书馆 1998 年版, 第 10 页。 輲 輥 訛 强世功: 《法制与治理—— 輳 輥 —国家转型中的法律》, 中国政法大学出版社 2003 年版, 第 219 页。 ·24· 权力下乡的逻辑与现实 场域权威与权力流变。 每一种权威对应于一个场域, 对应于一种权力格局下的关系类型。 场域 中的核心原则由相应的权威类型来界定, 核心原则下还会渗入其他场域的核心原则, 并成为此一场 訛 輴 域的非正式规则, 两种规则通过共同运作而解决纠纷。輥 当国家权力渗透进民间社会之后, 制度化权 威与非制度化权威就处于力量博弈中。 《盲山》 中, 公权力的 “阳痿” 在这个俨然 “独立王国” 的 山村得到彻底体现: 当白雪梅第一次找到村主任求救时, 他以一句 “没有身份证怎么证明你是被骗 的” 给挡回去; 当白雪梅第二次在屋内猛敲窗户以引起收费村干部注意时, 被他们一句 “这是你们 的家事, 我们管不着” 给挡回去; 当警察第一次解救被围攻时, 村主任竟还以一句 “你们不打招呼 就下来抓人, 太不把我们村委会放在眼里了” 来训斥他们。 可见, “总体上强大的国家可能在某一 訛 輵 点上变得孱弱, 而总体上孱弱的某个个体的力量可能在某一点上变得相对强大。”輥 法律执行与政治选择。 法律和公权力在山村运行时与村民利益相违背, 自然就没有得到他们的 支持, 相反是激烈的反对, 甚至连公安机关的法定授权都需要村委会来 “界定”, 而且训斥得 “理 直气壮”。 可见, 权力的本质不在于占有, 而在于运用。 权力的运用与知识的运用不可分割, 由此 訛 輶 构成 “知识—— —权力”。輥 在山村, 村委会比公安机关掌握更多地方性知识和 “窍门”, 更清楚乡村权 力的 “命门”, 也更清楚公安机关权力的 “七寸”。 因此, 他们对知识/权力的运用更加到位与自如, “强者” 与 “弱者” 从来都是相对而言的。 于拐卖事件而言, 对于法律规则的认同过程并没有随着 法律制定而完成, 而是不可避免地 “转移” 到法律的执行过程中。 执行法律的过程还原为选择法律 的过程, 村民的行为方式是根据当前利益对法律进行权衡, 而不是根据法律衡量利益是否正当, 法 訛 輷 律主导变成利益、 影响力、 力量和机会主导, 法律执行变成政治选择。輥 (二) 公检法: 介入还是不介入 政法机关选择性执法。 从黄德贵行为来说, 如果严格按照 《刑法》 规定, 涉嫌构成收买被拐卖 妇女罪、 强奸罪、 非法拘禁罪、 聚众阻碍解救被收买妇女罪等, 而且从情节上看, 应从重处罚。 但 无论从公安机关的疲于解救, 还是从观众的观后感受来看, 白雪梅能被解救出来已经 “破天荒”, 想对黄德贵乃至当地村民定罪量刑近乎天方夜谭。 对于拥有合法暴力使用权的公安机关而言, 没有 想着来个回马枪抓捕涉案村民, 也没有想着地毯式排查解救村里其他被拐卖/收买妇女, 选择性执 訛 輮 法的背后是间接执法成本和间接损害过高的问题。輦 甚至观众也不会想到要对公安机关问责, 觉得他 们已经尽职尽责了。 至于检察院乃至法院介入, 拐卖事件从头到尾连提示性情节都没有, 也许介入 才是荒唐, 甚至介入会更让村民们对法律丧失信心, 选择性执法/司法也可能是不得已而为之的次 訛 輯 优选择。輦 权力下乡有条件接纳。 法律无法自给自足, 检验法律实效或规则合理性的, 不是世界潮流或主 流理论, 而只能是长期的社会实践与公共选择。 作为暴力机关, 公安机关处于半失语状态, 而检法 机关则处于完全失语状态, 山村虽不至于 “帝力于我何有哉” (古民歌), 却也能 “躲进小楼成一 统” (鲁迅语)。 可以说, 如果没有经济活动强烈渗透导致利益明显分化, 如果没有外部文明强烈注 訛 赵旭东: 《习俗、 权威与纠纷解决的场域—— 輴 輥 —河北一村落的法律人类学考察》, 载 《社会学研究》 2001 年第 2 期。 訛 苏力: 《送法下乡: 中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 37 页。 輵 輥 訛 强世功: 《国家主权与公民伦理》, 载 《读书》 2007 年第 1 期。 輶 輥 訛 张静: 《土地使用规则的不确定: 一个解释框架》, 载 《中国社会科学》 2003 年第 1 期。 輷 輥 訛 戴治勇、 杨晓维: 《间接执法成本、 间接损害与选择性执法》, 载 《经济研究》 2006 年第 9 期。 輮 輦 訛 Kevin.J.O’Brien and Li Lianjiang, Selective Policy Implementation in Rural China, Comparative Politics, Vol.31, No.2, 1999. 輯 輦 ·25· 法治社会 2019 年第 2 期 入导致文化异质质变, 如果没有人员加速流动导致逐步向陌生人社会转变, 对于高同质化的偏远山 訛 輰 村而言, 国家正式权力就难以打破乡村固有的 “血亲情谊” “人情面子” 和 “隐权力”,輦 权力乃至法 律的 “入侵” 注定是一个长期且迂回的过程。 就实践而言, “没有任何一种法律秩序或者社会秩序 能够完全自发地产生, 任何法律传统的形成都是在与其他法律秩序、 社会秩序的相互作用中完成 訛 輱 的。”輦 (三) 利益平衡: 实用主义逻辑 以退为进与虽败犹胜。 第一次解救时, 警察也不敢强行带走白雪梅, 不敢鸣枪警告围攻的村 民, 甚至仍把白雪梅及其父亲留在山村里, 法律和公权力在某种程度上屈服了。 然而, “局外人认 为行动者的行为不够合理或非理性, 并不反映行动者的本意, 用行动者的眼光衡量, 他们的行动是 訛 輲 一定意义上, 公安机关也胜利了, 虽过程惊险却没有伤亡, 可能避免更大伤害的发生。 合理的。”輦 庞德认为应 “尽其可能保护所有的社会利益、 并维持这些利益之间的、 与保护所有这些利益相一致 訛 輳 因此, 并非说现行法律与民众利益相违背, 只是说局部利益与全局利益、 短 的某种平衡或协调。”輦 期利益与长远利益、 个人利益与集体利益之间存在冲突, 这种冲突并非一句全局利益、 长远利益或 集体利益优先就能解决的问题, 而要进行利益的重要性判定和比较, 要确认局部利益、 短期利益和 訛 輴 法律是利益衡平之艺术。 个人利益中的基础利益和累积型理想利益的相对重要性,輦 实用主义与利益导向。 从上级领导来检查而村主任对村民的重复广播恐吓中, 从白雪梅与黄德 诚的 “通奸” 行为被发现后黄德贵父亲提出的 “公了” 意见中, 从警察的第一次解救不成反被村民 围攻中, 都可发现村主任在山村里俨然就是一位 “国王”。 村委会的权力既可向上流动, 可根据 “上面” 的靠山来给村民压力; 也可向下流动, 可根据 “下面” 的支持来给警察压力; 哪个更符合 乡村正义观和乡村利益就往哪边倒。 因此, 熟人社会中, “判断一种权力的行使是否得当, 并不在 于这种权力的行使是否符合有关权力的正式规定, 而是看权力的行使是否合乎 ‘情理’, 对于官员 訛 輵 基于自身生存与发展考虑, 村干部也会 的行为是否合情合理抑或伤天害理自有民间标准的判断。”輦 以一种实用主义甚至机会主义的态度, 以最终的收益而非正义量来对待国家的法律和政府部门的行 訛 輶 訛 輷 动。輦 用杜赞奇的话说, 就是村干部既可成为保护型经纪, 也可成为赢利型经纪。輦 综上, 场域逻辑规定着权力运作逻辑。 进入一个场域就意味着默认这个场域的基本法, 这实质 訛 輮 上是一个同义反复, 它要求在这个场域中, 依照这个场域本身的规则和常规来解决。輧 熟人社会中, 国家的技术性治理效果可能还比不上村干部的身体治理效果。 无论法律还是公权力都只是一个考量 的因素, 可能还不是最重要的因素。 法律和公权力只是提供了一种话语权, 如果被运用得好, 就可 能是 “尚方宝剑”; 如果被抛在一边, 就只是一些写在文本上的空话; “书本上的法律” 与 “行动中 訛 吴钩: 《隐权力: 中国历史奕局的幕后推力》, 云南人民出版社 2010 年版, 第 215 页。 輰 輦 訛 刘思达: 《法律移植与合法性冲突: 现代性语境下的中国基层司法》, 载 《社会学研究》 2005 年第 3 期。 輱 輦 訛 [美] 詹姆斯·S·科尔曼: 《社会理论的基础》, 邓方译, 社会科学文献出版社 1999 年版, 第 22-23 页。 輲 輦 訛 [美] E·博登海默: 《法理学—— 輳 輦 —法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 148 页。 訛 于柏华: 《权利认定的利益判准》, 载 《法学家》 2017 年第 6 期。 輴 輦 訛 孙立平、 郭于华: 《“软硬兼施”: 正式权力非正式运作的过程分析—— 輵 輦 —华北 B 镇收粮的个案研究》, 载谢立中主编: 《结 构—— —制度分析, 还是过程—— —事件分析?》, 社会科学文献出版社 2010 年版, 第 181 页。 訛 方乐: 《转型中国的司法策略》, 载 《法制与社会发展》 2007 年第 2 期。 輶 輦 訛 [美] 杜赞奇: 《文化、 权力与国家: 1900—1942 年的华北农村》, 王福明译, 江苏人民出版社 2006 年版, 特别是第二章。 輷 輦 訛 [法] 布迪厄: 《法律的力量: 迈向司法场域的社会学》, 强世功译, 载 《北大法律评论》 1999 年第 2 辑。 輮 輧 ·26· 权力下乡的逻辑与现实 訛 輯 的法律” 出现巨大断裂, 出现适用上的 “语言混乱”。輧 并非说这种话语权无足轻重, 在工业社会和 市场经济的环境下, 它可能就是最重要的话语权, 最重要的制度变量。 也并非说在陌生人社会中公 权力就不会流变, 只不过说熟人社会提供了更多公权力流变的资源, 而如果要使法律得到切实有效的 实施, 就必定要关注这些流变, 法律效果和权力边界总是最末端互动中才更清晰彼此的 “势力范围”。 三、 熟人社会的法律需求 当下中国法律是假定陌生人社会的国情制定出来的, 但对于还处在熟人社会、 半熟人社会或半 陌生人社会的村民来说, 又会呈现出哪些变化呢? (一) 法律: 真需求还是假需求 訛 輰 乡村情理合法性逻辑。 “情理” 之于中国人, 不仅是一种行为模式, 而且是一种正义观。輧 在黄 德贵乃至当地村民眼中, 买卖媳妇天经地义 (黄德贵说 “哪家娶媳妇不用钱, 城里人娶媳妇更花 钱”), 而且被买来后就应安心干活生孩子 (黄德贵母亲劝白雪梅 “等你有了娃就明白了”), 哪怕被 打也是当地村民所认可的 (白雪梅每次被打都没人上去反对或阻止, 甚至到黄德贵家收费的村干部 还鼓励他打骂), 如果逃跑那更是 “大逆不道” (公安机关两次解救都被村民围攻甚至打砸)。 村民 有自己的正义观 (逃脱或解救要付 7000 元等价交换), 对相互都有利的 “作为互惠的正义” 的追 訛 輱 在村民眼中, 显然买卖妇女和打骂媳妇没什么 求, 是其社会行动的前提, 且互惠关系具有差序性。輧 好大惊小怪的, 且据此集体行动, 相比 “为权利而斗争”, 他们更像是 “为生存而斗争” “为情理而 斗争”。 国家法律有为才有位。 “对社会中这种绝大多数人的信念, 即便是错误的、 无稽之谈, 也必须 訛 輲 予以适当的尊重, 因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。”輧 正因为其普遍性才 拥有合法性, 而如果外来法律破坏其普遍性, 反而可能被认为不具有合法性, 语境使合法性产生流 变。 此时, 《刑法》 《治安管理处罚法》 等相关法律不被作为考虑因素, 没有进入村民视野。 仅仅是 理论上甚至法律上正确的原则或知识, 并不能保证被正当合理的运用, 更不能保证其运用都有利于 经济和社会发展。 法律运用也是一种社会建构, 是在满足需求基础上的价值判断。 只要法律一直与 村民的 “正当需求” 相悖, 法律就注定无法轻易抵达山村。 因此, 要将法律下乡转变为法律在乡, 法 訛 輳 律和权力真正为乡民所掌握和谋利, 服务于乡村治理和乡村发展,輧 乡民才会自觉服从和运用法律。 那么, 为什么在大城市甚至小城镇 (白雪梅在最后一次几乎逃脱但又被黄德贵拖下车时, 小城 镇车上的乘客也都有微弱的反对乃至阻止) 都认为应对拐卖妇女或收买被拐卖妇女行为定罪量刑, 山村却对此熟视无睹, 甚至认为买卖妇女理所当然, 难道真如李杨所说的, 他们 “亡目” 了吗? (二) 治理半径: 法律有限适用 解救是成功亦是失败。 白雪梅能被解救出来, 与其说是国家治理的胜利, 不如说是一次意外成 訛 朱晓阳: 《“语言混乱” 与法律人类学的整体论进路》, 载 《中国社会科学》 2007 年第 2 期。 輯 輧 訛 吴英姿: 《“乡下锣鼓乡下敲” —— 輰 輧 —中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略》, 载 《南京大学学报 (哲学·人文科学·社 会科学)》 2005 年第 2 期。 訛 赵旭东、 何利利: 《“争” 出来的公正—— 輱 輧 —对赣南一村落林权改革的法律人类学考察》, 载 《法律和社会科学》 2015 年第 1 期。 訛 苏力: 《司法解释、 公共政策与最高法院—— 輲 輧 —从最高法院有关 “奸淫幼女” 的司法解释切入》, 载 《法学》 2003 年第 8 期。 訛 谷家荣、 杨素雯: 《从 “权力下乡” 到 “权力在乡” —滇越边境瑶族村治变迁实证研究》, 輳 輧 —— 载 《广西民族大学学报 (哲学 社会科学版)》 2010 年第 4 期。 ·27· 法治社会 2019 年第 2 期 功。 即使白雪梅被解救出来, 其小孩还是没能解救出来, 其他被拐卖的妇女还是被留在当地, 对黄 德贵和当地村民的定罪量刑也仍无法落地, 这是法律的胜利, 又何尝不是法律的悲哀? 可能还未必 是法律的胜利, 而只是现代技术的胜利—— —利用警车的快速把步行追赶的村民远远抛在后面。 如果 警车和警察一进入山村就被发现, 如果村民有追得上警车的车辆, 那么无论警察还是白雪梅及其父 亲, 都可能遭遇警察第一次解救时一样, 不仅逃不出去, 甚至可能被打砸抢, 这类事件的报道并不 陌生。 山村与法庭是两个完全不同的场域, 如果说从司法的广场化到剧场化是一次从政治到法律的 訛 輴 分化, 那么从司法的剧场化到广场化则是一次从法律到政治的混同。輧 法律追求的是公平正义, 政治 追求的是力量对比, 警车就是这场力量对比中的 “符号暴力” (布迪厄语)。 法律被信仰或被挑战。 法律并不能自然而然的统治到它名义下的每一寸土地或每个人的心里。 《盲山》 中, 法律在山村遭遇尴尬, 不但没得到不折不扣的执行, 相反被故意规避乃至违反, 为何? 损害村民利益。 临时性下乡的公安力量, 没有从根本上改变拐卖集结地的力量对比和权力均势 (第 訛 輵 一次解救时曾试图联系兄弟单位协助), 因此, 这既是一场权力的游击战, 又是一场权力的运动战。輧 本应成为运动战代表的暴力机关, 反而通过快速奔驰的警车成为游击战的代表, 这究竟是 “强者的 武器”, 还是 “弱者的武器”? 公安机关分两次解救白雪梅, 究竟是有勇有谋还是软弱不堪? 伯尔曼 訛 輶 说: “法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。”輧 被信仰的法律, 才能发挥出巨大的能量与作用, 那什 么样的法律才能被信仰呢? 应是对民众有利的法律、 表达民众利益的法律以及经常被挑剔反思且适 訛 輷 时修改完善的法律。 毕竟, “人们奋斗所争取的一切, 都同他们的利益有关。”輧 也就是说, 法律要 “接地气” 才有生存和发展空间。 那么, 乡村社会需要什么样的法律呢? (三) 合法性: 冲突还是融合 法律实用性与本土化。 拐卖妇女和虐待家人在工业社会属于犯罪, 在山村被认为合情合理, 村 民始终对黄家行为没有任何质疑, 白雪梅最多就得到同为被拐卖妇女的陈春丽和对白雪梅有好感的 黄德诚的一些同情。 在工业社会不构成违法的通奸, 在山村却是 “罪大恶极”, 黄德诚与白雪梅的 “通奸” 以黄德诚的赔钱 “私了” 结束。 此事若传开, 黄德诚以后在村里将永远抬不起头, 这是比 刑罚还要严重的地方性 “惩罚” (事后黄德诚也确实出走山村)。 国家法和民间社会规范遵循各自不 同的逻辑, 治理合法性面临本土化和语境论的问题, 被移植/适用的法律在实践中经常只有符号化 功能。 因此, 无论中国对西方, 还是农村对城市, 法律移植/适用都应考虑本土的经济、 社会和政 治需求, 都应对本土文化有最低限度的尊重, 通过调和不同合法性之间的冲突而达成新的 “社会共 訛 輮 识”。輨 法律包容性与竞争化。 费孝通曾说过: “现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用, 它破 坏了原有的礼治秩序, 但并不能有效的建立起法治秩序。 结果法治秩序的好处未得, 而破坏礼治秩 訛 輯 序的弊病却已先发生了。”輨 必须承认, 国家法与民间法之间存在内在紧张关系, 国家法如果把民间 法的合理因素吸收进入正式制度中, 对民间法的 “落后” 因素予以合理改造, 以一种融合的姿态来 訛 舒国滢: 《从 “司法的广场化” 到 “司法的剧场化” —— 輴 輧 —一个符号学的视角》, 载 《政法论坛》 1999 年第 3 期。 訛 赵晓力: 《通过合同的治理—— 輵 輧 —80 年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》, 载 《中国社会科学》 2000 年第 2 期。 訛 [美] 伯尔曼: 《法律与宗教》, 梁治平译, 北京三联书店 1991 年版, 第 28 页。 輶 輧 訛 [德] 马克思、 恩格斯: 《马克思恩格斯全集 (第一卷)》, 人民出版社 1956 年版, 第 82 页。 輷 輧 訛 “这种社会共识建立, 应该而且也必将是, 以真实的现实利益交换作为基础, 和现实的物质化制度化的事物相互裹挟。” 参 輮 輨 见刘星: 《重新理解法律移植—— —从 “历史” 到 “当下”》, 载 《中国社会科学》 2004 年第 5 期。 訛 费孝通: 《乡土中国 生育制度》, 北京大学出版社 1998 年版, 第 58 页。 輯 輨 ·28· 权力下乡的逻辑与现实 消除它们之间的对立, 而非以强加的姿态来加剧这种对立, 那么法律会以更融洽更易接受的方式进 入村民视野中。 这种融合不只是简单的吸收与改造, 而要根据制度移植的难易程度予以策略性推 訛 輰 訛 輱 既要注意到地方性, 也要走出地方性。 要允许乃至鼓励制度约束和解纷模式的多元竞争,輨 使 进,輨 得每个纠纷都有最适合的规则依据和解纷模式, 在有效解决问题上维持一种有序竞争和生态平衡。 訛 輲 综上, “法律的终极原因是社会的福利。”輨 于很多人而言, 支持一部法律, 不是因为它先进, 而 是因为维护其利益; 反对一部法律, 也不是因为它落后, 而是因为损害其利益。 作为一种制度福 利, 法律不仅需要强制性变迁, 更需要诱致性变迁, 在合作博弈中达到共赢。 社会福利不仅要面向 城市, 更要面向农村, 保障属于全社会而非部分人的福利。 像村干部、 党员和邮递员 (想想小说/ 电影 《那山那人那狗》 中的邮递员) 等这些可正可邪、 亦正亦邪的人, 如果正式制度重视对其引 —城乡二元结构—— —城乡一体化的 导, 他们会在乡土社会发挥出意想不到的效果。 根据乡土社会—— 发展经验, 在市场经济发展和社会流动加速下, 熟人社会将不可避免被破坏, 乡村社会也将结构性 訛 輳 改变, 所以更需要一个现代性的司法体制来填补乡村治理空白。輨 如果法律能以维护村民正当利益和 訛 輴 乡村公正秩序为导向, 那就可能将拒法下乡变成迎法下乡。輨 四、 结语: “向前划” 俗话说: “乡下锣鼓乡下敲。” 于乡村治理而言, 无论立法、 执法还是司法, 权力下乡都与西方 社会相去甚远, 也与立法设想大相径庭, 呈现出典型的中国特色和乡土气息, 这是正常现象还是扭 曲状态? 城乡二元社会背景下, “物质生活的生产方式制约着整个社会生活、 政治生活和精神生活的过 訛 輵 因此, 现代化对国人的冲击是有层级差异的。 随着地理区域 (东西部及城乡)、 社会位置 (高 程。”輨 中基层)、 利益基础、 文化程度等条件的不同, 人的客观世界和主观世界的展现方式也会不同, 对 訛 輶 现代化的认知与反应自然也就跟着有所不同,輨 有时甚至差别极大, 法律概莫能外。 于现代化而言, 农村是短板, 法律在农村社会中的接受与实施是衡量中国社会发展与变迁、 现代化乃至全球化的制 度标准。 霍姆斯说: “一页历史就抵得上一卷逻辑。” 也许, 这才是中国法律现代化需要真诚面对的 现实与起点。 影片最后, 当白雪梅呆呆的望着远去的娃娃和村民时, 不知道她是高兴还是愤怒? 对法律是爱 訛 輷 无论如何, 她对人性与公权力有了更深的体 还是恨? 不过, “法律的生命不是逻辑, 而是经验。”輨 会, 即便再次被拐卖, 她也将慎重选择救济途径。 黄德贵乃至村民们也对政法的 “体内循环” 与 “体外循环” 有了更深的认识, 即便再次买媳妇, 他们也会更仔细的考虑规避法律乃至公权力的问 訛 福山将制度移植能力划分为四个构成部分。 参见 [美] 弗朗西斯·福山: 《国家构建: 21 世纪的国家治理与世界秩序》, 黄胜 輰 輨 强、 许铭原译, 中国社会科学出版社 2007 年版, 第一章。 —以城乡二元社会为背景》, 载 《法治论坛》 2017 年第 4 訛 谢锐勤: 《冲突与融合: 法院调解中的地方性知识与法律现代—— 輱 輨 辑。 訛 参见前引輥 輲 輨 訛, 本杰明·N·卡多佐书, 第 28 页。 輲 訛 陈心想: 《权力·知识·地方性: 评 〈送法下乡〉》, 载 《北大法律评论》 2016 年第 1 辑。 輳 輨 —河南宋村法律实践的解读》, 载 《中国社会科学》 2008 年第 5 期。 訛 董磊明、 陈柏峰、 聂良波: 《结构混乱与迎法下乡—— 輴 輨 訛 [德] 马克思、 恩格斯: 《马克思恩格斯选集 (第二卷)》, 人民出版社 1995 年版, 第 32 页。 輵 輨 訛 叶启政: 《传统与现代的斗争游戏》, 载 《社会学研究》 1996 年第 1 期。 輶 輨 訛 [美] 小奥利弗·温德尔·霍姆斯: 《普通法》, 冉昊、 姚中秋译, 中国政法大学出版社 2006 年版, 第 1 页。 輷 輨 ·29· 2019 年第 2 期 法治社会 题。 公检法人员对乡村法律实践也将有更多的敬畏, 即便再次解救, 他们也会采用软硬兼施、 刚柔 訛 輮 訛 輯 并济、 联动治理、 情理法相融合等手段,輩 在法治化和治理化之间保持合理平衡。輩 所以, 法律的挫 败在一定程度上也促成 “法律的成长”。 不宜妄自菲薄, 但也不宜夸大作用, 既然祸福相依, 既然任何法律都是一场试错, 那就不要害 怕前进路上的磕碰与挫折, 而是继续 “妹妹你大胆地往前走”。 就像美国诗人艾略特在 《救生岩》 中所说的: “不是划得漂亮, 而是向前划, 水手们!” Abstract: The film Blind Mountain demonstrates the rationality and limitations of rural governance from the perspective of law and system and the village has its own standards for the recognition of legality and illegality, which may lead to the legitimacy crisis in the process of localization of law. In rural law enforcement or judicature, field logic prescribes the logic of power operation, and makes the event or case wobble between dispute resolution and rules. The legal requirements in acquaintance society should be based on reasons and interests and be guided by social welfare. In the power game of the participants, although the law is limited and pragmatic, it advances in a roundabout way after all. Facing the restrictive factors in legal practice, strengthening the practicability, localization, inclusiveness and competition of law is the reality and starting point that legal modernization needs to face seriously. Key Words: Rural Governance; Legal Effect; Acquaintance Society; Power Interest (责任编辑: 陈毅坚) 訛 栗峥: 《国家治理中的司法策略: 以转型乡村为背景》, 载 《中国法学》 2012 年第 1 期。 輮 輩 訛 陈柏峰、 董磊明: 《治理论还是法治论—— 輯 輩 —当代中国乡村司法的理论建构》, 载 《法学研究》 2010 年第 5 期。 ·30· 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 —以泰州天价环境诉讼案为例 —— 韩业斌 * 内容提要: 泰州天价环境诉讼案虽然是社会组织参与社会治理的一个重要案例, 但是泰州 市环保联合会的官方背景, 以及新 《环境保护法》 对环保类社会组织的过多限制体现了国 家在社会组织管理上的管控模式。 当前我国社会组织活动的法律困境主要体现在国家对社 会组织的严格管控, 表现在立法理念、 制度设计等诸多方面。 破除国家对社会组织的管控 模式, 主要路径在于摒弃管制主义立法策略, 树立培育理念, 利用国家权力培植社会组 织, 变革双重登记制度, 完善社会组织内部治理和社会组织参与纠纷解决的机制。 关键词: 社会组织 社会治理 管控模式 双重登记制度 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.004 党的十九大报告提出, 要不断推进国家治理体系和治理能力现代化。 社会组织提起公益诉讼是 提升国家治理能力的重要途径之一, 社会组织参与社会治理能够打破政府作为社会治理唯一主体的 权威地位, 促成国家治理体系和治理能力的法治化水平不断提高。 泰州天价公益诉讼案就是以社会 组织的胜诉而告终, 显示社会组织是社会多元治理的重要组成部分, 在参与社会治理过程中拥有巨 大的活动空间。 对于该案的研究, 学术界大多从环境公益诉讼的角度出发, 探讨该案的原告资格、 因果关系的认定、 救济方式的创新等内容。 从社会治理角度出发, 该案背后体现出社会转型时期国 家对社会组织的管控理念与当地政府利用社会组织进行社会治理的问题。 本文以泰州天价环境诉讼 案为例, 探讨转型时期我国社会组织活动面临的立法理念和制度设计上的管控困境, 以及破解管控 模式的主要路径。 一、 从泰州天价环境诉讼案看社会组织参与社会治理的困境 泰州天价环境诉讼案赔偿数额高达 1.6 亿元, 省市两级法院秉持生态保护的开放理念、 人民检 察院副检察长出庭支持起诉、 履行赔偿义务方式的创新性等因素都使得该案在我国环境法治史上具 * 浙江大学光华法学院博士后, 盐城师范学院法政学院副教授, 法学博士。 本文系国家社会科学基金重大项目 “法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设进程中的地方实践研究” (项目编号: 14ZDC007) 和浙江省博士后科研资助项目 “法治一体 建设背景下的地方法治先导区实践研究” 的阶段性成果。 ·31· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 有重要意义, 备受社会各方关注。譹 该案虽然以环保社会组织的胜诉告终, 但是从社会治理的角度 来看, 我们也可以看到社会组织参与社会治理面临的法律困境。 第一, 地方政府巧妙地利用了社会组织具有提起公益诉讼的原告资格, 通过成立环保组织提起 訛 从报道来看, 泰州市环保联合会是 公益诉讼, 体现了地方政府对社会组织进行控制利用的一面。譺 泰州市境内热心于环保事业的人士、 企事业单位和其他社会组织自愿结成的公益性社会组织, 泰州 市环保联合会的成立完全符合 《社会团体登记管理条例》 规定的双重登记原则, 属于合法的社会组 织, 但是从该市环保局局长兼任环保联合会主席等情况来看, 该组织不完全是民间环保组织, 而是 由当地官方主导成立的, 其独立性、 自治性、 自愿性、 非政府性饱受质疑。 这在一方面固然彰显了 地方政府的环境保护理念, 对于破坏地方生态环境的行为, 坚决予以整治, 并让其承担沉重的生态 修复责任; 另一方面也显示了社会组织的官方主导性, 即在官方机构不便于出面起诉排污企业承担 环境修复赔偿责任的情况下, 地方政府正是利用了新 《民事诉讼法》 中 “有关机关和组织可以提起 民事公益诉讼” 这一规定, 由当地官方出面主导成立社会组织, 让其作为原告提起民事公益诉讼。 在本案中, 该社会组织成立迅速, 顺利获得当地民政部门批准, 在将污染企业告到法院之前, 还与当地开发区管委会和同级党委政府负责人进行了多次沟通, 法院在一周之内予以立案, 审理过 程中检察院还派人出庭支持起诉。 这不是一家民间环保组织能轻易做到的, 应该和其官方背景有着 訛 缘何同类案件却遭受不同命运呢? 原 密切关系。 而其他社会组织提起公益诉讼则没有那么幸运。譻 因是泰州市环保联合会是当地环保局发起成立的, 起诉之前还向当地党委和政府专门做了请示, 得 到当地党委和政府的大力支持。 第二, 新 《环境保护法》 进一步体现了对社会组织的管控理念。 在 2015 年 7 月之前, 由检察 院提起民事公益诉讼在国家法律层面上没有得到正式认可。 2015 年 1 月 1 日实施的 《环境保护法》 规定, 对社会组织提起环境公益诉讼进行严格的限定, 要求其在设区的市以上的民政机关登记, 且 訛 该案的基本案情是, 2012 年 1 月到 2013 年 2 月一年多时间内, 江苏省泰兴市经济技术开发区内常隆化工公司、 锦汇化工公 譹 司等 6 家化工企业, 将生产过程中产生的废硫酸、 废盐酸总计 2.6 万吨卖给没有任何处理资质的江中贸易公司等 4 家单位, 并给予每吨 20 元到 100 元不等的运输补贴, 江中贸易公司等单位将这些废硫酸、 废盐酸运到码头以后, 用管子将其注入运 输船中, 再经运输船将废酸偷偷注入泰运河、 古马干河等本地河流, 污水随后流入长江。 这一行为导致水体严重污染, 造 成严重的环境损害。 2012 年底经当地群众举报和江苏卫视报道, 这起人为破坏环境的案件得以曝光。 在该案件中从事非法 倾倒废酸的企业负责人以及在环境监察中渎职人员得到处罚, 被当地法院以环境污染罪处二至五年不等的有期徒刑。 如何 让 6 家化工企业承担环境修复的民事赔偿责任呢? 公益诉讼案立案后, 被告方常隆等公司辩称, 泰州市环保联合会不具有 环境公益诉讼主体资格。 泰州市环保联合会则认为, 环保联合会符合提起环境公益诉讼主体条件。 2014 年 9 月 10 日, 泰州 中院当庭宣判了审理结果。 根据江苏省环境科学会评估报告, 此次非法倾倒废酸的治理成本 (虚拟治理成本) 合计 36620644 元, 污染修复费用应为虚拟治理成本的 4.5 倍, 一二审法院均判决 6 家涉案企业赔偿 1.6 亿余元, 最高人民法院又 驳回被告方提出再审请求。 至此泰州天价环境公益诉讼案终于尘埃落定。 参见孙莹: 《江苏泰州 1.6 亿天价环保公益诉讼案 尘埃落定》, 央广网: http: //china.cnr.cn/gdgg/20160121/t20160121_521196038.shtml, 2016 年 1 月 21 日访问。 訛 根据公开资料显示, 泰州市民政局回复泰州市环保联合会筹备组, 批准成立泰州市环保联合会, 泰州市环保局是泰州市环 譺 保联合会的主管机关。 随后, 2014 年 2 月 21 日泰州市环保联合会召开成立大会, 泰州市副市长孔德平出席成立大会, 当天 泰州市环保联合会召开第一次会员代表大会, 通过了联合会章程, 选举了会长和理事, 市环保局局长田军当选为联合会首 任主席, 联合会已发展个人会员 60 人, 分别来自泰州市机关部门、 企业、 学校以及社区等单位。 参见叶桂华: 《市环保联 合会成立》, 载 《泰州日报》 2014 年 2 月 23 日第 1 版。 訛 从报道来看, 和泰州天价公益诉讼案有关的另外 3 家企业也倾倒废酸污染环境却没有被起诉。 另一热心环境公益诉讼的环 譻 保组织自然之友曾希望赶在泰州天价诉讼案宣判前, 对该案遗漏的 3 家企业另行提起公益诉讼, 结果被泰州市中级人民法 院裁定 “不予立案”。 被驳回后, 自然之友上诉至江苏省高院, 江苏省高院裁定发回重审并认定自然之友具有环境公益诉讼 起诉资格, 这起环境公益诉讼才被泰州中院受理。 参见郄建荣: 《泰州天价公益诉讼漏网企业被起诉》, 载 《法制日报》 2016 年 4 月 11 日第 6 版。 ·32· 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 连续五年没有违法记录, 这一限制条件把绝大多数环保组织排除在环境公益诉讼的合法原告之外。 这一规定实际上是在 《社会团体登记管理条例》 之外对提起环境公益诉讼的社会组织做出了更严格 规定, 目的是抑制社会组织滥用诉权, 防止环境公益诉讼泛滥, 影响当地社会经济发展, 所以对提 起环境公益诉讼的社会组织进行了严格限制, 这体现国家对社会组织的管控模式, 某种程度上表现 訛 出国家对社会组织的不信任和不放心。譼 该案恰恰发生在新 《民事诉讼法》 规定了有关组织可以提 起公益诉讼, 而新 《环境保护法》 对有关组织的限定还没有生效之前, 这不仅仅是一种巧合, 而是反 映了司法机关对环境公益诉讼所持有的一种理念, 即对破坏环境污染行为要坚决予以整治的环保理念。 虽然随后的司法解释将提起环境公益诉讼的环保组织的资格做了进一步扩展, 但是仍然体现出 国家对社会组织的严格管控思维, 比如 《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解 释》 和 《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》 等司法文件要求, 社会组织提起公益诉讼应 与其宗旨和业务范围具有关联性; 社会组织存在通过诉讼牟取经济利益情形的, 人民法院应向其登 訛 记管理机关发送司法建议等等。譽 虽然泰州环境公益诉讼案以社会组织的胜诉而结束, 但是其胜诉 也有偶然性。 本案从一审、 二审到再审, 泰州市环保联合会是否具备原告资格, 始终是原被告反复 激烈争辩的焦点问题, 假如案件的审理放到 2015 年以后, 泰州市环保联合会根本就不具备原告资 格, 假如泰州市环保联合会没有官方背景, 不说胜诉很难, 就是立案也可能会经历曲折, 因而也就 不会有天价诉讼案的发生。 所以, 很难说该案对于以后发生的类似案件具有示范和警示意义。 二、 管控型思维在社会组织立法理念上的体现 泰州天价环境诉讼案凸显出社会组织参与社会治理的法律困境, 主要体现为国家对社会组织采 取管控模式, 就是要通过严格的监管、 设置严格的法律门槛来控制社会组织的发展, 体现在社会治 理方面, 就是先行规定社会组织可以提起公益诉讼, 然后司法解释又予以严格限定。 这种管控模 式, 是对宪法赋予公民结社权的限制, 社会组织立法体现出一种义务本位的法律模式, 表现出来的 是对社会组织的不信任, 对监管对象幼稚无知的假设, 最终体现为对公民结社权的漠视和剥夺。 为 訛 此我们只能理解为这种法律更多地属于压制型法, 而不是我们追求的回应型法。譾 管控型思维在社 会组织立法中主要体现为以下几个方面。 (一) 结社权的法律限制 结社是人们为了一定的宗旨、 遵照一定的原则, 自愿结成一定的社会团体的活动。 自愿、 自由 地参加各种社会团体是人们的一项基本权利。 托克维尔说, 结社自由是反对多数专制的一项必要保 证, 在贵族制国家, 贵族社团是制止滥用职权的天然社团, 在没有这种社团的国家, 人们又不能随 訛 时仿造出类似的社团, 就失去了防止暴政的堤坝。譿 可见保障公民结社自由是防止权力滥用、 防止 暴政的有效途径之一, 所以在宪法中规定公民的结社权是世界各国的普遍做法。 据荷兰宪法学家马 訛 据民政部门民间组织管理局统计, 到 2014 年第三季度, 符合提起环境公益诉讼资格的民间组织只有 700 多家, 到 2015 年 譼 底, 全国具有环境公益诉讼主体资格的环保组织中仅有中华环保联合会、 自然之友和中国生物多样性保护与绿色发展基金 会等 9 家提起了近百起公益诉讼, 法院受理 45 件。 参见王亦君: 《700 多个社会组织可以提起环境公益诉讼》, 载 《中国青 年报》 2015 年 1 月 14 日第 8 版。 訛 吕忠梅: 《环境司法理性不能止于 “天价” 赔偿: 泰州环境公益诉讼案评析》, 载 《中国法学》 2016 年第 3 期。 譽 訛 [美] 诺内特、 塞尔兹尼克: 《转变中的法律与社会: 迈向回应型法》, 张志铭译, 中国政法大学出版社 1994 年版, 第 29 页。 譾 訛 [法] 托克维尔: 《论美国的民主 (上卷)》, 董果良译, 商务印书馆 1988 年版, 第 216-217 页。 譿 ·33· 法治社会 2019 年第 2 期 尔赛文对 70 年代世界各国宪法统计, 直接规定结社自由的宪法达 119 部, 占 83.8%。 同时多个国 际公约中也都纷纷规定, 人人有权享受与他人结社的自由。 但是任何自由都不是绝对的, 各国宪法也 纷纷规定了对结社自由的限制, 包括不得以暴力推翻国家政权为宗旨、 不得以触犯刑法为宗旨等。 我国现行 《宪法》 也明确规定, 公民享有结社的自由。 对于对结社自由的限制, 宪法没有明确 规定, 只是笼统规定结社自由和其他基本自由一样, 行使时不得损害国家、 集体、 社会和其他公民 的合法权利。 作为对宪法规定公民基本权利的具体化, 我国至今没有制定一部完整的 《结社法》 或 者 《社会组织法》。 对于结社权的落实, 法律效力最高的是 1998 年国务院修订 《社会团体登记管理 条例》。 该条例的立法目的本在于保障公民的结社自由、 维护社会团体的合法权益, 但是在具体制 訛 度设计中却处处体现出对公民结社自由的限制。讀 也就是说立法目的和法律制度设计之间存在差距, 立法的制度设计不仅不利于结社自由的实现, 反而限制了大部分公民的结社权利。 (二) 义务本位的法律模式 权利本位和义务本位是法律的基本价值取向。 所谓权利本位的法律特征表现为, 在法律中权利 是首要的, 权利是义务存在的前提和根据; 权利是目的, 而义务是保证权利实现的手段; 权利仅仅 訛 受限于权利, 限制权利的义务和法也应该是为权利服务的。讁 义务本位的法律模式恰恰相反。 随着 我国市场经济和民主政治的发展, 法律也应该遵循权利本位的立法模式, 以保障公民的权利为基本 訛 輮 价值取向。 但是反观我国的社会组织立法, 恰恰是典型的义务本位。輥 从体例上看, 《社会团体登记 管理条例》 共分为总则、 管辖、 成立登记、 变更登记、 注销登记、 监督管理、 罚则和附则等七章。 第五条规定的社会团体活动自由比较抽象, 如何保障社会团体的活动不受到任何组织和个人的干 涉, 这里任何组织是否包括主管单位和登记单位并不明确。 如果说这一条还算得上属于社会团体权 利的话, 其他内容绝大部分属于不得如何、 应当如何、 必须如何等内容, 很明显这些内容属于社会 组织应当履行的义务, 所以从总体上该条例是以义务为本位的。 以义务为本位的社会组织管理模式恰 恰是管制主义立法理念的体现, 不利于社会组织的发展, 与我国的市场经济发展、 保障人民自由、 民主权利的发展趋势不相吻合, 也与我国社会转型期正在进行行政机关职能转变的改革不相适应。 (三) 管控型思维 所谓管控型思维, 是指我国社会组织立法具有明显的防范性、 控制性和约束性, 立法对社会组 ⑧ 该 《条例》 对于社会团体设置严格的登记条件, 而对于其性质、 目的地位、 权利义务、 组织形态、 内部章程、 社会职能、 活动规范、 法律责任等内容规定不够。 比如, 成立社团需要符合以下条件: 即要求拥有个人会员 50 人或者单位会员 30 人 以上; 有固定的名称和组织结构; 有固定的住所; 有相应的专职工作人员; 全国社团有 10 万元以上的活动资金, 地方性社 团有 3 万元以上的活动资金; 有独立承担民事责任的能力。 上述规定没有顾及我国的具体国情, 诸如区域差别、 城乡差别、 行业差别、 经济文化差别, 不仅没有保障公民的结社自由, 反而剥夺了大多数人的结社自由, 50 人以上会员、 固定场所、 专职工作人员、 3 万元以上的活动资金, 针对一些大规模的行业协会等社团应该不是问题, 但是针对普通文娱类的社团则比 较困难, 比如登山协会、 跑步协会、 钓鱼协会、 读书协会等, 这些社团要求 50 人以上的会员, 3 万元以上的活动资金, 有 固定场所或专职工作人员, 实际上很难做到。 从国际经验来看, 法国对于社会组织不设固定人员限制, 两个以上公民就能 够成立社会组织; 德国规定 7 个以上的自然人或法人就可以成立社会组织; 印度规定 7 个以上公民, 出于科技、 教育、 文 化等公益目的有权成立社会组织, 这些国家的规定比我国的要求低得多。 参见柴振国等: 《社会治理视角下的社会组织法制 建设研究》, 人民出版社 2014 年版, 第 70-102 页。 訛 卓泽渊: 《法的价值论》, 法律出版社 1999 年版, 第 384-388 页。 讁 訛 以 《社会团体登记管理条例》 为例, 在总共不超过 5000 字的条例中, 应当如何有 34 处, 必须如何有 18 处, 不得如何有 8 輮 輥 处。 由这些术语所组成的条例中, 它的要害就是限制和管理, 而不是保护和发展。 参见吴玉章: 《民间组织的法理思考》, 社会科学文献出版社 2010 年版, 第 30 页。 ·34· 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 织发展具有强制约束性, 表现为政府主管部门对于公民结社活动实施集权控制, 忽视公民结社的内 在需求。 我国现行社会组织立法的管控思维具体体现为取缔打击、 准入控制、 限制竞争、 分类控制 等方面。 管控型思维是建立在对社会组织的不信任基础上的。 随着社会发展, 社会组织不断发展壮大, 这种管控思维必将导致政府管理成本的增加, 大量社会组织不能登记, 游离于国家法律体制之外, 时刻面临着合法性困境, 这对于激发社会活力, 加快推进社会的转型进步是极为不利的, 最终会延 訛 輯 因而必须更新这种管控思 缓我国社会经济的发展步伐, 对公民本身的权利实现也是极为不利的。輥 维, 尽快破除对社会组织发展进行限制的法律法规, 树立市场性、 竞争性、 平等性的管理思维。 亚 訛 輰 当·斯密认为在不违反正义的法律的情况下, 都应该允许人们完全自由。輥 三、 管控模式在社会组织制度设计中的体现 立法上的管控思维必然导致在具体制度设计中处处体现出对社会组织的控制和制约。 但是二十 訛 輱 一世纪以来, 随着市场经济的不断发展, 大量社会组织涌现,輥 因此出现了大量社会组织不被官方 所认可, 处于非法状态。 社会组织的非法状态, 使社会组织的社会公信力不高, 政府支持力度不 够, 税收优惠政策不到位, 大大限制了其社会活动的拓展。 管控模式成为社会组织活动拓展的最大 法律障碍, 主要体现在以下三个方面。 (一) 登记门槛较高 目前对我国社会组织发展阻碍最大的就是所谓 “双重登记制度”, 这一体制有人形象地比喻为 我国社会组织管理的 “一仆二主” 现象。 这种体制使得社会组织 “受控” 有余而 “发展” 不足, 影 响了社会组织社会服务功能的发挥。 要成立社会组织, 首先要找到业务主管单位, 经过业务主管单 位同意才可以设立。 但是在实践过程中, 很多社会组织找不到业务主管单位, 或者业务主管单位不 同意其成立。 其原因主要在于业务主管单位一旦同意主管就必须承担政治风险和社会责任。 希望登 记的社会组织主动寻求业务主管单位, 以满足登记成立条件。 而对主管单位来说, 接受社会组织挂 靠, 通常只会增加自身责任与压力, 自然能推则推。 一个找上门, 一个往外推, 极大增加了社会组 织寻找到合适主管单位的交易成本。 现实中, 寻找业务主管单位的困难是大多数社会组织放弃登记 的最主要因素。 对于大多数业务主管单位来说, 同意设立社会组织多数情况下只是增加其业务负 担, 得不到实际效益, 因此, 不会轻易审批社会组织。 对社会组织而言, 找不到业务主管单位是发 展道路上的最大障碍。 泰州天价环境诉讼案中, 我们似乎看不到双重登记制度对泰州市环保联合会成立构成的阻碍, 从报道来看, 泰州市民政局批复同意成立泰州市环保联合会, 泰州市环保局是其业务主管单位, 泰 州市民政局是其登记机关, 完全符合双重登记制度。 但是我们从市环保局局长兼任环保联合会主 席, 市环保局副局长兼任该组织秘书长和法人代表来看就明白个中缘由, 这是一个由官方发起成立 和行政官员担任主要领导职务的社会组织, 因而成立十分顺利。 但是一般的社会组织没有强大的官 訛 [美] 曼库尔·奥尔森: 《通向经济成功的一条暗道》, 载 《财经》 2004 年第 7 期。 輯 輥 訛 [英] 亚当·斯密: 《国民财富的性质和原因的研究 (下卷)》, 郭大力、 王亚南译, 商务印书馆 1974 年版, 第 253 页。 輰 輥 訛 据估计目前的全国的社会组织数量大约在 300 万左右, 囿于现有社会组织法律体系, 截至到 2016 年二季度末在民政部门合 輱 輥 法登记的仅有 67 万家。 参见丁朋: 《李立国部长: 推进社会组织健康有序发展》, 载 《中国民政》 2016 年第 18 期。 ·35· 2019 年第 2 期 法治社会 方背景, 想顺利成立恐怕就没有那么容易了。 (二) 分类管理 分类管理从 2013 年以来开始逐渐推行, 是对 《社会团体登记管理条例》 的一个突破, 但是仍 然体现的是一种管控理念。 分类管理的目的不仅仅在于方便政府的管理, 更重要的是通过分类使得 各类社会组织了解政府对自身的态度, 从而调整自己的行为, 这实际上仍然是管控主义模式的延 续。 通过分类, 政府对行业协会类、 慈善类、 科技类、 社区类社会组织是支持鼓励发展的, 因为这 些社会组织可以承接地方政府职能转移, 参与社会公共事务治理, 参与招商引资, 服务本地社会经 济发展。 但是对于政治领域、 法律领域、 宗教领域的社会组织, 政府还是严格控制的。 (三) 限制竞争 《社会团体登记管理条例》 规定, 在同一区域已有业务相同或相似的社会组织, 没有必要成立 新的社会组织。 这就是广受诟病的限制竞争原则。 通过限制竞争, 可以达到控制社会组织数量的目 的, 但是社会组织和其他组织一样也是需要竞争的, 没有竞争社会组织就会失去活力, 失去服务社 会建设的动力, 一个地区如果仅存一家由官方垄断的社会组织势必导致贪污腐败的发生。 泰州市环保联合会即是泰州市唯一合法成立的环保类社会组织。 根据限制竞争原则, 在泰州市 区域内不会出现相同或者类似的环保组织, 即使有其他环保组织欲在泰州市申请成立, 也难以获得 批准。 尽管我们看到泰州市环保联合会章程规定, 该组织是泰州市境内热心于环保事业的人士、 企事 业单位和其他社会组织自愿结成的公益性社会组织, 也看到在泰州天价环境公益诉讼案中作为原告的 胜诉, 但是基于其垄断性和官办性, 该组织成立三年多来再也没有提起其他环境公益诉讼。 四、 破除社会组织管控模式的路径选择 党的十八届四中全会强调, 要加强社会组织立法, 规范和引导各类社会组织健康发展。 这为社 会组织参与社会治理提供了新的战略机遇。 在加快建设社会组织现代管理体制的背景下, 需要摒弃 管制主义立法策略。 具体举措可以从立法理念、 制度设计、 参与过程三个方面进行变革。 (一) 强调培育理念, 利用国家权力扶持社会组织, 努力拓展社会组织的生长空间 第一, 改变管控模式, 就是要改变对社会组织不信任、 不放心的心态, 培育并支持它们, 让其 成为我们党和政府的合作伙伴, 帮助我们一起进行社会治理。 然而由于我国社会转型期是由强势政 府权力主导进行的, 社会组织发展先天不足、 实力弱小, 为此, 需要利用国家权力培育扶持社会组 织发展。 郭道晖先生认为, 基于我国特有的国情, 如果要形成法治社会, 就需要发展社会组织, 而 訛 輲 这就需要运用国家的力量对社会力量进行扶持, 社会组织的发展和壮大又需要国家权力的扶持。 輥 以实现国家和社会之间的良性互动。 实际上, 包括国家在内的社会组织和其他社会组织都是共生共 訛 輳 存的。輥 根据党的十八届四中全会的决议精神, 培育和扶持社会组织的具体措施主要包含: 第一, 支持 和发展志愿类组织, 重点培育和优先发展行业协会类社会组织。 支持社会组织发挥自律和自治特 訛 郭道晖: 《法治国家与法治社会、 公民社会》, 载 《政法论丛》 2007 年第 5 期。 輲 輥 訛 [美] 乔尔·S·米格代尔: 《社会中的国家: 国家与社会如何相互改变与相互构成》, 李杨、 郭一聪译, 江苏人民出版社 2013 輳 輥 年版, 第 58 页。 ·36· 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 訛 輴 征, 破除行政化桎梏, 激发社会组织活力。輥 各级政府部门正在推行的与行业协会脱钩的改革措施 正是培育社会组织独立性的体现。 行业协会与行政机构的脱钩使得行业协会拥有了自己独立发展的 空间, 同时行业协会和商会还承担了一部分政府 “还权于社会” 的公共职能。 第二, 政府管理职能逐渐从社会领域中退出, 由社会组织承担。 德鲁克指出, 为了转变政府职 訛 輵 能, 激发政府活力, 重要的就是培育社会组织。輥 随着社会经济的发展, 社会公众对公共需求不断 增长并呈现多元化, 而政府提供的公共产品和服务不能满足社会大众对公共服务日益增长的需求, 如教育、 医疗、 养老、 文化等方面。 由于非政府组织具有非营利性、 公益性和志愿性的特征, 可以 通过专业、 灵活、 有效的服务满足社会多样化、 专业化、 个性化的需求。 推动政府向社会组织购买 服务, 对于增强公众参与意识、 激发社会经济活力具有重要意义。 第三, 加大财政扶持、 权益保障、 税收优惠等各项培育和扶持措施。 以昆山爱德社会组织培育 中心为例, 该中心是由爱德基金会和昆山市民政局联合发起设立, 以培育孵化当前社会急需的社会 组织为目的。 该中心成功探索出了一条通过政府发起成立社会组织培育组织中心, 再通过培育组 织, 培育和扶持了更多社会急需的社会组织的发展道路。 资金来源是社会组织发展的头等大事, 政 府的财政支持和购买服务具有十分重要的作用, 然而这样的途径对于社会组织的独立发展非常不 訛 輶 利。輥 因此在政府加大对社会组织资金扶持力度的同时, 也需要拓宽社会组织的资金来源渠道。 由 于我国没有就如何支持社会组织做出明确的规定, 一些措施只是散见于相关政策文件之中, 地方政 府在确定政策支持的范围和标准上缺乏明确依据。 这就需要我们尽快确立政府支持社会组织的范围 和标准, 使各种措施具体化、 制度化。 (二) 摒弃管制主义立法策略, 强调权利本位的立法理念 首先, 需要健全各项法律制度, 规范和监督社会组织的运行。 为此, 立法者需要通过创造一些 訛 輷 条件, 使得一个有序的自生自发的秩序得以型构起来。輥 加强社会组织的行为规范建设, 就必须摒 弃管控主义立法策略, 贯彻培育理念。 一方面要强调国家立法, 就立法价值而言, 就是要将颠倒的 訛 輮 价值位阶转换过来, 从义务本位向权利本位发展, 赋予社会组织更多的权利;輦 另一方面要强调社 会组织内部的规章制度建设。 其次, 健全与完善社会组织法律体系, 必须破解 《社会团体登记管理条例》 确立的社会组织双 重登记制度。 对于如何破解双重登记制度, 近年来从地方到中央也有积极的探索, 有些地方实行直 訛 2015 年中央办公厅和国务院办公厅联合下发 《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》, 2016 年江苏省下发 《江苏省行业 輴 輥 协会商会与行政机关脱钩实施方案》, 要求江苏省要在 2016 年推进行业协会商会与行政机关 “机构分离、 职能分离、 资产 财务分离、 人员管理分离、 党建外事等事项分离” 的脱钩任务。 脱钩的主体是全省各级行政机关与其主办、 主管、 联系、 挂靠的行业协会、 商会。 訛 [美] 彼得·德鲁克: 《社会的管理》, 徐大建译, 上海财经大学出版社 2006 年版, 第 73 页。 輵 輥 訛 以昆山民办非企业单位为例, 据调查显示, 70%的被调查机构将组织生存和资金筹集问题列在了第一位, 三分之二以上昆山 輶 輥 民办非企业单位的主要收入来自政府购买服务, 其余主要来自企业、 个人捐赠等, 部分机构政府购买服务资金比例高达 100%。 这说明目前昆山民办非企业单位发展的资金来源途径较为单一, 资金来源高度集中于政府购买服务, 机构发展对政 府依赖性较强且在自主性和独立性方面受到一定影响。 这是在目前经济社会比较发达地区的数据, 社会组织资金来源可见 一斑。 参见刘旺洪主编: 《中国县域法治国情调查报告 (昆山卷)》, 法律出版社 2016 年版, 第 67 页。 訛 [英] 弗里德里希·冯·哈耶克: 《自由秩序原理 (上)》, 邓正来译, 三联书店 1997 年版, 第 201 页。 輷 輥 訛 马金芳: 《我国社会组织立法的困境与出路》, 载 《法商研究》 2016 年第 6 期。 輮 輦 ·37· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 輯 接登记原则。輦 对不同种类的社会组织实行分类管理, 是一个重要改变。 此举意味着, 中央对社会 组织采取分类管理的方向愈发明确, 对于行业协会、 商会等四类社会组织实行直接登记, 原因在于 这些社会组织对我国政治体制威胁性较小, 而且国家还需要利用这些社会组织参与社会治理, 以减 轻政府在社会治理方面的压力。 而对于政治法律类、 宗教类社会组织以及境外非政府组织仍然保留 双重登记原则, 这是因为这些社会组织的政治敏感性较强, 其活动可能会危及我国国家安全, 所以 对于这些社会组织不仅不能改革双重登记, 而且还要严加审查、 加强管理。 这种直接登记与双重登 记同时并存的改革举措, 一方面要求在政府需要社会组织发挥社会管理作用时, 就直接登记、 让其 顺利成立; 另一方面在政治敏感领域还要强化双重登记体制。 问题在于如何区分政治敏感类和非政 治敏感类社会组织, 其实大量的社会组织处于重合地带, 既具有公共服务的性质, 又具有某种敏 感性。 最后, 要加强社会组织内部规章制度建设, 还要按照现代法人治理原则, 引入监督机制, 完善 自身内部治理机制。 但是由于我国社会组织起步晚, 发展比较慢, 内部治理也很难谈起。 有些地方 涉及社会组织的案件多多少少与其内部治理有关, 财务制度不透明, 会长一言堂, 权力专断, 在人 事任免、 强制收取会费方面滥用职权, 导致腐败情况出现。 还有些已经登记的社会组织参照行政机 关编制、 人事编制与公务员编制相同, 会长、 副会长由政府机关退休领导人担任或者兼任, 内部治 理行政化现象严重, 对政府依赖性强, 使社会组织和政府的职能很难区别开来, 独立性受到很大质 疑。 因此加强社会组织内部治理就是要仿照公司治理, 采用法人治理模式, 使社会组织从政府机关 中独立出来。 社会组织拥有独立资产、 账务, 可以独立开展社会活动, 内部治理设置董事会、 监事 会、 理事会, 权力之间相互监督和制衡, 防止权力专断、 一言堂的情况出现, 同时还要加强社会组 织内部治理的公开化、 透明化程度, 定期公布社会组织的财务状况、 内部会议、 重大决策等事项。 (三) 加强和完善社会组织参与社会纠纷解决机制 訛 輰 社会组织参与社会纠纷解决是完善法治社会建设的一个重要路径。輦 社会组织提起公益诉讼具 有政府机关和个人所不具有的优势和功能。 我国相关法律对于社会组织介入公益诉讼已有规定。 《民事诉讼法》 规定, 法律规定的机关和有关组织针对环境污染、 侵犯消费者权益的行为可以向人 民法院提起诉讼。 这显然是一个巨大进步, 也是泰州天价环境诉讼案能够胜诉的重要法律依据。 从该案来看, 在查处行政人员渎职行为和企业负责人刑事责任以后, 让排污企业承担修复环境 污染的民事赔偿责任是政府职能部门很难做到的。 政府环保部门可以对违法企业实施行政处罚, 但 是让其承担环境修复的民事赔偿责任必须通过诉讼途径进行解决, 如果通过诉讼途径, 那么何种机 构可以成为适格原告呢? 泰州市政府或者泰州市环保局作为政府机关在当时没有原告资格, 而泰州 市检察院在 2015 年 7 月最高人民检察院公布 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》 之前 訛 如北京实行枢纽型社会组织, 让工青妇等原本属于社会组织的人民团体充当主管部门。 2009 年北京首批正式成立 10 家市 輯 輦 级枢纽型社会组织, 包括总工会、 市团委、 市妇联、 市科协、 市法学会分别负责职工类、 青少年类、 妇女儿童类、 法学类 社会组织的联系、 服务和管理。 广东省则规定, 从 2012 年 7 月 1 日开始, 除特别规定、 特殊领域外, 将社会组织的业务主 管单位改为业务指导单位, 社会组织直接向民政部门申请成立, 无须业务主管单位前置审批后再向登记管理机关申请登记。 广州市规定, 从 2012 年 5 月 1 日起, 该市全面铺开社会组织直接登记, 除涉及教育、 培训、 卫生、 博物馆类民办非企业单 位须前置行政审批的情况外, 其他社会组织均可直接向民政部门申请登记, 无须找业务主管单位挂靠。 有些地方则实行登 记备案双轨制, 南京市 2006 年出台 《基层民间组织备案管理暂行办法》, 全面推行社区社会组织备案制, 使得大量活跃于 社区、 为基层群众服务但又暂时不具备法人条件的社会组织取得合法地位。 成都市 2009 年在锦江区实行登记备案双规制, 对于暂时不具备审批条件的社会组织, 只需要向其所在街道社区办理备案, 即可享有开展活动的身份。 訛 江必新: 《法治社会的制度逻辑与理性构建》, 中国法制出版社 2014 年版, 第 216-218 页。 輰 輦 ·38· 社会组织参与社会治理的法律困境及其出路 也不具有提起环境公益诉讼资格。 公民个人也缺乏提起诉讼的依据。 在这种情况下, 社会组织可以 很好地承担该项职能。 同时由于环保组织本身所具备的专业技术而具有作为原告的能力。 五、 结语 泰州天价环境公益诉讼案虽然是以社会组织的胜诉而告终, 但是透过本案也可以看出社会组织 在参与社会管理过程中深受管控模式所困, 主要体现在立法理念上的管控思维、 制度设计上的登记 门槛过高、 双重管理、 限制竞争等因素。 因而从法律角度看, 提高社会组织参与社会治理水平的主 要路径包括更新立法理念、 改变管控型思维模式, 树立培育理念、 利用国家权力培植社会组织, 变 革双重管理制度和完善社会组织参与纠纷解决的机制。 只有这样在社会管理过程中, 才能形成国家 与社会的双向互动, 实现政府机关和社会力量相互补充, 共同促进社会管理的法治化水平提高, 从 訛 輱 而满足转型时期人们对社会管理的更高诉求, 构建全民共建共享的社会治理格局。輦 Abstract: Taizhou whopping environmental lawsuit is an important case in which social organizations participate in social governance. However, the official background of Taizhou Environmental Protection Association and the excessive restriction of the new Environmental Protection Law on environmental protection social organizations reflect the management mode of the state in managing social organizations. At present, the legal predicament of social organization activities in China is mainly reflected in the strict control of social organizations by the state, in many aspects, such as legislative idea, system design and so on. To break down the mode of state control over social organizations, the main path is to abandon the legislative strategy of control, to establish the concept of cultivation, to use state power to cultivate social organizations, to reform the dual registration system, to improve the internal governance of social organizations and to perfect the multiple dispute resolution mechanism for social organizations to participate in social governance. Key Words: Social Organization; Social Governance; Management and Control Mode; Dual Registration System (责任编辑: 刘长兴) 訛 马长山: 《从国家建构到共建共享的法治转向—— 輱 輦 —基于社会组织与法治建设之间关系的考察》, 载 《法学研究》 2017 年第 3 期。 ·39· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 王艺超 涂龙科 * 内容提要: 《认罪认罚试点办法》 提出 “保障被追诉人获得有效法律帮助”, 旨在保障被追 诉人认罪认罚的明知、 自愿与协商。 在认罪认罚案件中, 值班律师是提供有效法律帮助的 正当主体, 但在实践操作中, 值班律师向被追诉人进行有效法律帮助受到本身定位以及权 利缺失等因素阻碍, 制度设计的初衷无法实现。 作为有限的辩护人的法理定位是值班律师 发展的必然趋向, 值班律师的权利应当得到合理扩张, 再辅之以完备的工作制度和保障制 度, 从而提供行之有效的法律帮助。 关键词: 值班律师 认罪认罚案件 有效法律帮助 定位 制度构建 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.005 认罪认罚从宽制度① 为减缓司法负担、 提升诉讼效率提供了崭新路径。 然而, 认罪认罚案件简 化程序必定会消减被追诉人法庭调查、 辩论等环节的部分诉讼权利。 因此, 律师在诉讼进程中提供 有效法律帮助成为认罪认罚程序正当性的必然要求。 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》 (以下简称 《认罪认罚试点 办法》) 提出 “保障被追诉人获得有效法律帮助”。② 一方面, 律师以忠诚义务和专业技能确认被追诉 人知悉身处认罪认罚程序的处境,③ 保证被追诉人是完全出于自己意愿认罪, 并核实认罪的真实、 正 确; 另一方面, 律师通过会见、 阅卷、 调查等工作弥补被追诉人在信息、 知识以及心态上的劣势,④ 协助被追诉人与控方协商, 合法为被追诉人争取利益。⑤ 刑事辩护遵循着 “有权获得辩护”——“有权 获得律师帮助”—— —“有权获得律师有效帮助” 的脉络发展,⑥ 我们只能假设律师总是勤勉的, 但这仅 仅是对抗制司法逻辑的理想观念而已,⑦ 被追诉人获得律师帮助并不意味着实际上得到律师有效帮 * 王艺超, 上海芳兰投资有限公司投资银行业务分析师, 上海社会科学院法学研究所法学硕士; 涂龙科, 上海社会科学院法 学研究所研究员, 法学博士。 訛 根据最新 《刑事诉讼法》 以及相关配套法律法规、 指导文件, 认罪认罚从宽制度是对自愿如实认罪、 真诚悔罪认罚的犯罪 譹 嫌疑人、 被告人依法从宽处理的制度。 訛 参见 《认罪认罚试点办法》 第五条。 譺 ③ 例如, 告知被追诉人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果。 ④ 孔冠颖: 《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》, 载 《国家检察官学院学报》 2017 年第 1 期。 ⑤ 如发现有利于被追诉人减轻刑罚的证据, 可以帮助被追诉人增加减刑的砝码; 若发现控方证据瑕疵, 则有可能转为无 罪辩护。 ⑥ 陈瑞华: 《刑事辩护的理念》, 北京大学出版社 2016 年版, 第 101 页。 ⑦ Alan N. Young, Adversarial Justice and the Charter of Rights:Stunting the Growth of the “Living Tree”, 39 Crim. L. Q. 362, 365 (1997). ·40· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 助, 在认罪认罚案件中亦即。 在认罪认罚案件中被追诉人有着显著劣势, 特别是刑事速裁程序, 无 论是程序还是实体, 对于被追诉人诉讼权利都有部分减损, 因此需要有效的法律帮助来保证被追诉 人不受不当诉讼。 一、 值班律师是提供有效法律帮助的正当主体 值班律师制度 (Duty Solicitor Scheme) 起始于英国。 我国值班律师制度起步较晚, 2006 年开始 值班律师试点工作。⑧ 截至 2016 年末, 全国司法行政机关在 2000 多个看守所设立法律援助工作站, 派驻值班律师。⑨ 根据试点办法的规定, 值班律师系由法律援助机构派驻至人民法院、 看守所, 向适用认罪认罚 案件的被追诉人提供法律帮助的律师。 根据上海各区检察院的实践经验, 值班律师有以下具体职 能: 第一, 旁听并了解基本案情; 告知被追诉人自愿认罪可能出现的法律结果; 签署具结书的时 候, 告知被追诉人在认罪协商程序中享有的权利和履行的义务; 向检察机关提出量刑建议。 第二, 提供关于定罪量刑方面的法律咨询和解释答疑帮助。 第三, 向被追诉人提供法律帮助, 明确被追诉 人在自愿认罪、 服从处刑建议以及程序适用的前提下, 签署具结书, 规范办案行为。 第四, 在远程 视频讯问室为值班律师设置专座, 可全程参与旁听讯问, 并针对刑事速裁程序、 诉讼权利义务等内 容提出意见。⑩ 认罪认罚程序中值班律师具有以下两大价值: 第一, 健全刑事诉讼法律帮助体系。 目前, 刑事 訛 輯 诉讼法律帮助体系包括委托辩护和指派辩护, 但在司法实践中, 委托辩护率一直在低水平徘徊, 輥 訛 輰 而指定辩护受到启动条件的限制, 适用范围狭窄。輥 在认罪认罚案件中推行值班律师, 弥补了委托辩 护和指派辩护的部分短板, 保证认罪认罚程序的有效进行。 第二, 值班律师维护认罪认罚程序的正 当性。 认罪认罚程序的正当性包括被追诉人知晓认罪认罚程序的性质、 从宽后果的预期、 认罪认罚 的自愿等。 一旦认罪认罚程序启动, 意味被追诉人放弃对事实和量刑辩护的权利, 尤其是适用刑事 訛 輱 速裁程序, 诉讼将会在几日内完毕。輥 设立值班律师, 以法律专业角度帮助被追诉人进行程序选择与 量刑协商, 保护其在认罪认罚案件中基本、 合法的权利。 ⑧ 李立家: 《我国法律援助值班律师制度的设想与实践—— —以从刑事案件速裁程序到认罪认罚从宽制度的变化为视角》, 载 《中国司法》 2017 年第 6 期。 ⑨ 参见 《4 年全国办理法律援助案超 500 万件》, 中国法律援助网: http://www.chinalegalaid.gov.cn/China_legalaid/content/2017- 01/16/content_6956890.htm?node=40875, 2017 年 11 月 26 日访问。 訛 上述材料分别来自上海市长宁区检察院、 虹口区检察院、 普陀区检察院、 嘉定区检察院。 参见孙军、 樊华中: 《认罪认罚从 輮 輥 宽制度中值班律师的职责定位—— —以上海市工作开展情况为基础》, 载胡卫列等主编: 《认罪认罚从宽制度的理论与实 践—— —第十三届国家高级检察官论坛论文集》, 中国检察出版社 2017 年版, 第 397 页。 訛 根据 2017 年 《全国刑事案件律师辩护率大数据报告》 显示, 目前我国刑事案件律师辩护率约为 14%, 上海、 安徽、 北京辩 輯 輥 护率最高, 新疆、 海南、 青海辩护率最低。 訛 《刑事诉讼法》 把指定辩护分为 “应当型” 和 “可以型”, 前者包括被追诉人是盲、 聋、 哑或者未成年人而没有委托辩护人 輰 輥 的, 或者被追诉人可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 后者包括被追诉人因经济困难或者其它原因没有委托辩护人的。 訛 根据上海市人民检察院内部刊物资料显示, 2014 年 11 月至 2016 年 3 月, 普陀区人民检察院提起刑事速裁案件 446 件 458 輱 輥 人, 审查起诉平均用时 6.78 个工作日。 闵行区人民检察院在 2015 年 6 月至 2016 年 6 月期间提起刑事速裁案件 398 件 409 人, 平均用时 5.3 个工作日。 法院平均审理案件在 10 分钟之内审结, 当庭宣判率在 90%以上, 办案时长较简易程序和普通 程序明显缩短。 参见吴波: 《刑事速裁程序的规则优化与机制完善—— —以上海市普陀区人民检察院试行实践为基础》, 载 《上海检察调研》 2016 年第 5 期; 上海市闵行区人民检察院课题组: 《刑事速裁程序的探索与思考》, 载 《上海检察调研》 2016 年第 11 期。 ·41· 2019 年第 2 期 法治社会 二、 值班律师参与认罪认罚案件现状检视 《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》 数据表明, 试点期间值班律师共为 17177 件案 訛 輲 我们可以看到, 刑事速裁程序试点以来, 值班律师制度取 件的被追诉人提供法律帮助 20930 人次。輥 得了一定成效, 但其中存在的问题也显而易见, 影响着值班律师法律帮助的有效性。 (一) 值班律师介入时间模糊与身份转换易引发风险 从被追诉人权利保护的角度出发, 律师参与诉讼程序时间越早, 所起到的效果越佳, 但现行制 度对于值班律师介入认罪认罚案件的时间却规定得模糊不清。 从文意上理解, 《认罪认罚试点办法》 第五条是被追诉人先做出认罪认罚意思表示并且没有辩护人的, 相应的国家机关才有义务提供值班 律师。 这不仅与当初认罪认罚程序设计理念背道而驰, 而且造成值班律师与认罪程序相脱离, 根本 无从保证被追诉人认罪认罚的自愿性。 又如第八条规定, 被追诉人认罪认罚似乎是在值班律师介入 案件之后。 该规定一方面是规定违背法理, 另一方面规定前后条文矛盾冲突, 使得认罪认罚程序在 实施中引发困顿, 导致值班律师法律帮助功效锐减。 立足于保障被追诉人的合法权益, 值班律师将与委托律师、 指派律师协同组成法律帮助体系的 三分格局。 律师三重身份共同置身于认罪认罚案件之中, 难免在法律帮助工作方面产生冲突。 值班 律师的创设, 使得被追诉人在案件快速处理下仍有律师参与, 有效的保障了辩护权, 但也带来了风 险: 一方面, 在值班律师先期介入认罪认罚案件向被追诉人提供法律帮助过程中, 被追诉人对其表 现产生直观印象, 倘若因被追诉人或者律师对定罪量刑的意见与检察机关未达成一致而导致认罪协 商程序未能适用, 但这个阶段使得被追诉人认识到值班律师的勤恳尽职, 为尔后值班律师转委托辩 訛 輳 护提供契机 (被追诉人很可能会委托之前提供过帮助的值班律师)。輥 而值班律师参与认罪协商程序, 在一次性参与中获得多个不同检察官承办的案件情况, 显然形成了 “超越检察官的优势”, 值班律 师利用这种了解大量案件信息的优势, 在转换成委托律师之后很容易造成程序不公正的风险。 另一 方面, 值班律师转指派辩护亦容易引发冲突。 在一些地方实践中, 试图推动并规范值班律师转任指 訛 輴 派律师。輥 然而, 值班律师在为共同犯罪的数名被追诉人提供法律帮助的过程中, 基本上获得了多数 被追诉人的案件情况。 根据执业禁止规定, 指派律师只允许向共同犯罪中的一名被追诉人提供法律 援助, 这个时候值班律师转指派律师便产生不可调和的冲突。 (二) 值班律师定位不明确 值班律师定位尚不清晰, 具体表现在: 《认罪认罚试点办法》 在条文上对值班律师与辩护人分 别进行表述, 从字面意思看两者的定位不尽相同。 理论界对值班律师的定位存在两种声音。 一种声 訛 輵 音认为应当将值班律师界定成法律帮助之人而非辩护人,輥 另一种声音认为值班律师应当改造成指定 訛 参见 《最高人民法院、 最高人民检察院关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》, 中国人大网: http://www.npc.gov.cn/ 輲 輥 npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm, 2017 年 11 月 26 日访问。 訛 参见前引輥 輳 輥 訛, 孙军、 樊华中文。 輮 訛 根据上海市长宁区检察院经验, 将审查起诉阶段的值班律师转任为审判阶段的指派律师, 由法院通知法律援助中心指派并 輴 輥 在 《具结书》 上签字确认的值班律师为辩护人出庭, 并尽可能安排同一律师、 同一承办检察官的案件集中开庭。 参见前引 訛, 孙军、 樊华中文。 輮 輥 訛 参见前引④, 孔冠颖文。 輵 輥 ·42· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 訛 輶 訛 輷 訛 輮 辩护。輥 或主张把值班律师改造成强制辩护人,輥 或建议把值班律师、 援助律师、 辩护律师三者合并。輦 在司法践行中, “值班律师” 与 “律师值班” 两者概念时常混同。 例如, 在杭州出台的 《刑事案件 訛 輯 速裁程序试点工作律师值班制度》 中把 “值班律师” 和 “律师值班” 视为同一概念。輦 目前, 值班律 师的混乱定位不仅导致其权利缺位, 更影响到法律帮助有效性。 就试点情况看, 值班律师在认罪认罚案件中更多向被追诉人提供程序性法律帮助, 诸如程序以 及法律规定解释、 为程序选择提供建议等。 认罪认罚从宽制度提出值班律师的初衷是要求其有效保 障被追诉人认罪认罚的自愿, 防止不当追诉, 而对值班律师空有职能上的要求, 却缺少权利上的保 訛 輰 障, 导致值班律师有效法律帮助陷入形式帮助与实质帮助的矛盾。輦 实践中, 少数检察机关在被追诉 訛 輱 人签立 《具结书》 的时候方才告知值班律师到达现场,輦 这种 “仪式性” 的见证行为本质是为认罪认 罚的正当性背书, 存在形式主义的风险, 被追诉人认罪认罚的自愿性受到威胁。 当认罪认罚案件涉及到此罪与彼罪、 轻罪与重罪时, 值班律师的法律帮助必然要以阅卷为前 提, 但阅卷权在绝大多数地方是不被赋予的。 由于无法享有阅卷权, 值班律师无从了解案情, 认为 签具结书有风险, 而不愿意签署, 这种情况在现实中屡见不鲜。 值班律师缺乏阅卷的权利, 无从知 晓案件具体情况、 证据以及处刑等资料, 也未能在司法协商中对处刑建议施加影响, 法律帮助易流 訛 輲 于形式。 輦 除此之外, 会见权与在场权的缺失也阻碍着值班律师法律帮助的有效性。 无法及时会见 被追诉人以及在量刑协商程序中不能在场, 将造成被追诉人丧失基础的抗衡。 (三) 值班律师保障机制存有缺陷 1. 刑事法律援助立法上的局限 第一, 立法较为分散。 长期以来, 刑事法律援助相关规定散落在 《刑事诉讼法》 《律师法》 《法 律援助条例》 等法律法规以及最高人民法院、 最高人民检察院、 司法部发布的规范性法律文件之 中, 规定法律援助的法条不集中、 相互之间缺少关联、 重复内容较多、 难以成体系的局面, 也容易 在司法实践中产生摩擦和推诿。 第二, 立法位阶不高。 现阶段, 法律层级载有法律援助规定的为 《刑事诉讼法》 与 《律师法》, 但两法涉及法律援助内容仅仅数条法条; 行政法规层级载有法律援助 规定的为 《法律援助条例》, 是目前法律援助专门立法; 近几年关于法律援助的立法均为规范性法 律文件, 如 2015 年中办国办颁布的 《关于完善法律援助制度的意见》、 2017 年两高三部发布的 《关 于开展法律援助值班律师工作的意见》 以及最高法司法部的 《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖 试点工作的办法》 等等。 2. 刑事法律援助财力供给的疲软 从供给的角度看, 法律援助制度健康稳定地发展很大程度上依赖经费的支撑。 有学者统计了 訛 陈瑞华: 《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》, 载 《中国法学》 2017 年第 1 期。 輶 輥 訛 韩旭: 《辩护律师在认罪认罚从宽制度中的有效参与》, 载 《南都学刊》 2016 年第 11 期。 輷 輥 訛 赵恒: 《认罪认罚从宽制度适用与律师辩护制度发展—— 輮 輦 —以刑事速裁程序为例的思考》, 载 《云南社会科学》 2016 年第 6 期。 訛 《杭州市刑事案件速裁程序试点工作律师值班制度》 规定: “根据文件要求, 本市法律援助机构已在各区、 县 (市) 人民法 輯 輦 院、 看守所设立法律援助工作站, 并派驻法律援助值班律师。 为使刑事案件速裁程序试点工作顺利开展并取得实效, 确保 适用刑事案件速裁程序的犯罪嫌疑人、 被告人及时获得法律法律帮助, 现制定派驻人民法院、 看守所法律援助工作站律师 值班制度。” 訛 王瑞剑、 冀梦琦: 《律师帮助权视野下的值班律师权利探析—— 輰 輦 —以认罪认罚案件为视角》, 载 《山西省政法管理干部学院学 报》 2017 年第 3 期。 訛 闵春雷: 《认罪认罚案件中的有效辩护》, 载 《当代法学》 2017 年第 4 期。 輱 輦 訛 吴小军: 《我国值班律师制度的功能及其展开—— 輲 輦 —以认罪认罚从宽制度为视角》, 载 《法律适用》 2017 年第 11 期。 ·43· 2019 年第 2 期 法治社会 1999 年至 2011 年期间法律援助经费占财政经费的比例处于 0.0011%至 0.0122%之间, 即便是最高 訛 輳 比例 0.0122%, 也只占到日本的 1/10, 丹麦的 1/50, 英国的 1/100。輦 根据笔者从中国法律援助网摘 取的 2005 年至 2014 年法律援助经费增长率, 如图 1 所示, 经费增长率从 2005 年至 2011 年年均增 长率达到 28.7%, 此后的 2011 年至 2014 年的年均增长率下跌到 10%左右。 而经费增长率线性呈现 出逐年下降的趋势也验证了这一点, 表明我国法律援助经费增长能力有限, 这种态势势必会严重影 响到我国法律援助工作的开展。 訛 輴 图 1: 我国法律援助经费增长率概况 (2005-2014 年)輦 41.9% 35.0% 32.0% 2.82% 24.9% 经费增长率 线性 (经费增 长率) 16.1% 11.0% 9.9% 9.0% 4.6% (年份) 法律援助经费供给力度疲软直接影响到值班律师的工作经费支出。 有学者统计了杭州市 30 余 家看守所和法院设立的法律援助工作站, 如表 1 (见下页)。 按照杭州市实施的 《关于在认罪认罚从 宽制度试点中加强法律援助工作的意见》 以及 《杭州市法律援助经费使用管理办法》 规定, 值班律 师法律援助补贴每人每天 260 元。 但实际操作情况不容乐观, 除上城区、 下城区、 西湖区等少数几 个城区达到补助要求, 其余区、 县 (市) 则未达经费标准, 甚至有近三分之一的地区无法律援助经 费。 这对值班律师参与认罪认罚案件而言完全是 “倒贴成本”, 最直接影响是值班律师提供法律帮 助的积极性遭受打击, 工作质量无法得到保障, 况且仅就杭州市的生活成本, 目前规定的经费补助 额度也显偏低。 三、 值班律师提供法律帮助的法理定位 从提供法律帮助的角度出发, 在认罪认罚案件中不能让值班律师成为消极的 “目击者”, 而应当 赋予值班律师有限辩护人的定位, 其配置的权利也理应在合理的范围里扩张, 保证法律帮助的有效性。 訛 陈永生: 《刑事法律援助的中国问题与域外经验》, 载 《比较法研究》 2014 年第 1 期。 輳 輦 訛 数 据 来 源 于 2005 年 -2014 年 全 国 法 律 援 助 统 计 分 析 , 中 国 法 律 援 助 网 : http://www.chinalegalaid.gov.cn/China -legalaid/ 輴 輦 node_40884.htm, 2017 年 11 月 27 日访问。 ·44· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 訛 輵 表 1: 杭州市看守所、 法院法律援助工作情况輦 值班律师时间安排 单位 每日经费支出 / 元 看守所 法院 看守所 法院 市中心 每天 每天 200 200 上城区 周三 每天 260 260 下城区 周一、 三, 半天 半天 260 260 江干区 每天上午半天 每天 200 200 滨江区 无 每天 无 无 西湖区 每天 每天 260 260 拱墅区 每月探监日 每天 200 200 萧山区 周三上午 每天 200 200 余杭区 每天 每天 260 260 富阳区 每周一班 每天 无 无 淳安县 动态值班 动态值班 无 无 建德县 动态值班 动态值班 无 无 桐庐县 动态值班 每天半天 无 100 临安市 周二、 四 周一、 三、 五 200 200 开发区 无 每天 260 260 铁路 周二、 四 周一下午 200 200 (一) 认罪认罚案件中值班律师的应然定位 《刑事速裁试点办法》 将值班律师的角色定位为 “提供法律帮助之人”, 《认罪认罚试点办法》 继承了刑事速裁程序中对值班律师的身份设置。 然而, 值班律师 “提供法律帮助之人” 的角色设置 不利于被追诉人得到有效法律帮助。 笔者认为, 值班律师的发展方向应当是有限的辩护人。 从解释 方法上看, 刑事诉讼法与刑法的解释不尽相同, 刑法整体对被追诉人不利, 因此要严格解释, 而刑 訛 輶 意味着刑事诉讼法不能拘泥于法条文字做刑法意义上的严格解释。 故 事诉讼法则有利于被追诉人,輦 而, 不能仅仅看条文作出区别表述而否认两者的关系, “法律帮助” 与 “辩护” 实则存在着紧密联系。 首先, 从域外经验来看, 辩护包括各种方式的法律帮助行为是普遍做法。 《公民权利与政治权 利国际公约》 第 14 条第 3 款第 3 项提到: “出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律 帮助进行辩护; 如果他没有法律帮助, 要通知他享有这种权利; 在司法利益有此需要的案件中, 为 訛 輷 他指定法律援助, 而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中, 不要他自己付费。”輦 条文其中“legal assistance” 意为法律帮助, “defend” 意为辩护, “legal assistance assigned to him” 意为指定辩护, 訛 董红民、 麻伟静: 《构建法律援助值班律师制度实证探析》, 载 《中国司法》 2016 年第 10 期。 輵 輦 訛 刑事诉讼法追求为被追诉人提供公正的审判。 輶 輦 訛 原文表述为: To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be 輷 輦 informed, if he does not have legal assistance of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it. See RE Rauxloh.Negotiated History: The Historical Record in International Criminal Law and Plea Bargaining [J]. International Criminal Law Review, 2010 , (5): 756. ·45· 2019 年第 2 期 法治社会 訛 輮 根据图 2 所示, 法律帮助是辩护权之下派生出来的活动。輧 美国宪法第六修正案中所述: “...... and 訛 輯 to have the Assistance of Counsel for his defence”,輧 律师帮助当然包括在辩护的范畴之中; 加拿大法律 明确规定律师辩护权包括聘请律师之权利、 无偿获得法律援助之权利以及临时得到值班律师帮助之 訛 輰 权利。輧 其次, 目光返回国内, 辩护权经过不断发展, 早已不能拘泥于原有之意。 《刑事诉讼法》 中, 图 2: 辩护权三阶层派生图 defend 第一阶层 第二阶层 legal assistance in person 第三阶层 his own choosing legal assistance assigned to him 不仅仅出庭发表辩护意见属于辩护之意, 而且庭审前申请回避、 申请变更管辖、 申请变更强制措 訛 輱 基于辩护内涵不断丰富, 现阶段值班 施、 申请排除非法证据等程序性操作同样被纳入辩护的范围。輧 律师的法律帮助工作当然归属辩护的范畴。 再次, 值班律师的本质属性为法律援助, 属于法律援助制度的组成部分。 法律援助律师与委托 律师之区别在于两者的产生来源不同, 但从权利属性上看, 无论是法律援助律师还是委托律师都行 使着辩护职能, 值班律师作为法律援助律师的一种表现形式, 理应行使辩护的权利。 最后, 认罪认罚程序自身要求值班律师履行辩护职能, 从有效保障被追诉人认罪认罚的明知、 自愿以及协商的角度看, 不应当将值班律师的工作限制在提供法律咨询、 程序选择、 申请变更强制 措施等方面。 值班律师提供有效法律帮助应当以事实和证据为依据, 特别在审查起诉阶段, 值班律 师向人民检察院提起从轻、 减轻或者免除处罚等建议, 必须根据全案的事实及证据加以判断, 因此 赋予值班律师会见权、 阅卷权等实体辩护的权利是认罪认罚从宽制度发展的必然趋势。 訛 辩护权是原生于被追诉人、 用以对抗强势控方的权利, 第一阶层形成了辩护权最初的归属; 在第二阶层中, 被追诉人可以 輮 輧 自己行使辩护权, 产生自我辩护, 但绝大多数的被追诉人自我辩护能力有限, 因而衍生出外部向内部提供法律帮助的行为; 通过辩护权的转移; 在第三阶段中, 被追诉人可以委托律师进行辩护, 也可以寻求由国家负担的法律援助。 訛 BA Green,A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, Columbia Law Review, 1980, (5): 1079. 輯 輧 訛 宋英辉、 孙长永、 朴宗根: 《外国刑事诉讼法》, 北京大学出版社 2011 年版, 第 147 页。 輰 輧 訛 第二次修正的 《刑事诉讼法》 对 “辩护人的责任” 进行了修改, 将原本规定的 “维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益” 修 輱 輧 改为 “维护犯罪嫌疑人、 被告人的诉讼权利和其他合法权益”。 从文意上看, 修改后的内容与本条前半段规定的 “提出犯罪 嫌疑人、 被告人无罪、 罪轻或者减轻、 免除其刑事责任的材料和意见” 处于并列位置, 形成了实体辩护与程序辩护并重、 审判辩护与审前辩护并存的格局。 参见顾永忠、 李逍遥: 《论我国值班律师的应然定位》, 载 《湖南科技大学学报 (社会科 学版)》 2017 年第 4 期。 ·46· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 因此, 认罪认罚案件中的值班律师应当定位为辩护人。 值得一提的是, 笔者所述 “有限的辩护 人” 中的 “有限” 表明值班律师的辩护人角色具有有限性, 这是认罪认罚程序追求诉讼效率的要 求, 也是被追诉人获得从宽处理的条件交换。 “有限性” 意味着相对于委托律师和指定律师在侦查、 审查起诉、 审判阶段享有的完整辩护权, 值班律师在审判阶段的辩护权是限缩的, 以刑事速裁程序 为例, 在效率优先的追求下, 确保被追诉人认罪认罚明智、 自愿, 值班律师被舍弃法庭调查、 法庭 辩论等辩护权利。 (二) 认罪认罚案件中值班律师权利的合理扩张 设计值班律师参与认罪认罚案件的初衷, 在于避免案件因程序简略而造成被追诉人诉讼权利受 到减损, 并不是劝告被追诉人选择认罪协商程序, 也不是维护司法机关办案效率的程序利益, 而是 訛 輲 检验认罪认罚案件的真实性和自愿性。輧 一旦值班律师丧失会见权、 阅卷权等必要的辩护权利, 控辩 实力势必会加剧悬殊, 在控方掌握案件信息优势下, 值班律师提供的法律帮助将极其有限。 为有效 保障被追诉人认罪认罚的明知、 自愿以及协商, 值班律师权利应得到合理扩张。 笔者认为, 现阶段 扩大值班律师权利可以从会见权、 阅卷权、 量刑协商权、 出庭权等方面展开。 第一, 关于会见权。 《认罪认罚试点办法》 仅仅提及法院、 看守所为会见提供必要的场所和设 訛 輳 会见是值班律师向被追诉人提供法律咨询, 让其知晓认罪认罚的性质和法 施, 别无其他具体规定。輧 律后果、 确保自愿认罪认罚的重要途径, 因此, 笔者认为必须在会见的保障上作完备的规定。 笔者 发现, 看守所值班律师负责羁押状态认罪认罚的被追诉人, 法院值班律师负责审判阶段认罪认罚的 被追诉人, 而被处于取保候审和监视居住的被追诉人却成为了值班律师法律帮助的 “真空地带”, 《认罪认罚试点办法》 回避了在人民检察院是否设置值班律师。 笔者认为, 值班律师行使会见权不 应局限于看守所和法院的范围。 第二, 关于阅卷权。 赋予值班阅卷权是极其必要的, 阅卷是值班律师有效参与到认罪认罚案件 之中的重要方式, 也是值班室律师沟通被追诉人与连接检察机关的纽带。 如图 3 所示 (见下页), 一方面, 值班律师通过阅卷工作了解案件事实与证据, 在此基础上向被追诉人提供一系列的法律帮 助, 有效、 正确地帮助被追诉人做出认罪认罚程序选择; 另一方面, 阅卷工作是律师同检察机关关 于定罪处刑相互协商的必要前提, 值班律师在阅卷的基础上可以向控方提出更加有利于被追诉人的 量刑建议。 笔者从节约司法资源、 提高诉讼效率的角度建议, 可以推行电子阅卷, 通过电子卷宗的 共享, 保障值班律师及时、 快速阅卷。 第三, 关于量刑协商权。 认罪认罚程序是协商性司法与本土司法制度相结合的积极尝试, 量刑 协商是被追诉人认罪认罚后得到从宽处遇的重要保障, 被追诉人的专业、 心态等在诉讼中处于劣 势, 因而律师是量刑协商不可或缺的参与者。 《认罪认罚试点办法》 提到检察院听取值班律师量刑 訛 輴 意见, 輧 但听取意见不等于协商, 单方面的采集意见可能陷入形式主义, 笔者认为控辩双方应当交 换处刑意见并充分沟通协商。 关于协商的内容, 不仅围绕罪名开展讨论, 而且包括补充从宽量刑情节。 第四, 关于出庭权。 为了充分保证被追诉人认罪认罚是自我主观意愿, 值班律师应当承担出庭 訛 姚莉: 《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》, 载 《法商研究》 2017 年第 6 期。 輲 輧 訛 参见 《认罪认罚试点办法》 第五条规定: “法律援助机构可以根据人民法院、 看守所实际工作需要, 通过设立法律援助工作 輳 輧 站派驻值班律师、 及时安排值班律师等形式提供法律帮助。 人民法院、 看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所 和必要办公设施, 简化会见程序, 保障值班律师依法履行职责。” 訛 参见 《认罪认罚试点办法》 第十条。 輴 輧 ·47· 2019 年第 2 期 法治社会 图 3: 阅卷工作关系图 检察 机关 协 商 阅卷 被追 诉人 值班 律师 一系列法律帮助 职能, 一方面, 见证庭审、 协助法官审查核实被追诉人认罪认罚的自我意愿; 另一方面, 若被追诉 人在庭上表示认罪, 值班律师及时提供制度答疑、 程序选择等法律帮助。 四、 值班律师有效法律帮助的制度构建 目前, 我国律师值班制度方兴未艾, 无论是运转还是保障尚存在诸多不敷之处, 因此需要完善 相关制度构建, 以支撑值班律师提供有效法律帮助。 加大值班律师宣传是制度运行的必要基础; 建 立准入机制对提高值班律师的质量具有积极的帮助作用; 设立合理的工作模式有利于规范值班律师 的工作程序; 设置禁止性规定将有效防止值班律师的职业风险。 (一) 值班律师执业制度的完善建议 1. 值班律师准入资格 纵观域外发展完备的值班律师制度, 设置较高准入资格是普遍做法。 英国通过专业的考试选拔 訛 輵 值班律师, 并且考试合格后还需在法律知识、 职业道德等方面经历长期职业培训。輧 在加拿大, 新入 訛 輶 职的值班律师被要求接受指导以及参加法院旁听。輧 在日本, 必须经过政府的资格审查和技能培训, 訛 輷 在考核合格后才有资格成为值班律师。輧 笔者以为, 为保障在认罪认罚案件中提供高质量的法律帮 助, 我国在构建值班律师制度时也应当设置一定标准的准入门槛, 如设立专业考试和执业培训, 并 定期参加考核。 2. 值班律师禁止性规定 为防止值班律师违反职业道德和在由值班律师转化为委托律师、 指派律师的过程中谋取非法利 益, 笔者认为在此环节应当设置禁止性规定: 第一, 介入认罪认罚案件的值班律师禁止在诉讼过程 中接受被追诉人委托转化为委托律师; 第二, 在遵守法律法规和职业道德之先决下, 介入认罪认罚 訛 輮 案件的值班律师在诉讼过程中可以转化为指派律师;輨 第三, 值班律师参与共同犯罪案件的, 禁止其 訛 郭婕: 《法律援助值班律师制度比较研究》, 载 《中国司法》 2008 年第 2 期。 輵 輧 訛 贾翔宇: 《值班律师制度研究》, 吉林大学 2016 年硕士学位论文, 第 19 页。 輶 輧 訛 赵鹏: 《我国值班律师制度的构建》, 吉林大学 2012 年硕士学位论文, 第 14 页。 輷 輧 訛 此类转化适用于被追诉人在认罪认罚后反悔而申请法律援助的情形。 輮 輨 ·48· 值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建 在后期转化为委托律师或指派律师。 (二) 值班律师日常管理制度的具体设计 1. 值班律师前期宣传 值班律师虽然早已出现在法律法规之中, 但制度本身在社会中的知晓程度不高。 现阶段值班律 师制度全面铺开, 从长远角度看, 加强值班律师制度宣传, 提高社会公众对值班律师的了解与认 同, 对于值班律师的制度建设、 运行是及其必要的。 静态宣传方面, 在公安机关及其派出机构、 看 守所、 检察院、 法院以及基层司法局、 社居委等单位, 利用宣传栏、 电子屏等设施对值班律师制度 进行宣传和讲解; 动态宣传方面, 在经办案件的过程中, 办案人员在当事人第一次被询问或者采取 强制措施的时候应主动、 详细向其介绍和解释值班律师制度。 2. 值班律师工作模式 由于我国经济发展地区差异化严重, 导致律师资源的分布明显不均匀, 这决定了值班律师工作 模式的特性, 亦即每日值班与动态值班灵活结合。 在值班律师需求量较小的地区实行动态值班的形 式, 如在一周中选择一日或几日采用坐班制, 其他几日根据看守的需求安排候值班律师工作; 而在 认罪认罚案件发生较多的地区采用每日值班制。 这种模式既能合理配置司法资源, 又能为被追诉人 提供及时有效的法律帮助。 参考上海市虹口区操作经验, 实行值班律师交叉模式: 每周一、 三、 五 由值班律师在区看守所为被追诉人提供法律帮助; 每周二、 四由值班律师在人民检察院、 人民法院 訛 輯 办案场所为非羁押的被追诉人提供法律帮助。輨 此外, 笔者认为, 在值班律师工作中利用科技手段是 发展趋势, 采用大数据、 网络共享技术实现值班律师远程阅卷, 通过电话、 网络视频实现值班律师 远程提供法律帮助, 能有效解决空间带来的拘束。 在域外, 不少发达国家为被追诉人开设了值班律 訛 輰 师电话咨询服务。輨 从现阶段的条件出发, 笔者建议于省一级建立电话咨询专门机构, 在公安机关、 訛 輱 检察院、 法院开通认罪认罚法律帮助专线; 也可考虑将法律帮助热线外包, 进行市场化操作。輨 (三) 值班律师保障制度的宏观构想 值班律师制度的发展无法脱离国家扶助, 特别是财力的大力保障。 在美国和英国, 值班律师的 经费提供由各级政府负责; 日本专门负责值班律师的法律扶助协会目前已经脱离律师协会, 由国家 訛 輲 訛 輳 独立拨款。輨 此外, 一些国家设立法律援助专项基金来弥补财政的短缺。輨 在值班律师有效参与认罪 认罚案件的过程中, 保障和提高值班律师待遇是必然趋势。 1. 由政府责任向国家责任上升 訛 輴 长期以来, 我国强调法律援助属于政府之责任,輨 导致刑事法律援助制度散发着浓重的行政气息, 援助系统僵硬缺乏活力。 笔者认为, 法律援助应由政府责任上升为国家责任。 一方面, 通过国家层 面统一立法, 提高法律援助的法律位阶, 从立法上提高法律援助在国家中的地位。 另一方面, 从国 訛 参见 《上海市虹口区关于值班律师参与刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的规定 (试行)》。 輯 輨 訛 在英国, 政府为值班律师组建了电话系统 (DSCC), 能够快速连接值班律师与被追诉人; 加拿大设置了 24 小时在线的值班 輰 輨 律师电话服务。 参见前引輧 訛, 贾翔宇文, 第 19 页。 輶 訛 实践中, 江苏、 广东、 新疆的 “12348” 法律援助服务热线全包或半包给了上海百事通信息技术股份有限公司。 輱 輨 訛 参见前引輧 輲 輨 訛, 赵鹏文, 第 12、 16 页。 輷 訛 白春花: 《中国法律援助若干问题研究》, 郑州大学 2003 年硕士学位论文, 第 34 页。 輳 輨 訛 《法律援助条例》 第三条规定: “法律援助是政府的责任, 县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作, 为法律 輴 輨 援助提供财政支持, 保障法律援助事业与经济、 社会协调发展。” ·49· 2019 年第 2 期 法治社会 家层面提高法律援助财政支持, 笔者建议, 在提高财政供给的基础上, 综合评估值班律师工作成 本, 实现各地区差异补助; 在补助方式上, 应当予以细化, 以 “计时” 的方式进行补贴较为合理。 2. 刑事法律援助市场化探索 对政府责任的过度强调, 轻视了市场在法律援助中的积极效用。 现阶段进行的法律援助市场化 运作都无法动摇其行政化的本质, 即便是政府购买法律援助服务, 实质依然是定额补贴式的行政化 訛 輵 模式, 并非真正的市场化操作,輨 无益于法律援助之完善。 笔者认为, 法律援助应当纳入政府采购项 目, 实现刑事法律援助合同公共服务市场化, 而政府回归管理者的角色, 对法律援助的运行提供行 政化保障。 一是采用行政力量解决法律援助地区性的不平衡, 中西部地区市场体量不足, 律师资源 堪忧, 这是认罪认罚从宽制度扩展至全国过程中亟待解决的问题。 二是采用行政化力量推动刑事法 律援助发展, 需要政府以行政措施保障刑事法律援助的开展, 例如设立刑事法律援助专项经费。 五、 结语 我们在追求改革 “红利” 时, 也要清醒地认识、 发现、 预防可能产生的 “不良反应”。 认罪认 罚案件中, 被追诉人诉讼权利的保障迫在眉睫, 因此, 加强以律师为中心为被追诉人提供有效法律 帮助乃必经之路。 然而, 在刑事司法体制的修缮道路上, 这远远不足够, 我们法律人, 应当尽忠职 守地饰演自己应然的角色, 无论是夜以继日为法治中国孜孜不倦的司法人员, 还是为被追诉人和自 身利益奔波劳碌的律师, 必须形成法律共同体, 在个案中恪尽职守。 Abstract: The Trial Method of Guilty Confession and Punishment puts forward “ensuring the accused to obtain effective legal aid”, which aims at protecting the accused person’s knowledge, willingness and negotiation of confession and punishment. In the case of confession and punishment, the duty solicitor is the proper subject to provide effective legal aid. However, in practice, the effective legal aid provided by the duty solicitor to the accused person is hindered by such factors as its own orientation and lack of rights. The original intention of system design cannot be fully realized. The legal definition of the limited defender is the inevitable developing trend of the duty solicitor. The rights of the duty solicitor should be expanded reasonably, supplemented by a complete working system and security system, so as to provide effective legal help. Key Words: Duty Solicitor; Cases of Confession and Punishment; Effective Legal Aid; Orientation; System Construction (责任编辑: 陈毅坚) 訛 王正航、 沈燕萍、 俞钦: 《法律援助政府购买服务机制研究》, 载 《中国司法》 2016 年第 5 期。 輵 輨 ·50· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 杜承秀 * 内容提要: 民商事纠纷解决实践中, 行政调解发挥着独特作用。 但源于观念、 体制、 机制 等诸多因素制约, 其实践运行确遭遇着正当性备受质疑、 公正性难以保障、 权威性易遭贬 损、 规范性可能被破坏等诸多窘境。 法治化重构民商事纠纷行政调解是摆脱窘境、 充分激 发该机制应有社会功效的不二路径。 从基本原则、 适用范围、 运行程序、 调解协议的效 力、 调解主持人的资格以及其与民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的衔接关系等方面对民商 事纠纷行政调解的法治化重构进行分析。 关键词: 民商事纠纷 行政调解 纠纷解决机制 法治化 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.006 一、 问题缘起 民商事纠纷行政调解在我国有悠久历史。 资料记载, 西周官制中设有 “调人”, 《周礼·地官·调 人》 称: “调人掌司万民之难而谐和之”, “调人” 就是专司调解事务的官员。 “据考证, 唐代时期, 行政调解处理民商事纠纷十分经常并且产生了良好社会效果。”① 新中国建国至二十世纪九十年代初 期, 缔约纠纷、 侵权纠纷、 侵犯特殊类型人权益纠纷、 权属纠纷、 民间纠纷、 事故责任认定和处 理、 在某一特定历史阶段出现的某类民商事纠纷均可经由行政调解处理, 有学者指出, “行政调解 是上世纪九十年代之前我国各级政府及其职能部门化解民商事纠纷不可或缺的重要手段”。② 二十世 纪九十年代中后期, 在 “诉讼中心主义” 思潮影响下, 诉讼被推崇为各类纠纷解决 “最正统” “最 法治” 机制, 行政调解在民商事纠纷解决实践中的作用日渐式微。 新世纪伊始, 我国社会发展进入转型时期, 各类社会纠纷多发, 群体性事件时而突现。 基于社 会纠纷讯即解决与和谐社会维护现实需求, “行政调解” 这一天然具有积极、 灵活、 便宜、 高效、 彻底等特质的纠纷解决机制重现生机, 在民商事纠纷解决的实践中日愈迸发出旺盛活力。 党的十六 届三中全会提出要实现 “司法调解、 人民调解、 行政调解” 三大调解有机结合的目标任务; 国务院 《全面推进依法行政实施纲要》 明确各级政府及其职能部门要大力开展矛盾纠纷排查调处工作; 《国务院关于法治政府建设的意见》 指出要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职 责, 完善行政调解制度, 科学界定调解范围; 中央综治委、 最高人民法院等部门联合发布的 《关于 * 广东海洋大学法政学院副教授, 广东省地方立法研究评估与咨询服务基地研究人员。 訛 冯卓慧: 《唐代民事法律制度研究》, 商务印书馆 2014 年版, 第 102 页。 譹 訛 王光辉: 《中国行政裁决制度研究》, 河南人民出版社 2000 年版, 第 16 页。 譺 ·51· 2019 年第 2 期 法治社会 深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》 高度肯定了包含行政调解在内的 “大调解” 机制建设的 价值意义。 十八届三中、 四中全会就完善人民调解、 行政调解、 司法调解联动工作体系, 健全矛盾 纠纷调处机制作出重要部署。 行政调解契合服务政府理念, 有助于政府职能转变, 同时顺应和谐社会建设诉求, 有利于加强 党的执政能力建设, 提升国家治理体系和治理能力现代化水准, 得到国家强力推动和社会各界大力 支持自在情理之中。 但纵观民商事纠纷行政调解境状, 一个不容否认的事实是—— —其依然是 “大调 解” 架构中最突出的短板, 理由主要有二: 其一, 立法上看, 民商事纠纷行政调解机制法治化程度 极低。 相对来说, 人民调解、 民事诉讼和仲裁等民商事纠纷解决机制, 均有相应的法律予以指引和 规约。 其二, 实践上看, 行政调解机制的运行极为不畅。 有学者在对民商事纠纷行政调解机制运行 实践进行深入调研后指出, “行政调解实践中乱像丛生, 问题很多, 造成行政调解实践举步维艰、 障碍重重”。③ 探究这二者间的逻辑关系, 很显然, 行政调解机制法治化程度低下是造成其实践运行 不畅的原因。 因此, 研究民商事纠纷行政调解的法治化重构, 具有重要实践意义。 二、 民商事纠纷行政调解的独特优势 “民商事纠纷行政调解” 并非是一个法律术语, 目前看也没能成为一个普遍使用的法学术语, 它是对经由行政调解机制解决民商事纠纷现象的概括。 笔者将其含义初步描绘为 “行政主体对与自 身行政管理领域或者职权事项密切相关的民商事纠纷经由调解方式进行解决的一种纠纷解决机制”。 毫无疑问, “民商事纠纷行政调解” 是 “调解” 之一种, 与人民调解、 民间调解、 行业调解等共同 构成 “调解” 术语的种概念。 其与人民调解、 民间调解、 行业调解等同位概念的根本区别在于, 行 政调解的主体是享有法定行政职权、 履行法定行政职责、 从事公共管理和公共服务的行政主体。 正 如文上所述, 新世纪以降, “民商事纠纷行政调解” 日渐成为 “大调解” 格局中不可或缺的生力军, 而得到国家强力推进和社会各界大力支持, 追问其原因是因为其具有自身的独特优势。 (一) 基于纠纷解决方面的独特优势 相较于人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁④ 等民商事纠纷解决机制, 民商事纠纷行政调解 具有三方面独特优势: 1. 相较于人民调解、 行业调解等私权利纠纷解决机制, 其具有一定权威性和规范性。 民商事纠 纷行政调解具有一定权威性。 民商事纠纷行政调解的主体是国家行政机关或者由法律、 法规授权的 组织, 其对特定范围民商事纠纷的行政调解是代表国家进行的职权行为, 以国家权力为后盾, 由法 律予以保障, 因而具有权威性。 民商事纠纷行政调解具有一定规范性。 行政主体对民商事纠纷的调 解是行政权力行使的具体行政行为, 原则上说立法应该对民商事纠纷行政调解权力的行使设置边 界, 明确程序, 规约该权力的具体运行。 虽然目前我国尚未能完全实现民商事纠纷行政调解的法治 化, 但是, 一方面随着法治政府建设进程的推进, 民商事纠纷行政调解的法治化是必然的; 另一方 面, 即使当下也绝非意味着民商事纠纷行政调解权的运行没有任何规制。 民商事纠纷调解是行政调 解的一种, 隶属于行政行为范畴。 因此, 应遵循行政法治原则, 秉承正当程序理念。 况且, 在地方 訛 韩舸友、 李毅: 《法治视域下行政调解进路选择与优化》, 载 《贵州社会科学》 2013 年第 5 期。 譻 ④ “仲裁” 在本文中特指 《中华人民共和国仲裁法》 所规定的仲裁。 ·52· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 立法层面, 我国已有对民商事纠纷行政调解进行规范的地方立法。⑤ 而人民调解、 行业调解等私权 利纠纷解决机制, 遵循私权自治原则, 立法虽可以对其进行宏观规约, 但调解的启动与否、 调解协 议的达成与否、 达成的调解协议履行与否等关乎该机制实践成效的重要问题, 立法不可能作出强制 性要求, 而只能由当事人自觉自愿。 所以, 比较而言, 民商事纠纷行政调解更具有一定权威性和规 范性, 在行政主体主持下更利于促成当事人达成调解协议, 更容易实现业已达成的调解协议。 2. 相较于民事诉讼和仲裁等公权力、 准公权力纠纷解决机制, 其具有较大灵活性和高效性。 首 先, 民事诉讼、 仲裁机制遵循司法行为架构, 在解纷机制的启动上, 遵循 “不告不理” 原则, 因此 无法快速反应, 讯即消化业已发生的民商事纠纷; 其次, 民事诉讼、 仲裁机制强调 “两造对抗”, 一般须双方当事人面对面展开充分辩论, 公开出示证据资料、 公开质证、 公开认证, 在查清事实、 分清是非基础上, 援引准确妥适的法律准绳进行裁判, 这无疑将耗费大量成本。 更为糟糕的是, 可 能因案件事实无法查清抑或因法律依据没能觅到而搁置裁判, 致使纠纷的解决遥遥无期。 而民商事 纠纷行政调解的运行比较灵活、 便宜, 行政主体可积极主动地对与自身行政管理事项或者职权职责 范围密切相关的民商事纠纷进行调解, 在事实方面, 不苛求查清一切事实, 只需要基本事实清楚即 可; 在法律依据方面, 不苛求法律依据明确, 只要不背离法律原则、 不抵触强制性法律规定即可。 无疑, 如此的灵活性必将大大提高纠纷解决的效益。 3. 相较于人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁等民商事纠纷解决机制, 其具有一定专业性与 针对性。 毫无疑问民商事纠纷行政调解属于行政行为, 是行政行为属概念的种概念。 基于 “权责法 定” 这一最起码的行政法治原则基本内容的要求, 调解的范围必须限于 “与自身行政管理事项或者 职权职责范围密切相关的民商事纠纷”, “如果一个民商事纠纷与行政管理领域风马牛不相及, 当事 人就不可以付诸于行政调解, 行政主体也无权进行调解; 如果一个民商事纠纷其产生的原因、 解决 的结果等与特定行政主体的行政管理职权存在着牵连, 那么原则上该民商事纠纷就可以由相应的行 政主体进行调解”。⑥ 因此, 行政主体对民商事纠纷的调解, 并非由任一行政主体随意调解, 某一特 定的民商事纠纷由该特定民商事纠纷领域的行政主管部门作为调解主持人, 具体从事调解工作的人 员应该具有关乎该民商事纠纷所属领域的专业知识, 拥有解决该特定民商事纠纷的实践经验与业务 技能。 而人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的主持人并没有纠纷解决能力方面 的法律要求, 也并不要求解纷人员具有特定民商事纠纷管理、 处理的实践经验和技能训练。 因此, 相对来说民商事纠纷行政调解机制能够更专业地解决纠纷。 (二) 附加的独特优势 民商事纠纷行政调解所具有的附加优势, 使其相较于其他民商事纠纷解决机制更具有魅力, 优 势尤为凸显。 这一附加的优势就是它具有倒逼功效, 该机制的确立及实践运行可以倒逼政府加速职 能转变、 促进政府依法行政, 有助于加速实现政府治理能力现代化。 民商事纠纷行政调解虽是一种行政行为, 是行政职权的运用和行政职责履行行为, 但是其与行 政处罚、 行政强制、 行政决定、 行政命令等刚性、 管制行政行为明显有别: 其一, 行政调解以快 ⑤ 例如: 2010 年四川省 《阆中市水行政调解实施意见》, 2010 年江苏省 《常州市审计局行政调解工作制度》, 2009 年北京市 房山区 《关于经济合同争议行政调解工作的若干规定》, 2006 年河北省 《河北省劳动和社会保障厅关于成立劳动保障纠纷 行政调解机构建立行政调解工作规则的通知》 等对行政调解特定类型民商事纠纷的启动方式、 调解程序、 期限等作出立法 规范, 以引导和规约该机制的运行。 ⑥ 范愉: 《纠纷解决的理论与实践》, 清华大学出版社 2007 年版, 第 232 页。 ·53· 2019 年第 2 期 法治社会 捷、 低廉的方式积极、 有效地解决民商事纠纷, 民商事纠纷主体申请行政调解或者行政主体依职权 主动调解均无需当事人缴纳任何费用, 因此, 行政调解民商事纠纷是政府服务职能而非传统管制职 能的一种体现。 有学者认为: “行政调解民商事纠纷契合现代社会服务型政府理念, 可以加速政府 职能的转变”,⑦ 笔者对这一判断完全认同。 其二, 行政调解民商事纠纷以当事人参与为其必要条件, 充分完全尊重当事人意思自治是调解成功的关键, 因此, 行政调解建立在平等协商、 民主合作基础 之上, 行政调解的运行过程也是行政民主、 行政公开制度践行和实现的过程。 其三, 行政调解对法 律依据和事实根据的要求虽不过于苛刻, 但其作为行政职权行使和行政职责履行的行为, 也必须合 法, 这里的合法是实质合法而非形式合法, “实质合法意指不违背法的原则、 法的公平正义理念, 不违背法的强制性规定, 同时还应该符合伦理, 合乎实质正义和实质法治”。⑧ 行政调解要想成功, 作为调解主持人的行政主体必须更加艺术地把握法律, 在情理、 法理、 事理之间拿捏分寸。 因此, 行政调解的适用对行政主体的法治水准要求更高, 它考验和评价着政府的治理能力和服务质量, 无 疑对政府依法行政能力的促进大有裨益。 三、 民商事纠纷行政调解实践遭遇的困境及原因 基于民商事纠纷行政调解自身特质, 其应该具有前述独特优势。 但我国民商事纠纷解决的实践 中, 民商事纠纷行政调解的独特优势却没能得到发挥, 相反, 其实践却极为不畅, 在客观描绘民商 事纠纷行政调解机制践行现状的基础上, 探究造成这一景状根本原因, 是克服障碍、 充分激发其独 特纠纷解决社会功效的逻辑前提。 (一) 民商事纠纷行政调解实践遭遇的困境 民商事纠纷行政调解遭遇的困境可以概括为下述四方面: 1. 正当性备受质疑。 法治理念深入人心的当今时代, 任何公权力行为的行使必须有法律的明确 依据, “法无明文规定不可为” 是公权力运行的基本准则, 也只有秉承着该基本准则, 公权力的运 行才具有正当性, 公权力运行的结果也才可能被当事人接受与履行。 公权力运行于法有据不仅仅指 某一公权力机关可以对某类事项具有管理权限, 而且需要立法明确具体的调解机构和合资格的调解 人员, 以保证纠纷理性解决; 需要明确对行政调解不服的救济机制, 以平衡行政权与公民权的关系, 防止行政调解权的蛮横霸道。 而我国现行立法大多仅仅规定某行政主体可以对某类民商事纠纷进行 行政调解, 至于具体由何机构何人员进行调解、 当事人对调解不服如何救济等基本问题, 现行立法 却并未作出较细致安排。 如此粗糙、 疏漏的立法规定显然无法为行政调解权运行的正当性提供根据。 2. 公正性难以保障。 只所以得出 “民商事纠纷行政调解的公正性难得到保障” 的判断, 是因为 该纠纷解决机制缺乏起码的监督制约机制设置。 民商事纠纷行政调解大多数是行政主体附带的公权 力行为, 是行政主体传统行政管理职能的附庸职能或者延伸职能。 我国现行立法对行政处罚、 行政 强制、 行政命令、 行政许可等传统意义的行政管理行为均设置了较为科学、 理性的监督制约机制。 监督制约机制的设置可以较大程度地保障行政处罚、 行政强制、 行政命令、 行政许可等权力的行使 公开、 公正, 从而也较好地保障了这些权力行使结果的公正、 合法。 而针对行政调解, 现行立法却 缺乏起码的监督制约机制设置, 一方面违背了 “公权力行为须受到监督” 这一基本法治原理, 同时 ⑦ 邓刚宏: 《政府法制机构牵头的行政调解制度—— — 一个基于上海实证分析的视角》, 载 《华南理工大学学报 (社会科学版)》 2017 年第 2 期。 ⑧ 卢守权、 赵景华: 《西方政府治理模式本土化: 逻辑框架与实现路径》, 载 《东南学术》 2017 年第 2 期。 ·54· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 也无助于国家治理体系和治理能力现代化实现, 正如有学者所言: “权力运行的监督作为政治体制 改革的主要内容之一, 对国家治理体系现代化的推进及良性互动相当关键”。⑨ 缘于立法上乏缺起码 的对行政调解权施以监督制约的规定和措施安排, 难免会出现行政主体及其工作人员基于种种原因 利用职权对纠纷当事人施加压力, 强迫调解, 弱势一方当事人的合法权利将难以得到保障, 这必将 影响民商事纠纷行政调解结果的公正性。 3. 权威性易遭贬损。 民商事纠纷行政调解的权威性主要意指已经达成的调解协议具有实现的可 靠手段和法律保障措施, 当其他主体包括当事人藐视调解协议时, 行政主体具有法定渠道强制实现 调解协议。 如果调解协议中负有义务的一方当事人不履行或者不完全履行协议约定的义务, 而不承 担任何不利法律后果, 调解主体也毫无任何措施、 手段迫使其履行义务, 调解协议将沦为废纸一 张, 民商事纠纷行政调解的权威性也将蒙羞受辱。 我国现行立法并没有赋予调解协议强制执行力, 也就是说如果一方或者双方当事人对行政调解及其达成的调解协议反悔, 行政调解工作即告终结, 已经达成的调解协议就成为一纸空文。 源于调解活动能否顺序进行下去, 达成的行政调解协议能否 实现, 完全取决于当事人的自愿自觉, 因此, 权威性极易遭到贬损。 4. 规范性可能被破坏。 此处的规范性意指民商事纠纷行政调解的运行应该遵循既定的方式、 方 法、 步骤、 顺序和时限展开。 亦即民商事纠纷行政调解运行的程序应该法定化。 程序是纠纷解决机 制的灵魂, 是纠纷解决机制中最鲜活的要素, 纠纷解决机制的差异实际上就是程序设置的差异。 没 有程序的指引, 纠纷解决机制的运行就没有了准绳, 失去了目标方向。 正是有了既定程序的指引, 民商事纠纷行政调解权的运行才可以向着既定的目标顺序展开。 虽然行政调解具有灵活性, 但是灵 活绝非意味着该机制的运行不接受任何程序的规范, 只是程序的设置相对便宜。 正如文上所述, 我 国现行法律、 行政法规层面鲜有对该机制运行程序的规定, 机制的运行多由调解人员掌控, 难免出 现程序启动及运行的随意性和盲动性现象。 (二) 民商事纠纷行政调解实践遭遇困境的原因 造成民商事纠纷行政调解实践运行不畅的原因可归为观念、 体制、 机制三方面: 1. 观念方面原因。 亦即思想方面原因。 人的行为受思想、 观念的支配和主导, 不同的思想、 观 念会导致不同的选择。 如果人们在观念上没能完全接受民商事纠纷行政调解, 甚至根本不懂得这一 机制, 这一机制的实践运用一定不会普遍, 这一机制的纠纷解决功效亦即无法产生, 其权威性也就 无以确立、 正当性无从塑造。 笔者认为民商事纠纷行政调解实践运行不畅在观念方面的原因主要有 两点: 其一, “诉讼中心主义” 和片面法治观的影响还在。 原则上说, “贵和” 这一中华民族悠久的 文化传统和传统道德规范决定了 “和解” “调解” 等纠纷解决机制的存在及运行在我国有深厚伦理 基础。 但是, 肇始于二十世纪八十年代中期流行于二十世纪九十年代的 “诉讼中心主义” 和片面法 治观对我国传统纠纷解决观的冲击也不可小觑, 在其负面影响没能完全肃清, 实质法治理念还未能 普遍接受和最终确立情况下, 民商事纠纷行政调解机制的运行不可能十分顺畅。 其二, 一般民众对 民商事纠纷行政调解尚不了解。 当下看, 对 “民商事纠纷行政调解” “行业调解” 等新型纠纷解决 机制及其对和谐社会建设功效的法治宣传还十分欠缺, 一般民众还没能全面认识和客观评价该机 制, 甚至有不少人根本不懂得民商事纠纷还可以通过行政调解处理。 2. 体制方面原因。 照理说, 一个国家现行的纠纷解决机制应该是一个系统, “和解” “人民调 ⑨ 刘以沛: 《构建良性互动合理政商关系》, 载 《中州学刊》 2016 年第 9 期。 ·55· 法治社会 2019 年第 2 期 解” “行业调解” “民商事纠纷行政调解” “民事诉讼” “仲裁” 等民商事纠纷解决机制相互之间应该 紧密衔接、 完美匹配成为一体, 共同着力于社会矛盾化解。 如果这个体系衔接与匹配出现问题, 相 互挚肘, 无疑难以顺畅运行。 目前看来, 现行立法并没有理顺民商事纠纷行政调解机制与民商事纠 纷解决其它机制的关系, 造成民商事纠纷行政调解机制和民事诉讼机制、 仲裁机制等可能叠加共用 在同一个民商事纠纷解决的实践中, 造成了纠纷解决资源的浪费, 同时更可怕的是可能出现行政主 体的解决方案与人民法院或者仲裁机构的解决方案互相抵触, 而致使不同纠纷解决机制间的纠纷解 决功效内耗。 这显然无法保障民商事纠纷行政调解机制顺畅运行。 3. 机制方面的原因。 现行法律体系中并没有 “民商事纠纷行政调解” 专门立法, 在相关行政调 解的众多法律、 法规、 规章等规范性法文件中, 牵涉到民商事纠纷行政调解的立法规定并不鲜见。 “据不完全统计, 在中央立法层面, 有 14 部法律、 24 部行政法规和 119 部部门规章对民商事纠纷行 政调解作了一定规定; 在地方立法层面, 有 1900 多部地方性法规、 1300 多部地方性规章对民商事 纠纷行政调解作了一定规定”。⑩ 纵观现行相关民商事纠纷行政调解法律、 法规、 规章的规定, 其主 要内容和突出特点可概括为四点, 这四点均是现行民商事纠纷行政调解机制构建不完善的主要表 现, 是造成该机制实践运行不畅的机制方面的原因所在。 第一, 适用范围的规定宽泛、 杂乱, 致使该机制适用或者不适用十分随意。 民商事纠纷行政调 解的适用范围亦即行政主体调解解决的民商事纠纷案件范围, 其是民商事纠纷行政调解机制运行的 前提。 现行立法并没有对民商事纠纷行政调解的适用范围进行统一设定, 关乎民商事纠纷行政调解 适用范围的规定散见于法律、 法规、 规章等各层级规范性法文件中。 纵观现行民商事纠纷行政调解 适用范围的立法规定十分宽泛, 可以说社会生活诸多方面发生的民商事纠纷, 相关行政主体都可以 进行行政调解, 如此规定可能致使行政主体对民商事纠纷的行政调解权毫无立法制约, 其行使抑或 不行使完全流于恣意、 任性。 第二, 调解协议不具有强制执行效力, 致使该机制的权威性和运行的效益性可能贬损殆尽。 调 解协议得到履行是调解结果和目的得以实现的最基本表征。 如果历经多次沟通、 磋商而达成的调解 协议不具有法律上强制执行的拘束力, 完全凭当事人自愿履行, 当事人不履行协议约定的义务、 轻 易撕毁协议而不负有任何法律责任、 承担任何不利法律后果, 行政调解机制必将无任何权威可言; 另外, 行政调解协议一旦不被履行, 之前因为行政调解而付出的耗费也就化为乌有, 行政调解机制 运行的效益亦即归零。 纵观现行相关民商事纠纷行政调解的法律、 行政法规, 鲜有对行政调解协议 效力如何的明确规定, 大多只是作了 “调解达成协议的, 当事人应当履行; 调解未达成协议的或者 訛 輯 民商事纠纷行 调解书生效后不履行的, 权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼” 之规定。輥 政调解协议不具有强制执行效力, 显然极大地阻碍了该机制的顺畅运行。 正如有学者所谓: “民商 事纠纷行政调解协议的效力仅在当事人自觉履行的情形下才能够得以彰显, 如果当事人拒绝履行, 那么, 经过千辛万苦所形成的调解协议便如同废纸, 这显然既是资源的极大浪费, 也导致机制的适 訛 輰 用和运行毫无尊严”。輥 第三, 没有行政调解主持人资格要求的规定, 难以保障调解质量。 民商事纠纷行政调解主持人 訛 左卫民等: 《中国基层纠纷解决研究》, 人民出版社 2010 年版, 第 227 页。 輮 輥 訛 如 《道路交通安全法》 第七十四条、 《妇女权益保障法》 第五十五条、 《劳动法》 第八十条、 《商标法》 第六十条、 《医疗事故 輯 輥 处理条例》 第四十八条、 《植物新品种保护条例》 第三十九条。 訛 黄学贤、 孟强龙: 《行政调解几个主要问题的学术梳理与思考—— 輰 輥 —基于我国理论研究与实践发展的考察》, 载 《法治研究》 2014 年第 2 期。 ·56· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 是具体对特定范围民商事纠纷进行说和、 劝导、 沟通促成纠纷公正、 合理解决的个人。 毋容置疑, 纠纷能否以调解方式消解, 以及纠纷能否高质量、 高效、 公正、 合理解决, 受主持人的影响很大。 行政调解是对主持人的政策和法治水准、 调解技术、 沟通说服能力以及风俗、 人情的洞察力和练达 程度等的考验和评判。 原则上说应该对民商事纠纷行政调解的主持人有一定资格要求, 由不适格的 人充当可能使原本的纠纷变得更加复杂, 矛盾更加激化。 现行立法对民商事纠纷行政调解主体的设 置上十分多样, 既有基层人民政府, 更多的是人民政府的职能部门, 也有法律、 法规授权的社会组 织。 可以说, 所有的行政主体都有一定范围民商事纠纷的行政调解权。 另一方面, 行政主体里由何 机构、 何人员从事具体的行政调解, 立法未作任何设定。 无疑, 难以保障调解质量。 第四, 乏缺行政调解程序的规约与引导, 无法确保机制公正、 权威运行。 诚如有学者所言: 訛 輱 “公正是调解的灵魂, 而程序则是公正的保障”。輥 民商事纠纷行政调解的程序是对民商事纠纷施以行 政调解所应该遵守的步骤、 顺序、 方式、 方法和时限。 民商事纠纷行政调解程序的立法规定不仅引 导纠纷解决, 提高纠纷解决的技能、 成功率、 效益和效果, 改善纠纷解决机制的状况。 同时, 正 当、 理性的民商事纠纷解决程序的规定及其运行还可以防止行政主体民商事纠纷行政调解权的恣意 与任性行使, 一定程度地遏制和消除腐败现象, 促进廉政建设。 我国现行立法针对民商事纠纷行政 调解的程序并没有作出精细设计, 不少法律、 法规、 规章对某特定民商事纠纷行政调解的程序根本 没有作出任何规定。 正如莫于川教授所言: “我国目前相关民商事纠纷行政调解的法律规定虽多, 但在法律、 行政法规、 部门规章层面, 对于调解的程序, 往往一笔带过。 实践中行政调解主体往往 訛 輲 乏缺行政 依照其他行政程序或自创调解程序进行调解, 随意性大, 影响行政调解效果的稳定性。”輥 调解程序的规约与引导, 民商事纠纷行政调解机制运行的公正性、 权威性是无法得以保障的。 四、 民商事纠纷行政调解的制度化重构 官方文件的强力推崇与实践运行的障碍重重是当下中国行政调解的现实生态。 为确保民商事纠 纷行政调解机制的顺畅运行, 法治化重构该机制目前业已达成学界共识。 “在多元化纠纷解决体系 重塑过程中, 行政调解理应成为与人民调解、 司法调解以及行政复议、 行政诉讼相并列的纠纷解决 訛 輳 “当下需要高度重视行政调解 机制, 应该科学、 理性重构行政调解法律制度, 重塑其法律权威”;輥 法制及其程序制度的立法建制工作, 切实推动行政调解程序制度以及整个行政调解法制的发展完 訛 輴 善”,輥 民商事纠纷行政调解机制的法治化重构是一个宏大课题。 限于篇幅, 以下仅对几个重要问题 展开论述。 (一) 民商事纠纷行政调解的基本原则 源于民商事纠纷行政调解机制天然的灵活、 便宜特质, 决定了必须通过高度涵盖、 抽象的基本 原则规定, 以确保其运行不背离公平、 正义、 公开等基本的法治理念和法律价值。 关于民商事纠纷 行政调解基本原则的理论研究, 既有成果不少, 但学界分歧很大。 笔者认为, 民商事纠纷行政调解 的基本原则可以界分为实体方面的基本原则和程序方面的基本原则两类。 实体方面的基本原则宏观 规制行政调解的结果, 程序方面的基本原则宏观规制调解权的启用和运行。 訛 李雷、 梁平: 《偏离与回位: 专利纠纷行政调解制度重构》, 载 《知识产权》 2014 年第 8 期。 輱 輥 訛 叶必丰: 《行政和解和行政调解: 基于公众参与和诚实信用》, 载 《政治与法律》 2008 年第 5 期。 輲 輥 訛 章志远、 刘利鹏: 《我国行政调解制度的运作现状与发展课题》, 载 《求是学刊》 2013 年第 5 期。 輳 輥 訛 俞灵雨: 《纠纷解决机制改革研究与探索》, 人民法院出版社 2011 年版, 第 149 页。 輴 輥 ·57· 法治社会 2019 年第 2 期 民商事纠纷行政调解是行政行为, 在实体上应该遵循行政法的基本原则。 我国行政法学理论界 虽然在行政法基本原则内容这一理论问题上尚有异议, 但 “依法行政、 行政合理、 程序正当、 诚 訛 輵 已被公认为是行政法的基本原则。 这六项基本原则 信、 高效便民、 监督与救济” 等六项基本原则輥 可以在实体方面较好保障民商事纠纷行政调解权的运行结果不背离合法、 公正、 理性等价值要求, 不偏离实体理性。 源于民商事纠纷行政调解程序的灵活、 便宜, 亦需要程序方面基本原则的规制。 程序方面的基 本原则主要有三个: 第一, 同一纠纷不予再行行政调解的原则。 同一纠纷不予再行行政调解是 “一 事不再理” 原则的基本诉求。 该原则确立的理据是行政调解权可能存在着交叉、 重叠可能性。 源于 行政事项的复杂性, 行政权限分工不可能做到绝对清晰, 因此难免出现同一纠纷被不同行政主体调 解情形。 为避免这一现象, 也为了避免行政调解结果间的互相抵触而消减行政权威, 须明确 “同一 纠纷不予再行行政调解” 原则, 某行政主体一旦依法受理某具体民商事纠纷行政调解申请, 其他行 政主体就不得再行受理; 如果受理申请的行政主体在对某民商事纠纷行政调解过程中发现其已历经 过行政调解或者正在被某行政主体行政调解, 应该立即终止行政调解。 第二, 不履行调解协议的不 訛 輶 予调解原则。 诚如有学者所言: “调解协议的履行, 是调解工作成效实现的唯一渠道。” 輥 所以, 纠 纷双方当事人一旦达成调解协议, 必须本着诚信原则履行自己的承诺。 另外, 履行业已达成的行政 调解协议也是对行政主体行政调解工作的起码尊重。 如果行政主体在说和、 沟通的过程中发现一方 不可能履行即将达成的调解协议, 或者出现对已经达成的调解协议但当事人拒绝履行的情形, 行政 主体不必要再继续调解下去, 调解工作即告终结。 第三, 程序便宜与正式程序相结合的原则。 一般 情况下, 民商事纠纷行政调解机制对程序的要求无需过于正式、 严苛。 便宜、 灵活的程序是民商事 纠纷行政调解机制具体运行的首选程序, 体现在具体程序要素的立法规定上, 表现为不必苛求书面 形式、 不必苛求言辞辩论、 不必讲求严苛的时限等等。 但是, 对重大、 当事人双方分歧很大、 社会 影响较大、 纠纷一方或者双方当事人人数众多的民商事纠纷的行政调解应当设定正式的调解程序。 民商事纠纷行政调解机制的法治化重构, 必须设置正式行政调解程序, 将听证会、 辩论、 谈判等程 序纳入到该程序中。 (二) 民商事纠纷行政调解的适用范围 民商事纠纷发生的原因复杂多样, 纠纷的内容千差万别。 同时, 随着经济体制转轨、 市场经济 转型和城镇化的快速推进, 民商事纠纷呈多发、 频发发展态势。 希望所有的民商事纠纷都经由行政 调解机制消解是极不现实的。 行政主体担负着公共管理职责, 比较而言, 对民商事纠纷的行政调解 并非其原本职责, 规定所有的民商事纠纷都需历经行政调解, 无疑将导致行政主体不堪重负且冲击 其主业。 笔者认为立法应该对民商事纠纷行政调解的范围有一定限定。 这样做的必要性有三个方 面: 一者, 可以确保不至于过分增加行政主体的负担; 次者, 可以确保行政主体与法院等民商事纠 纷解决主体各司其职、 各负其责, 防止不必要的推诿与争抢管辖权现象出现; 再者, 设定行政调解 特定民商事纠纷的范围也有助于纠纷当事人在纠纷出现之后诉请适格的解纷主体及时化解纠纷。 民商事纠纷行政调解的范围应当按照专业领域纠纷、 复杂纠纷以及涉及职权的纠纷等三个标准 设定, 可以考虑将民商事纠纷行政调解的范围界定为以下三大类: 一是专业领域争议, 如知识产 权、 金融等; 二是复杂纠纷, 如经济合同纠纷、 涉外投资; 三是涉及职权的争议, 如治安管理、 环 訛 陆德山: 《认识权力》, 中国经济出版社 2002 年版, 第 102 页。 輵 輥 —以权威类型转变为视角》, 中国社会科学出版社 2016 年版, 第 42 页。 訛 张红侠: 《人民调解变迁研究—— 輶 輥 ·58· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 保污染、 公有资产管理等。 这样设定的理由主要是基于两方面考虑: 其一, 这类事项人民调解、 商 事调解等私权利性质的纠纷解决机制一般很难具备相应的条件、 拥有相应的权力和能力对纠纷进行 深入了解和准确判断, 而司法诉讼或者仲裁阶段的调解则因为专业性的差异, 导致在调解时仍然需 要相应行政主体的配合; 其二, 当今社会经济的发展导致行政主体对社会的管理方式从管理微观领 域逐步向宏观调控和为社会提供服务转变。 这些因素决定了行政主体必须从普通民商事纠纷的调解 中逐步退出, 转变为主要对专业性较强、 矛盾较为复杂的民商事纠纷进行调解。 (三) 民商事纠纷行政调解的程序 行政调解具有灵活性、 便宜性特点, 从行政调解过程来看, 行政调解一般没有正式的程序规 则, 调解主持人和纠纷当事人间的交流也不受严苛程序规则的限制。 但是程序的灵活性并不代表行 政调解机制不需要任何程序, 不遵守基本程序原则的约束。 诚如有学者所言: “程序不是次要的事 訛 輷 情。 随着政府权力持续不断地急剧增长, 只有依靠程序公正, 权力才可能变得让人能容忍”。輥 实际 上行政调解机制的灵魂与核心是该机制的程序, 行政调解主体调解行为的引导与规约, 民商事纠纷 当事人要达到自由的合意的理想状态, 均离不开相应的调解程序规则, 行政调解的程序性规则是确 保各方主体活动指向同一个目标 (化解纠纷) 所必需的。 笔者建议对一般或者普通的民商事纠纷可 以基于正当程序原则的基本要求灵活设计行政调解的程序, 构建便宜、 灵活的对一般或者普通民商 事纠纷行政调解的程序。 但是, 对重大、 当事人双方分歧很大、 社会影响较大、 纠纷一方或者双方 当事人人数众多的民商事纠纷的行政调解应当设定正式的调解程序, 强调正式调解程序的对抗性、 辩论性。 (四) 民商事纠纷行政调解协议的效力 行政调解协议没有强制执行力是目前行政调解机制无法权威性运行的重要因由。 2011 年颁行的 《中华人民共和国人民调解法》 创造性地确立了司法确认人民调解协议制度, 有条件赋予了人民调 解协议以强制执行力, 不允许达成人民调解协议的当事人再行反悔。 该法第三十三条第一款规定: “经人民调解委员会调解达成调解协议后, 双方当事人认为有必要的, 可以自调解协议生效之日起 三十日内共同向人民法院申请司法确认, 人民法院应当及时对调解协议进行审查, 依法确认调解协 议的效力。” 司法确认人民调解协议制度的确立维护与强化了人民调解的权威, 激发了人民调解作 訛 輮 为纠纷解决机制的生机与活力。輦 为了更好地发挥民商事纠纷行政调解机制的独特优势, 维护与强化 该机制的权威性是不可或缺的, 可以考虑借鉴司法确认人民调解协议的做法, 设置司法确认行政调 解协议效力法律制度。 (五) 调解主持人的资格 总的来说是实现民商事纠纷行政调解主持人的专业化。 行政调解是一种具有第三方干预性的帮 助性谈判, 调解主体具体负责调解工作的工作人员的专业性, 以及其能否保持中立性和权威性, 对 行政调解协议能否达成甚至达成的行政调解协议能否得到履行和实现均起着决定性影响。 目前, 我 国的行政调解主持人一般由行政主体的负责人临时指定行政主体的工作人员组成临时的针对该民商 事纠纷案件的行政调解队伍, 临时抽调的工作人员无疑没有足够的时间、 精力熟悉将要调解的民商 事纠纷, 无疑乏缺基本的行政调解实践历练, 甚至可能有应急、 应付心理而不全身心地尽职查清事 訛 [英] 威廉·韦德: 《行政法》, 徐炳等译, 中国大百科全书出版社 1997 年版, 第 93 页。 輷 輥 訛 杜承秀: 《司法审查人民调解协议的正当性分析》, 载 《江汉大学学报 (社会科学版)》 2013 年第 1 期。 輮 輦 ·59· 法治社会 2019 年第 2 期 实、 分清是非或者不耐心细致地进行沟通、 说和。 很显然, 如此的行政调解主持人无法确保行政调 解工作的公正、 高效, 也无法保障行政调解成功。 为了使行政调解主持人能够进行专业性、 权威性 的行政调解, 笔者建议应当将行政调解人员和行政调解机构相对固定, 同时在法律、 政策、 伦理道 德、 调解技能等方面对行政调解主持人设定一定资格要求。 (六) 与民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的衔接关系 “大调解” 格局内各类纠纷解决机制匹配衔接、 协调一体, 才可以发挥合力, 共同致力于社会 矛盾的化解与和谐社会建设。 人民调解、 商事调解等私权利性质的纠纷解决机制秉承着私权自治理 念, 一般情况下不存在与公权力或者准公权力性质纠纷解决机制的衔接关系。 民商事纠纷行政调解 机制作为由国家公权力机关、 组织主持的一类纠纷解决机制, 主要需要处理的是与民事诉讼、 仲裁 间的衔接关系, 立法需要对它们间的衔接关系进行科学、 理性安排。 现行立法规定当事人对已经达 成的调解协议反悔或者因其它原因而拒不不履行或者拖延履行的, 另一方当事人可以依法提起民事 诉讼或者申请仲裁, 行政调解协议和行政调解活动即失去法律效力。 笔者认为这样的规定在今天看 来确有值得反思之处。 理由有四: 1. 日本著名法学家棚濑孝雄认为: “诉讼机制由于只关心权利义务的法定界限, 往往排除了本 来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能 性。 而且, 由于强调权利绝对的排他的归属, 所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感 情对立, 引起当事人之间的长期不和。 尤其是持续的长期关系下发生的纠纷, 或者在解决要求当事 訛 輯 人一方长期持续地履行义务的情况下, 这种依法解决更成问题。”輦 所以, 诉讼、 仲裁等对抗性的纠 纷解决机制并不是纠纷解决的最好选择, 也不应该成为是最终的选择。 2. 民商事往来中不少情况下当事人双方有着较为长期的、 和谐稳定的交往关系, 关系的维系对 双方而言十分重要。 当事人间由于种种原因出现纠纷并不代表他们的合作关系将会破裂, 不少时候 当事人间出现了纠纷, 往往并不付诸于正式的纠纷解决机制解决, 正如有的论者在一篇文章中所判 断的那样: “付诸于诉讼、 仲裁等对抗式的纠纷解决机制, 虽然该机制可以权威地定纷止争, 但对 抗式解纷机制增添了双方的对立, 极可能造成解决了一个纠纷却失去了一个商业伙伴的窘境, 于他 訛 輰 们双方而言这都是十分划不来的”。輦 3. 不论是民事诉讼还是行政调解机制都是公权力性质的解纷机制, 都是有规约有保障的纠纷解 决机制。 原则上说这两种不同的纠纷解决机制都可以权威性、 妥当性地解决当事人之间的纷争, 并 不存在哪个比哪个更优越的可能, 也不存在哪个高于哪个的可能与必要。 4. 我国正处于社会转型、 经济转轨时期, 这一特殊时期也是各类社会矛盾纷繁复杂、 多发频发 的时期。 各种矛盾纠纷随着改革的深人而逐渐显现, 面对这种局面, 司法诉讼及仲裁越来越显得力 不从心, 而大量民商事纠纷的积压也引发了更多的社会问题。 公平、 公正、 公开且高效地化解各类 矛盾纠纷是当务之急。 在这一特殊时期, 行政调解后达成调解协议的纠纷还允许经由诉讼或者仲裁 机制再施以处理, 这无疑将浪费我国宝贵的解纷资源。 总之, 笔者认为在当今时代下我们必须认真考虑行政调解在纠纷解决机制中的地位和作用, 合 理建构行政调解与民事诉讼、 仲裁间的衔接关系, 建议可以考虑对部分已经历经行政调解达成了调 訛 [日] 棚濑孝雄: 《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新译, 中国政法大学出版社 1994 年版, 第 93 页。 輯 輦 訛 张显伟、 钟智全: 《论中国—— 輰 輦 —东盟自贸区商贸纠纷解决商事调解及其作用发挥》, 载 《学术论坛》 2015 年第 3 期。 ·60· 民商事纠纷行政调解及其法治化重构 解协议的民商事纠纷明确规定不再允许提起诉讼或者申请仲裁。 当然, 在法治国家、 法治政府、 法 治社会建设全面推进背景下, 法院对行政调解应具有监督权, 当事人对行政调解不服应该享有救济 权, 法院可以应申请或者依职权, 在有充分、 确凿证据证明已经达成的行政调解协议或者业已履行 完毕的行政调解协议确实违法的情况下, 有权撤销行政调解协议, 否定其法律效力。 Abstract: In the practice of civil and commercial dispute resolution, administrative mediation plays a unique role. However, due to many factors, such as concept, system, mechanism and so on, its practical operation is confronted with many dilemma, such as the validity is questioned, the impartiality is difficult to guarantee, the authority is easily derogated, the norm may be destroyed, and so on. The reconstruction of civil and commercial disputes by law is the only way to get rid of the dilemma and fully stimulate the social efficacy of the mechanism. This paper analyzes the legal reconstruction of administrative mediation of civil and commercial disputes from the aspects of basic principles, scope of application, operational procedures, effectiveness of the mediation agreement, qualifications of the moderator and its relationship with civil proceedings, cohesive relationship of arbitration and other dispute settlement mechanisms. Key Words: Civil and Commercial Disputes; Administrative Mediation; Dispute Resolution Mechanism; Legalization (责任编辑: 卢护锋) ·61· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 广东省人民检察院课题组 * 内容提要: 强化对行政权的监督与制约是法治国家的必然选择, 这对作为公共利益代表的 检察机关监督行政违法行为的实践与发展提出了新命题。 在公益诉讼制度框架下开展行政 违法行为检察监督不仅切实可行, 还是重塑行政检察监督职能的最佳选择。 检察机关和监 察机关对行政违法行为实施监督各有侧重、 并不冲突, 域外法治国家已普遍形成类似做 法。 当前, 需要在公益诉讼制度框架下解决行政违法行为检察监督的基本原则、 范围与内 容、 方式与程序及保障机制等问题, 从而促进行政违法行为检察监督的科学发展。 关键词: 公益诉讼 行政违法行为 检察监督 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.007 一、 问题的提出 广东省中山市检察机关在办理一宗污染环境刑事案件中发现, 2016 年 7 月至 8 月期间, 冯某 林、 彭某权等人共同商议, 联系船主袁某胜从东莞市中堂镇码头运输废弃胶纸至横门东出海航道 12 号灯标北堤围垦实施非法倾倒。 经环境保护部华南环境科学研究所鉴定, 倾倒的垃圾中含有大量病 原微生物, 垃圾渗滤液进入受纳海水后将对海水造成严重污染并打乱海洋生态系统, 修复损害的生 态环境需费用约 800 万元, 而环保监管部门一直未采取相关措施。 为此, 中山市人民检察院即督促 中山市海洋与渔业局对彭某权等人依法提起民事公益诉讼。 2017 年 7 月 3 日, 该院抓住 《中华人民 共和国民事诉讼法》 《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称 《行政诉讼法》) 新增公益诉讼有关 条文的契机, 向广州海事法院支持起诉, 同时向中山市环境保护局发出 《检察建议书》, 建议其加 强行政执法监管, 采取防止和减轻损害的有效措施, 并及时清理污染物。 该局采纳建议后已组织相 关单位实施清理。 2018 年 6 月 26 日, 广州海事法院公开宣判, 一审判决被告彭某权等人连带赔偿 生态修复、 环境功能损失等费用 782 万元。 该案系全国首例检察机关支持起诉的污染海洋环境责任 纠纷公益诉讼案件。① 该案值得我们思考的是, 在环境污染等侵害公共利益的案件中, 作为国家法律 监督机关的人民检察院除了通过法律的授权直接提出民事公益诉讼或通过支持具备公益诉讼起诉条 件的诉讼主体维护公共利益之外, 是否更应当督促环保局等行政监管部门履行法定职责? 这样是否 * 课题组负责人: 黄文艾, 广东省人民检察院副检察长。 课题组成员: 曾翀, 广东省人民检察院法律政策研究室主任; 刘宗 武, 广东省人民检察院法律政策研究室干部; 裴钊, 广东省人民检察院法律政策研究室干部; 王栋, 广东省人民检察院民 事行政检察处检察官; 苏本茂, 广东省中山市人民检察院检察官。 本文系 2018 年度最高人民检察院检察理论研究课题 “公 益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督” (项目编号: GJ2018D32) 的阶段性研究成果。 訛 韦磊等: 《全国首例支持起诉海洋生态公益诉讼案宣判》, 载 《检察日报》 2018 年 6 月 30 日第 1 版。 譹 ·62· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 更符合检察机关的宪法定位? 或者通过检察建议等方式监督负有监管职责的行政机关作出行政决定 来解决污染治理等问题是否更高效到位, 更能节省司法资源? 如果该行政机关在经过 “前期监督建 议程序” 后仍不依法履行职责, 再由检察机关向人民法院提起行政公益诉讼是否使行政机关更易于 接受和信服, 从而更能推进其依法行政? 毋庸置疑, 由于行政权力覆盖面广、 影响力大, 具有天然的扩张性、 主动性和侵益性, 如果得 不到监督与制约, 最易被滥用, 也最容易出现乱作为或不作为, 因此, 强化对行政权的监督, 是法 治国家的不二选择。 当前我国对于行政行为的监督, 主要依靠人大机关的监督、 审判机关在行政诉 讼活动中的司法审查监督、 监察机关对行政公职人员的监察监督、 行政系统的内部监督以及社会舆 论监督等。 然而, 仅靠这几种监督方式还不能织密对行政行为的监督网。 权力机关监督是一种抽象 的、 间接的监督, 并不对个案进行监督, 而对行政执法的司法审查制度因存在许多问题而显得薄 弱, 特别是行政诉讼条件要求较高, 需要具备直接权益受到侵犯的起诉要件, 致使诸多只是单纯侵 害公共利益的行政行为因原告资格受限而难以得到有效的司法救济。 监察机关的反腐败监督由于以 调查权为后盾较为强势, 但监察机关是从 “人” 的角度出发而进行的监督, 这还远远不够。 至于行 政机关内部监督, 由于缺乏中立性且易流于形式而难以服众, 社会舆论监督则必须经过长期的社会 孕育和文化积淀。 那么, 作为专门的法律监督机关的检察院是否可以在这方面发挥应有的监督作 用呢? 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 提出, 要 “构建严密的法治监督体 系”, 并强调 “检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不当行使职权的行为, 应当 督促其纠正”, 可以说为上述问题的解答提供了一把新钥匙, 也为检察机关开展行政违法行为监督 打足了政策底气。 但是, 自国家监察体制改革推开以来, 反贪反渎等部门从检察机关转隶, 监察权 从行政权中剥离, 监察委员会由人大选举产生, 成为与 “一府两院” 平行的国家机构, 并实现对所 有公职人员的监察全覆盖。 由此是否就意味着将由监察委代替检察机关承接了对行政违法行为进行 法律监督的职能呢? 或者说检察机关对行政违法行为监督的效力和震慑力就被削弱了呢? 如果检察 机关继续推进行政违法行为检察监督工作, 那么监督模式与发展路径究竟如何确定呢? 要解决这些 问题, 就需要在明晰法律监督权能属性的基础上, 进一步厘清检察监督与监察监督的关系, 同时准 确理解与把握 《行政诉讼法》 关于行政公益诉讼的规定,② 从而在公益诉讼制度框架下塑造行政违法 行为检察监督的新担当、 新作为、 新气象, 并明确解决行政违法行为检察监督的原则、 范围、 方 式、 程序等问题。 二、 公益诉讼制度框架下行政违法行为检察监督的可行性分析 (一) 在公益诉讼框架下监督行政违法行为是实现行政检察监督职能的最佳选择 不断满足人民群众对美好生活的追求是新时代检察机关的重要使命, 而维护公益是实现美好生 活的基本前提。 “人民检察院是国家的法律监督机关”, 这个宪法定位至少包含以下两个方面的涵 訛 第十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改 《民事诉讼法》 和 《行政诉讼法》 的决定, 在 《行政诉讼法》 譺 第二十五条增加一款, 作为第四款: “人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、 食品药品安全、 国有财产保护、 国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为, 致使国家利益或者社会公共利益受到 侵害的, 应当向行政机关提出检察建议, 督促其依法履行职责。 行政机关不依法履行职责的, 人民检察院依法向人民法院 提起诉讼。” ·63· 法治社会 2019 年第 2 期 义: 其一, 人民检察院是国家法律的维护者, 保障法律的统一正确实施; 其二, 人民检察院是国家 利益和社会公共利益的代表者, 并代表国家捍卫上述利益。③ 习近平主席在致信祝贺第二十二届国际 检察官联合会年会召开时, 就曾专门强调 “检察官是公共利益的代表” “检察机关是国家的法律监 督机关, 是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量”。 实际上, 从检察权的起源和历史发展 上来看, 检察机关就一直扮演着公共利益代表者与法律实施维护者的角色。 检察权起源于大陆法系 的法国和普通法系的英国, 检察官当初就是国王利益的代理人, 而国王的利益从本质上来讲是国家 的利益, 即所谓的 “朕即国家”。 随着国家的发展与演进, 检察权由代表国王的利益逐步发展演变 为代表国家利益和社会公共利益。 当然, 检察机关要实现其天然的维护国家利益和社会公益的目 的, 就必须具有一定的实现形式, 即拥有一定的法定权力来保证其职能的行使, 而检察机关拥有的 公益诉权正是基于检察机关是国家利益和社会公共利益代表人的属性而被纳入检察权的固有范畴, 成为了检察权基本权能之一。 因此, 一旦行政权这头庞大而又天然具有攻击性与肆意扩张性的 “猛 兽” 损害了国家利益和社会公共利益, 检察权就应当出手将其 “驯服”。 当然, 要 “驯服” 这头 “猛兽”, 还需要从我国国家权力配置上来宏观考量。 我国国家权力配 置结构与制衡模式不同于西方国家的 “三权分立”, 而是实行人民代表大会议行合一的政治制度, 所有的国家权力都是由人民代表大会产生并对它负责。 目前, 我国的国家权力结构模型实际上是一 种立体棱锥型或金字塔型。 其中, 人大作为国家的权力机关居于锥型结构的顶端, 行使的是立法 权、 监督权、 人事任免权等广泛的权力, 而各级政府、 监察委、 法院、 检察院共同构成锥型的四个 棱面, 分别行使行政权、 监察权、 审判权、 检察权。 中国共产党作为执政党, 其执政权主要通过政 治、 思想、 组织领导渗透并融合于人大与 “一府一委两院”, 必要时党的相关组成机构可以和相关 国家机构合署。 这种权力结构形成的结果就是, “一府一委两院” 在党的统一领导与人大的统一监 督下, 各司其职, 并相互配合、 相互制约, 共同构成了一幅和谐平衡高效的国家权力配置图, 不可 能一家独大。 这也是我国政治制度的中国特色和优越性之所在。 由此可见, 不管国家权力如何调 整, 检察院作为国家权力结构的一个面, 其 “国家法律监督机关” 的地位是不会变化的。 由于监督 权不具有垄断性, 检察机关行使的监督权不同于其它监督权, 是检察院作为专门机关, 为保障宪法 和法律的统一正确实施, 在人大机关及其他国家机关无法保障众多法律有效实施的情况下, 主要通 过诉讼方式实现维护国家利益和社会公共利益的目的的一种监督权。 这也是在 《中华人民共和国宪 法》 (以下简称 《宪法》) 文本中, “监督” 一词多处使用, 但 “法律监督” 一词仅限于第一百三十 五条的原因之所在。 当然, 根据权责一致原则, 检察机关要履行法律监督职责并释放检察权能, 就 必须拥有一定的法定权力作为手段和支撑。 当前, 检察权包括刑事批捕起诉权、 抗诉权、 公益诉讼 权及司法领域职务犯罪侦查权等。 因此, 从我国检察权的基本权能来考量, 要达到对行政权的监督 与制约的目的, 在检察权现有配置背景下, 必然要通过公益诉权来实现。 实际上这也是检察机关发 挥法律监督职能的最优选择。 其原因在于: 第一, 公益诉权的程序性、 非强制性和非终局性, 有助于检察机关对行政机关违 法行为开展更客观公正的监督。 检察机关通过检察建议等诉前程序督促行政机关自主依法履职, 以 及通过提起公益诉讼将其行政违法行为诉至人民法院并由人民法院作出终局裁决, 可以保证行政违 法行为检察监督权完全在法治框架内行使, 既避免了检察权的滥用和肆意, 也避免了行政违法行为 ③ 周驰: 《习近平致信祝贺第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会召开》, 载 《人民日报》 2017 年 9 月 12 日第 1 版。 ·64· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 检察监督以职务犯罪侦查权为后盾而被诟病为 “既当运动员又当裁判员” 的尴尬, 从而使检察机关 的 “监督者” 身份更加名正言顺, 也让行政机关更易于接受和信服。 检察机关的这种监督并不是靠 高高在上的 “强权威权” 来压制行政机关, 而是借助于法治规则来督促其依法行政, 这与行政机关 行使公权力的根本目的是一致的, 有利于与行政机关一起实现双赢多赢共赢的目标。 第二, “公益 诉权” 有助于修复和维持公权力的公信力。 “公益诉权” 涵盖行政领域, 对因行政违法行为而出现 的侵害社会公共利益的事件, 由检察机关行使公益诉权来惩罚违法的行政机关, 并维护相关当事人 的权益, 就多了一道解决公共矛盾的司法程序, 有利于疏导群众的不满情绪, 避免造成行政机关和 群众之间的对立, 从而有助于维护行政机关的公信力。 以长春长生公司疫苗事件为例。 2018 年 7 月 15 日, 国家药品监督管理局发出通告指出, 长春长生生物有限公司冻干人用狂犬病疫苗造假, 一时 引起社会恐慌。 7 月 23 日, 根据最高人民检察院的部署, 长春市人民检察院依法成立专案组, 对 “长生疫苗” 损害公共利益的情况及相关行政机关履职情况展开调查。 7 月 24 日, 根据最高人民检 察院的部署, 山东省人民检察院也对长春长生生物有限公司生产的百日破疫苗损害公共利益的情况 及相关行政机关履职情况展开调查。④ 检察机关通过行使公益诉权, 对药品监管部门等行政机关的行 政违法行为作出否定性的司法评价, 可以有效震慑相关行政机关, 也可以修复业已受损的行政公信 力, 让人民群众重新树立对政府依法行政的信心。 第三, 基于公益诉权的行政违法行为检察监督有 助于与监察权对行政违法行为的监督形成优势互补, 查漏补缺, 共同形成对庞大的行政权多层次、 全方位的监督。 (二) 检察机关和监察机关对行政违法行为的监督各有侧重, 二者并不冲突 监察体制改革要求实现对公职人员监察的全覆盖, 监察体制改革的目的并不是要取代或削弱检 察机关的监督权和取消检察机关的法律监督机关的地位, 而是要通过设置反腐败的专责机构—— —国 家监察委员会来全方位规范和制约包括行政权在内的所有公权力的运行。 根据 《宪法》 和 《中华人 民共和国监察法》 的规定, 监察机关对行政机关也拥有监督权。 既然监察机关和检察机关对行政违 法行为都拥有监督权, 那么二者是否产生了权力重叠或者冲突呢? 按照国家权力平衡的原则, 检察 权与监察权对行政违法行为的监督是有区别的: 一是监督性质不同。 检察院是国家专门的法律监督 机关, 着眼于维护国家利益和社会公共利益而对行政机关是否存在行政违法行为进行检察, 侧重对 行政机关作为单位法人所做的 “事” 的监督; 而监察委是国家专门的反腐败机构, 主要针对行政机 关工作人员履职过程中是否存在腐败行为进行监察监督, 侧重对作为个体的 “人” 的监督。 二是监 督的内容与手段不同。 检察监督针对的只是行政违法行为, 检察手段与方式包括调查核实、 发出检 察建议、 提起行政公益诉讼等; 而监察监督的内容丰富, 实现了对行政机关公职人员的违纪、 违法 及犯罪行为的全覆盖, 且监察手段多样, 可以采取调查、 留置、 处置等多种手段。 三是监督的效力 不同。 检察监督更多地注重程序性、 过程性, 其监督的最后效力尚需被监督的行政机关的接受或审 判机关的最终裁决才可以达到监督目的; 而监察监督更具有强制性, 通过对违法的公职人员的查处 来督促其他公职人员依法履职。 当然, 检察监督与监察监督也是相互联系的。 如检察机关在实施行政违法行为监督工作中发现 行政机关工作人员存在违反政纪政令、 法律法规行为或涉嫌贪污贿赂、 渎职侵权等犯罪线索的, 应 当依法移送监察机关立案调查, 由其依纪依法追究相关责任; 监察委在查处贪腐案件中发现存在行 ④ 张昊: 《检察机关依法介入长生疫苗事件》, 载 《法制日报》 2018 年 7 月 25 日第 2 版。 ·65· 法治社会 2019 年第 2 期 政违法行为致使国家利益或社会公益被侵犯的, 应该将该行政违法线索移交给检察机关, 由检察机 关向相关行政机关及时发出检察建议或提起行政公益诉讼, 以便有效纠正行政违法行为并及时救济 和修复受损的社会公益。 由此可见, 检察院与监察委对行政违法行为的监督各有侧重, 既相互制 衡, 又分工合作, 形成行政违法行为监督的两个维度, 共同发挥对行政权力的监督作用, 从而促进 与保障行政机关依法行政。 (三) 通过公益诉讼实施行政违法行为检察监督是域外法治国家的普遍做法 无论是以美英为代表的普通法系, 还是以德法为代表的大陆法系, 检察机关 (检察官) 因维护 公益的需要对行政违法行为进行监督都是常态, 其成熟的经验做法值得我们借鉴。 美国是行政公益诉讼的创始国。 美国检察官的基本定位是国家和公共利益的代表, 其职权行使 领域涵盖刑事、 民事与行政等方方面面。 美国 《行政程序法》 第 518 条第 2 款规定, 联邦总检察长 可参与或争论他认为美国的利益要求他参与以及他认为美国感兴趣的任何民事或行政案件, 这实际 上授予了联邦总检察长对所有涉及国家利益的监督权。 同时, 联邦最高法院也通过判例的形式确认 了总检察长的这一职权, “当受指控的行为影响整个国家利益, 关涉宪法中关注的国家事务, 或涉 及全体公民的权利及义务时, 联邦总检察长将有权提起民事的、 行政的或者刑事性质的诉讼。”⑤ 另 外, “私人检察官” 制度也是美国公益诉讼中较具特色的制度, 能够在一定程度上弥补有限的检察 官资源在纠正行政违法行为事务上的局限, 实际上也是对检察官提起公益诉讼的补强手段, 可以更 加严密地保障公益诉讼的网络。 “私人检察官” 制度的具体做法就是在公益诉讼领域, 私人作为 “准检察官” 可依法享有类似检察官的职权, 借助私权诉讼, 实现对公共利益的保障。⑥ 在英国, 检察机关对行政机构侵犯公益行为开展监督的方式具有广泛性和多样性, 但是从效力 上来考量, 检察机关通过提起诉讼或参加诉讼的方式对行政机构行使监督权是其基本方式, 也最为 刚性和有效。 法律明确检察机关对提出和参与行政公益诉讼的职权范围包括: 第一, 关系到公共利 益与公共权力的行政诉讼; 第二, “民众私人或者其他地方机关为了维护公共利益, 防止损害的发 生以及预防行政机关违法执法, 经向检察机关申请并得到总检察长的同意后, 可以以总检察长的名 义提起行政公益诉讼”;⑦ 第三, 涉及到英王的诉讼案件; 第四, 由于公共机构的越权行为而损害公 民权利和社会公共利益的行政诉讼案件, 总检察长可随时介入诉讼; 第五, 选举法院在审理涉及选 举权的案件时, 需检察机关公共控诉局的代表参与, 同时, 选举法院对于选举中有无违法执法行为 需向高级法院报告说明, 必须抄送检察机关总检察长。 参加行政诉讼的检察官不但享有行政诉讼原 告的权利, 并且可在庭审中提出评论和建议; 总检察长还可以终止其认为与公共利益无关或者事实 不清、 证据不足的行政诉讼。 此外, 总检察长可以对法院不合理和不合法的判决向上一级法院启动 再审程序, 请求再审。⑧ 在德国, 检察机关对行政执法发挥监督作用, 主要是基于公益代表人制度。 1960 年 《联邦行政 法院法》 规定了联邦公益代表人制度, 授权联邦最高检察官、 州高等检察官和地方检察官作为联 邦、 州和地方的公共利益代表人参与联邦最高行政法院、 州高等法院和地方法院的行政诉讼。 联邦 公益代表人参与程序的方式主要有: 一是认为其参与对公共利益保障具有必要时; 二是根据联邦政 ⑤ 张鸿巍: 《美国检察制度》, 人民出版社 2011 年版, 第 43、 45 页。 ⑥ 韩成军: 《英、 美行政执法检察监督对我国的启示》, 载 《河北法学》 2015 年第 12 期。 ⑦ [英] 威廉·韦德著: 《行政法》, 徐炳等译, 中国大百科全书出版社 1997 年版, 第 257-258 页。 ⑧ 参见前引⑥, 韩成军文。 ·66· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 府的指令参与诉讼。 但公益代表人并不受联邦政府个别部长指令的约束, 即公益代表人在判断是否 为公共利益时, 有独立的判断和选择权。⑨ 在法国, 议会监督、 检察官监督和调解专员监督是监督行政行为的三种基本形式。 具体来讲, 其议会监督类似于我国的人大监督, 检察官和调解专员的监督属于行政检察监督的范围。 通常认 为, 现代行政诉讼制度发源于法国, 以最高行政法院的成立为标志。 其中, 法国的检察官被视为审 判组织的组成部分, 并且作为公共利益和私人利益的维护者可以参与到任何行政诉讼案件中。 具体 而言, 对于行政机关侵害公共利益的行为, 或者在私人受到行政机关的侵害后因诉诸自身之外的因 素而无法提起诉讼的情势下, 检察机关即可提起行政诉讼。 同时, 检察机关在诉讼的不同阶段根据 需要便宜行事: 对于即将开庭审理的案件, 检察机关可以进一步展开调查并独立拟制结论及解决办 法; 对于庭审过程中的案件, 检察官可以作为咨询顾问参与庭审, 宣读自己的审查结论, 但不具有 表决权; 对于评议阶段, 可参与评议, 但只是回答问题, 不能参与表决。 此外, 在诉讼期间如果行 政行为不停止执行会造成难以弥补的损失情势下, 检察机关可请求法院采取临时保护措施, 即所谓 的 “司法诉讼可破行政执行”。⑩ 虽然上述国家与我国的政治制度有本质区别, 国情也不尽相同, 但作为法治国家具体治理制度 而言, 域外国家的行政违法行为检察监督制度经过一定时期的历史沉淀, 有一般的法治规则可循, 可以为我们构建具有中国特色的行政违法行为检察监督制度提供参考和借鉴: 一是检察权通过法定 程序对行政权的规范运行进行监督制约符合法治的一般规律, 是检察权得以发挥作用的基本体现。 二是检察机关对人权和社会公共利益进行保障是大趋势。 西方法治发达国家的法律监督制度保护的 客体在向人权和社会公共利益转变。 三是检察机关对行政违法行为的监督主要通过行政诉讼的方式 来体现。 多数国家的检察机关被赋予了对行政违法行为提起诉讼的权力和参与行政诉讼过程的权 力, 通过法律规定的诉讼程序, 确保行政违法行为能够得到法律的有效监督与制裁。 三、 公益诉讼制度框架下行政违法行为检察监督的创新发展 无论是党的决议的政策性指向还是新修订的 《行政诉讼法》 相关条款的具体规定, 都确定了检 察机关拥有对行政违法行为行使监督权的职能。 检察机关要充分发挥好这项监督职能, 应当按照宪 法规定的法律监督机关的定位, 在公益诉讼制度框架下, 将该项职能纳入到公益诉讼的总体布局 中, 并从监督的原则、 范围、 内容、 方式、 程序等方面通盘考虑, 不断完善相关机制, 从而实现行 政违法行为检察监督的科学发展。 (一) 明确行政违法行为检察监督的原则 一是独立检察原则。 这一原则要求人民检察院为实现法律监督目的而行使检察权时, 除应受到 法律的特别限制之外, 不受行政机关本身所制定的行政法规、 行政规章以及规范性文件的限制和约 束, 也不受行政机关及其工作人员的决定或命令的干涉, 其依据法律独立行使监督职权, 这也是保 障检察权对行政权进行监督的前提和基石。 二是谦抑性原则。 检察机关实施法律监督职能时, 应当 恪守检察权的边界, 不能代替行政机关行使行政权; 应当尊重行政权运行特点、 规律以及行政内部 救济程序, 只有在履行监督职责时发现行政违法行为损害国家利益、 社会公共利益或不特定人合法 ⑨ 韩成军: 《法德日行政执法检察监督机制对我国的启示》, 载 《江西社会科学》 2015 年第 11 期。 訛 参见前引⑨, 韩成军文。 輮 輥 ·67· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 輯 利益且无其他有效救济途径的, 才能启动监督程序促其整改纠正。 三是程序性权力原则。輥 对于行政 主体违法行为, 人民检察院本身没有权力直接改变和纠正, 应当只能通过建议纠正或者启动诉讼程 序提请审判机关进行处理, 是一种程序性监督, 也是诉讼中的法律监督, 不能代替行政机关作出实 体决定。 (二) 界定行政违法行为检察监督的范围 “公益” 是检察机关对行政违法行为进行监督的出发点, 也是检察机关提起行政公益诉讼制度 设计和运行的落脚点。 所谓 “公益” 即 “公共利益”, 是指有关社会公众的福祉和利益, 但从法理 上来探析, “公益” 还应包括国家利益。 《行政诉讼法》 第二十五条新增条款以列举式确定了 “生态 环境和资源保护、 国有财产保护、 食品药品安全、 国有土地使用权出让” 四个领域, 同时又使用了 “等” 字, 以此作为行政违法行为检察监督的范围。 这是根据检察机关的宪法定位和 “检察机关当 訛 輰 前对行政违法行为开展监督的条件、 能力, 以及当下行政违法行为危害最为严重的领域来界定的”。輥 对于行政违法行为检察监督的范围, 根据检察权的性质和公益诉讼的权能, 关键要准确把握 “公 益” 的内涵和外延, 即在行政机关的所有行政管理领域中, 只要是侵害国家利益和社会公共利益的 行为, 都应当属于检察机关进行法律监督的范围。 当然, 由于目前行政违法行为检察监督制度尚处 于探索和起步阶段, 除行诉法基于公益诉讼框架有相关规定外, 没有得到其他法律的确认, 相关配 套制度也不健全。 此外, 在对行政违法行为实施监督时如何与监察机关进行职能分工, 协调配合, 目前也缺乏相关法律规定, 因此, 当前对行政违法行为的检察监督不具备全面展开的条件, 只能依 据现有法律规定和党的政策指引, 凭借检察机关当下的实践基础及监督能力与条件, 选择危害公共 利益最为严重、 人民群众反映最为强烈的前述四个重点领域开展监督, 待条件成熟, 再全面放开。 (三) 完善行政违法行为检察监督的程序 1. 优化立案、 审查程序。 受理审查行政违法行为案件时, 重点审查以下问题: 对行政违法行 为, 行政机关是否已经启动了内部监督程序, 监察机关是否已经启动了监察程序, 或者公民、 法人 和其他组织是否已经提起了行政诉讼等。 只有其他主体都不作为, 或者其他主体的作为仍不能有效 纠正违法行为时, 作为国家利益和社会公益代表的检察机关在国家利益、 社会公共利益将要受到重 大损害, 或者已经受到损害时, 才应当出手。 对于发生的行政违法行为, 经检察机关内设的相关职 能部门根据相关办案规则进行实体审查后, 认为符合法律规定的监督领域和监督条件的, 应报请检 察长批准决定立案。 当然, 其他主体虽启动了对行政违法行为的调查、 问责等程序, 检察机关认为 前述主体的监督行为成效不足, 依然未能有效维护国家利益和社会公共利益, 或者未能给违法的行 政机关以有效的震慑和惩罚的, 仍可以启动监督程序。 2. 完善调查核实、 建议督促纠正、 提起诉讼程序。 检察机关在履行职责中发现属于其监督范围 的行政违法行为, 经立案后即启动调查核实程序。 调查核实权是检察机关根据法律监督需要和法定 程序, 调查收集相关案件事实的证据, 通过审查收集到的证据来判断是否具备启动行政违法行为检 察监督的条件, 并且在行使公益诉权时运用调查收集到的证据来支持自己诉讼主张的权能。 新修订 的 《中华人民共和国人民检察院组织法》 第二十一条规定检察机关在行使法律监督职权时 “可以进 行调查核实”, 从而确立了调查核实作为一种法律监督手段的重要地位。 最高人民检察院 《关于人 訛 陈建勇、 谢慧阳: 《行政检察监督制度的建设路径探析》, 载 《中国检察官》 2015 年第 5 期。 輯 輥 訛 姜明安: 《完善立法, 推进检察机关对行政违法行为的监督》, 载 《检察日报》 2016 年 3 月 7 日第 3 版。 輰 輥 ·68· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 民检察院办理公益诉讼案件的规定 (试行) (征求意见稿)》 第三十七条虽然对人民检察院办理行政 公益诉讼时的调查核实权也作出了相关规定, 但其表述较为笼统, 可操作性不强, 应当进一步完 善。 如明确检察机关行使调查核实权可以采取以下方式: 一是调取物证、 书证和视听资料、 电子数 据等法定证据, 具体包括调取行政执法案卷材料、 执法照片及视频等; 二是勘验现场及有关物证; 三是询问行政机关工作人员和行政执法相对人、 利害关系人、 第三人及相关证人; 四是委托鉴定、 评估、 审计; 五是咨询专家学者、 相关部门或者行业协会等具有专门知识的人员, 收集其对专门问 题的分析意见。 同时, 为保证调查取证落到实处, 有必要赋予调查核实权适当的强制力, 即规定相 关单位不配合的, 应当承担相应的法律后果。 此外, 对于疑难案件、 社会影响比较大的案件及对当 事人权益影响比较大的案件等, 检察机关应当启动公开听证等程序向公众征求意见。 检察机关经调 查核实, 认为行政机关确实存在违法行为时, 就应当启动纠正行政违法行为程序, 即向行政机关提 出检察建议, 通过该诉前程序来督促其依法履行职责, 这也是向法院提起行政诉讼必经的前置程 序。 因为检察机关与行政机关的法定职责、 工作目标和追求效果在本质上都是一致的, 对于行政机 关的违法行为, 要主动与其沟通, 消除其对检察机关提起公益诉讼的认识误区, 尤其是在法律政策 的适用、 调查取证、 行政监管措施改进。 对于相关责任人追责线索的移送等方面更要加强沟通联系 和协作配合, 通过检察建议推动行政机关 “主动履职, 主动纠正违法行为, 主动保护公益, 形成公 訛 輱 正司法和严格执法良性互动, 共同促使公益损害问题得到及时有效解决, 从而实现双赢多赢共赢。”輥 只有在行政机关仍不按照检察建议纠正违法行为的情况下, 检察机关才以公益诉讼起诉人的法定身 份, 按照行政诉讼程序向人民法院提起行政公益诉讼。 行政公益诉讼在诉讼主体、 审判程序、 执行 程序等方面均不同于普通的行政诉讼, 应作为行政诉讼的特别程序明确规定于 《行政诉讼法》 中。 在 《行政诉讼法》 未作大修改之前, 最高人民法院、 最高人民检察院应当以司法解释的方式出台相 关细则, 以便在司法实践中具体操作。 (四) 优化行政违法行为检察监督的方式 1. 提高行政违法行为检察建议的刚性。 强化检察建议的效力问题, 是行政违法行为检察监督必 须攻克的难题。 为此, 各级检察机关也进行了不少有益的探索。 如重庆检察机关对公益诉讼检察建 议推行 “现场送达、 公开宣告制”, 上海检察机关通过公开宣告、 联合督办、 归口管理提升检察建 訛 輲 在相关法定强制手段未 议刚性, 山东检察机关通过推进检察建议规范化试点来提升法律监督质效。輥 出台之前, 检察机关应当苦练内功, “增强检察建议的说理性, 严格运用证据认定案件事实及适用 法律, 做到证据分析透彻、 法理阐述深入、 逻辑论证严谨, 准确指出违法情形, 提出切实可行的建 訛 輳 议意见, 力求所发出的检察建议有理、 有据、 有节”。輥 在此基础上, 增强检察建议的刚性可以分三步 走: 第一步, 通过向被监督的行政机关提出检察建议, 督促其依法履职, 及时纠正违法行为, 同时 将该检察建议抄送政府负责法制工作的相关部门; 第二步, 行政机关收到检察建议后仍不履职或履 职不到位的, 则向其上一级行政机关通报, 并建议其依法对违法作为或不作为启动内部监督程序, 依法作出行政处理; 第三步, 向同级人大常委会报告, 或者提请同级人大启动执法专项监督, 同时 将相关违法违纪或渎职线索移交纪委监察委处理。 訛 姜洪等: 《大检察官研讨班开班 张军强调: 贯彻落实全面深化司法体制改革推进会部署 輱 輥 在转机中推进新时代检察工作创新 发展》, 载 《检察日报》 2018 年 7 月 25 日第 1 版。 訛 参见 2018 年 8 月 7 日至 10 日 《检察日报》 “增强检察建议刚性的地方实践” 系列报道。 輲 輥 訛 王文娟、 成巧云、 赵珺: 《盐城市民行部门检察建议工作调查报告》, 载 《法制博览》 2015 年第 1 期。 輳 輥 ·69· 法治社会 2019 年第 2 期 2. 实现与行政公益诉讼的无缝衔接。 检察机关提起行政公益诉讼是抗衡行政违法行为的最后手 段, 该方式耗时较长且成本较为高昂, 非确有必要不应启动, 必须经过提出检察建议这一前置程序 方可提起行政公益诉讼。 这一点在 《最高人民法院、 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法 律若干问题的解释》 (以下简称 《解释》) 第二十一条中得到了确认。 正如最高人民检察院张军检察 长所说, “在探索过程中, 我们转变并且树立起通过诉前程序实现维护公益目的是司法最佳状态的 訛 輴 理念”,輥 检察机关通过公益诉讼诉前程序促进行政机关依法履职、 适格主体主动维权, 不仅有利于 及时保护公益, 而且可以用最少的司法资源获得最佳的法律监督效果。 当然, 如果经过检察建议等 诉前程序仍没有实现监督目的的, 就要果断提起诉讼。 其原因在于: 一来借助司法和诉讼制度的公 开性、 权威性和强制力, 能保证检察监督职能的有效发挥, 也是实现公益诉讼目的的最佳路径; 二 来借助司法裁决对不履行法定职责的行政机关和相关主体进行否定性评价, 可以为诉前程序效果的 实现提供实质性保障。 正如最高人民检察院原检察长曹建明所言, “诉讼是办理公益案件的最后手 段, 也是最刚性的监督手段”, 公益诉讼要 “诉” 才是动真格, 这也是整个行政公益诉讼制度最核 心最关键的环节, “诉” 是法律监督的灵魂之所在, 它决定了行政公益诉讼制度的 “质” 的规定性。 至于人民法院对检察公益诉讼案件的受理, 《解释》 并没有明确规定, 只是在第二十三条规定了登 訛 輵 记立案的条件。輥 笔者认为, 检察公益诉讼不同于普通的行政诉讼, 前者并不是 “官告官”, 而是检 察机关行使法律监督权的一种方式。 因此, 一旦检察机关提起行政公益诉讼, 只要有明确的被告和 具体的诉求, 人民法院就应当无条件受理, 受理的法院如果经审查认为自身没有管辖权, 再移送有 管辖权的法院立案审理。 此外, 对于可能对公益产生重大紧急危害的行政违法行为, “检察机关可 申请法院发布强制制止令或强制执行令, 检察机关将法院指令交付行政机关后, 行政机关应立即停 訛 輶 止行政违法行为, 或者立即实施依法应实施的行政行为。”輥 (五) 提升行政违法行为检察监督的能力 当前, 法律监督工作的不平衡、 不充分与新时代人民群众日益增长的美好生活需求不相适应, 重塑检察监督职能是检察改革的必由之路, 而行政违法行为检察监督则是强化法律监督工作的新的 增长点。 检察机关应当通过加强机构和人员建设等措施来增强行政违法行为检察监督的专业化与规 范化。 一是强机构。 根据最高人民检察院内设机构设置方案, 原来民事行政检察职能部门一分为 三, 设置单独的检察厅分别行使民事检察、 行政检察和公益诉讼检察职能, 这有很强的导向作用。 在接下来的地方各级检察机关内设机构改革中, 要充分认识到加强行政检察和公益诉讼的重要性, 可以设立有单独业务序列的部门对行政违法行为进行检察监督。 二是强人员。 要配备专业人员, 组 建专业化的办案团队。 同时考虑到行政执法行为的专业性、 复杂性、 自由裁量幅度大以及行政法律 法规数量众多、 内容庞杂、 更新迅速等特点, 应当完善检察机关专家咨询委员会工作机制, 聘请行 政管理、 金融、 环保、 食药、 会计、 工程等相关领域的专家参与办案, 也可以实行公益诉讼外聘检 察官助理制度, 临时聘用相关专业人员作为检察官助理, 从专业角度协助审查行政机关不作为、 慢 作为、 乱作为等损害公益的行为, 提出可行性建议并督促改正。 三是强素质。 通过邀请相关专家学 訛 刘嫚: 《最高人民检察院检察长张军称要坚持刀刃向内》, 载 《南方都市报》 2019 年 1 月 18 日第 8 版。 輴 輥 訛 《最高人民法院、 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十三条规定: “人民检察院依据行 輵 輥 政诉讼法第二十五条第四款的规定提起行政公益诉讼, 符合行政诉讼法第四十九条第二项、 第三项、 第四项及本解释规定 的起诉条件, 人民法院应当登记立案。” 訛 参见前引輥 輶 輥 訛, 姜明安文。 輰 ·70· 公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督 者授课、 岗位练兵、 脱产学习、 选派检察官到行政执法部门挂职锻炼等方式, 不断增强业务培训的 深度与广度, 不断提升行政违法行为检察监督人员的理论水平和业务水平。 同时, 要充分利用最高 人民检察院发布的规范性文件、 指导性案例、 有关书籍资料以及专家学者有关行政公益诉讼问题的 论著等, 加强组织学习、 交流, 增强理论储备, 并及时掌握行政违法行为检察监督的特点、 动向与 发展趋势, 从而促进检察监督能力的大力提升。 四是强技术。 加强技术装备配置和与高科技企业的 合作, 依托互联网、 大数据、 人工智能等技术手段, 主动拥抱现代科技, 打造行政公益诉讼情报搜 索平台和行政公益诉讼案件管理平台, 优化检察技术力量全面保障现场勘验、 书证、 物证调取等工 作, 实现行政违法行为检察监督数字化、 网络化和智慧化。 Abstract: It is an inevitable choice for a country ruled by law to strengthen the supervision and restriction of administrative power, which puts forward a new proposition for the procuratorial organ, which is the representative of public interest, to supervise the practice and development of administrative illegal acts. Under the framework of public interest litigation system, it is not only feasible to carry out procuratorial supervision of administrative illegal acts but also the best choice to reshape the functions of administrative procuratorial supervision. Procuratorial organs and supervisory organs have different emphasis on the supervision of administrative illegal acts and do not conflict with each other. Similar practices have been generally formed in countries governed by law outside China. At present, it’s necessary to tackle the issues of basic principles, scope and content, methods and procedures and safeguard mechanism of the procuratorial work of administrative illegal acts under the framework of public interest litigation system so as to promote the scientific development of the procuratorial work of administrative illegal acts. Key Words: Public Interest Litigation; Administrative Illegal Acts; Procuratorial Supervision (责任编辑: 卢护锋) ·71· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 刘 磊 王 硕* 内容提要: 在司法实践中, 对于 “前后骗” 型案件在罪名认定和罪数处断方面均存在着激 烈争议, 在认可极少数情况下以一罪论处的司法认定路径基础上, 原则上应该对 “前后骗” 的案件分两罪进行单独定性。 根据前后罪名的不同, 在排除牵连犯的认定情形下, 对前后 两罪分别依照连续犯、 数罪并罚的处断方法进行评价, 而对于相关涉案数额的认定, 则根 据 “损失与弥补同在” 的原则, 要对一定范围的犯罪成本在犯罪数额中予以扣除。 关键词: 前后罪认定 善意取得 牵连犯 连续犯 数罪并罚 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.008 当今社会, 汽车租赁行业与担保金融领域正朝着更加便利、 高效的层次发展, 这一方面不仅体 现在汽车租赁行业身份审查与租赁门槛的降低, 另一方面也体现在担保金融领域把关的放松与形式 审查的推开。 因此, 以往交集不多的两领域之间, 更多地出现了围绕着二者之间的金融犯罪行为, 訛 不止于此, 上述犯罪案件在定性、 罪数、 金额认定方面均出现 且呈现出犯罪案件量多发之态势,譹 了较多争议与分歧, 亟待厘清。 一、 实务案件惹起的问题争议与冲突 在司法实践中, 租赁汽车后抵押借款的行为往往涉及到的案件事实复杂, 同时在适用法律、 金 额认定、 罪数分析方面往往存在着较大争议, 以实务案件处理为着眼点, 通常会得出不同结论: 訛 2011 年 8 月, 行为人孙某经过朋友张某某以张某某的名义与汽车租赁公司签订汽车 案例一: 譺 租赁合同, 将租赁来的越野车交由孙某使用。 同年 9 月, 孙某以质押汽车借钱为由, 编造该车系其 朋友为抵账给自己的事实, 将车质押给同村村民孙某勇、 孙某涵父子, 骗取人民币 9 万元。 2012 年 7 月 15 日法院以诈骗罪判处被告人孙某有期徒刑五年, 认定诈骗数额为 9 万元。 案例二: ③ 2011 年 7 月初, 张明、 郑学理勾结小白共谋使用不实身份信息向汽车租赁公司租车, 由郑学理、 小白冒用刘庆的身份表面上与汽车租赁公司签订汽车租赁合同, 租得汽车。 张明随即以 郑红英的名义伪造汽车销售发票、 机动车证书。 2011 年 7 月 27 日, 郑学理、 小白使用上述伪造证 件及郑红英的机动车行驶证, 在重庆市渝中区以郑红英名义出具虚假借条, 商定借款 12 万元, 将 汽车质押给甘某, 所得赃款被张明等人瓜分。 法院将本案前后两行为均定性为合同诈骗罪, 量刑时 * 刘磊, 广东省佛山市人民检察院检察官, 法学硕士; 王硕, 广东省佛山市人民检察院检察官, 法学硕士。 訛 窦铜顺: 《汽车租赁诈骗案件多发的原因及其防范》, 载 《徐州教育学院学报》 2008 年第 4 期。 譹 —孙某诈骗案》, 载 《法制与社会》 2015 年第 7 期。 訛 李晓旭: 《从主客观相统一把握汽车租赁诈骗案件的定性—— 譺 ③ “张明等合同诈骗案”, 参见重庆市江北区人民法院 (2013) 江法刑初字第 00060 号。 ·72· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 对其犯罪数额相加。 案例三: ④ 2013 年 10 月, 黄向能与汽车贸易有限公司签订汽车租赁合同, 向汽车租赁公司租赁 价值分别为 51500 元、 38700 元的汽车两辆, 后分别以 10800 元、 7000 元的价格将汽车抵押给他 人。 法院以黄向能构成合同诈骗罪, 数额为 90200 元, 判处其有期徒刑 3 年, 并处罚金。 通过上述案例, 不难看出, 在司法实务之中对于租赁汽车后又抵押借款的行为, 主要存在着以 下方面分歧: 第一, 定性方面。 上述案件犯罪方法相似, 反映到行为的定性上, 应该也是较为一致的。 但在 司法实践之中, 案例一是以诈骗罪论处, 案例二、 案例三却均以合同诈骗罪论处, 因此司法机关在 认定犯罪时, 虽然一致认为上述行为具有诈骗性质, 不存在争议, 但具体应是构成普通诈骗罪抑或是 合同诈骗罪, 存在较大争议。 笔者通过扩大对相关案例的研究范围发现, 关于定性的分歧似乎并不止 于诈骗罪与合同诈骗罪之间, 在一些案件中甚至还存在着行为构成贷款诈骗罪⑤、 侵占罪⑥ 的争议。 第二, 罪数方面。 以一罪论处, 是上述类似案例的通常做法, 但最终是将租车行为评价为诈骗 罪抑或是将后续的抵押贷款的行为评价为诈骗罪, 则存在着分歧。 而且, 在具体论证过程中, 基于 何种解释路径得出一罪的结论, 同样也存在着分歧, 有诸如吸收犯、 牵连犯、 事后不可罚等诸多不 同理由。 总而言之, 虽然处断一罪的结论相同, 但论证过程却不一样。 与此同时, 在评价为一罪之 外, 还存在着将其评价为两罪的情况, 也即是将前述两种行为都评价为合同诈骗罪。 该种处理方 式, 是在对两种行为分别评价之后, 得出同种数罪与数额进行并罚的处理方式, 在量刑方面自然会 显得更加重一些。 第三, 数额认定方面。 本质上, 数额的认定与罪数之认定具有十分严密之联系。 具体到本次研 究对象的三个案例中, 关于数额之认定可大致分为三种不同的情形: 第一种, 犯罪数额之认定应该 以行为人实际抵押汽车借款的价格认定, 其中孙某诈骗案即以此认定; 第二种, 犯罪数额之认定应 该以骗租车辆中车辆的鉴定价格来进行认定, 其中黄向能合同诈骗案的思路即为如此; 第三种, 犯 罪数额之认定应该将前后两个行为进行定罪后, 分别计算两种诈骗行为之涉案数额, 后将两行为涉 案金额相加, 最终将其认定为涉案的金额。 除此之外, 另有一种数额认定方法, 即将行为人现实取 得的金额认定为诈骗数额, 即所骗租汽车的价值扣除掉行为人已支出的租金、 押金等。⑦ 二、 基于前后二行为性质之分别解析 由于该类案件中, 相关犯罪行为涉及两个阶段, 即前述骗取车辆行为, 及后续骗取借款或贷款 之行为, 故在此基础上, 需对两阶段的行为分别定性分析才较为妥当。 (一) 关于租赁汽车行为的性质定性 —非法占有目的之有无 1. 侵占罪与诈骗罪的争议—— 对于先前租赁汽车的行为, 一般会将其认定为诈骗行为。⑧ 但上述认定是否一定适用于此类所 ④ 参见广东省佛山市高明区人民法院 (2014) 佛明刑初字第 114 号。 ⑤ 刘荣、 李佳男: 《“两头骗” 担保贷款型案件的困境与出路》, 载 《晋阳学刊》 2017 年第 6 期。 ⑥ 周光权: 《侵占罪疑难问题研究》, 载 《法学研究》 2005 年第 5 期。 ⑦ 谢晓伟: 《汽车租赁诈骗中的犯罪数额认定—— —浙江宁波中院判决被告人李和潜诈骗案》, 载 《人民法院报》 2017 年 8 月 31 日 第 6 版。 ⑧ 为了论述方便, 如无特别指明, 此部分所称诈骗罪包括合同诈骗罪等其他诈骗行为, 此处主要阐述的重点是行为诈骗性质 或侵占性质。 ·73· 法治社会 2019 年第 2 期 有案件并非不存在争议。 事实上, 在分析具体案件时, 会出现行为是否为侵占亦或是诈骗的争议, 其实质上涉及到汽车租赁人在租赁汽车之时是否具有非法占有目的的争议。 学界通说在区别诈骗行 为与侵占行为时, 如许论述: 行为人出于非法占有之目的, 采取虚构事实、 隐瞒真相的方式欺骗被 害人, 导致被害人将其财物交付给行为人 “代为保管”, 进而非法占为己有, 应认定为诈骗罪。⑨ 张 明楷教授也指出: 在选择借用的方式骗取别人汽车时, 宣称日后归还的, 或根本没有偿还贷款的意 訛 輮 思而谎称一定偿还贷款的, 属于欺骗行为。輥 而如果行为人接受委托代为保管他人财物, 后非法占为 己有的, 成立侵占罪。 按照学者周光权的意见, 占有事实可能因为多种原因而发生: 基于租赁关系 而形成的占有事实。 在租借期间, 承租人能够合法地使用承租物, 但是一旦租赁期限届满, 应该把 租赁物返还给出租人。 在这一过程中, 假如承租人违背返还义务, 而非法地将承租物据为己有, 将 訛 輯 会被评价为侵占罪。輥 诚如张明楷教授所言, 非法占有目的被认为是行为人的主观层面要素, 但对是不是具有非法占 有目的, 不能单纯的以行为人的想法为标准, 而是应该将目光着眼于客观事实、 案件证据, 而后进 訛 輰 行判断。輥 因此, 基于上述侵占罪与诈骗罪的区分, 笔者认为对于非法占有目的之判断不仅涉及到判 断资料的问题, 同时也涉及到判断时点的问题。 首先, 关于判断资料的有无及多少直接影响着非法占有目的的有无。 一般认为, 在租赁汽车之 时没有伪造任何文件或身份证件, 抵押借款前没有采取拆除汽车 GPS 定位装置、 定时交付租金、 訛 輱 与租车行保持沟通, 行为人本人或其家庭成员经济实力足以返还汽车等情况下,輥 行为人租赁车辆后 与抵押车辆借款之间的时间间隔较长, 行为人租赁车辆后委实是基于使用目的对租赁车辆进行正当 使用等行为, 若是行为人存在上述行为, 综合进行判断, 则并不认为行为人具有非法占有之目的。 当然, 上述判定标准也具有一定的模糊性, 同样是基于案件客观证据对于行为人主观目的之推定, 往往依赖于判断资料的详实。 其次, 关于案件的判断时点问题, 一般认为对于行为人非法占有目的 之判断, 应该起始于租赁汽车之前, 最起码也要起始于租赁汽车之时。 当然, 不同意见认为, 既然 此类犯罪之非法占有目的需要进行推定, 而且往往是基于客观资料所做的推定, 故判断时点是否一 定要立足于租赁汽车之前或是租赁汽车之时, 就显得不是特别重要。 该观点指出, 虽然在事态的发 展中无法判定行为人产生非法占有目的之故意的时间节点, 但这通常不影响对于行为构成犯罪的认 定, 行为人将租来的车进行抵押变现之时, 假如没有证据体现其有充足之能力归还后续高额的租车 费用和还赎费用, 就可以站在租车后这一时点来推断行为人在租车时具有非法占有他人财物之主观 訛 輲 故意。輥 陈兴良教授则认为, 关于非法占有目的时点的判断对于区分是否构成诈骗罪或是侵占罪具有 十分重要之意义, 如果能确定行为人在签署租车合同前就没有归还车辆的意思, 租车合同仅是行为 人骗取车辆的一个手段活动, 那么此种通过租车合同非法占有车辆的行为, 则是完全符合合同诈骗 訛 輳 訛 輴 的犯罪构成要件。輥 在行为与责任同在这一原则的指导之下,輥 笔者认为, 对于该租赁车辆行为构成 诈骗罪之非法占有目的的时点判断仍然应该站在租赁汽车之前, 至少也应该站在租赁汽车之时, 否 ⑨ 张明楷: 《刑法学 (第五版)》, 法律出版社 2016 年版, 第 1013 页。 訛 张明楷: 《诈骗罪与金融诈骗罪》, 清华大学出版社 2006 年版, 第 60 页。 輮 輥 訛 参见前引⑦, 谢晓伟文。 輯 輥 訛 参见前引輥 輰 輥 訛, 张明楷书, 第 959 页。 輮 訛 范红旗: 《合同诈骗罪解析—— 輱 輥 —以法益的解释论为视角》, 载 《政治与法律》 2007 年第 4 期。 訛 李洪欣: 《汽车租赁连环诈骗, 刑民交叠如何处理—— 輲 輥 —马某某合同诈骗案分析》, 载 《中国检察官》 2013 年第 3 期。 訛 陈兴良: 《合同诈骗罪的特殊类型之两头骗: 定性与处理》, 载 《政治与法律》 2016 年第 4 期。 輳 輥 訛 刘司墨: 《贷款诈骗罪疑难问题研究》, 载 《北方金融》 2018 年第 2 期。 輴 輥 ·74· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 则, 就难以体现其诈骗的犯罪故意, 如果现有证据不足以证实行为人在租赁汽车前或租赁时就具有 非法占有之目的, 就不能单纯以行为人事后无法归还为由对其认定为诈骗罪或合同诈骗罪, 更不能 訛 輵 以行为人租赁汽车后产生占有目的来认定行为人就具有诈骗之故意,輥 总而言之, 行为与责任之判断 要同时进行, 而不能拆分开来。 综上所述, 对于租赁汽车的行为的性质判断, 显然争议不大, 结合后续不能归还之行为, 一般 将其认定为诈骗行为 (合同诈骗), 但在相关证据难以证实行为人在租赁前或租赁时具有非法占有 目的之时, 就应将其认定为侵占罪而非诈骗罪, 故租赁行为本身, 并不排斥侵占罪的成立。 2. 合同诈骗罪与诈骗罪的争议—— —合同是否成立 如果案件证据可以证实行为具有诈骗的性质, 那么则可以将聚焦点放在诈骗类罪的区分之上。 从罪质上讲, 诈骗罪与合同诈骗罪并无本质区别, 但出于对犯罪行为的准确定性之考虑, 需要对租 赁汽车行为究竟构成诈骗罪亦或是合同诈骗罪, 做进一步的分析。 持将该行为认定为诈骗罪的意见认为, 行为人将车租出来后, 仅是短暂获得了汽车的使用权, 而非拥有车辆的所有权和处分权, 其诈骗行为发生在签订租车合同后, 行为本身所侵犯的是被害人 訛 輶 上述观点并非没有疑问, 单纯认为租车行为仅取得汽 的财产所有权, 而不是汽车租赁市场的秩序。輥 车使用权的观点显然并不妥当, 就租赁车辆行为本身, 表面上虽然仅仅获得的是车辆的使用权, 但 实质上, 行为人在租赁车辆之时就具有对车辆占有和处分的行权意识, 通过虚构事实、 隐瞒真相的 行为, 最终在取得使用权的同时也获得了汽车的占有权和处分权, 一方面, 将非法占有目的仅仅限 訛 輷 于所有权的保护, 显然已十分不合时宜,輥 另一方面, 在否认行为获得车辆占有权的同时, 又肯定行 为人构成诈骗罪, 这显然陷入了自相矛盾的窘境。 因此, 该观点本身并未实现理论之自洽。 因为诈骗罪与合同诈骗罪是普通法与特别法条的关系, 犯罪行为假如涉及到合同签订、 履行等 过程, 行为人通过诈骗行为非法占有他人财物的, 则适用特别法规定, 认定为合同诈骗罪。 因此, 回归到合同诈骗罪与诈骗罪区分本身, 其判断之实质问题应该是在合同的定义上。 对于合同的范 围, 囿于之前的立法规定, 是以产生了合同诈骗罪中之合同是否应限于经济合同的争议, 不过此种 争议在合同诈骗罪新修订后便使其法律依据落空, 由于按照新法规定, 合同诈骗罪中的合同不要求 必须是经济合同, 因此, 将合同诈骗罪中之合同等同于经济合同, 属于人为限缩了合同诈骗罪中合 訛 輮 同的范围, 显然不利于保护市场交易行为的安全和利益。輦 事实上, 在现存民商事案件中, 绝大部分 的经济活动当事人间不存在签订书面合同的行为, 而根据我国民法的相关规定, 民事法律行为也能 訛 輯 够采用书面形式、 口头形式或其他形式, 所以在民事法律层面, 合同也没有具体的形式要件限定。輦 基于此, 租车合同中一般对于车辆使用进行了约定, 也即是在租赁汽车过程中已经具有了签订合同 的事实, 如果行为人在签订合同前或签订合同时并无履行合同的真实意思, 其通过租赁合同非法占 有车辆的行为, 就完全可以评价为合同诈骗罪。 (二) 关于骗取借款 (贷款) 行为的性质定性 关于后续骗取贷款行为的性质定性, 存在争议较多, 一般而言, 存在着 “民事欺诈” “合同诈 訛 徐威、 王川平: 《论合同诈骗罪中的 “非法占有目的”》, 载 《广西警察学院学报》 2017 年第 6 期。 輵 輥 訛 胡娜: 《骗租车辆办抵押 80 后获刑 13 年》, 载 《人民法院报》 2012 年 11 月 24 日。 輶 輥 訛 张明楷: 《法益初论》 (修订版), 中国政法大学出版社 2003 年版, 第 503 页。 輷 輥 訛 刘宗武: 《租车抵押获利行为的定性及数额认定》, 载 《中国检察官》 2015 年第 6 期。 輮 輦 訛 朱红: 《合同诈骗罪与诈骗罪的比较研究》, 载 《江苏理工学院学报》 2017 年第 3 期。 輯 輦 ·75· 法治社会 2019 年第 2 期 骗罪” “贷款诈骗罪” “事后不可罚” 等不同争议观点。 1. “民事欺诈” 定性之反思 将骗取借款的行为评定为民事欺诈行为具有创新性和新颖性, 持该种观点的学者中具有代表意 义的当属陈兴良教授。 陈教授在其文章中对合同诈骗罪和民事欺诈行为进行了明确界分。 首先, 其 认为以往学者阐述合同诈骗罪与民事欺诈的区别时, 从主观目的、 行为方法、 履约能力、 履行合同 訛 輰 的态度、 标的物的处理情况等方面进行论述,輦 但并未具备实际的区分价值。 陈兴良认为, 合同诈骗 罪与民事欺诈的本质区别在于是否有无对价占有他人的财物。 具体而言, 合同诈骗罪就是利用签 订、 履行合同而无对价地占有他人财物, 反观民事欺诈则是在签订、 履行合同过程中, 通过欺诈方 法谋取非法利益。 其次, 具体到类案中, 因为行为人在骗取借款过程中, 已经抵押了租借车辆, 其 抵押物之价值要大于借款的价值, 出借人虽然受到一定欺诈, 可是借贷关系是真实存在的, 出借人 訛 輱 完全可以经过质押物受偿的方式来实现债权, 于是该种行为仅属于欺诈行为而非合同诈骗。輦 上述观点看似在民事欺诈层面将借款人的权利予以保障, 继而否定了行为人质押、 抵押借款行 为成立犯罪, 但该种认定模式也并非无任何问题。 第一, 从司法实际操作出发, 办案机关并未如同 上述设想一样, 对于涉案之车辆以 “善意取得” 或 “民事欺诈” 来处置, 通常的做法是将涉案车辆 訛 輲 直接发还至原车辆拥有人也即是租赁公司,輦 因此, 从该层面上讲, 作为赃物的车辆本身, 也未保障 訛 輳 借款人的利益。 第二, 善意取得制度是物权变动发展到一定阶段的产物,輦 但在该种情景之下, 是否 成立善意取得事实上存在争议, 根据 《合同法》 第五十一条规定: “无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。” 该类案中, 如果权利人 本身并无进行追认, 则该抵押合同不一定生效, 故善意取得成立与否存在疑问。 第三, 即便是可以 认定借款人能够成立善意取得, 但问题在于是否能以被害人的善意取得直接否定行为人犯罪的成 立, 笔者将在下文中着重阐述。 当然, 对于此种情况下, 如果行为人在借款当时所出具的证明材料已经足以使抵押权实现登记 并顺利进行了登记, 也就是说行为人确保自己的行为使出借人最终必然可以对相关车辆进行善意取 得, 由于该种情形下, 行为人对于借款已经给予了确定的对价, 作为贷款人而言, 只要相关借款金 额不大于车辆实际价值, 则行为人在善意取得车辆后, 必然不会经受损失, 这也就证明了行为人在 借款时并无非法占有目的, 因此, 仅有此种情况下, 可以排除犯罪的成立。 2. “事后不可罚行为” 之否认 对于是否将该行为定性为事后不可罚行为, 恐怕首要任务需要对事后不可罚行为进行准确定 义。 关于事后不可罚行为的定义, 理论界事实上也存在较大争议, 较为具有代表意义的观点有两 种: 其一, 林山田教授认为, 所谓事后不可罚行为应该包括容忍对后续新法益的破坏, 意味着在前 行为已经既遂的情况下, 相关行为人为确保或利用前行为所得之不法利益而又继续造成新法益的破 訛 輴 也应该评价为事后不可罚之行为; 其二, 张明楷教授则指出: 不可罚的事后行为缘何认定为不 坏,輦 可罚, 就在于事后的行为没有造成新的法益侵犯 (缺乏违法性), 或者事后行为本身在责任评价层 面就缺乏期待可能性 (缺乏有责性), 从两个层面对其进行否认。 当然, 假设所谓的事后行为最终 訛 梁晓旭: 《合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较》, 载 《理论探索》 2004 年第 3 期。 輰 輦 訛 参见前引輥 輱 輦 訛, 陈兴良文。 輳 訛 刘琦: 《关于租车骗取担保款的相关法律问题分析》, 载 《法制博览》 2017 年第 2 期。 輲 輦 訛 郭志京: 《善意取得制度的理性基础、 作用机制及适用界限》, 载 《政治与法律》 2014 年第 3 期。 輳 輦 訛 林山田: 《刑法通论》, 三民书局 1986 年版, 第 347 页。 輴 輦 ·76· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 訛 輵 造成了新的法益侵犯, 而且不缺乏期待可能性时,輦 也就是在违法和有责两个层面均无法出罪, 则应 认定为数罪, 具体举例阐述, 如果行为人先盗窃仿真品, 之后冒充文物销售给他人, 若是事后行为 訛 輶 侵犯新的法益, 且不缺乏期待可能性, 应认定为数罪, 完全可以盗窃罪与诈骗罪两罪评价。輦 就上述 二观点而言, 笔者认为张明楷之观点更具理论价值, 事实上, 如果事后行为作为一个独立行为又侵犯 了另外一个法益, 再将其以事后不可罚之理由出罪, 显然理由不足。 因此具体到本案而言, 后续骗取 贷款之行为, 由于已经在违法与责任层面均不符合事后不可罚行为的要求, 故应当进行入罪评价。 3. 合同诈骗罪 (贷款诈骗罪) 之提倡 事实上, 首先必要说明的是, 贷款诈骗罪与合同诈骗罪其实不存在本质差异, 如果放贷公司的 主体符合金融机构的主体要求, 则将其评价为贷款诈骗罪自不待言; 如果放贷公司不符合金融机构 的要求, 则宜将其评价为合同诈骗罪, 因此二者的区分难度不大。 故, 全部论证的重心应当放在行为人的该种行为是否构成合同诈骗罪。 笔者以为, 从合同诈骗 罪的构成要件论起, 行为人在骗取贷款过程中, 已采取虚构事实、 隐瞒真相的方式骗取了放款人贷 款的发放, 基本已经符合了合同诈骗罪的犯罪要求, 由于案件中最主要牵涉到被害人是否有损失的 判断, 特别是当相关借款关系存在抵押物或质押物背书的情况下, 是否可以以被害人善意取得涉案 车辆或其权益来否定被害人受到损失呢? 按照前述陈兴良教授的观点, 似乎被害人一方并无损失, 实则不然。 在诈骗罪中, 现有理论研究也正在往 “目的失败论” 的方向发展, 其基本观点认为在论 述诈骗罪损失时, 可以将基于错误的无意识的社会或经济目的失败, 与有意识的自我损害相联系, 訛 輷 完全可以成立诈骗罪。輦 张明楷教授也认为, 即便是行为人提供了相当的给付, 但被害人 (受骗者) 的 訛 輮 交易目的基本不能实现的情况下, 也应认定为诈骗罪。輧 结合该类案件而言, 很难说明放款人没有损 失, 行为人在贷款之初就没有打算归还贷款, 该债权在设立之初就难以实现, 完全可以说行为人获 得贷款的同时, 放款人就遭受了财产损失, 从放款人发放贷款的目的出发, 也可以看出, 放款人的 目的是为了追求利润, 而不是为了拍卖担保物, 其目的显然存在偏差, 即便是存在担保物的情况 下, 该担保物本身已经存在着瑕疵。 如上文所述, 其上附着的权利分别有担保权和原所有人的所有 权, 而放款人显然认为该抵押物或质押物上不存在权利纠纷, 否则将增大其实现难度或难以实现。 显然, 从该角度出发, 目的也属失败, 给被害人造成了损失。 更何况, 在排除了必然善意取得的场 合, 该放贷行为本身将会导致贷款无法收回、 抵押权无法实现的境况。 因此, 将其评价为合同诈骗 罪是比较妥当的。 三、 类案罪数认定与处罚出路 根据上述罪名认定思路, 首先不存在争议的是骗取汽车行为本身应该认定犯罪, 至于是侵占罪 亦或是合同诈骗罪, 则需要根据案件的具体情况来进行判断。 争议焦点在于后续骗取贷款的行为是 否应该评价为犯罪, 如果真如部分观点认为, 将后续行为评价为 “事后不可罚” 或民事欺诈行为, 则不存在数罪并罚或一罪论处的争议, 这显然不是本篇文章所持观点。 经过上述分析, 后续行为应 该评价为合同诈骗罪 (亦或是贷款诈骗罪), 故对于前后二行为, 存在以下几种罪名认定组合: 一、 訛 古瑞华、 陆敏: 《事后不可罚行为初探》, 载 《当代法学》 2001 年第 11 期。 輵 輦 訛 张明楷: 《无权处分与财产犯罪》, 载 《人民检察》 2012 年第 7 期。 輶 輦 訛 陈毅坚: 《捐赠诈骗的刑事可罚性研究—— 輷 輦 —以对 “目的失败理论” 的批判为中心》, 载 《政治与法律》 2018 年第 4 期。 訛 参见前引輥 輮 輧 訛, 张明楷书, 第 1005 页。 輮 ·77· 法治社会 2019 年第 2 期 前为侵占罪, 后为合同诈骗罪; 二、 前为合同诈骗罪, 后为合同诈骗罪; 三、 前为侵占罪, 后为贷 款诈骗罪; 四、 前为合同诈骗罪, 后为贷款诈骗罪。 在厘清上述罪名组合后, 对在罪数认定方面展 开如下论述。 (一) 前后行为牵连关系的否定 訛 輯 司法实践中, 似乎对于上述行为以牵连犯进行论处的观点占据主流地位。輧 但上述两个犯罪行为 是否可以以牵连犯论处, 恐怕要先对牵连犯之概念及外延进行厘定。 不可否认, 牵连犯在罪数理论 訛 輰 同样是十分重要而且非常复杂的问题。輧 正常认为, 牵连犯是指以实行某一犯罪为目的, 但实施犯罪 过程中, 作为犯罪的手段行为或者犯罪的结果行为同样又触犯其他犯罪的罪数形态。 大谷实教授同 样指出, 所谓的牵连犯, 是指数个行为中 “犯罪的手段行为或者结果行为触犯其他罪名” 时的情 訛 輱 当然关于牵连犯的存废之争, 在理论界似乎也并未停歇过, 而且近来关于废止牵连犯的呼声 况。輧 訛 輲 也愈加高涨。輧 笔者当然无意于在此文中详细讨论牵连犯, 但牵连犯的成立及处罚方式本身存在较 大争议, 显然也无法对行为关系进行简单认定。 事实上, 关于牵连犯的处罚原则大致可分为如下几 种: 一是从一重罪处断说。 该说基本为通说, 对于牵连犯之处罚, 应该是遵循择一重罪处罚或者从 一重罪处罚。 在上述类案中, 司法工作人员也通常将前后二行为认定为牵连关系后, 默认进行从一 重罪处罚, 而未对牵连犯之罚则本身进行过争论或研究。 二是数罪并罚说。 该种观点认为, 对于牵 连犯在处罚时应当进行数罪并罚。 其主要认为牵连犯本身就是实质上的数罪, 而且在世界各国刑事 立法中, 也缺少对牵连犯从一重罪处罚的规定, 甚至日本也删除了一度在刑法典中存在的 “从一重 罪” 规定。 同时, 在操作层面上, 牵连犯采取从一重罪处罚的模式还可能带来重法标准、 判决效 力、 追诉时效等诸多难题, 无益于达成刑法的威慑和预防功效。 三是折中说。 该说一般主张, 对于 牵连犯的处罚原则, 既不能一定要数罪并罚, 也不能一味要从一重罪, 而是要具体问题具体分析, 訛 輳 根据刑罚轻重来确定具体罚则。輧 从上述处罚原则出发, 显然, 对于牵连犯的处罚, 并非如司法实践之中所呈现的一致局面一 样, 而是存在着强烈争议。 具体到上述类案中, 是否可以将上述行为认定为牵连犯, 并对其从一重 罪处罚, 在笔者看来, 答案是否定的。 首先, 在前行为仅能评价为侵占罪时, 很难将其认定为牵连犯。 如上所述, 如果行为人在租赁 汽车之前或之时并未有非法占有的目的, 那么只能将后续不归还的行为认定为侵占罪, 但将侵占行 为与诈骗 (合同诈骗或是贷款诈骗) 行为评价为牵连行为, 似乎并不具有一定的代表性。 一方面, 根据现有观点认为, 所谓牵连犯之成立, 还要根据刑法规定和司法实践, 将牵连犯的手段与目的、 訛 輴 訛 輵 原因与结果进行类型化,輧 以此来限定牵连的处罚范围, 张明楷教授即持上述观点。輧 在德国, 也并 没有牵连犯的概念, 立法者在法律制定过程中, 如果考虑到某行为通常会与另一个明显较轻的行为 一起出现或伴随出现, 而该行为本身又微不足道, 于是可以将较轻的行为作为重行为的加重情形, 訛 武晓雯: 《“双重诈骗” 案件的定性与处罚—— 輯 輧 —以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》, 载 《法学家》 2017 年第 4 期。 訛 高铭暄、 叶良芳: 《再论牵连犯》, 载 《现代法学》 2005 年第 2 期。 輰 輧 訛 [日] 大谷实: 《刑法总论》, 黎宏译, 法律出版社 2003 年版, 第 365 页。 輱 輧 訛 毛玉勇: 《浅论牵连行为的处罚路径—— 輲 輧 —以牵连犯的存废之争为突破口》, 载 《长春理工大学学报 (社会科学版)》 2015 年 第 9 期。 訛 庄劲: 《从一重断还是数罪并罚—— 輳 輧 —从牵连关系的限定看牵连犯的处断原则》, 载 《甘肃政法学院学报》 2007 年第 1 期。 訛 甘添贵: 《罪数理论之研究》, 元照出版有限公司 2006 年版, 第 212 页。 輴 輧 訛 参见前引輥 輵 輧 訛, 张明楷书, 第 490 页。 輮 ·78· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 訛 輶 不再单独定罪。輧 从本质上讲, 这与将牵连犯限定在类型化的行为思路是一致的, 这也反映出牵连犯 认定应该采取谨慎和例外的态度, 除此之外, 都应进行数罪并罚。 一方面, 如果行为人先侵占了汽 车, 后又产生使用汽车骗取他人贷款的故意和行为, 进行数罪并罚没有任何争议, 可具体到该类 案, 如果按照部分牵连犯的处罚观点, 只因为前述侵占行为是为了后述骗取贷款, 所以要从一重罪 处罚, 则难以想象到前后两种犯罪模式在行为方式及法益侵害方面有何本质区别。 因此, 只有对牵 连犯的认定进行限缩理解, 才能实现罪刑的相适应, 而上述中, 侵占后进行骗取贷款、 合同诈骗 (贷款诈骗) 的行为, 即便是认可了其具有手段和结果之间的关系, 但也不能认可侵占行为与合同 诈骗具有类型化, 故本质上并不属于牵连犯, 自然不能随意适用从一重罪处罚或从一重罪从重处罚 的罚则。 其次, 如果前行为为合同诈骗行为, 后行为为合同诈骗或者贷款诈骗, 就更不宜认定为牵连 犯。 第一, 如果前后罪名不一致, 也即是前行为为合同诈骗罪, 后行为为贷款诈骗罪的情形, 该种 情况下, 似乎前述的骗车行为是为后述后续的骗取贷款的行为的手段和行为方式, 但以此将其认定 为牵连犯, 也并非没有问题。 第一个需要面临的即涉及到量刑均衡的问题, 如果按照前述侵占罪与 诈骗罪的处理模式, 行为方式是较为严重的合同诈骗罪时反而只需要进行从一重罪处罚, 而行为是 较轻的侵占罪时却要将行为进行数罪并罚, 量刑方面显然存在疑问。 同时将前后两个诈骗行为评价 为类型化的行为也并非没有问题, 因为很难将骗租汽车的行为评价为骗取贷款的常用手段和方式, 二者并没有必然联系。 实践中, 骗取汽车后不骗取贷款或者不以骗租汽车的行为方式骗取贷款的情 况经常出现, 将二行为绑定, 并无依据。 第二, 如果前后两个行为均为合同诈骗罪, 则相关行为是 否可以以牵连犯论处存在的争议更大, 除了基于前述牵连犯成立的类型化分析限制, 从牵连犯本身 定义出发, 恐怕也存在问题。 一般认为, 在牵连犯成立的场合, 要求行为人前后触犯不同罪名, 因 为从本质上讲, 只有行为人客观上实施的数个行为性质不同, 且相对独立又相互依附, 才可以成立 牵连关系, 特别是基于这些足以形成牵连关系的行为本身各自构成犯罪, 才能最终以牵连犯进行处 訛 輷 事实上, 关于牵连犯的数行为触犯不同罪名, 在我国刑法学界基本产生了共识, 即便是台湾地 理。輧 訛 輮 区, 大部分学者也持这一主张。輨 因此, 从这个意义上讲, 在前后行为均应该评价为合同诈骗罪的场 合, 将该种关系本身评价为牵连关系, 已属不当, 更不用妄谈以牵连关系对其进行一罪或者数罪之 处理。 (二) 前后行为连续犯的限定适用 一般认为, 从外观上讲, 牵连犯和连续犯似乎并无本质的区别, 因此, 为了更好的区分牵连犯 訛 輯 上文对于该问题也进行了 与连续犯, 会将牵连犯限定在要求各行为成立异种数罪, 而非同种数罪。輨 深入阐述, 故在同种数罪的情况下, 就不应该再以牵连犯进行处理。 同样, 对于前后两罪名一致的 情况下, 以连续犯进行规制, 也是解决问题的合理思路之一。 所谓连续犯, 一般指基于同一或者概 訛 輰 括的犯罪故意, 连续实施性质相同而独立成罪的数个行为, 却触犯的均为同一罪名的犯罪形态。輨 而关于连续犯成立之条件, 最高人民法院主编的 《刑事审判参考》 对其作出了限定: 数个犯罪行为 訛 方鹏: 《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构—— 輶 輧 —兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构》, 载 《比 较法研究》 2011 年第 3 期。 訛 游伟: 《刑法理论与司法问题研究》, 上海文艺出版社 2001 年版, 第 223 页。 輷 輧 訛 冯野光、 闫莉: 《论牵连犯的内涵、 特征及处罚原则》, 载 《法学杂志》 2012 年第 3 期。 輮 輨 訛 陈兴良主编: 《刑法总论精释 (第三版)》, 人民法院出版社 2016 年版, 第 710 页。 輯 輨 訛 唐金印: 《连续犯作处断一罪的理论根据研究》, 载 《法制博览》 2015 年第 3 期。 輰 輨 ·79· 法治社会 2019 年第 2 期 基于同一或者概括故意; 数行为具有连续性; 数行为性质一致并独立; 数行为触犯同一罪名。 因 此, 要评价为连续犯, 行为人起首实施第一个犯罪行为时, 就必须有连续实施数个犯罪行为的犯罪 用意, 或者为完成一个犯罪计划, 或者实现一个总目标, 或是预见到犯罪结果。 上述连续犯的特 訛 輱 点, 同样也说明了其与同种数罪的分别。輨 结合本文讨论的类案情况, 如果前后二行为都构成合同诈骗罪, 那么由于两个行为本身触犯的 就是合同诈骗罪的一个罪名, 且两个行为相互独立, 具有时间意义上的连续性。 因此, 如果两个合 同诈骗行为是基于同一个预定的犯罪计划所进行, 那么将其评价为连续犯也并无障碍。 不难看出, 如果行为人在犯罪之初, 也即是租车之前或者之时就打算好后续的犯罪计划, 那么在该种情况下, 将其评价为连续的犯罪故意亦或是预想的犯罪计划, 应该是合适和妥当的, 所以如果存在上述的情 形, 完全可以将其评价为连续犯。 但存在疑问的是, 如果行为人在骗取车辆的时候并未产生后续之 骗取贷款的行为, 则在该种情况下, 将其强行评价为连续犯似乎就缺乏了主观方面的连续故意或者 犯罪计划, 本身就不符合连续犯之规定。 因此, 妥当的做法应该是将连续犯之情形仅限定于基于主 观层面的考察后, 行为人具有犯罪计划这一情形本身。 当然, 有论者认为, 如果将行为人的主观故意作为区分连续犯与非连续犯的标准, 那么是否会 因主观方面的差异导致两种类似行为量刑方面的巨大差异? 如前所述, 如果前后两个合同诈骗行为 具有连续故意或者同一犯罪计划, 则认定为连续犯, 适用连续犯的量刑规则, 反之, 则应认定为同 訛 輲 种数罪, 不再适用连续犯的量刑规则, 可能最终导致量刑失当, 反而不妥。輨 事实上, 上述的量刑失 当担忧却无必要。 因为在理论上, 数个行为都可独立成罪的连续犯与同种数罪之间, 除了连续犯原 则上要求数行为时间间隔比较短以外, 在客观方面二者则完全是一致的。 于是从本质上讲, 连续犯 在处断意义上便是同种数罪。 因为对于连续犯的处罚, 通常是按照 “一罚制” 进行, 而在我国, 对 于同种数罪的处罚, 也是按照 “一罚制” 进行。 特别是如果行为人主观方面有无连续故意或者犯罪 计划难以查清时, 即便不认定为连续犯, 而以同种数罪进行处断, 同样不会带来处罚失当的问题, 訛 輳 所以连续犯, 在最终处断的时候, 原则上按照同种数罪来处理, 是比较务实的, 也是比较妥当的。輨 (三) 前后行为数罪并罚的肯认 在我国, 《刑法》 第六十九条和第七十条规定了数罪并罚的相关处置规则。 但由于数罪并罚的 訛 輴 虽如此, 但是就本案的情况而言, 由于本 情况较为复杂, 因此我国刑法并未设置原则性立法规范。輨 訛 輵 案不涉及到 “裁判宣告主义” “裁判确定主义” “刑罚执行未完毕主义”輨 等司法实操的考虑, 故在此 不再论述这一层面的争议。 如上所述, 本案中的所有情形不属于处断的一罪, 而基本属于数罪并罚 的情况, 特别是在前后行为分别评价为侵占罪与合同诈骗罪、 侵占罪与贷款诈骗罪、 合同诈骗罪与 贷款诈骗罪的场合, 排除了连续犯的适用, 则需要对于成立的数罪分别进行定罪量刑, 继而根据刑 訛 輶 法之规定对其进行数罪并罚。輨 所以, 在前后罪名不同时, 进行数罪并罚是较为妥当的评价方式。 此时存在的担忧即是如果单 訛 参见 《南昌洙、 南昌男盗窃案—— 輱 輨 —对累犯 “再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪” 要件的理解》, 载最高人民法院刑事审判 庭编: 《刑事审判参考 (总第 35 集)》, 法律出版社 2004 年版, 第 49-54 页。 訛 江海洋、 胡云菲: 《连续犯之正名与重构—— 輲 輨 —从多次小额诈骗情状展开》, 载 《福建警察学院学报》 2017 年第 6 期。 訛 参见前引輨 輳 輨 訛, 唐金印文。 輰 訛 王小明: 《论数罪并罚制度之完善》, 载 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2010 年第 4 期。 輴 輨 訛 陈立、 林俊辉: 《数罪并罚成立范围之立法检讨》, 载 《法学》 2005 年第 10 期。 輵 輨 訛 参见前引輥 輶 輨 訛, 张明楷书, 第 491 页。 輮 ·80· “前后骗” 型案件的司法困境与理论检视 纯针对合同诈骗罪而言, 当前后均为合同诈骗罪时, 以连续犯的处断方式处理, 而当前行为为合同 诈骗罪后行为为贷款诈骗罪时, 反而因为数罪并罚而导致量刑过重, 是否造成不正义的裁判。 其 实, 上述之担忧并无存在的必要, 这一方面是由于前行为为合同诈骗, 后行为为贷款诈骗时, 本身 二罪名的法益保护角度就不同, 不能以数罪并罚处罚重而掩盖了贷款诈骗处罚重的事实; 另一方 面, 需要比对的是对于前后均为合同诈骗罪, 以连续犯处罚和以数罪并罚处罚到底有何区分? 事实 上, 上述两种处断方式在最终量刑上并未造成实质差别。 以前后行为分别均构成合同诈骗数额 10 万元为例, 如采取数罪并罚的计算方式, 则需要对两个合同诈骗罪分别量刑后遵照 “限制加重” 处 断原则进行最终量刑, 在广东一类地区 (合同诈骗 2 万元以上为 “数额较大”, 30 万元以上为 “数 额巨大”), 两个合同诈骗罪的量刑应均为 1 年左右, 数罪并罚后结果为 2 年左右; 而采取连续犯的 计算方式, 则可将犯罪数额相加, 认定为合同诈骗 20 万元, 最终量刑亦在 2 年左右。 可见, 在最 终量刑上, 数罪并罚的处断方式并不必然就高于连续犯处断方式。 特别是在涉及无期徒刑的适用 时, 部分情形下甚至还存在连续犯的处断比数罪并罚的处断更重的最终量刑。 同样以广东为例, 实 务中一般认为合同诈骗涉案金额 2000 万元以上, 可适用无期徒刑, 而如果前后行为分别构成合同 诈骗罪, 数额均为 1000 万元。 如采取数罪并罚的处断方式, 最终量刑也不能超过 20 年有期徒刑, 但采取连续犯的处断方式, 则有可能判处无期徒刑。 因此, 数罪并罚的处断方式并不会造成量刑的 失当。 在解决上述问题后, 考虑的应是在数罪并罚之情况下, 犯罪金额的认定问题。 如上文案例显 示, 对于犯罪数额之认定, 往往存在较多争议。 但不管是基于连续犯的认定方式亦或是数罪并罚的 认定方式, 对于前后二罪中涉案犯罪数额均应该计算是应当认可的。 当然, 一般认为对于后行为的 犯罪数额不存在争议, 因为在此过程中, 骗取贷款的行为并未付出任何成本, 不涉及犯罪成本的扣 除问题。 主要存在争议的是, 是否应该对骗取车辆过程中, 行为人给付租金及押金的金额在犯罪金 额认定中扣除, 这确实需要着重考虑。 众所周知, 所谓犯罪成本, 可以分为狭义和广义的区别, 而广义的犯罪成本一般即是指行为人 訛 輷 因实施犯罪而付诸的物质和精神支出,輨 狭义的犯罪成本则是指直接犯罪成本, 是指排除精神和人力 支出之外的, 限定于实施犯罪而主动付出的财产性投资, 在侵财类犯罪中, 犯罪成本认定更具实际 价值。 为此, 有学者认定, 所谓犯罪成本应该具备下述特征: 1. 以行为人的利益为主体; 2. 行为人 訛 輮 依据上述认定标准, 则对于租赁汽 对投资财产具有合法处分权; 3. 被害人具有转化收益的可能。輩 车过程中, 行为人所付出的租赁费和押金而言, 由于是以行为人为主体, 对自己财产的合法处分, 而且完全是可以转化为被害人收益的一部分, 因此可以认定为犯罪成本。 在认可其成立犯罪成本之 后, 对于是否应该将犯罪成本在认定犯罪金额时扣除, 同样存在较大争议。 有观点认为, 对于该种 情况下的犯罪成本并没有扣除的可能, 这是因为如果采取该种计算方式, 将存在以下不当: 第一, 该种成本属于 “犯罪投资”, 而非刑法法益损失, 扣除不当; 第二, 如果所有刑事案件在定罪量刑 时都必须刨除成本, 在司法实践中无法操作; 第三, 刨除犯罪人的犯罪投资可能导致荒谬结论, 特 訛 輯 上述批评虽有一定道理, 但 别是遇到行为人自己手段不高明, 导致获益低于支出时, 扣除显然不当。輩 问题是既不符合我国司法解释的相关精神, 也不利于恢复性司法的探索。 訛 周路主编: 《当代实证犯罪学新编—— 輷 輨 —犯罪规律研究》, 人民法院出版社 2004 年版, 第 175 页。 訛 艾静: 《涉财产犯罪成本的相对法益评价》, 载 《法学杂志》 2017 年第 9 期。 輮 輩 訛 南连伟: 《论犯罪成本的刑法评价—— 輯 輩 —以法益分析为视角的体系性研究》, 载 《福建警察学院学报》 2010 年第 6 期。 ·81· 2019 年第 2 期 法治社会 2010 年最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释 〔2010〕 18 号, 自 2011 年 1 月 4 日起施行) 第五条的规定: “集资诈骗的数额以行为人实际骗取的 数额计算, 案发前已归还的数额应予以扣除。 行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息, 除本金未 归还可予折抵本金以外, 应当计入诈骗数额。” 从上述规定不难看出, 对于犯罪成本的排除, 司法 解释的规定是给予一定余地的, 并非所有犯罪成本一律不扣除。 因此, 从刑法处罚的角度出发, 充 分考虑被害人的转化收益, 从损害结果中予以扣除具有一定合理性。 在侵财类犯罪中, 被害人的损 失本就是财产损失, 如果在行为人实施犯罪之时, 就将损失予以弥补, 则完全符合损失和弥补的同 时性原则, 该部分作为犯罪成本予以扣除, 也并未违反被害人对于收益的确认本身, 因此, 从该种 角度出发, 在司法处遇阶段, 数额认定应该可以将租金、 押金等予以扣除, 才可显示对于侵财类犯 罪中财产权本体属性的保护。 四、 结语 不难看出, 随着时代的发展与理论研究的深入, 以往那种一看到行为之间具有前后顺序, 继而 简单地认定为牵连犯, 对相关行为予以一罪处罚的方式, 显然已经变得十分不合时宜。 如何在准确 定性的基础之上, 正确适用罪数理论, 使相关犯罪行为并无扩张评价之弊, 也不落入未全面评价之 嫌, 这恐怕需要更多的法律实践者, 在摒弃 “牵连犯从一重罪处罚” 这一 “万金油” 式的处罚方式 的基础上, 对于行为之间的关系做出更为准确的认定。 精细化司法, 这不仅仅应该是一种思考, 也 应该是司法实践的方向。 Abstract: In judicial practice, there are fierce disputes on both the conviction of charges and the determination of the number of crimes in the cases of “former and latter fraud”. In review of a very few cases, on the basis of the judicial determination method of one crime punishment, in principle, the cases of “former and latter fraud” should be separately identified as two crimes. According to the differences of former and latter charges, after excluding the determination circumstance of implicated crimes, the former and latter charges should be evaluated according to the determination method of continuous crimes and concurrent punishment for several crimes. While for the determination of the amount of relevant cases, according to the principle of “loss and compensation coexistence”, a certain range of crime costs should be deducted from the total amount of crime. Key Words: Pre-crime and Post-crime Determination; Good Faith Acquisition; Implicated Crime; Continuous Crime; Concurrent Punishment for Several Crimes (责任编辑: 陈毅坚) ·82· 审判权力运行机制改革背景下员额法官 退出机制研究 候华北 丁晓雨 * 内容提要: 在一定程度上, 审判权力运行机制的改革是对法院内部权力的再配置, 在此 背景下, 要防止以员额法官退出为由干预审判权的独立行使。 虽然员额法官称谓具有过 渡性, 但如若不能厘清员额制改革的目的, 未来法官退出机制势必重走老路。 在通过梳 理、 对比法官退出办法以及各地员额法官退出办法后, 发现员额法官退出存在决定主体 多元、 启动事项混淆的问题。 员额法官退出被各地法院作为强化审判管理的重要一环, 除了对员额法官与法官退出身份的混淆外, 传统审判管理思维与司法改革新要求之间的 张力以及法院内部权力之间的博弈是深层次原因。 员额法官退出被赋予的审判管理效用 远大于它自身的激励功能, 要保障审判权的独立行使, 需要厘清员额制改革的目的, 厘 定法院内部权力之间的关系, 重塑员额法官身份。 关键词: 员额法官 退出机制 内部权力再配置 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.009 “司法改革的主要目的是为了解除司法实践中存在的主要问题, 构建审判权运行机制的基本动 訛 本轮司法改革中, 审判权力运行机制改革 因也在于消除影响审判权恰当、 有效行使的主要问题”。譹 及法官员额制的落实可以说是对法院内部权力, 尤其是审判权力的再配置。 传统的法院内部权力格 局被打乱, 而作为反映审判权力独立程度的员额法官退出机制, 已然成为法院内外部权力角逐的竞 技场。 完善的员额制, 不仅需要相应的遴选、 评价、 惩戒等管理和监督制度, 也需要员额法官的退 出机制。 员额法官 “能退能进” 既能保障员额法官队伍血液的输入和流通, 也是对员额法官的一种 监督和激励。 而在退出机制设计中, 如何规范和明确法院内部权力运行机制, 防止通过员额法官退 出程序对案件进行技术性干预, 保障审判权独立行使具有重要意义。 一、 员额法官退出机制的问题考察 (一) 员额法官与法官退出概念的厘清 员额法官及其退出机制具有时代性和过渡性。 《法官法》 中无这一称谓, “员额法官” 是指现有 * 候华北, 天津市滨海新区人民法院法官助理; 丁晓雨, 天津市滨海新区人民法院法官, 法学博士。 本文为 2018 年教育部人 文社会科学青年基金项目 “司法体制综合配套改革视域下法院行政事务集约化管理研究” (项目编号: 18YJC820050)、 陕西 省社科基金一般项目 “法官员额制改革之实证研究” (项目编号: 2016F005) 的阶段性研究成果。 訛 顾培东: 《再论人民法院审判权运行机制的构建》, 载 《中国法学》 2014 年第 5 期。 譹 ·83· 2019 年第 2 期 法治社会 改革下, 依据 《人民法院第四个五年改革纲要》 (以下简称 “四五改革纲要”) 以及 《中共中央关于 全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下简称 《决定》), 社会各界对司法改革背景下进入特 定编制和额度的法官的特定称呼, 并未在我国现行 《法官法》 中被正式认可, 仅在新修订的 《人民 法院组织法》 中作了规定。 它是重塑法官职业化过程中区别于旧有身份的一个过渡性称谓, 可以说 它是特定时期受政策影响而产生的区别性称谓。 从图 1 可以看出, 正是由现有员额制度为塑造职业 化, 将新旧身份暂时性分开, 造成了员额法官和法官及其退出机制两者边界的分离。 根据中央政法委印发的 《关于严格执行法官、 检察官遴选标准和程序的通知》 要求, 截止到 2017 年 6 月份, 入额满一年的员额法官要进行考核, 对于不合格的要退出员额序列。 到 2018 年 11 訛 月 9 日, 全国已有 5000 多名法官退出员额。譺 然而什么是 “员额法官” 退出、 员额法官退出了 “什 么” 是首先需要理清的概念。 要理解员额法官的退出, 需要从实质来看。 《最高人民法院关于全面深化改革的意见》 中提到 “建立中国特色社会主义审判权力运行体系, 必须坚持以法官为重心, 全面推进法院人员的正规化、 专业化、 职业化建设, 建立法官员额制度”。 员额制的实质 “是通过制定一套标准, 将法官的数量 訛 訛 它将各个法院法官人数固定化, 使其专职行使审判权。譼 可 加以固定, 以集中行使国家审判权的制度”,譻 以说在审判权力运行机制改革背景下, 员额制是对审判权力的再分配。 从各地员额法官的遴选办法 来看, “员额法官” 产生自 《法官法》 所赋予审判权的人群中, 也即获得 《法官法》 所赋予的审判 权是其前提条件。 所以在现行 《法官法》 下, 法官的外延大于 “员额法官”, 如图 1。 除了概念外延的不同之外, 两者退出的结果也具有重大区别。 审判权的行使由我国 《法官法》 所规定, 而员额制却打破了这种局面, 在一定形式上剥夺了法定的审判权。 正是过渡政策与现有法 律一定程度的冲突, 造成两者退出的结果有实质区别。 员额法官退出只是意味着 “政策性” 审判权 的丧失, 也即 “行使审判权条件” 的丧失, 并不意味着 “法定” 审判权的丧失, 也即 《法官法》 所 赋予的审判权的丧失。 因此, “员额法官退出” 与 《法官法》 中的 “法官退出” 的重要区别是是否 丧失了权力机关所赋予的审判权。 现行 “员额法官” 必须来自享有审判权的人群, 意味着员额法官 图 1: 法官与员额法官区别 法官 员额法官 退出事项 员额法官 法官退出事项 訛 《全国法院员额法官已逾 12 万 譺 政协委员提出应进一步扎牢司法权力运行的制度笼子》, 人民政协网: http://www.rmzxb.com. cn/c/2018-11-09/2213002.shtml, 2018 年 12 月 3 日访问。 ③ 胡仕浩: 《论人民法院 “全面推开司法责任制改革” 的几个问题》, 载 《法律适用》 2016 年第 11 期。 訛 拜荣静: 《法官员额制的新问题及其应对》, 载 《苏州大学学报 (哲学社会科学版)》 2016 年第 2 期。 譼 ·84· 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 必须受 《法官法》 限制。 因此, 《法官法》 规定的法官退出事由必然导致 “员额法官退出”, 而 “员 额法官退出” 并不意味着 《法官法》 中法官的退出。 两者产生的依据不同使得员额法官和法官有所区别。 两者的分离在现阶段消化法官存量、 建立 身份认同、 形成职业化和专业化队伍非常必要。 即使未来存量逐渐消化、 过渡性称谓和特征逐渐消 失、 员额法官和法官的概念将趋于一致, 现有的过渡性退出机制依然可能成为将来制度性框架的 基础。 (二) 员额法官退出存在的主要问题 1. 决定主体多元 通过比较江西、 天津、 新疆、 云南、 陕西、 上海、 山西七地的做法, 发现目前员额法官退出有 两种模式: 一是单独的员额法官退出办法, 如天津、 山西法院系统通过制定专门的员额法官退出办 法对员额法官进行动态调整; 二是附属于法官惩戒、 法官评价制度之中的员额法官调整机制, 通过 突出法官惩戒、 评价事由来进行员额法官退出。 在上述两种模式中都存在权力主体多元的现象。 通 过考察五地法院实施的员额法官退出办法, 发现权力主体有当地人大、 当地法院党组、 省高级人民 法院党组、 省法官遴选委员会等, 如表 1 所示。 表 1: 部分省市员额法官退出决定主体情况 省份 决定主体 江西 院党组; 省高级人民法院党组; 当地人大 天津 所在法院党组 新疆 省高级人民法院党组 云南 (征求意见稿) 院党组; 省法官遴选委员会审核 陕西 (征求意见稿) 院党组; 任免机关审批; 均需提请人大免除法官职务 事实上, 在我国 《法官法》 并未进行实质性修改且员额法官依旧享有 “法官身份” 的情形下, 员额法官退出的决定者并不仅仅是这些。 有学者认为, 中国法院人事管理制度是正式制度与非正式 訛 法院的人事管理同时受到 《法官法》 等正式制度和行政性非正式制度的混合影响。 制度的混合,譽 訛 因此, 现实法院的管理至少包括党、 立法、 行政和司法等多重权力。譾 具有 “法官身份” 和“公务员身份” 的员额法官不仅需要接受立法、 司法机关的管理, 也要接受行政部门的管理。 与此同时, 依据党管 干部原则, 党的部门对员额法官也有管理权。 首先根据我国 《法官法》 第十一条的规定, 法院的院长、 审判委员会委员、 庭长、 审判员均须 人民代表大会委员会任免, 这就意味着对法官员额的退出, 人大应享有直接的决定权。 其次是党政 訛 部门。 党对司法的领导则是社会主义根本制度所决定的, 是中国政治的规范命题。譿 《人民法院第一 ⑤ 苏力: 《送法下乡—— —中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 268 页。 訛 梁三利: 《法院管理模式研究》, 2008 年南京理工大学博士学位论文, 第 36 页。 譾 訛 程竹汝: 《依法治国与深化司法体制改革》, 上海人民出版社 2014 年版, 转引自秦前红、 苏绍龙: 《深化司法体制改革需要 譿 正确处理的多重关系—— —以十八届四中全会 〈决定〉 为框架》, 载 《法律科学》 2015 年第 1 期。 ·85· 2019 年第 2 期 法治社会 表 2: 法官退出权力主体及其依据 管理主体 权力主体 主要依据 立法机关 人民代表大会或常务委员会 《法官法》 《人民法院组织法》 法官考评委员会 《法官法》 《法院人员管理保障办法》 等 法官惩戒委员会 《保护司法人员依法履行法定职责规定》 《关于建立 法官、 检察官惩戒制度的意见 (试行)》 等 法官遴选委员会 各地关于法官遴选办法等 法院院长 《法官法》 《人民法院组织法》 等 法院 本院院党组 党的人事部门 同级地方党委 《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》 等 上级法院党组 地方人事部门 人力资源与社会保障局等 《公务员法》 等 个五年改革纲要》 (以下简称 “一五改革纲要”) 的规定, 对人民法院的管理要坚持党管干部原则, 在这一原则的指导下, 法院干部的任免要经过法院党组的决定。 法官的日常管理工作由地方党政部 訛 员额法官所具 门负责, 实行上级法院党组和同级地方党委共同管理, 以同级地方党组管理为主。讀 有的 “公务员” 身份, 是按照 《公务员法》 的规定进行招录, 具有行政编制, 同时还受到公务员年 度考核的评价。 虽然外部权力对员额法官退出有决定的作用 (甚至可以说是最终的决定权), 但这种权力作用 訛 的发挥一般仅体现在程序上, 除了极个别的情况,讁 外部权力不会否定法院内部已经做出的规定。 因 此, 考察法院内部的权力运行机制尤为重要。 法院是员额法官的当然管理者。 但法院作为法官的管理者并不是以单一的面孔而存在。 对于整 个法院系统来说, 决定法官退出的权力主体又包括上级法院, 上级法院党组有权管理下级法院干部 訛 輮 的任免。輥 对于单个法院来说, 它至少有四种面孔: 法院院长、 法官考评委员会、 法官惩戒委员会、 法官遴选委员会。 根据 《法官法》 及相关规定, 以上四种主体均可以决定法官的退出。 首先, 对于法院院长而言, 法官的日常管理工作由地方党政部门负责, 实行上级法院党组和同 訛 輯 级地方党委共同管理, 以同级地方管理为主。輥 但只有一定级别以上的干部由本级党委管理, 未列入 訛 輰 訛 輱 党委管理的干部由本级人民法院党组管理,輥 如法院院长、 副院长实行 “一岗双责” 制,輥 法院院长、 副院长不仅对 《法官法》 负责, 还对人事管理规定负责, 甚至在出现重大错案时要引咎辞职。 其 ⑧ 艾佳慧: 《社会变迁中的法院人事管理—— —一种信息和知识的视角》, 2008 年北京大学博士学位论文, 第 75 页。 ⑨ 虽然有观点认为人大及其常委会对法官的任免只是程序上的任免, 而无实质上的监督, 但这并不妨碍立法机关对法官人事 任免的权力。 参见林晨、 朱威杨、 林恩伟: 《“两官” 绩效评估: 人大监督司法的地方创新实践—— —基于浙江温岭 “两官” 绩效评估的样本分析》, 载 《人大研究》 2013 年第 11 期。 訛 艾佳慧: 《中国法院绩效考评制度研究—— 輮 輥 —“同构性” 和 “双轨制” 的逻辑及其问题》, 载 《法制与社会发展》 2008 年第 5 期。 訛 参见前引讀 輯 輥 訛, 艾佳慧文。 訛 参见前引譾 輰 輥 訛, 梁三利文。 訛 参见前引讀 輱 輥 訛, 艾佳慧文。 ·86· 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 次, 《法官法》 对法官考评委员会的设置进行了规定, 却并未提到对员额法官退出的决定。 四五改 革纲要提到要完善法官业绩评价体系, 通过业绩评价对不适任的法官进行退出处理。 由法官考评委 员会通过绩效评价来决定员额法官退出是应有之义。 再是, 法官惩戒委员会。 《法官法》 对法官惩 戒的事由作了详细的规定, 除此之外, 《关于建立法官、 检察官惩戒制度的意见 (试行)》 赋予了惩 戒委员会决定员额法官退出的权力。 最后是法官遴选委员会。 作为员额法官产生机关, 法官遴选委 员会也被各地赋予了决定权。 2. 退出事由混淆 如上文所言, 员额法官与法官退出的区分在目前阶段很有必要。 然而, 如表 3 所示, 五地法院 员额法官退出的事由与法官退出的事由区别很小: 江西法院仅以 “违背入额承诺书” 为由; 天津法 院以 “办案数不符合要求; 庭长办案数不符合要求; 非办案岗位” 为由; 云南、 陕西与天津几乎相 似, 仅多 “法官惩戒” “案件被评为不合格”。 各地忽视了员额法官与法官在当前阶段区别的必要 性, 这种将员额法官退出事由与法官退出等同的做法, 既造成员额制改革只是 “旧瓶装新酒” 的现 象, 又在一定程度上对下一步法院去行政化、 重塑法官职业化身份造成障碍。 在现行条件下, 决定 员额法官退出的权力主体有多方, 而每一方启动主体都规定了不同的启动事由。 这些启动事由琐碎 且涵盖广泛, 零碎地散落于各种法律甚至文件之中, 从 《法官法》 到 《员额法官惩戒办法》, 从 《公务员法》 到 《人事干部任免条例》, 从 《司法干部纪律责任》 到 “院党组的意见”。 这些启动事 由可以说是法官退出事由的原版。 表 3: “员额法官” 与 “法官” 退出事由对比情况 省份 “员额法官” 退出事由 “法官” 退出事由 江西 退休; 丧失国籍; 辞职或主动退出; 调出本院; 任职回避; 被 辞退; 健康原因; 离职学习超一年; 旷工超过一定期限; 年度考核 评定不称职; 违背入额承诺书; 违反党纪; 法律规定不得担任法官 的其他情形。 天津 考核不称职; 自愿退出; 办案数不符合要求; 庭长办案数不符合要求; 非办 违法审判: 如徇私舞弊、 枉 案岗位工作; 任职回避; 党纪处分; 应受惩戒的; 不如实上报个人 法裁判、 收受贿赂等导致错案; 重大事项; “裸官” 情形; 其他。 工作纪律: 如兼任律师、 顾 退休; 丧失国籍; 辞职或主动退出; 调出本院; 任职回避; 健 问; 经商、 兼职; 审判纪律:泄露国家秘密、审 新疆 康原因; 离职学习超一年; 考核评定不称职; 违反党纪; 死亡的; 判秘密; 其他。 任职回避; 职务变动: 如调离本院或不 担任党政职务、 工作调动; 退休、 辞职、 辞退; 考核不称职; 云南 (征求 任职回避; 未完成办案要求; 院长、 庭长未完成办案要求; 法官惩 需要保留原职务的; 意见稿) 辞职、退休、健康、丧失国籍 戒委员会作出退出决定; 违纪违法。 等原因。 退休; 辞职或工作调离本院; 其他情形; 主动申请; 连续两年 陕西 (征求 每年有三件以上案件被评为不合格; 连续两年未完成办案任务; 绩 意见稿) 效考核不称职; 连续两年被评为基本称职; 健康原因; 任职回避; 不在一线办案; 其他; 应受惩戒的; 违纪违法。 员额法官退出的评定事由中, 对于政治性的关注多于司法专业性。 司法活动本身具有政治性, 它是国家权力的重要组成部分, 对于政治性的考虑是员额法官退出的应有之义。 然而, 司法在具备 政治性的同时, 也具备专业性, 司法活动的独立性、 亲历性、 判断性正是专业性的表现形式。 然而 从各地的做法来看, 对员额法官退出的政治性关注有余, 专业性不足。 ·87· 2019 年第 2 期 法治社会 二、 员额法官退出机制问题的成因考察 (一) 员额制改革目的的异化 构建符合审判权力运行规律的员额法官退出机制, 需要严格依照员额制改革的目的进行。 如何 让多重角色的法官回归本位, 是员额制改革针对的难题之一。 司法的多种功用, 导致法官的出现角 色超载, 一方面在案件中充当裁判者, 另一方面还要面临各种政治任务充当不同的行政人员, 同时 在面临法律供给不足的情形下, 还要充当立法者。 法官角色超载使得法官难以回归 “法官” 角色, 尤其是在法官具有公务员、 司法人员双重身份以及大量的法官分散在行政部门, 法官更不像法官了。 訛 輲 而法官员额制是 “法官身份确认和认同机制的实践”,輥 它 “让法官更像法官”, 让法官回归 “法官” 訛 輳 角色本身。 在一五改革纲要中, 提到通过确定法官编制, “提高法官队伍的整体素质”。輥 提高法官素 质被认为是这一时期的主要目的。 在二五改革纲要中, 提到 “建立符合审判工作规律和法官职业特点 的法官职务序列”。 法官的职业化是其目的。 在三五改革纲要中, “逐步实施法官员额制度”; 四五 改革纲将建立法官员额制度作为第六部分“推进法院人员的正规化、 专业化、 职业化建设” 的配套 措施。 梳理四个五年改革纲要可以发现, 员额制改革所意在达到的身份确认和认同机制, 虽发展但 是一脉相承, 从提高法官队伍素质, 到法官队伍的专业化、 职业化, “法官员额制的实践策略显然 訛 輴 法官员额制改革的目标在 已经发生了变化: 从劣项淘汰的减量改革转向为优项鼓励的增量改革”。輥 现阶段主要为法官职业化身份的认同。 “法官员额制的改革实践要从传统 ‘三化’ 对人员素质与司 訛 輵 法效率的目标中解放出来, 将对人员身份和司法权威的追求作为进一步改革实践的方向。”輥 而当前员额制改革的目的在很大程度上被理解为, 解决当下法院面对的 “案多人少” 的矛盾。 訛 輶 这种逻辑的支撑点在于一线办案力量少于综合部门以及办案人员, 被过多的事务性工作所累导致。輥 且不论这种目的是否正确, 但试图通过增加办案力量来根本解决 “案多人少” 的想法稍显理想化。 在社会转型、 矛盾冲突激增、 民众的维权意识增强以及在缺少其他有效纠纷解决机制的大背景下, 案件只能会向法院越来越集中。 通过增加办案力量只能 “缓解” 而不是 “解决” 案多人少的 “压 力”, 而不平衡不充分的司法发展的根本问题需要更多机制予以协调配合。 理解法官员额制的目的是构建员额法官退出的关键。 要实现审判权独立行使所呼应的身份认 同, 仅以办案数来评价员额法官审判能力并将其作为员额法官退出事由就再不适宜。 如前所述, 多 地法院在确定 “员额” 法官退出的事由时, 却仅以 “办案数量” 作为依据, 回归以传统的绩效考核 作为依据的情况。 这片面理解了法官员额制的目的, 是传统审判管理思维尚未跟上司法责任制改革 步伐的表现。 员额法官退出机制是司法责任制的配套机制, 员额法官退出的事由应该与司法责任制 的精神相统一。 司法责任制强调司法的亲历性和过程性, 而用数字对审判效果进行概括, 单以数量 指标作为员额法官退出的依据, 容易造成对效率的过度倚重和对审判规律的忽略, 背离了以员额制 度落实司法责任制的初衷。 (二) 审判权力运行机制的紊乱 訛 丰霏: 《法官员额制改革的目标与策略》, 载 《当代法学》 2015 年第 5 期。 輲 輥 訛 祝铭山: 《关于 〈人民法院五年改革纲要〉 的说明》, 载 《中华人民共和国最高人民法院公报》 1999 年第 6 期。 輳 輥 訛 参见前引輥 輴 輥 訛, 丰霏文。 輲 訛 参见前引輥 輵 輥 訛, 丰霏文。 輲 訛 一五改革纲要提出要解决法院只有干部编制, 没有法官编制, 导致具有法官身份而未在一线办案的人员较多。 輶 輥 ·88· 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 审判权力运行机制的改革是对法院内部权力的再配置, 而员额法官退出中存在的问题正是审判 管理权、 审判监督权等法院内部权力相互博弈, 试图通过决定员额法官退出, 达到对审判权影响或 控制。 作为 “由审理者裁判, 由裁判者负责” 的司法责任制的配套机制, 员额制度的设计需要促进 法官独立行使审判权。 但是现有的员额法官退出办法中, 对审判权侵蚀、 对三种权力主体之间的混 淆及模糊的痕迹依旧明显。 一方面, 对审判权 “正当性” 的侵蚀持续存在。 即使是在下放了院庭长 案件签批权, 甚至在新修订的 《人民法院组织法》 中不再设置庭长职位的情形下, 对三种权力的规 定过于粗疏, 很难抵挡以退出为由对审判权干预的诱惑。 另一方面, 对审判权技术性、 隐蔽性干预 持续发生。 除了对审判权的 “正当性” 干预外, 以法官绩效评价、 发改案件质量考核等形式的干预 手段, 更加隐秘。 目前审判权力运行机制钳制着审判权的独立行使, 具体表现为审判管理权、 审判 监督权对审判权独立性的干预。 根据 《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》 以及四五改革纲要的规定, 审 判管理权、 审判监督权应服务审判权。 但现实中出现了本末倒置的现象, 本应成为依附对象的审判 权, 却成了被依附对象。 在这样的格局下, 权力的非正常差序逐渐显现, 作为中心的审判权成为了 最弱的权力。 主要存在问题如下: 首先, 三种权力主体及其行使边界重合、 模糊。 四五改革纲要中提到审判管理权、 审判监督权 主体均为院长、 庭长, 但二者又同时享有审判权。 主体的混同使其对具体的行使界限过于模糊、 宽 泛, 很难区分出对审判权行使是自身行使的结果, 还是以审判管理权、 审判监督权名义对审判权施 加的影响。 其次, 法院功能的多重面孔强化了审判管理权而削弱了审判权。 在我国法院的功能并非仅仅承 訛 輷 担着解决纠纷的职责, 它还被赋予了更多功能, 在一定程度上类似于 “政策实施性” 国家,輥 在这一 类型下, 司法的运作贯彻着国家目标的要求。 为了实现国家目标, 强化法院管理有了正当性理由。 最高人民法院将审判管理定位为 “规范、 保障、 促进、 服务”, 但在实践中, 法院的审判管理多为 通过 “规范” 审判权的行使来增强自身权力。 审判管理权通过对法官的评价来干预审判权。 同时, 通过转移管理对象, 以 “退出” 威胁来达到案件的控制。 最后, 审判监督权的越位和缺位。 审判监督权对审判权的侵蚀也时常存在, 但是审判监督权对 审判管理权的监督则处于缺位状态。 审判监督权的监督对象不仅包含审判权的监督, 也包括审判管 理权。 由于审判监督权与审判管理权行使主体混同, 在很大程度上, 两者并不容易被区别出来。 可 以说, 除了法院内部的监督之外, 上级法院对下级法院通过发改案件, 也是对审判权的干预。 特别 是在法官绩效考评中, 通过对发改案件质量的考核, 上级法院掌握了下级法院的 “软肋”, 为了维 护较好的排名, 不得不依附于上级法院。 同时, 法院的干部管理要由上级法院党组和同级地方党委 共同管理, 下级法院院长的任命由上级法院进行提名, 这种政治资源的优势, 成了下级法院攀附的 对象。 三、 员额法官退出机制向司法责任制的回归 (一) 法官职业化的塑造 訛 [美] 米尔伊安·R·达玛什卡: 《司法和国家权力的多种面孔—— 輷 輥 —比较视野中的法律程序》, 郑戈译, 中国政法大学出版社 2004 年版, 第 219 页。 ·89· 法治社会 2019 年第 2 期 法官员额制改革的目标, 重点并不在于对法院人员素质的筛选, 而在于通过确立法官员额在法 院内部和社会外部形成一种对法官的身份认同, 并且重点是将人们对法官的身份认知与对行政官员 訛 輮 员额制改革冀希通过两种途径来重塑法官职业化身份: 一是通过人员分类管 的身份认知相区别开。輦 理, 将行政管理与审判事务相分离; 二是通过将员额法官等级设置与职务待遇相分离, 以保障员额 法官的积极性。 如果重塑员额法官职业身份的要求仅适用在以上两种途径上, 而无关员额法官退出 的启动事由, 那么法官身份与公务员身份的分离也将不彻底。 一直以来, 法院的管理受传统法院科 訛 輯 为了去除法 层制、 行政化管理模式的影响, 已经更多地 “异化为指令性、 控制性的行政管理权”。輦 院管理的行政化模式, 一五改革纲要提出 “现行的法官管理体制导致法官整体素质难以适应审判工 作专业化要求” “审判工作的行政管理模式, 不适应审判工作的特点和规律, 严重影响人民法院职 能作用的充分发挥”。 要打造一支正规化、 专业化、 职业化法官队伍, 视为审理权及裁判权归位的 訛 輰 辅以人员的分类管理, 建立法官单独序列和晋升机制。 员额制,輦 因此, 在确定员额法官退出的启动事由时, 第一, 要将员额法官与法官相区分, 突出对 “员额 法官能力如何?” 的考评, 以符合 “能者上, 不胜任者让” 的司法改革导向, 引导员额法官对提升 办案水平、 办案素质的重视。 第二, 要将员额法官与公务员相区分, 减少与办案水平、 办案素质无 关的事项。 而对启动事由的限定也正是启动权力主体与决定权力主体分离的配套机制, 只有斩断相 关启动事由与决定权力主体之间的关联, 才能使决定权力主体免于干涉启动程序。 (二) 司法责任制要求下权力运转模式的构建 在以审判权为核心地位的审判权力运行机制改革中, 对审判权、 对审判管理权和审判监督权界 限的厘定提出了新要求, 而三权之间应有的运转模式, 也是员额制度切实落实司法责任制、 实现制 度设计价值的重要保证。 从宏观层面, 要将启动权力主体与决定退出权力主体相分离, 保持启动程序独立性。 司法的行 政化被我国学者普遍认为是影响审判独立的重要因素。 司法的行政化包括法院外部的行政化和法院 内部的行政化, 法院外部的行政化是地方政府等通过行政性指令、 文件等形式对司法活动的干预。 对此, 《决定》 提到要通过 “建立领导干部干预司法活动、 插手具体案件处理的记录、 通报和责任 追求制”。 建立外部干预司法通报制度, 只能防止明目张胆式地干预司法的行为, 但对于表面上行 使监督权而实质目的是干预办案的行为抵抗力较弱。 因此, 要坚持员额法官退出启动程序的独立性 原则, 通过对恣意的限制, 实现程序正义。 为此, 要做到启动权力主体与决定主体的分离。 要通过 启动权力主体与决定权力主体的分离, 做到启动权力主体与决定权力主体的相互约束。 启动权力主 体与决定权力主体的分离, 也是对员额法官的一种保护, 它可以一定程度上防止员额法官退出程序 流为形式。 同时, 员额法官退出的启动程序是一种程序性事项, 基于信息对称和成本的考虑, 对于 什么时候、 因何事而启动, 法院内部系统所耗费的成本要小于外部主体。 此外, 审判权的独立行 使, 需要法治环境的建立。 因为审判人员的生存环境难以脱离地方政府的控制, 因此司法活动的独 立性, 需要社会系统性的协调保证。 从微观层面, 要确立审判权的核心地位, 审判管理权、 审判监督权等均要为其服务。 首先, 确 立权力之间应有的差序关系。 要确保审判权的核心地位, 权力的差序级别必须存在, 而且审判权应 訛 参见前引輥 輮 輦 訛, 丰霏文。 輲 訛 宋远升: 《精英化与专业化的迷失—— 輯 輦 —法官员额制的困境与出路》, 载 《政法论坛》 2017 年第 2 期。 訛 李立新: 《中外法官管理制度比较分析》, 2010 年中南大学博士学位论文, 第 101 页。 輰 輦 ·90· 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 在第一等级。 首先, 要限缩审判管理权。 审判管理权扩张的原因与行政化管理方式直接相关, 要限 缩管理权就必须去行政化。 但需要注意行政化的方式也有其优势所在, 关键是要将其限制合理的限 訛 輱 度和范围之内。輦 可以探索设立特定的机构分别管理, 学习国外经验进一步区分司法行政事务管理 与审判管理。 其次, 发挥审判监督的实质作用。 对于审判监督权要与审判管理权相互制约, 回归审判监督权 的实质。 对于审判权而言, 尽可能事后监督, 防止事中监督。 与法院外部的行政化相比, 司法内部 訛 輲 的行政化危害更为严重, 相对于外部干预而言, 内部的干预更具有隐蔽性和技术性。輦 如表 2 所示, 在员额法官退出程序的启动时, 不仅涉及到法院的政治部门, 有的法院还涉及到监察部门、 审判管 理部门。 为此, 《决定》 提到要 “明确司法机关内部各层级权限, 健全内部监督制约机制”, 通过下 放院庭长的审批权, 做到 “由审理者裁判, 由裁判者负责”。 然而, 在做到审批权下放的同时, 也 要警惕员额法官退出机制成为法院内部新一轮强化行政化的工具, 以 “审判管理” 之名威胁法官的 独立意识。 要确保员额法官在裁判时不会被退出机制所左右, 既要预防权力主体以退出机制要挟员 额法官, 又要防止员额法官将 “裁判权” 作为交换。 四、 未来法官退出机制的构建 随着存量逐渐消化, 员额法官和法官的概念将趋于一致, 因此有必要对现有退出机制进行修 正, 构建未来法官退出机制的理想图景。 (一) 权力主体的确定—— —保障法官独立意识 审判活动不同于行政性活动, 需要法官独立意识的发挥, 保障法官不受其他干扰通过独立意识 审判是员额法官退出机制需要注重考虑的问题。 在员额法官存在可退出的情境中, 独立意识意味着 员额法官不受该机制的恣意干预, 也不应成为其他主体干预审判活动而威胁员额法官的工具。 为 此, 在决定主体的设置、 人员组成和期限上要有所设置。 第一, 权力主体的确定。 如上文所提及的员额法官退出的决定标准应是对 “员额法官能力如 何?” 的评价, 同时为了防止员额法官退出时受到行政化的影响, 以及评价成本和便利性的考虑, 员额法官退出机构应为法院内部为主。 但在级别设置上, 不能等同于法官遴选委员会。 法官遴选委 员会一般设在各省份高院, 员额法官遴选一般具有固定的周期, 员额法官退出具有不可预期性, 除 了员额法官的考评具有较为固定的周期外, 员额法官退出的其他事由并不具有可预测性。 设置在高 级法院的成本高, 程序繁琐, 如江西、 新疆等地。 其次, 员额法官的退出涉及到专业性评价, 根据 《法官法》 的规定, 法官考评委员会作为决定员额法官退出的权力主体比较合适。 将法官考评委员 会作为法官退出的直接决定主体, 一方面是基于对法官运用审判权的实质性考虑, 另一方面也是基 于法官考评委员会对区域案件、 法官特点的把握。 但是对法官考评委员会的设置依旧值得我们警 惕, 防止法院内部通过该程序来强化法院的行政化, 来实现技术性干预司法。 第二, 法官考评委员会的组成。 法官考评委员会的组成应参照法官遴选委员会的组成, 以党管 干部与开放性相结合。 按照 《人民法院落实 〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉 的实施办法》 (以下简称 《保护》), 法官考评委员会由本院院长、 相关院领导、 相关部门负责人和若干法官代表 訛 丁晓雨、 候华北: 《论内设机构改革背景下审判管理权的重塑》, 载 《法律适用》 2018 年第 19 期。 輱 輦 訛 施鹏鹏: 《司法行政事务管理与司法权的独立运行—— 輲 輦 —法国模式及其批判性思考》, 载 《江苏社会科学》 2016 年第 5 期。 ·91· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 輳 组成, 主任由院长担任。 实践中, 该委员会的组成人员基本上来自 “五长”,輦 法官考评委员会作为 訛 輴 法院内设机构, 其办事机构为本院人事管理部门, 这极易造成司法考评的行政化。 輦 因此, 员额法 訛 輵 官的考评如果由领导主持, 就容易导致裁判权的交换。 輦 虽然我国 《法官法》 规定了法官考评委员 会的组成也由法官代表组成, 但这不足以抵消行政化对裁判权独立性的影响。 因此, 要保持法院的 訛 輶 从而促进了司法质量 开放性, 需要人民的介入, “避免有监督权人与受监督法官之间串通一气”,輦 和司法公信力的提升。 这方面可以借鉴我国台湾地区法官评鉴制度的做法。 我国台湾地区的法官评 鉴委员会由法官 3 人、 检察官 1 人、 律师 3 人、 学者及社会公正人士共 4 人组成。 理由是, 由法官以 訛 輷 外的人士担任评鉴委员会, 可扩大外界参与监督司法、 提高人民对于法官评鉴委员会公正性之信赖。輦 第三, 关于法官考评委员会组成的期限限制。 按照 《保护》 的规定, 只要法院内部人员没有行 政性调动, 法官考评委员会的组成就会一直固定下来。 但固定下来的法官考评委员会并不利于法官 的管理和考核。 人员的固定会促使员额法官与考评委员会达成某种交易, 或者某考评委员会成员利 用手中权力要挟法官, 这在一定程度上是增强行政化的表现。 第四, 退出程序的启动。 对于退出程序, 不能仅视为法院内部的启动, 也应借鉴外部启动。 外 部启动一般是指除法院自身系统之外的机关对法官进行辞退的模式。 能够启动该种模式的机关一般 是立法机关和司法部门, 有些情形下, 个人或律师公会也可以作为法官退出的申请主体。 如美国有 訛 輮 些州规定, 司法机关之免职去职, 由州检察长检举或由州或地方律师公会申请启动免职程序。輧 由立 法机关启动是最常见的方式, 如美国联邦法官的罢免现有众议院提出, 再由参议院作出有罪判决。 訛 輯 在犹他州, 州议会即可免除法官职务。輧 除立法机关之外, 也有专门机关提出法官罢免, 法国规定可以 向司法部司法委员会提出对法官的罢免。 最后不得不要提到的有些国家或地区也规定了个人可以提 出对法官的罢免。 日本 《法官弹劾法》 规定, “任何人认为有理由对法官应试弹劾罢免时, 可以向 訛 輰 起诉委员会提出罢免起诉的要求”。輧 我国台湾地区规定, 团体或个人、 机关也有权利向法官评鉴委 员会提出请求。 (二) 启动事由的确定—— —突出专业性 为了符合 “能者上, 不胜任者让”, 突出 “法官能力如何” 作为启动事由的核心, 需要做到政 治性与专业性的结合。 司法权力作为国家权力的组成部分, 它本身具有政治属性, 但在关注它的政 治属性的同时, 也不能忽视它的专业属性, 因此, 在启动事由的选择上, 政治性与专业性应结合起来。 第一, 在启动阶段要将对员额法官审判事务能力的评价作为主要专业性指标。 在我国现行法律 及政策的大背景下, 彻底将员额法官退出的启动事由限定在审判事务的评价上, 可能性较低。 但如 果将这些能力的考核也涵括进启动事由中, 混淆了员额法官与法官退出的区别, 与重塑法官职业化 身份相冲突。 而对于违反党的纪律的情形, 则应先适用 《法官法》 的规定, 免除法官身份, 并将此 訛 王怀安: 《法院体制改革初探》, 载 《人民司法》 1999 年第 6 期。 輳 輦 訛 李昌超: 《美国法官监督评查制度的特征及启示》, 载 《华东电力大学学报 (社会科学版)》 2013 年第 5 期。 輴 輦 訛 周永坤: 《有关司法改革方向的几个司法理念与实践问题》, 载 《政治与法律》 2017 年第 1 期。 輵 輦 訛 参见前引輦 輶 輦 訛, 王怀安文。 輳 訛 王上仁: 《台湾地区法官评鉴与职务评定制度》, 载 《人民司法》 2015 年第 9 期。 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛 , 李昌超文。 輴 訛 徐静村、 潘金贵: 《法官惩戒制度研究—— 輯 輧 —兼论我国司法弹劾制度的建构》, 载 《公法研究 (第二辑)》, 商务印书馆 2004 年 版, 第 353 页。 訛 参见前引輦 輰 輧 訛, 李昌超文。 輴 ·92· 审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究 作为员额法官退出启动事由之中。 因此, 在确定启动事由时, 要突出员额法官能力的考核, 将其作 为突出地位, 尽量在启动事由中减少其他事由的涵括。 第二, 引入过程评价。 为追求对员额法官考核的科学性, 各地法院对员额法官实行 “数目字考 核”。 这种数目字考核涵盖案件数量、 质量、 效率和效果。 通过数字换算来对员额法官的业绩进行 考核。 这些考核多以数目字考核为主, 对裁判后果的关注多于裁判过程。 如上文提及的出现错案而 被退出的情形, 审查事由考察的法官的 “裁判过程” 还是 “后果” 这涉及到司法理念是 “程序导 訛 輱 后果导向强调的是否受到了预期的司法效果, 而不关注法官个人在案 向” 还是 “后果导向” 选择。輧 件审理时是否尽了最大的谨慎。 后果导向对案件结果的关注, 会促使考核法官只关注实体正义而忽 视程序正义。 因此, 要完善员额法官考核还需要引入对裁判过程的评价。 第三, 引入外部评价。 对于员额法官绩效考核, 不能仅仅适用内部考核, 还应适应 “回应型” 司法的发展趋势, 与外部评价结合起来。 裁判是法官行使审判权的行为, 但后果的承受者却是案件 的当事人, 法官在案件审判中的行为如何, 案件的当事人是最直接的感受方。 引入过程评价, 会面 临一种风险, 即有可能造成个案当事人为防范败诉风险来要挟法官, 或者因为败诉来对法官进行报 訛 輲 在我国社会转 复。 事实上, 我国珠海横琴法院也在全国率先提出由第三方对法官进行评鉴的做法。輧 型期, 社会矛盾大量爆发, 大量纠纷纷纷涌入法院, 与此矛盾的是法院的公信力一直备受诟病。 引入 外部评价, 既可以以诉权来增强对法官的监督, 也是增加裁判透明性, 提高司法公信力的一种手段。 (三) 具体的机制设计 1. 案件确立。 由法官考评委员会根据法官绩效考核, 通过区别情形, 对确属退出情形的予以 立案。 2. 审查追诉。 对于确定的法官员额退出的案件, 由法官考评委员会进行审查和追诉。 在审查追 诉时, 法官应亲自参与答辩。 法官考评委员会根据审查材料, 以及法官的答辩情况, 在一定期限内 作出是否予以启动退出的决定。 3. 决定执行。 对于确属法官退出的决定, 考评委员会应将此决定通报法官遴选委员会以及本院 人事部门, 由所在法院党组决定是否退出。 4. 申诉救济。 法官员额的退出应有相应的权利救济机制。 对此, 要分别予以考虑, 对属于法定 退出情形的, 如退休、 转岗、 连续两次考核不合格的, 若满足 《法官法》 所确定条件的, 可以再次 进入法官遴选程序。 对于因考核而退出的, 法官个人可以向法官考评委员会进行申辩。 对于申辩成 图 2: 退出机制设计流程图 ·绩效考评 立案 法官考评委 员会主持 为主 审查 惩戒事由、 · 追诉 纪律事由 辅助 ·法官遴选 决定 委员会 执行 ·本院人事 部门 ·规定期限 申诉 内申诉 救济 ·还可再次 入额 訛 陈杭平: 《在司法独立与司法负责之间—— 輱 輧 —以美国州法官考评制度之考察与评析》, 载 《当代法学》 2015 年第 5 期。 訛 《珠海横琴法院率先推行第三方法官评鉴机制不合格将退出员额》, 载 《党政视野》 2016 年第 1 期。 輲 輧 ·93· 2019 年第 2 期 法治社会 功的, 法官考评委员会应取消退出决定, 恢复法官员额资格。 法官考评委员会作出的取消决定, 应 同时向法官遴选委员会备案。 五、 结语 员额法官及其退出具有时代性、 过渡性, 现阶段对员额法官退出机制的研究会对未来法官退出 提供框架基础。 员额法官退出的功能不仅仅是促进员额法官血液流通的机制, 它也被赋予了强化审 判管理的效用。 确保审判权力运行回归常态, 是保持血液流通与监督激励作用平衡的关键。 在实行 法院人员分类管理下, 员额法官与其他序列人员的流动问题、 待遇问题依旧是员额法官退出的难题。 Abstract: To a certain extent, the reform of judicial power operation mechanism is the reconfiguration of the internal power of the court. Under this background, it is necessary to prevent interference with the independent exercise of the judicial power on the grounds of the withdrawal of the post judges. Although post judges have transitional nature, if the purpose of post system reform can not be clarified, the withdrawal mechanism of judges will go back to the old way in the future. After sorting out and comparing the methods of judge withdrawal, it is found that there are many problems with the withdrawal of post judges, such as the diversification of the bodies that can decide and the confusion of the reasons that can initiate the procedure. The withdrawal of post judges has been an important part of the intensified trial management in many local courts. Apart from the confusion on the identity of the post judges and the judges, the collision between the traditional notions of trial management and the new requirements of judicial reform together with the tension between internal powers of the courts are underlying reasons that make the issue more complex. To guarantee the independence of judicial power, the purpose of the post system reform and the relationship between the internal powers of the court should be clarified. Key Words: Post Judges; Withdrawal Mechanism; Internal Power Reconfiguration (责任编辑: 叶海波) ·94· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 阮建华 * 内容提要: 以审判为中心的诉讼制度、 刑事案件速裁程序、 司法责任制、 认罪认罚从宽处 罚制度、 检察机关提起公益诉讼制度、 国家监察体制等多重改革叠加推进, 以及刑事诉讼 法、 民事诉讼法、 行政诉讼法、 人民检察院组织法、 监察法等多部法律的修改或制定, 既 丰富了检察机关公诉职责的内涵, 又拓展了检察机关公诉职责的范围。 新时代检察机关公 诉职责由审查起诉、 提起公诉、 出庭公诉三项基本权能构成, 包括刑事公诉、 民事公诉、 行政公诉三种基本类型, 并以维护法律的统一正确实施、 保障国家和社会公共利益、 实现 司法公正高效和权威为基本价值目标。 为适应改革要求, 促进改革的系统集成和改革效果 的叠加显现, 需要完善检察机关公诉制度, 加强检察机关公诉职责的机制保障。 关键词: 司法体制改革 公诉职责 刑事公诉 民事公诉 行政公诉 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.010 十八大以来, 党中央高度重视中国特色社会主义法治体系建设并对全面推进依法治国作出了重大 訛 战略部署。譹 党的十八届四中全会通过 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下 简称 《决定》), 确立了以审判为中心的诉讼制度, 启动了新一轮司法体制改革。 同时, 刑事案件速 裁程序、 司法责任制、 认罪认罚从宽处罚制度、 检察机关提起公益诉讼制度、 国家监察体制等多重 改革叠加推进, 刑事诉讼法、 民事诉讼法、 行政诉讼法、 人民检察院组织法、 监察法等多部法律进 訛 行修改或制定。 党的十九大报告中又明确提出深化司法体制改革和依法治国实践,譺 开创了我国法治 建设的新时代。 在全面依法治国的大背景下, 多重改革叠加推进, 对检察机关公诉职责产生了重大 影响。 新时代检察机关公诉职责如何定位? 价值目标如何选择? 如何加强检察机关公诉职责的机制 保障以适应新时代司法体制改革要求并满足人民对司法的新期待? 这些问题都需要深入地思考和研 究。 在此, 笔者在分析多重改革对检察机关公诉职责的影响之基础上, 详细阐述新时代检察机关公 诉职责的基本内涵, 明析检察机关公诉职责的价值目标, 进而提出完善检察机关公诉职责实现的制 度机制保障, 以期对深入推进检察制度改革有所裨益。 * 北京市顺义区人民检察院检察管理监督部检察官助理。 訛 孙谦: 《全面依法治国背景下的刑事公诉》, 载 《法学研究》 2017 年第 3 期。 譹 訛 习近平: 《决胜全面建成小康社会 譺 —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— 告》, 人民出版社 2017 年版, 第 38 页。 ·95· 2019 年第 2 期 法治社会 一、 多重改革对检察机关公诉职责的影响 (一) 诉讼制度: 由 “以侦查为中心” 向 “以审判为中心” 转变 以侦查为中心的诉讼制度中, 侦查机关在刑事诉讼活动中起着主导作用, 检察院、 法院更多的 是对侦查机关收集、 获取证据进行确认、 检验或复核, 造成检察院、 法院在案件审查和庭审的形式 化, 容易导致冤假错案的发生。 为破除以侦查为中心的诉讼制度之弊端, 加快全面推进依法治国, 党中央明确提出以审判为中心的诉讼制度改革, “两高三部” 联合出台了相关意见,③ 进一步细化改 革举措。 诉讼制度的改革必然会给检察机关公诉工作带来重大影响, 笔者认为这种影响主要体现在 以下三个方面: 一是法庭审判上, 由 “庭审形式化” 向 “庭审实质化” 转变, 庭审中控辩对抗更加 激烈; 二是证明标准上, “审查起诉标准” 与 “庭审定案标准” 一致, 检察机关要按照证据裁判原 则要求, 提高分析、 审查、 判断、 运用证据之能力和水平; 三是全面贯彻直接言词原则, 依法要求 具有专业知识的人员等出庭作证, 接受法庭质询, 验证证据的真实性、 有效性。 但值得注意的是, 以审判为中心实质上是以庭审为中心, 而非以法院或法官为中心。 “审查起诉标准” 与 “庭审定案 标准” 一致, 既不是意味着庭审证据与审前证据不一致时就以庭审证据为准, 亦不是全部否定审前 证据的资格和效力, 审前证据也要通过法庭调查并查证属实之后方能作为定案证据使用。 同时, 此 项改革与检察机关独立行使检察权也不相违背, 检察机关仍然有权监督审判活动。 (二) 诉讼原则: “起诉法定主义” 与 “起诉裁量主义” 兼具 起诉法定主义要求只要案件具备法定起诉条件且无其他情形下, 检察官必须对案件提起公诉, 不允许检察官自由裁量而作出其他处理决定。④ 但是, 随着刑法的轻刑化、 非刑罚化的发展趋势以及 轻罪案件的增多, 需要重新思考检察机关对公诉案件的起诉必要性和提请法院判处被告人刑罚的必 要性问题。 对于具备起诉条件但没有必要起诉和判处刑罚的案件, 检察官可以裁量作出不起诉决 定, 达到提高诉讼效率、 及时回复被破坏社会秩序、 弥补被害人的损失、 促使被告人回归社会之目 的, 起诉裁量主义就应运而生。⑤ 起诉裁量主义一定程度上赋予了检察官决定案件是否提诉的权力, 但为避免检察官滥用不起诉权, 各级检察机关对检察官作出不起诉案件设定了严格的审批程序, 严 格限制检察官自由裁量空间。 由于不起诉案件审批程序繁琐以及检察官不能独立决定案件处理结 果, 使得许多轻罪案件进入审判程序, 既降低了诉讼效率、 浪费了司法资源, 又不利于被告人回归 社会及其人权保障。 为更好实现诉讼价值目标, 全国人大授权 “两高” 在部分地区开展刑事案件认 罪认罚从宽制度试点工作, 后党中央在 《决定》 中进一步明确, 中央全面深化改革领导小组对改革 任务进行了部署安排。 这一系列规范文件的出台与实施, 为检察机关在审查起诉环节对案件过滤、 分流提供了依据, 有力推动了诉讼制度改革。 (三) 诉讼价值: “客观追诉” “人权保障” “诉讼效率” 并重 检察官作为国家代理人, 是公权力的代表, 必须抛弃偏见, 秉持中立原则, 依法承担维护国家 ③ 2016 年 10 月 11 日, 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 国家安全部、 司法部联合发布和实施 《关于推进以审判为 中心的刑事诉讼制度改革的意见》, 共计 21 条, 明确要求证据材料出示、 案件事实查明、 诉辩意见发表、 裁判结果形成均 要在法庭上进行, 充分发挥庭审实质作用。 ④ 程味秋: 《外国刑事诉讼法概论》, 中国政法大学出版社 1994 年版, 第 188 页。 ⑤ [日] 田口守一: 《刑事诉讼法》, 张凌、 于秀峰译, 中国政法大学出版社 2010 年版, 第 123 页。 ·96· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 司法公正的职责。 二十世纪八九十年代, 受我国重打击犯罪和惩罚教育而轻人权保障和程序正义理 念之影响, 检察官一味激情追诉而忽视了客观义务之履行, 以至于很多 “问题” 案件未得到有效解 决, 从而进入到了审判阶段, 最终造成冤假错案之悲剧。 这其中, 纵然有侦查机关在侦查期间查办 案件时 “先入为主” “有罪推定” “不当或不法行使侦查权” 等诸多因素, 但也与检察官 “未尽客观 义务” “案件审查不实” “实体和程序把关不够” 等因素有关。 为避免公诉案件在诉讼环节出现 “一 步错则步步错” “一错到底” 等现象出现, 《决定》 明确提出全面贯彻罪刑法定、 疑罪从无原则, 严 防非法取证, 加强司法监督。 在此语境下, 检察官要理性平和地办理审查起诉案件, 始终恪守公正 原则, 不偏不倚, 客观追诉。 在客观追诉犯罪的过程中, 加强人权保障已成为刑事诉讼活动中所要 遵守的基本价值目标之一。 人权保障要求公诉人在刑事诉讼活动中注重双方当事人的权益, 听取各 方意见, 对无辩护人的被追诉方申请法律援助以保障其诉讼权益, 注重对证据的亲历性、 细节性、 稳定性、 合法性审查, 让被追诉人得到公正处理结果。 同时, 笔者认为, 公正不能以拖延的方式实 现, 要实现有效率的公正。 在多重改革叠加下, 检察机关要积极探索多种公诉模式, 在审前阶段实 现案件的简繁分流, 合理分配司法资源, 以确保案件处理的及时性、 有效性。 (四) 公诉类型: “刑事公诉” “民事公诉” “行政公诉” 并行 检察机关提起公诉一般是指提起刑事公诉, 但通过一系列司法体制改革的实施, 检察机关提起 公诉的类型进行了扩充。 检察机关提起公益诉讼, 既是国家发展进入新时代的形势下维护国家和社 会公共利益的迫切需要, 也是检察机关延伸法律监督职能中的新的增长点。 2017 年 6 月 27 日, 全 国人大正式将检察机关提起公益诉讼制度写入民事和行政诉讼法, 授予检察机关提起公益诉讼权 力, 为检察机关开展公益诉讼工作提供了法律依据。 检察机关提起公益诉讼, 具体到案件中, 还是 要进入到民事或行政诉讼程序中。 从这个角度而言, 笔者认为无论检察机关提起的是刑事诉讼还是 民事和行政诉讼, 检察机关本质上都是代表国家和公共利益, 依法实施宪法和法律赋予职责, 检察 机关提起的刑事、 民事、 行政诉讼都可以称之为公诉。 由于民事公诉、 行政公诉的引入, 拓展了检 察机关的公诉范围, 故形成了刑事公诉、 民事公诉、 行政公诉三大基本公诉类型。 (五) 权责关系: “公诉权独立行使” 与 “办案责任终身制” 并存 我国检察机关所行使检察权具有行政和司法双重属性, 遵循检察一体化原则, 下级检察机关接 受上级检察机关领导, 但同时各级检察院也要接受同级人大监督。 就检察机关的外部关系而言, 有 些地方检察机关为得到地方物资保障等, 变相或消极应对上级检察机关的领导, 使得宪法和法律规 定的检察机关上下级之间领导关系变得脆弱。 就检察机关的对内关系而言, 检察机关内部长期采取 “承办人办案—处长或主任审核—检察长或检委会决定” 的三级审批模式, 虽然有利于对检察官的 司法行为进行监督, 确保各项检察活动的一致性, 但并不利于检察官独立行使检察权, 检察官的主 动性和独立性丧失, 容易导致检察官缺乏积极性、 司法效率低下、 责任不明确等一系列弊端。 故在 司法责任制改革中, 突出检察官的独立性, 既保障检察权的独立行使, 又防止外界不当干预, 促进 司法公平正义的实现。 但是司法责任制下检察官的这种独立并非是绝对独立, 而是检察一体化之下 的相对独立, 检察官必须依法接受检察长的领导。 就公诉工作而言, 检察官可以相对独立地行使公 诉权, 但必须在检察长授权范围内自主决定案件是否提起公诉或不起诉。 另外, 司法责任制改革要 求检察官对所承办案件终身负责, 坚持谁办案谁负责、 谁决定谁负责之原则, 实施错案倒查制度, 目的在于督促检察官审慎行使权力, 规范司法行为, 提高办案质量, 杜绝冤假错案的发生。 ·97· 2019 年第 2 期 法治社会 二、 新时代检察机关公诉职责的内涵 (一) 三项基本权能: 审查起诉 、 提起公诉 、 出庭公诉 《人民检察院组织法》 第五条规定了检察机关的职责内容。 该法自 1979 年制定以来, 除了 1983 年对个别规定内容进行微调外, 实行三十多年来而未加以修订, 这与我国社会发展进入新时代、 法 治建设不断加强和检察工作全面推进的客观实际已不相适应。 因此, 修订 《人民检察院组织法》 事 关检察制度的成熟定型, 事关检察工作的科学发展, 事关司法体制改革成果的固化、 深化, 意义重 大。 2017 年 8 月 18 日, 人民检察院组织法在充分吸收了司法体制改革成果的基础上, 进一步扩大 了检察机关职责范围, 形成了法律草案。 该草案中, 将检察机关公诉职责范围由 “提起刑事诉讼权 力” 扩大到 “提起民事、 刑事和行政诉讼权力” 等。 2018 年 10 月 26 日, 第十三届全国人大常委会 通过 《人民检察院组织法》 的修订, 第二十条具体规定了人民检察院行使职权内容, 进一步巩固司 法体制改革成果。 检察机关公诉职责主要是围绕追诉犯罪展开, 具体包括审查起诉、 提起公诉、 出庭公诉三项基 本职责。 但除了追诉犯罪以外, 检察机关公诉职责是否还包括监督职责? 对此问题, 理论界和实务 界存有争议。 有观点认为, 检察机关公诉职责应当包括监督职责,⑥ 主要理由是检察机关行使法律监 督权, 而法律监督权是由检察机关的各个职能部门行使的, 公诉部门作为检察机关之核心部门, 其 职责属性当然具有法律监督性质, 而且公诉部门有很多其他职责, 并非仅仅是追诉犯罪, 如对法院 的审判活动之监督、 对侦查机关的侦查活动之监督等。 也有观点认为, 检察机关诉讼与监督职责应 当适当分离,⑦ 主要理由是公诉权与监督权都从属于法律监督这一属性, 但二者所适用的前提条件、 程序等都有着本质的区别, 公诉职责应当从监督职责中分离。⑧ 第一种观点强调的是二者共性, 第二 种观点强调的是二者差异。 笔者认为二者是统一还是分离, 主要从我国检察制度与检察实践发展的 需要来进行判断。 我国检察制度有别于域外国家检察制度, 我国宪法规定检察机关依法独立履行法 律监督职责, 检察机关在履行诉讼职责的过程中, 还要依法履行监督职责。 我国检察机关所履行的 法律监督职责, 实际上是将诉讼职责与监督职责于一身, 这有利于实现控辩平等, 并使得检察官更 好地履行客观义务, 客观公正进行追诉, 增强诉讼监督效果。 笔者认为, 纵然检察机关公诉职责除了追诉犯罪之外, 还包括推进社会综合治理等其他权能, 但检察机关公诉职责主要是由审查起诉、 提起公诉、 出庭公诉三项基本权能构成的。 以下将以刑事 公诉为例进行展开。 审查起诉权是指检察机关在办理审查起诉案件时有权作出起诉、 不起诉或撤案 的决定。 公诉人在审查起诉案件时, 不仅应当审查犯罪事实是否确实存在, 而且应当重视是否有交 付审判之必要, 即对公诉案件进行起诉必要性审查。⑨ 公诉案件起诉必要性之审查, 应当区分三种情 形。 第一种情形, 是否符合达到起诉标准之案件, 对于达不到起诉标准的案件则无提起公诉之必 要, 否则属于公诉权滥用。 不符合提起公诉条件的案件应当考虑因素有: 行为人之行为是否构成犯 罪、 是否存在不应当追究行为人的刑事责任之情形 (如 《刑法》 第十七条, 第十八条第一款, 第二 ⑥ 彭东: 《论公诉职能中的刑事诉讼监督》, 载 《国家检察官学院学报》 2005 年第 6 期。 ⑦ 敬大力: 《关于检察机关基本职责问题的再认识》, 载 《人民检察》 2017 年第 11 期。 ⑧ 樊崇义: 《论刑事公诉的属性》, 载 《诉讼规律和诉讼监督规律与检察职能的优化配置》, 湖北人民出版社 2011 年版, 第 19 页。 ⑨ 阮建华: 《公诉案件起诉必要性审查现状检视及制度构建》, 载 《人民检察》 2015 年第 17 期。 ·98· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 十条第一、 第三款, 第二十一条等规定) 以及是否存在不能起诉之情形 (如 《刑事诉讼法》 第十五 訛 輮 条规定) 等。輥 第二种情形, 是否属于 “可诉可不诉” 的案件, 该案件本身或行为人存在刑法中规定 訛 輯 的可以免除处罚的情形。輥 审查该类案件所考虑的因素有: 犯罪情节程度 (包括犯罪的性质、 后果、 手段等), 行为人的人身危险性 (包括前科劣迹、 认罪悔罪态度、 被害人有无过错等), 处罚有效性 (包括非刑罚方式能否达到教育行为人之目的) 等。 第三种情形, 是否属于应当提起公诉的案件, 对于行为人严重危害国家安全、 破坏社会公共秩序、 侵犯他人人身权利、 犯罪情节特别恶劣等案件 应当提起公诉。 提起公诉权是指检察机关经审查认为被追诉人之行为符合犯罪构成要件且证据确实 充分, 有权向法院提起公诉并建议法院对被追诉人判处刑罚之权力。 其中, 证据确实的标准是指证 据本身的客观性, 包括证据来源和证据内在的真实性。 证据充分的标准是指证明犯罪事实有两个或 两个以上的证据予以证实。 审查案件证据是否确实充分应当考虑的因素有: 在案证据是否能够证明 行为人实施犯罪行为之全过程, 但所要注意的是只需要证据证实有关犯罪构成要件的事实而非所有 事实及每个细节; 用于证明犯罪行为发生的证据是否真实可靠, 严格审查证据资格及证明力; 证明 案件事实的证据缺乏时是否可以补侦, 如果客观无法补侦取证的案件, 才可以作为存疑不起诉案 件。 出庭公诉权是指检察机关对于提起公诉的案件, 在受到法院开庭通知后, 有派员出席法庭进行 公诉之权力。 但同时出庭公诉也是检察机关的义务, 因为检察机关在法庭上要承担指控犯罪的证明 责任, 并且根据法庭调查之情况及时修正起诉决定内容, 而对于出现法定情形时要进行变更起诉, 依法作出改变、 追加、 撤回起诉之决定。 (二) 三种基本类型: 刑事公诉、 民事公诉、 行政公诉 1. 刑事公诉 通过多重改革的推进, 刑事公诉的内容也逐步清晰, 概括起来主要是定罪公诉、 量刑公诉、 程 訛 輰 序性公诉三类。輥 其中, 定罪公诉是刑事公诉的核心内容, 检察院通过向法院移交起诉书、 移送案卷 材料、 出庭指控被追诉人犯罪事实等方式来请求法院对被追诉人加以定罪。 从刑事公诉整个过程而 言, 定罪公诉也可以划分为三个层次内容: 第一层次是检察院向法院移交起诉书, 以启动审判程 序; 第二层次是检察院向法院移送案件卷宗, 以达到起诉条件; 第三层次是检察院出庭指控被追诉 人犯罪事实, 以证明指控事实。 长期以来, 检察机关在提起公诉时将定罪与量刑融合在一起, 造成 很多误解, 如检察官将被追诉人 “认罪” 等同于 “既认可罪名也同意量刑”, 被追诉人将 “不同意 量刑” 也视为 “不认罪”, 没有明确被追诉人 “认罪但不同意量刑” 的情况。 针对上述情况, 检察 机关探索定罪与量刑分离制度, 检察机关既可以先提起定罪公诉后提起量刑公诉, 也可以一并提起 定罪公诉和量刑公诉, 但要分别提供定罪和量刑方面的证据予以证明, 被追诉方围绕定罪和量刑分 别进行辩护, 而且法官也可以根据控辩双方争议内容 (定罪或量刑) 来确定辩论焦点, 提高案件审 理效率。 定罪和量刑相对分离, 也符合认罪认罚从宽处罚制度改革要求, 对于被追诉人认罪认罚案 件, 检察机关在适用速裁程序和简易程序时可以简化定罪公诉, 加强量刑公诉的指控, 督促法院作 出准确量刑裁决。 随着庭审实质化, 控辩双方在法庭上可以就量刑方面进行辩论, 避免错误的量刑 裁决。 另外, 检察机关在提起刑事公诉时, 可以对程序问题向法院提出诉讼请求, 简称程序性公 訛 张智辉: 《公诉权论》, 载 《中国法学》 2006 年第 6 期。 輮 輥 訛 笔者认为, 依法可以免除处罚的情形, 主要包括又聋又哑的人或盲人犯罪、 正当防卫或紧急避险过当、 预备犯或未造成损 輯 輥 害的中止犯、 共犯中的胁从犯, 以及 《刑法》 第三十七条、 《刑事诉讼法》 第一百七十三条第二款规定等。 訛 陈瑞华: 《论检察机关的法律职能》, 载 《政法论坛》 2018 年第 1 期。 輰 輥 ·99· 法治社会 2019 年第 2 期 诉。 程序性公诉有对抗性和非对抗性之分, 前者是检察机关在被追诉方提出程序问题后而进行的诉 讼活动, 如非法证据排除程序; 后者是检察机关自行向法院提出某一程序性请求, 要求法院作出有 利于己方诉讼决定的活动, 如检察机关申请延期审理, 申请证人、 鉴定人、 侦查人员出庭作证等。 2. 民事公诉 民事公诉是指检察机关代表国家对严重损害国家和社会公共利益的违法行为向法院提起诉讼, 以追究违法者民事法律责任的一种诉讼活动。 民事公诉不同于普通民事诉讼, 具有独有特点, 主要 表现在: 一是诉讼目的不同, 民事公诉的诉讼目的是为了保护国家和社会公共利益; 普通民事诉讼 的诉讼目的是为了保护私人利益, 解决私人之间不能解决的纠纷; 二是诉讼对象不同, 民事公诉主 要针对的是严重损害国家和社会公共利益的违法行为, 这种违法行为既可以是对已经出现的实实在 在地对国家和社会公共利益造成损害的行为, 也可以是对国家和社会公共利益的预期损害的行为; 普通民事诉讼主要针对已经出现的危害具体当事人合法权益的具体侵权行为; 三是诉讼地位不同, 民事公诉中检察机关与诉讼标的没有直接的利害关系, 处于民事公诉人的法律地位; 普通民事诉讼 中起诉人与诉讼标的有直接的利害关系, 处于原告的法律地位。 我国新修改的民事诉讼法确立了民 事公益诉讼制度, 但是这与民事公诉不完全相同。 民事公益诉讼的起诉主体包括普通公民、 公共组 织和检察机关, 案件范围主要包括破坏生态环境和资源保护、 食品药品安全领域侵害众多消费者合 法权益的两类案件, 诉讼目的主要是维护社会公共利益。 而民事公诉的起诉主体只能是检察机关, 诉讼目的不仅仅是为了维护社会公共利益, 而且还要维护国家利益, 案件范围也不能仅仅是法律规 定的民事公益诉讼案件范围, 还应该是包括国有资产流失、 社会保障和政府采购行为、 反垄断和妨 害市场公平竞争等其他损害国家和社会公共利益的案件。 但是民事公诉权具有谦抑性, 检察机关提 起民事公诉仅是维护国家和社会公共利益的一种手段, 并非所有涉及到国家和社会公共利益的, 都 要通过检察机关提起民事公诉来予以保护。 在多数情形下, 行政机关也负有保护国家和社会公共利 益的职责, 应该通过督促行政机关履行职责的方式来达到保护国家和社会公共利益之目的。 因此, 笔者认为检察机关提起民事公诉应当遵循最终救济、 公益优先兼顾私益等原则, 只有在行政机关 不履行职责, 且无法定主体或虽有法定主体但未提起民事诉讼的情形下, 检察机关才能提起民事 公诉。 3. 行政公诉 行政公诉是指检察机关代表国家对行政机关及其工作人员严重损害国家和社会公共利益的行政 违法行为向法院提起诉讼, 请求法院进行审判的一种诉讼活动。 相对于行政自诉而言, 行政公诉有 以下特点: 一是诉讼原告不同, 行政公诉的原告只能是检察机关, 而对行政自诉而言, 只要是与案 件有利害关系的主体都可以作为原告; 二是诉讼基础不同, 行政公诉中检察机关行使法律监督权, 目的是维护国家和社会公共利益; 行政自诉中利害关系人行使的公民诉权, 目的是维护自身合法权 益; 三是诉前程序不同, 行政公诉中存在前置程序, 即检察机关起诉之前, 要督促行政机关依法行 政, 否则检察机关才能依法提起行政公诉; 行政自诉中除个别案件存在复议前置或复议终局外, 都 可提起诉讼。 我国新修改的行政诉讼法确立行政公益诉讼制度, 但是这与行政公诉有所区别。 行政 訛 輱 而行政公诉的起诉主体 公益公诉的起诉主体包括普通公民、 公共组织和检察机关, 案件范围有限;輥 訛 《行政诉讼法》 第二十五条第四款规定: “人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、 食品药品安全、 国有财产保 輱 輥 护、 国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为, 致使国家利益或者社会公共利益 受到侵害的, 应当向行政机关提出检察建议, 督促其依法履行职责。 行政机关不依法履行职责的, 人民检察院依法向人民 法院提起诉讼。” ·100· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 只能是检察机关, 不能仅仅局限于行政公益诉讼案件, 还应该包括政策性价格垄断行为等案件。 4. 小结 刑事、 民事和行政公诉本质上都是由检察机关对违反法律并严重损害公益的行为进行的追诉活 动, 只是被追诉人违反的法律性质不同。 在诉讼过程中, 检察机关既是国家和社会公共利益的维护 者, 又是法律实施的监督者。 刑事、 民事和行政公诉构成检察机关公诉职责的基本类型, 形成检察 机关公诉工作的新格局。 基于以上分析, 笔者认为检察机关公诉职责是检察机关代表国家对危害国 家和社会公共利益之行为, 依法提起刑事、 民事和行政诉讼, 履行审查起诉、 提起公诉、 出庭公诉 职责, 以维护国家和社会公共利益。 检察机关公诉职责具有以下四个特点: 一是控诉性, 检察机关 是国家和社会公共利益的代表, 对出现危害国家和社会公共利益之行为, 应当进行控诉并积极应 诉, 以追求有罪和胜诉判决。 但是检察机关在履行控诉职责时, 要履行客观公正义务, 做到不偏不 倚, 不枉不纵。 二是亲历性, 检察官在办理公诉案件时, 要按照检察官亲历清单履职, 亲自调查核 实证据、 亲自出庭应诉并承担举证责任。 特别是在以审判为中心诉讼制度改革的背景下, 庭审实质 化倒逼着检察官在办案过程中注重亲历性。 三是主导性, 检察机关要处理好与公安、 法院等部门关 系, 将庭审证据标准向诉前程序进行传导, 发挥其在审前程序中的主导地位。 四是专业性, 现在已 是 “互联网 + ”、 大数据、 智能化、 移动互联、 云计算时代, 环境、 网络、 金融、 知识产权等领域 的案件增多, 违法犯罪呈现专业化趋势。 三、 检察机关公诉职责的价值目标 (一) 维护法律统一正确实施 检察机关作为国家法律监督机关之宪法定位, 是我国检察制度的特色, 其根本职责就是保障法 律的统一正确实施。 这就必然要求检察官在履行公诉职责时做到以下几方面: 一是审查的严格化、 訛 輲 实质化, 确保指控事实的证据合法有效、 确实充分。 “两高三部” 联合发布非法证据排除规定,輥 为 检察机关严格把关案件审查提供了指引。 二是检察官以公益诉讼起诉人之身份, 对公益诉讼案件进 行控诉, 要积极出庭应诉, 承担举证证明责任, 督促法院作出有效裁判。 检察机关提起公益诉讼制 度已在法律上作出了明确规定, 为检察机关提起民事和行政公诉提供了法律依据。 三是严把法律适 用关并贯穿于诉讼的全过程。 检察官通过履行审查起诉、 提起公诉、 出庭公诉等职责对法律适用进 行把关, 即便是法院作出生效裁判案件, 检察官也要认真审查生效裁判文书的法律适用上是否正 确, 对于生效裁判文书中确实存在法律适用错误的情形, 检察官要依法向法院提起抗诉, 以确保法 律统一正确实施。 可见, 检察机关主要是通过提起刑事、 民事和行政公诉之方式, 监督落实法律适 用, 实现国家法律的统一正确实施之目标。 (二) 保障国家和社会公共利益 检察机关履行法律职责, 旨在保障国家和社会公共利益不受侵害。 但检察机关保障国家和社会 公共利益具有独特性。 一是有别于行政机关。 行政机关代表的是短期、 局部的国家利益并有时与长 期、 整体的国家利益冲突, 如地方利益保护主义、 片面追求地方政绩、 牺牲生态环境来获得经济增 长等。 为了使国家利益得到有效保障, 减少国家利益损害, 需要专门的国家机关进行监督, 阻止并 訛 2017 年 6 月 27 日, 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 国家安全部、 司法部联合发布 《关于办理刑事案件严格排除 輲 輥 非法证据若干问题的规定》, 共计 42 条。 ·101· 2019 年第 2 期 法治社会 纠正那些侵害国家利益的行为, 这也是建立检察机关提起刑事、 民事和行政公诉制度之根据。 二是 有别于审判机关。 检察机关和审判机关都是国家司法机关, 但也存在本质差别。 审判机关是司法正 义 (程序正义、 实体正义) 的维护者而非待定状态下国家和社会公共利益的维护者, 尤其是在法 律适用上, 不同法院及其审判人员有着不同理解和认识, 所作出的裁决也就各不相同, 这就更需要 检察机关以社会公共利益的高度和使命予以维护。 三是有别于监察机关。 国家监察体制改革下, 尤 其是 《监察法》 的颁布实施, 明确了各级监察机关有权对涉嫌职务犯罪的国家公职人员进行刑事立 案和侦查。 检察机关在审查监察机关移送的案件时发现案件在调查过程中存在违法情形的, 应当提 出纠正意见。 (三) 实现司法公正高效和权威 司法公正高效权威, 既是国家司法制度的根本要求, 也是司法活动所追求的重要价值目标, 更 是新时代人民群众所提出更高的司法需求。 司法公正具有实体和程序两种不同层面意义之分, 实体 意义上的司法公正是国家诉讼之首要任务, 程序意义上的司法公正则是实体意义上的司法公正之重 要保证, 而且在深化依法治国实践中, 程序意义上的司法公正越来越备受重视。 程序意义上的司法 公正保障了案件当事人合法权益, 让人民群众参与诉讼程序、 充分表达诉求、 有效监督诉讼, 提高 人民群众对诉讼决定和裁判结果的认可度和接受度, 减少人民群众对国家司法的质疑和对抗。 就刑 事公诉而言, 检察官在办理刑事案件时应当依法履行法定程序, 充分听取各方意见, 有效保障当事 人的诉讼权利, 严格把关证据审查, 坚决排除非法证据。 同时, 面对新时代人们日益增长的司法需 訛 輳 求, 也需要有成本意识, 否则造成 “司法制度功能不全”輥 之问题。 实现司法公正与高效的统一, 既 要做好案件简繁分流工作, 通过 “简案快办” “繁案精办” 等方式, 缩短案件办理期限, 实现司法 资源最优用度, 从而集中资源办理重大疑难复新型案件, 又要深化认罪认罚从宽制度改革, 形成了 多层次的诉讼体系, 健全和完善量刑建议、 庭前会议等配套制度。 然而, 高效公正的司法离不开权 訛 輴 有力 威性保障, 一方面任何组织或个人都不得干预司法, 对此, 国家也出台一系列文件进行规范,輥 保障司法活动的独立性; 另一方面检察机关以事实为依据、 以法律为准绳原则进行客观追诉, “以 人民为中心” 的理念来做好公诉和释法说理工作, 使人民大众从感情、 心理上认同、 尊重、 支持诉 讼结果, 切实提高司法权威和司法公信力。 四、 检察机关公诉职责的实现保障 (一) 完善检察机关公诉制度 1. 推进刑事公诉制度的改革和完善 (1) 正确把控运用刑事公诉政策 公诉政策是检察机关在审查起诉环节根据检察权运行规律、 区域刑事发案变化和区域经济社会 发展需求所作的适用于一定范围的刑事政策。 它是规范审查起诉刑事罪案维护法律秩序的基本方 针。 公诉政策与法律功能在本质上是相通的, 是基于维护社会秩序而产生的, 是基于保证司法的公 訛 [日] 棚濑孝雄: 《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新译, 中国政法大学出版社 2004 年版, 第 267 页。 輳 輥 訛 《决定》 要求 “防止领导干部干预司法活动、 插手具体案件处理, 确保司法机关依法独立公正行使职权”。 党的十九大报告 輴 輥 明确提出 “任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权, 绝不允许以言代法、 逐利违法、 徇私枉法”。 中共中央办公厅、 国务院办公厅于 2015 年 3 月 18 日印发并实施 《领导干部干预司法活动、 插手具体案件处理的记录、 通报和责任追究规 定》, 共计 13 条。 ·102· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 正与效率而存在的。 承担公诉职责的检察官对已实施的犯罪具有两个基本功能: 一是对启动刑事司 法调查的案件可以部分地介入, 意味着检察官拥有部分侦查领导权并对侦查行为实施制约; 二是根 据调查的证据, 审慎审查起诉, 对构成实体法上认为的犯罪交付审判。 公诉政策的功能表现为检察 官提供一个普遍的罪案指导准则、 协调公诉行为与自诉行为之间的关系、 协调检察机关与社会之间 的关系。 检察官进行刑事追诉时, 综合权衡公共利益、 社会和政治效果, 坚持公平公正的法治理 念, 排除采取不公平或不合法方式取得的证据, 排除损害后果大于证明价值的证据。 检察官在公诉 中通过对证据审查运用来合理引导侦查取证行为, 确保指控行为不偏不倚、 标准统一。 检察官并不 必然采取够罪即诉, 是否交付审判, 而是要作起诉必要性之考量。 (2) 构建以证据为核心的刑事指控体系 《“十三五” 时期检察工作发展规划纲要》 提出 “构建以证据为核心的刑事指控体系”。 在多重 改革叠加下, 原有的刑事指控体系发生了根本变化, 需要重新构建, 突出证据核心地位, 从根本上 解决非法取证、 有罪推定、 超期羁押、 庭审虚置之痼疾, 杜绝冤假错案产生。 一是全面贯彻证据裁 判原则, 坚决排除非法证据。 检察官在实际办案过程中要防止出现 “唯口供主义” 和非法取证的问 题。 在审前阶段, 检察机关可以通过同步介入引导侦查、 书面与亲历性审查证据等方式来滤过非法 证据, 避免证据 “带病” 进入审判环节, 始终坚持以合法证据为核心。 二是坚持 “证据” “庭审” 两个中心同步推进。 所有证据 (包括定罪证据、 量刑证据) 都应当在庭审当中进行调查核实, 充分 发挥庭审实质化作用, 法官应当基于调查核实后的证据形成内心确信, 从而作出有罪或无罪、 罪轻 或罪重的裁判。 因此, 以审判为中心和以证据为中心本质上是一直的, 庭审要围绕证据展开, 证据 的合法性、 有效性以及可采性与证明力大小需要庭审来校验。 三是实行亲历性审查模式, 对定罪量 刑的证据, 要围绕证据资格进行全面细致地审查, 必要时要对证据调查核实, 及时补正瑕疵证据, 避免让非法证据排除成为 “硬程序”。 要重视证据的 “形式合法性” 和 “实质合法性”, 发挥客观证 据的主导作用, 贯彻证据相互印证规则。 四是坚持严格证明标准。 无论是速裁程序还是普通程序的 案件, 都要坚持严格证明标准, 形成完整的证据链条, 确保案件事实认定的唯一性。 (3) 构建与多层次诉讼体系相适应的公诉模式 经过多次司法改革, 我国基本构建起了多层次诉讼体系。 尤其是认罪认罚从宽制度改革的实 施, 将全部刑事案件纳入认罪认罚从宽范围, 更具有重要的制度价值。 这既体现了现代刑事司法发 展的趋势, 也是宽严相济刑事政策的具体化、 制度化。 认罪认罚从宽制度下的多层次诉讼体系, 推 动了案件简繁分流, 优化了司法资源配置, 提高了诉讼质效, 增强了当事人对诉讼结果认同度, 促 进了对被追诉人的教育改造。 笔者认为, 为实现与多层次诉讼体系的有效衔接, 应当以认罪认罚为 基点来构建与多层次诉讼体系相适应的公诉模式。 将认罪认罚作为刑事案件分流筛选的 “过滤器”, 整合各类案件审理程序, 建立与层次清晰、 贯穿全程的多层次诉讼体系相适应 “三层式” 公诉模 式。 第一层次: 适用速裁程序案件, 不再有罪名类别限制, 凡是可能判处三年以下刑罚的案件均可 适用。 检察机关在七日内审查案件, 法院在八日内审理案件并可以采取独任审判, 庭审上省去法庭 调查和法庭辩论环节, 在听取控辩双方关于量刑意见和被告人最后陈述后进行当庭宣判。 第二层 次: 适用简易程序案件, 不再有最高刑期限制, 凡是可能判处三年以上有期徒刑案件均可适用。 检 察机关在三十日内审查案件, 法院在三十日内审理案件并可以采取独任或合议庭审理, 庭审上在征 得控辩双方意见后, 可简化法庭调查和法庭辩论环节, 重点聚焦量刑问题。 第三层次: 适用普通程 序案件, 不再有案件类别限制, 凡是可能判处无期徒刑以上刑罚案件均可适用。 庭审前, 一般应当 召开庭前会议, 就被追诉人认罪认罚、 取证程序、 争议焦点等方面达成一致意见, 庭审中主要围绕 争议焦点展开法庭调查和辩论。 ·103· 法治社会 2019 年第 2 期 2. 健全完善检察机关提起民事和行政公诉制度 检察机关提起民事和行政公诉试点工作, 为检察机关提起民事、 行政诉讼提供了有益探索, 在 推动法治政府建设等方面取得了突出成果。 一方面, 诉讼前置程序的开展, 既有利于司法成本的节 訛 輵 另一方面, 检察机关在诉讼 约, 又有利于行政机关自查自纠规范自身行政行为, 提高社会参与度。輥 过程中秉持客观公正和谦抑原则, 在事实清楚且证据确实充分的情况下提起公诉。 但同时检察机关 提起民事和行政公诉也存在许多问题, 如案件范围相对狭窄, 保护力度有待加强; 诉前程序不完 善, 督促范围过窄; 督促形式单一, 效果不佳; 各方举证主体、 诉讼类型不明确等。 笔者认为, 健全和完善民事和行政公诉制度, 既要注重制度层面的设计, 又要注重实践操作的 效果。 一是拓宽受理案件范围, 凡是涉及国家和社会公共利益且无其他法律适格主体予以保护或其 他法律适格主体拒绝维护, 并可能给国家和社会带来更大危害的案件, 检察机关均可提起公诉。 二 是完善诉讼程序, 打破辖区地域界线, 适度扩大诉前程序的履行范围; 建议督促方式多样化, 检察 机关不仅仅以书面形式向法律适格主体发送督促起诉意见书, 而且还可以借助多媒体平台发布督促 意见; 适当延长诉前程序的回复期限, 但对于不及时提起公诉则严重损害社会公共利益造成重大损 失的情形除外; 检察机关加强与其他社会公益组织沟通联系, 通过互学互鉴, 不断提高维护国家和 社会公共利益的能力; 完善支持起诉主体和起诉方式, 检察机关既可以自行作为起诉主体, 主动支 持起诉, 也可以督促行政执法机关作为起诉主体, 并应请求而被动支持起诉。 三是合理分配举证责 任, 先由承担客观举证责任的一方进行举证, 并根据法律规定进行法庭调查和法庭辩论, 然后由另 一方进行举证反证, 再根据法律规定进行法庭调查和法庭辩论, 直到案件事实查清。 四是对于民行 交叉的案件, 如何确定诉讼类型, 则要视具体情况而定。 一般而言, 民事公诉以直接侵权者作为被 告, 诉讼效率高, 但不利于追究行政执法机关的违法行为; 行政公诉以行政执法机关为被告, 及时 有效追究其行政责任, 但因诉讼前置程序而消耗诉讼成本。 因此, 对于民行交叉案件, 笔者建议通 过最高人民检察院发布的指导性案例形式, 明确具体标准和界限, 有效指导司法实践。 (二) 加强检察机关公诉职责的机制保障 1. 建立有效的协调配合机制 一是强化诉前主导作用, 重塑诉侦关系。 侦查活动监督前移, 能够及时发现、 及时调查、 及时 解决。 对于重大、 疑难、 复杂、 新型、 社会关注度高的案件, 建立听取检察机关意见和建议制度, 检察机关要提前介入侦查活动, 引导侦查机关对关键性证据进行有效收集、 固定, 从源头上提高移 送审查起诉的案件质量。 二是发挥庭审主体作用, 重塑诉审关系。 注重庭审的对抗性, 提高举证、 质证、 辩论能力, 对于社会关注大、 辩方争议大、 新类型等案件, 要提前做好各种预案, 做到指控 有据、 论证充分、 反驳有力。 三是实现理性平等对抗, 重塑诉辩关系。 控辩双方应当依照法律规定 进行理性平等对抗, 控方要尊重辩方并围绕辩方意见进行合理反驳, 辩方也要尊重控方并围绕指控 事实进行有效辩护, 而非一味地激情指控或辩护, 应当回归于平和理性。 四是完善制度机制衔接, 畅通检监关系。 随着国家监察体制改革和司法体制改革推进中, 要逐步完善检监之间在办理案件时 各项制度衔接, 并联合法院就案件中的证据标准等问题达成一致意见, 为案件调查、 起诉和审判提 供指引。 2. 完善公诉业务的考核考评体系 訛 胡卫列、 田凯: 《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》, 载 《行政法学研究》 2017 年第 2 期。 輵 輥 ·104· 改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考 科学合理的业绩考核考评体系, 有利于推动公诉人员认真履职, 维护法律公正权威, 也有利于 促进公诉队伍向职业化、 专业化方向发展, 提升办案质量。 笔者认为, 对公诉业务的考核, 既需要 对公诉人员在认定案件事实、 审查运用证据、 适用法律法规、 出庭规范等方面进行考核, 也要对其 是否遵守执法规范、 工作效率、 工作作风、 司法技能及廉洁、 纪律等方面进行全面的评价, 从而评 选出优秀、 良好、 合格、 不合格等不同等次。 对于考核优秀的公诉人, 进行奖励; 对于考核不合格 的公诉人, 予以通报批评。 其中, 对于考核不合格的员额检察官, 要求其退出员额。 以 T 市某区检 察院公诉业务的考核考评指标为例, 检察官的考核考评指标包括办案数量 (占 20%)、 办案质量 (占 40%)、 结案率 (占 15%)、 出庭考核评价 (占 5%)、 综合工作评价 (占 10%, 其中工作数量占 3%, 工作质量占 7%, 包括综合业务工作、 司法技能)、 其他 (占 10%, 包括执法规范、 工作作 风)。 其中, 办案数量得分 = [(受理案件数/单个检察官受理案件最高数) × 100 + (受理人数/单个检 察官受理人数最高数) × 100] /2 × 权重。 办案数量综合考虑办案件数和人数, 按件数和人数分别计 分, 最终得分取二者的平均分。 结案率得分 = (本人结案率/最高结案率) × 100 × 权重。 结案率最高 的检察官计 100 分, 其他检察官的结案率得分按照其结案率占最高结案率的比例计算。 办案质量得 分 = (办案质量基础分/办案质量基础分最高分) × 100 × 权重。 办案质量基础分 = 总分/评价案件数。 本部门办案质量基础分最高的检察官计 100 分, 其他检察官办案质量得分按照其占最高分的比例计 算。 出庭考核得分 = 所有案件平均得分 / 出庭考核案件数。 出庭考核由检察委员会委员评分, 得分 取所有评价主体的平均分。 综合业务工作数量得分 = (本人完成数量/单个检察官完成最高数) × 100 × 权重。 综合业务工作质量得分 = (工作质量基础分/工作质量基础分最高分) × 100 × 权重。 司法作 风评价由所在部门的部门负责人、 办案组成员进行评价。 执法规范考评包括涉检信访 (占 20%), 统一业务应用系统应用 (占 10%), 流程监控 (占 20%), 案件信息公开 (占 20%), 文书规范 (占 30%)。 司法技能评价 (占 10%) 包括素能培训、 业务竞赛、 信息调研等情况进行评价。 五、 结语 公诉职责是检察职责之本源, 检察机关的其他职能都是在公诉职责之基础上派生或衍生出来 的。 随着多重改革推进, 检察机关公诉职责必将受到调整和重构, 需要重新审视检察机关公诉职 责, 这对优化检察权的配置、 健全检察权的运行机制、 完善中国特色社会主义检察制度具有重要意 义。 检察机关公诉职责的调整和完善, 有利于更精准地落实以审判为中心的诉讼制度改革, 推进庭 审实质化, 发挥庭审在查明事实、 认定证据、 保护诉权、 公正裁判中发挥决定性作用; 有利于重新 构建控辩审关系, 突出检察机关 “两主” 作用—— —庭审前发挥主导作用, 庭审中要发挥主体作用; 有利于检察机关精耕监督主业, 特别是公诉职责由刑事公诉扩展到民事、 行政公诉等各项司法活 动, 对法律实施的各个环节进行全面监督, 强化检察机关法律监督地位。 ·105· 法治社会 2019 年第 2 期 Abstract: The superposition of multiple reforms, such as trial-centered litigation system, criminal case adjudication procedure, judicial responsibility system, lenient punishment system, public interest litigation system initiated by the procuratorial organs, state supervision system, and the revision or formulation of many laws, such as Criminal Procedure Law, Civil Procedure Law, Administrative Procedure Law, People’s Procuratorate’s Organization Law and Supervision Law, not only enrich the connotation of procuratorial organs’ public prosecution duty, but also expand the scope of procuratorial organs’ public prosecution duty. The public prosecution duty of procuratorial organs in the new period consists of three basic aspects: reviewing and prosecuting, initiating public prosecution and appearing in court for public prosecution which includes three basic types: criminal public prosecution, civil public prosecution and administrative public prosecution. The basic value goal of public prosecution is to maintain the unified and correct implementation of the law, protect public interests of the state and society and realize judicial justice, efficiency and authority. In order to meet the requirements of the reform and promote the system integration of reform and the superposition of reform effect, it is necessary to perfect the prosecution system of procuratorial organs and strengthen the mechanism guarantee of procuratorial organ’s public prosecution duty. Key Words: Judicial System Reform; Public Prosecution Duty; Criminal Public Prosecution; Civil Public Prosecution; Administrative Public Prosecution (责任编辑: 叶海波) ·106· 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 李 青* 内容提要: 价格挤压是电信业领域具有市场支配地位经营者常用的滥用行为, 指纵向整合 经营者利用上游的支配地位, 采取使下游市场竞争者无利可图的定价策略, 以达到最终将 竞争对手逐出下游市场的目的。 电信法规的事前管制手段难以有效处理具有市场支配地位 经营者的排他定价行为。 欧盟对电信业价格挤压的违法认定, 重视其是否造成市场封锁, 损害消费者利益, 并发布 《执法指南》 予以阐明。 我国电信业开放竞争的改革方向与欧盟 一致, 未来可参考欧盟的相关经验。 关键词: 价格挤压 事前管制 事后执法 违法认定 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.011 二十世纪八十年代, 欧盟实施电信自由化的政策, 在开放电信业的同时, 将竞争原则导入 《电 信业监管一般框架指令》 (以下简称 《框架指令》) 中, 试图以竞争思维引导整个电信产业的发展与 管理。 在 《框架指令》 的前言中, 欧盟明确表示只有在市场欠缺有效竞争, 且竞争法救济手段未能 有效处理相关问题的特殊情况下, 才会对特定领域加以事前管制。 电信业与其他产业相比, 其最大 的特殊之处在于有完整的事前管制, 但却未实现真正的有效竞争, 这促使执委会开始重视竞争法的 执行强度, 并改进其执行方法。 在电信业领域, 违反竞争法的类型主要集中在经营者滥用市场支配 地位这一领域, 价格挤压是其特殊表现形式。 一、 欧盟竞争法上价格挤压行为的违法认定 (一) 执委会执法的指导思想 訛 在 《适用欧共体条约第 82 条查处具有市场支配地位的企业排他性滥用行为的执法重点指南》譹 (以下简称 《执法指南》) 颁布之前, 执法机关对经营者的滥用行为展开形式审查, 并不涉及其是否 具有促进竞争的效果, 因而饱受批评。 为回应外界的质疑, 执委会尝试将经济分析法导入执法, 于 2008 年颁布 《执法指南》, 就经营者滥用市场支配地位的行为认定提出了新的方法, 即采用经济分 析法, 分析具有市场支配地位经营者的行为对市场所产生的实际与潜在效果, 作为判断行为合法性 的标准。 《执法指南》 之所以引入经济分析法, 其指导思想在于对消费者福利的保护, 竞争法所保 * 安徽工业大学公共管理与法学院法学系副教授, 法学博士。 訛 Communication from the Commission, “ Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC 譹 Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings”. ·107· 法治社会 2019 年第 2 期 訛 护的有效竞争, 是达成保护消费者这个最终目的的手段, 且必须与保护竞争者明确区隔。譺 因此执 委会在进行个案分析时, 应特别重视对损害消费者福利行为的管制。 申言之, 执委会必须应用经济 学的分析技术与经验证据, 确认市场是否运作适当, 以及消费者是否分享因有效竞争所创造的利 訛 如果经营者的行为虽影响了市场竞争结构, 如有相同效率或创新的竞争者被排除市场之外, 益。譻 但这只是个相关因素, 只有消费者利益受损, 才是执委会介入执法的理由。 (二) 价格挤压行为的定位 价格挤压是拒绝供给的一种特殊表现形态, 是指纵向整合经营者制定的产品批发价格对零售价 格的挤压, 导致竞争对手无利可图退出市场, 进而削弱下游市场竞争。 无论是 《执法指南》 颁布前 訛 的 《讨论论文》譼 , 抑或 《执法指南》 都未针对价格挤压这个类型的行为有特殊的分析模式, 而是与 訛 执委会认为, 基于合同自由的法理, 包括具有市场支配地 拒绝供给合并观察, 说明其执行要点。譽 位的经营者在内, 经营者皆应有选择交易对象的自由, 或有任意处分其财产的权利, 因此执行机关 就拒绝供给的介入执法, 形同对市场主导者课以与特定经营者交易的义务, 而该等义务可能影响具 有市场支配地位的经营者继续投资或创新, 也可能使竞争者因搭便车之利而怠于投资创新, 其结果 终将损及消费者利益, 故竞争机关介入商业合同关系所持的理由, 必须审慎而充分。 (三) 价格挤压行为的违法构成要件 如上所述, 《执法指南》 并未将其视为一种独立的行为类型进行对待, 而是作为拒绝交易的一 种特殊情形。 执委会认为, 它的介入形同于对经营者施加特定经营者交易的义务, 而该义务可能影 响经营者继续投资或创新, 其结果终将损害消费者利益, 因此必须审慎且充分。 执委会认为当经营 者的定价行为符合以下要件时, 方有启动违法认定的必要。 1. 主体要件: 经营者在上游市场具有市场支配地位 《欧盟运作条约》 并未对市场支配进行界定, 而是依靠案例对其归纳总结。 执委会认为经营者若能 在相当期间内提升价格到高于经过竞争后的水准以获利, 则该经营者并未面临充分有效的竞争约束, 即可被认为具有支配性。 所谓相当的期间, 需要结合产品与相关市场而定, 但通常两年时间足矣。 具体到电信产业中的经营者市场支配地位的判定, 在 2002 年的 《电子通信网络与服务市场中 訛 市场力量指南》譾 中, 执委会认为市场占有率是判断经营者是否具支配地位的有效指标, 因此低占 有率的经营者, 特别是低于 25%的经营者, 可以确定不具有市场力量; 超过 40%占有率的经营者通 常会引起具个别支配地位的疑虑, 而一旦经营者享有高于 50%的市场占有率, 除了极端例外的情 况, 该经营者的支配地位实已可以认定。 而在 《执法指南》 中执委会虽仍重视市场占有率所代表的 意义, 但强调应与市场的动态变化及相关因素综合观察, 高市场占有率的经营者也可能不具主导 性, 因此指导文件反而未具体明示特定占有率以上 (或以下) 的经营者, 其支配地位便当然被确认 訛 Report of the Economic Advisory Group for Competition Policy, “ An Economic Approach to Article 82 EC”, http://ec.europa.eu/ 譺 competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf, last visited on date: 2018/7/30. 訛 European Commission, “ Antitrust: Consumer Welfare at Heart of Commission Fight against Abuses by Dominant Undertakings”, 譻 Commission Press Release, IP/08/1887, Brussels 3rd December 2008, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-08-1877_en.htm, last visited on date: 2018/7/28. 訛 Directorate General for Competition, “Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses”, 譼 http://www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, last visited on date: 2018/8/1. 訛 Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets, 1st ed., Cambridge University Press, 3 譽 (2015). 訛 Guidelines on market analysis and the assessment of significant market power for electronic communications networks and services. 譾 ·108· 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 (或被排除); 如即使市场占有率低于 40%的经营者通常称不上具有支配地位, 但在其它竞争者产能 严重受限的情况下, 某特定经营者的市场版图虽低于 40%门槛, 也可能在市场上享有支配地位, 同 样会受到执委会的关注; 简言之, 执委会将对所有相关因素进行审核, 方决定是否介入。 2. 行为要件: 经营者实施了价格挤压行为 价格挤压是经营者利用其在上游市场力量所实施的定价行为, 以实现迫使下游市场竞争者退出 竞争的目的。 而经营者的定价行为是否构成价格挤压行为, 执委会采纳的是相同效率竞争者的判 准, 依赖的数据是该纵向整合具有市场支配地位的经营者在下游市场的长期平均增支成本。 《执法指南》 规定, 只有在具有市场支配地位经营者实施的排他定价行为达到排除具有相同效 率竞争者的竞争时, 执委会方能介入。 在经济学上, 用公式表达就是 “价格-具有市场支配地位的 经营者长期平均增支成本 (LRAIC) ≧0 时”, 原则上视为通过有相同效率竞争者测试, 经营者滥用 訛 反之, 执委会则需要审查其行为的违法性。 市场力量的行为不成立。譿 价格挤压行为的认定首先是观察具有市场支配地位的经营者是否存在低于平均可避成本的定价 行为。 如有, 则意味着对其它有相同效率竞争者造成市场封锁效果, 执委会将介入调查; 其次, 具 有市场支配地位的经营者的定价大于或等于长期平均增支成本时, 其它竞争者得与具有市场支配地 位的经营者进行有效竞争, 原则上具有市场支配地位的经营者的定价行为对竞争没有负面影响, 对 消费者无害; 至于具有市场支配地位的经营者定价介于长期平均增支成本与平均可避成本之间时, 那执委会应将这些相关经济数据, 与前段有关市场封锁的一般因素, 结合折扣、 搭售、 掠夺性定 价、 价格挤压等特定型态行为应考虑的特殊因素, 进行综合性判断。 电信业中具备市场支配地位的 经营者所实施的价格挤压行为, 亦应适用相同的分析逻辑与审查顺序。 3. 效果要件: 市场封锁的效果 依据 《执法指南》, 具有市场支配地位的经营者并不必然构成违法, 只有当其行为产生封锁市 场的效果时, 方有违法的可能。 所谓市场封锁效果是指竞争者有效取得供给或进入市场被阻碍或被 排除, 致使具有市场支配地位的经营者可以因涨价而获利, 但却在质或量的证据上证明损害消费者 利益。 简言之, 执委会以消费者利益是否受损作为判断市场封锁效果的重要依据。 如具有市场支配 地位的经营者只是影响了竞争结构, 将较无效率的竞争者逐出市场, 但对产品的价格或品质甚至对 创新没有影响, 对消费者利益无害, 则执委会应不发动执行程序。 《执法指南》 规定, 执委会评估具有市场支配经营者的行为是否构成限制竞争的市场封锁效果, 主要的判断要素包括: 在相关市场上支配地位的强度、 相关市场的条件 (市场进入或扩张条件, 例 如是否有规模经济或网络效益存在)、 竞争者的市场地位等。 4. 抗辩要件: 效率 对于执法机关所指控的滥用行为, 经营者可提出客观上必要或效率这两条抗辩理由。 何谓客观 訛 对于效 上必要, 《执法指南》 并未明确, 此为 《执法指南》 的疏漏或有意为之, 学者有不同看法。讀 率抗辩, 主要是指具有市场支配地位经营者的行为所产生的实质效率 (利), 大于有害消费者的负 訛 虽然执委会以 “同等效率竞争者” 建立相对明确的标准, 但在 《执法指南》 里, 执委会却又作了某种程度的保留, 指出在 譿 特定情况下, 如果效率较差竞争者可能也会带来竞争压力时, 执委会就此将采取动态的观点。 如假设具有市场支配地位的 经营者不采取排他定价, 基于网络效益及学习效果 (network and learning effects), 效率较差的经营者可增进其效率, 那么在 认定排他定价行为是否有市场封锁效果时, 就应该有其它的考虑。 See supra note 譹 訛, para.24. 訛 这是 《执法指南》 有待厘清的部分, 有学者认为可由过去案例经验中去整理, 也有学者认这可能是执委会有意的省略, 使 讀 读者的重心放在 《执法指南》 上述的原则规定上而不是例外上, 无大书特书的必要。 ·109· 2019 年第 2 期 法治社会 面效果 (弊), 简言之, 对消费者并无净损害。 对于抗辩是否成立, 《执法指南》 规定经营者应同时证明以下要件: (1) 效率已经或可能被实 现, 例如技术的改进以改良产品质量, 或降低生产与营销成本; (2) 其定价行为对该等效率的实现 非常重要, 即为了达成特定效率的目的, 没有限制竞争效果较小的其它选项存在; (3) 可实现的效 率超越因其定价行为对竞争与消费者的负面效果; (4) 其定价行为不会损及有效竞争。 其中第四个 要件反映了执委会基于执行个案经验对具有市场支配地位的经营者管制态度上的转变, 过去执委会 认为, 具有市场支配地位的经营者原则上不符合 “不会减损系争产品 (或服务) 大部分市场的竞 争” 这项条件, 但依 《执法指南》 经营者仍有可能证明其行为不会导致市场有效竞争的减损。 效率 抗辩的实质内涵与范围, 原则上仍应依具体的定价行为及个案环境加以评估。 二、 欧盟电信业价格挤压典型案例的观察 虽然欧盟积极将竞争法导入电信领域, 实行欧盟电信自由化以及与事前管制措施的配合, 但仍 然不能避免电信业中价格挤压行为的发生, 其中典型案例如下。 (一) 德国电信案 訛 虽然德国电信案讁 发生于 《执法指南》 出台之前, 但由于其是欧盟首次将价格挤压作为单独的 违法类型进行对待, 因而具有指标性意义。 德国电信公司 (以下简称 “德国电信”) 是一家经营固 定电话网络基础设施的运营商, 政府持有 30.92%股份。 在德国电信自由化之前, 其垄断固话业务。 1996 年德国电信法生效后, 德国电信要将其本地网络提供给其他的电信运营商和用户使用, 其服务 相应的分为向其他电信运营商 (其竞争者) 提供的 “批发服务” 和向普通用户提供的 “零售服务”, 服务价格也据此分为 “批发价格” 和 “零售价格”。 依照德国电信主管机关 (德国邮电管制局) 管 制框架的规定, 批发价格须由管制机关核可; 虽然经营者对零售价格有自行决定的空间, 但须受限 于一定的管制上限。 2002 年, 上游服务的批发价格虽低于零售价格, 但两者价差不足支付德国电信 提供下游服务的基本成本支出。 2003 年德国电信主管机关强制调降批发价格后, 批发价格仍一度高 于零售价格。 由于德国电信主管机关管制架构同时适用于电话接入服务及网络接入服务, 两者终端 总价不得超过管制上限, 因此德国电信得以电话部门利润交叉补贴至网络接入服务。 对此, 德国电 信的竞争者认为其定价行为构成了价格挤压, 德国电信则主张两者终端总价与上游批发价之间并无 价格挤压的情形。 对此, 2003 年欧盟执委会以德国电信滥用市场地位为由对其罚款, 2008 年欧盟 初审法院予以支持。 2010 年欧盟法院作出判决, 维持初审法院的判决, 认定德国电信从事价格挤压 行为, 对竞争者收取批发价格高于零售价格, 是滥用市场支配地位 (dominant position), 违反欧盟 竞争法第 102 条。 判决要旨分述如下。 1. 德国电信在回路接入市场具有市场支配地位 首先, 本案包含两个相关市场, 其一是批发回路接入市场, 另一则是以回路为载体而提供的多 样电子通信服务, 包括宽频多媒体与高速网际网络 (electronic communication services, including broadband multimedia and high-speed Internet), 因此零售接入市场实为各类电子通信服务市场, 且 与批发回路接入为两个不能替代的相关市场。 零售接入市场的服务尚可细分为宽频与窄频的服务两 訛 Commission Decision relating to the proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/C -1/37.451, 37.578, 37.579 - 讁 Deutsche Telekom AG, OJ L 263, 14 October, 9-41 (2003). ·110· 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 类, 而无论哪一类服务, 德国电信皆享有支配地位。 其次, 德国电信是德国唯一一家涵盖全国网络 的经营者, 其它新进业者必须与德国电信签约, 始可对消费者提供服务; 即使经过数年竞争, 德国 电信仍在零售接入市场享有近 95%的占有率。 因此确认德国电信的支配地位。 2. 价格挤压的审查 为认定价格挤压的存在, 执委会计算了德意志电信来自零售市场的收入, 在考量德意志电信销 售各类零售接取服务 (即包括类比、 窄频与宽频等) 的实际数量及其价格后, 将个别接取服务的平 均收入作为来自零售市场的收入。 对此, 德国电信则抗辩, 在计算零售服务的收入时, 应将接入回 路以提供电话服务的收入包括在内, 因为回路的批发成本应分摊在零售接入及一般电话服务上。 但 执 委 会 认 为 , 基 于 成 本 定 价 以 及 欧 盟 以 立 法 与 实 务 所 确 立 的 费 率 平 均 原 则 ( tariff rebalancing principle), 接入服务与电话服务是两类完全不同的服务, 此见解获得欧洲法院的支持。 因此, 执委 会将接入服务的批发价格与零售服务价格加以比较, 发现德国电信对其它竞争者收取的批发价, 高 于自己对零售接取顾客的定价, 这样的差额即构成价格挤压, 无须考虑任何成本因素。 即使后来德 国电信提高了零售价格, 但零售与批发间的差额, 仍不足以使其它竞争者生存; 如果德国电信本身 也支付相同的批发价的话, 它甚至必须亏损才能提供相同的服务, 显示了价格挤压事实的存在。 对 此, 德国电信抗辩认为, 应该以竞争者而非该公司的状况, 作为评估是否有价格挤压存在的基础。 但无论执委会还是欧洲法院均认为, 相同效率竞争者测试只审查具有市场支配地位经营者的成本与 定价, 与其潜在或实际竞争者的状况无关。 欧洲法院特别指出具有市场支配地位的经营者以压缩边 际利益的方式, 使与其有相同效率的竞争者被排除, 并使竞争者的市场准入更困难, 致使具有市场 訛 輮 支配地位的经营者的市场地位更为强化而有害消费者利益, 就是第 102 条意义之下的滥用。輥 (二) 西班牙电信案 本案是继德国电信案后, 另一个与具有市场支配地位的经营者价格挤压有关的案例, 也是涉及 宽频接入批发与零售市场的排他性定价行为, 同样遭到执委会的巨额罚款, 西班牙电信公司就执委 訛 輯 会的决定提起上诉, 但全部遭欧洲法院的驳回。輥 理由分述如下: 1. 西班牙电信在相关市场处于市场支配地位 案发当时, 西班牙宽频网际网络接入服务绝大部分采用 ADSL 技术, 并以电话线路为载体, 以 提供高速网际网络服务, 而西班牙电信是唯一拥有涵盖全国固定电话网络的电信业经营者, 它控制 整个西班牙 ADSL 的价值链; 当重复铺设基础网络不合经济效益时, 欲与消费者连接以提供宽频服 务的其它竞争者, 其唯一选择就是与西班牙电信签订本地回路接入合同。 执委会认为, 宽频网际网 络接入服务可分为三个市场: 一是广大的零售市场; 二是区域性批发接入市场; 三是全国性批发接 入市场。 由于全国性批发接入服务使经营者单点接入后即能提供零售服务, 无需再大费周章地布建 设施, 而区域性批发接入者则必须有网络扩张的投资, 才得拓展零售服务的地理范围, 执委会认为 本案涉及的相关市场只指后两个批发宽频接入市场。 2. 西班牙电信的行为构成价格挤压 欧洲法院重申了其关于价格挤压的基本观点, 即一个纵向整合的经营者如果在上游市场具有支 配地位, 而其对下游市场竞争者所设定的批发价, 与该纵向整合经营者对下游零售市场消费者收取 訛 See supra note 讁 輮 輥 訛, para.253. 訛 Summary of Commission Decision of 4 July 2007 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/38.784- 輯 輥 Wanadoo Espana v. Telefónica, OJ C 83, 2. 4. 2008. ·111· 2019 年第 2 期 法治社会 訛 輰 的零售价, 二者间的差额水准若可能使下游市场的竞争受到限制, 那么价格挤压的滥用就成立。 輥 相同效率竞争者测试关心的是具有市场支配地位的经营者如西班牙电信自身在批发与零售间差异所 呈现的价格结构, 为评估价格结构反映的可获利性, 执委会必须衡量如果西班牙电信也按其在上游 所收取的批发价作为成本, 西班牙电信在下游市场的营运是否也会获利, 用以证明价格挤压成立。 两种可获利性检测方法在本案被采用: (1) 单位期间法: 也就是逐年 (2001 年至 2006 年) 评估西 班牙电信的获利状况; (2) 贴现现金流法: 在初期阶段允许低于成本定价, 但预期西班牙电信在经 过合理的期间后获利。 然而这两种方法所得结果, 调查期间西班牙电信在下游市场活动的净现值皆 为负数。 事实上西班牙电信之所以在西班牙握有绝大部分基础建设网络的资源, 使该公司在宽频接 入市场拥有支配地位, 是早在宽频出现之前, 西班牙电信就因受政府专属权保障免于竞争而长期投 訛 輱 资的结果, 并不是该公司积极创新或较竞争者更多投资而得。輥 证明西班牙电信在宽频接入市场实施价格挤压行为后, 还需审查其对市场的效果, 包括两方面 的观察, 第一即市场封锁; 第二为对消费者利益的伤害。 西班牙电信的价格挤压影响其它竞争者市 场进入的能力, 难以对西班牙电信造成竞争压力; 虽然市场封锁并不当然意味着竞争者退场, 但显 然对竞争者不利, 延迟其它竞争者在 ADSL 服务经济规模的供给。 此对消费者利益的伤害是显而易 见的; 如果没有西班牙电信滥用市场力量的价格挤压, 宽频接入零售市场的竞争势必增强, 在价 格、 选择多样性与创新方面都更有利于消费者。 综上可知, 欧盟面对电信价格挤压案件的违法认定, 已朝向更为细致的经济分析发展, 其见解 也得到欧洲法院的支持, 这样的执行经验成为有效的原则, 进而转化成一般性指导文件的基础, 一 方面使执委会以竞争法为手段促进宽频市场竞争, 进而实现信息欧洲的目的更有说服力, 也使电信 业者对执委会的执法意图有较清晰的轮廓。 三、 启示 (一) 反垄断法与管制行业法规关系的处理 在个别产业中已有产业法规范、 并形成一整套管制架构的情形下, 反垄断法在进入个别产业时 究竟应加以适用或者应为豁免适用, 存在争议。 传统上, 欧盟对产业政策与部门管制措施采取的态 度较为友善, 通过上文关于电信业违法认定的研究, 可发现欧盟已将反垄断法扩大适用作为市场自 訛 輲 具体到电信业的价格挤压, 学界认为电信公司已经接受行业主管机关的 由化与解除管制的工具。輥 管 制 , 但 仍 无 法 免 除 其 应 负 反 垄 断 法 责 任 , 违 反 了 合 理 期 待 原 则 ( principle of protection for 訛 輳 而欧盟法院认为在电信业价格挤压的违法认定中采用同等效率竞争的标 legitimate expectations), 輥 訛 輴 准, 此时经营者被期待可以去评价遵守法律的成本以及利益, 以符合反垄断法的合理期待原则。 輥 本文认为学界与实务界的观点冲突在于是否赞成将竞争法当成协助市场自由化的工具。 学界认为此 訛 除德国电信业案外, 欧洲法院在其他产业的案例中, 也表达了相同的观点。 Judgment of the Tribunal of First Instance of 30 輰 輥 November 2000 in Case T -5/97 ( “ Industrie des Poudres Sphériques” ) para. 178; Decision of the European Commission of 19.10.1988 in Case 88/518/EEC Napier Brown-British Sugar (“Napier Brown-British Sugar”) OJL 284, para.66. 訛 Case COMP/38.784 Telefónica, supra note 輥 輱 輥 訛. 輯 訛 Richard M. Brunell, “In Regulators We Trust: The Supreme Court’s New Approach to Implied Antitrust Immunity”, 78 (2) Antitrust 輲 輥 Law Journal, 2 (2012).1. 訛 See Niamh Dunne, supra note 譽 輳 輥 訛, pp.238-239. 訛 See Niamh Dunne, supra note 譽 輴 輥 訛, pp.238-239. ·112· 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 举会造成竞争法脱离原貌而带有特定社会政策目的, 为达特定管制目的竞争法可能扭曲固有的基本 原则, 进而产生难以预测的情形, 而这一问题的背后则涉及到反垄断法与管制行业法规关系的处理。 本文认为反垄断法与管制行业法规关系的处理, 虽然每个国家基于反托拉斯法政策可以为不同 的立法安排, 但终究须回归对于反托拉斯法终极目的之思考, 方能得到最终答案。 理论上将反垄断 法视为 “经济宪法”, 似乎直截了当地提供了一套明确的标准答案, 即原则上竞争法应优于经济管 制。 然而两者的关系, 尤其两者间的互动相当错综复杂, 应回到竞争法与经济管制的实质关系下重 新思考, 由于两者均为政府监督市场的工具, 若采取替代说, 以市场机制存在与否作为区别行业法 或是竞争法适用的依据, 即竞争法适用的前提是市场上存在竞争典范, 因此当市场机制不存在且产 业已受管制介入的情形下, 竞争法将不予适用。 若是采取互补说, 竞争法与经济管制在本质上均为 国家干预市场的方法, 从以市场为基础的观点, 竞争法是处于优先顺位的手段, 其次才是管制。 由 于一个国家对于竞争法与经济管制的想象将影响适用法规上的最终结论, 这些学说实有必要加以厘 清, 例如目前美国实务的主流见解倾向认为反托拉斯法应避免干涉既有的经济管制, 以维护管制架 构; 而欧盟竞争法倾向视两者为互补关系, 并且将竞争法视为协助市场自由化之工具, 本身并无不 妥之处。 回到我国, 本文认为既然管制具有多样化的特征, 因各产业部门而异, 竞争法究竟适用与 否, 应在具体的管制框架下思考方有意义, 不能一概而论。 具体而言, 竞争法执法机关应综合考量 以下要素进行判断, 包括: 具体产业是否存在市场竞争机制、 行业管制法规是否纳入竞争因素、 管 制机关的资源与管理方式、 是否已对特定限制竞争行为进行实质监督、 原管制框架是否健全、 是否 需要进行管制改革或是否进行过公平竞争审查、 反垄断的适用是否与具体行业管制法规的立法目的 抵触、 具体行业管制法规的处罚是否会引发信赖保护或是合理期待原则的问题等。 (二) 竞争法执法机关应积极承担电信业价格挤压事后执法的任务 欧盟执委会在 《框架指令》 中向会员国提出, 决定某一特定市场是否采取事前管制措施, 其适 用的标准之一就是竞争法的有效性, 即当藉由竞争法的执行仍难以有效处理市场失灵问题时, 方有 采取事前管制的必要。 因此欧盟电信法制下的事前管制, 可以说是整体电信竞争政策的一部分, 竞 争法已内化为电信法不可分割的概念要素, 而对电信业实施事前管制的做法, 可说是在特定条件下 訛 輵 的例外或补充, 如果市场机制与竞争法足以处理相关问题时, 就没有实施特定产业规范的必要, 輥 这样的转变, 值得我国电信管制机关与反垄断法执法机关予以重视。 具体到电信业的价格挤压, 对 于具有市场支配地位的经营者而言, 其最大的 “委屈” 在于既然电信资费已由电信主管机关核定在 先, 经营者在此限制之下的定价行为, 竞争法执法机关是否有再介入的空间? 在德国电信案里就此 曾有论述, 执委会认为, 即使事前经主管机关许可的定价与执委会的执行权力并无相关; 执委会认 定在该案中, 德国电信仍有相当空间与商业自由, 调整其零售价格以避免或终止价格挤压, 但德国 电信并未采取这样的行动, 因此被认定违法而处罚。 另外在西班牙电信案中, 执委会也指出特定的 批发或零售价格并不是认定价格挤压的决定性因素, 而是经营者所定批发与零售间差额所呈现的价 格结构; 此皆足以说明针对价格这一项, 所谓事前与事后执法在本质上的差异, 以及两种方法目的 的区别。 未来随着我国电信业改革的深入, 为了电信市场竞争环境的完善与消费者利益保护, 竞争 法执法机关不仅应在事前阶段加强与电信业主管部门的合作, 在事后阶段更应发挥其决定性的功能 与作用。 訛 International Competition Network, “ Report of the ICN Working Group on Telecommunications Services”, presented at the Fifth 輵 輥 Annual Conference, Cape Town, South Africa, May 2006, 10. ·113· 法治社会 2019 年第 2 期 (三) 价格挤压违法认定的启示 1. 相关市场的界定 价格挤压认定的前提是经营者在上、 下游均处于市场支配地位, 而认定经营者市场支配地位的 关键则在于相关市场。 未能正确界定相关市场与错误认定市场主导者具有连动关系, 都会造成对特 定经营者不当课以事前义务的结果, 除了令业者不服, 最终也不利于整体市场竞争。 同一电信业者 可能从事多种业务, 它究竟在哪个市场享有支配地位? 本文所举欧盟案例中, 执委会明确界定相关 市场分别为本地回路接入批发市场与宽频接入服务零售市场, 前者为后者的重要生产投入, 两者具 有上下游关系, 而德国电信与西班牙电信在上游的本地回路接入批发市场都享有支配地位, 它们在 用户回路市场对其它竞争者的不当定价行为, 造成价格挤压的效果。 虽然电信市场界定不是一件简 单的工作, 它涉及对电信专业知识与实务的理解, 还必须掌握技术创新、 三网融合对相关市场界定 的影响, 再加上经济分析工具的运用, 对竞争法带来极大的挑战, 因此它势必是跨领域的工作, 也 预示了电信与竞争法主管机关共同合作的必要性。 欧盟 《框架指令》 明文规定, 就相关电信市场的分 析, 各国电信主管机关应与竞争法执法机关合作, 以确保电信业事前管制与事后执法在前提认定上的 一致性, 以提高管制措施的合理性, 这样的安排非常值得我国参考。 2. 持续性市场力量的考察 在价格挤压的违法认定中, 还需证明经营者具有持续性的市场力量, 且该支配地位所形成的进 入障碍已迫使竞争者必须与该经营者交易, 否则无法进入市场。 该持续性市场力量是指该市场力量 的不可取代性, 以证据证明在技术上或经济上该基础设施或关键技术无法加以复制或重构。 由于此 不可取代性的强势谈判力量极可能扭曲下游市场竞争秩序, 并影响产业的长期发展, 造成消费者利 益的减损, 经营者的拒绝交易行为应接受更高标准的审查。 在电信业领域, 如果电信经营者的市场 支配地位是占用公共资源而取得时, 根本解决之道是将公共资源再度切割出来。 当在产业或政治现 实下无法切割公共资源时, 经营者在上游批发市场应遵循更严格的竞争法上交易义务, 避免在下游 市场参与者之间出现公共资源使用公平性的问题。 3. 检验公式的选择 由上可知, 欧盟采纳 “同等效率竞争者” (Equally Efficient Operator Test, EEO) 作为价格挤压 违法认定的标准, 重点在于判断下游服务是否存在合理的利润空间。 其理论基础是如果市场充分竞 争, 与纵向整合经营者具有同等效率的竞争者, 应得以存活于市场中。 由反面推知, 如果竞争者被 訛 輶 排除于市场外, 纵向整合经营者的定价行为涉嫌滥用市场支配地位。 輥 EEO 用公式表达就是 P-r- wsmp≧dsmp, 其中 SMP (significant market power) 是指具有市场力量的经营者, P 代表了 SMP 下游 产品或服务价格; r 代表了 SMP 者提供上游产品时所收取的批发价格; wsmp 代表了 SMP 实际的上 游产品或服务成本; dsmp 代表了 SMP 实际的下游产品或服务成本。 EEO 公式将 r、 wsmp、 dsmp 与 SMP 所收取的零售价格 P 加以比较, 所得为其实际经营效率。 实际上, 除 EEO 外, 执委会还提出 过合理效率竞争者公式 (Reasonably Efficient Operator Test, REO), 用公式表达则是 P-r-wAO≧ dAO, 其中 wAO 为假定新进经营者合理的上游产品或服务成本, dAO 为假定新进经营者合理的下 游产品或服务成本。 REO 公式则假定具有合理效率的新进经营者, 以其经营所需的成本 r、 wAO、 dAO 与 P 比较, 计算实际落入 SMP 口袋的 P、 r 差额利润, 是否大于执法者所假定的经营成本。 由 于 REO 公式要求 SMP 必须以竞争者的成本定价, 对于 SMP 苛责过高的注意义务, 因此欧盟会员国 訛 European Regulators Group, Report on the Discussion on the Application of Margin Squeeze Tests to Bundles, March 2009. para.52. 輶 輥 ·114· 欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示 多数主管机关系采 EEO 公式进行价格挤压分析。 一般而言, 成熟市场及管制目标为促进有效竞争 訛 輷 时, REO 公式较能达成目的; 然若为保障 SMP 的投资及创新诱因, 则采 EEO 为宜。輥 4. 正当性抗辩 本文认为虽然我国电信业价格挤压抗辩的认定可采纳欧盟的思路, 将其分为两大部分: 效率与 正当商业理由。 所谓效率抗辩是指价格挤压为纵向整合促进效能的必要行为, 且消费者得以享受促 进效能所衍生的经济利益, 如价格挤压能增加下游市场生产效率、 提高产品或服务的流通、 促进其 他技术上或经济上的进步等。 纵向整合经营者必须证明价格挤压行为与促进效能间并无不当关联或 关联性过低, 亦不得使其取得其他足以限制竞争的力量。 除效率抗辩外, 纵向整合经营者可主张价 格挤压出于正当商业事由, 如因市场结构改变, 其产量不足以与其他人交易等。 抗辩的特定内涵如 何, 原则上仍应依具体的定价行为及个案环境加以评估。 Abstract: Price squeeze is a common abuse of operators with market dominant position in the field of telecommunications. It refers to the vertical integration of operators to take advantage of the dominant position in the upstream and adopt pricing strategies that make competitors in the downstream market unprofitable in order to achieve the ultimate goal of driving competitors out of the downstream market. As a result of the prior control of the telecommunication regulations, it is difficult to effectively deal with the exclusive pricing behavior of the operators with the market dominant position, so EU is actively introducing the competition law into the telecommunication field and strengthening and improving the post-enforcement mode of the competition law. EU considers the illegality of price squeeze in telecom industry, attaches importance to whether it causes market blockade and injures consumers’ interests, and issues “ Law Enforcement Guide” to clarify it. The reform direction of open competition in China’s telecom industry is the same as that of EU. In the future, China can refer to the relevant experience of EU. Key Words: Price Squeeze; Prior Control; Post-Enforcement of Law; Illegality Confirmation (责任编辑: 刘长兴) 訛 See supra note 輥 輷 輥 訛, para.53-56. 輶 ·115· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 裴仕彬 * 内容提要: 检察裁量权是刑事诉讼运行机制中的重要枢纽。 新加坡自 1965 年建立检察制 度后, 检察官就拥有起诉、 不起诉、 变更起诉、 辩诉交易等广泛的裁量权。 值得注意的 是, 新加坡检察裁量权运行的效果良好, 至今没有检察官因为滥用裁量权而被追究责任, 新加坡法律对检察裁量权的保障及规制起到了很好的双重推动作用。 我国检察机关正在推 进司法责任制改革, 新加坡的经验做法会为此提供很好的启示。 关键词: 新加坡 检察裁量权 法律规制 改革建议 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.02.012 新加坡只设立了一个检察机关—— —新加坡总检察署 (简称 AGC)。 新加坡作为英美法系的重要 国家, 总检察署拥有广泛的职权和裁量权, 然而, 总检察署自 1965 年成立至今还没有一位检察官 因滥用检察权而被追究责任, 这在世界各国的检察机关中也是十分难得。 广泛的裁量权固然能够维 护总检察署的宪法地位和权威, 但是, 立法和司法对检察裁量权的规制也有效防止了裁量权的滥 用, 这些为我国检察体制改革提供了丰富的经验, 值得学习和借鉴。 一、 新加坡检察裁量权的宪法地位和特点 (一) 新加坡检察机关的宪法地位 新加坡是一个法治国家, 国会是立法机关, 国家的行政机关是总理领导的内阁, 国家法院 (初 级法庭)、 高级法院和最高法院行使司法权。 总检察署的地位带有鲜明的英美法系色彩, 其是新加 坡司法体系中的重要组成部分, 总检察长也是新加坡政府的首席法律顾问。 总检察署根据法院的案 件管辖范围派员参加国家法院、 高级法院或者最高法院的庭审。 总检察署不像我国的检察机关是国 家司法机关, 而只是设在内政部的一个行政部门, 其与英国、 美国、 加拿大等其他英美法系国家相 似, 承担侦查指挥权、 检查批准权、 决定公诉权、 撤销、 减轻、 修改控诉状、 出庭公诉权、 提出上 诉权等广泛的刑事检察裁量权。① 除此之外, 总检察署还承担以下任务: 为新加坡各政府部门提供法 律咨询和履行法律事务, 为各级政府部门解释和分析法律, 以确保各政府部门正确依法行使权力, * 华东政法大学外国法律史方向博士研究生, 广东省深圳市龙岗区人民检察院入额检察官。 訛 参见黄耀东、 覃兴盛: 《中国与新加坡检察制度比较研究》, 载 《东南亚纵横》 2007 年第 9 期; 徐汉明、 黄达亮: 《具有特色 譹 的新加坡检察制度》, 载 《中国检察官》 2008 年第 3 期; 樊崇义、 刘文化: 《广泛与独立: 新加坡检察制度的公权特色》, 载 《检察日报》 2015 年 7 月 28 日第 3 版。 ·116· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 起草法律。② 检察机关是支持政府依法治国的基石。 根据新加坡的法律, 总检察署的宗旨在于: “通过正确 的法律意见和协助发展一个公正、 高效的法律制度, 来加强新加坡的法治原则与宪政, 并提升良好 的公共行政及保卫国家和人民的利益。” “当行政部门在执法中对某些法律有疑问时, 便会向总检察 署请求解释, 各政府部门接受总检察署所提供的法律释义, 必须根据提供的意见处理行政事务。”③ 因此, 新加坡检察机关具有重要的宪法地位。 (二) 新加坡检察裁量权的主要特点 1. 独立行使裁量权。 从政治体制来讲, 总检察署属于行政机关, 但与立法、 司法关系更为密 切, 在业务上又完全独立, 主要表现在: (1) 在检察官的任免上, 根据新加坡宪法第 19 条第 1 款 和第 6 款的规定, 总检察长是由总统根据宪法在总理推荐后, 从具有任高等法院法官资格的人中任 命, 是全国最高的执法官, 总检察长的地位高于最高法院法官, 仅次于首席大法官, 其权力和地位 受新加坡宪法的保障, 只有总统可以开除总检察长, 而且必须以总理的提议为前提, 但设置了严格 的条件, 只有在总检察长失责、 行为不当和在特别法庭裁定开除的情形下, 总理才可向总统提议开 除总检察长。 总检察署的其他检察官由新加坡法律服务委员会委任, 该委员会由首席大法官、 总检 察长、 一名最高法院法官及不超过两名公共服务委员会的成员组成, 首席大法官任委员会主席, 检 察官的委任、 调遣、 晋升、 惩戒均由该委员会实施。④ (2) 总检察署依据法律和公正程序独立行使职 权, 办理案件不受政府部门或个人的干涉, 也不必向任何机关和个人报告工作。 在刑事检控方面, 检察官是否起诉案件有绝对的权力, 侦查机关不得持有异议; 检察官变更犯罪事实, 法官不得更 正。 在法律咨询和法律帮助方面, 总检察署独立出具法律意见, 不受行政首长的干涉与舆论左右。 2. 体现权力制约原则。 在新加坡, 检察裁量权与司法权一样是独立平等的权力。 尽管司法权不 得任意介入检察裁量权, 但是当检察裁量权违宪时, 司法权有权予以制止, 这是宪法体现的权力制 约原则的必然要求, 因为 “宪法是首要和独立的法源”。 3. 合宪性推定 (presumption of constitutionality) 原则。 合宪性推定起源于美国司法审查制度。 其基本含义是: “当判断某一项法律或行为是否违宪时, 如没有十分确实、 有效的依据认定其违宪 则应尽可能推定其合宪, 做出合宪性判断, 避免违宪判决。”⑤ 在 Ramalingam Ravinthran v. AttorneyGeneral 一案中, 上诉法院认为: “法院应该推定总检察官作为公共检控官以公共利益行事, 并推定 其在行使检察权时符合法律规定。”⑥ 法院在另一案中也坚持了这一做法, 即 “法官不得假定总检察 长在罪犯案件上怀有邪恶的看法, 除非有相反的证据显示, 法院应该在假定其合法的基础上进行诉 讼。”⑦ 在刑事诉讼过程中, 合宪性推定所秉持的司法谦抑思想对于权力机关之间的限制和制约以保 障人民宪法权利具有重要意义。 訛 《新加坡共和国宪法》 第 19 条第 7 款: “总检察长的职责是, 就总统或内阁随时交付给他的法律问题向政府提供意见, 完成 譺 总统或内阁分配给他的其他法律任务, 以及履行根据本宪法或其他成文法律所授予的职务。” ③ 参见前引譹 訛, 黄耀东、 覃兴盛文。 ④ 参见前引譹 訛, 黄耀东、 覃兴盛文。 ⑤ 韩大元: 《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》, 载 《政法论坛》 2003 年第 2 期。 ⑥ [2012] 2 SLR 49 at [46]. ⑦ Yong Vui Kong V. Attorney-General [2011] 2 SLR 1189 at [139]. ·117· 2019 年第 2 期 法治社会 二、 新加坡对检察裁量权的法律规制 新加坡的判例法对检察裁量行使的观点总体上经历了从检察裁量权的绝对性到有限制审查的演 变过程。 大概在 1980 年代 和 1990 年 代 , 法 官 在 Arjan Singh v. Public Prosecutor、 Govindarajulu Murali v. Public Prosecutor⑧ 等案件中认为, 法庭不得干涉检察裁量权, 检察裁量权的绝对性和不受 法院审查的看法变得更加清晰。 进入二十一世纪, 法官们对检察裁量权的看法发生转变, 开始认 为, 宪法将检察职能与司法职能分离, 并给予两者同等地位, 那么, 两者均不能互相干涉彼此的职 能或者侵入对方的权力, 法院的权力只限于防止检察权不合理地行使。⑨ 七年后, 新加坡上诉法院在 Law Society of Singapore v. Tan Guat Neo Phyllis 一案中坚称: “所有法律权力都有法律限制, 不受约 束的权力与法治原则相悖。”⑩ 根据新加坡宪法和相关法律规定, 检察官裁量权应该坚守善意行使原 訛 輯 则和不得违背宪法权利条款, 否则, 法院会根据程序滥用原则否定检察官的决定。輥 (一) 宪法约束 在新加坡, 尽管检察官享有广泛的裁量权, 但是在宪法面前, 检察裁量权原则上要接受司法 审查。 在司法实践中, 检察官运用裁量权过程中主要会触犯平等保障和禁止双重危险这两项宪法 条款。 1. 平等保障原则。 平等保障原则规定在新加坡宪法第 12 条中, 该条规定: “在法律面前人人平 等, 并且有权受到法律的平等保护。” 该规定主要是保障嫌疑人适用法律时不被歧视对待。 在很多 案件中, 被告人想要挑战检察官的起诉决定, 一般会采用 “平等保障” 条款作为法律依据。 在 Ramalingam Ravinthran v. Attorney-General 一案中, 两名同案被告均持有大麻及大麻混合物, 被告 Ramalingam 以实际的毒品数量被指控毒品交易罪, 若以指控的毒品数量认定的话将会被判处死刑。 而另一名同伙却被指控交易更少数量的毒品, 却不会被判处死刑。 Ramalingam 上诉至新加坡高等法 院, 并提出动议变更死刑指控, 高等法院最后判决支持被告, 在判决书中宣称: “检察官在行使裁 訛 輰 因此, 检察官行使刑事裁量权应该对所有潜在的被 量权时违背了宪法第 12 条关于平等保障条款。”輥 告不偏不倚, 并且避免在指控时考虑其他不相关因素, 因为 “根据法治原则, 相同或者类似的罪行 訛 輱 应该得到相似处理, 这样才能保证案件前后一致”。輥 2. 禁止双重危险原则。 英美法系国家普遍采用禁止双重危险原则。 新加坡宪法第 11 条规定: 任何被定罪或者宣告无罪之人不因同一罪行而被再次审判, 除非有罪判决或无罪裁定被上诉法院撤 销或者发回原审法院重审。 禁止双重危险原则也规定在新加坡 2010 年 《刑事诉讼法典》 第 224 条 之中。 禁止双重危险原则主要是为了避免三种权力的滥用: “(1) 被无罪开释后再次起诉; (2) 受 訛 輲 到有罪判决后的再次起诉; (3) 对同一犯罪的但多次处罚”。輥 在 Arjun Upadhya v. Public Prosecutions 案 中, 新加坡法院认为, 如果一项罪行的要素包含了另一项罪行的要素, 那么被告因犯有两项罪行而 ⑧ See Siyuan Chen, The Limits on Prosecutorial Discretion in Singapore: Past, Present, and Future, Int’l Rev. L. 1 (2013). ⑨ Cap 161, 2001 Rev Ed, s 83 (2) (h). 訛 [2008] 2 S L R (R) 239 at [149]. 輮 輥 訛 [2008] 2 S L R (R) 239 at [130]. 輯 輥 訛 [2012] 2 S L R 49. 輰 輥 訛 Sim Min Teck v. Public Prosecutor [1987] SLR [R] 65. 輱 輥 訛 U.S. v. Halper, 490 U.S. 435, 440 (1989). 輲 輥 ·118· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 訛 輳 定罪量刑。輥 适用双重危险标准时, 除了要考量罪行的内容外, 还要求有一个先前的刑事判决。 根据 新加坡 《滥用麻醉品法》 规定, 国家反镇定剂局的官员已下令执行羁押, 在这种情形下, 就不能再 有一项刑事判决了, 因为, 先前的羁押就意味着对滥用麻醉品的行为已经作出了处罚。 (二) 善意行使 (in good faith) 原则 在新加坡, 善意行使裁量权原则也会作为司法审查的一个重要理由。 在相关的立法和判例中, 均没有对善意行使原则作正面的界定。 在 Tan Guat Neo Phyllis 案中, 上诉法院法官对 “恶意行为 (to act in bad faith)” 作了描述: “恶意行为” 是指 “为了无关的目的 (extraneous purposes) 而为的 行为”, 即 “超出了权力意欲达到的目的”。 在该案中, 法官还对 “无关的目的” 和 “破坏宪法权 利” 进行了区分。 如果检察官为了无关的目的而非因罪行惩罚罪犯的话就构成了滥用检察权。 如果 检察官在诱使犯罪方案中指控法律执行官非法的行为失败的话, 则构成歧视对待而破坏宪法权利。 恶意行使权力主要包括两个方面: 一是不独立作出决定, 二是出于报复目的。 在新加坡, 总检 察长是独立于政府的, 检察权是在宪法规定下行使, 屈服于政治压力是 “不独立做出决定” 的主要 因素, 其也会成为司法审查的一项理由。 在 Sharma v. Browne-Antoine 案中, 判决书指出: “本应独 立行使检察裁量权却屈服于政治命令 (或者劝说及压力等), 将被视为审查的一个理由”, 并且 “严 訛 輴 出于报复目的指 重违背了检察官职业和法律义务, 使得其判断摇摆于诸如政治压力等无关因素。”輥 控被告更为法律和司法所不忍。 例如, 在辩诉交易中, 检察官没有任何证据证实罪行, 完全为了骚 扰嫌疑人, 从而提起重罪指控以此迫使嫌疑人认罪的行为会被视为 “恶意”。 此外, 如果检察官为 了确保定罪而故意歪曲被告人的口供, 这种行为也会被归为 “恶意”。 当然, 检察官只是不能胜任 訛 輵 或者疏忽并不构成 “恶意”。輥 (三) 推翻合宪性推定 一般来讲, 合宪性推定的强度取决于检察决定理由的有效性程度。 因此, 如果被告提出一定理 由并证明理由真实性, 那么, 裁量权的合宪性推定将会被推翻。 根据立法和相关判例, 大致有三种 方法可以达到推翻合宪性推定的目的。 1. 相似情形规则。 该规则一般适用于对共犯的刑事检控审查上。 在 Ramalingam 一案中, 上诉 法院法官就充分阐述了该规则。 上诉法院认为, “该案的上诉人通过出示另一同案犯在相似情形下 訛 輶 业已指控非死刑罪行的证据, 从而向法庭说明检察官裁量权初步的不恰当。”輥 该案给出了两个 “关 键词” 来阐述相似情形规则, 即 “业已指控” 和 “相似情形”。 所谓 “业已指控” 要求相似情形必 须以已发生事实而非假定事实为基础。 所谓 “相似情形”, 对该术语的解释极具弹性, 它至少包含 因同伙导致的犯罪及同伙相应作用导致的犯罪等情形。 因此, 被告是否能推翻合宪性推定严重依赖 是否获得合适的先例以及法庭对 “相似情形” 的解释。 2. 无效基础规则。 被告如果了解当初指控理由的话, 并且证明决定指控的所有相关事实对同案 犯都是一样的话, 那么同案犯就应该以同一指控起诉, 否则就违反了 “无效基础” 规则。 3. 非法歧视规则。 在 Ramalingam 一案中, 法院举例说明称, “被告如果能够证明罪轻的同案犯 指控更重的罪行而罪重的同案犯指控更轻的罪行, 并且没有可以合法区别的其他事实的话, 将构成 訛 Arjun Upadhya v. Public Prosecutions [2011] 1. SLR. 119. 輳 輥 訛 Sharma v. Browne Antoine. [2007] 1 WLR 780 at 787. 輴 輥 訛 Miazga v. Kvello Estate [2009] 3 SCR 339. 輵 輥 訛 [2012] 2 SLR 49 at [26]. 輶 輥 ·119· 2019 年第 2 期 法治社会 訛 輷 非法歧视。”輥 无效基础规则需要证明的是缺乏基础或者理由, 而非法歧视规则需要证明的是缺少事 实。 法院还认为, 即使是两名同案犯同等有罪, 这还不足以推翻合宪性推定, 需要证明其他事实都 是一样的, 还需要证明检察指控决定的差异导致了不合宪。 三、 新加坡对检察裁量权法律规制之再限制 对检察裁量权的规制有助于防止滥用权力, 但是, 如果检察裁量权时时刻刻都受到限制的话, 将会裹足不前, 毫无作为。 因此, 新加坡立法和判例法对规制检察裁量权行使提供了一些再限制的 条款。 (一) 公共利益衡量原则 1. 公共利益衡量原则是现代检察制度的基本原则。 现代检察制度起源于法国, 成熟于法国。 作 为国王代理人, 检察官的前身是国王权力的维护者, 资产阶级革命之后, “国王代理人” 成为 “共 和国的代理人”, 并在为维护人权、 与纠问式诉讼的斗争中, 以文明的姿态出现。 检察官从产生开 始便是公共利益的捍卫者。 第八届联合国 “预防犯罪和罪犯待遇大会” 通过的 《关于检察官作用的 准则》 也规定, 检察官在刑事诉讼中的作用应当是 “监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行 使其他职能中发挥积极作用”, “检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事”, 而且, 检察官在履行 职责时的态度, 应当是 “不偏不倚地履行其职能, 并避免任何政治、 社会、 文化、 性别或任何其它 形式的歧视保证公众利益, 按照客观标准行事, 适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场, 并注意到一切 有关的情况, 无论是否对嫌疑犯有利或不利。” 訛 輮 2. 新加坡的相关规定和具体做法: (1) 起诉与否的公共利益衡量。輦 支持检控的公共利益因素主 要有: 犯罪情节 (如使用武器)、 被害人之特殊性 (如儿童)、 被告人身份的特殊性 (如公职人员)、 行为人在犯罪中的作用、 主观恶性 (如有前科)、 影响恶劣 (如社会影响大); 反对检控的公共利益 因素主要有: 预期惩罚的微弱 (如法院极有可能单处罚金刑)、 于被告人可能执行的刑罚没有意义、 较小的主观恶性或社会危害性 (如过失犯罪)、 犯罪行为危害不大、 严重不符合诉讼的迅速原则、 起诉不利于被害人、 犯罪后的表现 (如赔偿损失)、 起诉对讯息源或国际关系或国家安全可能会造 成破坏的详情有泄密的可能。 (2) 符合公共利益的政治压力不违反 “善意行使原则”。 在 R v. Serious Farud Office 一案中, 上议院基于公共利益衡量, 没有干预检察官对一名可能行贿人的继续 调查, 上议院认为公共利益在于保护国家不受外国威胁, 调查超出了公共利益, 并宣称, 以公共利 益行事, 比如为了人民人身安全, 不构成 “恶意”, 正如 Baroness Hale 所说: “在保卫个人和公共利 訛 輯 益之间存在一条界线。”輦 (3) 是否公开起诉理由需要公共利益衡量。 在新加坡, 检察官一般不承担 公开起诉理由的义务, 因为法院认为, 在任何案件中要求公开起诉理由会拖延诉讼程序以及逐渐削 弱检察权的效力, 导致当事人稍不满意就频繁向法院上诉。 针对上诉人要求检察官公开起诉理由的 控告, 总检察署办公室发布的报告中指出, 检察决定的理由一般不予公开, 因为需要评估检察决定 是否是根据公共利益作出, 总检察署需要考虑包括被害人、 被告人和作为整体的社会之间经常会发 生冲突的利益。 訛 [2012] 2 SLR 49 at [71]. 輷 輥 訛 蔡巍: 《检察官自由裁量权比较研究》, 中国政法大学 2000 年博士学位论文。 輮 輦 訛 [2008] 3 WLR 568 at [53]. 輯 輦 ·120· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 (二) “谁提出, 谁举证” 原则 不管申诉人以 “破坏宪法权利”, 还是以 “恶意行使检察权”, 或者以 “不符合宪性推定” 作为 理由挑战检察裁量权的正当性, 新加坡的法律都要求申诉人提供初步的证据。 在涉及 “合宪性推 定” 的案件中, 因为检察裁量权给予宪法上的推定, 被告人要通过提交初步的证据认定检察权行使 不合宪, 从而承担证明责任。 在 Ramalingam 一案中, 法官就援引了 United States v. Christopher Lee Armstrong 一案, 该案涉及 “检察官基于种族的指控, 被告如果要证明违反平等保护条款就必须提 訛 輰 供明确的证据”。輦 新加坡上诉法院还在 Public Prosecutor v. Taw Cheng Kong 一案中解释了为何对推翻 “合宪性推定” 施加沉重的证明责任: “因为议会是为了人民的利益, 其制定的法律有着坚实的基 础, 为了免除推翻推定的的证明责任, 通常挑战法律的人必须举出实质的证据证明任意行事或者任 訛 輱 在 Yong Vui Kong v. Public Prosecutor 一案中, 法院对 Yong Vui Kong 控告检察决定 意行使职权”。輦 违反宪法第 12 条作出了不利于其的裁定, 理由是 Yong 没有证据证明检察官任意地或者歧视性地滥 用其权力或者在作出决定前没有考虑相关因素。 之所以申诉人难以实现对检察裁量权的限制控告, 主要是存在三个因素。 其一, 法院没有权力 介入检察裁量权的行使, 除非检察权破坏宪法权利或者 “恶意” 行使; 其二, 有些事实本质上属于 主观性的, 很难确定检察官是否恰当地考虑某一主观性事实; 其三, 如果检察官对指控理由保密的 话, 或者被告无法举出不合宪的初步证据的话, 法院也不会对事实是否必须考虑作出评估。 上述三 个因素发生作用是因为指控缺乏透明度, 一般无需披露指控理由, 从而被告没有能力获取初步的证 据去证明检察官违反宪法权利、 “恶意” 或者 “推翻合宪性推定”。 四、 新加坡检察裁量权制度对我国的启示 通过对新加坡检察裁量权制度的梳理, 我们可以发现, 中、 新两国在司法机构的设置、 权限以 及宪法地位等方面存在较大差异, 因此, 我们不可能全面照搬新加坡的检察裁量权制度。 党的十八 届四中全会通过的 《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 提出了完善司法管理体制和司法 权力运行机制的改革。 经过近三年的试点和总结, 检察机关在员额制改革、 司法责任制改革、 职业 保障改革等方面取得了初步的成效, 也面临着检察裁量权行使边界不明晰等问题。 解决当前检察裁 量权行使中存在的问题, 进一步完善我国检察裁量权制度, 不仅需要放在合宪性审查、 监察体制改 革等新时代政治架构中进行考量和设计, 还应该在当前司法运行生态和实践基础上有的放矢地学习 和借鉴新加坡等国家的一些可行经验和做法。 (一) 我国检察裁量权行使的现状 1. 检察裁量权行使界限不明晰 根据 《元照英美法词典》 的解释, 裁量权即酌定决定的自由, 指公务人员根据授权法的规定, 訛 輲 在特定的环境下根据自己的判断和良知执行公务, 不受任何他人干涉或者控制的权力或权利。輦 根 訛 輳 据学者的解释, 检察裁量权是指检察机关或者检察官在行使检察权过程中依法享有的行为选择权。輦 訛 See United States v. Chemical Foundation Inc 272 US 1 at 14-15 (1926). 輰 輦 訛 [1998] 2 SLR (R) 489 at [80]. 輱 輦 訛 薛波主编: 《元照英美法词典》, 法律出版社 2013 年版, 第 420 页。 輲 輦 訛 王守安: 《检察裁量权论》, 中国政法大学 2008 年博士学位论文。 輳 輦 ·121· 法治社会 2019 年第 2 期 检察裁量权涉及检察权的各项权能, 根据我国宪法和法律的规定, 检察机关的裁量权大致包括三项 内容: 公诉权、 逮捕权和诉讼监督权, 其中最主要的是公诉权。 我国刑事诉讼法等法律对检察裁量 权的规定不可谓不全面, 既包括不予批捕, 也包括酌定不起诉等, 然而, 我国不捕率和酌定不起诉 率依然偏低, 羁押率偏高。 主要是因为立法并没有对不批捕、 酌定不起诉的标准作出明确的规定, 各地的执法理念和执法标准不一, 甚至同一地区因为领导的更替而发生变化时有出现, 检察官难以 准确把握不批捕、 不起诉等裁量权的行使边界。 2. 不起诉裁量权适用效果不理想 通过对近年来最高人民检察院工作报告的解读, 我们会发现, 酌定不起诉率一直维持在 3.5% 訛 輴 左右。輦 而其他国家检察官行使不起诉裁量权的比率较高。 据统计, 英国检察官裁量后作出不起诉 訛 輵 的案件占审查案件总数的12%;輦 有关资料显示, 日本检察官裁量不起诉的案件比例近年来在40%左 訛 輶 我国之所以会出现酌定不起诉率低的现象, 除了传统的起诉法定主义模式的影响外, 更为直 右。輦 接的限制因素是检察官适用不起诉的案件必须经过层层审批。 按照 《人民检察院刑事诉讼规则》 第 四百零六条的规定, 人民检察院对于犯罪情节轻微、 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚 的, 经检察长或者检察委员会决定, 可以作出不起诉决定。 在实践中, 检察官提出不起诉意见到检 察长或者检察委员会决定之间, 还需要经过集体讨论、 部门负责人审核、 分管领导审批等关口, 这 些程序设置明显限制了检察官行使不起诉裁量权。 3. 检察裁量权行使的理论支撑缺乏 现行刑事诉讼法赋予了检察机关不批捕、 不起诉的裁量权。 但立法对检察官行使裁量权时要考 虑的因素主要集中在 “犯罪情节” 等问题。 这对于连接刑事实体法和刑事程序法, 促使检察官关注 实体法具有一定功用。 然而, 使用实体法上的 “犯罪情节” 的概念作为检察裁量权行使的理论依据 并不合理, 因为, “犯罪情节” 概念无法涵盖所有检察裁量权的范围, 比如抗诉、 撤回起诉等职权 的行使都无法使用该概念进行解释。 到目前为止, 检察裁量权行使还没有得到合适理论的充分解释 和支持。 这种现状导致两个不利后果: 一是检察官不愿意充分行使法律赋予的裁量权; 二是在检察 权运行过程中过度强调对裁量权的监督制约, 检察官不敢依照法律规定行使裁量权。 检察官 “底气 不足” 还会使得有些裁量权规定成为极少适用的 “僵尸条款”, 如最高人民检察院、 最高人民法院、 公安部、 国家安全部、 司法部联合印发的 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工 訛 輷 但是自2016年 9 作的办法》 第九条和第十三条规定了检察机关享有撤销案件和不起诉的裁量权, 輦 月试点以来, 没有检索到相关案例的公开报道。 这种司法实践的 “冷场” 局面与检察裁量权行使的 理论支撑缺乏不无关系。 (二) 完善我国检察裁量权的行使制度 1. 以公共利益标准塑造检察裁量权行使边界 新加坡检察官享有广泛的裁量权, 除了情节轻微的犯罪之外, 即便是较为严重的犯罪, 也可以 訛 详见 2015 年、 2016 年最高人民检察院工作报告。 輴 輦 訛 何家弘: 《刑事司法大趋势—— 輵 輦 —以欧盟刑事司法一体化为视角》, 中国检察出版社 2005 年版, 第 296 页。 訛 樊崇义: 《刑事审前程序改革与展望》, 中国人民公安大学出版社 2005 年版, 第 752-753 页。 輶 輦 訛 该办法第九条规定: “犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实, 有重大立功或者案件涉及国家重大利益, 需要撤销案件 輷 輦 的, 办理案件的公安机关应当层报公安部, 由公安部提请最高人民检察院批准。” 第十三条规定: “犯罪嫌疑人自愿如实供 述涉嫌犯罪的事实, 有重大立功或者案件涉及国家重大利益的, 经最高人民检察院批准, 人民检察院可以作出不起诉决定, 也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉。” ·122· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 基于 “公共利益” 的考量而不起诉。 “检察机关是公共利益的代表” 得到了我国理论界和实践部门 訛 輮 的普遍认同。輧 检察裁量权行使是一种公共利益性质的司法活动。 确立公共利益作为检察裁量权行使 的标准意义在于: 一是公共利益标准为检察裁量权划定了行使边界。 参照英国、 日本、 俄罗斯等国 家的经验做法, 结合我国检察机关的宪法定位, 检察机关在行使裁量权时应当考虑的公共利益因素 主要有犯罪行为的社会危害性、 特定社区或社会团体的利益、 国家利益、 犯罪嫌疑人或被告人个体 因素、 被害人的因素、 诉讼效率等。 二是公共利益标准为检察裁量权行使排除外来干涉和 “恶意行 使” 提供了理论依据。 “检察官是公共利益的代表” 本身就排除了检察官以个人利益为目的行使裁 量权的道德性和合法性。 检察官在综合衡量公共利益相关因素后行使裁量权不得受其他个人、 社会 团体、 其他国家机关的干涉, 检察官也有权排除上述个人和组织的干预。 在 “公共利益” 视阈下, 完善裁量权行使的检察官权力清单制度体系。 (1) 权力清单的主要作 用在于明确检察机关内部检察官、 检察长、 检委会之间在司法办案中的职责权限, 特别是在三者间 划分办案权限的方法、 措施和手段。 (2) 明确检察长与检委会办案权力的边界。 我国检察机关内部 实行检察长和检委会双重领导制度, 明确界定检察长和检委会的权力范围有助于实现检察官的主体 地位。 (3) 回应监察体制改革对检察裁量权的影响, 完善对职务犯罪的自行侦查权以及对监察措施 的监督范围和方式。 (4) 适时修改立法, 适度扩大检察官的裁量权内容。 首先, 适当扩大相对不起 诉的条件和适用范围, 建议将相对不起诉的范围扩展到可能判处三年以下有期徒刑的大部分案件; 在坚持轻微犯罪不起诉的同时, 从立法上引入 “公共利益衡量原则”, 即检察机关以公共利益为权 衡因素决定是否不起诉; 另外, “犯罪嫌疑人如果犯的是数罪, 其中一罪也已经受到较重的刑罚判 决, 检察官认为其他的犯罪就算起诉, 也对其最终执行的刑罚没有重大影响的, 也可以作不起诉处 訛 輯 理。”輧 其次, 适当扩大附条件不起诉的适用对象, 从社会公共利益综合考虑, 现行刑事诉讼法将该 制度适用于未成年人和在校学生是值得探讨的, 应适当扩大至老年人及偶犯。 最后, 检察官不仅可 以自行决定不起诉, 还可自行决定与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商, 自行决定变更强制措施以及向 法院提出精确量刑建议的权利。 2. 保障检察裁量权依法独立行使 訛 輰 “排除政治势力对于刑事诉讼程序的影响, 是良好立法和公正行政的基本条件。”輧 在监察体制 改革和新一轮司法体制改革的背景下, 健全依法独立行使检察官裁量权的外部保障和内部保障机 制, 有利于检察官抵御、 排除外来干涉, 解除后顾之忧, 切实维护司法公正, 提高司法效率, 树立 司法权威。 (1) 从外部保障机制来看。 第一, 理顺检察机关与监察委员会的关系。 设立国家监察委, 有助 于构建国家统一的反腐力量, 也是加强党领导反腐败工作的有力举措, 监察体制改革的目的不是将 监察委员会的地位设计成高于检察机关, 而是通过新设监察委员会来全方位规范和制约公权力的运 行。 2018 年 3 月 20 日通过的《国家监察法》 第四条第二款规定了监察机关办理职务违法和职务犯罪 案件, 应当与审判机关、 检察机关、 执法部门互相配合, 互相制约。 第十三届全国人民代表大会通 訛 参见姜伟: 《论公诉的刑事政策》, 载 《中国刑事法杂志》 2002 年第 3 期; 林劲松: 《起诉便宜原则中的公共利益衡量》, 载 輮 輧 徐静村主编: 《21 世纪中国刑事程序改革研究》, 法律出版社 2003 年版, 第 409 页; 蔡巍: 《检察官自由裁量权比较研究》, 中国政法大学 2009 年博士学位论文等。 2017 年 9 月, 习近平总书记向第二十二届国家检察官联合会年会的贺电中提到 “检察官是公共利益的代表”。 訛 石晓波: 《公诉裁量权研究》, 知识产权出版社 2013 年版, 第 181 页。 輯 輧 訛 [德] 华格纳: 《理想检察官的目标》, 转引自林钰雄: 《刑事诉讼法》, 中国人民出版社 2005 年版, 第 119 页。 輰 輧 ·123· 法治社会 2019 年第 2 期 过的 《宪法修正案》 也没有改变检察机关是法律监督机关的宪法定位, 监察监督的对象是公职人 员, 而检察监督针对的是国家机关。 因此, 加强检察机关对监察委员会的监督制约是履行宪法定位 的必然要求, 应该通过立法或者司法解释, “明确公诉引导侦查的法律地位、 效力、 方式和程序, 訛 輱 并探索建立检察机关对侦查活动的同步审查机制。”輧 以期科学构建监检两机关之间的刑事诉讼架构。 第二, 突出检察官的办案主体地位, 完善检察官遴选制度。 员额制改革是检察人员管理制度改 革的重要内容, 各省相继成立检察官遴选委员会, 从原有 16 万名检察官中遴选出员额内检察官 8.7 万名, 也出台了办案终身负责制等规范性文件。 在实践中, 检察官遴选委员会的组成人员不仅有检 察官, 还有法官、 律师、 法学教授等。 但是, 对遴选委员会组成人员的任职条件却没有做出细致规 定, 可以借鉴新加坡法律服务委员会管理检察官的做法, 对省级以上检察官遴选委员会的组成人员 的学历、 职级、 政治素质、 专业素养等方面作出明确规定, 从而建立有别于一般行政人员的管理模 式, 同时赋予遴选委员会调查、 奖惩检察官等职能。 第三, 完善检察官职业保障制度。 目前, 全国各级检察机关基本落实了物质待遇方面的保障, 笔者主要针对身份保障方面进行阐述。 目前, 我国在法律层面基本确立了检察官身份保障制度。 如, 《检察官法》 第九条规定, 检察官非因法定事由、 非经法定程序, 不被免职、 降职、 辞退或处 訛 輲 分; 另外, 《检察人员执法过错责任追究条例》 进一步规范了检察人员的豁免权问题。輧 但这些规定 失之简单、 笼统, 缺乏具体操作程序, 建议立法进一步细化对检察人员免职、 降职、 辞退或处分 “法定事由” 的具体情形, “法定程序” 也应该包括启动程序, 调查程序, 检察官知情权、 陈述权和 申辩权等权利保障以及决定程序。 (2) 从内部保障来看。 第一, 建立科学的考核机制。 在推进合宪性审查的改革背景下, 检察官 作出的裁量权决定可能会因涉嫌违反宪法规定而进入合宪性审查程序, 但是, 如果司法机关的决定 频繁招致合宪性审查, 不仅给合宪性审查工作带来巨大的工作量, 而且也会减损司法权威, 有违合 宪性审查的建立初衷。 因此, 可以借鉴新加坡等国家 “合宪性推定” 和 “不实行民主评议” 等做 法, 检察官履行职权时, 遇到申诉人反映检察官违反职责的情形, 应该引入 “推定合法原则”, 先 行假定检察官是奉公执法、 符合法律规定而作出裁量决定, 如果有足够的相反证据的话, 才可对检 察决定进行合宪性审查, 对检察官按照法律规定的程序进行责任追究。 检察官的晋升、 业绩考核不 实行民主评议和投票打分制, 而是对检察官的政治素质、 专业素养等方面进行量化管理, 确保检察 官不会因为 “有求于人去办理人情案”, 避免检察官独立性的减损。 第二, 健全案件管理制度。 通 过计算机管理系统进行案件流程管理, 检察官案件的进展情况和各阶段的办理情况及时录入计算 机, 以此作为内部监管的初步依据。 3. 加强检察官职业伦理建设 提高检察官的职业荣誉感, 除了加强职业保障外, 还需要完善职业伦理。 可以借鉴新加坡等国 家 “善意行使裁量权” 的职业伦理建设经验, 加强检察官职业伦理建设, 促使检察官基本道德素养 的养成。 (1) 培育检察官职业伦理的精神基础。 通过教育培训、 自我研修等方式, 构建检察官职业伦理 的精神基础: 第一, 维护正义。 检察官的正义精神, 除了体现在除恶扬善的实体正义外, 还包括以 訛 张伟: 《监察体制改革背景下检察机关的机遇、 挑战和出路》, 载 《湖北警官学院学报》 2018 年第 1 期。 輱 輧 訛 该条例第十三条规定, 在执法办案过程中, 虽然有错误发生, 但具有下列情形之一的, 不追究检察人员的执法过错责任: 輲 輧 (一) 检察人员没有故意或者过失的; (二) 有关法律、 纪律规定免予追究或者不予追究的。 ·124· 新加坡检察裁量权之法律规制及其启示 公正的方式实现实体正义。 第二, 司法为民。 检察裁量权往往涉及人的财产、 自由乃至生命等权 訛 輳 利, “对人的关爱和尊重的道德良知是司法正义的基础。”輧 第三, 公益之心。 检察官常常被称为 “公 共利益的代表”, 检察官在行使裁量权时要正确处理个人利益与公共利益, 案件当事人的利益和公 共利益、 刑事检控功能与公共利益之间的关系, 恪守 “公共利益原则”。 第四, 法治信仰。 “维系法 訛 輴 从裁量权的授予、 效力、 行使主体和程序、 裁量权的限制 治, 是我们每一个法律人的基本责任。”輧 都需要通过法律予以规定, 检察官自身牢固树立法治信念, 只要是根据法律规定行使裁量权就应该 “理直气壮”, “该出手时就出手”。 第五, 诚信要求。 检察官应以证据为依据, 而不能考虑与案件无 关的因素行使裁量权。 最高人民检察院应立足检察官职业化、 专业化的发展趋势, 加快检察官职业 精神基础的培育和养成的顶层设计, 在全国各级检察机关形成常态化的机制。 (2) 赋予检察官职业伦理的可规制性。 检察官的职业伦理建设离不开制度建设, 制度的功用在 于规制, 以制度要求检察官从事正义的行为并避免负面的伦理行为, 同时, 它会潜移默化的引导伦 理实践。 因此, 职业伦理要具有刚性, 就要求具有可执行性。 在我国台湾地区, “检察官伦理规范” 已具有法规命令的效力, 而违反伦理规范的法律效果与检察官考核及惩戒机制相连接, 具有较高的 法律拘束力。 我国 《检察官职业行为基本规范》 《检察官职业道德基本准则》 是由最高人民检察院 检委会通过, 《检察人员纪律处分条例 (试行)》 是由最高人民检察院检察长办公会通过, 都存在位 阶较低等问题, 应该由更权威的机构制定, 并充分发挥检察官协会在检察官职业伦理规范起草、 监 督、 实施过程中的作用。 五、 结语 在新形势下, 我国新一轮的检察体制改革已经开始。 《刑事诉讼法修正案》 将认罪认罚从宽制 度入律, 并在监察机关和检察机关之间分配职务犯罪的侦查权能, 保留检察机关一定的职务犯罪侦 查权。 捕诉是否合一成为近期检察理论研究的重点之一, 最高人民检察院也不断关注捕诉合一的合 理性问题。 在实践层面, 最高人民检察院决定, 山西、 辽宁等八地从 2018 年 6 月起开展对监狱实 行巡回检察试点工作。 上述立法、 研究和改革动向均将对原有检察裁量权的运行产生重大影响, 对 员额检察官行使裁量权提出了更高的要求, 检察裁量权行使成为新一轮检察体制改革的核心问题。 在深化司法体制综合配套改革和监察体制改革的新时代背景下, 我们借鉴新加坡等国家检察裁量权 制度有益经验时, 需要认清存在的跨制度、 跨文化以及跨法系等现实问题, 在充分总结我国检察体 制改革经验的基础上, 从检察裁量权的行使边界、 内外部保障机制以及检察官职业伦理等三方面加 强我国检察裁量权运行机制的研究。 訛 龙宗智: 《检察官客观义务论》, 法律出版社 2014 年版, 第 395 页。 輳 輧 訛 参见前引輧 輴 輧 訛, 龙宗智书, 第 396 页。 輳 ·125· 法治社会 2019 年第 2 期 Abstract: Prosecutorial discretion is an important hinge in the operation mechanism of criminal procedure. Since the establishment of the prosecutorial system in 1965, the prosecutors in Singapore have extensive discretion, such as prosecution, non-prosecution, changing prosecution, plea bargaining and so on. It is worth noting that the operation of prosecutorial discretion in Singapore has a good effect and so far no prosecutor has been held responsible for abuse of discretion because Singapore law has played a dual role in promoting the protection and regulation of prosecutorial discretion. China’s procuratorial organs are pushing the judicial responsibility system reform and Singapore’s experience and practice can provide a good reference. Key Words: Singapore; Procuratorial Discretion; Legal Regulation; Proposal of Reform (责任编辑: 陈毅坚) ·126· 主 任: 梁伟发 副 主 任: 陈文敏 波 梁德标 何广平 王桂科 邓新建 董 员: 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 陈华杰 王 滨 进 瑶 总 编 辑: 董 副总编辑: 何桂复 李国清 责任编辑: 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑: 曹佩升 主管单位: 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号: CN 44-1722/D 主办单位: 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 定 价: 20 元 编辑出版: 《法治社会》 编辑部 印 刷: 广东新华印刷有限公司 地 出版日期: 单月 15 日 广东省法学会 址: 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话: 020-89090902 订 阅 处: 全国各地邮局 邮发代号: 46-576 邮政编码: 510230 电子邮箱: fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要, 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响, 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 (含著作权使用费) 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录, 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字: 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 (双月刊) 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创办的 公开出版发行的法学学术理论刊物。 办刊宗旨为: 立足广东、 面向全国, 及时报道广东及全 国法学法律界最新研究成果, 传播最新法治信息, 交流最新学术思想, 促进法学研究成果的 转化应用, 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务, 为建设法治中国、 法 治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求: (1) 杜绝抄袭, 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投, 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的, 作者可自行处理。 (3) 文责自负, 所发表的 文章仅反映作者本人的观点, 并不必然反映编辑部的立场, 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上, 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜, 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 (限 300 字以内) 及 关键词 (限 5 个以内)。 (5) 注释采用注脚, 全文连续注码。 非引用原文者, 注释前加 “参见”; 引用资料 非原始出处者, 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介: 姓名、 性别、 出生年月、 职称 (职 务)、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的, 请特别注明。 登录本刊电子采编平台, 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址: http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权, 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行, 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上, 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后, 凡获奖、 转载、 被收编的, 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行, 邮发代号为 46-576, 每册定价 20 元, 全年 120 元。 订阅 方法: 可登录中国邮政报刊订阅网 (网址: http://bk.11185.cn/index.do), 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅, 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� (创刊于 2016 年) 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY ISSN�2096-1367 国内统一刊号: CN 44-1722/D 国际标准刊号: ISSN 2096-1367