《法治社会》第十九期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CKNI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作者不同意文稿被上传到 网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创办的 公开出版发行的法学学术理论刊物。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全 国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的 转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法 治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 1 期 （总第 19 期） 视野纵横 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 ………………………………………………陈毅坚 武 瑞 （1） 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 …………………………徐 洁 （14） 法与理的互动逻辑及路径范式 —基于乡土场域 ………………………………………………………………………刘 —— “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 ……………………魏昌东 俊 （26） 尤广宇 （34） 专题选登 人工智能时代的刑事归责路径探析 …………………………………………………………夏陈婷 （46） 法律如何看待机器人 ………………… [美] 尼尔·M·理查兹 [美] 威廉·D·斯马特 著 陈吉栋 向梦涵 译 （54） 实务观察 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 —基于问卷调查、 跟踪访谈和内容分析法的实证研究 ………叶小琴 —— 王肃之 赵忠东 （66） 期货内幕交易处罚中 “违法所得” 的认定 —以光大案为例 ……………………………………………………………钟明霞 傅筱帆 （79） —— 探讨争鸣 行政决策民主化的模式选择 —代议制民主与行政民主的选择适用 ………………………………………………吴晓旭 （87） —— 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 ……………………………………………王 博 （100） 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究 ……………………………周汉德 （110） 港澳法论 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 …………………………………………陈小燕 （118） LAW-BASED SOCIETY No.1， 2019 (Serial No.19) The Nature and Application of the “Exemption Clause” of Tax Evasion Crime ………………………………………………………… Chen Yijian Wu Rui （1） In the Name of Science: Law and Social Science and Legal Dogmatics in the Context of Chinese Construction of Modern Rule of Law ………………………Xu Jie （14） The Interactive Logic and Path Paradigm of Law and Reason ………………………… Liu Jun （26） The Criminal Conflict of Interest of “Revolving Door Type”： American Experience, Legislative Background and Reference Path ……………………………………………………Wei Changdong You Guangyu （34） Path Analysis of Criminal Liability in the Era of Artificial Intelligence ……………………………………………………………… Xia Chenting （46） How the Law Views Robots ………………………………………… Neil M. Richard William D. Smart Translated by Chen Jidong Xiang Menghan （54） Investigation on Crimes Related to College Students’ Personal Information ………… Ye Xiaoqin Wang Suzhi Zhao Zhongdong （66） The Determination of “Illegal Gains” in the Punishment of Futures Insider Trading …………………… Zhong Mingxia Fu Xiaofan （79） The Mode Choice of Democratization of Administrative Decision-Making ……………………………………………………Wu Xiaoxu （87） Necessity of Introducing the Right to Regret in Prepaid Consumption and Its System Design ………………………… Wang Bo （100） On the Legal Mechanism of Guilds’ Intervention in Resolving Labor Disputes in the Context of Social Governance …………… Zhou Hande （110） The New Development of Hong Kong Arbitration Legislation and Its Impact on Guangdong-Hong Kong Arbitration Cooperation ……………Chen Xiaoyan （118） Translator/Proof Reader： Cao Peisheng 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 陈毅坚 武 瑞* 内容提要： 《刑法》 第二百零一条第四款作为逃税罪的免责条款， 其性质不是客观处罚条 件。 将该条款解读为客观处罚条件， 误读了客观处罚条件的性质， 且导致犯罪成立不断 延后、 追诉时效的起算时点困难等悖论。 第二百零一条第四款作为排除责任的条款， 应 当被类推适用于骗取出口退税罪、 虚开增值税专用发票罪、 走私普通货物、 物品罪等特 殊领域逃税犯罪。 为防止本条款的扩张带来刑事政策失效、 量刑不均衡等问题， 应当限 制解释本条款中 “有第一款行为” 的规定， 即本条款仅适用于逃税犯罪的第一档法定刑 的行为， 而不包括 “数额巨大” 或者 “数额特别巨大” 的情形。 关键词： 逃税罪 客观处罚条件 排除责任 类推适用 限制解释 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.001 一、 问题由来 近期， 范冰冰逃税 2.55 余亿元被免除处罚一案备受关注， 其与 “空姐代购走私案”① “刘晓庆逃 税案”② 的处罚进行比较， 凸显处罚的差异悬殊与历史性变化， 这引发了学界对逃税罪立法妥当性 的探讨。 之所以产生这种差异， 主要是因为 2009 年 《中华人民共和国刑法修正案 （七）》 （以下简 称 《刑法修正案 （七）》） 在 《刑法》 第二百零一条增加了第四款，③ 即在一定条件下 “不予追究刑 事责任”， 作为逃税罪的免责条款。 人们对于正义的法感觉往往是通过比较产生的， 因为没有什么 比这更直观。 对于出现如此的处罚悬殊， 有一种可预期的观点或许认为， 这并非司法不公， 而是刑 事立法的问题， 走私犯罪逃避的是海关环节税， 刘晓庆等人彼时所犯是偷税罪， 由于 《刑法》 在 * 陈毅坚， 中山大学法学院副教授、 法学博士、 博士生导师， 中山大学粤港澳发展研究院兼职副教授； 武瑞， 中国政法大学 刑法学硕士研究生。 本文系国家社科基金一般项目 “互联网视角下的持有型犯罪研究” （项目编号： 17BFX070）、 广东省哲 学社会科学 “十三五” 规划后期资助项目 “环境法” （项目编号： GD16HFX01） 的阶段性研究成果。 訛 北京市第二中级人民法院 （2013） 二中刑初字 1171 号刑事判决书、 北京市高级人民法院 （2014） 高刑终字第 64 号刑事判 譹 决书。 该案被告人李晓航原系空姐， 一审认定其代购走私化妆品 113 万元， 犯走私普通货物罪， 判处其有期徒刑十一年， 并处罚金人民币 50 万元； 经上诉后发回重审， 重审一审认定其犯走私普通货物罪， 数额为 8 万元， 走私 105 万元部分证据 不足， 判处其有期徒刑三年， 并处罚金人民币 4 万元。 被告人李晓航再次上诉， 后北京市高级人民法院二审维持原判。 訛 2002 年 6 月 20 日刘晓庆因偷税漏税问题被刑事拘留， 至 2003 年 8 月 16 日被取保候审， 其在看守所被羁押时间一年多， 但 譺 最终刘晓庆未被检方起诉。 但法院认定， 晓庆文化公司于 1996 年至 2001 年期间偷逃税款共计人民币 6679069.6 元。 被告人 靖军作为被告单位的总经理， 被以偷税罪判处有期徒刑三年。 参见曾杰： 《同样逃税为何刘晓庆入看守所一年 范冰冰只被 罚款？》， 新浪网： http://finance.sina.com.cn/fawen/yx/2018-10-03/doc-ifxeuwws0709666.shtml， 2018 年 12 月 15 日访问。 訛 该条款规定： “有第一款行为， 经税务机关依法下达追缴通知后， 补缴应纳税款， 缴纳滞纳金， 已受行政处罚的， 不予追究 譻 刑事责任； 但是， 五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。” ·1· 2019 年第 1 期 法治社会 2009 年作出修改， 三个案件之间并没有可比性。 但是， 这种理由显然过于形式化。 站在刑法教义学的角度， 需要讨论的是， 如何合理解释逃税罪免责条款以确保公正。 申言之： 第一， 该条款能否类推解释至特别领域逃税犯罪， 如虚开增值税专用发票罪和走私普通货物、 物品 罪等。 第二， 假如认为第二百零一条第四款可以类推适用于前述特别领域的逃税犯罪， 其适用的范 围有多大， 是相关罪名的第一档法定刑幅度， 还是所有的法定刑档次？ 第三， 如果是后者， 那么该 条款设定的刑事政策功能能否实现， 是否需要对本条款做限制解释？ 对这些问题的回答需要反过来 检讨该条款的性质， 从税务经济理论来讨论逃税罪该条款的效力问题。 二、 逃税罪 “免责条款” 的性质厘定 逃税罪的 “免责条款”， 在刑法中还有其他类似的规定。 有学者指出， 《中华人民共和国刑法修 正案 （八）》 之前的第二百四十一条④ 即是。⑤ 但此类条款究竟具有何种性质， 学界还存在较大的争 议。 梳理起来， 有以下三种截然不同的观点。 （一） 处罚阻却事由说或客观处罚条件说 张明楷教授认为， 根据第二百零一条的罪状表述， 并不是只要行为符合该条第一款的规定， 就 可以成立本罪。 相反， 只有不符合该条第四款规定的 “不予追究刑事责任” 的条件时， 才构成本 罪。 因此， 该条款属于客观处罚条件。 另外， 该条款不是确定何种情况可以追究刑事责任， 而是表 述具备什么条件下不追究刑事责任。 因此， 认为该条款是消极的客观处罚条件或者处罚阻却事由更 为合适。⑥ 周光权教授早期主张， 因为逃税行为已然具有违法性， 但程度不够， 只有当立案前没有补缴税 款、 滞纳金以及未接受行政处罚， 违法性程度才会逐渐升高， 因此， 逃税罪免责条款是内在的客观 处罚条件。⑦ 但其后期则使用客观附加条件代替 “内在的客观处罚条件”， 对逃税罪免责条款的性质 认识， 其观点也发生一定的变化， 不再主张其是内在的客观处罚条件， 而认为是真正的客观处罚条 件， 理由是： 如果否认 “不能补缴税款、 缴纳滞纳金， 未接受行政处罚” 是客观处罚条件， 将其作 为违法要素， 可能会带来处罚上的困难。 比如， 行为人逃税十万元， 仅补缴四万， 可以成立犯罪。 如果承认该要素是违法要素， 就意味着当行为人仅补缴四万元， 犯罪数额就只能认定为六万元。 而 事实上立法对逃税罪的设定是全部退赃， 并且同时接受处罚的， 才能排除在处罚范围之外。⑧ （二） 排除责任说 王珏博士认为， 第二百零一条第四款规定的不予追究刑事责任， 就是不予处罚的意思。 不处罚 的原因性质类似于德国法上的 “排除责任 （Verantwortlichkeit）”， 不交税款和受到行政处罚并非刑 罚排除事由 （客观处罚条件的反面）。 逃税行为人在实施犯罪行为时显然是有罪责的， 因为事后补 訛 该条第六款规定： “收买被拐卖的妇女、 儿童， 按照被买妇女的意愿， 不阻碍其返回原居住地的， 对被买儿童没有虐待行 譼 为， 不阻碍对其解救的， 可以不追究刑事责任。” 类似的规定还有 2007 年 7 月 8 日最高人民法院、 最高人民检察院 《关于 办理受贿案件适用法律若干问题的意见》 第九条的规定： “国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的， 不是受贿。” 訛 王珏： 《德国刑法教义学上的客观处罚条件》， 法律出版社 2016 年版， 第 197 页。 譽 訛 张明楷： 《逃税罪的刑罚阻却事由》， 载 《法律适用》 2011 年第 8 期。 譾 訛 周光权早期主张区分内在的处罚条件与外在的处罚条件， 所谓内在的客观处罚条件是指， 行为人对于内在的处罚条件至少 譿 是未必的过失， 内在的客观处罚条件本质是违法要素， 是需要被认识的对象。 而外在的客观处罚条件则是真正的客观处罚 条件。 参见周光权： 《论内在的客观处罚条件》， 载 《法学研究》 2010 年第 6 期。 訛 周光权： 《刑法总论》， 法律出版社 2016 年版， 第 262 页。 讀 ·2· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 交了税款也受到了行政处罚， 对其进行刑事处罚已经没有预防必要性。 此种预防必要性类似于积极 的悔过、 对已经完成的犯罪的中止， 都属于排除责任的条款。 ⑨ 在德国的教义学概念中， “排除责 任” 是指行为人于行为时是有罪责的， 但基于刑罚的特殊预防与一般预防必要性， 刑罚是无必要 的。 亦即， 犯罪成立之后基于特定事由而被免除刑事责任。 在其看来， 犯逃税罪后补交了税款也受 到了行政处罚， 再行刑事处罚已无预防必要性。⑩ （三） 初犯免责条款说 李翔教授认为， 按照 《刑法修正案 （七）》 的修法说明， 修改后的刑法对逃避缴纳税款罪做非 罪化处理是附加条件， 即符合一定条件才不处理。 附加条件的立法目的是维护税收征管秩序， 保证 国家税收收入。 对于初犯而言， 经税务机关指出其违法犯罪行为后， 通过其积极补缴税款和滞纳 金， 履行完毕纳税义务， 接受行政处罚的， 可不再作为犯罪处理, 如此体现了宽严相济的刑事政策。 另外， 通过对逃税行为进行非犯罪化处理， 适当缩小了逃税罪的范围， 限制了逃税罪的成立。 在性 訛 輯 质上， 该款属于初犯免责条款。輥 （四） 本文立场 第一， 初犯免责条款说只是形式地说明实施逃税的行为人初次犯本罪可免责， 但并未说明该条 款的性质， 将其归纳为 “初犯免责” 有待商榷。 按照逃税罪免责条款的规定， 五年内因逃避缴纳税 款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚才处罚， 这意味着一方面， 如果是五年后因 逃避税款而再次受到刑事处罚， 再缴纳税款、 滞纳金并接受行政处罚的， 仍然可以不受刑事追究； 另一方面， 如果行为人因逃税行为而被税务机关处以行政处罚， 五年后才受第二次行政处罚， 也可 以不受刑事追究。 而这两种情况下， 行为人已绝不是 “初犯” 了。 因此， 形式地认为该条款是 “初 犯免责” 条款， 并未揭示其根本性质。 而且， 在用语上也容易带来理解上的分歧。 第二， 周光权教授早期主张的内在的客观处罚条件也存在不妥当之处。 相较于骗取出口退税 罪、 虚开增值税专用发票罪等， 逃税罪是轻罪， 设置的法定刑更低。 但上述各罪名的起刑点均为偷 逃税款五万以上， 保护法益均为防止税款流失。 如果认为第二百零一条第四款是违法性要素， 那就 难以理解为什么骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪所设置的法定刑更高， 但偷逃税款五万元 以上就已经达到可罚的违法性， 而逃税罪除了偷逃税款五万元之外， 还需不补缴税款和滞纳金， 以 及不接受行政处罚等情节， 才达到可罚的违法性。 这显然违背了罪刑均衡原则。 因此， 将逃税罪免 责条款界定为内在的客观处罚条件， 当减除了这一内在的客观处罚条件后， 对相近罪名做体系性解 释时， 就难以获得较为妥当的结论。 第三， 主张逃税罪免责条款是消极的客观处罚条件， 也存在不妥之处。 罗克辛教授指出， “在 客观的刑事可罚性条件和事实的排除刑罚的根据之间所存在的区别， 纯粹是形式上的。 客观处罚条 件是超然于责任之外的刑事可罚性条件。 人们的共识仅仅在于： 这种特征无论如何都不允许属于不 訛 輰 因此， 究竟是客观处罚条件， 抑或是排除责任的根据， 两者的界限在很多场合下极 法或者罪责。”輥 为模糊， 只能借助于其他事项的判断方能确定其性质。 其一， 逃税罪免责条款不是脱离于罪责之外的内容。 按照客观处罚条件的理论， 客观处罚条件 訛 参见前引譽 讁 訛， 王珏书， 第 197 页。 訛 参见前引譽 輮 輥 訛， 王珏书， 第 54 页。 訛 李翔： 《论逃税罪的初犯免责》， 载 《中国刑事法杂志》 2009 年第 7 期。 輯 輥 訛 [德] 罗克辛： 《德国刑法总论 （第 1 卷）》， 王世洲译， 法律出版社 2005 年版， 第 690-691 页。 輰 輥 ·3· 法治社会 2019 年第 1 期 分为不法中立的客观处罚条件和与不法相关的客观处罚条件。 后者也被统称为不真正的处罚条件， 訛 輱 承认其存在是少数学者的主张。輥 但不管是不法中立的客观处罚条件抑或与不法相关的客观处罚条 件， 都是脱离罪责原则的， 即不需要主观加以认识的内容。 唯一的差别在于， 不法中立的客观处罚 条件在采取 “减除法” 后， 去掉客观处罚条件， 刑罚与行为的不法与罪责仍然相当。 反之， 与不法 相关的客观处罚条件则不然。 以至于有学者认为， 与不法相关的客观处罚条件是风险思想的产物， 訛 輲 即使某人对法益的威胁或后果既没有故意也没有过失， 也要对危险的现实化承担责任，輥 这给主流 的刑法教义学所主张的规范责任带来很大的冲击， 为大多数人所不采。 但不管是否承认客观处罚条件的两种形态， 都会认为客观处罚条件无需行为人持故意或者过失 的心态。 因为如果对客观后果有故意与过失， 这样的处罚条件即可直接纳入不法构成要件之内。 从 事实论或存在论的角度， 纳税人对逃税后的缴纳税款与滞纳金， 以及接受行政处罚都是有认知的， 根本不是脱离罪责之外的。 相反， 与其他涉税犯罪相较， 行为人实施逃税后减除 “第二百零一条第 四款” 情形后， 其已经构成逃税罪。 因此， 将该条款认定为客观处罚条件， 有悖于制度功能。 其二， 客观处罚条件说会无限推延犯罪的成立。 客观处罚条件是超然于责任之外的刑事可罚性 訛 輳 訛 輴 客观处罚条件虽不是对违法性作出说明， 但却是以违法性作为基础的。輥 当一项刑法罪名存 条件，輥 在客观处罚条件时， 只有当以违法性作为基础的客观处罚条件成就时， 该罪名才成立。 王珏博士在 批评那些把客观处罚条件误解为犯罪成立后刑罚权启动的条件的观点时指出， “客观处罚条件并不 訛 輵 是犯罪成立之后对处罚起到作用的客观事实， 而是决定犯罪是否成立的实质要素。”輥 事实上， 把客 观处罚条件误解为犯罪成立的刑罚启动条件， 客观处罚条件和排除责任事由就没有差别了， 误解者 实际上把客观处罚条件等同于刑事诉讼法意义上的相对不起诉的判断事由。 比如， 依法配备公务用枪的人员， 丢失枪支不及时报告尚不成立丢失枪支不报罪， 只有当客观 处罚条件 “发生了严重后果”， 才能认为成立本罪。 同样的， 单纯的玩忽职守或者滥用职权， 不能 认为犯罪即已成立， 只有当严重后果产生才能认为是犯罪成立。 如果将逃税罪免责条款理解为客观 处罚条件， 意味着只有当行政机关做出处罚决定后， 在立案之前未缴纳税款、 滞纳金， 未接受行政 处罚的， 逃税罪便始终无法成立。 假如公安机关一直未立案， 但行为人的行为一直处于持续阶段， 行为人的行为是否成立犯罪要依赖于侦查机关何时立案， 这与刑法教义学的理论相悖， 在法感情上 也无法接受这样的结论。 我国台湾地区 “刑法” 设立的 “欺诈破产罪” 和 “过怠破产罪” 也将 “破 产宣告前一年” 作为该罪的客观处罚条件， 有学者即批评该处罚条件的设立导致是否构成犯罪取决 訛 輶 于法院的审查结果， 因而主张将该要素调整为违法要素， 即 “破产程序即将开始之际”。輥 其三， 客观处罚条件说会带来追诉时效起算时间上的困难与悖论。 对于时效消灭的根据， 存在 各种不同观点。 德国普通法时期的学说认为， 时效消灭刑罚权的理由是可以推测犯人的改善， 因而 以时效期间犯人没有再犯罪作为条件。 十九世纪的法国刑法学， 则强调随着时间推移使立证变得困 难， 但也有见解认为经过长时间的逃避， 犯人已经受到充分的苛责。 日本学者大塚仁认为， 时效消 灭本旨在于社会对犯罪的规范感情随着时间的推移逐渐得到缓和， 以至于并不需要现实的处罚， 副 訛 参见前引譽 輱 輥 訛， 王珏书， 第 103-105 页。 訛 参见前引譽 輲 輥 訛， 王珏书， 第 103-105 页。 訛 参见前引輥 輳 輥 訛， 罗克辛书， 第 690 页。 輰 訛 参见前引讀 輴 輥 訛， 周光权书， 第 259 页。 訛 王珏： 《罪责原则和客观处罚条件》， 载 《浙江社会科学》 2016 年第 11 期。 輵 輥 訛 张天一： 《时代变动下的财产犯罪》， 台湾地区元照出版公司 2015 年版， 第 364 页。 輶 輥 ·4· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 訛 輷 次地才考虑其他的理由。輥 但不管采取哪种学说， 追诉时效都主张从犯罪成立之时开始起算。 对于客观处罚条件应当如何确定追诉时效， 传统观点主张， 假如构成要件实现的时间与客观附 加条件出现的时间前后不一致， 追诉时效应自发生在后的客观附件条件出现的时间点起算。 对此， 我国学者指出， 客观处罚条件只是对违法性有一定影响， 与犯罪的实行行为基本无关， 从客观处罚 条件的出现时间开始起算追诉时效并无法律根据。 客观处罚条件的规定立足于限制刑法适用， 是有 利于被告的规定， 故不能将其解释为不利于被告人的规定， 对于 《刑法修正案 （七）》 之前的逃税 訛 輮 行为， 应适用新法。輦 应当说， 这种观点将犯罪成立之日作为客观处罚条件的追诉时效起算点是恰当的。 因为如果认 为第二百零一条第四款是客观处罚条件， 同时根据传统的观点， 那么就会认为逃税罪的追诉时效自 侦查机关立案时开始起算。 如此一来， 逃税罪追诉时效就会无限延长， 甚至依赖于侦查机关的立 案， 变成形成虚设。 但是， 认为客观处罚条件应做有利于被告人的解释， 这在结论上又无法一以贯 之。 因为一方面， 对 《刑法修正案 （七）》 之前的行为， 适用新法的规定， 这显然是有利于被告人 的， 但同时又以犯罪之日为追诉时效的起算点， 这在结论上又是不利于被告人的， 立场上也是互相 矛盾的。 另一方面， 有利于被告人是事实存疑时适用的原则， 对于法律解释并不存在着有利于被告 人的解释的价值立场。 因此， 是否有利于被告人， 不应当成为确定逃税罪追诉时效的决定性因素。 而且， 客观处罚条件对成立犯罪的限制与追诉时效的规范目的并不相同。 客观处罚条件限制逃税罪 的成立是基于税收刑事政策， 而逃税罪刑罚是否消灭， 则与税收刑事政策并不相关。 客观处罚条件 说在逃税追诉时效起算时间上无法得出合理结论。 其四， 客观处罚条件说是为了限制逃税罪的成立， 但实际效果却可能恰好相反。 假如逃税罪没 有该客观处罚条件， 那么， 纳税人缴纳税款后， 已着手虚假申报， 税务机关也已完成税款核定， 但 未实际退回税款， 行为人基于良心发现自愿不再骗取出口退税的， 根据 《刑法》 第二百零四条第二 款与第二十四条的规定， 应当认定为逃税罪的中止， 考虑到未实际造成税款流失， 应当免除处罚。 可是， 若认为该款是逃税罪的客观处罚条件， 本罪的结果除了包括偷逃税款， 还包括纳税人不 愿意缴纳滞纳金、 不接受行政处罚等后果。 当行为已着手尚未既遂时， 即使不再偷逃税款， 但也要 接受行政处罚， 才能不构成本罪。 反之， 不承认该款是客观处罚条件的， 只要行为人制止了逃税结 果发生的， 就免除处罚了。 因此， 承认该款是客观处罚条件， 在部分场合反而扩大了本罪的处罚。 或许有观点认为， 按照相关司法解释的规定， 已经做了虚假申报， 但未实际骗取到相关出口退税或 者未实际导致税款流失， 本来就不构成犯罪。 可是， 对于是否处罚未遂犯， 我国采取处罚为原则， 不处罚为例外。 在数额犯中， 处罚犯罪的未遂往往以数额巨大的未遂作为对象， 比如盗窃罪， 如果 行为人是以数额巨大作为对象的， 可作为未遂犯处理。 同样地， 对于以数额巨大或特别巨大为犯罪 对象的逃税犯罪， 也可以成立犯罪未遂。 事实上， 即使按照立法者意思说， 也很难主张该条款属于客观处罚条件。 根据修改本罪时的立 法材料亦可获知， 法律委员会一致认为 《刑法修正案 （七）》 新增第四款是对已构成犯罪、 本应追 訛 輯 因此， 该条款在性质上只是排除责任条款。 究刑事责任的逃税人做出宽大处理的特别规定。輦 訛 [日] 大塚仁： 《刑法概说 （总论）》， 冯军译， 法律出版社 2003 年版， 第 579 页。 輷 輥 訛 参见前引讀 輮 輦 訛， 周光权书， 第 259 页。 訛 黄太云： 《刑法修正案解读全编》， 人民法院出版社 2011 年版， 第 135 页。 輯 輦 ·5· 2019 年第 1 期 法治社会 三、 逃税罪 “免责条款” 的类推适用 訛 輰 一般认为， 禁止类推适用是罪刑法定原则的派生性原则。輦 尽管我国于 1997 年废除类推解释， 訛 輱 但争议仍然存在， 如黎宏教授即质疑类推解释的禁止。輦 尤其是扩大解释与类推解释存在世界性的 界分难题时， 类推解释是否通过 “扩大解释” 暗度陈仓成为讨论的漩涡， 以至于有学者干脆主张应 訛 輲 当做有利于被告人的解释。輦 但禁止类推解释是禁止不利于被告人的类推解释， 允许有利于被告人 訛 輳 的类推解释已成为我国学界的共识。輦 对第二百零一条第四款作有利于被告人的类推， 有学者认为， 难以适用于逃税扣缴义务人的行 为， 却可类推于骗取出口退税罪。 因为骗取出口退税罪与逃税罪没有本质不同， 但是扣缴义务人抑 訛 輴 前述学者仅论述第二百零一条第四款可类推于骗取出口退税 或纳税义务人逃税则有很大的差异。輦 罪， 并未说明可否适用于逃税罪之外的其他特别领域逃税犯罪， 如虚开增值税专用发票罪、 走私普 通货物、 物品罪等。 其他文献也并未对此做出论述。 《刑法修正案 （七）》 并未对其他特别领域逃税犯罪也增设类似于第二百零一条第四款的条款， 人们极易认为该条款只适用于逃税罪， 而不适用其他特殊领域的逃税犯罪。 从司法实务实证数据来 看， 未检索到该条款类推适用于骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪的判决或裁定。 但是， 类 推适用具有现实可能性， 不进行类推适用反而将带来刑法解释的不合理现象。 （一） 类推解释第二百零一条第四款于特殊税收领域的现实可能 税收征收会出现在不同的领域， 刑法针对不同领域危害税收征收的行为规定了不同的犯罪， 其 中骗取出口退税罪涉及的是出口环节的退税款， 虚开增值税专用发票罪是生产消费流转领域的税 款， 走私普通货物、 物品罪则是进口环节的增值税与关税。 在这些特殊领域中的逃税行为， 就有可 能同时构成逃税罪和相应的特殊领域逃税犯罪。 第一， 虽然刑法规定了特殊领域的税收犯罪， 但在这些领域中仍有可能构成逃税罪。 比如， 在 出口退税领域， 按照 《刑法》 第二百零四条第二款的规定， 如果行为人缴纳税款后， 采取假报出口 等欺骗方法， 骗取已缴纳的税款的， 成立逃税罪。 又如， 在生产消费的增值税领域， 也可能偷逃税 款， 其主要的办法是减少销售收入， 这大多不涉及发票的开具， 如出卖货物不开具发票、 在以物易 物的交易中不计入购销处理、 企业的加价收入计入 “营业外收入”、 直接从车间领用产品销售不计 訛 輵 入收入等等， 这些行为就都认定为逃税罪。輦 对于这些逃税行为已经构成逃税罪， 当然可以适用第 二百零一条第四款。 第二， 不构成逃税罪的其他特殊领域的税收犯罪， 与逃税罪侵犯了共同的保护法益。 比如， 在 进口环节中逃避海关监管走私普通货物、 物品， 偷逃税款的行为， 构成走私普通货物、 物品罪， 实 际上就是对应当向国家缴纳的税款的损害。 又如， 在没有缴纳税款的情况下骗取出口退税， 或者纳 訛 周少华： 《“类推” 与刑法之 “禁止类推” 原则—— 輰 輦 — 一个方法论上的阐释》， 载 《法学研究》 2004 年第 5 期。 訛 黎宏： 《“禁止类推解释” 之质疑》， 载 《法学评论》 2008 年第 5 期。 輱 輦 訛 邱兴隆： 《有利被告论探究—— 輲 輦 —以实体刑法为视角》， 载 《中国法学》 2004 年第 6 期。 訛 参见张明楷： 《刑法学中的当然解释》， 载 《法学评论》 2012 年第 4 期； 刘明祥： 《论刑法学中的类推解释》， 载 《法学家》 輳 輦 2008 年第 2 期； 前引輦 訛， 周少华文。 輰 訛 张明楷： 《刑法学》 （第五版）， 法律出版社 2016 年版， 第 813 页。 輴 輦 訛 罗光： 《基于 A-S 模型的增值税逃税研究》， 华中科技大学 2007 年博士论文， 第 38 页。 輵 輦 ·6· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 税人已缴纳税款， 但骗取税款超出所缴纳的税款部分， 均构成骗取出口退税罪。 再如， 以骗取抵扣 税款为目的， 虚开增值税专用发票， 无论是否使用虚开的增值税专用发票进行税款抵扣， 均构成虚 开增值税专用发票罪。 此时， 虽然行为人不是逃避缴纳应当缴纳的税款， 即 “尚未进入国库的资 訛 輶 但实际上， 与逃税罪一样， 都是导致 金”， 而是骗取本来属于国家的税款， 即 “国库中的资金”，輦 国家税收收入减少的行为， 只是犯罪对象在领域与手段上的不同， 对法益的侵害并没有差异。 而 且， 根据 《刑法》 第二百一十二条规定， 犯各种类型的税收犯罪， 在执行罚金、 没收财产前， 均应 由税务机关追缴税款和所骗取的税款， 这也说明了不论税收犯罪发生在哪个领域， 实际上都导致了 对国家税款的同样的法益侵害。 如果认为逃税罪可以根据第二百零一条第四款排除责任， 而其他特 殊领域逃税犯罪不可以类推适用， 必然导致同样的法益侵害行为在罪与非罪上的重大差异， 显然并 不妥当。 第三， 同样的行为方式， 可能因为理论和司法的不同主张而导致定性差异。 比如， 以偷逃税款 为目的， 虚开增值税专用发票， 但是用票单位不是增值税一般纳税人， 无申报抵扣税款资格， 因此 并没有用于抵扣税款， 而是用于冲减营业收入， 多列支出， 从而偷逃税款的， 应当成立逃税罪还是 成立虚开增值专用发票罪， 理论上尚存在争议。 司法实践的观点通常认为， 虚开增值税专用发票罪 是行为犯， 只要实施了虚开的行为， 就可以构成犯罪， 而不论是 “以偷逃税款为目的” 还是 “以骗 取税款为目的”。 学界和部分实务观点则也认为， 如果是 “以偷逃税款为目的” 虚开增值税专用发 訛 輦 如此， 如果认为第二百零一条第四款不可以类推适用， 则同样的行为 票的， 仍然只成立逃税罪。輷 方式， 因司法定性中的观点差异， 必然导致罪与非罪的重大差异， 并不妥当。 （二） 不类推第二百零一条第四款滋生刑法解释的任意性 主张不能类推适用该条款的观点， 一种可以预期的观点会认为， 既然立法者对第二百零一条进 行修改时， 已经预料到处罚上的均衡与体系上的协调， 但却没有对特别领域逃税犯罪也增设类似的 “免责条款”， 那就意味着立法者对特别领域逃税犯罪本无 “免责之意”。 但是立法者意思说在大多数场合只是一个形式化的理由， 并没有提供实质化的根据。 比如， 在 必要的共犯场合是否处罚对向犯， 有实质说与立法者意思说的不同主张。 即使是主张立法者意思说 的学者也会认为， “立法者意思说并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意， 而是指刑法的客观 含义或者刑法的精神。 刑法的客观含义不一定明确， 有时很难做出形式的判断， 故有必要考虑违法 訛 輮 可见， 立法者意思说并不是单纯的形式的判断， 至少对于刑法客观含义的判断也 性的实质标准。”輧 是实质性的判断， 故很难认为立法者意思说是形式说。 又如， 购买淫秽物品的消费者之所以不构成 贩卖淫秽物品罪的共犯， 实质的理由是本罪保护购买者的身心健康， 而非社会的良善风俗， 既然刑 法保护的是购买者的身心健康， 刑法就不会把自我损害的被害人列为教唆犯加以处罚。 因此， 立法 者意思说归根结底也是实质说。 一种刑事政策倾向的观点会认为， 第二百零一条第四款的增设目的是打击逃税犯罪， 加强税款 征收， 保证国家税款收入， 对行为人经税务机关催缴后主动补缴税款和滞纳金， 接受处罚的， 如果 不追究刑事责任， 事实上更利于巩固税基和扩大税基， 有利于提高公民、 企业自觉纳税意识和加强 税管征收。 另一种违法性减少或降低的观点会认为， 逃税罪的行为人补缴了税款、 滞纳金， 并且接 訛 高铭暄、 马克昌主编： 《刑法学》 （第七版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社 2016 年版， 第 427 页。 輶 輦 訛 陈兴良： 《判例刑法学 （上卷）》， 中国人民大学出版社 2009 年版， 第 229 页。 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛， 张明楷书， 第 387 页。 輴 ·7· 2019 年第 1 期 法治社会 受了行政处罚， 就降低了违法的程度。 第三种责任减少说的观点则认为， 主要是从期待可能性降低 的角度去阐述， 认为逃税行为人很难抑制不逃税的冲动， 已经缴纳了滞纳金、 接受行政处罚， 基于 訛 輯 期待可能性和重复评价的禁止之原理， 其刑事责任大大降低或者免除。輧 本文认为， 暂且不论前述 三种观点准确与否， 该三种观点倘若能够为逃税罪附条件的免责提供法理根据， 也同样能够为特别 领域逃税犯罪类推适用该款提供实质化理由。 因此， 不类推适用第二百零一条第四款的规定， 反而 滋生刑法上的恣意性与任意性， 使刑法的解释适用成为立法者心情刑法的 “俘虏”。 （三） 未类推解释第二百零一条第四款已造成司法不公 实际上， 进行实证数据调研， 也能够为类推逃税罪免责条款提供现实主义的根据。 笔者通过北 大法宝司法案例网络数据库进行统计， 检索范围为 “标题”； 匹配方式为 “模糊”； 筛选条件中： 法 院层级为 “全部”， 审理程序为 “一审”， 文书类型为 “全部”； 终审结果为 “全部”； 为设置比对的 同一时间， 审结日期设置为 《刑法修正案 （七）》 施行之日起九年， 即 “2009 年 2 月 28 日至 2018 年 2 月 27 日”； 权责关键词为 “全部”； 案例特征为 “全部”。 分别输入关键词 “逃税” “虚开增值 税专用发票” “骗取出口退税” “走私普通货物” 这四个关键词。 检索结果显示 “逃税” 的刑事案例 和裁判文书 422 件， 检索出 “虚开增值税专用发票” 的刑事案例和裁判文书 13942 件， 检索出 “骗 取出口退税” 的刑事判例和裁判文书 1251 件， 检索出 “走私普通货物” 的刑事判例和裁判文书 2371 件。 訛 輰 犯罪统计受犯罪黑数、 犯罪发生率等因素的影响，輧 因此单纯看犯罪数据尚不足以揭示其问题。 但根据前述同一时间段的犯罪数据来看， 采取虚开增值专用发票罪进行逃税的与不采取虚开增值税 专用发票的进行逃税的比例和概率大致是一致的， 因为成立逃税罪的范围远不限于增值税领域， 还 包括营业税、 个人所得税， 甚至包括未采取虚开增值税专用发票进行逃税的增值税领域， 比如一般 纳税人销售未开具发票， 即未申报纳税等方法。 因此， 可以看出 《刑法修正案 （七）》 通过增设第 二百零一条第四款， 使逃税罪的成立范围极为狭窄。 即使认为前述比对的数据中， 由于虚开增值税 专用发票罪的处罚范围包括那种未实际进行抵扣的情形 （即抽象危险犯的场合）， 虚开增值税专用 发票罪的数据远高于逃税罪不能说明问题。 但通过逃税罪比对骗取出口退税、 走私普通货物罪的数 据， 后二者的犯罪发生率要远低于前者 （走私、 骗取出口退税的领域与范围要远远小于日常随处可 见的逃税行为）， 而进入司法程序的案例却远远高于前者。 可见， 不类推解释第二百零一条第四款 于特别领域逃税犯罪， 是此种适用不公平在司法实践中不断放大的重要原因。 四、 逃税罪 “免责条款” 的限制解释 《刑法修正案 （七）》 之前， 根据 2002 年颁布施行的 《关于办理偷税刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》 第一条第四款规定， 偷税数额在五万元以下， 纳税人或者扣缴义务人在公安机关立 案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金， 犯罪情节轻微， 不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处 罚。 可见， 逃税罪的免责条款早已有之， 只是法律位阶并不高。 之前的司法解释将免责的范围限缩 在逃税罪的第一档法定刑， 是一种限缩适用的态度。 而随着第二百零一条第四款的增设， 解释者大 多认为 “免责条款” 不仅仅适用于本罪第一档法定刑， 还适用于本罪的第二档法定刑， 即判处三年 訛 白洁： 《刑法中的客观处罚条件研究》， 群众出版社 2017 年版， 第 258-263 页。 輯 輧 訛 [日] 川出敏裕、 金光旭： 《刑事政策》， 钱叶六等译， 中国政法大学出版社 2016 年版， 第 7-11 页。 輰 輧 ·8· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 以上七年以下有期徒刑， 呈现出一种 “扩张适用” 的姿态。 问题在于， 此种扩张适用第二百零一条 第四款是否妥当？ 另外， 如前所述， 第二百零一条第四款是排除责任的条款， 而非客观处罚条件， 该条款应当类推解释至特别领域的逃税犯罪， 那么， 是不是意味着也适用于这些犯罪的所有法定刑 档次呢？ 单纯从文义解释的角度， 似乎并无可苛责之处， 但深入剖析便会发现此种扩张的正当性岌 岌可危。 （一） “免责条款” 的刑事政策功能反思 有观点认为， 晚近以来刑事政策和刑事立法之间的关系成为刑法教义学的五大研究动向之一， 訛 輱 刑事政策不仅影响刑事立法， 也影响对刑事法的解释立场和价值。輧 在立法上， 逃税罪 “免责条款” 的刑事政策功能旨在扩大税基， 解决税款来源。 当然， 这种刑事政策对刑事立法的影响不仅仅是单 纯刑事法意义上， 更为重要的是税务层面。 需要反思的是， 逃税罪的免责条款是否真能如立法工作 者所设想的 “保证国家税收收入、 同时有利于纳税义务人积极履行纳税义务” 的愿景吗？ 本文认 为， 第二百零一条第四款的扩张适用， 至少在税务经济学上是失效的。 Allingham 和 Sandmo 教授在 1972 年提出预期效果最大化模型 （即 A-S 模型）， 其理论主要来源 于 Becker 对犯罪经济学的研究和 Mossin 等对风险及不确定性问题所进行的分析。 该模型通过引进被 訛 輲 查获率、 罚款率等不同指标， 分析不同指标对纳税人收入申报额的影响， 并得出一系列静态的结果。輧 其目标函数的公式为 MaxU（x）=（1-p）U（w - tx） + pU[（w - tx） - γ（w - x）］。 其中， w 为个人在一定时期内的税前总收入， t 为税率， x 为实际申报的应税所得， m 为罚款 率， p 为被查获的概率， U 和 MaxU 分别为纳税人税后所得效用和预期税后效用。 通过数学推导， A－S 模型得出如下结论： （1） 个人收入 w 的变化对纳税人申报额 x 的影响不确定， 这取决于纳税人 个人是相对风险回避递增还是递减， 也即取决于纳税人个人对风险的态度。 （2） 税率 t 的变化对纳 訛 輳 这 税人申报额 x 的影响不确定。 （3） 查获概率 p 和罚款比例 γ 的提高将减少纳税人的逃税活动。輧 说明可以通过加强征管、 提高对偷逃税的处罚力度来抑制偷逃税行为。 此种税务经济学模型主要是建立在经济博弈上， 模型也道出了经济博弈重要度在于纳税人的风 险态度， 其有效性主要依赖于查获概率 p 和罚款比例 γ。 有文献认为， 提高罚款率和查获概率是打 击逃税行为最有效的方法。 但有税务领域的学者却认为， 基于罚款的非刚性和大概率提高查获比例 不切实际。 对企业的罚款要耗费巨大的人力财力， 而且当查获率到达一定比例后， 稽查的边际效益 是递减的， 当稽查的边际成本大于边际收益时， 就不再符合理性人的标准了。 因此， 单纯的行政处 罚会出现失效， 引入刑事处罚的力度来抑制逃税， 并把刑事处罚作为一项纳税人的损失变量， 来修 訛 輴 正 A-S 模型实现抑制逃税的有效性。輧 事实上， 从国家税务总局公布的有据可考的稽查数据可以看出， 实际的稽查比例并不高。 如 2001 年的稽查面为 10.6%、 查实率为 54.7%、 平均查处概率为 5.8%， 全国平均税收罚款比例为 訛 輵 14%， 而 2003 年的数据也大致相当。輧 可见， 仅凭补缴税款、 滞纳金和接受行政罚款在犯罪黑数较大 的情形下， 面临违法成本过低的问题， 只会刺激纳税人铤而走险实施逃税， 大不了 “罚款了事”。 訛 劳东燕： 《刑事政策与刑法解释中的价值判断—— 輱 輧 —兼论解释论上的 “以刑制罪” 现象》， 载 《法学论坛》 2012 年第 4 期。 訛 李庭、 任子俊： 《我国逃税问题的模型研究和防治对策》， 载 《税务研究》 2011 年第 9 期。 輲 輧 訛 参见前引輦 輳 輧 訛， 罗光文， 第 24-25 页。 輵 訛 参见前引輧 輴 輧 訛， 李庭、 任子俊文。 輲 訛 参见 《国家税务总局关于 2002 年全国税务稽查查处税收违法案件统计情况的通报》 （国税发 〔2002〕 27 号）； 《国家税务总 輵 輧 局关于 2004 年全国税务稽查统计情况的通报》 （国税函 〔2004〕 533 号）。 ·9· 法治社会 2019 年第 1 期 因此， 《刑法修正案 （七）》 在第二百零一条增加了第四款， 若认为不管偷税数额多大， 在缴纳税 款、 滞纳金和接受行政处罚后均可免除处罚， 必然严重降低了本罪刑事处罚的威慑力。 或许有人认为， 第二百零一条第四款的规定仅是初犯免责条款， 对于已经接受刑事处罚或者被 税务机关给予二次行政处罚就不能被免责， 可以杜绝前述刑事政策功能的失效。 但这仍然值得再行 斟酌。 第一， 犯罪黑数较高的情形下， 有相当部分逃税行为无法接受刑事处罚和二次以上行政处 罚。 第二， 即使接受了处罚， 这些行政处罚只是针对公司， 而不是针对公司内的个人。 这些公司的 实际控制人仍然可以通过成立其他公司 “改头换面”， 再行逃税并成功逃避刑事责任。 因此， 从税 收经济学的角度， 扩张适用第二百零一条第四款反而无法实现抑制逃税的刑事政策功能。 （二） “免责条款” 的处罚根据检讨 承认第二百零一条第四款可类推适用于第一款的所有法定刑档次， 难以获得合理的法理根据。 立法工作者或许认为， 第二百零一条第四款是对本已构成犯罪， 本应追究刑事责任的逃税人做出特 别宽大处理的特别规定。 这与本文所认可的排除责任条款相类似。 但是， 宽大处理是否对逃税行为的所有情节均直接免责？ 这值得讨论。 对此， 可比照犯罪中止 的减免处罚加以理解。 对于中止犯的处理根据， 一种有力的观点认为， 未造成损害的中止犯， 对于 已经形成的犯罪危险或部分轻结果， 仅凭违法性减少说、 责任减少说或刑事政策难以做出很好的说 明。 因为中止前所实施的行为的不法和责任不会因为事后的行为而减少， 而责任是不法的责任， 既 然不法不会因为事后的行为而减少， 责任同样不会因为事后的行为而减少。 中止犯的不法和责任都 訛 輶 没有彻底清除， 对中止犯的免除处罚根据即不足。輧 于是， 人们转向从刑事政策或者预防必要性的 角度去思考中止犯的减免根据， 如有观点主张将基于刑罚意义上的责任减少说和刑事政策说结合起 訛 輷 来，輧 还有观点主张违法减少说、 责任减少说和特殊预防必要性降低并合的学说。 尽管对于中止犯的减免根据存在一定的争议， 但是人们都批评违法性会因事后的行为而降低的 訛 輮 如有观点认为， 已产生的违法性不可能被回溯性地减少， 且违法性具有连带性， 中止犯减 观点，輨 訛 輯 免处罚却具有一身专属性， 因此不可能连带性地减少。輨 具体到逃税罪， 如果认为第二百零一条第 四款的规定是排除责任的条款， 一旦实施了逃税行为， 在既遂的时点已经奠定了违法和责任， 不会 因为事后补缴税款和滞纳金而回溯性地使违法性和有责性彻底消除。 而如果单纯认为因为事后行为 人缴纳了税款、 滞纳金和接受行政处罚， 其预防必要性降低而使刑罚免除， 也面临疑问。 还有观点认为， 在责任刑与预防刑的安排上， 应当考虑报应刑和责任刑的协调性， 不能基于预 訛 輰 防刑而超出责任刑的程度， 同样也应当在责任刑的限度内考虑特殊预防的目的。輨 换言之， 如果责 任刑过高， 即使预防必要性降低， 也很难使责任刑彻底消除。 一般预防必要性并不受违法性程度和 责任程度高低的影响， 但特殊预防必要性则受此影响。 一般来说， 违法性和责任程度越高的犯罪行 为， 其特殊预防性也高， 即使事后的救济行为可一定程度降低特殊预防必要性， 但也难以消除殆 尽。 这在我国刑事法的部分条款中能够得到很好的说明。 比如我国刑事诉讼法中的刑事和解制度。 根据 《刑事诉讼法》 第二百七十九条规定， 尽管行为人事后积极补偿了被害人的损失， 修复了社会 訛 张明楷： 《中止犯的减免处罚的根据》， 载 《中外法学》 2015 年第 5 期。 輶 輧 訛 周光权： 《论中止自动性判断的规范性主观说》， 载 《法学家》 2015 年第 5 期。 輷 輧 訛 主张违法性会因事后行为而减少的学者如王昭武教授， 其主张整体性考察犯罪行为与中止行为， 以及违法性类型性的减少。 輮 輨 参见王昭武： 《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》， 载 《清华法学》 2013 年第 5 期。 訛 参见前引輧 輯 輨 訛， 周光权文。 輷 訛 参见前引輧 輰 輨 訛， 张明楷文。 輶 ·10· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 关系， 并得到了被害人的谅解， 但并非都能够被免除处罚， 仅当犯罪情节轻微才能不被追究刑事责任。 又如 《刑法》 第三百五十一条非法种植毒品原植物罪， 其第三款规定 “非法种植罂粟或者其他毒品原 植物， 在收获前自动铲除的， 可以免除处罚”， 也是考虑到该罪只有一档法定刑。 日本实务中常主张以下观点， “量刑应当以满足被害者、 社会等的非难情感作为上限， 满足被 訛 輱 告人的赎罪情感作为下限。”輨 问题在于， 缴纳了税款、 滞纳金和接受行政处罚是否意味着被告人的 赎罪情感可以消除责任刑？ 这值得怀疑。 在中止犯的场合， 行为人是否完全没有预防的必要性呢， 这也难以得到证明。 因此， 学说观点不得不在违法性减少、 责任减少和特殊预防必要性之外， 考虑 刑事政策因素。 可如前所述， 第二百零一条第四款的扩张适用在刑事政策上看似能抑制逃税行为的 发生， 但站在税务经济学的博弈论角度， 却难以得到证明。 因此， 较为妥当的说法是， 之所以可在 逃税犯罪的第一档法定刑内不追究刑事责任， 系因为逃税行为已经接受了行政处罚， 而并非预防必 訛 輲 尽管易科罚金制度的目的是为了消除短期自由刑 要性的丧失。 在域外， 轻罪的行为可易科罚金。輨 的弊病， 但其实质根据在于轻罪行为已接受罚金处罚的， 可不再追究徒刑刑罚， 与此类似。 （三） “免责条款” 扩张适用的实务困难 从现实主义的角度看， 扩张适用第二百零一条第四款， 将带来犯罪是可以赎买的不良印象， 且 在部分场合造成量刑上的不均衡。 其一， 主张第二百零一条第四款可广泛适用于逃税犯罪 （包括逃税罪与特别领域逃税犯罪） 所 有法定刑档次， 实际上是以行政制裁取代刑事制裁。 但问题是， 对一些行为若只采取行政处罚的手 段， 难以达到有效的规制效果。 美国关于法人的不当行为应当采取民事行政罚款手段抑或刑事手段的讨论， 或可给第二百零一 条第四款应否扩张适用提供一定的借鉴。 尽管美国学界认为不应承认单位犯罪的主张不绝于耳， 认 为对单位采取民事或行政手段制裁即可， 但肯定说的观点现仍占主流。 肯定说的观点与理由是， 用 民事责任代替刑事责任， 意味着触犯禁止性规定的不法行为可以用金钱购买。 实际上， 只有刑法手 段才是遏制不法行为的必需， 且只有刑法才能表明违法行为是不可以购买的。 同时， 采取刑事手段 訛 輳 将有强大的联邦、 州检察机关等调查机构， 但是民事手段却没有对应的机构。輨 其二， 主张扩张适用第二百零一条第四款， 将带来司法实务上的不协调。 按照第二百零一条第 四款的规定， 若行为人虚开增值税专用发票后去抵扣了税款， 实际偷逃了税款。 在税务机关查处后 公安机关立案前， 行为人主动缴纳了税款、 滞纳金并接受行政处罚的， 则不构成犯罪。 可是， 行为 人若以偷逃税款为目的已经虚开了相关发票， 尚未去抵扣的， 不管其事后是否有意愿缴纳税款、 滞 纳金和接受行政处罚， 都构成虚开增值税专用发票罪。 按照当然解释的原理， 重行为尚有排除责任 的条款， 而轻行为却没有阻止刑事处罚启动的事由， 这违背了举重以明轻的解释原理。 或许仍有观点认为， 于实害犯而言， 抽象危险犯是轻罪， 尽管二者的罪刑幅度一致， 但后者的 追诉标准和起刑点更高， 实质上仍然确保了实害犯重于抽象危险犯的基本格局。 即当实害犯不构成 时， 仍然可能构成抽象危险犯。 但是在虚开增值税专用发票罪的场合， 抽象危险犯的设立是为了增 訛 [日] 城下裕二： 《量刑理论的现代课题》， 黎其武、 赵珊珊译， 法律出版社 2016 年版， 第 83 页。 輱 輨 訛 易科罚金刑是指， 对于违犯轻罪的行为人， 本受徒刑或拘役刑的判决， 但若依宣告之执行， 反而产生相当不良好的效果， 輲 輨 乃于刑罚执行时变更徒刑或拘役刑， 而改以罚金刑或替代徒刑或拘役刑的易刑处分。 参见卢映洁： 《台湾刑罚执行变更中的 问题与改革—— —以易科罚金与易服社会劳动为重点探讨》， 载台湾地区 《法学新论》 2010 年 3 月。 訛 See Sara Sun Beale and Adam G. Safwat, What Developments in Western Europe Tell Us about American Critiques of 輳 輨 CorporateCriminal Liability, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 8, No. 1 (April 2004), pp. 89-163. ·11· 法治社会 2019 年第 1 期 值税领域逃税行为的处罚早期化， 起到保护上游法益的功能。 如果下游的法益保护尚无必要， 更没 有必要处罚更为轻缓的上游法益侵害。 相反， 如果第二百零一条第四款仅适用特殊领域逃税犯罪各 罪名的第一档行为， 那么当抽象危险犯的起刑点高于实害犯时， 处罚抽象危险犯实际是处罚逃税犯 罪第二档的行为， 这就缓和了前述尴尬， 既处罚了虚开增值税专用发票罪第二档的抽象危险犯， 也 处罚第二档的实害犯。 （四） “免责条款” 限制适用的前提设定 本文主张不应一味批判立法， 相反秉持应当尽量在解释论的立场去弥补立法可能存在的漏洞和 不公正。 或许， 有人担心这会导致刑法理论在刑事立法前的沉默， 忽视了刑事理论对刑事立法的批 判。 事实上， 解释论的推演并不会丧失对立法的批判， 解释论本来就包括了对立法论的批判。 日本刑法第 207 条规定了同时伤害的特例， “二人以上实施暴行伤害他人， 在不能辨别各人暴 行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时， 即便不是共同实行， 也依照共犯的规定处 訛 輴 山口厚教授则认为该条文是举证责任的 罚。” 对此， 日本学者平野龙一认为这一条文有违宪之嫌，輨 倒置， 合理性存在疑问， 因为实例中即便确实不存在共犯关系， 仍然适用本条款， 部分场合下某人 要承担 “莫须有的罪责”， 因此其主张在立法论上应当废止该规定， 而在解释论上应当尽量朝限制 訛 輨 其适用范围的方向进行解释。輵 我国也有类似的条文， 在刑事政策的实际收效上有所欠缺， 而使刑法立法收紧了排除责任的适 用， 如 《中华人民共和国刑法修正案 （九） 》 （以下简称 《刑法修正案 （九）》） 对刑法原第二百四十 一条第五款收买被拐卖妇女儿童罪 “排除责任” 的规定。 在修改前， 只要收买被拐卖妇女、 儿童的 行为人按照被买妇女的意志， 不阻碍其返回原居住地的， 对被买儿童没有虐待行为的， 不阻碍对其 解救的， 均可以不追究刑事责任。 而修改后， 加大了对收买者排除责任的限制力度。 现行 《刑法》 第二百四十一条第六款规定， “收买被拐卖的妇女、 儿童， 对被买儿童没有虐待行为， 不阻碍对其 进行解救的， 可以从轻处罚； 按照被买妇女的意愿， 不阻碍其返回原居住地的， 可以从轻或者减轻 处罚。” 最高人民法院在 2015 年 9 月颁发的 《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干 意见》 中也指出： “依法严惩拐卖妇女、 儿童和性侵儿童犯罪， 加大对收买被拐卖的妇女、 儿童犯 罪的惩治力度， 强化对妇女、 儿童的司法保护”， 在该背景下推动了 《刑法修正案 （九）》 对前述 “可以不追究刑事责任” 的修改。 因此， 对于第二百零一条第四款的规定， 本文主张在立法论上应当做大幅度的修改。 但在立法 尚未修改前， 应当做限制的解释。 按照该条款的规定， “有第一款行为” 是适用本条款的前提。 从 解释论上可以认为， “有第一款行为” 并不包括第一款中的 “逃税数额巨大并且占应纳税额百分之 三十以上” 的行为， 而仅限于 “逃税数额较大并且占应纳税额百分之十以上” 的行为。 换言之， 仅 限于该罪第一档法定刑的行为。 在类推适用该条款时， 只有当逃税行为符合第二百零四条、 第二百 零五条、 第一百五十三条罪名中第一档法定刑的行为， 又符合第二百零一条第四款的规定时， 才可 以不追究刑事责任， 而并非无论偷逃税额数额多大， 都一律免除刑事责任。 或许又有观点认为， 本文所主张的解释方法会违反罪刑法定原则。 但问题在于， “有第一款行 为” 若仅指 “第一款行为里的某一个情节” 是否超出语义的可能范围。 本文认为， 这并不存在障 碍。 比如， 当班主任甲说乙班的成绩不错时， 并不是说乙班所有学生成绩都不错， 而只是指部分学 訛 [日] 西田典之： 《日本刑法各论》， 王昭武、 刘明祥译， 法律出版社 2013 年版， 第 47 页。 輴 輨 訛 [日] 山口厚： 《刑法各论》， 王昭武译， 中国人民大学出版社 2011 年版， 第 55 页。 輵 輨 ·12· 逃税罪 “免责条款” 的性质与适用 生不错。 此种解释也能从刑法中找到根据， 《刑法》 第三百三十三第二款规定， “有前款行为 （笔者 注： 非法组织卖血罪、 强迫卖血罪）， 对他人造成伤害的， 依照本法第二百三十四条的规定定罪处 罚”。 由于自愿卖血行为很难造成重伤， 一般只会造成轻伤， 那么对于组织卖血造成轻伤的， 由于 承诺有效， 就不能认为构成故意伤害罪； 即使组织卖血出现重伤的， 持被害人重伤的承诺也有效的 观点， 就会限制解释第二款中的 “有前款行为” 只包括强迫卖血罪， 而不包括非法组织卖血罪。 显 然， 这种文义范围内的限制解释并不违反罪刑法定原则。 五、 结语 综合上述， 我们不难得出以下结论： 为了解决类案处理上的公平性， 第二百零一条第四款可以 类推至特别领域逃税犯罪， 如骗取出口退税罪、 虚开增值税专用发票罪和走私普通货物、 物品罪 等。 当然， 形式化地理解第二百零一条第四款， 认为该条款包括逃税罪两档法定刑， 且仅适用于逃 税罪的观点， 将会带来显著的不公平。 因此， 应当认为第二百零一条第四款的 “有第一款行为”， 只包括逃税罪逃税数额较大的情节， 而不包括 “逃税数额巨大” 的行为。 在该问题中， 重要的是一项 政策是否在规范的实践场域中真正传导、 并实现其基本的功能预设。 限缩解释第二百零一条第四款的 “有第一款行为” 的意涵， 使排除责任可能的不合理性降到最低， 才能够真正体现规范的本意， 实现规 范的功能。 Abstract: As an exemption clause for tax evasion, article 201 (4) of the Criminal Law is not considered as an objective penalty condition. To interpret this clause as an objective penalty condition is to misread the nature of objective penalty condition, and this viewpoint may lead to the paradox of continually delayed establishment of crime and wrong starting point of time limitation of prosecution. As an exemption clause, article 201 (4) shall be applied by analogy to the special provisions of tax evasion as to the crime of defrauding export tax rebates, the crime of falsifying special invoices for value-added tax and the crime of smuggling ordinary goods. In order to prevent the expansion of article 201 (4) from bringing about such problems as invalidation of criminal policy and imbalanced sentencing, the interpretation of “compliance of the first paragraph” in this article shall be limited, that is, this article shall only apply to the first level crime of tax evasion and penalty, and shall not include the case of “ huge amount” or “particularly large amount”. Key Words: Tax Evasion Crime; Objective Penalty Condition; Liability Exclusion; Analogy of Application; Restrictive Interpretation （责任编辑： 刘 翔） ·13· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的 社科法学与法教义学 徐 洁* 内容提要： 社科法学与法教义学之争作为学术现象， 根源于中国现代法治建设对两种知 识类型的诉求： 一方面， 作为法治建设重要推动力的法律职业共同体需要更加专业的法 律知识， 这由法律科学提供一套系统化的法律技艺与法律话语； 另一方面， 现代法治是 以程序技术和观念为推动力的动态整合机制， 其承载着对于人、 社会与国家的知识。 两 类知识的认识论基础是源于西欧文明的科学： 从广义上看， 科学是区别于感应认知的理 知认知方式， 具有反思的特点， 并经历了由常识式理性向数理式理性的转变； 从狭义上 看， 科学特指以数理式理性为特性的认知方式。 社科法学与法教义学若能分别遵循各自 的科学性， 有可能为中国法治建设做出贡献。 关键词： 现代法治 社科法学 法教义学 中国法治 智知贡献 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.002 引言 近年来， 法学研究方法、 法学学科性质等问题成为中国法学界热议的话题。 其中， 围绕社科法 学与法教义学之争展开的讨论无论从参与人数还是影响规模来看， 都可以视为现象级的学术事件。① 不同于西方法学学术史上法学流派的自发演变， 对于法学理论的 “继受国”， 学者一开始就可以根 据个人研究旨趣与学术关怀选择不同的知识立场与研究方法， 形成法学研究的多元格局。 研究方法 的继受与选择并不排斥对方法本身的自主思考， 就此而言， 社科法学与法教义学之争更多地体现了 法学界在方法论上的主体性自觉。 没有完美的研究方法， 认清其解释边界与适用范围才能更好地服 务于学术研究。 从参与该论争的众多论文来看， 绝大多数学者正是在此意义上对社科法学与法教义 学各自的研究对象、 思维模式与适用范围等做了较为清晰与深入的论述，② 这也是一门学科逐渐走 * 中南财经政法大学法学院博士研究生。 訛 2014 年 5 月于中南财经政法大学举行的 “社科法学与法教义学对话” 的学术活动将讨论推向高潮， 不少权威期刊相继组 譹 文进行专题探究。 例如， 《法商研究》 2014 年第 5 期以 “中国法学研究格局中的社科法学” 为主题组稿； 《交大法学》 2016 年第 1 期组稿对社科法学进行研讨； 其它权威期刊、 报纸在近十年来陆续发表相关论文近 50 篇。 对于 “社科法学” 在中国形成与发展的历史详情， 可以参见尤陈俊： 《社科法学的成长与发展》， 载 《南开法律评论 （第十辑）》， 南开大学 出版社 2015 年版。 訛 相关论文不胜枚举， 在此仅列举一二： 陈柏峰： 《社科法学及功用》， 载 《法商研究》 2014 年第 5 期； 邵六益： 《社科法学 譺 的知识反思—— —以研究方法为核心》， 载 《法商研究》 2015 年第 2 期； 雷磊： 《法教义学的基本立场》， 载 《中外法学》 2015 年第 1 期； 纪海龙： 《法教义学： 力量与弱点》， 载 《交大法学》 2015 年第 2 期。 ·14· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 向成熟的标志。 对这场热度持续不减的论争， 笔者更为关注的是其现象背后的知识社会学意涵。 无论是个体的 学术转向， 还是某个学术共同体从边缘到中心的地位转换， 都与其置身的时代息息相关。③ 社科法 学与法教义学的论争也不例外， 深究其因， 两者能够提供的智识成果都有着现实的诉求， 即能够回 应当下中国法治建设中的诸多问题并服务于法律实践。 在笔者看来， 围绕这场论争， 法学界更应该 着力对理论或者知识的性质及其与实践的关系进行反思。 笔者认为， 社科法学与法教义学的对话这 一学术事件开启了法学界对更为严谨、 规范与科学的知识生产的追求， 其动力根源于中国现代化进 程中法治建设的需要。 这实则暗含了科学知识与现代法治两者之间的密切关联， 以及科学对后发现 代化国家法学研究的影响。 本文借由社科法学与法教义学的论争这一现象， 探讨现代法治、 学术研 究与科学三者之间的关系， 提出现代法治的知识根基是科学这一命题， 在此基础上， 对社科法学与 法教义学各自的科学性进行阐述， 并结合当下中国现代法治建设面临的问题， 进一步探讨社科法学 与法教义学可能的智识贡献。 一、 现代法治的知识根基： 科学 源于西欧并延伸至全球的现代文明的诞生在人类文明史上具有深远意义， 它带来了世界各国从 思想观念到社会结构等各个领域的全方位嬗变， 现代法治便是现代文明的产物之一。 对于后发现代 化国家的法学研究来说， 若其致力于现代法治的实现这一目标， 则首先需要对现代法治是什么有清 晰、 深入的认识， 其次要从知识的视角审视现代法治所需的知识及其性质， 才能保障学术研究能够 贴合实践的需求。 （一） 现代法治是以程序技术与价值观念为推动力的动态整合机制 自人类以群体的方式在一起生活时起， 社会共同体就面临着如何维系的问题， 从中亦衍生出以 服从与支配为本质的统治现象。 按照韦伯的研究， 以统治的正当性为标准， 已有的统治可以类型化 为传统型、 魅力型和法理型。 现代法治具有法理型统治的主要特点， 作为现代社会的整合机制， 它 反映了国家、 社会与个体在时空维度中的动态关系。 既然如此， 对现代法治的理解便可以借助对这 三者关系的描述加以展开。 由于三者之间的关系可以化约为程序技术与价值观念这两个功能性范畴 之间的复杂关联， 因此， 笔者首先阐述现代文明中程序技术与价值观念的内涵与功用， 然后分析两 者之间不同面向的关联， 以期阐明现代法治 “动态整合机制” 之属性。 1. 现代社会中程序技术与价值观念的内涵与功用 对程序技术与价值观念的理解需要结合社会生活的微观与宏观两个维度， 无论是洛克伍德对社 会整合与系统整合④ 的区分， 还是哈贝马斯对生活世界和系统⑤ 的划分， 都内在地包含了这两个维 訛 例如， 马克斯·韦伯 （1864-1920） 的学术转向； 20 世纪中期美国兴起的法律与社会运动对法社会研究的推进， 具体内容可 譻 以参考刘思达： 《美国 “法律与社会运动” 的兴起与批判—— —兼议中国社科法学未来的走向》， 载 《交大法学》 2016 年第 1 期。 訛 社会整合针对行动者之间形成的秩序关系和冲突关系， 系统整合针对社会系统各部分之间形成的秩序关系和冲突关系。 See 譼 Lockwood,D.1964， “ Social Integration and System Integration”. In G. Zollschan&W. Hirsch ( eds.) Social Change: Explorations, Diagnoses and Conjectures. New York: John Wiley & Sons, p370-383. 訛 “生活世界” 一词首先由胡塞尔在 《欧洲科学的危机和先验的现象学》 一书中提出， 哈贝马斯在此基础上提出 “生活世界” 譽 和 “系统” 这对范畴， 并将之引入到他对交往行为理论的研究中。 在哈贝马斯的理论体系中， “生活世界” 和 “系统” 是两 种社会整合方式， 两者在整合的媒介方式与价值取向上不同。 See Habermas, J.1976,Legitimatiom Crisis. London: Heiniema; Habermas, J.1988,The Theory of Communication, Vol.Ⅱ: Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason. Boston: Beacon Press. ·15· 法治社会 2019 年第 1 期 度。 社会整合直面生活世界中个体之间的互动关系， 具体表现为个体之间的认同、 沟通、 冲突与对 抗； 系统整合是一种自我规定性的整合方式， 它以制度为媒介， 对各个子系统加以具体的规定， 建 构一套社会关系， 从而对个体行为进行规制与引导。 程序技术是制度的另一种表达， 它从内容上看是具有序列性、 组织化的信息流，⑥ 从形式上看具 有一般性、 普遍性和系统性。 程序技术存在于任何社会形态中， 但在现代社会， 静态层面其规模与 理性化程度更甚， 动态层面其实施方式有自身的特点。 进一步分析， 现代社会中程序技术的理性化 程度和实施方式由现代社会的抽象性和现代民族国家的特点共同决定： 首先， 现代社会的形成是一 个不断 “脱域” 的过程，⑦ 这一建立在时空分离、 功能分化等多重逻辑基础之上的演变机制塑造了现 代社会的 “抽象性”。 程序技术根据现代社会的分工体系， 建立起与劳动紧密相连的制度角色并规 定了不同角色之间互动的步骤， 这种以劳动分工和角色功能为考量的规定更少依赖地域性与人格 性。 其次， 程序技术的运作以现代民族国家的权力为后盾。 从历时性的角度来看， 较之 “传统国 家” 和 “绝对主义国家”，⑧ 现代民族国家实现了政治权力的集中与扩大， 政治权力延伸到社会系统 的每一个角落， 在领土范围内对社会进行高度稳定与密集的监控。 这种全方位的系统整合与现代社 会的抽象性是相互亲和的， 这使得程序技术作为系统整合的重要工具， 可以随着时空在更大范围地 延展， 建构覆盖面更广的制度环境。 如果说程序技术强调了国家与社会这类外部因素对个体行动的影响， 那么价值观念则是一个有 关个体意义域的范畴。 它以意义解释的方式作为 “行动” 的构成， 可以视为个体行动的内部驱动因 素。 价值观念可以进一步区分为客观价值与主观价值， 按照舒茨对生活世界两个维度的区分，⑨ 客观 价值是既存的具有过去完成性质的世界 “从自身或他者赋予意义之意识构成过程中抽取出来的” 意 向性， 具有匿名性和相对固定的特点；⑩ 主观价值是日常生活中具体的个体意识生成过程中的意向 性， 它面向的是未来的、 不完整的、 不断生成的世界， 因此主观价值处于流变之中， 充满不确定 性。 基于此， 现代社会中的客观价值是现代人在意识层面呈现出来的具有高度相似性的部分， 具体 来说是以个人主体性为核心的多元抽象价值理念， 例如自由、 平等。 现代社会中的主观价值则是现 代人在客观价值理念之下追求具体的实质性权益的过程中产生的意向。 总体来说， 这是个体伦理理 訛 輯 性化的结果， 其对个体行动带来的改变在于： 个体行动的筹划过程更具韦伯所言的 “目的理性”，輥 这一特征体现在个体为实现自身需求进行利弊衡量而付出的积极努力中。 现代社会中的 “需求” 与 訛 輰 后者作为一种文化事实， 由其引导的行为能够迎合生存的条件， 却 乡土社会中的 “欲望” 不同，輥 并不一定对人类自身是好的， 甚至常常是有害的。 “从欲望到需要是社会变迁中一个很重要的里程 訛 See Schotter, A.1981， The Economic Theory of Social Institutions. Cambridge: Cambridge UP. 譾 訛 “脱域” 指 “社会关系从彼此互动的地域性关联中， 从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中 ‘脱离出来’”， 参 譿 见 [英] 安东尼·吉登斯： 《现代性的后果》， 田禾译， 凤凰出版传媒集团译林出版社 2011 年版， 第 18 页。 訛 有关国家的类型化研究参见 [英] 安东尼·吉登斯： 《民族-国家与暴力》， 胡宗泽等译， 生活·读书·新知三联书店 1999 年版。 讀 訛 舒茨指出， 生活世界是以两种面目呈现在个体眼中： 一种是一个完整的、 已构成的、 具有客观意义的世界， 另一种是面向 讁 未来的、 生成性的、 具有主观意义的世界。 See Schurtz, A.1967, The Phenomenology of Social World. Trans. by G. Walsh &F. Lahnert. Evanston: Northwestern University Press. 訛 渠敬东： 《缺席与断裂—— 輮 輥 —有关失范的社会学研究》， 上海人民出版社 1999 年版， 第 98 页。 訛 韦伯根据影响意向的因素将社会行为分为四种类型： 目的合乎理性的行为， 价值合乎理性的行为， 情绪的行为， 传统的行 輯 輥 为。 其中， 目的合乎理性的行为是指个体通过对外界因素的综合判断或者说权衡， 采取适当的手段来实现自己的目的。 参 见 [徳] 马克斯·韦伯： 《经济与社会 （上卷）》， 林荣远译， 商务印书馆 2004 年版， 第 56 页。 訛 “欲望-紧张-动作-满足-愉快， 那是人类行为的过程”， 参见费孝通： 《乡土中国》， 凤凰出版传媒集团、 江苏文艺出版社 輰 輥 2011 年版， 第 90 页。 ·16· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 訛 輱 碑”，輥 是人类日益理性化的表现。 2. 现代社会中程序技术与价值观念的关联 訛 輲 现代法治面对的是 “使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维持的问题”，輥 它 是现代民族国家依据法律制度对社会各个子系统进行管理的动态整合机制。 这些子系统包括经济、 政治、 文化、 法律等领域， 其中， 法律是经济、 政治等具有实体内容的程序技术的技术， 它代表国 家意志， 将这些实质性的社会关系纳入其框架下， 用法律语言将之转化为法律关系， 以使国家对社 会进行调控。 在实然层面， 程序技术与生活世界并没有清晰的边界， 它渗透在人们的日常行动与言 说中， 与人们的价值观念相连。 基于此， 作为一种整体性的动态整合机制， 现代法治反映了各类程 序技术与价值观念的结构性关联。 李猛曾以经济领域的现代抽象市场为例， 论证了现代抽象市场这种程序技术与以个人主义为核 心原则的价值观念之间的关联。 工业革命推进的技术革新使得大规模的商品生产得以可能， 与手工 制造的带有人为差异性的物品不同， 商品象征着 “依靠商标与标准化的技术流程” 来保证的 “同质 訛 輳 性”。輥 商品的同质性与交易的普遍性和抽象性相共生： 就生产而言， 商品规模的扩大与专业分工的 细化拉长了传统上一次完成的交易， 传统生产的时空性日益分离； 就交换而言， 消费者、 销售者和 生产者之间都是陌生人， 人际互动日渐脱离传统交换的人格化特点， 转而 “借助对一个陌生人的范 訛 輴 畴性理解， 或者说类型化的知识”。輥 现代市场制度对这些同质性的商品标准、 普遍化的制度角色以 及行为规范加以规定， 来解决现代人 “被生产出来的欲望” 问题和整个抽象市场的系统信任问题。 这两个问题实则暗含了现代个人主义价值观念的主观与客观两个维度： 首先是现代人 “被生产出来 的欲望” 问题， 按照赫希曼对资本主义的发生学考察， 将利益从欲望中区分出来， 使欲望变成融入 訛 輵 “理性” 的欲望，輥 具有人为建构性： 一方面， 个体具体的需求反映了不同的偏好， 表现为个体主观 价值间的差异； 另一方面， 人为构建利益这点表明了现代人建立在普世的主体尊严与人性基础上的 “深度自我” 的出现。 “深度自我” 是个体对自我进行管理的产物， 随之形成个体的自律精神与伦理 责任， 而这恰是抽象市场能够形成系统信任的整合力量之一。 换句话说， 现代个人主义衍生出的主 观价值体现为不同个体以利益为核心的偏好差异， 其衍生出的客观价值表现为深度自我所共享的对 普世 “人性” 的认同。 经济领域中程序技术和价值观念之间的关联亦适用于其它诸系统， 其中政治系统与法律系统在 功能方面有所差别： 如果说经济等子系统是维持现代人某种特定需求的生产与再生产机制， 政治系 统则是汇聚不同诉求的平台。 在个体偏好多元的现代社会， 现代政治是以 “主义” 话语为表征的意 识形态政治， “主义” 话语之间的张力恰是不同群体利益冲突的表现， 通过相关程序技术 （如民主 选举、 公共辩论） 的操作， 最终对某种资源的分配达成不同群体大致能够接受的方案。 同时， 在多 元 “主义” 话语的背后， 又共享一套建立在普遍人性基础之上的具有道义力量的抽象话语， 如人 权、 自由、 平等。 法律系统则更具整合性， 它借助可操作的法律程序技术， 融合政治权力， 将反应 个体各种利益诉求的子系统纳入法律框架。 由此， 借助法律制度对社会各领域进行管理的现代法治 便具有整全性的特点， 它涵盖了国家、 社会与个人在实践层面的各种关系， 亦应了现代社会程序技 訛 参见前引輥 輱 輥 訛， 费孝通书， 第 89 页。 輰 訛 苏力： 《阅读秩序》， 中国政法大学出版社 2004 年版， 第 167 页。 輲 輥 訛 李猛： 《论抽象社会》， 载 《社会学研究》 1999 年第 1 期。 輳 輥 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 李猛文。 輳 訛 [美] 阿尔伯特·赫希曼： 《欲望与利益—— 輵 輥 —资本主义胜利之前的政治争论》， 冯克利译， 浙江大学出版社 2015 年版。 ·17· 法治社会 2019 年第 1 期 术与价值观念的复杂关联： 建立在普遍人性基础之上的个人主义价值观念是现代法治的正当性基 础， 表达各种制度角色利益诉求的具体制度规定通过意识形态政治以立法的形式确定下来， 主观价 值秩序的流变推动法律制度的变更。 （二） 程序技术与价值观念的认识论基础： 科学 基于上文的论述， 一国学术研究若欲切实推动该国现代法治建设， 应当提供与实践相贴合的程 序技术与价值观念， 两者所承载的都是对于人、 社会与国家的认识。 学术研究是知识生产的智力活 动， 知识的最终形成以对研究对象的认识为前提。 现代性的发生改变了人类看待自然、 社会与自我 的认知方式， 继而也改变了知识生产活动本身。 科学原则是现代学术研究的合法性原则， 亦可以视 訛 輶 为现代法治的知识根基。輥 本文该部分对科学的性质、 影响及其限度进行论述。 1. 科学的性质 根据蒙克的描述， “赋予现代西方科学以自己的特性的本质标志是， 抽象概念的理论建构、 技 訛 輷 “理性的概念-理论框架使 术的实践发明、 演绎的逻辑证明和由理性实验引导的经验观察的统一”輥 知识的普遍化成为可能， 技术的实践发明带来旨在解决特定的实践难题的特殊知识， 经验感知对现 訛 輮 实偶在保持开放性敏感， 演绎逻辑论证通过真假图式确定知识的真确性”。輦 一言以蔽之， 科学是一 种旨在提供真的理论的理性思考方式。 那么， 如何理解这种理性的思考方式？ 将 “科学” 置于历史 的流变中来考察有助于加深对其性质的理解。 “科学” 一词通常被用来指称近代科学， 它从希腊特有的哲学传统中孕育而来。 为突出希腊哲 訛 輯 学传统中的科学意味， 有学者将古代的 philosophia 叫做哲学-科学，輦 本文亦借用这一表达。 与初民的感应认知相对， 哲学-科学与科学都是理知的认知方式。 感应在感应认知中占据核心 地位， 它依赖于现象之间的感性联系。 感性联系不同于因果机制， 它侧重于在建立联系的现象之间 发现相似之处， 并由此引发受感者的共鸣与回应。 然而， 随着 “文明” 的诞生， 感应认知的主流地 位逐渐褪去， 取而代之的是理性态度的兴起。 理性态度注重经验、 讲求实际， 具有反省的特征。 反 省伴随着超越与比较， 这意味着人们在多元观念并存的情形下可能发现自我的东西并不一定是好 的， 他者的观念或行为也许更具优越性。 这为人们怀疑与批判能力的发展奠定基础。 理性态度并不 是西方文明独有的， 那么， 哲学-科学传统凸显的地缘特殊性体现在哪里呢？ 哲学-科学将理性和理 论结合起来， 用理性态度来从事理论。 在一般意义上， 理论是抽象的、 普遍的东西， 与务实的理性 态度相悖， 希腊人把理性的态度引进了理论探究， 通过怀疑、 讨论、 求证来营建理论， 哲学-科学 取代神话， 用理论的形式为人们提供对世界的整体解释。 这里存在一个质的变化： 作为新的整体解 释方式的理论形式 “发展出了一个具有根本认知意义的新观念， 数的观念。 通过数的观念， 世界被 分离为实在与现象。 数作为现象背后的实在， 其联系和循环决定着现象世界的变化， 决定着世间的 訛 应该将这一论断置于现代性发生的大背景下来理解， 即科学取代宗教， 占据现代社会系统意义解释的至高地位， 并提供一 輶 輥 套建构国家、 社会与法律等领域的理性化知识。 不应将其做绝对意义上的理解， 即宗教的形而上学解释不复存在， 继而陷 入无休止的理性与非理性的论争当中， 后者是一种较为狭隘的科学主义， 不同于科学， 并不为本文采取。 訛 R.Munch： 《现代结构： 现代社会之制度建构的基本模式及其形态》， 转引自： 刘小枫： 《现代性社会理论绪论—— 輷 輥 —现代性与 现代中国》， 上海三联书店 1998 年版， 第 136 页。 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 刘小枫书， 第 136 页。 輷 訛 陈嘉映： 《哲学·科学·常识》， 东方出版社 2007 年版， 第 10 页。 本文这部分对 “科学” 的阐释主要参考了陈嘉映的相关研 輯 輦 究。 陈嘉映的研究已经具有一定的体系性， 为了准确阐释 “科学” 的性质， 笔者沿用相关概念表述， 特此加以说明。 另， 参考书目除 《哲学·科学·常识》 外， 还包括： 《无法还原的象》， 华夏出版社 2005 年版； 《泠风集》， 东方出版社 2001 年版。 ·18· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 訛 輰 兴亡荣辱。”輦 数与现象的关系改变了感应认知中现象之间的感性联系， 是机制观念的原型。 在对理论的理性态度即求真这一点上， 近代科学继承了哲学-科学的传统。 然而， 以哥白尼革 命为标志， 科学革命从观念上改变了 “理性” 的内涵， “理性” 的意义由原先对日常经验的尊重转 变为对数理证明的倚赖。 理论工作意在探求现象背后的实在， 近代科学开辟了一条用数学证明实在 的道路， 这事实上改变了 “真” 的定义及其确证方式。 哲学-科学是一种常识式理性， 它诉诸于既 有的经验， 将经验中默会的理解加以形式化， 形成理论。 这些理论之间是一种替代关系， 意在改善 理解， 而非以知识积累为目的的累进关系。 哲学-科学以形而上学为支撑， 从某种自明性的实在出 发， “把我们在某种意义上已经知道的东西以形式化的方式呈现出来， 以便在命题层面上明示哪些 訛 輱 是我们真正知道的， 哪些是我们自以为知道但实际上并不知道的。”輦 与此不同的是， 科学是一种数 理式理性， 它用数学描述各种可供观测的事实， 揭示事物运作的机制， 以此来预测未知事实。 科学 的预测能力与其提供的解释抑或揭示的规律实则是一回事， 因为科学是去时间性的， 这一特点源自 数学的本性。 数学是一种具有高度准确性的通用语言， 也正因为它是通用的工具， 所以才能提供具 有普遍性的理论。 作为一种语言， 它以逻辑为语法规则， 这一规则使数学得以成为自洽的符号系 统。 因此， 当科学的研究对象由这套工具分析时， 就应当遵循相应的规则。 数学是没有实质内涵的 符号， 这一点从根本上区分了哲学-科学与科学： 数字符号是外在于人的， 与人的主观感受无涉， 因此， 符号规则在现象之间建立的关系是一种外部关系。 科学揭示的外部关系摒弃了哲学-科学依 赖的自明性， 只有通过论证、 推理的方式才能够通达。 也正因此， 科学的起点是怀疑， 它从假说出 发， 论证自身的真理性， 而哲学-科学的起点是信， 这种 “信” 使得论证本身就是由真理展开， 真 理自身是不需要被论证的。 说到底， 哲学-科学是质性研究， 而科学是量化研究。 2. 科学的影响及限度 前已述及， 哲学-科学与科学都是理知的认知方式， 这种认知方式的科学意味集中在 “反省” 这一点上： 原本以 “我” 为中心的感应思维在 “他者” 这一外部存在下有了比较的对象并在比较中 开启了自我怀疑的可能。 此时， 以何种观点作为结论或评判标准就是一件需要斟酌、 考量和思虑的 事， 少了感应思维的直观与理所当然。 科学似乎将这一由内向外的趋势发挥到了极致， 哲学-科学 向科学的转变是一个渐渐远离 “我” 并最终摒弃 “我” 的过程。 如何评价这一转变？ 至少从当下回 溯， 科学及其与技术的结合对人类社会发展产生了深刻的影响， 并因其取得的巨大成就而被视为人 类社会进步的重要推动力。 就与本文紧密相关的知识而言， 近现代科学的产生和发展改变了大学里的知识形态： 古代和中 世纪， 由哲学-科学对世界提供统一的整体解释， 其它学科分支由其产生并依附于整体解释建构的 意义关联； 近现代以来， 科学打破了形而上学的一统地位， 自然科学及受其世界观和方法论影响的 社会科学承担起解释世界的任务。 就人类社会而言， 社会科学为社会制度的建构提供合理性论证。 尽管在社会科学内部， 有定性研究与定量研究之分， 但从整体上来看， 社会科学的研究是对运作机 制的探寻， 即便是定性研究， 也是注重技术性与可操作性层面的理解， 与从自明性出发的哲学-科 学研究并不同。 在自然科学与社会科学的强势主导与影响下， 现代哲学一方面不断 “以科学观察取 訛 輲 得的成果校正或取代那些天真和本能的东西”，輦 另一方面转而以概念考察为核心揭示概念背后的道 訛 参见前引輦 輰 輦 訛， 陈嘉映书， 第 43 页。 輯 訛 参见前引輦 輱 輦 訛， 陈嘉映书， 第 202 页。 輯 訛 [德] 特洛尔奇： 《基督教理论与现代》， 朱雁冰等译， 华夏出版社 2004 年版， 第 59 页。 輲 輦 ·19· 2019 年第 1 期 法治社会 理， 但不再像传统的哲学-科学那样为世界提供统一的理解。 科学与现代哲学的能与不能是一体两面的关系。 现代社会是祛魅的， 这样一副世俗的图景由社 会制度建构而成， 这些制度针对的事实却无法在统一的整体解释中得以融惯， 是碎片式的。 正是在 这里， 产生社会制度的二次论证问题， 即正当性论证。 现代哲学虽然不再提供统一的整体解释， 但 訛 輳 这并不意味着人类不再有文德尔班所言的 “形而上的冲动”。輦 社会科学为社会制度的合理性提供论 证， 社会科学本身依然要面临正当性的追问。 这正是社会科学与自然科学相异的地方： 这一方面体 现了科学与价值之间的张力， 另一方面表明了科学是占支配地位的真理， 却不是真理的全部。 社会 制度的二次论证是科学与价值的联结， 这一联结如何发生， 事实上又回到前文程序技术与价值观念 的关联这一部分， 在此不再赘述。 综合以上对现代法治与科学一般关系的论述， 在此基础上， 结合中国法治建设中的具体问题以 及既有法学研究的不足， 下文拟对社科法学与法教义学各自的科学性及其对中国法治建设可能做出 的贡献展开论述。 二、 社科法学的科学性及其对法治建设的可能贡献 （一） 社科法学的科学性 社科法学是对用社会科学的研究方法与理论资源来研究法律现象的研究活动的总称， 包括法律 社会学、 法律经济学、 法律人类学等分支。 前已述及， 社会科学的科学性在于其真理标准的数理式 理性， 这是从认识论层面看待其科学本质， 其实现还有赖于具体的步骤和方法。 美国当代著名社会 学家 Jeffrey C.Alexander 提出作为双向连续体的科学思维模型 （见图 1）， 归纳出学术研究作为一项 实践活动的构成要素。 在经验观察的世界与非经验的形而上世界这两种不同环境构成的背景之下， 訛 輴 连续体的每一个要素 “同时指称一般与特定、 经验与非经验的属性”，輦 科学之为科学， 正是体现在 这种不同层次之间的关系上。 换句话说， 模型、 定义等要素就其自身而言不是科学的， “仅当它们 訛 輵 与更直接地取决于经验环境的承诺相结合时， 它们才与科学相关”，輦 这种经验与抽象的思维要素之 间的来回印证正是理知思维的特点， 而对经验素材的技术处理和可操作性理解正体现了数理式理性。 社科法学实则是社会科学， 只不过其研究对象与法律相关， 所以社科法学的 “科学性” 亦是社 会科学 “科学性”。 目下中国社科法学的研究， 大部分学者并没有经过严格的社会科学方法论的训 练与相关学科的知识规训， 该类研究在以下方面存在不足： 訛 輶 图 1： 科学连续体及其要素輦 形而上 学环境 一般 预设 模型 概念 定义 分类 规则 复杂的 与简单 的命题 关联 命题 方法论 假定 訛 See Windelband,W.1923， The Introduction of Philosophy. Trans. by Joseph McCabe, Fisher Unwin. 輳 輦 訛 [美] 杰弗里·亚历山大： 《社会学的理论逻辑 （第一卷）》， 于晓等译， 商务印书馆 2008 年版， 第 4 页。 輴 輦 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 杰弗里·亚历山大书， 第 5 页。 輴 訛 参见前引輦 輶 輦 訛， 杰弗里·亚历山大书， 第 3 页。 輴 ·20· 观察 经验 环境 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 一是理论选择的随意性。 学术研究的创新以尊重既存的知识传统为前提， 若 “随心所欲地逾越 理论与方法的各路门派和各种研究进路”， 只不过是 “以 ‘创新’ 或者 ‘交叉学科’ 为借口来掩盖 訛 輷 知识结构和理论修养上的空虚”。輦 举例而言， 转型时期中国社会的断裂、 无序与诸多不确定性因素 与后现代思潮所持的历史观、 认识论有着一定程度的同构性， 然而后现代思潮及相关理论是资本主 义发展到一定阶段西方现代社会的自由主义出现危机时的产物， 对于正在进行现代化建设的中国来 说， 后现代理论的适用域是相当有限的。 在法社会学的研究中， 以后现代理论作为预设的研究十分 普遍， 笔者并非否认其理论适用的可行性， 而是在适用之时或许该持更加谨慎的态度。 二是方法训练的缺失。 图 1 中 Alexander 列举的科学思维的要素并不能概括科学活动的各个环 节， 然而仅以列举的要素为参照， 社科法学的许多研究还是显得较为粗略。 社会科学的研究可以分 为质性研究与量化研究， 质性研究借助深度访谈、 观察等方法收集资料， 通过归纳的方式提炼理论 与命题， 或对现象加以解释； 量化研究以数据统计等方法考察不同变量之间的相关关系。 以量化研 究为例， 从提出假设、 设计变量再到实地测量、 数据分析， 这整个过程需要精心地考量与设计， 并 辅以相关的技术。 综观社科法学的研究， 在这个双向连续体的智力活动的不同环节， 都或多或少存 訛 輮 在着一些问题： “实证数据采集及经验材料获取不够科学， 导致作品的信度和效度不高”，輧 “从实证 訛 輯 数据中提炼理论的能力不足”，輧 很多研究仅是将数据进行简单的拼凑与堆叠， 并无命题的归纳与提 訛 輰 炼。輧 这些问题限制了社科法学研究向纵深的发展。 （二） 社科法学对法治建设的可能贡献 尽管上文列出了当下社科法学存在的一些问题， 但在笔者看来， 若坚持科学研究的原则与方 法， 社科法学将会对中国法治建设做出如下有益的贡献。 1. 寻求法治建设的突破口 如前文所述， 现代法治是以程序技术和价值观念为推动力的动态整合机制， 这套机制反映了国 家、 社会与个体之间的耦合关系。 中国法治建设从一开始便肩负着中国现代化的重任， 它面临的是 经济、 政治、 法律等各个子系统以及个体观念从传统向现代的结构性变革。 邓正来在 《中国法学向 何处去》 中对 “消费者权利” 的个案分析就是一个很好的例子。 根据邓的分析， 已有的对于中国消 费者权利保护的研究具有明显的 “都市化” 趋向， 即 “在 ‘现代化范式’ 支配下把原本复杂的由 ‘城乡二元结构’ ‘贫富差距结构’ 和 ‘世界结构’ 重合起来的中国社会做了一种盲目比照西方现代 訛 輱 社会的 ‘都市化’ 同质处理”。輧 这一观察与分析深刻揭示了中国法治建设的特点及困境： 就国内环 境而言， 中国法治建设面临着历时性问题共时化处理的问题， 因此， 一个看似简单的消费者权利保 护问题实则牵扯着利益分配的公平问题； 就国外环境而言， 世界秩序格局随着发展中国家的崛起正 在发生深刻的变化， 此一背景下中国面临的社会整合问题就变得更加复杂， 这也给法治建设带来了 诸多不确定性。 这所有的复杂性都使得法学研究在对待法治问题时要慎重。 在笔者看来， 深入到法 治建设的具体实践当中， 找到法治建设的可能突破口， 变得极为重要， 这恰是社科法学可以有所为 之处。 訛 刘思达： 《中国法律社会学的历史与反思》， 载 《法律和社会科学》 2010 年第 2 期。 輷 輦 訛 程金华： 《当代中国的法律实证研究》， 载 《中国法学》 2015 年第 6 期。 輮 輧 訛 雷鑫洪： 《方法论演进视野下的中国法律实证研究》， 载 《法学研究》 2017 年第 4 期。 輯 輧 訛 对我国法学实证研究成果的评析， 可参见前引輧 輰 輧 訛， 雷鑫洪文。 輯 訛 邓正来： 《中国法学向何处去—— 輱 輧 —建构 “中国法律理想图景” 时代的论纲》， 商务印书馆 2006 年版， 第 127 页。 ·21· 法治社会 2019 年第 1 期 社科法学从实然层面描述中国法治建设的微观实践、 分析中观的运作机制， 并从实践中发现问 题。 其可以通过对实践的刻画， 展示特定时空下由不同身份与角色的人们的日常言说与行动构成的 动态图景， 将不同群体之间的认同、 沟通、 冲突与对抗的关系条分缕析地呈现出来， 并在此基础上 寻求最有可能打破既有秩序的变革点， 将其纳入制度化的轨道。 社科法学可以利用社会科学的优 势， 加深对实践的认知并在此基础上归纳、 分类甚至提炼概念， 为法律的立、 改、 废做社会事实层 面的基础论证工作。 只有对这些关系有了清晰的把握和认知后， 才能在不同冲突中寻求变革的最大 动力。 法治建设伴随的社会变迁是一个结构性的变革过程， 任何一个微小的变动都可能引起数量庞 大的群体的利益变化， 所带来的后果难以预计。 这时， 需要分析制度变革可能带来的利益变动， 各 种相关因素对预期状态的影响， 在综合分析的基础上找到风险最小且顾全整体利益的变革点。 长久 以来， 法学研究由一套知识精英的话语构成， 这套话语背后暗含了这个阶层的利益诉求。 社科法学 将大众话语纳入研究视野， 打破法学研究中精英话语的垄断地位， 将两种话语背后的利益冲突摆在 决策者面前。 较之于顶层设计的宏伟目标， 社科法学长于从小处着眼， 多方面的考察问题， 并在对具体时空 环境有了确切认识的基础上预测具体制度的可行性。 制度设计考虑的越是长远可能就越理想， 其可 行性便越低， 风险也越大。 以司法制度的改革为例， 若一味强调权力结构的变革， 改革的初衷也许 在长时间内都难以落实。 若从细微处着手， 例如， 研究国家财政能力与司法的关系， 司法人员的性 别、 年龄等对司法实践的影响等， 研究结果付诸实践的可能性会更大。 訛 輲 2. 寻求中国法律的理想图景輧 转型时期的中国社会处于一定程度的 “失范” 状态， 对于身处其中的学者来说， 提出何为中国 法律的理想图景并试图给出理论上的回应是其反思的必然结果与职责所在。 然而， 这一充满本质主 义的问题并不是安于书斋的学者通过思辨可以解决的， 这一问题的答案扎根于中国人在整体上对于 未来生活的集体想象之中。 对未来的想象一方面受制于 “过去” 对中国人认知特点的形塑， 另一方 面又受制于客观的物质生活条件。 就后者而言， 个体拥有的差别迥异的微观环境与共同面对的大致 相似的宏观环境会产生不同层次的需求， 集中表现为社会领域不同阶层之间的利益冲突与整个社会 对一个更为公正有效的国家的需求。 这些需求的多样性与复杂性无法倚赖仅具有限理性的学者的智 识与想象， 而是需要学者深入实践， 反应大众的真实诉求， 在此基础上， 才有可能试图回答何为中 国法律的理想图景。 进言之， 在科学连续体上， 中国法律的理想图景是一个偏向形而上的问题， 从时间序列上看， 它首先需要学者从经验性的环境入手， 从事归纳的工作， 在此基础上总结相关命题， 提炼理论。 以 此为前提的回答才可能是经得起实践检验的。 这并不意味着百余年前中国被迫进入现代化以来， 已 訛 在整篇论文中， 笔者仅在社会制度的二次论证这一点上提及价值问题， 在相当一部分法学家看来， 法学研究是一种规范性 輲 輧 研究， 这不同于研究因果关系或相关关系的社会科学。 如果承认这一点， 那么， 强调法学研究的科学性并且认为科学知识 为法律制度提供基础论证这一论断就有待质疑， 笔者在这里对可能的疑问稍作说明。 首先， 本文中的科学并不等于科学主 义， 前者主要是一种认识论层面的描述而非评判， 数理式理性并不是真理的全部， 却伴随着现代性的到来而成为 “理性” 的最高标准， 但这一标准依然要面对价值的评判； 后者指作为一种方法的科学， 科学主义主张将自然科学的研究方法适用 于人文社科领域， 包含着理性的狂妄。 其次， 笔者同意价值研究在法学研究中的重要地位， 但是， 从个体出发的以思辨为 主要形式的价值研究容易陷入绝对的形而上领域， 无法从中观或者微观领域找到可以承诺的经验环境， 即忽视价值的社会 性， 就这一点而言， 笔者认为对价值的研究要综合人文学科与社会科学的研究。 以自由价值为例， 笔者同意汪丁丁所言的 自由是整体之事这一论断。 在这里， 笔者倾向于价值研究的双向连续体思维模型。 “自由是整体之事” 的详细论述， 参见汪 丁丁： 《新政治经济学讲义》， 上海人民出版社 2013 年版， 第 33-35 页。 ·22· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 有的对于现代社会的设想不能成为中国法律的理想图景， 而是： 一来世界历史进程中有关现代社会 的想象不仅包含了十九世纪以古典自由主义为核心的经验， 还包括了二十世纪以社会主义为核心的 经验， 且历史远未终结， 这些经验对中国的影响是同时存在的， 通过这些经验所折射出来的中国实 践中的历时性问题也以共时的形态呈现出来， 继而学者在探讨中国法律的理想图景时不得不把所有 这些问题考虑进去； 二来中国现代化也不是一个被动学习的进程， 而是在已有历史条件下与外来影 响不断互动的过程， 其间吸收了什么、 剔除了什么、 改变了什么都需要通过实证的分析才能得知。 例如对中国人观念变迁的研究， 就表明中国人的实用主义是一以贯之的， 其对 “权利” 一词的继受 訛 輳 很少在与道德无涉的个体自主意义上来理解， 而是易于将权利道德化， 寻求其背后的利益。輧 三、 法教义学的科学性及其对法治建设的可能贡献 （一） 法教义学的科学性 法教义学亦可被称为狭义意义上的法律科学， 其坚持规则的规范性立场， 围绕法律适用中的问 题而展开研究。 按照阿列克西的概括， 法教义学的工作分为三个层面： 对现行有效法律的描述、 对 法律之概念—体系的研究、 提出法律解决争议的建议。 这三种活动分别对应于描述—经验的维度、 訛 輴 逻辑—分析的维度以及规范实践的维度。輧 法教义学的科学性指的是由司法实践长期积累下来的一套法律方法与建立在其上的法律人思 维， 不同于自然科学与社会科学， 它无法用经验事实来证实或证伪， 是客观存在的 “实践理性”， 是理知的认知方式。 法律适用是一种借助多种技能在实定规范与案件事实之间建立有效关联的活 动， 这一活动有赖于各种法律方法， 例如大陆法系中的法律解释、 法律漏洞填补、 一般性条款的特 殊适用与英美法系中的法律推理。 究其根本， 法律是一套人为建构的规则， 是法律人将日常生活的 内容用法律语言加以类型化与体系化后的产物。 从这一层面来说， 法律的自主性正在于它作为一种 知识载体的形式性与独特性。 这与数理式理性有着相似之处。 法律与数学都是语言符号， 并要遵守 —逻辑。 然而， 同样作为一门语言， 数学的普适性程度却超越了法律语言， 后者 相应的语法规则—— 要受地缘文化的制约， 且不同语系的符号形式和内涵相异。 按照拉德布鲁赫的观点， 法教义学是具 訛 輵 有个别化意义的科学， 以此区别于作为普遍化意义科学的规律科学。輧 后者旨在发现事物之间的因 果关系或相关关系， 前者则旨在为裁判者提供可操作性的标准以服务于个案解决。 根据上文， 法教义学的发展离不开学者对司法实践的关注以及与法律职业共同体中其他人员的 互动。 然而， 综观我国法教义学的研究现状， 学者 “从理论资源和语境上过度受限或依赖于外国”， 在对待案例的态度上， “要么压根不谈任何理论或者要么谈也很少涉及中国现实的案例， 要么就是 訛 輶 完全讨论国外案例或虚拟案例”。輧 就案件裁判来说， 原告、 被告与法官三方共同构成的司法审判场 域中， 裁判结果的最终形成是三方合力的产物。 当前我国法教义学的研究在面对司法实务时一来并 未积极地深入到具体的审判过程中去， 二来侧重法官的思维， 忽略了原、 被告双方的作用。 总体来 訛 相关研究参见金观涛、 刘青峰： 《中国个人观念的起源、 演变及其形态初探》， 载 《二十一世纪》 2004 年 8 月号 （总第 84 輳 輧 期）； 翟学伟： 《进步的观念与文化认同的危机》， 载 《中国人的关系原理-时空秩序、 生活欲念及其流变》， 北京大学出版社 2011 年版， 第 354-376 页。 訛 [德] 罗伯特·阿列克西： 《法律论证理论》， 舒国滢译， 中国法制出版社 2002 年版， 第 311 页。 輴 輧 訛 [德] 古斯塔夫·拉德布鲁赫： 《法教义学的逻辑》， 白斌译， 载 《清华法学》 2016 年第 4 期。 輵 輧 訛 孙海波： 《法教义学与社科法学之争的方法论反省—— 輶 輧 —以法学与司法的互动关系为重点》， 载 《东方法学》 2015 年第 4 期。 ·23· 法治社会 2019 年第 1 期 说， 法教义学的研究背离了其 “科学性” 所包含的实践特质。 （二） 法教义学对法治建设的可能贡献 法教义学对法治建设的可能贡献以中国法教义学回归当下中国司法实践为前提， 在此基础上才 能谈论贡献。 当然， 亦是因其存在问题， 还有改善空间， 这里的讨论也才有意义。 结合中国现代法 治建设的特点， 笔者以为， 法教义学对法治建设的可能贡献有如下几个方面： 1. 回应专业性刚需 中国法治建设一方面为法律职业提供了生存空间， 另一方面又需要法律职业共同体来维系其运 转。 法律职业共同体是由一批掌握法律语言、 熟悉法律规定与解纷技能、 遵守共同职业伦理的人组 成的， 这些专业知识与伦理要求由法教义学提供。 以法官为例， 如何识别、 确认证据来认定事实， 如何通过逻辑、 修辞等方法论证裁判结果， 都离不开法教义学的指导。 由于我国法学教育一直以来 侧重于制度规定与原理的传授， 与法律实务实际操作的技能要求有所脱节， 因此， 法学院培养出来 的法科学生在技能上是相当欠缺的。 尽管从制度层面看， 现行的 《法官法》 与 《公开选拔初任法 官、 检察官任职人选暂行办法》 等规定对法官的任职资格设置了一定门槛， 但从审判实践出发， 学 界一直诟病颇多的司法裁判文书中的说理水平不高、 论证不充分等问题依然存在。 法律职业共同体业务能力、 专业素养的提升很大程度上是如何进行法学教育与相关人员资格遴 选的问题， 但是， 从知识生产的的角度来看， 优质的、 符合实践需求的知识是这些问题的前提。 正 是在这个意义上， 法教义学的进一步发展能够回应中国法治建设对法律专业化与职业化的诉求。 2. 提供并完善法律话语 与西方现代法治充满耦合性的发生过程不同， 中国现代法治建设从一开始便是由国家自上而下 推进的。 这一政治依附性的特点有着一定程度的历史必然性， 却也使当下法治的进一步发展陷入某 种困境。 法治的运作有其自身的要求， 即法律至上， 这在客观上与原有的以 “领导” 为核心要素的 政治秩序构成张力。 执政党对该问题有着清醒的认识， 党的十八大通过的 《中共中央关于全面推进 依法治国若干重大问题的决定》 提出要将党内法规纳入法律体系中， 便是对这一困境所作的回应与 努力。 在历史权威与规范权威并存的情况下， 这一举措无疑扩大了法律的适用范围。 法律话语是一种语言， 其产生是一个政治过程， 而一旦形成并作用于实践就会具有相对的独立 性。 法教义学的任务之一即是提供法言法语， 并随着实践的变化通过阐释或者法律的立、 改、 废等 方式丰富与完善这套话语体系。 从法律职业共同体内部来看， 法教义学提供法律专业的知识类型， 通过学科的知识规训及专业领域的实践， 促成这一共同体的专业化； 从法律职业共同体与法治建设 的关系来看， 这一共同体的专业化力量与非规范性的力量形成博弈， 影响着法治建设的进程。 知识 的生产在福柯看来并不是中立的， 它是生产者之间争夺话语的结果。 在转型时期， 中国法治实践为 学者诟病之处在于法律话语之词与物的分离， 即法律的规定没有真正得到实现， 法律很大程度上仅 具有符号的意义。 例如， 《劳动法》 的出台并没有使得大多数劳动者的权益得到保障， 类似情形使 得许多学者质疑法律的功效。 从这一角度来看， 经由法律话语的完善、 法律专业力度的提升促进的 法治建设并没有实现建设法治的初衷。 在笔者看来， 这并不能否证法律专业化的意义。 从西方发达 国家的法治进程看， 许多具有划时代意义的法案从出台到落实经历了漫长的 “为权利而斗争” 的过 程， 在这一过程中， 法律至少可以作为一种批判的话语对现实构成制约。 同时， 很多具有政治敏感 性的问题常常可以借由法律技术巧妙地避开争议， 达到解决问题的目的。 这些都是法教义学应当且 能够对当下法治建设做出的贡献。 ·24· 以科学之名： 中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学 结语 八十年代政法法学的研究基本奠定了以古典自由主义为正当性基础的法治理念的基调， 其核心 要旨是对公民权利的保护与对国家公权力的限制。 这一法治基本原理对部门法研究的影响不仅体现 訛 輷 在部门法基本原理的构造上， 亦体现在部门法对具体问题研究时对正当性论证的倚重。輧 然而， 这 样的研究却极易流于空疏， 变得教条， 与作为动态整合机制的现代法治的知识根基所要求的科学精 神相悖。 社科法学与法教义学之间的论争作为现象级的事件， 既是法学这门学科迈向科学与成熟的 标志之一， 又暗含了中国现代法治建设对两种知识类型的现实诉求。 意识到这点， 法学研究者们应 当对科学及相关问题给与足够的重视， 在此基础上的研究方可能切实推动中国现代法治建设的进一 步发展。 Abstract: As an academic phenomenon, the controversy between law and social science and legal dogmatics originates from the demand of two types of knowledge in the construction of modern rule of law in China. On one hand, as an important driving force for the construction of the rule of law, the legal profession community needs more professional legal knowledge, which provides a set of systematic legal skills and legal discourse by law science. On the other hand, the modern rule of law is a dynamic integration mechanism driven by procedural technology and concept, which is based on the knowledge of people, society and country. The epistemological basis of the two types of knowledge is based on the Science from Western European civilization. In a broad sense, Science is the cognitive mode of rational knowledge, which is different from the intuitive cognition. It has the characteristics of reflection and has experienced the transformation from common sense to mathematical rationality. In a narrow sense, Science refers to the cognitive way characterized by mathematical rationality. If Law and Social Science and Legal Dogmatics follow their own respective scientific nature, they will contribute to the construction of Chinese rule of law. Key Words: Modern Rule of Law; Law and Social Science; Legal Dogmatics; Chinese Rule of Law; Intellectual Contribution （责任编辑： 李 珞） 訛 对这一论断的实证考察， 可以参见陈柏峰： 《社会热点评论中的教条主义与泛道德化—— 輷 輧 —从佘祥林冤案切入》， 载 《开放时 代》 2006 年第 2 期。 ·25· 法与理的互动逻辑及路径范式 —基于乡土场域 —— 刘 俊* 内容提要： 法理是由法到理解决社会诉求的应然路径， 凸显对国家法的扩充性解释， 属于 由上至下的模式； 理法则是先理后法地调适乡土场域纠纷矛盾的地方思维模式， 旨在强调 民间情、 理、 法的逻辑关联， 彰显由下至上的习惯与国法的有机整合。 国家在提升社会治 理的法治化水平时， 乡土场域下的村规民约等习惯法也应纳入法治的系统范畴。 国家的法 理思维与地方的理法知识应抹去博弈态势， 彼此尊重， 取长补短， 助推乡村振兴。 关键词： 法理 理法 国家法 民间法 乡土场域 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.003 法理与理法在本文的研究中既有概念的指涉， 更侧重于由法到理与由理至法的路径解析， 立足 于静态的词义分析和动态的路径构建， 在静与动的样态结合中离不开两大场域， 即国家场域与乡土 空间。 在国家的层面， 法理系国家制定法思维， 围绕正义、 民主、 公平、 效率等法理学学科视野下 的社会性法理， 凸显国家法中 “理” 的层面属性。 一般的运行逻辑是先法后理， 当法难以阐释社会 问题时， 再将与法精神相关的 “理” 的诸元素作为裁判的考量， 在西方部分国家即判例， 在我国主 要表征为司法解释。 在乡土场域， “理” 有别于国家法伴生的社会之理， 与国家场域下的理的话语 阐释体系差异较大， 其彰显的是乡土社会中的地方性知识独具的话语体系和规则。 同样， 与国家法 由法官或司法职员、 律师队伍的专业解读不同， 乡土之 “理” 由地方法杰或精英人物、 权威人士进 行灵活运用。 乡土之 “理” 既有村规民约的涵义也囊括习惯法或民间法的约束性规范。 从法对社会 秩序进行控制的价值层面上， 期望能对社会的任何场域都能进行调适。 事实上， 由于社会秩序的多 元， 解决社会问题的方式存在多维样态。 法并非万能之策， 只是不可或缺之国器， 特别是在特殊的 具有不同民族习惯习俗和历史传统的乡土社会， “理” 反而比法的适用更为亲切、 更为灵活， 演绎 的是先理后法的适用路径。 但无论是哪一种路径范式， 都以公平公正解决社会问题、 保障社会主体 合法权益为逻辑旨归。 国家法既要尊重地方性知识的 “理” 性元素， 乡土场域解决社会问题的 “理” 的方法运用也不能以违反国家法为前提， 两者应发挥各自优势， 除却路径适用的 “范式位阶” 之争， 合力通过自上而下的法理思维与自下而上的理法模式助推国家的良性之治， 实为良策。 * 贵州民族大学副教授， 中央民族大学民族法学专业 2017 级博士研究生。 本文系 2016 年教育部人文社会科学重点研究基地 中央民族大学中国少数民族研究中心课题 “少数民族文化传承发展与中华文化建设研究” （项目编号： 16JJD850019） 的阶 段性研究成果。 ·26· 法与理的互动逻辑及路径范式 一、 二元范式的 “理” 描 范式的概念最早出现在自然科学的研究框架中， 率先由美国著名科学哲学家托马斯·库恩提出， 并在 《科学革命的结构》 中系统阐述， 后逐步被社会科学重视。 在不同领域的学界研究中， 范式既 作为一种技术分析路线， 也指无论是理论探寻还是实证研究中运用的规范方式。 本文关于法理与理 法的逻辑分析， 其实就是两种技术路线的范式研究， 既有动态的路径梳理， 也有静态的面向阐释。 （一） 法理的路径范式 法理的范式研究主要立足于法理学的学科维度下进行， 无论是自然法学派、 分析法学派、 历史 法学派、 社会法学派等都在探寻法理的真谛。 什么是法理， 或法中有无理， 是理性之维还是道理、 情理之径， 学界至今仍旧在争论中。 张文显教授认为： 法理， 指形成某一国家全部法律或某一部门 法律的基本精神和学理， 在一定意义上是法的渊源。 法理作为法的渊源， 目的在于弥补法律规范的 空隙。 法理可以补充法律的不足， 所以有些国家把法理作为最后适用的法源， 即： 法律无规定者， 依习惯； 无习惯者， 依法理。 从词源或语法结构上， 法理即对法的条文、 规则进行扩展性解释， 将 法的知其然进行知其所以然的深描。 在研究的维度上， 有对宪法体制、 司法体制、 立法体制展开宏 观论述， 也从价值法则、 政治法则、 程序法则等横截面阐释， 最终都离不开关于如何保障人的平 等、 自由、 权利等辩论。 无论是资产阶级的宪政还是社会主义的体制， 从法的概念、 理论、 体系、 运行方式、 惩罚手段 等都代表统治阶级意志的广泛宣示、 表征和凸显法的权威性、 普遍性及强制性。 尽管从孟德斯鸠、 卢梭、 洛克、 霍布斯等到后来的哈特、 德沃金、 富勒、 哈耶克等从法的本质属性和价值功能等层面 进行辩护， 特别是卢梭从契约论的角度论证国家与人民的关系， 即权力属于人民， 国家只是人民为 实现最大福祉的公共载体， 国家自身没有权力。 国家通过人民的授权制定法律， 维护社会秩序， 保 障人民的合法权利。 然国家制定法不可能涵盖所有的社会现象， 解决所有的社会问题， 社会秩序的 多样性决定了国家法对社会控制的有限性。 卢梭指出： 除了根本法、 公民法和刑事法以外， 还存在 第四种法， 而且是最重要的法—— —这种法律既不是铭刻在大理石上， 也不是铭刻在铜表上， 而是铭 刻在公民们的内心里； 它形成了国家的真正宪法； 它每天都在获得新的力量； 当其他的法律衰老或 消亡的时候， 它可以复活那些法律或代替那些法律， 它可以保持一个民族的创制精神， 而且可以不 知不觉地以习惯的力量代替权威的力量， 我们说的就是风尚、 习俗， 而尤其是舆论。”① 基于此， 需 要从判例、 司法解释、 学界理论甚至抽象的法的精神高度进行法的 “理性” 说明或理论补救， 从而 保障国家法在自上而下适用中的权威。 在这样的语境中， 法理之 “理” 与民间的道理和情理是截然 不同的概念范畴。 前者基于强大的组织机构和行政资源对社会主体的权利义务进行分配， 标榜不可 撼动的权威地位， 在较为完备的法律体系和法治系统中彰显法是治国利器； 后者相对国家法的刚性 而言渲染更多的是非法的思维下的 “道理” 和 “情理”， 重于从特殊的民间场域规避国家法的介入 进行社会秩序的调适， 在国家法可以包容的空间内融情于理， 将民间的矛盾纠纷化解在国家法干预 之前。 然在一些偏远的少数民族乡村， 村民在生产生活中依赖的是民族习惯习俗或习惯法、 民间 法， 国家的法理话语在地方性的复杂民族知识体系中没有太多的 “救济市场”。 法理除了在国家的政治性宣示外， 特别重要的是司法中的扩张性解释及裁判中的弹性考量。 夏 訛 [法] 卢梭： 《社会契约论》， 何兆武译， 商务印书馆 1980 年版， 第 73 页。 譹 ·27· 法治社会 2019 年第 1 期 勇认为： 人们总是习惯用他们自己的语言结构方式来思维。 社会规则特别是法律， 是要靠语言来阐 明的， 而语言又具有模糊诡异的特性。 这样， 法律便在很大程度上成为语言与逻辑的艺术。 法理说 理既是法官自我认同的表现， 也是当事人和公众认同裁判所必须的， 更是司法裁判在法律框架秩序 内回应民意的重要手段。 法官运用法理说理， 可将法理融于法律方法之中， 对得出裁判规范的过程 进行解释、 考量和论证， 使正义以看得见的方式得以实现。 同时， 法理说理应辅以修辞学方法， 充 訛 分考虑当事人和公众的心灵、 情绪和情感因素， 以增强裁判的社会认同度和可接受性。譺 （二） 理法的认同逻辑 在乡土场域的很多矛盾和纠纷解决上， 国家法并不绝对具有优先性。 除了诉求成本以及法庭隐 含的权威和严肃阻隔了利害关系的亲和性外， 主张权利的话语权也不一定能得到充分的表达， 特别 是在国家法的语境下， 民间 “理” 的阐述解读受限。 而情、 理、 法的阐释离不开特殊的乡土环境， 亦不能脱离村规民约或其他民族习惯法的成文或不成文的深描。 理法之理即蕴藏在习惯法的地方性 知识系统中。 当纠纷发生后， 村民首选的民间法或习惯法的解决方式， 更接地气、 规则相宜， 因灵 活性强， 弹性大， 寓法入情， 再由理到法进行解读。 因此， 理法的路径范式往往能将看似复杂的诉 求解决好， 更重要的是效率高， 当事人心理认同。 什么叫民间法？ 梁治平认为： 在中国的传统语境 中， 与 “官府” 相对的是 “民间”， 因而在国家法之外， 可以用 “民间法” 一词来作区别， 故民间 法是指国家法之外存在的具有法的属性的社会规范。③ 谢晖避开民间法的具体定义， 而是从其价值进 行阐释。 他认为： “对熟人而言， 以利益关系为核心的国家法律， 反倒是不能接受或不容易被接受 的规范， 即在一定意义上具有不可接受性。 而以情感为原则与核心的民间法， 反而是容易接受的规 范， 具有更多的可接受性。”④ “即使一个国家因为种种原因， 可以改造既有的以习惯法为主的民间 规范， 但民间规范作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭， 纵使旧的民间规范被淘汰了， 新的 民间规范也会随着社会关系的变迁应运而生。”⑤ 笔者认为， 无论是国家法还是习惯法和民间法， 都是一种调控社会秩序的规则。 社会控制的方 式有多种， 法只是其中的一种控制手段。 法律作为规则的一种， 都是为了更好地确保社会秩序的良 性运行， 保障国家机器部件的正常运转。 不可回避的是国家法在维护社会秩序的过程中具有绝对的 权威性， 国家法是国家制定和认可， 以权利义务为中心， 并由国家强制力保障实施的行为规范， 在 强大的政治语境和权力谱系中功能被无限放大， 尽管也的确需要这样的放大。 但民族地区的习惯法 对乡土秩序的调适价值却被社会所弱视或忽略。 如果没有民族地方习惯法的规制， 国家法仅凭其权 威性和强制性是很难对地方社会秩序进行最佳控制的。 有学者认为， “法不容情” 这种情法二分、 情法对立的思维定势， 对于法律至上、 以法为教的 法治思维始终是一种阻遏因素。 为此， 应从立法、 执法、 司法、 用法四个方面来重新定位法治思维 体系中情法两者的逻辑关系， 从而坚守情法一元的理想法治观。 在法治思维中， 情理和法理两者是 互为表里、 相辅相成的。 要真正推进法治， 全面实现依法治国的目标， 就必须在人们日常交往的情 理中寻找法律的规定性， 即以生活的规定性决定法律的规定性， 并反过来用法律的规定性指导、 调 訛 夏勇： 《什么是法理学？》， 爱思想网： http://www.aisixiang.com/data/111156.html， 2018 年 10 月 28 日访问。 譺 ③ 梁治平： 《清代习惯法： 社会与国家》， 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 35 页。 ④ 谢晖： 《论民间法与纠纷解决》， 载 《法律科学》 2011 年第 6 期。 ⑤ 谢晖： 《论民间规则与司法能动》， 载 《学习与探索》 2010 年第 5 期。 ·28· 法与理的互动逻辑及路径范式 整和规范日常生活的规定性。⑥ 情感并非只能是任性的和不公正的， 并非不能作为法律价值的终极 来源。⑦ （三） 法理与理法中 “理” 的差异性解释 “理” 既有伦理、 常理的解释， 也有道理、 理论等的分析， 暗含事物在发展过程中的某种路径、 规则或规律。 但无论基于何种认识， “理” 的本真意义都在于揭示事物的本质， 解决事物面临的矛 盾和问题， 事事要在理， 事事要循理， 理是人们在社会生活中解决实际问题的探寻路径。 正因如 此， 理与法发生了关联， 构成了法理或理法的价值。 但在本文的研究中， 第一个法理的 “理” 与第 二个概念理法的 “理” 范畴不同， 前者指国家话语下结合法的精神、 原则， 并在一定的政治语境和 法律脉络中筛选或浓缩出来， 体现具有法治精神性质的 “理” 的国家公权性。 而后者的范畴并非在 国家话语和社会权威语境下， 即不是法延伸的理， 也非政策、 文件等的精神映射， 剥离了与国家公 权力染指的社会原则、 规则甚至政治语境演绎的 “理”， 而是民间特别是乡村视野下的习惯、 习俗、 村规明约、 人伦道德等熟人社会中生存的独具地方性知识的 “理”， 植根于浓厚的地方人文土壤。 与法理层面的 “理” 比较而言， 缺乏公权力的文本表述， 更多的是通过乡村精英或乡土法杰、 权威 人士、 知识分子群体的威信、 个人魅力等进行阐释。 理法之 “理” 是乡土村民的交流方式和解决工 具。 通俗而言， 蕴含法理性质的国家大道理他们不懂， 但是特殊历史空间下形成的语言表达习惯和 解决问题的特殊方式更适合自下而上的理法场域。 因此， 笔者的 “理” 的研究半径脱离国家法理的 “理” 域， 而专指维系乡村社会秩序的一切地方性话语体系和规则， 即理法中的乡土之 “理”。 为了 不引起后文论述的逻辑混乱， 特作为一个部分进行说明。 二、 法理的应然路径—— —防止国家法的绝对一元化 法理从语法构成或逻辑顺位上是先法后理， 由于关涉了秩序、 利益、 权力、 权利、 效率等的价 值， 因此， 无论是法学、 社会学、 政治学、 民族学、 人类学等学科都包括了法理领域的论述， 贯穿 于社会活动和多元主体的行为中； 无论是国家机构、 社会组织、 从事不同职业的个体公民都在利益 的博弈中寻求法理的支撑。 法理甚至在司法实践活动中演绎为一条基本的适用原则， 在法律具体规 范脱域时， 遵循法理成为基本的援引规则。 法理的构成路径首先体现在国家的立法、 行政、 司法实 践中， 以纯粹国家法的样态规制社会主体行为， 理成为辅助的补充。 可以说， 理的部分是法领域的 延伸， 彰显法隐含的精神、 原则。 法理出场于与法相关的法域和法缺场的其他非法域， 但其逻辑路 径是先法后理， 国家法的遵循和适用是前提， 如宪法、 法律、 行政法规等法的位阶宣示了法适用的 权威、 强制、 范围等。 法理辐射更多的是国家法在全社会的适用， 强调以权利义务为中心的法的普 遍性、 强制性、 阶级性， 传递守法的基本义务和违法的责任承担， 法理在空间上紧扣国家场域。 但 法的刚性和固化条款难以阐释所有的社会行为， 法不是治理社会的唯一工具。 因此， 蕴含于道德层 面的理相对法而言具有更多的柔性、 弹性和灵活性， 法理的身份为法的调适孱弱预留足够的 “理” 的空间。 基于基本的社会法则和人伦常情， 法理深刻阐释了国家法与社会、 地方性知识的共性， 侧 重的是法的先入为主， 自上而下， 其最终目的是为了通过法的治理手段促进社会发展、 保障社会主 体的权利。 在这一目的的践行过程中， 有很多场域或空间仅仅依靠法是不能够解决的， 国家法应规 ⑥ 谢晖： 《法治思维中的情理和法理》， 载 《重庆理工大学学报 （社会科学版）》 2015 年第 9 期。 ⑦ 郭忠： 《法理和情理》， 载 《法律科学》 2007 年第 2 期。 ·29· 2019 年第 1 期 法治社会 避自身天然的权威自傲， 尊重蕴含于地方性知识中丰富的 “理” 的元素， 尊重地方 “理” 的特殊治 理价值， 何况在地方特别是蕴含民族习惯法的偏远乡村的某些社会行为难以通过法进行调适， 法弘 扬的宗旨在这样的场域中是不能完成法自我解释的。 法的使命有赖于地方多元的 “理” 的要素市 场， 即 “理” 根据法的适用效度顺势而为， 伺机而动， 与法共同促进社会良治。 三、 理法的实然思维—— —凸显 “扬理抑法” 地方性逻辑 与法理的应然适用路径相反， 理法是自下而上的逆向思维。 先理后法， 首先凸显的是更具地方 性知识的 “理”， 法并非首选的要素。 在前文提到， 法理的应然路径中国家法适用要注意地方性知 识中的各种 “理”， 村规民约、 习惯习俗以及其他非文本的 “理” 的要素。 在乡村场域， 村民遇到 纠纷或矛盾时首先用到的高频词是 “讲理”， 在 “你太不讲道理了” 或 “简直是无法无天” 的语境 中阐释 “理” 的地方性权威。 在他们能理解的视野中， 合法并不一定有理， 但有理是否合法不置可 否， 即重心在于 “理”。 先理后法， 除非是众所周知的如故意杀人罪等的法域理解。 在乡村之所以 扬 “理” 抑 “法”， 主要基于以下几种原因： 一是村民法律意识的普遍薄弱， 法律术语的欠缺导致 他们通过地方性语言融入到 “理” 的语境中； 二是乡村熟人社会在能规避法介入的情况下， 除非是 较大刑事案件， 其他斗殴、 民事纠纷等尽量通过调解、 和解等方式解决， 预留双方的 “面子空间”， 所谓 “抬头不见低头见”， 自身回避了法的干预； 三是通过诉讼的渠道成本高， 参与的成本是确定 的， 即便胜诉， 是否执行到位尚不确定， 因此利益存在于法的应然阶段； 四是在法庭的特殊空间 中， 法官、 当事人、 旁听者、 代理人等庭审要素的严肃性、 权威性带有略微的恐吓感、 压抑感， 增 添心理负担； 五是村寨乡土法杰或精英人物可以帮忙协调解决， 这样的 “非法话语” 更适应当事方 的思维逻辑， 相对于法的 “专业性条款” 更入耳； 六是通过中间人的 “讲理” 融入了特殊的地方性 知识， 将习惯习俗、 村规民约、 个体品性、 村寨社会舆论、 左邻右舍评价、 今后的和睦共处等进行 深度加工， 通过良好的协调处理， 这样不成文的地方性 “讲理” 系统 “胜” 于国家 “权威话语”。 扬 “理” 抑 “法”， 国家法条被地方习惯 “知识化”， 国家的法律在自下而上的乡村治理路径中反而 被边缘化了。 当乡村矛盾演绎到必须由国家法干预的时候， “讲理” 的逻辑被弱化， 因为国家法同 样蕴含了更大的 “理”， 国家法不是唯一， 即便在乡村繁琐的纠纷中脱域， 但也不会 “临阵退场”。 四、 法与理的辩证关系： 各美其美、 美美与共 法理与理法是 “一体” 的， 一体性特质表现在两者的渊源区别， 法是由国家制定或认可， 以权 利义务为中心， 并由国家强制力保障实施的行为规范。 法有其产生的依据、 主体、 程序。 法通过草 案提出、 审议、 表决与通过、 公布等路径生效， 提供社会主体行使行为的参考， 而且附属权利义 务。 在法产生过程中， 蕴含其中的理主要起到解释或阐释的作用， 以原则性、 规则性、 灵活性进行 相应的调适。 理的产生不需要国家制定， 也不借助于国家机构的载体， 不以国家强制力为保障。 理 是人们在历史文化传统中的积淀， 是在社会中逐渐形塑的地方话语规则。 除却权力要素和公共属性 的社会之理外， 乡土社会的理有地方性 “法” 的属性。 由于两者都产生于国家话语下的场域， 前提 是一样的， 因此具有 “一体” 的特性。 而差异的隐喻凸显法与理的同质性和异质性， 同质性的特征 体现在两者都发挥共同治理社会的功能， 都以利益调整的公平化为其价值目标， 最终目的是维护社 会秩序， 保障公民权利。 但 “一体” 并非完全相同， 也有异质的特点， 法产生于国家严格的立法程 序， 适用的范围更广， 具有强制性； 理针对不同的地域体现不同的特点， 具有适用的差异性， 没有 强制性， 更注重伦理道德的融入。 ·30· 法与理的互动逻辑及路径范式 在乡村社会， 有很多繁杂琐碎的村民事务或纠纷是法律难以调整的， 即便通过诉讼的方式， 抽 象的条文和法官话语抹去了关键问题的复杂背景， 条文的适用与具体案例的背景有很大的差距， 仅 仅依靠法的是与非难以达到村民对诉求期许的内心平衡， 法始终代替不了特殊的地方性知识。 乡土 的 “理” 的阐释只有通过精英人物才能解读， 便于执行。 因为精英人物属于乡土知识群体的一部 分， 他们具有解决纠纷的双重思维， 既可以运用国家法的乡土话语解读和说服纠纷当事人， 满足国 家法在乡土中的权力运作逻辑和空间， 也尊重乡村民间的习俗。 换言之， 乡土社会中的精英人物运 用 “理” 的思维有效润滑了上到国家法权， 下对乡土地方风俗习惯、 村规民约的传统规则， 灵活运 用了法理与理法的双重标准和原则，⑧ 尽管更多的是扬 “理” 抑 “法”。 村民宁可信任 “理” 的解说， 也不完全走国家法介入的救济程序。 在特定的乡土场域， “理” 具有 “法性”， 理代替了法的调适功 能， 法却难以发挥理的润滑作用。 因此， 无论是法还是理， 关键是公平的解决问题， 法的刚性也许 解决了形式上的诉求， 但村民内心是不服的， 即没有理的部分介入， 这样的方式依然隐含诉的瑕 疵。 而在理的话语场域， 当事人会顾及熟人社会中的面子、 尊严、 社会舆论、 利害关系等， 这些元 素国家法不会纳入分析， 其适用的固化甚至死板， 与理的灵活性和机动性形成鲜明反差。 但法的强 制性和权利义务分配的权威性是 “理” 不能媲美的， 法的公正抹去了与法无关的要素， 更为纯粹； “理” 通过法外的要素 “威胁” 当事人的调解或妥协就范， 牺牲了一定的公平性。 因此， 法与理在 各自的话语中都有其优点， 各美其美。 “国家法” 与 “乡村理” 应有机融合， 兼顾权威与地方性知 识， 尊重习惯法的适用空间， 共同发挥两者的合力， 美美与共。 五、 力求法与理的互融共治 矛盾是促进事物发展的因素， 时时有矛盾， 事事有矛盾。 笔者以 “矛” 比喻为社会问题或社会 纠纷， “盾” 比喻为解决问题或纠纷的方法， “矛” 具有侵益性和主动性， 同样， 社会问题或社会纠 纷具体破坏性和延伸性。 对此， 就需要 “盾” 的防范和化解， 笔者认为， “法” 和 “理” 共同构筑 了防范和解决社会纠纷的 “盾”， 即 “法” 之盾或 “理” 之盾。 一般而言， 法代表国家意志率先对 社会问题或纠纷进行评价， 以决定是否介入， 在对社会治理中凸显 “法” 先行的路径， 法于国家和 社会是解决 “矛” 问题的首要方式， 在诸多解决方式或解决路径中具有首要的 “价值位阶”。 强大 的立法、 司法、 行政、 仲裁等机构或组织与立法者、 执法者、 律师队伍、 科研工作者等主体共同构 筑了有法可依、 有法必依、 执法必严、 违法必究的严密体系。 法的权威性、 广泛性、 公平性等成为 解决社会问题的权威之道， 演绎了先法后理的 “法理” 路径； 然此 “法道” 并非唯一性， 除了国家 权力场域中 “理” 的补充， 还有乡土场域的地方之 “理”， 蕴含在习惯习俗、 村规民约、 地方性话 语规则和体系中， 在熟人社会的乡村 “治理市场” 更大， 效果更好。 国家层面的法与理只有在必须 介入的情况下， 村民才不得已而选择之或被动选择 （如被提起公诉）。 国家法理的话语权被乡土农 村 “地方性知识” 裹挟的 “说理” 在一定程度上被消解。 在我国数以万计的乡村中， 依靠乡土之 “理” 维护社会秩序和解决社会问题的案例不胜枚举， 村民在很多琐事纠纷中一般首先找寨老、 头 人、 村委会、 村中权威人物等进行调解， 无论是刑事、 行政还是民事领域， 他们中的大部分人首选 调解， 而利用国家法的诉讼程序是在说理解决不了时才考虑， 即国家法理的适用在 “路径位阶” 被 边缘化， 乡土调解之 “说理” 率先登场， “说理” 的话语具有解决乡土问题的 “准司法性” 作用， ⑧ 李庆真： 《变迁中的乡村知识群体与乡村社会》， 光明日报出版社 2010 年版， 第 145 页。 ·31· 2019 年第 1 期 法治社会 张扬的是由理到法的理法逻辑。 在城镇， 国家法理解决问题和纠纷的市场要广阔一些。 在乡土农村， “说理” 性质的理法维系 一方社会秩序的作用更为明显， 不是说国家法不重要， 而是在占据绝对权威和统治力的社会场域 中， 法治的现代化治理能力日益提升， 治理体系愈加完善， 法理不可或缺， 难以替代， 是国家 “法 盾” 的重要 “防火墙”。 无法难以国治， 弱法更难良治。 因此， 由法到理有其应然的逻辑解释； 然 仅仅依法之治不能解决所有的社会问题特别是乡土农村繁杂的琐事和其他特殊的社会问题， 需要独 具地方特点的 “说理” 论道， 通过柔性的伦理道德和村规民约等进行解决问题的试探性尝试， 彰显 国家法理的 “君子气度”。 从经济学的角度看， 一方面为国家节约了司法成本， 一定程度上契合 “村民自治” 的语境意义； 另一方面， 相对于国家法理层面的枯燥条文或判决依据， 当事人的心态 是 “不得不接受”， 迫于国家法强大的威慑力， 法理层面的公平未必延伸到当事人内心的平衡， 何 况法律的审判过程根据严格的程序和严谨的法律语言进行， 忽略了当事人经历的特殊背景和利害关 系。 伦理道德等的因素被排挤或弱化， 当事人有限的法律知识不足以通过法理的思维进行自我安慰 和评判； 相反， 独具地方性知识的 “说理” 因蕴含了更多的道德因素、 社会舆论、 熟人看法等 “法 外” 元素， 加之彼此心领神会的地方性语言和表达习惯， 使得当事人不是迫于接受， 而是心甘情愿 地找其他理由让自己主动接受， 自己给自己找地方性的 “理” 性阐释。 基于这样的分析， 笔者认 为， 无论是先法后理还是先理入法， 都应除却这样的 “价值位阶” 路径之争， 应遵循法适用的规 律， 违法犯罪不适用调解的， 地方性知识再丰富也只能通过国家法理解决， 法不能脱域； 当民事案 件或者可以调解的其他案件在当事人合意的情况下， 不经过诉讼， 可以进行非诉调解， 凸显理法的 适用路径。 法与理均是我国 “君子之治”， 都尽其能事窥探最适合的公平之道， 最大化的保障公民 的合法权利。 国法中应细探和重视乡土之理， 乡土之理应参照国法之魂， 方能实现美美与共的 “君 子之治”， 助推乡村之治。 六、 结语 在国家治理能力和治理体系现代化建设的时代征程中， 依法治国是重要的命题。 从法制体系的 层面， 国家的立法、 司法、 行政都在对国家法进行不断的完善和实践。 对于法律执行中的缺憾也有 相应的司法解释跟进和学术界的理论解读， 即国家法具有一般性、 普遍性和权威性等的绝对法制话 语权， 这无可置疑。 但如果将国家治理、 社会秩序维护、 纠纷解决等置于法治思维的语境， 从社会 控制的角度， 国家法并非唯一的治理手段。 依法治国的核心是保障人民的合法权益， 依法治国也在 于对社会公共利益和人民生命财产等的保护。 除了法制的元素外， 乡土场域的诸多道理特别是蕴含 民族文化和民族习俗的乡村， 理与情、 理与法、 理与面子、 理与尊严等是一个特殊的地方性知识系 统。 在这样的系统下， 民间规则、 习惯习俗因其权利义务的内嵌及处罚的内容而被赋予习惯法或民 间法或村规民约的内涵。 乡土场域中的很多矛盾纠纷其实都是因琐事缘起， 然琐事解决的思维路径 恰好需要理的渗透。 尽管我国的法制教育和法治宣传取得了较大的成绩， 但依然不够， 很多偏远地 方的村民法律意识薄弱， 法治思维有限。 因此， 根据习惯习俗及生活道理来解读和判断纠纷中的是 与非成为常态。 毕竟， 在乡村， 除了日常遵守国家法的应然思维外， 人们很少通过诉讼的程序解决 矛盾， 即国家法在乡土场域中的纠纷解决存在的交集暂时无法与地方性知识的道理系统相比拟。 当然， 在司法实践特别是民间矛盾调解的非诉程序中， 合法性是首要考虑的要素， 地方性的理 论系统不能跃出国家法包容的底线。 国家必须在法治的框架下， 尊重各民族的文化、 习俗和知识系 统。 因此， 理的解释不能超出法的精神。 同理， 国家法也应在法治的思维中尊重乡土场域的纠纷解 ·32· 法与理的互动逻辑及路径范式 决方式， 将习惯法与国家法有机结合起来， 共同实现乡村的良治和振兴。 由法到理与由理至法的不 同路径并非两条平行线， 从渊源上， 国家法的产生也缘于原始的习惯， 与民间的习惯之理有共同的 土壤， 只是国家法的专业性、 系统性、 规范性、 权威性、 强制性浓缩了人民意志的集中体现。 而民 间之理则根据不同的民族、 不同的场域有多元的存在样态， 对人们的生活纠纷和琐事矛盾起到重要 的调适作用。 在这个意义上， 法理与情理有统一调适的空间。 如果固执否定习惯法、 民间之理的路 径作用， 强行适用国家法， 不但造成后者的水土不服， 甚至不符合整体法治化水平相对较低的农村 特别是偏远山区。 国家在倡导乡村振兴， 但如何实现乡村的发展， 从法治治理的方式上而言， 法理 与理法的融合、 国家法律文化与民族文化习俗的包容、 国家法权威性与地方知识特殊性的互补是重 要的关系考量， 国家法适用路径的刚性与乡土场域道理的柔性有机嵌入乡村法治的思维模式中， 将 法理情进行辩证的司法适用， 方为良策。 Abstract: Legal principle is the necessary path from law to reason to meet the social demands, which highlights the expanded interpretation of national law and belongs to the top-down mode. Reason principle is the local thinking mode of resolving social disputes and contradictions in the local field, which aims to emphasize the logical connection of folk feelings, theories and laws and to show the organic integration of the customs with the national law from the bottom up. When the state promotes the level of rule of law in social governance, customary laws such as village rules and regulations in the local field shall also be brought into the system of rule of law. The legal thinking of the state and the knowledge of the local laws shall erase the situation of competition, respect each other and learn from each other to promote rural revitalization. Key Words: Legal Principle; Reason Principle; National Law; Local Law; Local Field （责任编辑： 卢护锋） ·33· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法 根据与借鉴路径 魏昌东 尤广宇* 内容提要： 将公职人员违反从业伦理义务的行为犯罪化， 在传统的以交易禁止为核心的贿 赂犯罪体系之外， 建构以利益冲突为犯罪化根据的腐败犯罪罪名新体系， 并加以不断丰富 和完善， 是美国腐败犯罪立法体系建设的基本特色。 利益冲突罪的设定， 前置了刑法规制 腐败犯罪的评价基点， 提高了公权腐败 “防火墙” 的规制能力。 “旋转门型” 利益冲突罪 是对十九世纪中叶以来美国利益冲突罪名体系的再完善， 其立法根据在于， 在对公职人员 设定离职从业禁止义务的前提下， 将违反该义务的行为犯罪化， 从而将利益冲突罪的规制 范围， 由职内从业伦理义务拓展至职后从业禁止义务之上， 使得利益冲突罪立法惩治系统 得以全过程化。 我国正在积极探索腐败犯罪刑法立法体系的优化之策， 对于公职人员违反 离职后从业禁止义务的行为， 同样存在迫切的犯罪化需要， 对此有必要以中国特色国家权 力结构为基础， 提出更具合理性、 完备性的立法方案。 关键词： “旋转门型” 利益冲突罪 美国立法经验 立法根据 借鉴与启示 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.004 在传统的以交易禁止为核心的贿赂犯罪体系之外， 建构以利益冲突为犯罪化根据的腐败犯罪罪 訛 名体系， 是美国惩治腐败犯罪立法体系建设的鲜明特色。譹 美国利益冲突罪以减少腐败可能、 提升 预防能力为目标， 其涵摄范围经历了从职内到职后利益冲突刑法规制的发展， 弥补了传统贿赂犯罪 以权钱交易为立法定位而存在的规制能力不足， 实现了犯罪惩治由消极的结果本位主义为中心向积 訛 极的诱因本位主义为中心的重大突破。譺 美国通过南北战争废除奴隶制后， 彻底扫清了发展资本主 义的最后障碍， 自工业经济主导社会发展以来， 政界与商界交流频仍， 两界间的壁垒逐步被打破。 * 魏昌东， 上海社会科学院法学研究所教授， 博士生导师， 法学博士； 尤广宇， 中国政法大学刑法学硕士研究生。 本文系国 家社会科学基金重大课题 “中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究” （项目编号： 17ZDA135）、 上海市 哲社办规划课题 “腐败治理 ‘中国模式’ 的立法发展与理论探索研究” （项目编号： 2017BHB025） 的阶段性研究成果。 訛 See Branon, Brendan, and D. D. Fauvre.“Federal Criminal Conflict of Interest.” American Criminal Law Review. 39. 2 (2002). pp. 譹 527-569. 訛 积极治理主义是作者就国家腐败治理的应然观念选择而首倡的一种理论主张， 核心主旨在于， 立基于权力的生成与运行过 譺 程、 围绕权力限制、 透明与滥用惩治建构全面、 系统的腐败治理体系。 积极治理主义提高国家腐败治理能力， 是 “新国家 主义” 的必然要求， 是解决国家治理危机的必由之路。 参见魏昌东： 《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》， 载 《中国 社会科学报》 2014 年 10 月 31 日第 6 版； 魏昌东： 《〈监察法〉 与中国特色腐败治理体制更新的理论逻辑》， 载 《华东政法大 学学报》 2018 年第 3 期。 ·34· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 这一时期， 资本发展不受约束， 经济依靠市场调节， 鼓励着众多资本家、 创业者追寻发展机遇， 也 訛 诱使公务员辞去公职加入 “掘金者” 行列， 譻 由此使得离职后借助公权余热谋取私利的 “旋转门 （Revolving Door）” 门洞大开。 面对工业经济催生的双向通道， 美国利益冲突罪再次承担起盯防越轨 訛 “旋转门 行为的职责， 将离职后的权力冷却期纳入监控体系之中， 形成了 “美国式” 的治理经验。譼 型” 利益冲突罪代表了经济发展时代现代政府治理理念反思与突破的成果， 在其后的各经济时代都 訛 起着举足轻重的作用。譽 中国正在全面推进腐败防御体系建设， 扎紧制度笼子， 实现腐败犯罪立法 体系的功能嬗变成为一种必然趋势。 对此， 我国已建构起规范职内伦理义务与职后从业禁止义务的 规范体系， 如何实现其与刑法的衔接成为值得关注的问题， 考察美国 “旋转门型” 利益冲突罪的肇 因与发展， 追问其立法根据， 能够为我国立法的推进提供有益的借鉴方案。 一、 “乔布宁案”： 美国 “旋转门型” 利益冲突罪第一案 1872 年 3 月， 俄亥俄州众议员詹姆斯·加菲尔德 （James Garfield） 向议会提交了一份法案， 首 次将联邦公务员的离职从业问题引入立法关注领域， 该法案即是由 “乔布宁索赔案 （Chorpenning Claim）” 中代理人乔治·厄尔 （George F. Earle） 的行为引出。⑥ 索赔案的主角是陆路邮件通信的先驱、 被称为 “第一个横穿大陆来运送邮件的人” —乔治 —— ·乔布宁 （George Chorpenning）， 而离职议案的 主角则是乔治·厄尔。 1849 年淘金热后， 加州的陆路邮件服务开始发展。 但因恶劣天气、 险恶地形及充满敌意的印第 安人， 所以加州和盐湖城之间的邮件服务极为脆弱。 尽管如此， 乔治·乔布宁于 1850 年春离开宾夕 法尼亚州前往加利福尼亚州， 并与艾萨莫·伍德沃 （Absalom Woodward） 合作， 建立了一家邮政公 司从事运送从盐湖城到萨克拉门托的邮件业务。 1851 年， 二人以最低价的竞标者获得了政府从盐湖 城到加利福尼亚州的邮件运输合同。 1854 年， 乔治·乔布宁在获得第二份合同后， 自费在这条运输 路线沿线每隔 20 到 40 英里建造了站点。 1858 年获得第三份合同后邮路更为完善。 但是， 在 1860 年， 邮政部长利用合同赋予的权力终止了该合同， 并让约翰·巴特菲尔德 （John Butterfield） 取代了 乔治·乔布宁。 而这位巴特菲尔德则是时任总统詹姆斯·布坎南 （James Buchanan） 的密友。 因经营权被剥夺， 引发了乔治·乔布宁的申诉， 并先后向担任邮政部长的霍尔特、 布莱尔、 兰 德尔和克雷斯维尔提出索赔申请， 但均遭拒绝。 1870 年， 乔治·乔布宁再次向国会提交了一份关于 邮局和邮政道路委员会的请愿书， 时任委员会主席乔·希尔 （Joe Hill） 在 7 月 4 日开始度假， 故将 此事交由众议员约翰·塞斯纳 （John Cessna） 调查。 其后， 约翰·塞斯纳向众议院提交了未经整个委 员会审核后的报告， 在国会会议的最后一天， 约翰·塞斯纳提出了赔付乔治·乔布宁的方案。 该方案 从国会通过到总统签署一共只用了 18 个小时。 1870 年 12 月 23 日， 邮政部长赔付乔治·乔布宁 41 万美元。 后经证实， 该报告非由约翰·塞斯纳撰写， 而是由真正的主角—— —乔治·乔布宁的律师乔 治·厄尔撰写的。 訛 [美] 马克·吐温、 马克·华纳： 《马克·吐温十九卷集》， 张友松译， 河北教育出版社 2002 年版， 第 3 页。 譻 訛 See Brown, George D. “ The Constitution as an Obstacle to Government Ethics -Reformist Legislation after National Treasury 譼 Employees Union.” William & Mary Law Review 37.3 (1996). pp.979-1045. 訛 See Roberts, James S. Jr . “Revolving Door: Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law 譽 Review 43.2 (1992). pp.343-398. 訛 See Ray Sheehan. “History lesson: The federal anti-representation statutes.” http://ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/ 譾 Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf. ·35· 法治社会 2019 年第 1 期 索赔进程如此顺利的关键在于， 乔治·厄尔在该案发生前曾进入过邮政部， 并被允许自由地整 理将供国会使用的官方文件。 而这一情况又是因其在成为乔治·乔布宁律师前， 曾在邮政部担任过 首席助理 （1867 年 12 月辞职）。 随着内幕的曝光， 众议院迅速采取行动阻止付款。 而詹姆斯·加菲 訛 但是仅就事实 尔德也因此提出了他的法案。 尽管其中内幕细节未曾知悉， 报纸所言也并非详实。譿 来看， 公共事务公信力已受到严重质疑， 公共利益也受到严重威胁， 而这都是源于乔治·厄尔离职 后与原部门之间的密切联系， 由此促使公众开始关注公职人员再就业后与原职务的牵连关系问题， 也是加菲尔德议员提出议案的直接原因。 值得一提的是， 该法案在众议院通过时配置有刑罚条款， 但在参议院调整与通过后的 1872 年法案中却删除了刑罚条款。 1876 年， 美国最高法院审理了乔治· 乔布宁向索赔法院提出的上诉， 并维持了下级法院的驳回判决。 二、 从义务规范到罪名子系统的嬗变： 美国 “旋转门型” 利益冲突罪的立法演进 自 1853 年利益冲突罪首次登上历史舞台后， 便成为了行政伦理领域广受关注的焦点， 经过 訛 1864 年 “影响公务型” 利益冲突罪的内涵丰富后， 已成为现代职务犯罪的风向标。讀 而 “旋转门型” 利益冲突罪便是现代经济与行政交互后催生的新型犯罪， 包括 “旋转门型” 在内的各类利益冲突 罪， 经历了 “分-总-合” 的立法发展， 即从最初的依附性行政伦理规范， 到汇集于法典同一编， 再 到整编同一章式的立法， 体现了美国在探寻利益冲突内核上的尝试与突破。 （一） 首次立法： 《1873 年邮政部门拨款法案》 1872 年 6 月 1 日， 第 42 届国会第二次会议通过的 《1873 年邮政部门拨款法案》 （An Act making Appropriations for the Service of the Post -office Department for the Year ending June thirty， eighteen hundred and seventy-three）， 因乔布宁案而发生了法案内容的增添， 并具有了特殊的历史意 义。 法案第 5 条规定了离职后的行为限制， 即 “今后被任命为任何行政部门的官员、 办事员或者雇 员的人， 在离职后两年内， 不得担任顾问、 律师或者代理人从事针对美国的索赔活动， 而该活动正 处于其原供职部门管辖之下， 也不得以任何方式帮助提起该类索赔诉讼。” 显然， 该条属义务性规范， 值得关注的内容在于： 1. 尽管是邮政部门拨款法案， 但该条文的适 用对象却不限于邮政人员而是适用于所有行政部门人员。 2. 该条文的适用范围被限缩在原供职部门 管辖下的索赔事务。 （二） 初入法典： 1948 年美国法典第 18 编第 15 章第 284 条 为使法律适用更为规范与便捷， 美国从 1926 年开始法典编纂工作， 所有生效的法律均根据其 内容进行归类整编， 《1873 年邮政部门拔款法案》 于 1948 年第 80 届国会第二次会议被整编为第 18 编第 15 章第 284 条 “前 官 员 和 雇 员 有 关 之 前 职 务 行 为 的 资 格 剥 夺 ” （ Disqualification of former 訛 其内容被调整为： “被美国的任何机 officers and employees in matters connected with former duties），讁 构聘用或者受该机构委托的人员， 在离职后两年内， 提起或者作为顾问、 律师或者代理人提起任何 涉及美国的索赔诉讼， 而该诉讼直接涉及该人员离职前的职务， 违者将处 1 万美元以下罚金， 或者 1 年以下监禁， 或者二者并罚”。 訛 See “The Chorpenning Case”， the cecil whig， 1877-7-14. 譿 訛 See Jonathan Bruening, Major Garrett. “Non-Governmental Employee’ Personal Conflicts of Interest in Public Acquisiton: A Case for 讀 Greater Harmonization.” Air Force Law Review. 71 (2014). pp.163-230. 訛 See Davis, Ross D. “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6 (1954). pp.893-915. 讁 ·36· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 首次法典化后的条文在性质与内容上都有变化： 1. 在规范性质上， 由义务性规范转变为禁止性 规范。 即， 原条文仅规定了离职后的义务， 并未设置相应的处罚； 而新条文则配置了刑罚， 单纯的 义务规范被修改为禁止性规范。 2. 在规范内容上的变化有： （1） 主体范围扩大。 行为主体从行政部 门人员扩大到美国任何一个部门的人员。 （2） 行为方式调整。 将原来的代理诉讼与帮助诉讼改为提 起或者代理诉讼， 一方面增加了行为人为自己诉讼的类型， 另一方面删除了行为人帮助他人诉讼的 类型。 （3） 诉讼限制变动。 尽管仍是对索赔案件的限制， 但原限制要求在于原部门的管辖中， 修正 后改为与其原职务有直接关联。 （三） 正式确立： 1962 年 《87-849 号公法》 1962 年 10 月 23 日， 第 87 届国会第二次会议通过 《87-849 号公法》 （Public Law 87-849）， 将 分散于各章节中类似的利益冲突罪整编到一起， 并将美国法典第 18 编第 11 章正式更名为 “贿赂、 以权谋私和利益冲突” （Bribery， Graft， and Conflicts of Interest）， 从而使诸多具有防止利益冲突性 质的犯罪规定脱离了所依附的各类行政伦理立法， 以独立的姿态正式加入到预防和打击腐败犯罪的 队列之中。 原第 284 条在 87-849 号公法调整后， 成为美国法典第 18 编第 11 章第 207 条 “前官员和雇员 在有关之前职务或者职责的事项上的资格剥夺； 其搭档的相关资格剥夺” （Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties or official responsibilities; disqualification 訛 輮 of partners），輥 其主要内容为： 1. 前职员资格剥夺。 （1） 任何美国政府行政部门、 美国独立机构、 哥 伦比亚特区的官员或者雇员， 包括特别政府雇员， 在离职后， 明知是担任任何美国政府以外人员的 代理人或律师， 而参与任何司法程序或者其他程序、 申请、 请求裁决或者其他决定、 合同、 索赔、 争议、 指控、 控告、 逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事务， 且该事务其曾作 为官员或者雇员通过决定、 许可、 不许可、 推荐、 建议、 调查或者其他方式亲自且实质性参与过 的； （2） 任何前雇员在离职后一年内， 以个人身份在任何政府的法庭或者部门或者机构中， 担任任 何美国政府以外人员的代理人或者律师， 而参与到任何程序、 申请、 请求裁决或者其他决定、 合 同、 索赔、 争议、 指控、 控告、 逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事务， 且该 事务属于其终止职务前一年内的职责范围内的； （3） 除具有书面许可的例外情况， 其他从事上述活 动的， 处 1 万美元以下罚金， 或者 2 年以下监禁， 或者二者并罚。 2. 搭档资格剥夺。 任何美国政府 行政部门、 独立机构、 哥伦比亚特区的包括特别政府雇员在内的官员或者雇员的伙伴， 担任任何美 国政府以外人员的代理人或者律师， 而参与任何司法程序或者其他程序、 申请、 请求裁决或者其他 决定、 合同、 索赔、 争议、 指控、 控告、 逮捕或者其他美国作为另一方或者有直接且重大利益的事 务， 且该事务是该官员或者雇员通过决定、 许可、 不许可、 推荐、 建议、 调查或者其他方式参与或 者亲自且实质性参与过的， 或者在其职责范围内的， 处 5 千美元以下罚金， 或者 1 年以下监禁， 或 者二者并罚。 本次修正主要涉及规范的内容， 包括： 1. 修改原条文。 （1） 行为方式： 对于离职后禁止实施的 行为， 法条根据其代理的事务不同分为两类， 一是代理离职前亲自且实质性参与过的事务， 二是代 理离职前一年内属于其职责范围内的事务。 二者的区别在于其是否实际接触过该案件， 若接触过， 则离职后属无限期禁止； 若是其职责内但未实际接触过， 则离职后一年内不得代理。 由此可见， 在 职时是否亲自且实质参与该事务， 决定了离职后被禁止的时间。 （2） 事务类型： 禁止离职后代理事 訛 See Perkins， Roswell B. “The New Federal Conflict-of-Interest Law.” Harvard Law Review 76.6 (1963). pp.113-1169. 輮 輥 ·37· 法治社会 2019 年第 1 期 务的类型从索赔诉讼扩大到几乎所有可以由代理人参与的政府事务。 （3） 主观限制： 第一种类型 中， 主观上需对行为事实具有明知， 即明知是自己在职时亲自且实质参与的事务而在离职后仍进行 代理。 （4） 刑罚配置： 监禁刑的上限增加至 2 年。 2. 增设新主体—— —官员或者雇员的伙伴， 该类主 体属与公职人员关系密切的人， 尽管其作为非公职人员从事活动不应受到行政伦理的限制， 但是作 为关系密切的人， 其代理属于该公职人员职权范围内的事务， 将极易影响事务的公正性， 故被纳入禁 止之列。 但其实该类型并不涉及公职人员离职问题， 因而在之后对 207 条的修正中删除了这一规定。 （四） 现行立法： 美国法典第 18 编第 11 章第 207 条 不同于其他利益冲突罪基本内容定型后的内容固定， “旋转门型” 利益冲突罪在 1962 年以后又 訛 輯 经历过多达 14 次的修正，輥 其内容已有较大变动， 因而需要再审视最新立法内容。 现行美国法典第 18 编第 11 章第 207 条 “行政和立法机构的卸任官员、 雇员、 选任官员的行为 禁止” （Restrictions on former officers， employees， and elected officials of the executive and legislative 訛 輰 訛 輱 主要内容为：輥 1. 对于行政部门和其他机构的官员、 雇员的限制。 第一， 关于代表特别 branches），輥 事务的永久性限制， 任何美国行政部门 (包括任何美国独立机构) 或哥伦比亚特区的官员或雇员 (包括任何特别政府雇员)， 在终止为美国或哥伦比亚特区服务或雇用关系之后， 在知情的情况下， 代表任何人就某一特别事务而与美国或哥伦比亚特区的任何部门、 机构、 法院或军事法院的官员或 雇员联系或见面并意图施加影响， 而该事务不仅涉及美国或哥伦比亚特区直接且重大利益， 而且是 该人员在职时亲自并实质性参与过的事务； 第二， 根据公务职责对于特别事务的两年限制， 任何受 到前款规定限制的人， 在终止与美国或哥伦比亚特区的服务或雇用关系以后两年之内， 在知情的情 况下， 代表任何他人 (美国或哥伦比亚特区除外)， 就某一特别事务而与美国或哥伦比亚特区的任何 部门、 机构、 法院或军事法院的官员或雇员联系或见面并意图施加影响， 而该事务不仅涉及美国或 哥伦比亚特区直接且重大利益， 而且是该人员离职前一年内属于其职责范围内的事务。 2. 关于协助或咨询的一年限制。 任何美国行政部门 (包括任何独立机构) 的前官员或雇员， 或 任何立法部门的前官员或雇员或前国会议员， 在与美国的服务或雇用关系终止之日前一年之内曾经 代表美国亲自并实质性参与过任何正在进行的贸易或条约谈判， 而且贸易或条约信息需保密的， 在 其与美国的服务或雇员关系终止后的一年期间内， 不得以这种信息为基础， 在知情的情况下代理或 协助任何人有关这种正在进行的贸易或条约谈判。 3. 关于行政部门和独立机构的某些高级人员的一年限制。 本条规定的高级人员 （略）， 在其终 止服务或雇用关系后的一年之内， 在知情的情况下， 代表他人 (美国除外) 与该人终止服务或雇用 关系不到一年的部门或机构的官员或雇员联系或见面而意图施加影响， 且涉及该人争取这种部门或 机构的任何官员或雇员采取公务行动的任何事务的。 4. 关于国会议员和立法部门官员和雇员的限制。 第一， 国会议员和众议院民选官员。 一是参议 訛 即分别于 1978 年、 1989 年、 1990 年、 1991 年、 1992 年、 1994 年、 1995 年、 1996 年、 1998 年、 2002 年、 2003 年、 2007 輯 輥 年、 2010 年、 2018 年受到了立法修正。 訛 左袖阳译： 《〈美国法典〉 第 18 编 罪行和刑事诉讼》， 载魏昌东、 顾肖荣主编： 《经济刑法》 （第 18 辑）， 上海社会科学院出 輰 輥 版社 2018 年版， 第 353-377 页。 訛 因现行立法将利益冲突罪的刑罚统一规定于第 216 条： “（1） 任何人从事构成犯罪的行为将被判处一年以下有期徒刑， 或根 輱 輥 据本编规定的数额罚款， 或两者并罚； （2） 任何人蓄意从事构成犯罪的行为将被判处五年以下有期徒刑， 或根据本编规定 的数额罚款， 或两者并罚。” 因而本部分内容仅介绍犯罪部分。 详情参见黄风： 《美国政府道德法， 1989 年道德改革法， 行 政部门雇员道德行为准则》， 中国方正出版社 2013 年版， 第 299 页。 ·38· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 员， 任何担任参议员者离任不到两年， 在知情的情况下， 代表他人 （美国除外） 与国会两院中任何 议员、 官员或雇员或国会任何其它立法办公室的任何雇员联系或见面而意图施加影响， 且涉及该前 参议员争取国会两院中任何议员、 官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。 二是众议院议 员和官员， 任何担任众议员者或众议院民选官员者离任不到一年， 在知情的情况下， 代表他人 （美 国除外） 与相关人联系或见面而意图施加影响， 且涉及该前众议员或前民选官员争取国会两院中任 何议员、 官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。 第二， 参议院官员和工作人员。 任何担 任参议院民选官员者或雇员者离任或离职不到一年， 在知情的情况下， 代表他人 （美国除外） 与 任何参议员或参议院的任何官员或雇员联系或见面而意图施加影响， 且涉及该前民选官员或前雇员 争取参议员、 或参议院的官员或雇员以其公务身份采取行动的任何事务的。 现行立法在内容上的调整包括： 1. 人员分类更为细致。 通过上述法条的罗列可见， 对不同部 门、 不同职位等级的人员分别设定了不同的时间限制， 这种区分是在充分考量不同公职人员在离职 后的一定时间内影响公务的可能性的大小而设定的。 2. 对行为适用更为全面。 不仅对亲自参与或者 职权范围内的事务进行了分类与分时处理， 而且将行为定义从 “代理协助” 忽略模式改为 “意图影 响” 的定性模式， 以更为准确且实质性地把握离职后的行为。 三、 何以为罪： 美国 “旋转门型” 利益冲突罪立法根据追问 美国利益冲突罪的本质在于， 刑法要对因违反公职义务行为而创设的个人利益与公共利益对立 状态加以规制， 以确保行政公信力、 权力运行秩序与公共利益免于陷入危机的状态。 利益冲突罪的 行政伦理特性决定了其法益定位的核心在于抽象性、 非财产性的社会利益， “旋转门型” 利益冲突 罪作为利益冲突罪的一种特殊类型， 其立法机理也在正于此。 （一） 何为 “旋转门” “旋转门” 本为学理概念， 意指身份关系的公私转换， 包括公职人员离开公职部门进入私营部 门， 或非公职人员从私营部门进入公职部门， 其含义具有中立性， 既可以从优势方面解读人才流动 对价值创造的良性作用， 如提倡学者作为智库专家， 通过 “旋转门” 进入政府部门， 将智慧与知识 运用于实践、 更好地服务社会； 也可以从隐患角度理解离职后干预权力运行的可能性， 利用在职时 的威望与关系继续掌控权力。 美国的 “旋转门” 概念更倾向于展现主体转型前后的关联性， 即原身 訛 輲 而 “旋转门” 的另一边—— —由公职部门进入私营部门也存 份背景与现身份背景之间的特殊关系。輥 在两面性的问题， 即多数企业渴望雇佣到熟悉公务流程与标准的人员， 以帮助其处理涉及行政领域 的事务， 基于此， 公职人员离职后进入企业是一种规范行政公务、 提高行政效能、 有利社会发展的 就业方式。 但从另一视角看， 一方面， 公职人员为谋取再就业职位， 很可能在职期间利用权力讨好 未来雇主， 所以这种情况受到了第 208 条 “自我交易型” 利益冲突的限制； 另一方面， 离职后的公 职人员是否会利用内部信息、 渠道、 关系来为现部门谋取不正当利益呢？ 对此， 不仅使人心生窦 訛 輳 疑， 而实际也是丑闻频出。輥 本文根据行政伦理基本原理将 “旋转门” 的问题提炼为： 1. 成为公职人员后是否应避免接触前 雇主利益？ 2. 尚未离职前是否应避免接触未来雇主利益？ 3. 离职后可否利用原职权所接触到的信 訛 See Roberts, James S. Jr . “Revolving Door: Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law 輲 輥 Review 43.2 (1992). pp.343-398. 訛 蔡宝刚： 《“旋转门” 调控与法治化反腐—— 輳 輥 —美国经验与中国借鉴》， 载 《中国检察官》 2010 年第 11 期。 ·39· 法治社会 2019 年第 1 期 息、 渠道、 关系？ 其中， 前两个问题是第 208 条 “自我交易型” 利益冲突罪关注的问题， 而第三个 问题则是第 207 条所集中关注的问题。 （二） 离职后的限制根据 公职人员离职后违反从业禁止义务的行为是否具有犯罪化的必要， 值得关注。 按通常的理解， 具有公职身份的人员是遵守行政伦理义务的主体， 违反公职义务的行为将直接造成公权危机， 不仅 直接损害公共利益， 而且侵害公权信用。 但事实上， 离职后的义务违反行为同样能够造成相当的危 訛 輴 害， 这是由公职义务与利益冲突的本质共同决定的。輥 1. 职后义务的本质。 从美国对 “旋转门” 行为的立法过程来看， 首次立法与其后的立法存在性 质差异， 即， 首次立法仅设定义务性规范， 目的在于区分伦理义务与规范义务， 以明确离职后实体 义务的存在； 其后的立法则是设定禁止性规范， 目的在于区分一般规范义务与刑事禁止义务， 以明 确离职后的义务违反行为。 之所以区分伦理义务、 规范义务与禁止义务， 原因在于离职后的义务违 反行为同样能够危及公共权力， 具有相当的社会危害性。 表现为： （1） 通过利用原职务时掌握的内 部资料、 情报、 资源等来完成现职工作， 损害公权力的公正性、 资源配置的独立性。 （2） 通过从事 与原职务相关的职业， 或因现职工作与原部门人员或相关人员接触， 造成公权力的信任危机。 职后 义务的本质在于保护实体法益与信用法益不受侵犯。 具体而言， 职后义务与在职义务相同， 都是行 政 “委托—代理” 关系存续的前提与根基， 公权力的性质决定了被委托人参与到行政环节的区间只 能是 “委托—代理” 关系存续期间， 同时， 在存续期间所获得的行政信息、 资源都应当随公职身份 留存于行政领域， 不得被个人带离公权力领域。 所以当职后义务违反行为发生时， 并不仅是职业素 养与道德的缺失， 而是对原公职关系的背弃， 动摇了行政 “委托—代理” 关系的根基。 2. 利益冲突的本质。 利益冲突区别于 “交易禁止型” 贿赂犯罪的根据在于， 防止公职人员实施 违反公职义务的行为， 从而创设个人利益与公共利益相对立的状态。 其本质在于防止因职务违反行 为而导致公共法益处于危险状态， 既存在于公权力信誉、 行政运行秩序等抽象利益中， 也存在这类 訛 輵 抽象利益背后的公共利益与资源配置中。輥 对于离职人员而言， 违反公职关系所施加的职后义务依 然会导致利益冲突， 原因在于： （1） 利益冲突是以权力运行秩序、 行政公信力、 利益侵害可能性为 基本要素， 是对公职犯罪的本质提炼， 是新时代的应然追求。 传统职务犯罪以权钱交易为核心是由 抽象法益在不同时代的价值不同导致的， 旧时代以自然事物为主， 职务犯罪必须借助财产利益才能 表现出危害性。 但新时代已摆脱浅层次的认知， 能够在自然规律之上把握更为抽象宏观的价值， 由 此使得利益冲突摆脱物质内容的约束， 更为准确与实质的表现职务犯罪的核心内涵。 所以对于职后 义务违反行为而言， 干预并影响原职务运行就已经造成了利益冲突。 （2） 职后义务是行政 “委托— 代理” 关系的核心义务之一， 与违反职中义务相同， 违反职后义务同样能够利用公职身份获得的信 息、 资源、 渠道等谋取利益， 而且不具有公职身份外观的职后行为更会造成公众对公权力的不信 任。 遵守职后义务是公权力独立的基础、 公职关系的要求、 公共利益的保障， 所以职后义务违反也 是利益冲突的表现形式， 因而离职后的原职务关联行为是职务犯罪的新领域。 （三） 职后义务的范围与限度 无论是职中还是职后义务， 均来源于行政 “委托—代理” 关系， 而是否能够造成利益冲突， 是 訛 魏昌东： 《中国反腐立法体系的发展方向》， 载 《上海法治报》 2015 年 11 月 4 日第 B5 版。 輴 輥 訛 钱小平： 《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择—— 輵 輥 —基于刑法预防功能的考察》， 载 《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科 学）》 2017 年第 4 期。 ·40· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 决定义务范围的根据。 就职中义务而言， 公职身份本身负担着委托义务， 履行公职时又具有具体代 理义务， 因而对在职人员来说， 应遵守的义务全面而严苛， 任一类型的义务违反行为都可能造成利 益冲突。 但就职后义务而言， 委托义务与代理义务都不再作为其内容， 取而代之的则是行政 “委 托—代理” 关系的维护义务， 即脱离关系后不得利用处于关系时获得的各类资源、 信息、 渠道等， 这是原公职关系存在的基础， 也是 “委托—代理” 关系开始或结束的合意前提。 所以职后义务的范 围小于在职义务、 限度轻于在职义务。 因职后义务是以防止离职后的利益冲突为根本， 因而应实质的划定义务范围。 1. 危险出现频率 较高的公务仅限于个别类型， 例如本职责范围内的公务、 亲自参与过的公务、 了解内部信息的公务 等。 2. 公务被影响的危险性存在差别， 该人员在职时掌握的信息越全面、 管辖的时间越长、 处理的 权限越大， 则事后再影响的危险性就越高， 例如亲自负责过的公务、 原下属负责的公务等。 3. 即便 出现频率与危险性较低， 但一旦发生则危害性极大， 或造成的后果极难修复， 同样应当被纳入限制 范围， 例如事关重大公共利益的公务、 彰显政府公信力的公务等。 因而将这三项因素综合起来后， 应当牺牲个人自由法益而保护的公务类型为： （1） 个人掌握程度较高的—— —亲自参与过的公务； —原职权范围内的公务； （3） 危险性较大的—— —原下属管辖的公务； （4） 危 （2） 发生频率较高的—— 害后果严重的—— —关于条约或贸易的公务； （5） 其他。 离职时间与影响公务的可能性成反比， 在损害的个人自由法益质量守恒时， 随着时间的推移， 保护公共法益的正当性就在不断减少。 在这个动态消减过程中， 应当依照义务违反造成的利益冲突 危险性大小， 决定离职后的隔离时间。 通过上文立法演进过程的梳理， 可以看出美国利益冲突罪立 法通过公务类型的划分、 公职身份的区别设定隔离时间是十分谨慎的， 从亲自参与的事务到可能影 响的事务、 从行政部门高管到立法部门雇员， 从无限期到两年再到一年， 可以相信这是经过精心设 计、 数据分析与实践验证后所得出的合理限度。 无论是否真正能够在比例原则要求下最大限度的防 止利益冲突， 仅通过这种细致化的分类就能看出美国利益冲突罪在追求法益衡量上的不懈努力。 四、 借鉴路径： 美国 “旋转门型” 利益冲突罪立法经验的中国启示 訛 輶 改革开放以来， 我国曾出现四次 “官员下海潮”， 既有国家尝试 “摸石头过河” 的因素，輥 也有 商品经济冲击思想的因素。 总体而言， 国家对待 “旋转门” 的态度仍是忽视放纵， 表现为尽管制定 了相应 “离职限制” 规范， 但是既缺乏足够的强制力， 且存在制度规范规制对象的范围狭窄， 监管 制度的有效性有待提升的问题。 尽管违反了离职限制， 但尚未造成实害结果的， 可以先置之不理， 待其 “原形毕露” 后再做处置。 从国内外的经验教训来看， 对 “旋转门” 的忽视就等同于在本国边 境不设防线。 构筑 “旋转门” 刑事规则， 应先破除该领域的迷思， 再规划完善路径， 最终实现腐败 预防。 （一） 我国 “旋转门” 领域及其规制法律现状评述 随着中国经济形态由计划经济向市场经济的转型， 政府的角色从资源配置 “掌控者” 转为经济 走向 “调控者”， 社会意识的开放催生了 “下海潮” 的出现。 不可否认， 上千年的 “官本位” 思想 訛 改革初期官员可以选择 “停薪留职” 的方式下海试水， 甚至 2005 年中旬河南省驻马店市西平县强制规定 “三年内， 党政机 輶 輥 关和事业单位的干部职工都必须强制性脱岗 ‘下海’ 一次”， “下海” 的前两年， 编制不变、 职务职级不变、 工资待遇不变， 不影响正常年度考核、 评先、 工资晋升和职称评聘。 详情参见谢明： 《官员带薪下海： 突破底线的淘金之路》， 载 《决策》 2005 年第 8 期。 ·41· 法治社会 2019 年第 1 期 与 “重农抑商” 思维所构筑的官商壁垒已被打破， “旋转门” 成为中国常态化的现象。 在这一新生 领域中， 最突出的问题不在于旋转后的效果， 而在于该领域没有完备的规则。 现有的 “旋转门” 规 则主要是 《中华人民共和国公务员法》 （2018 年 12 月 29 日修订， 2019 年 6 月 1 日起施行） 第一百 零七条、 《中国共产党纪律处分条例》 第九十六条。 二者内容相似， 都是要求离职领导在三年内、 普通公务员在两年内， 不得到与原职务直接相关的商业组织任职， 也不得从事与原职务直接相关的 营利性活动。 在处罚措施上， 前者的下限是责令限期改正， 上限是对该商业组织罚款； 后者的下限 是警告， 上限是留党察看。 就具有普遍适用性的公务员法而言， 三个问题有待明确： 1. 行为主体的区分。 一方面， 我国虽 然不采用三权分立制度， 但实质上仍是根据权力属性分设了立法、 执法、 司法三大权力系统， 且行 政权力最为广泛。 另一方面， 我国公务员等级划分为 27 级， 仅通过区分领导与非领导来确定离职 期限， 难以体现权力的差异性与职位等级的针对性， 也难以确保制度的有效性。 2. 行为范围的限 制。 无论是任职的部门还是盈利活动， 都需要与其原职务 “直接相关”， 但 “直接” 要件如果不加 以明确则很难把握， 如果认为在职时亲自管理的组织属于直接相关， 那在其职权范围但并未分配给 其管辖的组织是否不具有直接性， 例如市工商局的领导分管不同片区， 甲片区的领导能否去乙片区 的公司任职？ 同样， 不属于与职务直接相关但有一定关联的营利活动是否同样具有规制的必要， 例 如分管交通、 环保的副市长能否在离职后到该市房地产经营公司任职？ 3. 行政处罚的设定。 首先是 要求个人限期改正的 “限期” 问题， 如果在期限届满前其离职满 3 年或 2 年， 那是否就不再需要改 正？ 其次是改正的效果问题， 如果是在 3 年后发现有违规行为是否能够再要求改正？ 如果是期限内 发现并改正完成， 而又在期限后再度回归是否没有起到实际改正效果？ 这种 “限期改正” 的实际作 用就如同政府给离职人员设定一个 “保质期” 一样， 在此期限内不影响到公务活动即可。 另一种处 罚方式是针对商业组织的罚款， 但未能明确的是， 离职人员获益一至五倍的罚款是仅此一次， 还是 可以数次直到整改为止？ 而且这种根据离职人员获利来认定的罚款完全没有考虑该组织获益的多 少， 如果将该罚款作为成本计算后仍有利润， 那是否该处罚就不具有实际意义了呢？ 所以这两种只 重视形式忽略本质的处罚措施， 不仅难以贯彻执行， 而且不具有实质约束力。 由此可见， 目前我国 “旋转门” 领域仍处于规则缺位的状态， 不仅调整型、 指引型规范不健 訛 輷 但受到过第一百 全， 而且保护型、 强制型规范更严重缺失。 违反离职期限限制的情况屡见不鲜，輥 零七条处罚的情况却鲜有耳闻。 对于 “官员下海” 现象， 我国当前的总体方针仍是将其视为有违规 而无实害的行为， 在尚未造成严重后果的情况下不值得处罚。 实际上是对利益冲突的严重忽视， 因 訛 輮 而当下常会出现两种现象： 一是只要出现 “官员下海” 便会引起公众怀疑；輦 二是只要发现 “前官 訛 輯 员贪腐” 则必定是大案要案。輦 （二） 现有 “旋转门” 刑事规则的思辨 “旋转门” 本身并不具有天然的腐败倾向性， 而是因为管理规则不完善以及强制性规则的严重 缺位， 导致 “旋转门” 成为藏污之地， 明晰当前规则的情况与不足， 将为规划与完善我国“旋转门” 刑事规则提供更好的框架蓝图， 更有利于根据国情引入美国经验并予以改进。 訛 《三位退休高官任中国重汽独董被指违反公务员法》， 网易新闻网： http://news.163.com/13/0805/07/95GEHVKP0001124J.html， 輷 輥 2018 年 10 月 16 日访问。 訛 郭元鹏： 《“市长下海” 本不该是新闻》， 载 《湖州日报》 2015 年 12 月 6 日第 2 版。 輮 輦 訛 仲成文： 《一个靠 “人脉” 暴富的下海官员》， 载 《先锋队》 2010 年第 20 期。 輯 輦 ·42· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 我国 《刑法》 第三百八十八条之一规定了 “利用影响力受贿罪”， 该罪第二款正是对职后义务 违反中利用原职权或地位形成的便利条件为他人谋利并收受贿赂的规制， 可以认为该罪属于 “旋转 门” 行为中的一种犯罪类型， 但又不同于美国 “旋转门型” 利益冲突罪。 二者是交叉关系， 表现 在： 1. 交叉部分。 美国 “旋转门型” 利益冲突罪将离职人员在职时所亲自参与或职权范围内的事务 作为行为的构成要件， 与我国利用影响力受贿罪的利用原职权行为和利用地位形成的便利条件中涉 及原职权范围的部分相同， 二者在要求行为与原职权相关联上存在交叉关系。 2. 独立部分。 （1） 范 围差异。 美国 “旋转门型” 利益冲突罪限缩了规制的范围， 诸如属于其他公职人员职务范围的事 务、 属于离职后新划分的公共事务等都不在其规制的犯罪范围之内。 而这些类型都能被利用影响力 受贿罪所包含， 但其重心依然在于受贿行为， 即需要权力与财物的交易， 诸如利用在职时掌握的内 部信息与流程漏洞为他人或自己谋利、 利用原职权或地位为自己与近亲属谋利、 参与到以前承办的 案件中但不利用在职人员的行为等情况， 均不在该罪的规制范围之内， 但却属于美国 “旋转门型” 利益冲突罪的规制范围。 （2） 构成要件差异。 利用影响力受贿罪要求 “利用其他公职人员职务上的 行为” “为他人谋取不正当利益” “索取或收受财物” 三项要件同时存在才构成犯罪； 但美国 “旋转 门型” 利益冲突罪并不要求具备其中任一要件， 仅需要存在限制期限内违反职后义务的行为即可， 犯罪构成的要求远低于利用影响力受贿罪。 在主观要件上， 利用影响力受贿罪属于故意犯罪且需要 为他人谋取不正当利益的目的， 但美国 “旋转门型” 利益冲突罪的轻罪模式不需要主观故意， 仅有 义务违反行为即可， 而重罪模式则需要有主观故意。 二者的差异在于： 1. 法益定位不同。 利用影响力受贿罪的法益是公权力的不可收买性或廉洁 性， 因而需要有腐蚀权力的贿赂行为才能实现对法益的侵害， 所以对该法益的保护是以结果为本位 的后置性保护。 而美国 “旋转门型” 利益冲突罪的法益是利益危险法益， 其保护的是公权力秩序不 受干扰、 公共利益不受威胁的状态， 因而只要存在义务违反行为即可构成犯罪， 所以是一种以诱因 訛 輰 2. 犯罪功能不同。 以交易禁止为目的的利用影响力受贿罪其功能在于惩治， 为本位的前置性保护。輦 以发生索贿受贿事实为构成要件。 而美国 “旋转门型” 利益冲突罪是以防止利益冲突为目的， 其功 能在于预防， 通过打击职后义务违反行为以防止公共利益处于脆弱无助的危险状态， 从而有效预防 危险转为实害。 综上， 我国利用影响力受贿罪与美国 “旋转门型” 利益冲突罪在规制离职后的义务违反行为上 各有特点， 二者并无优劣之分， 虽然适用范围上存在交叉， 但实际上却因理念不同而处于不同层 面， 其实际作用与对象并无重合之处。 这也为完善我国 “旋转门” 刑事规则的路径提供了良好契机。 （三） 完善我国 “旋转门” 刑事规则之路径 以整个 “旋转门” 领域为坐标系 （如下页图 1 所示）， 横向上看， 我国利用影响力受贿罪在覆 盖范围上超过了美国利益冲突罪， 更能表现出 “旋转门” 的界域范围。 纵向上看， 我国利用影响力 受贿罪仅规制覆盖范围中最为典型的贿赂犯罪行为， 而美国利益冲突罪则更能管控各种程度的义务 违反行为， 更能体现 “旋转门” 的保护需求。 1. “预防—惩治” 双层模式。 作为我国当前规制 “旋转门” 领域的唯一刑事规则， 利用影响力 受贿罪是传统贿赂犯罪将其治理范围拓展至职后义务领域的一大突破， 既是现代化犯罪治理的实际 需求， 也是腐败治理理念更新下的一次积极尝试。 其特点在于职后的交易禁止行为， 即只关注 “旋 转门” 领域中违反职后义务的权钱交易行为， 其介入时点处于利益冲突的末端， 在一定程度上剥离 訛 参见前引譺 輰 輦 訛， 魏昌东文。 ·43· 2019 年第 1 期 法治社会 图 1： “旋转门” 领域为坐标系 横轴方向： 利用影响力受贿罪范围 竖轴方向： 美国 “旋转门型” 利益冲突罪范围 交叉区域： 两罪范围重合部分 空白区域： “旋转门” 其他领域 了权力与谋利的直接关联性， 但仍是以危害结果为本位的职务惩治型犯罪。 通过上文与美国 “旋转 门型” 利益冲突罪的对比， 二者间存在先后位阶关系， 以防止利益冲突为目的美国 “旋转门型” 利 益冲突罪发挥着预防腐败的功效， 其介入时点位于利益冲突的前端， 能够有效约束背职行为； 而利 用影响力受贿罪则位于利益冲突的后端， 发挥着惩治腐败的功效， 能够有效打击贿赂行为。 即， 通 过构建 “预防-惩治” 双层治理结构， 可以很好地结合二者特点， 达到 “预防为主， 预惩结合” 的 反腐效果。 2. 预防型 “旋转门” 犯罪的立法构想。 通过上文分析， 美国 “旋转门” 领域仍存在空白地带， 而我国利用影响力受贿罪适用范围较之更广， 因而应当在借鉴美国 “旋转门型” 利益冲突罪的基础 上， 形成更为完善的双层 “旋转门” 刑事规则。 具言之， 处于后置惩治性的利用影响力受贿罪已基 本满足威慑与惩治的需求， 能够管控 “旋转门” 中最为常见与严重的义务违反行为， 实际缺乏的是 前置预防性的 “旋转门” 刑事规则。 从预防功效出发构建预防型 “旋转门” 犯罪是当务之急。 （1） 从一般预防来看， 离职人员只要存在职后义务违反行为即构成犯罪， 会对多数离职官员形成威慑， 降低腐败可能性的同时， 提高行政规范的权威。 （2） 从特殊预防来看， 离职人员的 “旋转门” 行为 是承上启下的过渡行为， 承上是指在离职前， 公职人员可能会滥用职权以获取雇主青睐、 提高自己 对价； 启下是指在离职后， 该人员可能会利用原职权或地位形成的便利条件实施利用影响力受贿或 与之类似的行为。 因而控制 “旋转门” 行为就能有效地实现上下两环节的特殊预防。 所以构建预防 型 “旋转门” 犯罪应把握预防之核心， 将职后义务与利益冲突相结合， 从而实现减少腐败可能、 提 升预防能力之功效。 3. 预防型犯罪要素设定。 结合上文分析与我国目前的义务规范， 我们认为， 设定预防型犯罪构 成要件要素应当考虑以下三方面： （1） 行为主体的分类。 根据我国权力属性与职能分配现状， 立 法、 司法与行政部门的职权范围不应从形式上予以认定， 而应结合实际情况综合判断， 例如地方 “一把手” 具有本辖区的绝对权力， 这也就决定了该类型的官员在行为控制上应当更为严格， 不应 仅限制于行政领域。 （2） 行为方式的管理。 应当根据利益冲突发生的可能性、 危险性、 危害性、 恢 訛 輱 （3） 刑罚条款的配置。 现行 “旋转门” 义 复性来设定对不同行为主体的约束期限、 范围与程度。輦 —《公务员法》 第一百零七条、 《法官法》 第十七条、 《检察官法》 第二十条等， 都属于调整性 务—— 规范， 缺乏强制性规范的保障， 因而应当充分考量 “旋转门” 行为的特点与危害性， 结合权力特 征、 离职期限、 公共利益危险性等因素， 设定相应的刑罚。 同时， 为更好实现预防效果， 可以根据 訛 钱小平： 《我国惩治贿赂犯罪立法检讨—— 輱 輦 —以积极治理主义为视角》， 载 《法商研究》 2018 年第 1 期。 ·44· “旋转门型” 利益冲突罪： 美国经验、 立法根据与借鉴路径 行为方式与情节设定职业禁止条款。 五、 结语 “旋转门” 领域是现代经济与现代行政共同催生的政商转型领域， 其在提供实现不同人生价值 的机会的同时， 也为现代化腐败提供了孕养的温床。 长期以来， 职中义务被视为行政 “委托—代 理” 关系的核心内容， 对该义务的严重违反被纳入贪污贿赂与渎职犯罪的惩治范围。 但 “旋转门” 领域的存在使我们认识到， 职后义务同样属于行政 “委托—代理” 关系的核心内容。 违反职后义务 的行为不仅创设了现实的利益冲突， 而且造成了抽象的公权力危机， 是现代化犯罪防治不容缺失的 一环。 一个多世纪前的美国已经开始着力构建 “旋转门” 刑事规则， 并创造性地引入利益冲突理 念， 取得预防腐败的积极效应。 整体来看， 美国 “旋转门型” 利益冲突罪， 突破了传统法益衡量原 则的束缚， 以不同职位身份为 x 轴， 以不同类型公务为 y 轴， 以离职时间长短为 z 轴， 建立起防止 离职后利益冲突的立体坐标系。 通过代入 “保护—损害” 函数划定个人离职后的自由范围曲线， 尽 可能地实现维护公权力运行秩序、 保护公共利益的边际效益。 在借鉴美国经验的基础上创设预防型 职务犯罪立法体系， 结合我国利用影响力受贿罪构筑 “预防—惩治” 双层犯罪， 以完成我国 “旋转 门” 刑事规则构建， 能够促进积极治理主义在腐败治理领域中的全面实现。 Abstract: It is a basic feature of the legislative system construction of corruption crimes in the United States to criminalize the behaviors of public officials who violate the professional ethical obligations and to construct a new system of corruption crimes based on the conflict of interests in addition to the traditional bribery criminal system centering on the prohibition of transactions. The establishment of criminal conflict of interest has preposed the evaluation basis of criminal law to regulate corruption crime and enhanced the “ firewall” prevention of public power corruption. The criminal conflict of interest of “revolving door type” is a further improvement of the criminal system of conflict of interest in the United States since the mid-19th century. Its legislative basis is to criminalize the violation of defined duties set for former civil servants and thus to extend the scope of regulation of the criminal conflict of interest from the period of being on duty to certain period after that， which makes the system of legislation and punishment of criminal conflict of interest become a whole process. China is actively exploring how to perfect the criminal law system of corruption crime. There is also an urgent need for the criminalization of public officials’ violations of the post-employment prohibition obligations. Therefore， it is necessary to propose a more rational and complete legislative scheme based on the structure of state power with Chinese characteristics. Key Words: Criminal Conflict of Interest of “ Revolving Door Type”; American Legislative Experience; Legislative Basis; Reference and Inspiration （责任编辑： 陈毅坚） ·45· 人工智能时代的刑事归责路径探析 夏陈婷 * 内容提要： 人工智能技术推动社会进一步转型， 并不断呈现深度学习、 自主操控的新特 征， 由此必然会给法律体系带来新的挑战。 人工智能产品存在刑事风险， 对其采取相应的 刑事规制不可避免。 本文从风险刑法角度选择行之有效的人工智能犯罪刑事归责原则， 并 讨论在不同类型的人工智能犯罪中的适用， 以探索有效的刑法规制原则， 确保人工智能产 品能够在有益于人类共同利益的范围内进行研制开发。 关键词： 人工智能 刑事主体 刑事责任能力 刑事归责原则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.005 人工智能的概念被认为追溯于 “人工智能之父” Marvin Minsky 在 1956 年夏季达特茅茨人工智 訛 在人类神经物理学、 神经解剖 能项目议案中所提出的： “让机器从事需要人的智能的工作的科学”。譹 学以及 “图灵机” （Turing Machine） 的理论模型的研究基础之上， Marvin Minsky 在该项议案中提 出： “人工智能研究建立在机器可以模拟人类的前提下， 通过程序语言、 构建理论模型的方式帮助 解决人类现实问题， 并提高人类解决相关问题的能力”。 从中可以看出， 人工智能的理论前提是设 计的模拟能力， 而人工智能的模拟能力除了来自设计研究者的初设程序设定之外， 更多地来自人工 智能的深度学习能力。 根据深度学习能力的习得， 人工智能产品迅速完成了代际的更替， 不断模仿并超越人类智慧的极 限。 作为对人工智能产品主体资格的确认， 沙特阿拉伯于 2017 年 10 月 26 日在 “未来投资峰会” 訛 上授予 Hanston Robotics 公司研发的 Sophia 人形机器人合法公民身份。譺 2018 年 3 月 21 日， Sophia 又 作为代表参加联合国可持续发展目标亚洲和太平洋地区创新大会。 尽管 Sophia 的创始人汉森承认， 目前 Sophia 距离自我意识觉醒还很远， 因为其现在还处于 “婴儿期”。 但是可以预见到的是， 伴随 着深度学习能力的发展， Sophia 终会具有自主意识并能够独立支配自己的行为， 成为辨认控制能力 和行为能力完备的 “人”。 一、 人工智能产品存在刑事风险 作为发明者和创造者， 人类在前几次生产方式变革中仍然占据主宰者的地位， 掌握着先进生产 * 华东政法大学刑法学博士研究生， 上海市宝山区人民检察院检察官。 訛 J. McCarthy, M.L. Minsky, N. Rochester, C.E. Shannon, A proposal for the Dartmouth summer research project on artificial 譹 intelligence， August 31, 1955, see: http://www-formal.stanford.edu/jmc/history/dartmouth/， 2018 年 7 月 10 日访问。 訛 https://www.cnbeta.com/articles/tech/664757.htm， 2018 年 7 月 10 日访问。 譺 ·46· 人工智能时代的刑事归责路径探析 力的核心技术。 但在以人工智能技术应用为标志的人工智能时代中， 人工智能技术已经逐步突破科 技和人类的固有界限， 技术由工具化走向拟人化、 类人化， 人类在此次变革中扮演的角色不再仅是 技术发动者， 同时也是技术承担者、 共享者。 不可忽视的是， 人工智能技术研发和应用中存在伦理 风险、 道德风险以及相应而生的法律风险， 其中涉及的刑事风险不仅在于其会使得犯罪行为 “升 级”， 同时会使得部分犯罪的危害发生 “量变”。③ 具体而言， 人工智能产品涉及的刑事风险主要表现 在以下两个方面： 其一， 人工智能产品作为犯罪工具或犯罪手段存在。 人工智能技术首先表现为在社会生活全方 面覆盖， 无论是医疗科技、 艺术创作、 工业生产或者智能生活方面， 都表现出强劲的发展潜力， 同 时也和人类的生产生活方式融合得更加紧密。 人工智能技术可以使得产品更加智能化， 同时也使得 犯罪工具或犯罪手段更加先进， 一方面帮助犯罪行为更加隐蔽， 另一方面促使犯罪行为造成的后果 更加严重、 更加难以挽回。 犯罪人利用人工智能技术作为犯罪工具或犯罪手段， 不仅可以利用人工 智能识别和决策功能中的漏洞， 自动通过人工智能监控系统的监测或管理， 而且可以通过干扰或欺 骗人工智能监控系统， 使得自己的犯罪行为合法化， 不致遭受监控或追查。 其二， 人工智能产品作为独立的犯罪主体存在。 在现行的刑罚体系构成中， 只有自然人和单位 可以成为刑事责任主体。 但人工智能产品在具备独立的辨认控制能力和行为能力的前提下， 在自主 意识支配下实施或控制超出设计研发的程序范围的犯罪行为， 我们有理由认定实施或控制类似犯罪 行为的人工智能产品实现的是 “自己” 的意识， 和其他具有刑事责任能力的主体一样， 完全可以作 为一种全新的刑事责任主体。 在此情形下， 人工智能产品对其在设计研发的程序范围内实施的行为不 需要承担刑事责任， 但对其在设计研发的程序范围之外实施的犯罪行为需要承担相应的刑事责任。 总之， 人工智能产品开始具备独立的辨认控制能力和行为能力是其承担相应的刑事责任的前 提。 我们有必要在考虑人工智能在具备民事行为能力和刑事责任能力的前提下， 思考如何界定人工 智能的责任承担和归属， 从而为争议问题的解决提供参照思路， 积极应对人工智能技术成熟后所面 临的社会风险和法律挑战。 二、 人工智能产品的分类及相应的刑事责任能力 目前对于人工智能是否应当赋予刑事法律主体资格的问题仍然存在截然不同的观点。 一种基于 工具论的少数观点， 认为 “人工智能的认知和决定能力是人类赋予的， 是依赖于人类的辨认能力和 控制能力而存在的， 是一种与人类能力相区别的拟制的能力”， 因此 “如果给予智能机器人刑事法 律的主体资格， 势必导致刑事责任体系的崩溃”；④ 另一种基于刑法发展论的主流观点， 认为 “智能 机器人是人类模拟自身神经网络创造出来的事物， 比世界上任何事物都更类似于人， 刑法应当尊重 其自由意志， 适时考虑赋予其法律上的主体资格”。⑤ 笔者认为， 如前所述， 人工智能在完全脱离人 工数据的前提下仍能通过自我学习掌握无法匹敌的逻辑演算能力， 其强大的深度学习能力已经赋予 人工智能超越和脱离人类控制能力的可能性， 因此所谓 “依赖说” 并不成立； 同时， 刑法作为社会 秩序维护的最后防线， 本身应当具有随着时代发展不断通过立法手段发展完善的功能， 否则难以胜 任维护人类社会最大利益的目标和任务。 ③ 刘宪权： 《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》， 载 《法商研究》 2018 年第 1 期。 ④ 黄京平： 《如果智能机器人犯罪， 谁是责任主体？》， 载 《人民检察》 2018 年第 1 期。 ⑤ 参见前引③， 刘宪权文。 ·47· 法治社会 2019 年第 1 期 正如同单位能够被认定为犯罪主体的依据主要在于其具备独立的自由意志， 人工智能基于深度 学习能力也能够获得独立的自由意志。 从法律属性上看， 人工智能拥有的独立意志相较于单位的集 体意志， 更符合 “法律人” 的主体特征。 既然可以将犯罪行为、 刑事责任等归责方法适用于单位， 也完全可以将其适用于产生独立意志的人工智能产品。 刑法上的辨认能力是对行为的性质、 后果、 作用的认识能力， 其中包括事实层面的认识和规范层面的认识， 人工智能的深度学习能力为其通过 学习掌握事实层面和规范层面的辨认能力提供可能； 而刑法上的控制能力是根据对事实和规范的认 识控制自己行为的能力， 人工智能通过程序设计和控制能够具备相较于人类更强的控制能力。 人工 智能完全具备掌握刑法意义上的辨认、 控制能力的条件， 因此其作为新的刑事法律主体纳入刑事法 律体系应当成为未来刑法的发展目标。 相应地， 如何规制人工智能犯罪便成为该前提之下的应有 之义。 针对人工智能的类型划分， 目前学界仍然存在不同观点： 有学者提出 “两分法”， 指出以人工 智能产品是否具有辨认能力和控制能力， 可以将人工智能产品划分为弱人工智能产品与强人工智能 产品；⑥ 也有学者提出 “三分法”， 即按照意识的有无和程度的差别， 人工智能可以划分为弱人工智 能、 强人工智能和超人工智能。⑦ 笔者认为， 无论 “两分法” 还是 “三分法”， 其类型划分的依据仍 然是对照人的辨认能力和控制能力， 判断人工智能是否具有类比人类的能力， 从而进一步判断人工 智能是否具备独立承担责任的前提。 因此， 无论人工智能具备和人类同样的智能或是超越人类的智 能， 其本质都在于认定该人工智能已经具备独立承担刑事责任的基础， 即应当认定该人工智能具有 刑事责任能力。 在笔者看来， 在刑事法律的语境下， 刑事责任能力的有无是讨论人工智能刑事责任 承担的核心， “两分法” 解决了人工智能刑事责任判定的前提问题， 因此更具有学术研究价值。 因此， 根据人工智能产品是否具有辨认能力和控制能力， 可以相应地确定人工智能是否具备相 应的刑事责任能力。 因为目前人工智能技术还未发展到强人工智能水平， 即便是已经获得公民身份 的 Sophia 人形机器人还未达到自我意识觉醒的程度， 故现有的人工智能产品还只能归属弱人工智 能产品的范畴。 在当前人工智能还不具备完全刑事责任能力的前提下， 如何界定人工智能的刑事责 任承担的范围和程度具有重要的实证意义。 目前的主流观点认为弱人工智能作出的判断和行为仍是 在程序控制范围之内， 即使实施了严重危害社会的行为， 也只能将其视为设计者或使用者实施犯罪 行为的 “工具”， 人工智能产品本身不应当承担刑事责任， 而应当由人工智能产品的设计者或使用 者承担刑事责任。 只有当强人工智能超出设计和编制程序实施危害行为， 才应当独立承担刑事责 任， 同时负有预见义务和监督义务的设计者或使用者也有被追究刑事责任的可能。⑧ 也有观点认为人 工智能仅是一项技术， 本身不具备刑事责任能力。 机器人无论以何种方式承担责任， 最终的责任承 担者都是人。 而人工智能触犯法律， 归根到底是使用者、 所有者、 制造者在利用人工智能技术过程 中违法犯罪， 因而理应由人来承担刑事责任。⑨ 由此看来， 目前学界探讨的焦点还是人工智能产品犯 罪以及刑事责任承担的可能性， 而对于强、 弱人工智能犯罪的刑事归责原则及方法尚无深入探讨， 而这对于弱人工智能时代已然来临的当下显得准备过于不足。 以无人驾驶技术为例， 因为没有人工 智能法律限制， 该项技术尚未成熟便已经上路行驶公测， 导致相关道路交通安全事故频频发生。 2018 年 3 月 18 日晚 10 点， 一辆 Uber 无人驾驶汽车在美国亚利桑那州坦佩市与一名正过马路的行 ⑥ 刘宪权： 《人工智能时代的 “内忧” “外患” 与刑事责任》， 载 《东方法学》 2018 年第 1 期。 ⑦ 党家玉： 《人工智能的伦理和法律风险问题研究》， 载 《信息安全研究》 2017 年第 12 期。 ⑧ 参加前引⑥， 刘宪权文。 ⑨ 参加前引④， 黄京平文。 ·48· 人工智能时代的刑事归责路径探析 人相撞， 后者不治身亡。 该起全球首例无人驾驶汽车在公共道路上撞击行人致死事件在暴露弱人工 智能产品的技术缺陷的同时， 也充分说明了法律应对不足带来的危害。 同样， 对于类似案例的处 理， 也没有形成公认的刑事归责原则供参照援用， 大量案件停留在个案争议的基础之上， 尚未形成 系统的案件争议解决机制。 这也是本文关注并试图解决的问题， 笔者将在下文中继续展开讨论。 三、 人工智能犯罪对传统的刑事归责理论提出挑战 訛 輮 在我国刑法中， 刑事归责通常指的是刑事责任归责， 即将违反刑事义务的行为归因于行为人。輥 刑事责任归责是对广义的定罪活动的一种抽象性概括， 是以定罪或犯罪构成的定罪意义为前提， 依 据犯罪构成认定犯罪是否成立， 在此基础上经由刑事诉讼程序的有效配合， 最终确定犯罪是否成立 和刑事责任是否存在及其程度的一系列活动的总和， 也是犯罪与刑事责任关系 (罪责关系) 的集中 展现。 现代刑事归责理论产生于德日犯罪论体系背景之下， 而德日的犯罪论体系是一种阶层式的犯罪 论体系， 包括构成要件符合性、 违法性和有责性三个阶层， 不同于我国的犯罪构成四要件的平面式 犯罪论体系。 而我国的犯罪构成理论没有明确区分刑事违法和刑事责任， 完全符合犯罪构成既是刑 事违法的前提， 也是刑事责任的成立条件。 由于四要件的犯罪构成理论自身不能涵盖刑事责任能力 和违法性阻却事由等归责要素， 因此， 有学者认为四要件的犯罪构成没有很好地解决归责问题， 进 訛 輯 笔者认为， 在我国的刑法体系中， 适用 而提出只有三阶层的犯罪论体系才能使犯罪构成合理化。輥 犯罪构成四要件论并没有在前提上绝对否认刑事归责理论的适用， 刑事归责理论是一种实质判断构 成要件的理论， 与犯罪构成理论在刑事责任判定的过程中共同作用， 最终在裁判活动中实现将违反 刑事义务的行为归因为行为人的目标， 其归责路径与德日公认的客观归责理论在本质上是一致的。 一般认为， 刑事归责是客观归责和主观归责的统一， 包括行为归责和结果归责， 行为归责的要 素是从行为人到行为， 而结果归责的要素是从行为到结果。 客观归责的目的在于确认符合构成要件 的行为可以从客观上归责于行为人， 同时构成要件结果对于构成要件行为是可以客观归责的； 主观 归责的目的则在于确认行为人的行为故意在主观上可以归责于行为人， 同时具体结果的发生对于故 意来说是可以主观归责的。 现代刑事归责理论的代表是德国学者罗克辛的客观归责理论， 该理论的 初衷在于解决过失犯罪的刑事归责问题， 将因果关系与归责问题相区别， 而两者联系的纽带是法规 訛 輰 范意义上的风险， 即行为制造并实现了刑法保护的风险， 则将产生的后果归属于行为人。輥 总结传统 的刑事归责理论， 其理论的前提在于将行为人假设为自然人， 其中无论风险的制造、 实现时导致刑 事归责或者风险的减少、 未实现时导致刑事归责的排除， 都离不开一般人的预见可能性这一判断标 准， 即行为人通过预见可能性判断进而选择制造或阻止、 增加或减少风险的形成并进而实现之。 总 而言之， 传统的刑事归责理论以行为人实施的侵害行为为基础， 其默认的责任主体是存在预见可能 性缺失或认识错误可能性的自然人。 訛 輱 人工智能犯罪作为技术进步的不利后果， 既是工业社会的产物， 也是风险社会下技术性风险輥 的典型体现， 其制造的社会风险严重程度远远超出人类事先预警检测和事后处理的能力， 因此对人 訛 冯军： 《刑事责任论》， 法律出版社 1996 年版， 第 18 页。 輮 輥 訛 陈兴良： 《教义刑法学》， 中国人民大学出版社 2010 年版， 第 128-129 页。 輯 輥 訛 张明楷： 《外国刑法纲要》， 清华大学出版社 2007 年版， 第 126 页。 輰 輥 訛 [德] 乌尔里希·贝克: 《风险社会》， 何博闻译， 译林出版社 2004 年版， 第 19 页。 輱 輥 ·49· 2019 年第 1 期 法治社会 工智能犯罪进行刑事规制的必要性不言而喻。 但是， 人工智能作为高度理性的 “人”， 具备准确的 预见能力和完备的认识能力， 不可能存在预见不足或认识错误的情形， 其不但能够制造并实现法律 不允许的风险， 而且能够通过运算控制准确避免风险的减少和丧失， 也就意味着人工智能一旦实施 侵害行为， 就应当承担所有的不利后果， 刑事归责的论证过程显得多余， 同时也不存在刑事责任排 除的余地。 囿于传统刑事归责理论的责任主体限制， 对其适用传统的刑事责任归责和刑事责任排除 存在理论障碍， 因此， 有必要构建符合风险社会特征的人工智能犯罪归责原则， 解决规制人工智能 犯罪的核心问题。 四、 人工智能犯罪的刑事归责原则之选择 刑事归责原则是在犯罪成立的基础上进行刑事法律责任判定的基本准则。 不同于具体的刑事归 责过程， 刑事归责原则应当依据社会共同体的价值共识进行判断， 最大程度地体现刑法规范目的所 蕴藏的宪法权利和基本原则等价值。 传统的刑事归责原则的主要内容在于法律责任的承担以主观上的过错为前提条件， 行为人的主 观过错是承担刑事责任的起点。 故意或者过失作为主观过错的内容， 不仅是犯罪构成的主观构成要 件, 同时也是确定刑事责任的前提。 因此， 行为人主观上无过错则不承担刑事责任， 简言之， 即 “无罪过即无犯罪”， 强调刑法中的主客观相统一原则。 随着风险社会、 风险概念的引入， 传统的过 错责任原则受到了冲击， 大量严重威胁社会公共利益的业务性犯罪伴随着风险社会业已出现， 但却 因为过错责任原则的限制或者责任方复杂化等原因而出现刑事归责不能的情况。 面对技术进步带来 的众多复杂难控的社会风险， 刑法理论界产生界分， 有观点认为应当突破以过错责任原则为基础、 訛 輲 以消极司法地位自守的罪责刑法的限制， 将刑法的任务转向风险防控以维护安全，輥 也有观点认为应 訛 輳 尽管刑法学界对此意见不一， 但是社会 当坚持罪责刑法的谦抑性原则， 守住刑法保障自由的底线。輥 实践和法律发展依循其内在规律发展嬗变， 刑法作为解决社会防控的最后一道防线， 其本身随着时 代的变更而不断丰富自身的内容。 随着刑事立法领域由结果本位向行为本位转变， 严格责任原则便 成为刑法应对风险社会的重大风险时所作的主动调试， 在进行刑事归责时强调主观过错与刑事归责 的适度分离。 刑法中的严格责任原则被认为是英美法系所特有的刑事归责原则， 起源于民事侵权法， 同时也 是英美法系功利主义的集中体现， 主要应用于英美国家的公共福利犯罪和少量道德犯罪中， 它代表 的是罪过 （或犯意） 要求的边缘化趋势， 即罪过之于犯罪定义的构建与犯罪的认定正在逐渐丧失决 訛 輴 定力和影响力。輥 严格责任原则是在认定少数侵犯社会公共利益类犯罪时， 因为责任人的主观过错难 以直接证明或需要耗费过度的司法资源来证明， 在此条件下认定有无犯罪意图对责任人来说都不是 实质性的归责依据， 责任人即使提出无犯罪意图的证据也无法对其进行刑事责任排除。 严格责任原 则的出现标志过错责任原则已被突破和变革， 其强调以法规范的保护目的为导向进行责任分配， 更 訛 輵 加符合风险社会的预防目的和安全价值的实现， 但在我国目前的刑法中尚未得到承认。輥 正如前文所述， 人工智能犯罪是技术性风险的集中体现， 符合风险社会中现代性和风险不确定 訛 郝艳兵： 《风险刑法： 以危险犯为中心展开》， 中国政法大学出版社 2012 年版， 第 66 页。 輲 輥 訛 劳东燕： 《风险社会与变动中的刑法理论》， 载 《中外法学》 2014 年第 1 期。 輳 輥 訛 李立丰： 《美国刑法犯意研究》， 中国政法大学出版社 2009 年版， 第 132 页。 輴 輥 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 劳东燕文。 輳 ·50· 人工智能时代的刑事归责路径探析 性并存的特征， 同时人工智能产品通过深度学习能够达到并超越人类智能的可能性又大幅增加了其 訛 輶 制造不可控制的风险的几率。 与此同时， 由于人工智能产品中 “黑箱” 技术輥 的使用导致其算法不 透明， 终端用户并不清楚人工智能产品的算法是如何得出结论的， 在此技术性障碍之下进行人工智 能产品的决策说明成为一项不经济甚至不可能完成的任务， 而依照传统的罪过责任原则， 刑事责任 主体的决策说明在刑事归责过程中至关重要并且不可或缺。 笔者由此认为， 基于人工智能犯罪的风 险不可控性和行为决策不透明性， 对其刑事归责适用严格责任原则更加符合人工智能时代的技术规 范要求和法规范要求。 尽管如此， 适用严格责任原则并不意味着必然招致绝对严格责任， 即不问主观心态， 由人工智 能承担全部责任， 否则难免落入客观归罪或结果归罪之嫌。 实施严格责任的初衷在于减轻甚至不需 要公诉方履行证明行为人主观要件的证明责任， 辩护方自然不能以主观罪过的缺乏为由进行抗辩， 訛 輷 但在某些国家也允许提出事实错误此种否定犯意的辩护理由， 不过由行为人承担证明责任而已。 輥 随着理论和司法实践的深入， 英美刑法中的严格责任原则经历从绝对的严格责任原则到相对严格责 任原则的演化。 作为与民法中的过错推定责任相对应的刑事归责原则， 相对严格责任原则一般要求 举证责任倒置和过错推定原则， 即公诉方在起诉时不负担行为人的主观罪过的举证责任， 但同时允 许行为人提出无过失等辩护理由并承担相应的举证责任。 笔者认为， 相对严格责任原则同样适用于 严重危害社会公共安全和公共利益的人工智能犯罪， 人工智能产品中 “黑箱” 技术能够在最大程度 上掩饰或隐藏人工智能产品的主观过错， 直接导致司法证明不能或者司法资源利用极不经济， 从而 难以直接有效地实现刑法的预防犯罪功能。 相对严格责任原则蕴含的功利价值能够最大程度地对抗 人工智能产品带来的刑事风险， 不仅有利于减轻公诉机关对人工智能主观罪过的证明责任， 在极大 程度上提高诉讼效率， 同时与人工智能犯罪的风险不可控性和行为决策不透明性相契合。 另外也应 该看到， 我国刑法中规定的犯罪的实质特征包括： 社会危害性、 刑事违法性和应受刑罚处罚性， 对 人工智能犯罪适用相对严格责任原则并不违背犯罪的实质特征， 在承认人工智能犯罪存在主观过错 的前提下免除公诉机关相应的证明责任实质上没有打破犯罪的基本构成， 也是风险社会下刑事证明 的应对之举。 五、 人工智能犯罪的刑事归责原则之适用 如上文所述， 面对人工智能犯罪风险已然来临的威胁， 刑法的任务除了讨论确认具备独立的辨 认能力和控制能力的强人工智能法律主体资格之外， 更应当选择合适的刑事归责原则以解决不同情 形下的人工智能犯罪的刑事责任规制。 笔者在前文中已探讨在人工智能时代引入相对严格责任的刑 事归责原则的可能性， 但应同时看到， 考虑到严格责任原则对人权价值的限制， 即使在英美法系国 家中， 其适用也是严格限定于制定法中的少量危害社会公共利益犯罪和道德犯罪。 笔者认为， 我国 对人工智能犯罪适用相对严格责任原则也应当实行严格的法定主义原则， 即通过法律条文明文限制 相对严格责任的刑事归责原则的适用范围和适用程度。 在此前提下， 针对人工智能的强弱之分， 以 及人工智能和自然人的结合程度， 有必要确认以过错责任原则为主， 以相对严格责任原则为补充的 刑事归责原则。 訛 许可： 《人工智能的算法黑箱与数据正义》， 载 《社会科学报》 2018 年 3 月 29 日第 6 版。 輶 輥 訛 周新： 《英国刑法严格责任的构造和借鉴》， 载 《政治与法律》 2011 年第 2 期。 輷 輥 ·51· 法治社会 2019 年第 1 期 訛 輮 就弱人工智能产品的刑事归责而言， 目前学者多数持 “工具说” 或 “代理说”，輦 认为应当由人 工智能产品的设计者或使用者承担刑事责任， 尤其在弱人工智能产品被使用者利用实施故意犯罪时 应当根据自然人的主观过错， 认定由使用者承担刑事责任。 笔者认为， 尽管弱人工智能产品尚未具 备完全的自我意识， 从刑事责任能力认定来看尚不具备独立的辨认能力和控制能力， 不可能独立实 施故意犯罪， 但也不完全等同于传统的技术工具。 弱人工智能具备深度学习能力， 运用 “黑箱” 技 术作出相应的决策， 因此相应具有一定的个体特征， 即使由同样的生产者按着同样设计者的设计框 架系统生产， 弱人工智能产品在 “智力” 上仍有可能呈现个体差异， 甚至出现超出设计者意图的情 訛 輯 形出现。輦 此种情形下的人工智能过失犯罪应当如何进行刑事归责存在争议， 笔者认为有必要引入相 对严格责任原则厘清人工智能程序设计者、 生产者、 所有者、 使用者的责任分担。 以无人驾驶汽车 的交通肇事案件为例， 在使用者未参与驾驶行为的自动驾驶模式下， 使用者因为没有参与驾驶行 为， 因此排除其未尽到注意义务的责任， 依照相对严格责任原则， 应当由无人驾驶汽车的所有者、 生产商或程序设计者承担责任， 但此种情况属产品责任问题， 应由相关方承担连带赔偿责任， 相关 方可以按照各自提出的主张排除和确定责任份额； 在使用者部分参与驾驶行为的自动驾驶模式下， 使用者虽可以以未完全参与驾驶排除自己未尽主要注意义务的责任， 但依照相对严格责任原则， 使 用者在使用过程出现紧急状态时未能采取及时有效的制动措施防止结果发生， 应当承担事故的刑事 责任， 使用者连同所有者、 生产商或程序设计者承担连带赔偿责任， 相关方同样可以按照各自提出 的主张排除和确定责任份额。 就强人工智能产品的刑事归责而言， 如前所述， 强人工智能具备类人的辨认能力和控制能力， 因此， 具备相应的刑事责任能力， 因此对于其实施的犯罪行为， 完全可以依照过错责任原则进行刑 訛 輰 但笔者认为科技改进生活的努 事归责。 尽管有观点认为强人工智能的到来可能意味着人类的毁灭，輦 力不会停止， 法律不断调适进而规制科技发展进程的努力同样也不会停止。 正因为如此， “立法者 的任务不是建立某种特定的秩序， 而只是创造一些条件， 在这些条件下， 一个有序的安排得以自生 訛 輱 自发地建构起来， 并得以不断地重构”。輦 笔者相信， 立法者有足够的智慧将强人工智能的发展限制 在维护人类基本利益的范畴之内， 因此， 关于强人工智能产品的刑事归责的讨论并非没有必要。 可以预见的是， 未来人工智能和自然人结合的模式会成为常态。 就人工智能和自然人结合体的 刑事归责而言， 笔者认为应当区别情况分别处置。 在人工智能产品与自然人结合， 且不影响自然人 的辨识能力和判断能力的情形下， 此时的人工智能产品应当认定为纯粹的辅助工具， 属于弱人工智 能， 如辅助医疗改善系统， 那么结合体实施犯罪应当根据过错责任原则， 由其自身承担刑事责任； 在人工智能产品与自然人结合， 且部分影响自然人的辨识能力和判断能力的情形下， 此时的人工智 能产品理论上仍旧属于弱人工智能， 但其决策判断引导或影响自然人实施犯罪行为， 那么结合体实 施犯罪应当适用相对严格责任原则， 对人工智能产品生产者、 设计者及结合体追究刑事责任； 在人 工智能产品与自然人结合， 且主导和控制自然人的辨识能力和判断能力的情形下， 此时的人工智能 产品理论上已经属于强人工智能， 而强人工智能具备刑事责任能力， 根据过错责任原则理应承担刑 訛 吴汉东： 《人工智能时代的制度安排与法律规制》， 载 《法律科学》 2017 年第 5 期。 輮 輦 訛 《俄罗斯一机器人一周内两度自主逃跑， 或将被拆解》， 网易网： http://tech.163.com/16/0623/18/BQ92HASN00097U7R.html， 輯 輦 2018 年 7 月 10 日访问。 訛 霍金： 《让人工智能造福人类及其赖以生存的家园》， 搜狐网： http://www.sohu.com/a/137173188_609518， 2018 年 7 月 10 日访问。 輰 輦 訛 [德] 弗里德利希·冯·哈耶克： 《自由秩序原理》， 邓正来译， 生活·读书·新知三联书店 1997 年版， 第 201 页。 輱 輦 ·52· 人工智能时代的刑事归责路径探析 事责任， 此种情形下的结合体应当予以分解， 对自然人免责。 六、 结语 人工智能技术不仅代表未来科技发展的方向， 同时也是未来法律发展的推动力。 2017 年 7 月8 訛 輲 日， 国务院发布 《新一代人工智能发展规划》， 輦 明确提出建立人工智能法律法规、 伦理规范和政策 体系的要求。 其中， 人工智能立法的重要原则包括保护人类利益原则、 透明性原则和责任原则， 责 任原则不仅意味着人工智能可以被问责， 还涉及人工智能应当如何被问责。 因此， 构建行之有效的 刑事归责原则也是建立人工智能刑事法律的重要组成。 Abstract: Artificial intelligence (AI) technology promotes the further transformation of society, and constantly presents new features of in-depth learning and autonomous manipulation, which will inevitably bring new challenges to the legal system. There exist criminal risks in AI products and it is inevitable to adopt corresponding criminal regulations. This paper tries to choose effective criminal liability principles of AI crime from the perspective of risky criminal law and discusses its application in different types of AI crime in order to explore effective criminal law regulation principles and ensure that AI products can be developed to the benefit of common interests of mankind. Key Words: Artificial Intelligence; Criminal Subject; Criminal Capacity; Principles of Criminal Liability （责任编辑： 陈毅坚） 訛 《新一代人工 智 能 发 展 规 划 》 ， 中 华 人 民 共 和 国 中 央 人 民 政 府 官 方 网 站 ： http://www.gov.cn/zhengce/content/2017 -07/20/ 輲 輦 content_5211996.htm， 2018 年 7 月 10 日访问。 ·53· 法律如何看待机器人 [美] 尼尔·M·理查兹 内容提要： [美] 威廉·D·斯马特著 陈吉栋 向梦涵译 * “人工智能” 正在或将要被广泛地应用于生活的方方面面， 然而随之而来的技 术、 人伦、 责任等问题给现有的法律制度带来了极大的挑战。 首先要从法律的角度厘清什 么才是真正的机器人； 在此基础上， 充分了解机器人技术的发展现状以及未来发展趋势； 同时借鉴网络法的发展经验， 为新兴技术找到合适的隐喻， 以便于能够设计出与之配套的 法律制度对其进行有效调整； 最后， 还应独立地看待机器人， 不能以高度人格化的方式将 其与人类进行类比， 以避免陷入过度地将人形机器人拟人化的陷阱。 关键词： 机器人 人工智能 隐喻 网络法 拟人化陷阱 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.00６ 机器人时代正在到来！ 我们并非像电影 《终结者》 《太空堡垒卡拉狄加》 那样， 以一种恐惧、 警惕的态度看待机器人， 又或者像弦乐航班乐队的歌里写的 “人类已经完蛋”① 那样半开玩笑地来看 待它。 我们认为机器人和机器人技术已经足够成熟到可以走出实验室， 大批量地进入消费市场了。 其中一部分已经来到我们身边， 比如鲁姆巴 （Roomba） 扫地机器人、 医院看护机器人、 军队和执法 部门使用的无人机以及已经上路② 的无人驾驶汽车原型。 这些早期技术仅仅是一个开始， 或许过不 了多久我们就能目睹一场机器人人格化大革命。 这些智能系统有望改变我们的日常生活， 并颠覆世界， 甚至这种变化要比过去 20 年来互联网 和手机的广泛应用带来的改变更具深远意义。 我们应为此种变革做好准备， 特别是要以一种正确的 方式来看待智能系统。 只有这样， 立法者才能为其制定出更好的法律， 工程师们也能在不破坏社会 奉行的价值观的前提下设计机器人。 那么问题来了， 我们该怎么做呢？ 本文试图厘清有关法律、 机器人以及机器人学概念上的一些问题， 并分析智能系统所带来的影 响。 本文借鉴了互联网学者和机器人专家的经验， 在即将面临的法律和技术问题上进行了首次跨学 科的剪辑。 因此， 本文将与第一代论述该领域基本要素的互联网学术问题， 甚至是该领域被了解之 * 著者： [美] 尼尔·M·理查兹， 美国圣路易斯华盛顿大学法学教授； [美] 威廉·D·斯马特， 美国俄勒冈州立大学机械工程副教 授。 译者： 陈吉栋， 上海大学法学院讲师， 硕士生导师， 法学博士； 向梦涵， 上海大学法学院硕士研究生。 原文载于 Ryan Calo, A. Michael Froomkin, Ian Kerr (ed.), Robot Law, Edward Elgar Publishing, 2016. 本文翻译已经获得版权。 本译文是国家社科重点 项目 “程序性权利理论的提出与征程研究” （项目编号： 16AFX003） 和上海市 2018 年浦江人才计划资助项目 “人工智能的 民法典应对” （项目编号： 18PJC052） 的阶段性研究成果。 本译文受中国工程院战略咨询研究项目资助 （项目编号： 2018-XZ-02）。 訛 弦乐航班乐队， 歌曲 《人类都完蛋》 (“在 2000 年， 这个遥远的未来。 从 90 年代机器人出现以后， 这个世界将大有不同， 你 譹 可以看到翻天覆地的变化……人类所有的生活都被彻底清除。 最终， 机器人统治着这个世界。”)。 訛 Tom Vanderbilt, Let the Robot Drive: The Autonomous Car of the Future is Here, WIRED, Jan.20,2012. 譺 ·54· 法律如何看待机器人 前的学术问题进行类比分析。③ 我们的工作 （以及更大的项目正如火如荼地展开） 与早期的互联网法 研究工作相比， 其突出优势在于我们可以从长达 20 年之久的网络法研究项目中汲取经验。 在这样 一段充满着革命性变化的时期里， 该项目对法律和技术规范进行了深入分析。 无论是在其成功之处 还是在将要面临的挑战方面， 网络法的研究经验都可以为法律和机器人关系的研究提供蓝图。 在本文中， 我们认为对于学者和整个社会来说， 由机器人带来的问题应当从以下四个方面着 手。 第一， 我们给机器人一个定义， 即 “非生物的自主机构”。 我们认为这样一个定义抓住了由机 器人本身显露出来的监管和技术挑战方面的关键问题。 这将给规则的制定奠定基础。 第二， 我们探 讨了当下机器人的先进功能， 并设想机器人在未来 10 年左右可能会做些什么。 第三， 我们认为早 期的法律和机器人项目应当吸取网络法的发展经验， 因为 20 年来网络法一直在有效地处理新技术 带来的问题。 这揭示了特别重要的一点： 当从法律的角度来看待新技术时， 我们用来理解新技术所 用的隐喻格外重要， 律师们习惯从隐喻的角度看待法律主体， 尤其是在新技术等法律的发展领域。 网络法的研究经验告诉我们： 若没有给机器人一个恰当的比喻， 那将会带来灾难性的后果。 第四， 我们提出： 那种博人眼球的隐喻应不惜一切地舍弃， 比如： 机器人就像人类一样， 仿人机器人和非 仿人机器人存在重要的区别。 我们将这种看法称为 “人形机器人陷阱 （the Android Fallacy）”。 一、 什么是机器人 在考量这些系统之前， 我们首先要对 “机器人” 有一个清晰的理解。 “机器人” 这个词最早出 现在二十世纪二十年代。 捷克剧作家卡雷尔·恰佩克 (Karel Capek)④ 在他的 《罗萨姆万能机器人公 司（R.U.R）》 剧本中第一次使用了该词。 剧本中 “机器人” 是指在工厂里被当作奴隶劳动力的人造 人 （artificial humans） （“roboti” 这个词在捷克语中被翻译成 “奴隶劳动力”， 含有奴隶和苦工的含 义）。 “机器人专家” 这个术语是由艾萨克·阿莫西在 1941 年发明出来的，⑤ 意指专门研究或者发明 机器人的人。 该词的词源甚至暗含 “设备” 的含义， 而且这种设备适用于对人类来说特别枯燥、 脏 污或者危险的工作环境。 那么什么是机器人呢？ 对绝大多数公众 （包括该领域的大部分法学研究学者） 来说， 对这个问 题的答案总是不可避免地受到他们在电影、 主流媒体、 甚至文学作品中所见的影响。 其实， 只有一 少部分人见过真正意义上的机器人，⑥ 因此他们只能从其见过的描述中勾勒出机器人的样子。⑦ 有意 ③ E.g. M.EthanKatsh, Software Worlds and the First Amendment: Virtual doorkeepers in cyberspace, 1996 U.CHI. L. F. 335, 348-54 （1996）; Joel R. Reidenberg, Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace, 45 EMORY L. J. 911,917-20; David R. Johnson & David Post, Law and Borders -The Rise of Law in Cyberspace, 48 STAN. L. REV. 1367, 1375 ( 1996); David Kushner, The communications Decency Act and the Indecent Indecency Spectacle, 19 HAST.COMM. & ENT. L.J.87, 133 (1996); David G. Post, Anarchy, State, and the Internet: An Essay on Law -Making in Cyberspace, 1995 J. ONLINE L, art. 3, 12 -17 ( 1995); Lawrence Lessig, TheZones of Cyberspace, 48 STAN. L. REV.1403, 1403 (1996); Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U, CHI. L.F. 207; Lawrence Lessig. The Law of the Horse: What Cyber Might Teach, 113 HARV .L. REV. 1193, 1198-99 (1998); LAWRENCEN LESSIG, CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE (2000). 对互联网发展的历史学术研究更为的细 致综述， 参见 Raphael Cohen-Almogor, Internet History, 2 INT’L J. TECHNOETHICS, (2011), available at http://www.hull.ac.uk/ rca/docs/articles/internet-history.pdf. ④ Karel Capek, R.U.R. Rossum’s Universal Robots (1920). ⑤ Isaac Asimov, Liar! In ASTOUNDING SCIENCE FICTION (1941) (reprinted in Isaac Asimov, I, ROBOT (1950)). ⑥ 看到真正的机器人并准确地描述出它们的能力和局限性的人就更少了。 ⑦ 或许令人惊讶的是， 普通人对于机器人自发的印象中仅带有一点或者几乎没有研究性。 尽管基于自身的经验， 我们相信一 提到机器人大多数人会首先想到科幻机器人， 但是我们承认这并不能被可验证的研究来支持。 ·55· 2019 年第 1 期 法治社会 思的是， 当我们问到什么是机器人的时候， 人们通常会参考电影中的例子： Wall-E 机器人， R2-D2 机器人以及 C-3PO 机器人是几款热门的选项。 年纪大一点的受访者可能会提到终结者或者 Johnny5 机器人。 影迷们会提到休伊、 路易、 迪伊 （来自影片 《宇宙静悄悄》）、 假玛利亚 （来自影片 《大 都会》）、 枪手 （来自 《西部世界》） 等一系列小众机器人。 这都是一些很典型的机器人： 它们都是 机械装置， 都是由人 （或者其他机器人） 用机械零部件组装而成， 都被用来完成一些特定的枯燥、 脏污或危险的工作。 同时， 它们都被拟人化了或者是易于人格化的。 R2-D2 机器人不具有人的外形 特征， 但是它的喜怒哀乐却清晰可见。 电影里的机器人就是一种情节工具， 且在向其赋予 （或使其 欠缺， 例如在 《终结者》 中）⑧ 人类品质时效果最佳。 而那些模糊的情形又是如何呢？ 机器人哈尔 9000 （来自影片 《2001 太空漫游》） 是一款控制大 型宇宙飞船的智能电脑。 在一定意义上飞船是哈尔的 “身体”， 那哈尔是机器人吗？ 很显然它符合 我们认为机器人应有的两个特征： 可以移动并能操纵事物。 电影 《银翼杀手》 里的复制人， 《太空 堡垒卡拉狄加》 里的赛昂人 （Cylons）， 以及电影 《异形》 里的合成人毕肖普 （Bishop）， 它们是机 器人吗？ 它们有人的外表， 而且由有机物质而非金属合成而来。 它们符合我们衡量机器人的标准吗？ 还有当下热门的无人飞行器或者叫 “无人机” 又如何界定呢？ 它们显然是机器， 很难被人格 化。 而且， 它们 （通常在某种程度上） 由人类进行远程控制。 那么它们究竟是人类的延伸， 还是其 本身就是某种实体呢？ 对这些问题， 即使是专业的机器人学家也很难给出一个明确的定义。 装配汽车的机械臂、 探索 深海的遥控潜艇、 驰骋天际的太空探测器、 通过小型电脑和传感器增强感应的遥控汽车以及人形机 器人都可以叫作 “机器人”， 而这取决于你问谁。 从本文的目的出发， 我们应如何有效地定义 “机器人”？ 在上述例子中， 大部分机器人能够在 它们的世界里四处活动， 并通过操纵一些事物来影响世界。 它们与这个世界互动时十分机智， 它们 同样出自人类之手。 这些特质在我们看来就是机器人的标志。 我们提出了以下工作定义： 机器人是 一种显示生理和心理机构但在生物意义上不存在的结构化系统。 也就是说， 机器人是一种在其世界 四处活动的、 可以理性决定应当做什么的制成品， 而且是一种机器。 值得注意的是， 机构的归属是 主观的： 系统似乎只在对外部观察者具有某种机构时才符合我们的标准。⑨ 另外我们的定义排除了现 实世界中不运用任何机构且完全基于软件的人工智能。 我们的定义故意对形成明显机构的机制留有空间。 智能系统可由机敏的电脑软件来控制， 或可 由操作员进行远程操控。 虽然在该定义中这两种系统都属于机器人， 但它们在立法意义上大不相 同， 如下章所述。 二、 机器人可以做什么 既然我们对机器人有了一个定义， 那么接下来讨论机器人当前能做什么。 由于我们很多人被电 影、 原声摘要媒体 （sound-bite media） 以及其他一些不可靠的资源所影响， 我们对于最先进的机器 人长什么样以及它们能做什么知之甚少， 目前机器人还没有达到公众在科幻小说中看到的那种水 ⑧ 当然， 后面探索了这些机器人的人性。 电影 《终结者 2： 审判日》 的结尾仍是阿诺德·施瓦辛格在第一部电影里为了拯救人 类牺牲自己的过时模型的复制。 ⑨ 这种机构的外部归属在精神层面与经典的图灵测试类似， 当外部观察者试图识别一个对话伙伴时， 使用相当于人或者计算 机的即时信息传递系统。 据说如果一台电脑能够让观察者肯定地把它看做另一个人， 那么它就通过了图灵测试。 尽管这个 测试总是被当做一个智力测试和人工智能测试， 但是更准确地说它更像是一种人性测试。 ·56· 法律如何看待机器人 平， 但已与其惊人地接近了。 直到最近， 世界上大多数 “机器人” （据统计超过一百万）⑩ 都是组装汽车、 搬运重型零件、 或 减轻工人负荷的工业自动机。 基于本文意图以及上述我们对机器人的定义， 这些都不是真正意义上 的机器人； 他们的确具有生理机构 （physical agency）， 但缺乏心理机构 （mental agency）。 这些系统 大多数都是简单地重复已经设置好的动作， 从不考虑外部世界在发生什么。 例如点焊机器人， 即使 面前没有汽车底盘它们仍会进行点焊。 但属于我们定义范畴的 “机器人” 在今天是真实存在的。 当下最常见的就是 iRobot 公司的鲁姆 訛 輯 巴, 一款能够自主真空打扫的小型机器人。 iRobot 公司称在 2010 年底已有六百多万台鲁姆巴售出。輥 这些小家伙们就是我们定义中的机器人。 其兼具生理和心理机构， 控制它们的电脑算法很简单， 但 它们似乎能在某些情境下作出理性决定。 在地板上奔走时它们可以轻松避开障碍物， 甚至还能逗逗 你的猫。 纵使在凌乱的工作环境中， 仍是完全自主且无需任何人协助。 这是一个比想象中更令人印 象深刻的成就， 尤其是考虑到消费者们仅花费几百美元就可以使用到这些不贵的机器人时。 另外， 在全世界范围内， 昂贵的机器人正被大量用于军事领域。 巡航导弹—— —一个符合我们定 訛 輰 它已经被美国军方以及其他国家使用很多年。 最近， 远程遥控的无人机被广泛应用于 义的机器人，輥 情报搜集及攻击领域。 它们中有许多被我们归为机器人。 地面遥控机器人在现代军事领域随处可 见， 如 Packbot 机器人 （iRobot 公司） 和 Talon 机器人 （Foster-Miller 公司）。 这些系统可以代替人 类士兵处理危险情况： 拆弹， 在大火中执行侦察行动， 向建筑物发起攻击。 基于对某遥控机器人先 訛 輱 前单一类型的销售数据輥 的推断， 可以合理估计目前全世界大约有一万个这样的系统被应用于军事 和民事领域。 这些机器人可以在远程控制之下四处移动， 通常有一个可以操控物体的手臂和一套能 将数据传输给操作员的传感系统。 尽管它们完全由人类控制且目前没有自主能力， 但对于外部观察 者 （人们可能没有意识到有人在幕后操作） 而言它们看起来十分聪明。 美国国家航空航天局 （NASA） 在将机器人送入太空和其他星球方面已有多年历史。 近期例子 可能就是火星探测器： 精神号和机遇号。 它们在 2003 年被送上火星， 尽管自 2010 年 3 月起没有收 到任何来自精神号的反馈， 但机遇号抵达火星表面后经过 9 年仍然可以操作。 这些探测器是混合驱 动式或共享自主式系统。 它们接收来自人类操作者的高级指令 （如： 朝大石头走去）， 但也要为它 们自身的低端行为 （如： 躲避障碍） 负责。 再如， 由 Kiva Systems 公司设计的自动仓库机器人， 目前正帮助人们完成在线零售商的订单， 訛 輲 其中包括 Zappos 和亚马逊这样的大公司 （2012 年以 7.75 亿美元收购了 Kiva Systems 公司）。輥 这些机 器人把货架上的商品带至一个人， 由该人根据收到的订单选择合适的货物并将其放入装运箱。 这些 机器人由库存系统协调， 并进行自主操作。 它们没有机载传感器， 而是依赖埋置在工厂地板中的电 线确定自身的位置。 然而， 当其互相避让并根据客户要求重新配置仓库内货物存放位置的时候， 它 訛 International Federation of Robotics web site, http://www.ifr.org/industrial-robots/statistics/. 輮 輥 訛 Transcript of iRobot Q4 2010 Earnings Call, http://seekingalpha.com/article/252090-irobot-ceo-discusses-q4-2010-results-earings輯 輥 call-transcript. 訛 巡航导弹显然具有生理机构， 因为它可以移动。 对于外部观察者来说， 它也具有心理机构， 因为它在低空飞行的时候可以 輰 輥 避开地形障碍。 虽然这是利用了现代导弹中详细的地图和 GPS 设备完成的， 但是这种机制对我们的定义并不重要。 当然， 它不能避开地图上没有的障碍， 但是它很少会遇到这种障碍； 外部观察者也将不会看到这种明显的机构的失败。 訛 iRobot Delivers 3,000th Packbot, ROBOTICS TRENDS, http://www.webcitation.org/5xPANQOLV. 輱 輥 訛 Amazon toBuy Kiva Systems for $775 Million, REUTERS, Mar. 19,2012, http://www.reuters.com/article/2012/03/19/us-amazoncom輲 輥 idUSBRE82I11720120319. ·57· 法治社会 2019 年第 1 期 们似乎也有自己的心理机构。 虽然目前对世界上正被使用的机器人尚无一个详尽的清单， 但上述例子代表了当今机器人被利 用的情况。 它们有如下共同点： 在机器人自主的情况下， 任务是完全限定的， 自主性相对较低（如 躲避障碍物， 而非决定谁是战场敌人）。 在某些情况下， 它们甚至没有自主性， 只是远程操作员身 体和知觉的延伸。 这在军事环境中起到了作用， 其在一定程度上被纳入命令链中， 对任何既定行动 所负的责任都取决于这个链中的人。 然而， 由于现实问题是错综复杂的， 目前还没有一个能完美运 訛 輳 事实上， 人类总 转的自主系统。 最后， 这些系统中没有一个是与人类直接互动的， 除了与操作员。輥 是故意与机器人保持距离， 这是 60 多年来工业化的常态。 清单中唯一的例外就是鲁姆巴， 然而互 动的方式无异于与桌子互动。 机器人并不会区分人类障碍物与非人类障碍物。 机器人的实际用处太多了。 目前机器人在实验室能实现哪些功能呢？ 谷歌上 “酷炫机器人视 频” 的热门搜索超过了 3100 万点击量： 机器人跳舞、 攀爬、 游泳、 叠毛巾、 取啤酒、 向人们提问 题、 在商场做向导， 表演惊险的杂技。 视频里还有机器人做蛋糕、 曲奇、 正宗巴伐利亚式早餐， 甚 至制作世界地图和模型。 功能清单似乎可以一直列下去。 这些视频大部分来自学术界或工业界的实 验室， 而且通常展示一些妙趣横生的先进技术。 如， 让机器人具备精准控制和适当力度的灵活性。 用勺子搅拌蛋糕粉直至恰好稠度且做出来的蛋糕可供食用， 就是对这种灵活性的极佳示范。 訛 輴 尽管不能将世界范围内的研究项目进行简单统计， 但我们可找出一些共同点。輥 第一， 目前很多 訛 輵 研究型机器人都是多功能的， 并非专为单个任务而设计。 例如， Willow Garage 公司的 PR2 机器人輥 訛 輶 就能完成多种任务。 第二， 机器人已开始与对其一无所知的人们互动。輥 目前的研究关注到了机器人 訛 輷 訛 輮 訛 輯 訛 輰 带来的便利， 在商场、輥 养老院、輦 机场、輦 甚至人行道上的慈善募集处随处可见机器人的身影。輦 它们 不再需要研究员的陪同。 而在以前， 研究员充当了机器人的看护人、 翻译、 修理工以及保镖。 那些 没有机器人使用经验的人现在也能与它们直接接触与合作。 若我们想挖掘科技的长期潜力， 这些行 为是有必要的， 但也让我们面临的问题更加复杂。 人类不好捉摸且难以取悦， 因此相当一部分研究 都致力于让机器人优雅而安全地与人类打交道。 第三， 机器人在处理有关知觉和推理等方面越来越 具有自主性。 最后， 人们越来越关注现实中的机器人， 而不只是实验室里的机器人。 这就要求我们 处理好现实世界所固有的不确定性和不可预测性。 目前， 研究型机器人已经开始向现实世界 （或至少向商界） 过渡。 谷歌拥有一批自动驾驶汽 车， 这些汽车已在美国以零事故记录驾驶 15 万英里以上； 治疗助手机器人因其实用性强迅速在全 訛 至少他们不与那些关注有关机器人的立法和消费者保护措施的人互动。 輳 輥 訛 我们在对当下机器人研究资料和机器人商业市场既有工作进行总体评估的基础上， 提出了这些新兴的主题。 輴 輥 訛 http://www.willowgarage.com/pr2/， 2018 年 10 月 15 日访问。 輵 輥 訛 国家机器人计划是对与大众互动的机器人兴趣与日俱增的典型代表， 这是一个由美国国家科学基金会， 美国国立卫生研究 輶 輥 院， 美国国家航空航天局和国家农业部联合机构资助项目。 在提议的请求中强调的是 “合成机器人” 的发展， 即 “在身边 工作或者与人合作” （NSF NRI solicitation, http://www.nsf.gov/pubs/2014/nsf14500/nsf14500.htm）。 訛 例如, T.kanda et al, A Communication Robot in a Shopping Mall, 26 IEEE TRANSACTIONS ON ROBOTICS 897-913 (2010). 輷 輥 訛 J.Broekenset.al., Assistive Social Robots in Elderly Care, 8 GERONTECHNOLOGY 94-1003 (2009). 輮 輦 訛 M.Joosse et al., Short-duration Robot Interaction at an Airport:Challenges from a Social-Psychological Point-of-View, PROCEEDINGS 輯 輦 OF THE INTERANTIONAL CONFERENCE ON SOCIAL ROBOTICS ( ICSR) WORKSHOP ON ROBOTICS IN PUBLIC SPACES BRISTOL, UK (2013). 訛 M.Kim et al.,Dona:Urban Donation Motivating Robot,PROCEEDINGS OF THE INTERNATIONAL CONFERENCE ON HUMAN 輰 輦 ROBOT INTERACTION, OSAKA, JAPAN (2010). ·58· 法律如何看待机器人 訛 輱 訛 輲 球得到推广；輦 机器人在残障家庭被当做家庭助手。輦 未来十年， 会有更多的机器人走进我们的日常 生活。 到 2024 年， 一部分人或许会拥有私人机器人， 而这将会引发一系列立法挑战。 随着机器人多功能化， 我们很难想象他们将会被如何使用， 也很难为其创设出完备的立法和消 费者保护措施。 在极端情况下 （在很远的未来）， 它们能做所有人类能做的事情。 此时就会使机器 人可以做什么与机器人应当被用来做什么之间的界限变得模糊。 那么如何以立法方式建立这样的制 度呢？ 以往没有过像机器人这样的设备， 这意味着我们必须为机器人想出一种合适的类比和隐喻， 而这的确是一个棘手的问题。 随着机器人逐渐走进我们的公共生活和私人空间， 与其相关的保护方案必须比目前针对研究型 机器人所使用的保护方案更加全面和有力。 多数研究型机器人都有很多的警告和免责声明， 并依赖 于用户 （经过专业训练） 不做任何愚蠢的事情。 而这对公众来说显然是不切实际的。 毕竟公众没有 经过任何训练， 也不能依赖他们作出适当的评估和注意。 随着机器人的自主化， 当它出错时， 责任的归属问题也是一个难题。 我们应将其归责于制造 商、 程序员、 用户 （发出错误指令的人）、 还是他们的某种组合呢？ 而这个问题又会在那种时而自 主时而被远程操控的系统中变得更为复杂。 因为这又牵扯到远程操作员的问题， 他们操作机器人 时， 虽然可能持有善意， 但感官信息有限。 随着机器人进入现实世界， 一切变得更加难以预料。 坎坷的地面， 意想不到的障碍， 小孩子以 及其他因素使得安全操作机器人变得十分困难。 同时， 设计出一种既全面又不过度限制系统用途的 制度也将是立法所要面临的极大挑战。 三、 机器人法和网络法 机器人将会被大量应用， 同时也给法律系统带来巨大的压力。 如： 侵权、 合同中消费者的保 护、 隐私、 以及宪法等方面。 尽管目前有少数学者已经开始系统地思考法律和机器人的问题， 但对 訛 輳 二者交叉领域的学术研究仍然较少。輦 虽然我们开始看到第一批机器人专门法的制定， 但这样的法律 訛 輴 还是太少， 不足以让人眼前一亮。 2011 年 6 月， 内华达州成为第一个为自动驾驶汽车立法的州。輦 该 法律授予内华达州交通运输部以规则制定权， 来规范有关测试、 安全性能以及最终 “自动驾驶汽 车” 上路的问题。 根据该法， 自动驾驶汽车是指 “使用人工智能、 传感器以及全球定位系统且没有 訛 輵 任何人类操作员干预的机动车”。輦 而 “人工智能” 是指 “通过计算机以及相关设备使机器能够复制 訛 輶 该法律是与汽车制造商、 谷歌、 保险公司、 以及消费者团体协商的产物， 或模仿人类行为的技术。”輦 訛 輷 现已被普遍接受并于 2012 年 2 月 12 日颁布实施。輦 这样的学术和立法干预仍是孤立的。 一个对将会发生机器人革命都普遍缺乏意识的社会， 更别 訛 Paro therapeutic robot, http://www.parorobots.com/. 輱 輦 訛 Robots for Humanity Project, http://www.willowgarage.com/blog/2011/07/13/robots-humanity. 輲 輦 訛 E.g., Ian Kerr. Bots, Babes, and Californication of Commerce, 1 UNIV. OTTAWA L. & TECH.J.285 ( 2014); M.Ryan Calo, Open 輳 輦 Robotics, 70 MD.L.REV.571 ( 2011); M.Ryan Calo,Robots and Privacy, in ROBOT ETHICS: THE ETHICAL AND SOCIAL, IMPLICATIONS OF ROBOTICS, (Patrick Lin et al., eds.) (2014). 訛 Nev.Rev.Stat.Ch.482A (effective March 1, 2012), available at http://www.leg.state.nv.us/Session/76th2011/Bills/AB/AB511_EN.pdf. 輴 輦 訛 Nev.Rev.Stat.Ch.428A.020. 輵 輦 訛 Nev.Rev.Stat.Ch.428A.030. 輶 輦 訛 Nev. Adopted Reg. Regulation R081-11, LCB File No. R084-11, Effective March 1, 2012, available at http://www.leg.state.nv.us/ 輷 輦 register/RegsReviewed/$R084-11_ADOPTED.pdf. ·59· 法治社会 2019 年第 1 期 提会对法律如何规制甚至认识机器人有更具体的理解了。 这的确是一个问题， 因为机器人带来的责 任的不确定性或将阻碍创新的发展以及广大消费者对此类实用且有潜力的变革性技术的普遍接受程 度。 究竟应该怎样看待这个问题呢？ 我们认为法律和机器人项目应借鉴其他部门法的经验。 从它们 訛 輮 网络法以及其他受技术影响的法律领 几十年来监管新技术取得的成就和面临的困境中吸取教训。輧 域的经验揭示了新技术上有关法律应用问题的一个重要教训—— —当涉及新技术时， 对新技术准确运 用隐喻尤为重要。 如何规范机器人将取决于用来认识它的隐喻是什么。 对不同的机器人有多种不同 的隐喻， 并且一个正确的隐喻将会对机器人法将要面临的成功和失败带来极其重要的影响。 二十世纪一个经典的案例就说明了对新技术运用恰当隐喻的重要性。 这个案例主要涉及 《第四 修正案》 如何理解政府窃听的性质。 根据 《第四修正案》 的规定， 政府部门在搜查公民的 “人身、 訛 輯 訛 輰 房屋、 文件和财产” 之前必须取得搜查令，輧 在 1928 年的 Olmstead 诉美国一案中，輧 最高法院被要 求明确警方未经授权的电话窃听是否构成对 Olmstead 的 “搜查”。 而该 “搜查” 本应该以取得搜查 令为前提。 首席大法官塔夫脱采取了一个物理概念来解释 “搜查” 而非一种对新型电子技术的广义 理解。 法庭也据此主张窃听既不需要在物理意义上侵入房间， 也不需要扣押 “有形物质财产”。 因 此， 认定第四修正案不适用于窃听。 相比之下， 布兰代斯法官则从更为开阔的角度来看待这个问题。 他认为 《第四修正案》 保护措 施的应用不以新技术的物理入侵为前提。 布兰代斯法官认为现有法律确立了 《第四修正案》 保障 訛 輱 “公民家庭和隐私的神圣不可侵犯性”輧 的原则。 然而， 他还警告道： “这些保护措施正在被一些新 兴技术所威胁， 比如电子窃听技术。 这种技术使一种更微妙、 影响更深远的隐私入侵手段得以实 现……对政府来说各种发明已经使这种现象成为可能。 他们通过一种比伸手到架子上去拿更为便捷 訛 輲 的方法在法庭上获取法官们合议的机密信息。”輧 布兰代斯法官还表示， 未来科技的发展将会给政府 带来比窃听更具侵入性和隐蔽性的监视方式。 他还警告道： “随着技术的不断发展， 政府可以在不 取出秘密箱中文件的情况下将这些文件复印下来， 并可用这种方式将家中最私密的情况向陪审团公 訛 輳 开。 思想和相关科技的进步会带来更多探索未被表达出来的信念、 想法及情感的方式。”輧 布兰代斯 承认法院的理解其实是对 《第四修正案》 文本的一种直观解读， 他认为这种解读是存在严重缺陷 的， 这是在坚持了一种狭隘且陈旧的观点， 即 《第四修正案》 仅保护有形财产。 因而这种理解并没 有抓住新技术带来的威胁的本质。 由于没能充分理解新技术的本质—— —仅用一种专注于 “侵犯” 的 —法院的立场在面对新技术时不能保护好值得保 物理隐喻而非植根于隐私意义上的更广泛的理解—— 护的重要价值。 随后的搜查及扣押法的程序证明了布兰代斯法官的看法， 即用恰当的隐喻来理解窃听技术。 该 案判决后不久， 国会就颁布了 《联邦通讯法》， 其中第 605 条确立了非法窃听罪。 1937 年， 最高法 訛 輴 院认为联邦探员不能在法庭上将通过非法窃听获取的信息作为证据使用。輧 1967 年 Katz 诉美国案中， 訛 輵 最高法院最终采取了布兰代斯法官的立场， 将 《第四修正案》 应用于窃听。輧 这就是一个典型的案例。 訛 See sources cited supra note 3. 輮 輧 訛 U.S. Const. amend.IV. 輯 輧 訛 277 U.S. 438, 466 (1928). 輰 輧 訛 Id.at 465 (Brandeis, J., dissenting). 輱 輧 訛 Id. at 473-74 (Brandies, J., dissenting). 輲 輧 訛 Id. at 474 (Brandeis, J., dissenting). 輳 輧 訛 Nardonev. United States, 302 U.S. 379 (1937). 輴 輧 訛 389 U.S. 347 (1967). 輵 輧 ·60· 法律如何看待机器人 本案中 《第四修正案》 不仅局限于物理意义上的入侵， 它同时也保护人身， 而不只是某个场所不受 訛 輶 非法搜查和扣押。輧 后来， 一个著名的同类案件成为了构筑当代 《第四修正案》 的蓝图， 在该案中 哈兰法官认为 《第四修正案》 的适用应当 “采取双重要求。 第一， 个人对隐私具有真实的 （主观 訛 輷 的） 期望。 第二， 这种期望能够被社会视为 ‘合理’”。輧 Olmstesd 案和 Katz 案意义重大。 首先， 它清晰地呈现了对用于人类活动的新技术持不同理解会 带来截然不同的法律后果。 同时对新兴技术的误解 （无论是关于其如何运作还是其威胁到何种价值 观） 将会产生恶性影响。 审理 Olmstesd 案的法院没有认识到不受监管的政府窃听给隐私带来的威 胁。 该案的判决坚持了陈旧的无证搜查的物理隐喻。 相比之下， 布兰代斯法官则更好地理解了新技 术给既有价值观带来的威胁。 他并不是在问新的侦查技术是否构成一种物理入侵， 而是在问这是否 属于国家对广义上的公民隐私的威胁。 他问了一个更好的有关新技术的问题， 并在保留法律原有的 规范性价值基础上调整法律以适应变化的技术环境， 从而最终诞生出更好的法律制度成果。 有趣的是， 由 Olmstesd 案和 Katz 案等一系列案件引发的 《第四修正案》 有关非法入侵/隐私的问题 至今仍至关重要。 在 2012 年 Jones 案的判决中， 最高法院裁定在未被下达搜查令的犯罪车辆上安装 GPS 应答器是违反 《第四修正案》 的。 虽然整个法庭都一致认为这样做的确违反 《第四修正案》， 但法 官们就本案为何违反产生了严重分歧。 斯卡利亚等多数法官认为基于陈旧入侵理论 （源于 Olmstead 案） 的规定是无效的， 而阿利托和其他三位法官则更愿意采取一个更为广泛的隐私权辩护理由以防止非侵 訛 輮 入性的 GPS 监控。 索托马约尔法官被夹在两个阵营中间。輨 就像 Olmstead 案和Katz 案那样， Jones 案 揭示了我们用来看待技术和法律的隐喻至关重要， 它可以对法律限制和允许哪些新做法产生重要影响。 四、 隐喻的重要性 这个例子揭示了隐喻在法律遭遇新技术时的重要性。 当我们设计或者实施新的技术时， 必须对 我们用来理解这些技术的隐喻持谨慎态度。 正如上述案例所示， 隐喻在不同层级上发挥着作用。 在 概念设计层级上， 前沿技术的设计者们通常可以凭借其他事物理解问题所在及其解决之道。 隐喻选 择 （不论隐式或显式） 是将一项技术设计为一个既有事物的新版本， 这对研究命题的型构和开展均 有实质影响， 从而扩大或者限缩可被测试或策划的可能结果的范围。 例如， 一项视频流服务可能将 自身定义为影院、 书店、 图书馆或者电视网。 这些理解形塑了这些技术被设计的方式以及工程师们 所需预测的潜在问题的可能种类。 就这点而言， 我们可以思考 iTunes 这一类下载服务软件和 Netflix 或 Spotify 之类串流服务软件的区别。 iTunes 被设计成一个具有严格数字版权管理保护措施的图书 馆。 Netflix 如同视频商店一样允许用户短期 “租用” 视频。 Spotify 则像无线电台一样， 在收取一定 费用后向用户不限量开放音乐资源。 相似地， 当一项技术走出实验室进入外部社会时， 用户和法律 制度都将尝试使用隐喻理解该技术。 以数字音乐为例， 在混合磁带的传统下， 很多早期用户用 mp3 音乐文件免费分享数字音乐。 相反， 版权持有人 （和法律系统） 日益将这种分享视为偷窃， 类似于 訛 輯 版权法上的 “盗版” 且带有该术语所需的隐喻装备。 在机器人领域，輨 尽管本文并非首次论证隐喻的 訛 Id. at 351. 輶 輧 訛 Id. at 361 (Harlan, J., concurring). 輷 輧 訛 United States v. Jones, 132S. Ct. 945 (2012). 輮 輨 訛 See, e.g., A, Michael Froomkin, The Metaphor is the Key: Cryptography,the Clipper Chip,and the Constitution, 143 U.PENN. L .REV. 輯 輨 709 (1995); Dan Hunter, Reason is too Large: Analogy and Precedent in Law, 50 Emory L. J. 1197 (2001); Mark A. Lemley, Place and Cyberspace, 91 CAL. L. REV. 521 (200). ·61· 2019 年第 1 期 法治社会 重要性， 但选择适当的隐喻尤其重要。 我们如何理解和定义机器人， 将在机器人的定义、 设计、 法 律和用户等不同层级产生切实影响。 在定义阶段， 我们怎么思考机器人 （以及它们的人类操作者） 将影响对它们的设计。 要让机器人成为虚拟管家、 虚拟宠物、 虚拟孩子吗？ 这些问题的回答， 不仅 影响它们在解决特定问题时如何被配置， 而且影响其物理呈现。 管家和孩子往往不具有进攻能力； 而某些宠物则反之。 孩子和宠物相较于管家自主性偏低， 而孩子和管家 （而非宠物） 具有人性。 管 家、 孩子和宠物这个清单也是不可穷尽的； 我们可以把机器人设想成个人电脑或带轮子的游戏系 统， 或者女管家、 室友、 性伴侣甚至配偶。 在法律层面， 隐喻也同样重要。 法律人自进入法学院的第一天就被训练 “像律师一样思考”： 訛 輰 其精髓是从一个案例到另一个案例进行类推的法律论证活动。輨 特别是在科技不断更新的背景下， 法 律总是将新技术仅认定为既有技术的新形式。 像我们在前面看到的， 窃听装置一开始被类比为物理 搜查， 直到后来才被类比为更广泛的隐私侵犯。 网站被认为是个人财产 （而不是诸如未被主张的领 訛 輱 地、 商标、 电话号码或其他某种全新的东西）， 并且经受了反域名抢注制度。輨 在这一制度下， 公司 拥有的商标类似于统一资源定位符 （Universal Resource Locators， URLs）， 谁主张， 谁就可以获得， 除非他们可以证明抢注者恶意淡化了商标。 电子信息则被类比为 “e-mail （其内容在既有法律下获 得的保护相对较少）”， 并且加大保护措施以防窥探， 尽管基础的分组交换技术 （underlying packetswitchingtechnology） 被认为更接近于明信片。 对于自主机器人而言， 隐喻的重要性不仅涵盖法律体 系如何理解 （并调整） 机器人本身， 还包括法律体系如何理解 （并调整） 半自主机器人的人类操 作者。 在现有技术能力不能生产全自主机器人的背景下， 这些半自主机器人将首先进入市场， 弥补 空白。 最后， 在消费者层面， 隐喻也有其重要性。 很多研究已经表明， 根据相关技术的呈现方式和市 场化方式的不同， 人们的反应也有所不同。 研究表明， 面对形体上拟人化 （或非拟人化）、 具有 （或没有） 如人类般可视眼睛、 或以人类声音说话 （而非可读文本） 的技术， 人们的反应是不一样 的。 这些不同的反应似乎是天性使然， 但即便有社会建构在运行， 类人技术与非类人技术的明显差 訛 輲 异仍将对消费者如何应对、 接受和信任家中机器人产生真正的影响。輨 隐喻可以限制思维， 有时以一种不必要的限制方式 （如果他们依赖已经不复适用的陈旧社会规 范或者技术限制）， 有时以某种体现日积月累的智慧成果的方式。 我们在法律和机器人项目中的目 标之一， 就是发现一个更为宏观的图景—— —隐喻呈现人们如何理解并应对机器人的运作方式—— —并 通过一种扬长避短的方式来设计机器人。 五、 人形机器人 （android） 陷阱 我们要警惕具有诱惑力但却危险的隐喻。 一提到机器人， 我们总是习惯性地把它们想象成人的 形象； 如星球大战里的斯瑞皮欧 （C-3PO）。 即便机器人并未被赋予人类的形象， 我们也很难不把 人类的特征、 意志和动机加诸到机器人身上。 即便在实验室， 我们也把相机描述成 “眼睛”， 提到 机器人 “畏惧” 障碍， 认为它们需要 “思考” 如何前进。 但当我们尝试为机器人立法时， 这种将人 訛 E.g. KARL LLEWELLYN, THE BRAMBLE BUSH (1930); FREDERICK SCHAUER, THINKING LIKE A LAWYER (2009). 輰 輨 訛 The Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA), 15 U.S.C. 1125 (d) (1999). 輱 輨 訛 See M. Ryan Calo, Against Notice Skepticism in Privacy (And Elsewhere), 87 NOTRE DAME L. REV. 1027 (2013); M. Ryan Calo, 輲 輨 People Can Be So Fake: A New Dimension to Privacy and Technology Scholarship, 114 PEEN ST. L. REV. 809, 849 ( 2010) (collecting such studies). ·62· 法律如何看待机器人 类特征投射到机器人身上的做法是危险的。 机器人现在是， 并仍将是工具。 诚然， 它们是 （可以） 运用复杂软件的高级工具， 但本质上无异于一把锤子、 一台电钻、 一个文字处理软件、 一个网络浏 览器或者你车里的刹车系统。 随着系统自主性的增加， 越来越难以型塑输入 （你的命令） 与输出 （机器人行为） 之间的联系， 但是， 这一联系存在并且确定无疑。 内容相同的系列输入每次都会产 生内容相同的系列输出。 但问题是机器人永远无法看到两次完全相同的输入。 拿相机来说， 光影的 微妙变化以及相机自身的测算错误导致从来没有两个相机影像是相同的。 人类或无法发现不同， 但 是机器人的软件可以。 问题是， 这种在相似背景下的不同的行为可以被解释为 “自由意志” 或者机器人自身的机构使 然。 尽管这种心理机构是我们对机器人定义的一部分， 但弄清是什么导致了这种机构才是至关重要 的。 普通人或许不知道或不关心， 但当我们进行立法设计时必须常怀心中。 否则， 将导致立法设计 流于机器人的外在形式， 不能触及其内在功能。 这将是致命的错误。 举例而言， 如果我们陷入过度地将人形机器人拟人化的陷阱， 就会认为， 对于机器人的行为， 设计者将会比一个自动化的机器人 （robotic robot） 负更少的责任。 而它所拥有的自由意志的形式非 常有限， 我们又怎能期待设计者涵盖所有的可能性呢？ 另一方面， 我们支持汽车的制造商负较高的 责任。 如果汽车由于设计缺陷在行驶时突然抛锚， 这是制造商的过错。 汽车只是一个机械装置 （机 訛 輳 器）， 设计者应该预料到在特定情况下它的表现。輨 在这些设想下， 如果我们驾驶汽车行驶在高速公路上， 并且在转动方向盘时它没有响应， 毫无 疑问这是制造商的错误。 若一个人形机器人在驾驶汽车， 并且当其进行转弯时是它的 “手” 在操控 方向盘， 那么我们可以主张机器人制造者负责吗？ 也许不能。 这意味着， 对于汽车异常脱离公路这 一相同结果的立法调整是不同的， 而其根据在于谁或者什么在驾驶汽车。 当我们将这种观念和论证技术运用到已经嵌入汽车擎罩下的机器盒子里的人形机器人时， 就会 出现问题。 现在， 由于该技术是汽车的组成部分， 立法将其作为汽车加以调整。 而将该技术安置在 人型机器人之中时， 立法却将它作为人型机器人加以调整。 我们已经对 （机器人的不同） 形式进行 了立法调整， 但未关注到机器人的功能。 相同的传感器和相同的软件会产生相同的结果， 但是从法 訛 輴 律角度， 我们却将其分别对待。輨 当然， 这有些荒诞。 我们怎能如此轻易地被误导呢？ 尽管我们用拟人化的语言来描述并思考 它， 但人形机器人显然是机器。 我们期待人们 （甚至是不具有技术背景的人士） 认识到这一事实， 并且设计出妥适的立法调整它。 或者我们可以这样做吗？ 一项研究表明， 人们将人形机器人更多地 訛 輵 认定为人而非机器，輨 实验中， 人形机器人剥夺了人类受试者 20 美元的酬劳， 65%的受试者认为应 訛 輶 向人形机器人进行道德问责。 但这种情况不会发生在自动售货机故障的时候。輨 它们仅是普通机器， 是可以发生故障的。 而人形机器人有所不同甚至很特殊， 应适用不同的标准。 尽管这个试验并未直 接支持我们的上述示例， 但它的确表明人类将人形机器人人格化、 归因和设计的做法是不合理的。 訛 例如， 我们目前正在目睹第一个机器人过失致死案件， 这个人的女儿被一个粗心的外科机器人杀害。 http://robotland. 輳 輨 Blogspot.com/2012/04/did -da -vinci -robot -kill -24 -year -old.html?utm_source =feedburner&utm_medium =feed&utm_campaign = Feed%3A. 訛 这将会在机械的安排上产生细微的差别， 人形机器人将会用它们的手臂来转动方向盘， 而车载系统可能会使用电动机。 然 輴 輨 而我们认为这种差异与我们的论点不相关。 訛 Peter H. Kahn, et al., Do People Hold a Humanoid Robot Morally Accountable for the Human It Causes? PROCEEDINGS OF THE 輵 輨 7TH ACM/IEEE INTERNATIONAL CONFERENCE ON HUMAN-ROBOT INTERACTION, (2012). 訛 或者至少基本上不经常发生。 輶 輨 ·63· 2019 年第 1 期 法治社会 我们必须避免人形机器人陷阱。 机器人仅是机器， 再复杂的机器人也不例外。 未来， 它们也不 可能超越机器的范畴， 我们应依此做出相应的立法。 陷入 （机器人） 人格化的陷阱， 将导致我们陷 入自相矛盾的处境， 就像我们上文谈及的例子。 但是， 这里有一个分界线。 不仅是立法者， 法律适用的社会公众也将受人形机器人陷阱的影 响。 他们也有 （可感知的） 机器人人格化的倾向。 但仅因为机动车驾驶员对人形机器人驾驶汽车与 对自动驾驶汽车的反映有所不同， 我们就必须为人形机器人驾驶汽车起草不同的法律吗？ 达令 （Darling） 主张赋予特定种类机器人 （虽然它们是机器） 有限的法律权利， 以作为保护我们人类社 訛 輷 会价值观的一种机制。輨 若我们主张机器人仅是机器， 为什么没有为烤箱、 洗碗机和电动螺丝刀争取 訛 輮 法律权利的呼声呢？ 达令的观点是： 因为我们人格化了这些社会机器人，輩 那么法律即应赋予其比作 为一般机器更多的权利。 我们完全赞同这种观点。 相反地， 这种观点洞悉普通大众的偏见以及他们 陷入人形机器人陷阱的倾向。 这一点或许细微但我们仍相信两者还是具有如下区别： 我们本不应该 仅因为机器人看起来像人就为之单独立法 （陷入人形机器人陷阱）， 但是， 考虑到一般社会大众与 这些机器人接触时， 在某些特定环境下将遭受人形机器人陷阱之苦， 我们即应该为此专门立法， 如 此我们才能更好地保护人类的社会价值观。 实际上， 这很可能意味着我们应该将那些社会公众不会 过分人格化的机器人 （当有必要立法时） 立法为机器， 并在将来明确地将人形机器人陷阱纳入考虑 的范围。 在现实社会中， 这两种情况的相对频率 （relative frequehcy） 仍然是一个开放的问题， 有待 继续研究。 六、 并发症： 解围之神 对于明显自主化或者远程遥控的系统而言， 明白如何理解和类比它们已相当困难。 当我们开始 思考新一代的共享自主式系统时， 问题将变得更为困难。 在这些系统中， 人类操作者 （通常在远 处） 与机器人里的自主软件合作操控这一系统。 当机器人既非完全自主也非完全依赖远程操控时， 外界观察者很难判断系统在特定的时间究竟处于哪一种模式 （完全自主或者远程控制）。 这使得用 来理解这些系统的隐喻选择变得复杂。 我们必须谨慎地选择对操作者角色的隐喻， 他们实际上仅拥 訛 輯 有这些系统的部分控制权。輩 机器人对其他领域的专家来说 （比如管道工） 是一个入口或化身， 还是说人类机器人系统本身 就是位 “专家”？ 当操控者发布命令， 而机器人内部的自主软件并未有效执行时， 法律责任应当如 何分配？ 如果不知道家用机器人是否被某人远程操控时， 又会产生哪些隐私问题呢？ 我们如何来提 供有效的隐私隐喻以及用于保护机器人所有者和远程操作员的措施呢？ 七、 结论与最后的思考 本文， 我们提出了关于法律界应该如何思考机器人的四项基本主张。 它们彼此联系， 如果要为 即将到来的机器人时代设计有效的立法及消费者保护措施， 我们必须全盘考虑这些主张以及它们之 訛 Kate Darling, Extending Legal Rights to Social Robots, WE ROBOT CONFERENCE (2012). 輷 輨 訛 事实上， 社会机器人被有意地设计来唤起我们强烈的情感反应， 放大我们对人格化的自然倾向。 輮 輩 訛 远程操作员不太可能直接控制一个复杂机器人的所有关节， 因为难度实在太大。 相反， 他们会给出更高层次的指令， 比如 輯 輩 选择一个对象来抓取， 并依靠低级的自主软件来执行这些命令。 因此， 尽管他们能够完全操控机器人能做什么， 但是却控 制不了机器人是如何去做这些事的。 ·64· 法律如何看待机器人 间的联系。 第一， 要仔细思考我们对机器人的定义。 尽管存在大众媒体对 “传统” 机器人所做描述的影 响， 但这种定义因过于狭窄而不付实用。 机器人和机器人技术会以其他形式悄然混入我们的生活。 对此， 立法必须统一， 且专注机器人系统的功能而非形式。 第二， 要理解现阶段机器人的技术能力， 无论是在现实生活中的还是在实验室里的。 尽管绝大 多数机器人较它们科幻小说中的表兄弟们差的很远， 但许多研究型机器人确实可以做到令人惊奇的 事情并且展现出非凡的智力。 为创设有效的立法， 我们必须清楚机器人目前的水平， 以及在将来它 訛 輰 们都不能做到的事情。輩 我们在被迫玩一个概率游戏， 很难断定什么是不可能的。 但对其中有用的知 识及其缺陷的有效认知， 使我们能够做出高概率的预测。 这些预测使人类可以将自己 （有限的） 的 努力聚焦于机器人系统的立法以及未来几年可能发生的问题。 第三， 我们应当汲取网络法的丰富经验， 关注其如何向现有的技术和立法适用类比， 特别是网 络法的成败经验。 这将帮助我们在选择合适调整工具的同时， 了解我们为机器人和机器人技术所做 隐喻和类比的选择。 最后， 我们应不惜一切代价避免人形机器人陷阱。 并非所有机器人都是人形的， 以高度人格化 的方式构造我们的类比是危险的。 即便尽力去避免， 但仍阻挡不了我们对机器人能力做出误判， 并 认为他们不仅仅只是机器。 反过来， 这将导致我们运用不恰当的类比， 并且设计出糟糕的立法。 机器人正向我们走来， 而且来势汹汹。 我们要做好充分的准备， 并设计出有效的制度和消费者 保护措施以迎接它们的到来。 我们相信只有理解技术， 汲取经验， 并且避免那些对新金属霸主迷惑 性的人格化陷阱， 才能实现这一目的。 Abstract: “Artificial intelligence” is being or will be widely used in all aspects of life, but the accompanying issues like technology, ethics, responsibilities and so on have brought great challenges to the existing legal system. In order to handle these issues effectively, the following things shall be conducted: First of all, it is necessary to clarify the real definition of robot from the perspective of law. On this basis, we shall fully understand the present situation and the future developing trend of robot technology. At the same time, using the development experience of the network law for reference, we can find the appropriate metaphor for the emerging technology so that we can design the corresponding legal systems to adjust it effectively. Finally, the robot shall be treated independently and it shall not be compared with human beings in a highly personal way so as to avoid falling into the anthropomorphic trap of humanoid robots. Key Words: Robot; Artificial Intelligence; Metaphor; Network Law; Anthropomorphic Trap （责任编辑： 卢护锋） 訛 当然， 永远是一段很长的时间， 我们采用了 “我死后很久” 的实用主义定义。 例如机器人将 “永远” （根据我们有效的定 輰 輩 义） 不会在未经允许的前提下读取人类的想法。 ·65· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 —— —基于问卷调查、 跟踪访谈和内容分析法的实证研究 叶小琴 王肃之 赵忠东 * 内容提要： 公民个人信息被害呈现与网络的高度相关性， 大学生已经成为被害的主要群体 之一。 针对大学生个人信息被害这一主题， 通过对 1844 份问卷、 17 例跟踪访谈、 650 份 刑事判决书进行的定性与定量分析发现， 大学生个人信息犯罪被害呈现被害率高、 被害后 果多重、 被害性显著和被害救济不足的现状； 被害原因贯穿于国家、 社会和个人等多个层 面。 应通过制定 《个人信息保护法》、 出台行政规章 《普通高等院校学生个人信息安全保 护办法》、 充分发挥 《信息安全技术个人信息安全规范》 的作用、 畅通私力救济渠道等方 式强化大学生个人信息安全的保护。 关键词： 大学生 个人信息 犯罪被害 被害调查 实证研究 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.007 一、 问题的提出 在无形数据 “托拉斯” 的笼罩下， “0” 和 “1” 的数字表达在承载了网络社会发展的同时， 也 衍生了巨大的个人信息风险， 个人信息被窃取、 提供与利用似乎已经成为不可避免的现实， “我们 都是透明人” 正成为这个时代中无法辩驳的现实。 九十年代出生的一代大学生是伴随着我国互联网接 入、 发展而成长的， 其在享受信息技术所带来的便利的同时， 也遭遇了前所未有的个人信息风险。 在个人信息犯罪被害方面， 大学生是个人信息犯罪被害的主要群体之一。 我国大学生群体数量 庞大， 根据 2016 年 4 月 7 日教育部发布的 《2016 中国高等教育质量报告》 统计， 2015 年我国在校 大学生数量达到 3700 万， 居世界第一。 此外， 中国网民学历结构中大专及以上学历的网民约占 20%，① 并且在网络中的社交、 购物、 游戏、 教育、 贷款等多个领域也是主要用户群体。 大学生的个 人信息被这些领域的服务提供者收集， 也存在极大的泄露风险。 大学生个人信息泄露的案件频频发 生， 如徐玉玉案、 女大学生 “裸条案” 均是侵犯大学生个人信息犯罪的典型案例， 因此大学生被害 人正是侵犯个人信息犯罪被害人的一个缩影和典型代表。 大学生已经成为个人信息犯罪的主要被害 对象， 亟待对以下问题进行实证研究， 为进一步的理论研究和犯罪防控策略提供具体指导： 第一， * 叶小琴， 武汉大学法学院副教授； 王肃之， 武汉大学法学院法学博士生； 赵忠东， 武汉大学法学院法学硕士， 广东泛邦律 师事务所律师。 本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助 2018 年武汉大学人文社会科学自主科研青年项目 “个人信息 刑法保护的比较研究” （项目编号： 2018QN011） 阶段性研究成果。 訛 参见 《中国互联网络发展状况统计报告》 (2016 年 7 月) 第 15 页。 譹 ·66· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 被害现状： 侵犯大学生个人信息犯罪被害率、 被害形式、 损害后果是什么？ 第二， 被害原因： 从犯罪被害人学角度看， 犯罪是犯罪行为人与被害人交互作用的结果， 那么大学生具备何种被 害倾向？ 二、 文献回顾 被害调查的相关研究起源于二十世纪六十年代中期的美国， 几十年来， 犯罪被害调查的研究已 经获得了长足的发展， 并且在全世界范围内普遍展开， 其所带来的价值主要体现在以下几个方面： （1） 犯罪被害调查可以弥补刑事司法机关犯罪统计的不足， 揭示犯罪黑数； （2） 犯罪被害调查揭示 犯罪原因及规律， 为犯罪预防及被害人保护政策的制定提供全面的素材； （3） 犯罪被害调查为学术 研究提供可靠的实证数据。 我国犯罪被害调查处于起步阶段， 文献数量较少且较为集中。 从被害调查的类型上看， 调查焦 点主要集中于传统犯罪类型， 如盗窃犯罪、② 抢劫犯罪、 性犯罪，③ 较少关注信息网络犯罪等新型犯 罪类型； 在关注信息网络犯罪被害问题的既有文献中， 赵国玲教授认为网络犯罪既产生物质性被 害， 又产生精神性被害， 并从家庭和学校两个层面分析了被害原因，④ 但其并没有完全脱离传统犯 罪类型的被害状况调查。 从被害调查对象上看， 调查焦点主要集中于特定人群， 如性犯罪被害人、⑤ 未成年人被害人、⑥ 流动人口被害人，⑦ 缺乏对大学生这一特殊群体的研究。 专门对侵犯个人信息犯罪进行被害调查的文献尚未发现， 但个人信息安全相关文献有所涉及。 从侵犯个人信息犯罪被害人特征上看， 国内一项调查发现有 28%的参与调查者认为 “没有感觉”， 43%的参与调查者认为 “严重”， 认为 “非常严重” 的参与调查者占比达 29%。⑧ 可见， 我国的个人 信息安全问题已经成为大多数人的共识。 从侵犯个人信息犯罪被害特征上看， 非法获取个人信息的 手段多样、 获取个人信息后的用途多元；被侵犯的个人信息种类繁多且数量巨大、 多数案件通过互 联网实施、 自然人仍是主要的犯罪主体但有单位犯罪趋势、 犯罪成本低等特征；⑨ 从侵犯个人信息 犯罪治理上看， 现有的司法实践在 “个人信息范围” “案件管辖” “维权路径” “情节严重” “定罪和 訛 輯 量刑的标准” 等问题上存在巨大争议；⑩ 刑罚处罚幅度总体较轻， 个人信息保护立法体系不完善。輥 从侵犯个人信息犯罪被害原因上看， 有学者认为成因是行业监管不力、 个人信息保护意识薄弱和缺 訛 輰 訛 輱 乏全面并具有可操作性的法律保护；輥 有学者认为是信息技术发展及商业利益驱动；輥 也有学者认为 訛 卢建平、 王丽华： 《大学生盗窃犯罪被害调查报告》， 载 《青少年犯罪问题》 2008 年第 3 期。 譺 訛 张远煌、 赵军、 林思婷、 王尚飞、 操宏均、 张逸： 《中国本土性犯罪被害人调查报告—— 譻 —以某省会城市的抽样调查为基础》， 载 《刑法论丛》 2013 年第 4 卷。 訛 赵国玲、 傅建省： 《青少年网络被害调查及教育对策研究》， 载 《青少年犯罪问题》 2009 年第 1 期。 譼 訛 张德江、 范晖辉： 《强奸犯罪案件中未成年女性被害情况实证研究—— 譽 —以重庆市 2007 年 1 月—2008 年 4 月发生的相关案件 为依据》， 载 《西南政法大学学报》 2008 年第 6 期。 訛 李豫琦、 单舒平、 崔梦社、 褚宸舸、 郝鹏涛： 《未成年人刑事被害的特征研究—— 譾 —以 S 省的统计为例》， 载 《中国青年研究》 2014 年第 4 期。 訛 张应立： 《流动人口被害问题调查》， 载 《预防青少年犯罪研究》 2012 年第 11 期。 譿 訛 参见中国青年政治学院互联网法治研究中心： 《中国个人信息安全和隐私保护报告》。 讀 訛 杨玉心： 《侵犯公民个人信息犯罪案件的实证考察》， 载 《人民检察》 2015 年第 20 期。 讁 訛 张作林： 《侵犯公民个人信息犯罪案件实证研究》， 载 《中国检察官》 2015 年第 17 期。 輮 輥 訛 李鹏： 《侵犯公民个人信息犯罪的实证研究》， 载 《检察风云》 2016 年第 18 期。 輯 輥 訛 刘行星、 李希龙： 《侵犯公民个人信息犯罪研究》， 载 《江苏警官学院学报》 2013 年第 3 期。 輰 輥 訛 庄晓晶、 林洁、 白磊： 《非法获取公民个人信息犯罪区域性实证分析》， 载 《人民检察》 2011 年第 9 期。 輱 輥 ·67· 2019 年第 1 期 法治社会 是侵犯个人信息犯罪是犯罪风险低且犯罪收益高与司法实践存在源头性行为打击不足、 处罚力度不 訛 輲 够共同作用的结果。輥 个人信息是与个人相关的所有能够识别自然人身份的信息， 涉及到个人的隐私、 名誉等重要权 利。 随着经济与科技的发展， 个人信息被泄露、 恶意利用的风险增加， 人肉搜索、 骚扰短信、 电信 诈骗等严重侵害了人们的人身权、 民主权与财产权， 有的甚至威胁到生命安全。 2009 年 《刑法修正 案 （七）》 将个人信息纳入保护范围， 规定了侵犯公民个人信息罪； 2015 年 《刑法修正案 （九）》 进 一步修正完善。 到目前为止， 侵犯公民个人信息进入司法程序的案件有几百件， 但事实上个人信息 犯罪黑数远大于此， 个人信息受到侵害的被害人数量更是巨大。 但无论是国内还是国外， 针对大学 生个人信息犯罪被害的调查研究寥寥无几， 且没有全面调查大学生被害的特点和现状， 分析大学生 被害的原因。 三、 研究设计 訛 輳 为较为客观和全面地完成大学生个人信息犯罪的被害调查，輥 本研究采用了如下研究方法以全方 位收集数据。 （一） 问卷调查法 本文选取武汉这一拥有最多大学生的城市作为问卷发放地。 首先， 设计问卷题目。 其次， 对武 汉 98 所高校进行分层抽样， 共抽取 20 所高校， 随机发放问卷 2000 份。 最终回收有效问卷 1844 份 ， 有效率高达 92.2%。 最后， 利用 SPSS 21.0 中文版软件对单选题进行描述统计分析， 对多选题进行交 叉分析， 并对其中某些变量进行相关性分析， 最终分析出武汉地区大学生个人信息被害的现状。 （二） 跟踪访谈 为弥补问卷调查的局限性， 论文采用跟踪访谈法。 在武汉高校中选取 17 名学生作为访谈对象， 进行纵向研究。 17 名受访对象分别来自武汉大学、 华中科技大学、 华中师范大学、 中南财经政法大 学、 中南民族大学、 武汉理工大学、 湖北第二师范、 武汉东湖学院、 湖北交通职业技术学院和武汉 铁路职业技术学院， 其中包含 5 名硕士研究生， 11 名本科生， 2 名专科生， 学校范围囊括 “985 工 程” 院校、 “211 工程” 院校、 第二批本科和职业技术学校。 通过长时间的跟踪访谈， 与访谈对象建 立了信任关系， 在尊重和保护访谈对象隐私的前提下， 全面了解到受访对象对关于个人信息及其保 护意识的状态和变化过程。 （三） 内容分析法 訛 輴 以北大法宝司法案例数据库輥 为平台， 检索到 2014-2016 年侵犯个人信息犯罪的 650 份刑事判 訛 輵 对判决书的内容进行梳理， 提炼出案发地、 罪名、 宣告刑、 涉案人数、 作案时间、 动机、 决书。輥 訛 叶小琴、 赵忠东： 《侵犯个人信息犯罪的生成机制与防控对策研究—— 輲 輥 —以 2014—2016 年的 650 份刑事判决书为样本》， 载 《太原理工大学学报 (社会科学版)》 2017 年第 2 期。 訛 在此我们采犯罪学意义上的犯罪被害 （事实层面发生的犯罪被害）， 而不仅仅局限于刑法学意义上的被害 （规范层面规制的 輳 輥 犯罪被害）。 訛 北大法宝： http://www.pkulaw.cn/Case/， 2016 年 11 年 11 日访问。 輴 輥 訛 以 “个人信息” 为标题关键词进行精确检索， 并且将筛选条件设定为 “一审” “判决书” “普通案例” 和 “刑事案由”。 检索 輵 輥 的判决书总数是 782 份， 2014 至 2016 年的判决书总数是 654 份。 将重复、 内容缺失和无关的判决书予以剔除后， 得到 650 份有效判决书。 ·68· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 手段、 涉案金额、 侵犯次数、 侵犯信息种类和数量以及用途、 是否利用网络等 17 个变量并赋值， 接着将 650 份判决书中相关内容提炼出来作为分析基础， 再利用 SPSS 21.0 中文版软件对数据进行 整理， 并进行定量分析， 最终总结出侵犯个人信息犯罪的特点和被害规律。 四、 侵犯大学生个人信息犯罪被害状况的定量分析 （一） 大学生个人信息犯罪被害率极高 訛 輶 第一， 问卷调查发现， 大学生遭受侵犯个人信息犯罪被害輥 的情况极为普遍， 被害率极高。 从 表 1 可知， 在 1844 份问卷中， 在未提供个人信息的情况下接受过推销信息的有 1523 人， 占比 83%； 有 51.9%的调查对象无故被骚扰， 高达 55.8%的调查对象曾接到过诈骗电话。 数据表明， 几 乎所有的大学生都因个人信息泄露而遭受过推销、 骚扰乃至诈骗， 被害率高达 97.2%。 表 1： 非个人信息授权主体联系问卷调查对象的情况 响应 个案数的百分比 N 百分比 11-推销者 1523 42.3% 83.0% 主 11-骚扰者 952 26.4% 51.9% 体 11-诈骗者 1023 28.4% 55.8% 11-未填写 102 2.8% 5.6% 3600 100.0% 196.3% 总计 第二， 问卷调查发现， 被侵犯的大学生个人信息类型多， 被害信息范围广泛。 如表 2 显示， 身 份信息被泄露的比例最高， 占总数的 60.8%； 其次是通讯信息 （60.6%）、 考生信息 （25.9%）、 交易 表 2： 问卷调查对象个人信息 （已经） 泄漏的类型情况 响应 个案数的百分比 已泄露信息类型 N 百分比 13-身份信息 1086 31.7% 60.8% 13-财产信息 118 3.4% 6.6% 13-行踪信息 242 7.1% 13.5% 13-交易信息 439 12.8% 24.6% 13-通讯信息 1083 31.6% 60.6% 13-考生信息 462 13.5% 25.9% 总计 3430 100.0% 191.9% 訛 非个人信息授权主体联系问卷调查对象。 輶 輥 ·69· 2019 年第 1 期 法治社会 信息 （24.6%）、 行踪信息 （13.5%）、 财产信息 （6.6%）。 访谈对象普遍认为， 个人信息可能是通过 “快递单、 外卖单和通讯公司” 这三种方式泄露。 第三， 被害暗数较大。 在 650 份侵犯个人信息犯罪刑事判决书中以学生个人信息作为犯罪对象 的案件仅有 27 例， 占总判决数量的 4.2%， 比例较小； 其中， 有关大学生个人信息泄露的案件只有 2 件， 案件数量极少。 司法实践中的这一情况与调查组访谈与问卷反映的情况形成鲜明对比， 基本 可以推论出大学生个人信息犯罪被害后发案率低， 进入司法程序的案件数量较少， 犯罪黑数大。 （二） 大学生个人信息犯罪被害后果多重 第一， 从被害后果上看， 侵犯大学生个人信息犯罪不仅侵害个人隐私与生活安宁， 还可能损害 人身或财产安全。 问卷调查发现 （见表 3）， 个人信息泄露造成精神损害的比重最高， 达 62.9%； 造 成财产损失的占总数的 25.8%， 造成人身伤害的占总数的 14.7%。 可见， 大学生因个人信息被害而 造成财产或人身损害的比例高达 31.2%， 但个人信息泄露给大学生造成损害主要是精神、 心理层面 的损害。 表 3： 个人信息泄露给问卷调查对象造成的侵害类型 响应 个案数的百分比 N 百分比 15-财产损失 457 19.9% 25.8% 侵害 15-人身伤害 261 11.3% 14.7% 类型 15-精神损害 1114 48.4% 62.9% 15-未填写 468 20.3% 26.4% 2300 100.0% 129.9% 总计 第三， 不同的个人信息类型所造成的困扰程度也存在差异。 从表 4 可知， 身份信息的泄露会 给个体造成最大困扰 （70.2%）， 其次是考生信息 （64.7%）， 其他信息相对困扰程度较轻。 因此， 不 同个人信息类型的保护紧迫性和保护程度存在差异， 保护身份信息、 考生信息是当前保护大学生个 人信息安全的最紧迫的任务。 表 4： 个人信息泄露给问卷调查对象带来的困扰程度 ·70· 数字 合计 平均值 (E) 14-身份信息 1219 24.5% 70.2% 14-通讯信息 692 13.9% 39.9% 14-财产信息 575 11.6% 33.1% 14-交易信息 692 13.9% 39.9% 14-考生信息 1124 22.6% 64.7% 14-行踪信息 666 13.4% 38.4% 有效 N （成列） 4968 100.0% 286.2% 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 （三） 大学生个人信息犯罪被害性显著 调查发现， 大学生被害性强， 极易成为侵犯个人信息犯罪的被害人。 第一， 大学生个人信息犯罪被害的诱发性很强。 大学生为换取教学、 辅导、 考试和网购等服 务， 不断向外界提供个人信息， 大学生个人信息收集主体呈现多元化的趋势， 极大地增加了遭受个 人信息犯罪被害的可能性。 问卷调查显示， 持有被调查对象个人信息的机构繁多， 高达十余个类 别。 从表 5 可知， 有 75.7%的人曾在考试系统中留下个人信息， 有 73.4%的人在购物网站上留下个人 信息， 58.6%的人向高校管理机构提供个人信息。 这些机构成为侵犯大学生个人信息犯罪的风险源。 訛 輷 表 5： 问卷调查对象留有个人信息的机构輥 响应 个案数的百分比 N 百分比 10-购物网站 1351 19.7% 73.4% 10-游戏网站 478 7.0% 26.0% 10-社交网站 874 12.7% 47.5% 10-考试系统 1393 20.3% 75.7% 10-政府机构 488 7.1% 26.5% 10-医疗机构 563 8.2% 30.6% 10-金融机构 178 2.6% 9.7% 10-培训机构 298 4.3% 16.2% 10-实体商户 159 2.3% 8.6% 10-高等院校 1078 15.7% 58.6% 6860 100.0% 372.8% 留信息渠道 总计 第二， 通过将调查对象已泄露信息类型与持有个人信息的机构进行交叉列表分析 （见下页表 6） 发现， 十类持有大学生个人信息的机构中， 购物网站、 考试系统、 高等院校成为大学生个人信息泄 露的三大源头， 考试系统泄露大学生个人信息尤为严重。 调查对象在考试系统、 购物网站、 高等院 校等机构留有大量的个人信息， 而调查对象在考试系统、 购物网站、 高等院校留有个人信息的往往 易于被非个人信息授权主体联系， 二者具有正相关性， 表明了大学生个人信息的聚集区域也是其个 人信息犯罪被害的高发区域。 考试系统、 购物网站、 高等院校系统是大学生考试、 生活和学习不可 或缺的工具， 从这个意义上讲， 大学生个人信息犯罪被害的土壤是一直存在的。 訛 在前期调查中我们也针对大学生求职就业中的个人信息犯罪被害情况进行了调查， 发现可能由于毕业生在大学生群体中的 輷 輥 比重较低， 数据并不显著， 因此在正式调查中并未设置此问题。 ·71· 2019 年第 1 期 法治社会 表 6： 问卷调查对象留有信息的机构与已泄漏信息交叉列表 已泄露信息 总计 身份信息 财产信息 行踪信息 交易信息 通讯信息 考生信息 购物网站 834 85 189 348 796 353 1310 游戏网站 302 39 76 118 261 134 456 社交网站 591 60 141 239 519 238 849 考试系统 832 88 191 361 842 366 1353 息 政府机构 287 42 77 126 301 131 469 途 医疗机构 308 38 85 136 348 156 547 金融机构 125 13 27 53 106 65 175 培训机构 189 23 47 78 185 90 291 实体商户 97 20 36 46 97 48 152 高等院校 642 66 157 281 667 283 1046 1086 117 242 439 1082 461 17 信 径 合计 第三， 大学生个人信息犯罪被害的易感性极强。 问卷调查发现 （见表 7）， 在大学生保护个人信 息安全所采取的措施中， 慎重授权所占比重最大， 占 71.6%； 其次是隐匿信息 （58.7%）、 安装保护 软件 （52.1%） 和模糊处理 （42.6%）。 可见， 大学生保护个人信息安全的措施极为有限， 几乎无人 选择要求信息利用者为特定行为来保护个人信息安全。 在跟踪访谈中也发现， 受访对象一般会采取 “匿名社交” “慎重授权 app” “安装保护软件” 和 “涂抹快递单信息” 中的某一种措施来保护自己的 个人信息。 可见， 大学生在预防个人信息泄露时倾向于采取对信息本身进行处理或者依赖保护软件 等消极防御措施， 大学生自我保护措施较少并且有明显的群体偏好。 表 7： 问卷调查对象预防个人信息泄露措施的情况 响应 个案数的百分比 N 百分比 16-模糊处理 776 18.9% 42.6% 16-隐匿信息 1070 26.1% 58.7% 16-慎重授权 1305 31.8% 71.6% 16-保护软件 949 23.1% 52.1% 4100 100.0% 225.0% 预防措施 总计 研究发现， 大学生往往缺乏对于个人信息犯罪被害的充分认识和防范， 易于招致个人信息犯罪 被害的发生。 问卷以大学生对相关术语的了解情况进行认识程度的测量。 数据显示 （见下页表 8）， ·72· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 大学生对人肉搜索 （27.2%）、 木马程序 （26.5%）、 钓鱼网站 （24%） 等热词较为了解， 但比例依然 偏低； 对于伪基站 （10.4%）、 广告联盟 （9%）、 社工库 （2.8%） 等专业词汇了解较少。 这表明大学 生对于侵犯个人信息犯罪的基础术语有一定的认识， 但是缺乏对于专业术语的了解， 大学生对侵犯 个人信息犯罪的整体认识程度偏低。 表 8： 问卷调查对象对相关术语的了解情况 响应 个案数的百分比 N 百分比 18-伪基站 569 10.4% 31.1% 18-钓鱼网站 1312 24.0% 71.6% 18-社工库 155 2.8% 8.5% 18-木马程序 1447 26.5% 79.0% 18-人肉搜索 1482 27.2% 80.9% 18-广告联盟 492 9.0% 26.9% 5457 100.0% 297.9% 术语 总计 （四） 大学生个人信息犯罪被害救济不足 我们发现， 大学生在遭遇个人信息犯罪被害之后， 往往难以采取有效的救济措施维护其信息 权利。 问卷调查发现， 被害后大多数人选择采取防御性的补救措施。 如表 9 显示， 拉黑的比例最高， 占比为 32.6%； 其次是隐匿个人信息 （26%）、 置之不理 （14.4%）。 相比之下， 选择报警或诉讼等进 攻性补救措施的占比较低， 选择诉讼维权的仅有 3.8%。 这表明， 在个人信息泄露后， 大学生多选 择自力方式进行消极保护， 较少通过公力方式进行积极维权。 表 9： 问卷调查对象个人信息泄露后的补救措施情况 响应 个案数的百分比 N 百分比 17-不理 521 14.4% 28.4% 17-隐匿 943 26.0% 51.4% 泄露后 17-发帖 167 4.6% 9.1% 措施 17-拉黑 1182 32.6% 64.5% 17-报警 671 18.5% 36.6% 17-诉讼 138 3.8% 7.5% 3622 100.0% 197.6% 总计 ·73· 2019 年第 1 期 法治社会 如表 10 显示， 在完善个人信息保护建议的选项中选择比例从高到低分别为 “建立健全国家个 人信息保护法律体系” （74.2%）、 “司法机关提升打击个人信息违法犯罪力度” （71.6%）、 “强化对公 民个人信息保护的宣传教育” （62.5%）、 “建立保护个人信息的社会公益组织” （48.4%）。 这表明， 大学生更期待依靠公权力机关保护个人信息。 问卷调查对象对公力救济的高诉求与选择公权力救济 的比例低形成鲜明反差， 侧面反映出公力救济不足的现状。 表 10： 问卷调查对象对我国个人信息保护的建议 响应 个案数的百分比 N 百分比 19-加强宣传教育 1147 24.4% 62.5% 19-健全立法体系 1361 28.9% 74.2% 19-强化打击力度 1313 27.9% 71.6% 19-建立公益组织 888 18.9% 48.4% 总计 4709 100.0% 256.8% 五、 大学生个人信息犯罪被害原因的分析 我国侵犯大学生个人信息犯罪呈现被害数量大、 被害率高、 犯罪黑数大、 被害后果多重、 公权 力救济不足等特征， 可以从国家层面、 社会层面和个人层面等多个层面中寻找原因。 （一） 国家层面： 立法缺失与司法缺位 第一， 大学生个人信息立法保护缺失。 研究发现， 目前我国有关个人信息保护立法不够充分， 訛 輮 立法难以对个人信息提供全面的保护是导致大学生个人 “这些规定零散， 几乎没有发挥法律效力”。輦 信息犯罪被害的屡屡发生的重大制度原因。 在刑法层面， 《刑法》 第二百五十三条规定了侵犯公民 个人信息罪， 虽然 《刑法修正案 （九）》 将该罪的主体范围扩大到一般主体， 但是其 “情节严重” 的标准显然对于大学生个人信息保护而言门槛过高。 在行政法层面， 《网络安全法》 第四十一条第 一款规定了个人信息的收集与使用规则， 第四十一条第二款、 第四十二条规定了个人信息的保管规 则， 但是这些规定主要针对网络运营者、 网络产品或者服务的提供者、 关键信息基础设施的运营 者、 电子信息发送服务提供者、 应用软件下载服务提供者， 难以对考试系统等领域的大学生个人信 息提供全面保护。 在民法层面， 《民法总则》 第一百一十一条虽然明确规定了个人信息权， 但在具 体制度构建上依然是空白。 更为重要的是， 我国不仅个人信息保护法律体系欠完善， 更是缺乏对于 大学生群体予以专门保护的法规或规章， 降低信息保护的针对性。 第二， 大学生个人信息司法保护缺失。 在司法实践中， 不存在以侵犯个人信息为由而提起的民 事诉讼案件， 而刑事审判实践中查处侵犯大学生个人信息犯罪的案件也仅有 2 例， 可见侵犯个人信 息行为进入司法程序的案例极少， 司法保护缺失。 但从表 1 可知， 几乎每个大学生均成为侵犯个人 訛 王秀哲： 《我国个人信息立法保护实证研究》， 载 《东方法学》 2016 年第 3 期。 輮 輦 ·74· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 信息行为的被害人并且大学生要求公权力提供救济的诉求极高 （见表 10）。 二者形成鲜明反差的唯 一合理的解释是， 司法维权渠道堵塞， 大学生不愿通过司法方式维护个人信息权益。 司法维权渠道堵塞的原因可能在于： 第一， 侵犯个人信息行为给被害人造成的损害主要为精神 损害 （见表 3）， 而精神损害很难量化， 法院很难支持其损害赔偿请求； 第二， 从刑事案件角度上看 （见表 11）， 侵犯个人信息犯罪手段较为隐蔽， 犯罪行为不易被感知而案发； 并且案件侵犯个人信息 数量巨大， 刑事立案必须达到一定的数量标准， 单个被害人报案由于未达立案标准而很难立案侦查。 表 11： 侵犯大学生个人信息犯罪的个案分析 案件名称 侵犯个人信息种类 手段 数量 用途 典型意义 李某甲等非法获取 学籍信息 公民个人信息案 非法进入浙江省学 籍管理系统 8777837 条 出售 教育管理系统应提 高系统安全等级 代某某非法出售 学生个人信息 公民个人信息案 学校领导非法提供 30000 条 申请批量制卡 信息管理人成为 信息泄露源 杨 某 等 非 法 提 供 考生姓名、 身份证 公 民 个 人 信 息 、 号 码 、 准 考 证 号 利用职务便利非法 非 法 获 取 公 民 个 码、 考试科目、 地 获取 人信息案 址和联系电话 70000 条 出售 维护考生信息系 统的单位及主要 负责人可能非法 获取并提供个人 信息 甲诈骗、 非法获取 资格考试报考人员 购买手段非法获取 公民个人信息案 信息 20900 条 诈骗 大学生个人信息 泄露后可能成为 诈骗的对象 苏州翰林教育服 务 有 限 公 司 等 非 学校的学生名单等 向他人购买等方式 法 获 取 公 民 个 人 公民个人信息 非法获取 信息案 20000 条 招揽生源 教育培训机构成 大学生个人信息 的主要消费者 韦某等非法获取 苏州等地学生个人 公民个人信息、 利用网络漏洞下载 信息等各类公民个 出售公民个人信 等手段非法获取 人信息 息案 2500000 条 出售 储存大学生个人 信息的系统存在 安全漏洞 杨乙等非法获取 考生个人信息 公民个人信息案 40000 条 出售 非法获取个人信 息的手段智能化 事业单位招聘考试、 邓某等诈骗、 非 社会工作者执业水 法获取公民个人 网上购买 平考试、 职称政治 信息案 考试等考生信息 250000 条 诈骗 编造虚假考试信 息进行诈骗较为 普遍 注册税务师、 司法 陈某非法获取公 以购买、 换取等方 考试、 高考考生等 民个人信息案 式非法获取 报考人员信息 14.7GB 出售 侵犯个人信息数 量大 1198623 条 售给诈骗团伙 侵犯个人信息犯 罪与诈骗犯罪形 成 “联合” 陈某非法获取公 在校学生信息 民个人信息案 采用黑客软件攻击 考试报名网站 “低价买高价卖” 的方式非法获取 ·75· 法治社会 2019 年第 1 期 （二） 社会层面： 个人信息利用主体未全面履行保护义务 訛 輯 在大数据环境下， 公私领域对于数据利用的需求也比以往任何一个时代更加迫切。輦 调查发现， 个人信息利用主体义务履行缺位也是大学生个人信息犯罪被害频发的重要原因： 第一， 高等院校与相关教育部门未全面履行保护义务。 比如有学生指出公开张贴学生的学业成 绩， 公开申请资助学生的个人信息， 在心理咨询中不注意保护咨询学生的隐私， 在宿舍管理中未告 訛 輰 知或未经学生同意擅自进入学生私人空间等行为， 都在不同程度上侵犯了大学生的隐私权。輦 或者认 为， 高校管理中， 侵犯大学生 “私的权利” 集中体现于校方在未经授权的情况下， 非法干涉甚至公 訛 輱 就大学生而言， 存储在教育考试系统中的个人信息泄露是最具特色也是最具 开大学生的隐私信息。輦 危害的泄露方式。 表 11 所示， 报名考试网站、 学籍管理系统由于安全系数较低而成为黑客频繁攻 击的对象、 管理大学生个人信息数据库的机构及其工作人员利用工作便利泄露个人信息的案例也较 为多见。 此外， 各类由教育部门开办或授权的考试机构也是持有大学生个人信息的重要主体， 由考 试报名导致信息泄露的情况并不鲜见。 徐玉玉案中的个人信息也是从教育考试系统中泄露。 基本可 以认为， 高等院校、 教育考试部门未尽到必要的谨慎与勤勉管理义务。 第二， 网络服务提供者未全面履行保护义务。 “大数据的核心以存储和传输过渡为数据的挖掘 訛 輲 和利用。”輦 大数据交易公司在利用个人数据过程中可能存在着各式各样的问题， 比如个人数据收集 过度、 个人数据收集未经许可、 数据匿名化处理失败、 数据模糊化处理失败、 交易范围不明确、 交 易规则不完善等等。 而各个数据交易公司为应对上述问题， 除了致力于提高自身的数据处理技术以 及安全保障技术之外， 也积极地推动大数据行业相关规章制度的制定实施。 例如我们走访的多家企 业都加入了 《数据流通行业自律公约》， 长江大数据交易所更是成立了自己的大数据研究院， 为有 关部门的立法提供案例参考或意见指导。 我国的大数据产业尚处于起步阶段， 还未常态化、 规范 化。 这种买卖双方直接交易， 缺乏统一的法律监制或行业规范， 交易过程的安全与否取决于卖方的 商业道德， 加之大量的灰色、 黑色产业链的存在， 在商业利益的驱使下极易出现非法利用个人数据 的情况。 比如人们 “日常生活中司空见惯的各类商品推销电话， 正是 ‘下家’ 非法使用公民个人信 訛 輳 訛 輴 息的一种方式。”輦 此外， “实践中侵犯个人信息还可能是合法获取但非法利用个人信息的情形。”輦 （三） 个人层面： 大学生个人信息安全意识与能力缺乏 调查发现， 大学生个人信息保护意识与能力有待加强。 第一， 大学生个人信息保护意识薄弱。 访谈发现， 一些大学生由于防备心理不足或者贪图小 利， 没有认识到个人信息权利的重要性， 出于善意或者参加 “扫码抽奖” 等活动将个人信息提供给 他人从而导致被害。 在侵犯个人信息违法犯罪行为的相关术语中， 问卷调查对象仅是对于人肉搜 索、 木马程序、 钓鱼网站三个术语较为熟悉， 对于伪基站、 广告联盟、 社工库等术语缺乏了解 （见 表8）， 从一个侧面反映出大学生对于侵犯个人信息的违法犯罪行为缺乏足够了解。 从图 1 可知， 对 术语的了解与个人信息泄露严重性呈反比， “了解六个术语” 的人遭受个人信息泄露情况最小。 因 此， 提高大学生对个人信息违法犯罪的了解有利于提高个人信息安全。 訛 张新宝： 《从隐私到个人信息： 利益再衡量的理论与制度安排》， 载 《中国法学》 2015 年第 3 期。 輯 輦 訛 陈廷根、 赖嫦媛： 《高校管理中大学生隐私权的保护》， 载 《高校探素》 2011 年第 5 期。 輰 輦 訛 刘磊、 彭云杰： 《高校管理中大学生隐私保护的法律思考》， 载 《教育科学》 2012 年第 4 期。 輱 輦 訛 于志刚、 李源粒： 《大数据时代数据犯罪的制裁思路》， 载 《中国社会科学》 2014 年第 10 期。 輲 輦 訛 刘宪权主编： 《刑法学研究： 〈刑法修正案 （九）〉 立法与司法研究专员》， 上海人民出版社 2016 年版， 第 122 页。 輳 輦 訛 周林彬主编： 《民商法的法律适用： 人格权法与商法制度的完善》， 暨南大学出版社 2013 年版， 第 344 页。 輴 輦 ·76· 侵犯大学生个人信息犯罪被害调查 图 1： 了解术语程度与个人信息泄漏情况交叉列表 了解一个术语 了解两个术语 了解三个术语 了解四个术语 了解五个术语 了解六个术语 身份信息 财产信息 行踪信息 交易信息 通讯信息 考试信息 第二， 大学生个人信息保护能力不足。 首先， 大学生自力救济能力缺乏。 大学生预防个人信息 泄露的措施有限 （见表 7） 致使大学生欠缺个人保护能力； 加之该类犯罪被害人多、 行为人不易查 找， 使得大学生通过自己的能力维护个人信息安全的路径难以实现。 其次， 公力救济渠道不完善以 及大学生群体偏好导致公力救济虚化。 问卷调查发现， 个人信息泄露后选择举报或报警的仅有 36.6% （见表 9）， 比例偏低； 而选择诉讼的更是低至 7.5%， 为各种维权方式选择比例之最低。 六、 结论与建议 第一， 制定专门的 《个人信息保护法》。 从立法角度上看， 研究发现立法不完善是导致侵犯个 人信息的违法犯罪多发的重要原因。 至今， 我国尚未出台 《个人信息保护法》， 我国在保护个人信 息方面已经形成了 35 部规范性文件的分散立法格局， 但法律实施效果不佳使国家治理现代化面临 挑战， 买卖个人信息黑色产业链使社会治理精细化陷入困境， 个人信息泄露泛滥使公民基本人权保 护遭遇危机。 因此， 亟需制定综合性的法律 《个人信息保护法》 以实现源头治理。 曾有学者提出 《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》 认为应 “取法德国模式进行统一立法， 訛 輵 我们认为， 在立法过程中应以保障人权作为 较好地为个人信息的保护和利用提供统一的行为规范”。輦 价值定位， 坚持人权、 合法、 正当和安全以及平衡的基本法律原则， 通过国家互联网信息办公室为 首的协同化治理模式以及多层次法律责任体系， 有效规范公民个人信息的收集、 处理、 传输和利用 诸环节的权利义务关系。 第二， 教育部应制定行政规章如 《普通高等院校学生个人信息安全保护办法》。 研究发现， 大 学生个人信息被害的危险源、 被害原因和被害特征均具有明显特殊性， 如大学生个人信息泄露源主 要是学校、 培训机构、 考试机构等教育机构 （见表 6）。 因此， 未来在完善个人信息保护立法中， 教 育行政部门制定专门保护大学生个人信息安全的行政规章也具有一定的必要性和可行性。 以台湾地 区为例， “个人资料保护法” 是保护个人资料的基础性法律， 除此之外， 还有 “私立专科以上学校 訛 齐爱民： 《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》， 载 《河北法学》 2005 年第 6 期。 輵 輦 ·77· 2019 年第 1 期 法治社会 及私立学术研究机构个人资料档案安全维护实施办法” “短期补习班个人资料档案安全维护计划实 施办法” “私立职业训练机构个人资料档案安全维护计划及处理办法” 等单行条例保护在校学生的 个人信息。 大陆可以借鉴台湾地区的立法经验， 由教育部牵头制定以保护大学生个人信息安全为主 要内容的 《普通高等院校学生个人信息安全保护办法》。 第三， 充分发挥 《信息安全技术个人信息安全规范》 的作用。 从个人信息安全保护上看， 研究 发现信息利用主体未全面履行安全保护义务是大学生个人信息犯罪被害的重要原因。 从美国个人信 息保护的经验上看， 促使信息利用者全面履行安全义务可以从法律和行业自律两个方面展开。 我国 个人信息保护立法相对滞后， 因此应利用行业组织等社会团体的力量， 以行业标准或者行业规范来 约束个人信息利用主体履行安全保护义务。 全国信息安全标准化技术委员会组织制定和归口管理的 国家标准 GB/T 35273-2017 《信息安全技术个人信息安全规范》 已经于 2018 年 5 月 1 日生效， 应积 极进一步研究大学生各种生活场景中个人信息安全的风险点， 为标准的改善积累经验。 第四， 畅通私力救济渠道。 从维权角度上来看， 侵犯个人信息行为的损害结果大多是精神层面 的损害 （见表 3）， 而精神层面的损失很难具体化， 导致公力救济渠道堵塞进而导致大学生被害后寻 求公力救济不足。 我国台湾地区 “个人资料保护法” 第二十八条规定， 个人有权请求赔偿实际损 失， 但如被害人不易或不能证明其实际损害额时， 得请求法院依侵害情节， 以每人每一事件新台币 五百元以上二万元以下计算。 该立法模式降低了原告的证明责任， 解决了侵犯个人信息行为损害后 果难以计算的维权困境， 值得借鉴。 Abstract: The victimization of citizen’s personal information is highly correlated with the Internet and college students have become one of the main groups victimized. With the victimization of college students’personal information as the subject and through qualitative and quantitative analysis of 1844 questionnaires, 17 follow -up interviews and 650 criminal judgments, we find that the victimization of college students’personal information crime presents the status quo of high victimization rate, multiple victimization consequences, significant victimization and insufficient victim relief and the causes of victimization run through many levels such as the state, society and individuals. China shall strengthen the protection of college students’personal information security by formulating the Personal Information Protection Law, promulgating administrative regulations, the Measures for the Protection of Students’Information Security in Colleges and Universities, giving full play to the role of the Code for Personal Information Security in Information Security Technology, and smoothing private relief channels. Key Words: College Students; Personal Information; Criminal Victimization; Victimization Investigation； Empirical Research （责任编辑： 叶海波） ·78· 期货内幕交易处罚中 “违法所得” 的认定 —以光大案为例 —— 钟明霞 傅筱帆 * 内容提要： 光大证券是目前我国证监会作出的唯一一个涉及期货市场内幕交易的行政处罚 对象。 其作为期货市场的套期保值者， 做空股指期货的行为不构成对内幕信息的利用。 即 使按照证监会的认定， 光大证券做空股指期货的行为构成内幕交易， 也不应以盯市盈利的 方法计算光大违法所得。 根据 《企业会计准则》 的规定， 应以光大证券实际盈利作为其违 法所得， 由此引发对期货内幕交易处罚中 “违法所得” 计算的认定， 以及 《期货交易管理 条例》 中内幕交易分段罚款合理性的质疑。 关键词： 光大证券事件 期货市场 内幕交易 违法所得 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.008 2017 年 10 月 27 日， 最高人民法院驳回了光大证券内幕交易案当事人之一杨建波提出的再审申 请，① 该项裁定标志着该案历时四年终于落下帷幕。 光大证券因为内幕交易被证监会处以违法所得五 倍罚款， 共计 523285668.48 元， 这是自 1994 年至今证监会对于内幕交易作出的最为严厉的处罚， 同时也是证监会作出的唯一一个涉及期货市场内幕交易的行政处罚。② 但是， 从期货市场运行规律和 期货交易具体操作等方面考量， 证监会对于光大 “乌龙指” 案 “从重、 从严、 从快” 的处理结果不 能令人信服。③ 与此同时， 学界对于光大证券内幕交易一案的研究， 目前主要着眼于错单交易是否构 成现货和期货市场的内幕信息， 光大证券在 ETF 两级市场的对冲行为是否构成内幕交易， 但对光大 证券在期货市场对冲行为的定性， 以及证监会以盯市盈利结算方法计算光大证券做空股指期货的违 法所得是否符合 《企业会计准则第 22 号》 （以下简称 《会计准则第 22 号》） 和 《企业会计准则第 24 * 钟明霞， 深圳大学法学院教授； 傅筱帆， 深圳大学法学院硕士研究生。 訛 《杨建波诉证监会案落槌 再审请求被最高人民法院驳回》， 搜狐网： http://www.sohu.com/a/200648105_115865.html， 2018 年 3 譹 月 13 日访问。 訛 1994 年至 2017 年， 在本文统计期间内， 证监会对内幕交易作出了 392 起行政处罚， 其中涉及期货市场内幕交易的只有光大 譺 证券内幕交易案一起。 訛 光大证券内幕交易案当事人之一杨建波向北京市第一中级人民法院提起不服证监会作出的 2013 年第 59 号 《行政处罚决定 譻 书》 的行政诉讼， 以及之后向北京市高级人民法院提出上诉请求和向最高人民法院提起的再审申请。 参见陈洁、 曾洋： 《对 “8·16 光大事件” 内幕交易定性之质疑》， 载 《法学评论》 2014 年第 1 期； 缪因知： 《光大证券事件行政处罚与民事索赔之 合法性质疑》， 载 《法学》 2014 年第 1 期。 ·79· 2019 年第 1 期 法治社会 号》 （以下简称 《会计准则第 24 号》） 的相关规定， 仍有充分的研究空间。④ 本文将从光大 “乌龙指” 一案切入， 对期货内幕交易中不同投资主体对冲行为进行定性， 分析 不同投资主体的盈利计算应适用哪一号 《会计准则》。 最后， 本文将对期货市场内幕交易违法所得 的认定规则提出建议， 以及对 《期货交易管理条例》 （以下简称 《期货条例》） 中内幕交易分段罚款 合理性提出质疑， 以期能对未来期货市场的发展和进步有所裨益。 一、 期货内幕交易中不同投资主体对冲行为的定性 （一） 期货市场投资主体的分类 期货市场的交易主体可以划分为三种类型—— —套期保值者、 套利者和投机者，⑤ 三种主体进行 期货交易的目的不同。 套期保值者为了对冲风险， 投机者和期现套利者为了赚取收益。⑥ 由于三个 主体的目的不同， 其在期货市场上具体的交易方式相异。 其中， 投机者通过对未来期货合约走势的 判断， 在期货市场高卖低买或者低买高卖， 赚取期货合约的价格差； 套利者通过在期现市场或者不 同品种合约间或者不同交易所的合约间， 对高价合约和低价合约做相反操作， 从而获取合约之间的 价格差。⑦ 不同于投机者和套利者， 套期保值者在期货市场的行为必须基于现货市场的交易行为， 如果套期保值者在现货市场买入现货， 则其需在期货市场做空股指期货， 反之， 则需买多股指期货。⑧ （二） 不同投资主体对冲行为的定性 在内幕交易案件中， 一般认为， 内幕信息知情者在内幕信息未公开前进行了证券、 期货的买卖 行为， 不论是否盈利， 原则上推定其构成对内幕信息的 “利用”。⑨ 这类似于美国法上的 “折中利用 标准”。⑩ 但是， 此种认定标准不能完全适用于期货市场。 因此， 如果投机者和套利者利用了内幕信 息在期货市场进行风险对冲， 其交易行为可以被定性为内幕交易， 因为二者都属于内幕信息知情者 先于市场上的其他投资者知晓了内幕信息， 进而具有判断价格走势的信息优势， 从而实现获利的情 訛 輯 形。輥 但是套期保值者的风险对冲行为不应被认定为内幕交易， 因为其根本未利用内幕信息， 套期 保值者在期货市场作出的交易行为完全是基于现货市场的交易行为。 针对光大 “乌龙指” 一案， 光 大证券 “错单” 交易是主观评价， 是指买入证券的行为不是光大证券的真实意愿， 但是这不能掩盖 訛 参见史佳欣： 《论期货内幕交易的法律责任》， 载 《中国物价》 2017 年第 3 期； 李明良、 李虹： 《期货市场内幕交易的内涵： 譼 以美国为中心的考察》， 载 《证券法苑 （第十三卷）》， 法律出版社 2014 年版； 刘东辉： 《论光大证券事件中的的期货内幕交 易》， 载 《西南政法大学学报》 2014 年第 10 期。 訛 套期保值者的目的在于通过在期货市场上做一笔和现货市场交易方向相反、 商品种类相同或相近、 数量相同或相近、 时间 譽 相同或相近的交易， 从而实现期现市场的风险对冲， 因此套期保值的根本目的在于对冲风险， 以使现货市场的价格风险降 到最低。 套利者的目的是利用期现市场、 同一期货品种不同合约月份以及不同交易所相同合约的价格差， 进行低买高卖， 从而赚取差价， 因此套利业务又可以分为期现套利、 跨期套利和跨市套利， 其中期现套利和套期保值非常相近， 都是跨越 现货和期货两个市场的交易行为。 投机者的目的在于通过对期货市场价格的走势判断， 买入和卖出期货合约， 从而获取价 差收益， 其所有的交易行为都仅仅局限在期货市场， 并不和现货市场发生联系。 訛 罗孝玲： 《期货与期权》， 高等教育出版社 2016 年版， 第 64-89 页。 譾 訛 [美] 安德鲁·M.奇瑟姆： 《揭秘金融衍生品交易》， 杨培雷译， 上海财经大学出版社 2016 年版， 第 61-66 页。 譿 訛 Christopher L.Culp,Stock Index Futures and Financial Market Reform:Regulatory Failure or Regulatory Imperialism, Geo.Mason U.L. 讀 Rev，1991，p.525. 訛 参见 《北京市高级人民法院行政判决书》 （2015） 高行终字第 943 号。 讁 訛 折中利用标准在美国法上又称为强有力推测标准 （strong reference rule）， 是由 Alder 案发展出来的规则， 目的为了减轻行政 輮 輥 机关的举证责任。 参见马其家： 《英美法系内幕交易的认定证明标准及启示》， 载 《证券市场导报》 2010 年第 10 期。 訛 参见前引⑦， 安德鲁·M.奇瑟姆书， 第 524-525 页。 輯 輥 ·80· 期货内幕交易处罚中 “违法所得” 的认定 光大买入证券的客观事实， 而光大做空股指期货恰恰基于买入证券的这一客观行为， 而不是基于错 单交易传递出的信息。 从这一点考虑， 如果承认套期保值的合理性和合法性， 那么光大证券在期货 市场的对冲行为亦具有合理性和合法性。 否则如证监会所言， 光大证券做空股指期货的行为便不是 对冲行为， 而是纯粹对市场价格波动趋势预判， 进而盈利的投机行为了。 事实上， 域外证券市场上 普通投资者发生错单交易后自行对冲的情况并不少见， 他们并不对自身合法买卖的行为 （即使这种 訛 輰 买卖不符合其预期） 负有披露的义务，輥 其对冲行为亦不被认为是内幕交易。 （三） 期货投资主体合理的抗辩理由 訛 輱 根据美国 SEC 规则 Rule 10b5-1 中的肯定性抗辩，輥 如果期货投资主体的对冲行为基于事前既 定的投资计划和指令， 则可以成为其对冲行为不构成内幕交易的抗辩理由。 在杨建波诉证监会的一 审判决书中， 北京第一中级人民法院也认可如果存在事前既定的投资计划和指令， 可以将其作为内 訛 輲 幕交易的抗辩理由。 但证监会和法院认为光大证券 《策略投资部业务管理制度》 的规定，輥 不属于 既定的投资计划和指令， 因为该规定的内容并不具体明确。 但是， 符合证监会设想的既定投资计划 和指令在因系统故障导致异常交易的情形下难以存在。 因为本就属于异常交易， 投资者不可能事先 计算出具体的对冲交易数额， 选择好哪一种对冲交易方式， 以及具体的对冲方向。 例如不是所有的 股指期货套期保值都能完全对冲风险， 套期保值的效果取决于基差大小和买入/卖出期货合约的数 訛 輳 量，輥 至于买入/卖出多少数量的期货合约， 则需要根据现货市场的卖出/买入量决定。 二、 期货内幕交易违法所得的计算规则 笔者认为光大证券做空股指期货的行为不属于期货市场上的内幕交易， 退一步而言， 即便按照 证监会认定其属于期货市场的内幕交易， 并根据 《期货条例》 第六十九条对光大证券作出处以违法 所得五倍罚款的行政处罚决定， 其计算依据和方式也存在问题。 由于光大证券 2013 年 8 月 16 日下 午卖空的股指期货合约在证监会作出处罚决定时尚未交割， 所以证监会算出的 7400 多万的获利不 是光大证券的实际获利， 但是在第 59 号 《行政处罚决定书》 中， 证监会并没有公布具体的计算依 据， 这给光大 “乌龙指” 案违法所得的计算蒙上了一层疑云。 虽然我国 《期货条例》 未规定内幕交 易违法所得的计算方式， 但是 《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引 （试行）》 訛 輴 第二十二条规定了计算内幕交易违法所得的几个基准日期，輥 第二十三条规定了违法所得计算的参 訛 輵 考公式。輥 一般而言， 在我国的司法实践中对于内幕信息公开后已经平仓的内幕交易者适用实际所 —以内幕信息公开日的 得法， 对于部分平仓或尚未平仓的内幕交易者未平仓部分适用拟制所得法—— 收盘价作为平仓价。 訛 参见前引譻 輰 輥 訛， 缪因知文。 訛 17 C.F.R. 240.10b5-1， 虽然在美国 Rule 10b5-1 主要用于证券市场， 但是由于其内容详细， 可操作性强， 可以被期货市场借鉴。 輱 輥 訛 当出现因系统故障等原因而导致交易异常， 应考虑采用合适的对冲工具 （包括但不限于股指期货、 ETF 等）， 及时控制风 輲 輥 险， 进行对冲交易， 以保证部门整体风险敞口处于可控范围， 保持市场中性。 訛 基差是指某一特定商品在某一特定时间和地点的现货价格与该商品在期货市场的期货价格之差， 即基差=现货价格-期货价 輳 輥 格。 訛 违法所得的计算， 应以内幕交易行为终止日、 内幕信息公开日、 行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。 輴 輥 訛 违法所得数额的计算， 可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式： 违法所得 （获得的收益） =基准日持有证劵市值＋累 輵 輥 计卖出金额＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用； 违法所得 （规避的损失） =累计卖出金额-卖出证劵在基准 日的虚拟市值-交易费用。 ·81· 法治社会 2019 年第 1 期 （一） 逐日盯市结算 杨建波诉证监会一审判决书中曾提到， 杨剑波方认为证监会是以盯市盈利计算违法所得， 此种 訛 輶 因为期货交易采用逐日盯市制度， 所以结算机构可以计算客户 计算方法的依据是逐日盯市制度。輥 每日的当日盈亏。 其中当日盈亏由平仓盈亏和持仓盯市盈亏两部分构成， 平仓盈亏包括平当日仓盈 亏和平历史仓盈亏， 持仓盯市盈亏包括当日持仓盈亏和历史持仓盈亏。 平当日仓盈亏、 平历史仓盈 亏、 当日持仓盈亏、 历史持仓盈亏计算公式如下： 平当日仓盈亏=当日开仓价与平仓价之差×手数×合约乘数 平历史仓盈亏=平仓价与昨日结算价之差×手数×合约乘数 当日持仓盈亏=当日结算价与当日开仓价之差×手数×合约乘数 历史持仓盈亏=当日结算价与昨日结算价之差×手数×合约乘数 因此， 若需计算内幕交易者某个基准日的拟制违法所得， 只需根据上述公式获得该基准日的结 算价、 平仓价、 开仓价、 昨日结算价， 以及与各个价格对应的交易手数、 合约乘数。 考虑在光大 “乌龙指” 一案中， 光大证券并未当日建仓后， 又在当日收盘前平仓， 以及不考虑历史持仓的情况， 訛 輷 所以在计算光大证券当日盈亏时， 只需计算当日持仓盈亏。輥 因此， 以逐日盯市结算方式计算光大 “乌龙指” 当日做空股指期货持仓盈亏的公式如下： 移 乘（卖出成交价-当日结算价） ×卖出手数×合约乘数 # 根据该公式， 只需获取 2013 年 8 月 16 日收盘后的当日结算价和光大证券当日卖空股指期货的 訛 輮 成交价即可算出光大证券股指期货的违法所得，輦 证监会据此计算出光大证券期货内幕交易违法所 得为 74143471.45 元。 但以盯市盈利计算的违法所得不是内幕交易者实际的违法所得， 此种计算方 法不符合 《会计准则》 的相关规定。 虽然 《会计准则》 是规范企业会计确认、 计量、 报告行为的规 訛 輯 范， 但是依据 《会计准则》 计算出的收入、 利润同样可以成为具体行政行为的依据，輦 并且 《会计 訛 輰 訛 輱 —实际收益法， 在美国、輦 台湾地区也得到广泛的运用，輦 其更加符合证券 准则》 计算利润的规则—— 市场、 期货市场的交易模式和一般投资者的日常经验认知。 （二） 实际收益法 实际收益法， 是指将内幕交易者平仓收入扣除建仓成本和相关交易费用后的最终收益作为内幕 交易者的违法所得。 实际收益法符合 《会计准则》 计算损益的规则， 在下文中， 笔者将区分不同的 訛 逐日盯市制度是因期货市场的保证金交易制度而产生， 正是因为在期货市场上， 投资者不仅可以用少量的保证金撬动十倍 輶 輥 于其的资金， 而且合约的交割期离现时较远， 所以交易所为了应对每日期货价格的变动风险， 充分保证合约各方的履约能 力， 创设了逐日盯市制度， 即每日收盘后， 结算机构对所有客户未平仓的持仓， 依据当日该种期货的结算价进行结算， 有 盈利的划入结算保证金中， 有亏损的从结算保证金中划出。 若每日结算完毕后， 会员的结算准备金低于最低标准时， 交易 所会通知会员于下一交易日开市前补足保证金， 否则其持仓合约将会面临强制平仓， 直至结算保证金数额达到最低标准为止。 訛 王德河、 杨阳： 《衍生金融工具》， 中国金融出版社 2016 年版， 第 64-101 页。 輷 輥 訛 其中， 当日结算价是指某一股在期货合约当日成交价格按照成交量的加权平均价得出的数值， 如果当日无成交价格， 则以 輮 輦 上一交易日的结算价作为当日结算价。 訛 例如征税行为、 行政处罚。 輯 輦 訛 Mooney 诉美国案， 425 F.3d 1093 （8th,Cir.2005）。 輰 輦 訛 台湾地区的绿点公司案 （台湾 “高等法院” 102 年度金上重更 （一） 字第 7 号刑事判决）； 台开案的二审判决 （台湾 “高等 輱 輦 法院” 96 年度瞩上重诉字第 17 号刑事判决）； 台泥香港子公司案 （台湾 “高等法院” 102 年度金上诉字第 14 号刑事判决）。 以上判决中， 法院都是采用实际所得法计算内幕交易者的违法所得， 进而对其量刑。 ·82· 期货内幕交易处罚中 “违法所得” 的认定 期货主体进行论证。 针对不同投资目的的期货主体， 其期货交易适用不同的 《会计准则》 进行核算。 例如， 以投机 套利为目的的股指期货交易， 应作为交易性金融资产或者金融负债进行确认， 适用 《会计准则第 22 訛 輲 号—— —金融工具确认和计量》，輦 以套期保值为目的的股指期货交易适用 《会计准则第 24 号—— —套 訛 輳 期会计》。輦 《会计准则第 24 号》 第三条将套期分为公允价值套期、 现金流量套期和境外经营净投资套期。 为了防止企业对套期保值会计核算方法的滥用， 《会计准则第 24 号》 对适用套期保值会计核算方法 设置了较高的门槛， 对于不符合的股指期货交易行为， 只能适用 《会计准则第 22 号》。 光大 2013 年 8 月 16 日做空股指期货市场的交易便达不到适用的 “门槛”。 从光大方面最终公布的数据可知， 其最终平仓后， 亏损了近 400 万， 而其现货市场亦遭受亏损， 因此， 光大证券此次股指期货套期保 —套期关系需符合套期有效性的 值未达到 《会计准则第 24 号》 规定的适用套期会计的条件之一—— 訛 輴 要求 （一般来说， 实际抵销结果在 80%-125%范围内属于高度有效），輦 所以， 只能以 《会计准则第 22 号》 进行会计核算。 根据 《会计准则第 22 号》 的规定， 如果在持有该交易性金融资产期间， 公允价值发生变动， 变动的数额计入公允价值变动损益科目。 只有在资产负债表日， 如果企业仍未将持有的交易性金融 訛 輵 资产出售， 才将其持有该交易性金融资产期间内的变动计入当期损益。輦 换言之， 如果未到资产负 债表日或者在出售该交易性金融资产前， 其公允价值变动都不能计入当期损益， 即此时的获利是假 的获利， 此时的亏损是假的亏损。 即便再退一步考虑， 假设光大 “乌龙指” 案中做空股指期货的交易可以依据 《会计准则第 24 号》 进行会计核算， 也能得出和前面的分析相同的结论， 因为光大证券意图实现套期保值的行为只 能被划入公允价值套期。 根据 《会计准则第 24 号》 第二十二条规定， 公允价值套期的套期项目的 利得或损失需要计入当期损益， 同时被套期项目因被套期风险敞口形成的利得或损失应当计入当期 损益。 简而言之， 同一种标的在股指期货市场和现货市场的盈亏互抵后， 得到的最终数值才属于投 资者投资该产品的当期损益。 由于公允价值套期中被套期项目又可以分为交易性金融资产和可供出 售金融资产， 交易性金融资产的公允价值变动计入当期损益， 可供出售金融资产的公允价值变动计 入其他综合收益， 而其他综合收益亦属于利润表的项目范畴， 所以二者可以进行抵销。 下图展示了 股指期货交易适用 《会计准则》 的流程 （见图 1）。 由图 1 可知， 虽然两个 《会计准则》 对于股指期货做账设置的一些会计科目有所不同， 但无论 根据哪一号 《会计准则》 计算投资者投资股指期货部分的损益， 都只能是在平仓日或者资产负债表 日才能将其计入当期损益， 并且 《会计准则》 以现货和期货盈亏互抵的方式计算套期保值者最终利 訛 輶 润，輦 充分考虑到套期保值者进行套期的目的—— —对冲风险， 所以从反面印证证监会以盯市盈利的 结算方法得出的光大证券做空股指期货的获利不符合 《会计准则》。 訛 赵成国、 於健、 张帆： 《股指期货会计处理及其完善建议》， 载 《财会通讯》 2009 年第 16 期。 輲 輦 訛 参见前引輦 輳 輦 訛， 赵成国、 於健、 张帆文。 輲 訛 参见 《企业会计准则第 24 号—— 輴 輦 —套期会计》 第十五条第三款， 套期有效性是指套期工具的公允价值或现金流量变动能够抵 销被套期风险引起的被套期项目公允价值或现金流量变动的程度。 套期工具的公允价值或现金流量变动大于或小于被套期 项目的公允价值或现金流量变动的部分为套期无效部分。 訛 中国注册会计师协会主编： 《会计》， 中国财政经济出版社 2016 年版， 第 21-24 页。 輵 輦 訛 此处的套期保值者是指投资主体， 不是指符合 《会计准则第 24 号》 的会计主体。 輶 輦 ·83· 2019 年第 1 期 法治社会 图 1： 股指期货的会计处理 卖出或者买入股指期货 投机套利 套期保值 适用《会计准则第 24 号》 交易性金融资产、 可供出售金融资产 平仓前或者资产负债表日 前， 某种股指， 期货市场 和现货市场的盈亏互抵后 的数值计入当期损益。 适用《会计准则第 22 号》 平仓前或者资产负债表日 前， 公允价值的变动计入 公允价值变动损益的会计 账户； 平仓后或者资产负 债表日， 公允价值的变动 计入当期损益。 （三） 《期货法》 应采取的计算规则 除了盯市盈利结算法和实际所得法外， 域外计算内幕交易者违法所得的方法还包括关联所得 法。 引起证券或者期货价格变动的因素众多， 只有因内幕信息公开引起的价格变动， 才应被视为内 幕交易者的违法所得。 因此用关联所得法计算违法所得时， 需要借助数学方法剔除非内幕信息公开 因素引起的价格变动， 具体的计算过程比较复杂。 但我国司法实践中很少运用此种方法， 因为重大 訛 輷 因此决 未公开信息与市场均衡之间的关系不是单一的、 线性的、 简单的， 而是复合的、 离散的。輦 定了司法机关在法律判断过程中难以直接量化未公开信息在特定时间内对金融商品价格的影响程 訛 輮 度， 以及剔除其他因素对金融商品价格波动的影响。輧 出于节约司法成本、 论证难易程度等因素的考量， 笔者认为未来我国 《期货法》 应以实际所得 法为一般计算原则， 辅以关联所得法， 由内幕交易者一方举证， 论证金融商品价格波动幅度中哪部 分与内幕信息公开相关， 司法机关进而裁判是否采纳适用。 对于部分平仓或尚未平仓的内幕交易者 訛 輯 没有实际所得的情形， 可以借鉴证监会在现货市场的做法，輧 即已经平仓的部分按照实际盈亏计算 违法所得， 未平仓的部分责令内幕交易者在作出行政处罚决定的数日之内全部平仓， 根据平仓所得 作出相应的行政处罚。 三、 对期货市场内幕交易分段罚款的反思和建议 （一） 我国 《期货条例》 内幕交易分段罚款存在的问题 之所以证监会以盯市盈利结算方式计算光大证券期货市场的违法所得， 源于证监会 “从快从严 訛 刘宪权： 《内幕交易违法所得司法判断规则研究》， 载 《中国法学》 2015 年第 6 期。 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛， 刘宪权文。 輷 訛 证监会对于此种情形的现货市场内幕交易者的处罚是要求内幕交易者在 7 日之内处理完所有手中持有的和内幕交易相关的 輯 輧 股票。 ·84· 期货内幕交易处罚中 “违法所得” 的认定 訛 輰 从重” 治市的决心，輧 因为如果以实际盈亏作为处罚依据， 无法达到证监会从重处罚的目的。 光大 证券 2013 年 9 月 6 日对 “内幕交易” 期间的持仓量平仓后亏损 400 余万元， 按照 《期货条例》 规 定， 由于无违法所得， 证监会最多只能对光大证券期货市场的内幕交易行为处以五十万元罚款。 正是因为 《期货条例》 本身对于罚款的规定不合理， 才导致了光大 “乌龙指” 一案的天价罚 款。 其中， 《期货条例》 不合理一方面在于对没有违法所得的内幕交易者处罚过低； 另一方面在于 訛 輱 对超过三万违法所得的内幕交易者以违法所得为基数处以倍比罚款， 容易造成处罚的畸重和畸轻。輧 无论是没有违法所得， 抑或是违法所得刚超过 3 万， 都不能代表其内幕交易的行为给市场带来的影 响小， 违法所得只是衡量内幕交易危害性的一个因素。 并且， 对内幕交易者以违法所得为基数处以 倍数罚款， 更多的是对内幕交易者的事后处罚。 内幕交易者在实施内幕交易时无法预知其违法所 訛 輲 得， 从而无法知晓其可能获罚数额， 导致行政处罚的事前威慑力和遏止功能落空。輧 （二） 对 《期货法》 内幕交易分段罚款的建议 韩国、 新加坡、 美国和我国台湾地区在与期货相关的法律中规定了刑事责任， 通过徒刑和罚金 刑并举的方式达到抑制内幕交易的目的。 这些国家和地区的立法对我国未来出台 《期货法》 有借鉴 意义。 基于我国现有对内幕交易的处罚模式： 既有行政处罚， 又有刑事处罚， 但二者无法互相配合 共同打击内幕交易行为。 所以未来我国内幕交易的立法首先应该保持 《期货法》 和 《刑法》 中内幕 交易主体范围的一致； 其次， 在未来的 《期货法》 中， 应对期货内幕交易的行政处罚方式进行调 整。 一方面不对是否具有违法所得、 违法所得是否超过三万进行区分； 另一方面取消目前的倍比罚 款， 转而设置一个罚款的最高限额， 视内幕交易行为的严重程度， 在限额内对内幕交易者进行处 罚。 最后在未来修订 《刑法》 时， 调整对内幕交易罪的处罚方式， 区分情节严重和情节特别严重的 内幕交易者， 并且分别设置最高刑期和最高罚金数额。 通过上述修改， 可以形成一个对内幕交易者 层次分明且有效的处罚体系： 对于情节较轻的内幕交易者只予以罚款、 市场禁入等行政处罚； 对于 情节严重和特别严重的内幕交易者予以严厉的刑事处罚。 四、 结语 光大 “乌龙指” 案是近几年来我国证券市场上出现的新型案件， 虽然最终司法机关认可了证监 会的行政处罚， 但是从法律适用的技术层面以及证券期货市场运行规律的角度考量， 证监会对光大 訛 輳 事件的处理结果无论在法律规则的准确把握还是市场逻辑的理性坚守方面都值得商榷，輧 特别是以 光大案为例引发的对于期货市场内幕交易违法所得的认定， 以及对 《期货条例》 分段罚款合理性的 质疑。 我国未来的立法需要对此进行修改和调整， 否则可能会再次导致证监会希望重罚， 但是按照 实际所得又无法做到重罚， 最终只能不得已选择盯市盈利结算方式的结果。 訛 参见前引譻 輰 輧 訛， 陈洁、 曾洋文。 訛 光大证券在期货市场的内幕交易行为最终被证监会处以 3.7 亿元的天价罚款， 罚款数量之大世界罕见。 虽然从 1994 年至 輱 輧 2017 年， 光大证券是唯一一个因期货内幕交易被证监会处罚的对象， 但是从证监会对于现货市场内幕交易者的处罚规定， 可以推知 《期货条例》 第六十九条的规定容易造成处罚的畸重畸轻。 如 2014 年第 87 号 《行政处罚决定书》， 内幕交易人买 入金额达 4000 多万元， 违法所得只有 681749 元， 最终证监会对其处以一倍罚款， 罚没总计只有 1363498 元。 訛 许传玺： 《行政处罚的确定标准： 寻求一种新的思路》， 载 《中国法学》 2003 年第 4 期。 輲 輧 訛 参见前引譻 輳 輧 訛， 陈洁、 曾洋文。 ·85· 2019 年第 1 期 法治社会 Abstract: Up to now Everbright Securities is the only object of administrative punishment issued by China Securities Regulatory Commission （ CSRC） involving insider trading in futures market. As a hedge in futures market, shorting stock index futures of Everbright Securities does not constitute the use of insider information. In addition, according to CSRC’s determination criteria, even if insider trading activity was proved to be true, it is not appropriate for CSRC to apply Mark-to-market Accounting Rule to calculate the illegal gains of Everbright Securities. Instead, CSRC shall take the actual profits of Everybright Securities as the illegal gains in accordance with Accounting Standards for Enterprises. By analyzing the case of Everbright Securities, this article questions whether the punishment from Administrative Regulations on Futures Trading is rational in determining “illegal gains” in the punishment of futures insider trading. Key Words： Everbright Securities Case; Futures Market; Insider Trading; Illegal Gains （责任编辑： 叶海波） ·86· 行政决策民主化的模式选择 —代议制民主与行政民主的选择适用 —— 吴晓旭 * 内容提要： 行政决策的民主化是行政决策实现实质正当的基础， 应当贯穿行政决策的始 终。 我国目前有关行政决策民主化的规定在中央政策与地方规范性文件中都有程序上的体 现。 通过考察这些规范文本， 发现其内容更倾向于依赖公众参与、 集体讨论决定等行政民 主模式， 忽略了代议制民主模式中， 人大作为国家权力机关有权对政府决策进行审议、 决 定的权力。 由是， 在我国行政法学的研究范畴内， 将行政决策这一非行政法学概念纳入行 政行为体系进行考察， 将行政决策以行政行为的性质予以类型化， 选择适用现行规范中暗 含的行政民主模式与代议制民主模式， 以此作为实现行政决策民主化的路径选择。 关键词： 行政决策 行政决策民主化 代议制民主 行政民主 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.009 一、 问题的提出： 代议制民主在行政决策民主化中的功能缺失 行政决策权是现代行政权的一个重要构成部分， 它处于整个行政过程的顶端， 对后续行政活动 的开展和进行具有重要影响， 正如美国行政学家西蒙所言： “无决策， 即无行政”。① 对于并非由民 主选举产生、 也无需对选民负责的行政机关， 如何才能保障其行使权力的活动始终体现人民的意志 和利益？ 行政机关的行政决策不仅要依法作出， 更要体现出其民主性与正当性， 这是现代行政权发 展的深层要求。 传统行政法观念认为， 在具有中国特色的人民代表大会制度下， 行政行为正当性来源于其合法 ② 性， 这一观点随着行政权的发展已不足以证成行政决策的正当性。 因为作为行政决策依据的 “法” 在现代社会出现了多样化的挑战， 不仅有来自代议机关的立法， 还有行政立法， 例如行政机关制定 的法规、 规章等， 且后者在数量上远超前者。 现代行政行为也不只是对立法的消极执行， 还包括行 政机关通过积极的行政行为以达到预设的目标。 因此决策的正当性问题应当回溯到政治意义上的民 主性。 亚里士多德在 《政治学》 中将正当性建立在法治、 公共利益以及人们的自愿认可等基础之 * 中南财经政法大学 2016 级宪法学与行政法学博士研究生。 本文系中南财经政法大学研究生教育创新项目 “被忽视的权力： 地方人大重大事项决定权研究” （项目编号： 201710606） 的阶段性研究成果。 訛 [美] 詹姆斯·W·费斯勒、 唐纳德·F·凯特尔著： 《行政过程的政治—— 譹 —公共行政学新论》， 陈振明等译， 中国人民大学出版 社 2002 年版， 第 250 页。 訛 王锡锌： 《行政正当性需求的回归—— 譺 —中国新行政法概念的提出、 逻辑与制度框架》， 载 《清华法学》 2009 年第 2 期。 ·87· 法治社会 2019 年第 1 期 上， 这是正当性的一个最朴素的来源。 民主性补充了政治正当性的主观面向。 ③ 这就意味着政府作 出行政决策的行为不是 “独角戏”， 人民的参与、 同意和监督是其能够得到贯彻执行与自觉履行的 基础。 如果说符合法律规定是行政决策的形式正当性基础， 那么符合民主性的要求就是行政决策实 质正当性基础。 在规范层面， 我国有关行政决策的过程中如何加入民主性要素， 以实现其实质正当的规定体现 在党中央和国务院的诸多重要文件当中， 但这些规定往往更加强调依靠行政机关自身的行政民主， 忽略了人大作为国家权力机关的代议制民主。 2013 年 11 月 15 日， 为贯彻落实党的十八大关于全面 深化改革的战略部署， 十八届三中全会对全面深化改革的若干重大问题作出了 《中共中央关于全面 深化改革若干重大问题的决定》， 在该决定中强调要 “健全人大讨论、 决定重大事项制度， 各级政 府重大决策出台前向本级人大报告”。 2015 年 12 月， 中共中央、 国务院印发 《法治政府建设实施纲 要 （2015—2020 年）》。 其中， 将 “公众参与、 专家论证、 风险评估、 合法性审查、 集体讨论决定” 确定为重大行政决策的法定程序。 2017 年 6 月 10 日， 国务院公布 《重大行政决策程序暂行条例 （征求意见稿）》， 在该意见稿中， “公众参与” （第三章） 和 “集体讨论决定” （第七章） 的内容被单 列成章进行规定。 另外， 意见稿第八条、 第十条第三款、 第十二条以及第三十六条第二款当中， 规 定了重大行政决策要接受本级人大及其常委会的监督以及听取人大意见等内容。 ④ 十九大报告强调 要 “保证人民依法进行民主决策， 健全依法决策机制， 构建决策科学、 执行坚决、 监督有力的权力 运行机制”。 由于重要政策文件的密集要求以及国务院的大力推动， 地方各级政府也随之展开了规 范行政决策行为的立法活动， 具体表现就是制定了一系列的地方性法规、 规章和其他规范性文件。⑤ 在这些党的重要文件以及国务院、 地方政府制定的规范性文件当中， 有关行政决策在作出过程中强 调公众参与、 集体讨论决定以及听取人大意见、 向人大报告的内容频出。 但是有关政府决策应当提 交人民代表大会审议、 决定的规定较少， 目前的规范性文件当中也并未将 “政府决策出台前应当提 交本级人大及其常委会审议、 决定” 列为法定程序。 这一现状忽视了政府决策应当以获得人民同意 为基础的重要性， 以及人大作为国家权力机关对政府享有监督权这一基本制度设计。 在我国人民代表大会制度下， 行政机关的权力来源于人大的授予， 只依靠行政机关内部的行政 民主程序显示出民主性不足的特点， 且无法形成对其强有力的制约， 也不便于人大对政府的监督， 但并不是所有的行政决策都需要人大的事前审议。 将行政决策行为纳入行政行为体系， 根据决策行 为的性质， 选择适用代议制民主模式与行政民主模式， 注重发挥国家权力机关的代议制民主功能， 訛 周濂教授认为政治正当性包含四种结构性因素： 政治正当性一方面有其客观面向 (objective dimension)， 即要符合某种规范 譻 乃至客观的标准， 另一方面有其主观面向 (subjective dimension)， 即包括被统治者的主观意志表达； 就其理论效果而言， 政 治正当性一方面使统治者拥有统治的权利， 另一方面使被统治者负有服从的义务。 参见周濂： 《政治正当性的四重根》， 载 《学海》 2007 年第 2 期。 訛 《重大行政决策暂行条例 （征求意见稿）》 第八条： 重大行政决策情况依法接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督； 譼 第十条： 对各方面提出的决策事项建议， 依照下列规定进行研究论证后， 报请决策机关决定是否启动决策程序： （三） 人大 代表、 政协委员等通过建议、 提案等方式提出的决策事项建议， 以及公民、 法人、 其他组织提出的书面决策事项建议， 交 有关单位研究论证； 第十二条： 拟订决策草案， 决策承办单位应当广泛深入开展调查研究， 全面准确掌握有关信息， 根据 需要听取有关人大代表、 政协委员、 人民团体、 基层组织、 社会组织等方面的意见； 第三十六条第二款： 承担评估具体工 作的单位应当充分听取社会公众特别是利害关系人的意见； 吸收人大代表、 政协委员、 人民团体、 基层组织、 社会组织参 与评估， 并可以委托社会组织、 专业机构等开展第三方评估。 訛 笔者通过北大法宝进行搜索， 截至 2018 年 2 月 18 日， 有关行政决策或重大行政决策的地方性法规、 规章共有 46 件， 其他 譽 规范性文件 428 件。 据相关统计， 在全国 283 个地级市中， 有近 1/3 制定了专门的行政决策规范性文件。 参见张倩： 《重大 行政决策法治化路径探究》， 载 《湖北社会科学》 2016 年第 1 期。 ·88· 行政决策民主化的模式选择 保障行政机关决策权的民主、 正当行使。 二、 我国行政决策民主化相关立法文本分析 有关行政决策的立法， 在国家层面尚未出台相关法律、 行政法规， 学界与实务界呼唤已久的行 政程序法自 2003 年第十届全国人大常委会被列入立法计划之后， 时至今日， 再未被列入立法规划。 现行有效的规范性文件位阶较低， 主要以政策的形式出现。 在地方层面， 虽然全国人大的相关立法 以及国务院的行政法规仍处于空白状态， 但随着法治政府建设的深入推进以及新情况的不断涌现， 来自外部的多重压力导致行政决策法治化成为地方各级人民政府的迫切诉求。 截至目前， 笔者通过 北大法宝进行检索， 共查询到有关行政决策的地方政府规章 46 件 （其中， 统一制定行政程序规定 的 10 件， 专门规定行政决策程序的 36 件， 在这 36 件当中又有 12 件是针对重大行政决策程序中的 某项制度进行了规定）。 其他有关行政决策的立法文件有 400 余件 （这些规范性文件由于位阶较低， 以及内容多为重复或细化上位法的规定， 因此， 在本文中不作为考察对象）。 通过对这 46 件地方政 府规章的梳理， 剖析现行法律规范中有关行政决策民主化的立法特点以及存在的问题。 （一） 地方政府规章中有关行政决策民主化内容的特点 1. 规范对象主要为重大行政决策 在考察的 46 件地方政府规章当中， 除 《宁夏回族自治区行政程序规则》 之外， 其他规章将重 大行政决策与一般行政决策进行了区分规定。 规范的形式主要有两种， 一种是单独制定重大行政决 策的规章。 例如 《南通市人民政府重大行政决策程序规定》 《云南省重大行政决策程序规定》 等， 占到了地方政府规章的 78%。 另外一种是制定统一的行政程序规章， 在统一的规章中单列一章或一 节对重大行政决策进行规定。 例如 《湖南省行政程序规定》 第三章第一节、 《蚌埠市行政程序规定》 第四章等， 占到地方政府规章的 22%。 将重大行政决策作为主要规范对象不仅仅是回应中央政策的 要求， 更是地方政府在作出决策的过程中根据不同情况需要区分对待的实际需要。 在规范的内容上， 有关重大行政决策的程序规定较为详细， 一般按照 “公众参与、 专家论证、 风险评估、 合法性审查、 集体讨论决定” 的程序展开具体的规定。 而对于一般的行政决策， 由于中 央政策并未将其列入重点规范的对象， 因此地方政府在立法中也没有形成统一的程序规定。 从这一 立法现状可以看出， 从中央到地方， 普遍认为重大行政决策由于关涉本地区全局性、 人民性的根本 利益， 因此， 其更应该成为规范的重点。 而对于一般行政决策则遵循一般行政行为的程序即可， 无 需单独对其进行规定。 2. 行政决策民主化规定中行政民主的倾向性明显 这 46 件政府规章中有关决策民主的制度规定， 按照数量排序如下： 第一， 听证制度。 在单独规定重大行政决策某项制度的 12 件规章中， 专门规定听证制度的 6 件， 占比 50%。 在其他 34 件规章中， 规定听证制度的 33 件， 占比 97%。 第二， 集体讨论决定制度。 该项制度是重大行政决策的法定程序， 在统一规定行政程序的规章 中， 仅有 4 件规定了集体讨论决定的内容， 占比 40%。 在单独规范重大行政决策的规章中， 共有 25 件对此制度进行了规定， 占比 69%， 值得注意的是， 在这 25 件规定有集体讨论决定的规章中， 将这一内容单独列为一章进行讨论的共有 9 件， 占比 36%。 第三， 报请人大审议决定的制度。 在统一规定行政程序的 10 件规章中， 有关提请人大审议决 定的规章 4 件， 占比 40%， 在专门规定重大行政决策的 24 件规章中， 有 17 件， 占比 71%。 从以上统计数据可以看出， 公众参与政府决策的途径基本得到了法律的确认， 固定下来的参与 ·89· 2019 年第 1 期 法治社会 渠道为行政决策听取民意， 获得公众支持提供了制度性保障， 且考察的规章中关于公众参与的规定 大都较为详细， 可操作性强。 相比之下， 地方政府规章中有关集体讨论决定与人大审议决定的规定 并未得到立法者相同的重视， 在规章中的内容也较为笼统， 在统一的行政程序规定中只有少部分对 集体讨论决定制度进行了规定。 特别是提交人大审议决定的制度， 在规章中规定的数量最少且内容 最为概括， 这就造成了在实践中行政决策的作出主要依赖于行政机关自身的内部程序约束， 行政民 主的倾向明显， 缺乏来自外部具有强制力的监督。 此部分统计数据见表 1、 表 2。 表 1： 10 部统一制定行政程序的地方政府规章 有关行政决 是否重复重 有无提交人 有无集体讨 策是否单独 大行政决策 大讨论决定 有 无 听 证 有无公众参 论决定的规 成章或节 法定程序 的规定 （4 （ 9 件 ， 占 与 （ 9 件 ， 定 （4 件， 占比 90%） （9 件， 占 （7 件， 占 件 ， 占 比 比 90%） 占比 40%） 40%） 比 90%） 比 70%） 序号 规章名称 （生效日期） 1 湖南省行政程序 规定 （2008.10.1） 是 有 有 有 有 有 2 山东省行政程序 规定 （2012.1.1） 是 无 有 有 有 有 3 西安市行政程序 规定 （2013.5.1） 是 无 无 无 有 有 4 海口市行政程序 规定 （2013.8.1） 是 是 有 无 有 有 5 江苏省行政程序 规定 （2015.3.1） 是 是 无 无 有 有 6 兰州市行政程序 定 （2015.3.1） 是 是 无 有 有 有 7 宁夏回族自治区 行政程序规则 （2015.3.1） 否 无 无 无 无 无 8 汕头市行政程序 规定 （2016.12.3） 是 是 有 有 有 有 9 浙江省行政程序 办法 （2017.1.1） 是 是 无 无 有 有 10 蚌埠市行政程序 规定 （2018.1.1） 是 是 无 无 有 有 ·90· 行政决策民主化的模式选择 表 2： 36 部有关行政决策程序的地方政府规章 有无集体 有无提交 有 无 听 证 有无公众参 讨论决定 人大的规 的细化内 （35 件， 占 与 （ 35 件 ， 定 （17 件， 容 （25 件， 占比 97%） 比 97%） 占比 47%） 占比 69%） 序号 规章名称 （生效日期） 专门规定重大行政决策的 24 件 规定行政决策某项制度的 12 件 1 重庆市行政决策听证暂行办法 （2004.7.1） 无 无 有 有 2 贵阳市重大行政决策听证规定 (试行) （2006.1.1） 无 无 有 有 3 江西省县级以上人民政府重大行 政决策程序规定 （2008.10.1） 有 有 有 有 4 汕头市人民政府行政决策法律审 查规定 （2008.11.1） 无 无 有 有 5 汕头市人民政府行政决策听证规 定 （2008.11.1） 无 无 有 有 6 青海省人民政府重大行政决策程 序规定 （2009.4.1） 有 有 有 有 7 大连市重大行政决策听证办法 （2009.8.1） 无 无 有 有 8 深圳市行政决策责任追究办法 （2009.11.1） 有 无 有 有 9 贵阳市人民政府重大行政决策合 法性审查规定 （2010.4.1） 无 无 有 有 10 广州市重大行政决策程序规定 （2011.1.1） 有 有 有 有 11 淮南市重大行政决策程序规定 （2012.9.1） 有 有 有 有 12 广东省重大行政决策听证规定 （2013.4.1） 无 无 有 有 13 广西壮族自治区重大行政决策程 序规定 （2014.1.1） 有 有 有 有 14 苏州市重大行政决策程序规定 （2014.1.1） 有 无 有 有 15 汕头市人民政府重大行政决策量 化标准规定 （2014.3.1） 无 无 无 无 16 宁夏回族自治区重大行政决策规 则 （2015.3.1） 有 有 有 有 17 甘肃省人民政府重大行政决策程 序暂行规定 （2015.6.1） 有 无 有 有 ·91· 2019 年第 1 期 法治社会 ·92· 18 内蒙古自治区重大行政决策程序 规定 （2015.6.1） 有 有 有 有 19 武汉市人民政府重大行政决策程 序规定 （2015.9.1） 有 有 有 有 20 浙江省重大行政决策程序规定 （2015.10.1） 有 有 有 有 21 辽宁省重大行政决策程序规定 （2015.11.19） 有 有 有 有 22 邯郸市重大行政决策程序规定 （2015.12.1） 无 无 有 有 23 西安市政府重大行政决策程序规 定 （2015.12.20） 有 有 有 有 24 无锡市重大行政决策程序规定 （2016.1.1） 有 有 有 有 25 南宁市重大行政决策程序规定 （2016.3.1） 有 有 有 有 26 沈阳市重大行政决策程序规定 （2016.5.1） 有 有 有 有 27 云南省重大行政决策程序规定 （2016.6.1） 有 有 有 有 28 鞍山市人民政府重大行政决策程 序规定 （2016.6.5） 有 无 有 有 29 四川省重大行政决策责任追究暂 行办法 （2016.11.1） 有 无 有 有 30 沧州市重大行政决策程序规定 （2017.12.29） 无 无 有 有 31 上海市重大行政决策程序暂行规 定 （2017.1.1） 有 无 有 有 32 唐山市重大行政决策合法性审查 规定 （2017.1.1） 有 无 有 有 33 昆明市人民政府重大行政决策程 序规定 （2017.2.7） 有 有 有 有 34 德州市重大行政决策程序规定 （2017.3.1） 有 无 有 有 35 南通市人民政府重大行政决策程 序规定 （2017.7.1） 有 有 有 有 36 青岛市重大行政决策听证办法 （2018.3.1） 无 无 有 有 行政决策民主化的模式选择 （二） 地方政府规章中规定的民主化程序存在的问题 1. 一般行政决策忽视集体讨论决定的程序设计 集体讨论决定是行政机关的内部讨论制度， 是在深入调查研究并且听取相关利益群体意见及专 家学者等群体充分论证的基础上， 以会议形式展开集体讨论研究， 在多种方案中进行选择， 最终做 出决定的工作制度。 未经集体讨论， 任何个人不得做出决策， 这是杜绝个人或者少数人专断， 避免 “一言堂” 的关键。 这一程序制度的实施不仅依赖于行政机关的自觉履行， 更重要的是依赖于完善、 科学的程序设计。 而这一点恰恰是地方政府规章中对于集体讨论决定规定的薄弱之处。 上述统计数 据显示， 在单独规定重大行政决策的规章中， 集体讨论决定的程序规定的较为完备和具体， 笔者认 为其重要原因是中共中央、 国务院出台的相关政策指引， 将这一程序作为重大行政决策的必经程 序， 地方政府规章在制定过程中就遵循政策规定将其进行了细化。 然而， 在统一的行政程序规章当 中， 对于集体讨论决定的规定占比只有 40%， 可以看出该程序并未被当做行政行为作出时的法定程 序得到法律确认。 笔者认为， 该项制度不仅应当被作为重大行政决策的法定程序得到确认， 也应当 作为行政行为在作出前的法定程序进行规定， 该程序蕴含的民主内涵理当被充分挖掘并得到应有的 重视。 2. 人大的审议决定尚未被作为法定程序得到普遍确认 行政决策的合法性在于立法机关的授权， 这种制度轨迹与美国传统行政法理论的 “传送带理 论” 契通， 即这一理论的核心是 “行政决策和立法的合法性来源于代议制机关的授权； 授权行为可 以被形象地理解为 ‘传送带’， 将由民主代议机关的合法性传送到行政机关。” ⑥ 在笔者看来， 人大 的授权是行政决策的合法性来源， 人大的审议与通过是行政决策的民主性基础。 在考察的 46 件地 方政府规章中， 人大审议决定程序与其他民主性程序相比所占比例最低。 在一般行政程序规定中不 过半数， 在重大行政决策程序的规定中也仅作原则性表述。 人民代表大会作为国家权力机关， 是人 民行使主权的机关， 同时也是行政机关行为的监督机关。 人大的监督与制约不仅仅是要节制政府权 力以保障人民权利， 另一方面更期待借由适当的分权与制衡， 促使政府部门能顺利有效地达成自身 之任务。 ⑦ 从目前的立法现状来看， 代议制民主程序尚未形成常态， 无法满足行政决策应当实现其 合法性、 民主性价值的现实需要。 （三） 行政决策民主化的现有模式梳理 由于地方政府规章中有关行政决策民主化的程序没有形成统一的规定， 因此， 笔者从中央相关 政策中进行梳理。 2015 年 12 月， 中共中央、 国务院印发 《法治政府建设实施纲要 （2015—2020 年）》 （以下简称 《纲要》）。 在该文件中， 有关推进行政决策达到科学化、 民主化、 法治化的目标部 分， 共提出了六项措施， 分别为： 健全依法决策机制、 增强公众参与实效、 提高专家论证和风险评 估质量、 加强合法性审查、 坚持集体讨论决定、 严格决策责任追究。 有学者通过分析 《纲要》 中的 规定， 将我国行政决策民主化的途径总结为两条： 第一， 对外程序途径。 即完善公众参与， 包括广 泛听取意见制度、 加强信息公开和意见交流互动制度、 建立健全民意调查制度。 第二， 内部民主程 序。 包括集体讨论制度、 说明理由制度以及卷宗档案制度。⑧ 笔者认为这种以参与行政决策民主化 主体之内外进行的分类并不科学， 因为公众参与的主体虽然来自于政府外部， 但其意见是否能够对 訛 [美] 理查德·B.斯图尔特： 《美国行政法的重构》， 沈岿译， 商务印书馆 2002 年版， 第 22 页。 譾 訛 陈爱娥： 《联合政府与权力分立原则》， 载 《新野论坛》 2000 年第 4 期。 譿 訛 姜明安： 《推进行政决策民主化是法治政府建设的首要任务》， 载 《中国党政干部论坛》 2016 年第 2 期。 讀 ·93· 2019 年第 1 期 法治社会 行政决策产生实质的影响却取决于行政机关自身， 即还是取决于内部。 从 《纲要》 内容可以看出， 行政决策的科学化、 民主化、 法治化构建依赖的仍是行政机关的自我控制模式， 该模式忽略了人大 作为国家权力机关的地位和作用。 这一情况随着中共中央办公厅 《关于健全人大讨论决定重大事项 制度、 各级政府重大决策出台前向本级人大报告的实施意见》 （中办发 〔2017〕 10 号） 政策的颁发 有望得到改善。 该实施意见强调： 讨论决定重大事项是宪法和法律赋予人大的一项重要职权， 人大 依法讨论决定重大事项， 各级政府的重大决策在出台前要履行向本级人大报告的程序。 由于政府产 生于人大， 对人大负责， 因此人大对于政府提交的重大决策享有审议与作出决定的权力。 这一权力 实际上具有否决权的意涵， 通过否决权的行使， 对行政机关的决策进行事前审查， 防止行政权的异 常强大。 日本学者芦部信喜认为， 作为执行机关的行政机关， 在形成与决定国家基本政策时， 事实 上扮演中心决策的 “行政国家” 现象愈演愈烈， 即便在确立有违宪审查制的国家， 司法权能够控制 政府活动的 “行政国家” 现象亦不鲜见。⑨ 而我国尚未确立违宪审查制度， 对于行政权的控制就需 要依赖于人大作为权力机关职能的发挥。 （四） 二元民主模式的制度优势 在尚未形成统一模式的行政决策民主程序中， 实际已经暗含了决策民主化的两种模式。 行政民 主模式， 即依赖于行政机关自身的主动履行， 包括公众参与制度和集体讨论决定制度， 在这一模式 当中， 行政机关享有最终决定权； 代议制民主模式， 即通过人大重大事项决定权的行使， 为政府的 行政决策提供民主性、 正当性基础， 在这一模式中， 人民享有最终决定权。 行政民主与代议制民主从本质上来说诉诸于人民主权， 是区别于一元民主的民主模式。 一元民 主要求将制定法律的权威赋予届时普选获胜的人们。 ⑩ 二元民主一词是指国会与行政机关并行的民 主正当性， 强调在一定的内外条件与宪法框架下， 行政权可借由透明、 公开与充分参与的程序运 訛 輯 作， 建立与民间社会的伙伴关系， 来取得其正当性依据。輥 笔者认为， 行政权的民主性不仅来自于 与民间的伙伴关系， 在我国人民代表大会制度下， 人大的审议与决定是其民主性的根本来源。 代议 机关被天然地当作人民行使主权的机关， 其民主性毋庸置疑， 而行政机关的民主性是随着时代的发 展以及人民对于行政机关民主性的要求而逐渐具备的。 由于现代社会已经变成了一种 “共决的社 訛 輰 会”， 国家的决定不再能全部一厢情愿地由政府单方决定， 而应与人民共同决定。 輥 因此， 随着政府 在国家治理中权力的扩张， 为防止其权力异化引发民主危机， 代议机关在行政决策过程中的作用不 容忽视。 相较于以参与行政决策民主化的主体之内外进行决策民主化模式的分类而言， 根据行政决 策最终决定权的归属作为区分我国行政决策民主化模式的标准更符合现代社会对于决策民主的要求。 三、 纳入行政行为体系的行政决策之民主模式选择 行政决策并非严格的行政法学概念， 我国自 1983 年出版第一部行政法学教材以来， 主要行政 訛 [日] 芦部信喜： 《宪法》， 李鸿喜译， 月旦出版公司 1995 年版， 第 255-257 页。 讁 訛 [美] 布鲁斯·阿克曼： 《我们人民： 宪法的根基》， 孙力、 张朝霞译， 法律出版社 2004 年版， 第 6 页。 輮 輥 訛 叶俊荣： 《二元民主与行政程序—— 輯 輥 —从全球化的脉络论行政程序法的时代技能》， 载 《台湾行政法学会学术研讨会论文集》， 2003 年。 訛 林明锵： 《欧盟行政法—— 輰 輥 —德国行政法总论之变革》， 新学林出版股份有限公司 2009 年版， 第 26 页。 ·94· 行政决策民主化的模式选择 訛 輱 法学教材并未对行政决策进行讨论和介绍， 一直沿用抽象行政行为和具体行政行为的概念体系。 輥 而 “重大行政决策” 这个概念则是我国行政法学界的全新提法， 在我国已有的行政法学体系中也难 訛 輲 以找到其容身之所。輥 虽然如此， 目前的研究中有部分学者在讨论如何对行政决策进行理论建构与 法律规制时提出了对行政决策的概念界定与规制路径选择， 大致观点有以下三种： 第一， 将行政决 訛 輳 策看作是一种 “行政过程” 进行规制。 輥 其观点的核心是面对现代行政复杂化、 多样化的特点， 将 行政决策看作一个能动变化的过程， 以动态方式实现行政目的， 进而将其纳入法治的考量范围。 第 二， 重大行政决策在其概念的内涵与外延上， 都没有独立意义可言。 因此， 应当将其置于每一类行 政行为的法治化进程中一并完成， 彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法， 只将其作 訛 輴 为一种政策性宣传或程序性理念， 贯彻到各部门行政法之中进行逐一规范。輥 第三， 认为行政决策 的法治化在本质上首先是决策行为的行政行为化， 即当且仅当行政决策属于行政行为时才有行政法 訛 輵 以上三种观点虽然是在讨论行政决策的法治化路径， 但其根本思路是要将 意义上法治化的可能。 輥 行政决策这一不属于行政法学的概念融入行政法学的研究范畴之内， 再进行规范， 这为本文接下来 讨论其民主化的路径选择提供了思路。 由于行政决策本身概念内涵与外延难以界定， 在实践中， 又 因其内容复杂而具备的法律效力不同。 因此， 其民主化的模式选择不能遵循一致的标准， 过于理想 訛 輶 的统一程序观以及苛责的行政自制观， 既不科学， 也不实际， 有的只是为了迎合政治需要的嫌疑。輥 应 当根据决策的性质， 选择适当的民主模式。 “决策” 一词即可以将其作为行政行为的一个过程或程序， 即每个行政行为都存在决策的过程； 訛 輷 也可以将其作为最终的决定， 即每项行政决策最终都导向一个决定、 一个结果。輥 以行政机关最终 作出行为的法律效力进行分类， 可以分为四类： 尚未发生法律效力的行政过程性的行政决策， 只对 内发生效力的内部行政行为的行政决策以及对外发生效力的外部行政行为的行政决策， 外部行政行 为的行政决策又包括抽象行政行为的行政决策和具体行政行为的行政决策。 笔者将针对这四种性质 的行政决策展开论述。 （一） 行政过程性行政决策之民主模式选择 行政过程性行政决策处于行政机关内部的协商合议阶段， 是作出最终决定的前置环节， 更适宜 选择集体讨论决定的行政民主模式。 在我国行政学界中， 行政过程这一概念来源于日本， 这一新兴 訛 参见王珉灿主编： 《行政法概要》， 法律出版社 1983 年版， 第 98 页； 应松年、 朱维究： 《行政法学总论》， 工人出版社 1985 輱 輥 年版， 第 260-262 页； 张尚鷟主编： 《行政法学》， 北京大学出版社 1990 年版， 第 170 页； 王连昌主编： 《行政法学》， 中国 政法大学出版社 1994 年版， 第 119 页； 罗豪才主编： 《行政法学》， 北京大学出版社 1996 年版， 第 116 页； 胡建淼： 《行政 法学》， 法律出版社 2010 年版， 第 187 页； 章剑生： 《现代行政法总论》， 法律出版社 2014 年版， 第 136-352 页； 章志远： 《行政法学总论》， 北京大学出版社 2014 年版， 第 152-165 页； 姜明安主编： 《行政法与行政诉讼法 （第二版）》， 北京大学 出版社、 高等教育出版社 2005 年版， 第 151-153 页。 值得注意的是， 江国华教授在其 《中国行政法 （总论）》 一书中， 在 第四篇第四章对行政决策及其规制进行了论述， 作者将行政决策作为一种创制性行政过程， 并未将其作为一种行政行为进 行研究。 参见江国华： 《中国行政法 （总论）》， 武汉大学出版社 2012 年版， 第 243-255 页。 訛 江国华、 梅扬： 《地方行政决策程序立法的考察与评估》， 载 《湖北社会科学》 2017 年第 4 期。 輲 輥 訛 戴建华： 《作为行政过程的行政决策—— 輳 輥 —在一种新研究范式下的考查》， 载 《政治论坛》 2012 年第 1 期。 还有学者认为： “行政决策意指行政机关及其行政人员在履行国家行政管理职能过程中， 根据掌握的行政信息， 依法确定行政目标、 择定行 动方案并付诸实施的过程。” 参见曾明德、 罗刚等： 《公共行政学》， 中共中央党校出版社 1999 年版， 第 172 页。 訛 熊樟林： 《重大行政决策概念证伪及其补正》， 载 《中国法学》 2015 年第 3 期。 輴 輥 訛 卢护锋： 《行政决策法治化的理论反思与制度构建》， 载 《政法论丛》 2016 年第 1 期。 作者将行政决策分为作为程序环节的 輵 輥 行政决策、 内部行政行为的行政决策以及外部行政行为的行政决策三类。 訛 参见前引輥 輶 輥 訛， 熊樟林文。 輴 訛 叶必丰： 《行政决策的法律表达》， 载 《法商研究》 2016 年第 2 期。 輷 輥 ·95· 法治社会 2019 年第 1 期 的行政法理论产生于 “二战” 之后， 该理论提倡要将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加 以全面、 动态地考察。 由于行政过程论在当今日本行政法学中逐渐占据主流地位并具有日益重要的 訛 輮 学术价值和现实意义， 我国台湾地区与大陆的学者都对该理论进行了梳理和介绍， 輦 并将其作为现 代公共行政发展背景下的行政法学新理论， 导入中国行政法学中。 传统的行政法学都是以 “行政行 为” 为核心概念展开研究的， 这种传统的分类随着行政权的发展， 已不能涵盖行政机关作出行政行 为的整个过程， 现代行政法学由以司法审查为中心逐步转向以行政过程为中心， 而以行政过程为中 心的现代行政法学要直面 “无法被类型化的行政活动形式” “动态的行政过程” 等 “极具理论魅力 訛 輯 和现实意义的课题”。輦 从这一点看， 当把行政决策看作行政机关在作出最终决定前的过程阶段时， 因为其不能被划归为目前行政法中的任何一种行政行为， 又不能将其置于法律规制的范围之外， 这 一特点符合 “行政过程论” 的理论预设。 在行政机关做出最终决定前的内部形成过程中， 集体讨论 决定就起着至关重要的作用。 集体讨论决定与个人决策相对， 是在行政机关内部各方充分发表意见 并讨论协商之后做出决定的制度， 这一决策模式杜绝了个人或少数人专断的危险。 （二） 内部行政行为的行政决策之民主模式选择 当一项行政决策只对行政机关内部产生效力时， 该决策就属于行政机关的内部事务， 属于内部 行政行为。 内部行政行为是指行政主体对行政机关系统内部行政事务的管理行为， 是 “外部行政行 为” 的对称。 内部与外部行政行为的划分标准是行政机关系统内外之别的事务范围和对象。 凡行政 主体针对自身系统内部事务与对象作出的行政行为， 均属于内部行政行为， 其效力范围也因此而限 訛 輰 于行政系统内部。 輦 根据内部行政行为的这一定性， 作为内部行政行为的行政决策属于行政机关处 理自身事务的一种行为， 在内部要经过集体讨论决定的程序作出， 由于其未对外产生效力， 因此只 需经过行政民主的程序即可。 上述两类行政决策民主模式的选择应当排除代议制民主模式， 原因是由于行政过程性的行政决 策与内部行政行为的行政决策均属于行政机关可以排他行使职权的体现。 虽然我国行政机关的职能 定位是国家权力机关的执行机关， 但是行政决策在政府内部的形成过程由于尚未确定， 不应受到过 早的审查与干涉， 且行政机关对于其机关内部或者上下级之间的内部事务享有不受其他机关干涉的 管理权。 这也符合我国权力分工的政治体制， 中央人民政府的地位从 《共同纲领》 中人民代表大会 闭幕期间的“行使国家政权的最高机关”， 变更并明确为 “最高权力机关的执行机关， 是最高国家行 訛 輱 政机关”。 中央人民政府是最高权力机关的执行机关， 执行事务理当由执行机关完成。輦 政府与人大 的这种分工实际上是一种分权， 正如童之伟教授的观点： “分权是人民代表大会制度下常见的和确 訛 根据江利红教授的梳理， 中国台湾地区对于该理论的介绍主要有陈春生： 《行政法之学理与体系 （一） —— 輮 輦 —行政行为形式 论》， 台北三民书局 1996 年版， 第 9 页； 刘宗德： 《日本行政法学之现状分析》， 载刘宗德： 《行政法基本原理》， 台北学林 文化事业有限公司 1998 年版， 第 63-73 页； 蔡秀卿： 《日本行政法学的现况—— —以行政法学方法议论为中心》， 载 《月旦法 学杂志》 1998 年第 6 期； 陈春生： 《日本之行政过程论浅析》， 载陈春生： 《行政法之学理与体系 （二）》， 台北元照出版公 司 2007 年版等。 中国大陆关于行政过程论的论述及专著主要有： 杨建顺教授的 《日本行政法的概念、 对象和范围》， 载 《外国法译评》 1998 年第 3 期、 《日本行政法及行政法学的历史发展及其特色》， 载 《法学家》 1998 年第 4 期、 《日本行政法 通论》， 中国法制出版社 1998 年版； 何勤华教授的 《20 世纪日本法学》， 商务印书馆 2003 年版； 湛中乐： 《现代行政过程 论》， 载罗豪才主编： 《行政法论丛 （第 7 卷）》， 法律出版社 2004 年版； 湛中乐著： 《现代行政过程论—— —法治理念、 原则 与制度》， 北京大学出版社 2005 年版等。 訛 朱新力、 宋华琳： 《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》， 载 《法律科学》 2005 年第 5 期。 輯 輦 訛 陈光中主编： 《中华法学大辞典·诉讼法学卷》， 中国检察出版社 1995 年版， 第 384 页。 輰 輦 訛 钱坤、 张翔： 《从议行合一到合理分工： 我国国家权力配置原则的历史解释》， 载 《国家检察官学院学报》 2018 年第 1 期。 輱 輦 ·96· 行政决策民主化的模式选择 定不移的事实。 国家机关之间的任何分工都必然表现为分权， 法律上没有不以分权形式出现的分 訛 輲 工， 在这一点上社会主义制度也毫不例外。” 輦 因此， 在分权状态下， 内部行政行为的行政决策和行 政过程性的行政决策不受来自其他机关的干扰和侵犯。 （三） 抽象行政行为的行政决策之民主模式选择 訛 輳 抽象行政行为是国家行政机关针对不特定的人和事制定和发布普遍性行为规则的行为，輦 属于 对外产生效力的外部行政行为。 当行政机关作出的行政决策是一种抽象行政行为时， 其民主模式的 选择应当是行政民主与代议制民主的结合。 首先， 集体讨论决定作为行政机关内部的工作机制， 其 工作机理以及价值体现在上文中已经论述过， 在此不再赘述。 抽象行政行为由于并不与行政相对人 直接对接， 是制定普遍性规则的行为， 对于同类事项可以反复使用。 针对抽象行政行为所具有的对 訛 輴 行政机关在作出此类型的行政决策时， 代议制民主模式的选择就 象不特定、 适用范围广的特点， 輦 显得十分必要。 从立法现状来看， 现行有效的规范已体现出国家权力机关的审议与决定在抽象行政行为的行政 决策中所起的作用。 在考察的 36 部专门规定重大行政决策的地方政府规章中， 有关重大行政决策 范围的列举事项， 基本都属于抽象行政行为， 且地方政府规章当中所列举的重大行政决策范围与地 方人大颁布的有关人大重大事项决定权的地方性法规中所列举的应当提请人大审议的重大事项范围 存在对应关系。 例如： 《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》 第六条第一款规定的重大行政决 策的范围 “（一） 国民经济和社会发展规划以及年度计划、 城市总体规划、 土地利用总体规划、 市 人民政府确定的重要专项规划和区域规划的编制和修订” 与 《湖北省各级人民代表大会常务委员会 讨论、 决定重大事项的规定》 第六条第五款应当提请人大审议的重大事项范围 “（五） 本级人民政 府对国民经济和社会发展五年规划、 年度计划的调整方案” 相对应。 《浙江省重大行政决策程序规 定》 第二条第二款 “（二） 社会保障、 卫生和计划生育、 教育等民生领域和环境保护、 资源分配等 方面的重大政策” 与 《浙江省各级人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定》 第三条第六 款 “（六） 有关人口发展、 环境和资源保护等涉及经济和社会可持续发展的重大决策” 有所对应。 这种立法现象体现出以下两个问题： 第一， 重大行政决策一般属于抽象行政行为的范围； 第二， 重 大行政决策范围与地方国家权力机关重大事项范围有所重合。 从保护公民合法权益的角度来看， 在 司法案件的审理过程中， 法院仅能对抽象行政行为进行附带审查， 不能对抽象行政行为的合法性作 出裁判。 因此当抽象行政行为的行政决策侵犯公民合法权益时， 公民不能仅针对该行为寻求司法救济。 以上分析是行政机关在作出抽象行政行为的行政决策时， 应当将代议制民主程序列为法定程序 的原因。 基于代议制原理， 代议机关乃民意机关， 它代表人民掌握 “对于一切事情的最后控制权， 当然包括对行政权力的控制和监督权。 代议制政体就是全体人民或一大部分人民通过由他们定期选 举出的代表行使最后的控制权， 这种权力在每一种政体都必定存在于某个地方。 他们就是支配政府 訛 輵 一切行动的主人。”輦 行政民主与代议制民主模式的结合对于巩固行政决策的民主基础， 保障抽象行 政行为的行政决策真正体现人民意志具有促进作用。 （四） 具体行政行为的行政决策之民主模式选择 訛 童之伟主编： 《宪法学》， 清华大学出版社 2008 年版， 第 240 页。 輲 輦 訛 肖蔚云、 姜明安主编： 《北京大学法学百科全书·宪法学行政法学》， 北京大学出版社 1999 年版， 第 34 页。 輳 輦 訛 章建生： 《现代行政法基本理论》， 法律出版社 2008 年版， 第 131-132 页。 輴 輦 訛 [英] J.S.密尔： 《代议制政府》， 汪瑄译， 商务印书馆 1984 年版， 第 68 页。 輵 輦 ·97· 2019 年第 1 期 法治社会 抽象行政行为与具体行政行为的区分在我国行政法学界主要是以其规范对象是否特定为标准进 訛 輶 行的分类。 輦 当一项行政决策有特定相对人时， 就属于本文所讨论的具体行政行为的行政决策。 具 体行政行为是一种法律行为， 即行政主体通过意志所设定、 变更或消灭的某种权利义务关系及所期 訛 輷 该行为的法律效果是在行政主体与特定相对人之间发生法律关系的变动， 且 望取得的法律保护。 輦 该行为不可重复适用。 在行政诉讼中， 具体行政行为的相对人可以通过司法途径获得救济。 从该行 为的性质及特点可以看出， 此类行政决策不涉及不特定相对人的重大利益， 应当选择适用行政民主 模式。 虽然此种决策类型也排除了代议制的民主模式， 但是与行政过程性行政决策与内部行政行为的 行政决策排除代议制民主模式的原因是不同的。 具体行政行为的行政决策在行政主体与相对人之间 产生的是纯粹的法律关系， 又因为其相对人特定， 因此， 其民主性的价值实现依赖于行政机关的内 部集体讨论决定以及行政机关与行政相对人之间的告知、 听证等程序的履行即可， 又因其不涉及本 地区本性、 长远性、 全局性的重大事项， 因此不需要将国家权力机关的代议制民主模式纳入其法定 程序。 四、 结语 传统行政法学并未将行政决策纳入其研究范畴， 但在现实意义上， 决策乃行政活动之中心， 系 行政权运行的最基本最重要的方式之一， 它构成行政管理过程中最为重要、 最为关键的环节， 并贯 訛 輮 行政决策之目的是为了得到良好的实施， 以达成行政机关管理社会的 穿于整个行政管理之始末。輧 目标。 而无论何时， 成功的决策执行都必须以公民对政策的同意为基础， 没有公民的参与， 使其接 訛 輯 受决策几乎是不可想象的。輧 行政决策民主化的本质是将公众意见有效融入决策、 体现公众意志。 在我国人民代表大会制度下， 行政决策中公众意见的吸纳可通过行政民主与代议制民主两种模式实 现， 现行规范的规定中大多倾向于适用行政民主模式， 即依赖于行政机关的集体讨论决定与公众参 与制度， 通过行政机关的自我控制， 在内部完成行政决策的民主化程序， 但仅依靠这种行政自制不 免存在不遵守程序且缺乏监督的风险。 因此， 应当结合代议制民主模式， 即充分发挥国家权力机关 的重大事项决定权， 将此种模式作为行政机关外部民主性的制度来源以及监督行政机关决策行为的 重要方式。 由于行政机关的管理活动处在动态变化之中， 文章中对于行政决策的分类研究也许不能 涵盖行政决策的所有类型， 但相较于目前中央政策以及地方规范性文件中只对行政决策作重大与非 重大之分的做法， 似乎更符合行政决策的复杂性质及实践中对行政决策民主化的迫切需要。 訛 持此类观点的例如关保英主编： 《行政法与行政诉讼法 （第二版）》， 中国政法大学出版社 2015 年版， 第 68 页； 马怀德主 輶 輦 编： 《行政法与行政诉讼法》， 中国法制出版社 2010 年版， 第 125 页； 参见前引輥 訛， 姜明安书， 第 197 页。 輱 訛 参见前引輥 輷 輦 訛， 姜明安书， 第 226 页。 輱 訛 参见前引輥 輮 輧 訛， 江国华书， 第 243 页。 輱 訛 [美] 约翰·克莱顿·托马斯著： 《公共决策中的公民参与： 公共管理者的新技能与新策略》， 孙柏瑛译， 中国人民大学出版社 輯 輧 2005 年版， 第 64 页。 ·98· 行政决策民主化的模式选择 Abstract: The democratization of administrative decision-making is the basis to realize substantive legitimacy of administrative decision-making and shall run through the whole process of administrative decision-making. At present, the provisions of democratization of administrative decision-making in China are procedurally reflected in the central policy and local normative documents. By examining these normative documents, we can find that the content of these normative texts is more inclined to rely on administrative democratic models such as public participation, collective discussion and decision-making, while ignoring the power of the NPC, as the organ of state power, to deliberate and decide on government decision-making in the model of representative democracy. Therefore, in the scope of the study of administrative law in China, the concept of administrative decision-making, which is not administrative law, is brought into the system of administrative action, and the administrative decision-making is typified by the nature of administrative action. The administrative democratic mode and representative democratic mode implied in the current norms are chosen as the path to realize the democratization of administrative decision-making. Key Words: Administrative Decision-making; Democratization of Administrative Decision-making; Representative Democracy; Administrative Democracy （责任编辑： 叶海波） ·99· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 王 博* 内容提要： 我国学界就消费者后悔权问题形成了 “限制说” 与 “扩张说” 之不同立场。 目 前， 我国预付式消费呈现出 “失实的优惠刺激限制了市场机制本身的调节作用、 法制缺位 引发保障性制度供给不足、 消费者组织支持与消费者维权能力上存在局限” 等特征。 我国 预付式消费中的后悔权机制应采取基础性规定与特别性规定相结合的立法模式， 权利行使 期限可适度长于网络购物消费， 行使条件应限于初次消费之后， 权利行使的法律后果仅面 向将来而不溯及合同已履行部分。 关键词： 预付式消费 消费者保护 后悔权 制度设计 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.010 学理上来看， 消费者后悔权 （也被称为 “消费者撤回权”） 是消费者在购买商品后的一定时间 内， 可无需说明任何理由而将商品无条件地退回给经营者且不必承担违约责任的权利。 2013 年 10 月 25 日修订的 《消费者权益保护法》 （以下简称 《消法》） 第二十五条增设了 “消费者后悔权” 条 款。① 此后， 在 2016 年 11 月 16 日， 由国家工商总局起草的 《中华人民共和国消费者权益保护法实 施条例 （送审稿） 》 （以下简称 《消法实施条例》） 开始向社会各界征求意见， 其第三十八条规定： “消费者支付预付款十五日内， 且尚未承兑任何商品和服务的， 可以凭经营者开具的购货凭证、 服 务单据或者收费清单等销售凭证向经营者办理全额退款； 经营者应当自消费者提出退款要求起十五 日内， 按照购货凭证、 服务单据或者收费清单等销售凭证表明的价款办理退款。” 对于这一条款， 学界鲜有关注。 一方面， 由于消费者后悔权与传统的契约自由原则之间存在价值冲突， 理论界对消 费者后悔权一直存在争论， 这种争论伴随着我国 《消法》 修订的过程。② 另一方面， 随着消费者权 益保护意识的日益深化， 向消费者倾斜化的制度设计以及消费者权利的扩充也是不争的事实。 在这 样的背景下， 虽然预付式消费在日常生活中确实引发了一系列现实问题， 但就预付式消费引入消费 * 东北财经大学法学院副教授， 硕士生导师， 法学博士。 本文系 2017 年度教育部人文社会科学研究青年基金项目 “预付式消 费履约担保制度研究” （项目编号： 17YJC820047）、 2016 年度辽宁省社会科学规划基金青年项目 “网络消费信用评价体系 的刑法保障研究” （项目编号： L16CFX003） 的阶段性研究成果。 ① 该条规定： “经营者采用网络、 电视、 电话、 邮购等方式销售商品， 消费者有权自收到商品之日起七日内退货， 且无需说明 理由， 但下列商品除外： （一） 消费者定作的； （二） 鲜活易腐的； （三） 在线下载或者消费者拆封的音像制品、 计算机软件 等数字化商品； （四） 交付的报纸、 期刊。 除前款所列商品外， 其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商 品， 不适用无理由退货。 消费者退货的商品应当完好。 经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价 款。 退回商品的运费由消费者承担； 经营者和消费者另有约定的， 按照约定。” ② 全国人大常委会法制工作委员会民法室： 《消费者权益保护法立法背景与观点全集》， 法律出版社 2013 年版， 第 33-34 页。 ·100· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 者后悔权的立法意愿， 我们仍要基于我国预付式消费的特点及其制度现状来论证引入消费者后悔权的 正当性基础， 并在利益平衡的目标诉求下探讨具体的制度设计。 一、 扩张亦或限制： 消费者后悔权的基本立场及反思 消费者后悔权表现出明显的利益倾斜性—— —倒向消费者， 这容易引发经营活动中的利益结构失 衡。 因此， 即使在 《消法》 将消费者后悔权法定化之后， 学界对于该项权利的正当性及其适用空间 仍存在不同的看法。 当然， 我国目前消费者后悔权的适用范围是相对有限的， 考察域外相关立法也 有助于我们充分认识消费者后悔权的制度差异性。 （一） 我国学界对待消费者后悔权的不同立场 在我国， 学界对于消费者后悔权的必要性及其适用范围存在不同看法。 有学者指出， “消费者 撤回权制度之引入， 对传统的意思表示以及法律行为理论带来重大挑战， 急需澄清其正当性理由。 消费者撤回权的正当性基础并非因为 ‘消费者是弱者’ 或者 ‘保护消费’， 而在于其在意思形成阶 段的意思不自由。”③ 然而， 对于在意思形成阶段的 “意思不自由” 究竟达到何种程度才应当配置消 费者后悔权， 学者的意见并不一致。 有学者认为， “在严重影响消费者自我决定自由的上门推销中 对于消费者撤回权采取强制性的规定， 而在通过网络、 电视、 电话、 邮购等方式进行的远程销售和 消费者信贷合同、 人寿保险合同等复杂的消费合同中则应采取任意性规定模式。”④ 还有观点指出： “消费者是否享有撤回权， 应通过市场机制由当事人自行约定， 而非由立法作强制性规定。 为减轻 强制实施消费者撤回权制度的负面影响， 可采取将 《消法》 第二十五条解释为任意性规范、 限制消 费者撤回权适用的商品类目和消费者范围等措施。”⑤ 此外， 也有观点 “建议平衡我国经济发展实际 与消费者保护水平， 应扩大消费者合同撤回权适用范围。” ⑥ 可以看到， 对于消费者后悔权的适用范围， 我国学界表现出不同的立场。 一种立场是主张严格 限制消费者后悔权的适用范围， 如主张将消费者后悔权仅限制在 “上门推销” 这一消费模式下， 又 如主张将消费者后悔权变为市场机制与任意性规范， 也即全面取消法定的消费者后悔权。 上述立场 更加强调保障合同的稳定性， 希望将消费者后悔权对经营活动的影响限制在最低范围内。 另一种立 场则是认为， 扩大消费者后悔权的适用范围是符合我国当前的消费者保护需要的。 事实上， 从消费 者后悔权在我国的适用场域来看， 目前， 只有在 “网络、 电视、 电话、 邮购” 等购物行为中消费者 才享有后悔权， 可以说， 该制度的适用范围是相对较小的。 考虑到 “消费合同面临诸多的意思不自 由” 与 “消费者后悔权将会对合同约束力产生冲击” 之双向度的价值诉求， 学界必然会对消费者后 悔权表现出不同立场。 若是强调维护现代社会中由合同所确立的私法秩序， 那么， 消费者后悔权应 当受到一定的限制； 若是考虑到消费模式变革背景下实质意义上的消费者权益保护， 那么， 消费者 后悔权可以适度地扩张。 当然， 如果我们仅在宏观上把握消费者后悔权的制度价值， 进而探讨其适 用范围的扩张或限缩， 这似乎难以回应消费活动的复杂性， 也无法充分把握各种消费类型的不同特 点。 因此， 完全的学理分析不应成为研讨消费者后悔权问题的基本范式， 我们应立足于不同消费模 式的实践现状来研讨其与消费者后悔权的契合程度。 ③ 王洪亮： 《消费者撤回权的正当性基础》， 载 《法学》 2010 年第 12 期。 ④ 白江： 《对消费者撤回权立法模式的反思》， 载 《法学》 2014 年第 4 期。 ⑤ 徐伟： 《重估网络购物中的消费者撤回权》， 载 《法学》 2016 年第 3 期。 ⑥ 凌学东： 《法国消费者合同撤回权立法及启示》， 载 《比较法研究》 2015 年第 4 期。 ·101· 法治社会 2019 年第 1 期 （二） 域外消费者后悔权立法的基本情况—— —以日本为基础的考察 客观而言， 消费者后悔权在我国属于新生事物， 域外不同国家或地区在消费者后悔权立法上要 明显早于我国。 这里重点考察日本消费者后悔权的相关立法。 整体来看， 日本的消费者后悔权制度 是以 《特定商业交易法》 为基础而进行体系建构的， 涉及到 “访问销售 （第 9 条及第 9 条之二）、 电话推销 （第 24 条）、 多级销售交易 （第 40 条）、 特定继续服务提供交易 （第 48 条）、 业务提供诱 导销售交易 （第 58 条）” 等不同交易类型。 其中， “访问销售、 电话推销、 特定继续服务提供交易” 的消费者后悔权行使期限为接到书面通知后 8 日； 而 “多级销售交易、 业务提供诱导销售交易” 的 消费者后悔权行使期限为接到书面通知后 20 日。 当然， 在日本其他一些特殊交易法律规范中， 包 括 《分期付款销售法》 《关于特定商品等的委托等交易合同的法律》 《不动产交易业务法》 《高尔夫 球场相关会员合同适用法》 《证券投资咨询业务监管法》 以及 《保险业务法》， 也规定了消费者后悔 权制度。⑦ 此外， 在移动电话或网络提供等电信业务方面， 2016 年修订的 《电信业务法》 也规定了 类似消费者后悔权的 “初期契约接触制度”。 消费者可以在 8 天内取消合同， 且不需要支付违约 金， 即使通过柜台销售的合同也可以取消。⑧ 但需要注意的是， 在电子网络购物 （通信販売） 中， 日 本立法上没有强制规定消费者后悔权制度。 当然， 日本立法并不限制卖方自行规定 “在购买商品后 特定时间内无条件退货 （退货的运费由消费者承担）”。⑨ 这里需要对 《特定商业交易法》 所规定的 “特定继续服务提供交易” 作特别说明， 因为这种 “特定继续服务提供交易” 合同表现出预付式消费的特征。 具体来看， “特定继续服务提供交易” 包 括如下类型： 1. “美容服务”； 2. “语言教学”； 3. “学习补习班等”； 4. “家庭教师等”； 5. “PC 教室 等”； 6. “结婚信息提供”。 从赋予消费者后悔权的条件来看， 除了第 1 项 “美容服务” 要求满足 “合同期间超过 1 个月， 且金额超过 5 万日元” 的条件外， 其他五项均要求满足 “期间超过 2 个月， 金额超过 5 万日元” 的条件。 上述 “特定继续服务提供交易” 呈现以下特征： 第一， 消费合同的履 行具有长期多次性， 而且这种履行上的长期多次性是由合同性质本身所决定的， 无法选择其他替代 的履行模式。 第二， 接受服务的过程具有相对的不确定性， 除非消费者已经实际接受了服务， 否则 他们便不可能完全了解服务的具体情况， 在接受服务的过程中很可能发现某种在缔约之前难以预料 的情况。 第三， 消费者想要中途解约通常是不被允许的； 即使在那些允许中途解约的情况下， 消费 者也要支付大量的违约金。 正是由于上述特点， 日本立法在 “特定继续服务提供交易” 中设置了后 悔权制度， 并规定了具体的 “时间” 与 “金额” 条件， 试图在于消费者与经营者之间寻求一定的 平衡。 （三） 简要的评论 从历史演进的角度来看， 无论对消费者后悔权采取何种立法模式—— —民法典统一规定或是由各 特别法逐个明确， 消费者后悔权的适用范围都有逐步扩大的趋势， 但又始终没有发展成为一种适用 于所有特别消费者合同的权利。 而且， 在不同国家或地区， 消费者后悔权的适用范围也存在差异 性。 由于各国都无法通过基础性消费者保护立法对消费者后悔权的构成要件作出统一性规定， 各类 ⑦ [日] 鷲尾紀吉： 《「特定商取引」 における取引の適正化—— —クーリング?オフをめぐる諸問題》， 载 《中央学院大学商経論 叢》， 第 27 卷第 1 期， 2012 年。 ⑧ 参见 [日] 安達敏男、 吉川樹士： 《消費者法実務ハンドブック》， 日本加除出版社 2017 年版， 第 6-9 页。 ⑨ [日] 高田寛： 《電子消費者契約における撤回権について—— —クーリングオフ導入の可否を中心に》， 载 《最先端技術関連 法研究》， 第 7 卷， 2008 年。 ·102· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 消费模式下后悔权的构成要件上也有所不同。 易言之， 由于各种消费模式具备不同的特点， 是这些 特点决定了我们是否应当引入消费者后悔权及其具体构成要件；⑩ 在探讨消费者后悔权时， 我们需 要结合不同消费模式展开具体论证。 同时， 就日本后悔权制度设置与预付式消费的关联性问题而言， 可以从整体上评价如下。 首 先， 日本仅在那些必然涉及预付式消费的 “继续服务提供交易合同” 中设置了消费后悔权—— —消费 者无法选择非预付式的消费模式， 而且立法上不仅规定了具体的预付式消费类型， 还规定各种消费 类型需要达到特定的期间与相应的金额； 而在其他仅涉及一般商品提供型的预付式消费中， 由于这 类消费合同并不必然涉及到预付式消费—— —消费者完全可以选择不购买预付证票而以普通方式进行 消费， 因而法律并没有强制规定后悔权制度。 其次， 虽然日本没有在一般商品提供型预付式消费中 强制规定后悔权制度， 但市场占有量较大的第三方型预付卡 （如 ICOCA 卡、 乐天卡） 都允许消费 —解除预付式票证合同， 即通过市场本身调节或行业自治， 日本大型的预付卡发行人 者随时退卡—— 承认了消费者随时退卡的权利。 在这样的情况下， 强制设置消费者后悔权便没有实际意义了。 最 后， 需要指出的是， 日本早在上世纪八十年代末就对预付式票证 （预付卡） 作出专门立法， 也即 《预付证票规制法》 （1989 年法律第 92 号）， 该法所针对的是一般商品提供型的预付式消费。 此后， 在 2010 年， 日本系统整合资金结算法律体系并出台 《资金结算法》 （2010 年法律第 59 号）。 《预付 证票规制法》 实质内容全部被 《资金结算法》 所吸收并最终废止。 从制度设计上来看， 日本对于预 付卡发行前与经营中的财务监管更为严格。 对于不按照规定进行发行备案或申报的行为或者是提供 訛 輯 虚假备案信息或申报信息的行为， 立法中配置了相应的刑罚。輥 此外， 日本立法规定发行预付式票证 訛 輰 必须向金融机构提交一定比列的保证金。 輥 可以说， 日本在预付式票证规制方面已经建立起较为完 善的制度体系， 预付证票持有人 （消费者） 的合法权益可以受到较为有效的保障， 即使不引入消费 者后悔权也不会对预付证票持有人的合法权益产生更大的影响。 需要进一步强调的是， 本文考察日本预付式消费中后悔权设置的具体状况， 并不是要主张照搬 或全面借鉴日本的相关制度。 事实上， 这里所要说明的是， 日本在论证预付式消费中后悔权的相关 问题时进行了具体而细致的立法分析， 对不同预付式消费合同中消费者与经营者之间的利益格局作 出全面的衡量后选择了 “分而治之” 的立法模式， 最终仅在消费者无法选择非预付式消费模式的 “继续服务提供交易合同” 中设置了消费后悔权， 这是综合考虑了其本国消费水平、 消费者保护制 度现状以及各种预付式消费合同不同的风险性等多种因素后作出的立法选择， 在不同预付式消费类 型下寻求消费者与经营者之间实质意义上的利益平衡。 因此， 在探讨我国预付式消费是否应当引入 消费者后悔权时， 我们不能仅仅立足于理论分析来探讨消费者后悔权应当 “扩张” 还是 “限缩”； 而是需要围绕我国消费者保护制度与预付式消费发展的现实状况来分析我国的立法选择。 二、 消费者后悔权之于我国预付式消费制度的现实意义 与传统的 “一手交钱、 一手交货”、 银货两讫的消费形态不同， 预付式消费表现为消费者先行 ⑩ 王博： 《消费模式变革与消费者保护立法中的利益平衡》， 载 《东北财经大学学报》 2014 年第 5 期。 訛 日本 《资金结算法》 第 107 条规定： “符合下述各款规定的， 处三年以下惩役或三百万日元以下罚金， 或并处惩役和罚金。” 輯 輥 此外， 该法第 112 条规定了违反自家发行预付卡相关行为的刑事罚则， 即 “符合下述各款规定的， 处六个月惩役或五十万 日元以下罚金， 或并处惩役和罚金。” 訛 日本 《资金结算法》 第 14 条 （前半部分） 规定： “发行预付证票， 应当将基础日时未使用余额中超过内阁命令规定的金额 輰 輥 部分的一半金额作为发行保证金。” ·103· 法治社会 2019 年第 1 期 一次性支付价款给经营者或第三方发卡机构， 后由经营者陆续分多次向消费者提供商品或服务的消 费模式。 同时， 预付式票证将会明确规定消费者支付的金额、 享有的权利、 相关的限制以及经营者 后续的给付义务， 且消费者在后续消费过程中往往需要出示这一票证。 从基本类型来看， 预付卡或 预付式票证分为单用途预付卡与多用途预付卡， 前者为某商家自行发行的并仅限于在发行人经营范 围内使用的预付卡类型， 也被称为 “自家型预付卡”； 后者是指由专门的第三方机构所发行的并可 訛 輱 于发行人之外的多个商家经营范围内使用的预付卡类型， 也被称为 “第三方型预付卡”。輥 实践中， 消费者问题主要是由自家发行的单用途预付卡所引发的。 考虑到我国消费者保护的现实状况以及预 付式消费优惠性刺激在引发消费冲动时的显著效果， 笔者主张在我国预付式消费中引入消费者后 悔权。 （一） 消费者后悔权的调节性特征及其制度设置的影响因素 应当看到， 随着科技的进步与营销模式的革新， 在传统的以店铺经营为基础的消费模式之外， 新的消费形态不断出现。 面对不断更新的消费模式以及新颖的商品， 消费冲动是难以避免的， 各个 国家或地区都在尝试着控制消费冲动， 但在具体的制度设计上却存在一定的差异。 是否引入消费者 后悔权， 需要考虑到各国消费者保护制度的客观情况。 若是在特定消费模式下， 消费者保护存在明 显的制度供给不足时， 引入消费者后悔权也不失为一种从源头上控制消费冲动与预防消费者权益损 害的有效路径。 直观来看， 消费者后悔权制度延长了消费者可以获取消费信息的时间， 弥补了交易双方信息的 不对称性， 确保消费者在作出相对充分的理性思考后拥有第二次的选择机会。 而从实质意义上讲， 消费者后悔权本身是一种调节机制， 这种调节机制既可以源于法律的强制规定， 也可能是由市场自 我选择所形成。 因此， 各个国家或地区对于消费者后悔权的制度基础也存在不同看法。 例如， 美国 由法律所规定的 “冷却期制度” 适用范围较窄， 但通过市场机制或行业协会的调控， 具有一定规模 的商家都会规定相应的退货制度， 其中就包括了消费者后悔权； 与之相对， 大陆法系国家或地区由 法律所明确规定的消费者后悔权通常范围较大， 市场机制可以发挥作用的空间相对较小。 上述不同 的制度模式表明， 作为一种调节机制， 消费者后悔权在各个国家或地区可能表现出较大的差异性， 多种影响因素作用下的不同侧重决定了消费者后悔权制度的具体设计。 消费者后悔权的制度设置至少涉及到如下影响因素： 1. 立法上的制度供给， 2. 消费者组织的支 持， 3. 市场机制本身， 4. 行业自治能力， 5. 一国整体的产品质量， 6. 消费者知识储备与维权能力。 正是基于对上述影响因素的综合考虑， 某一国家或地区才会对消费者后悔权作出不同的立法选择。 如果在某一国家或地区， 某一消费模式在上述影响因素方面都表现出明显的负面制约， 那么， 消费 者承担的消费风险就更大； 在这种消费模式下规定消费者后悔权来延长消费者的信息获取时间并赋 予消费者以更充分的考虑机会， 这就显得更为重要。 例如， 在我国， 网络购物主要是由电商平台的 交易规则来调控的， 也即软法调整， 立法上的制度供给存在明显的不足； 同时， 其他几项影响因素 都存在明显的不足。 因此， 在网路购物消费中设置后悔权制度就相对更加必要。 当然， “电视、 电 话、 邮购” 这几种消费方式在我国消费实践中占比很低， 因此， 是否规定消费者后悔权都未必会产 生较大的影响。 与我国不同， 日本最早设置消费者后悔权制度的消费模式是上门推销模式， 因为这 一模式在日本最为发达， 且其 “非店铺销售模式” 也表现出较大的风险。 同时， 日本的网络购物一 訛 王博： 《台湾地区预付卡法律规制的制度构造及其借鉴》， 载 《财经法学》 2015 年第 6 期。 輱 輥 ·104· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 直没有引入后悔权， 这主要是由于立法者考虑到， 日本的产品质量在整体上较有保证， 市场调节机 制本身与电子商务立法都较为完善， 而且消费者组织与消费者维权能力较高， 因此， 立法上没有必 要再增加消费合同的可变动性， 避免对经营者的经营活动带来更多的不确定性。 （二） 我国预付式消费现状与后悔权机制的契合性 从我国预付式消费的制度现状来看， 将消费者后悔权作为保护预付式消费者合法权益的有效手 段有其必要性。 也即， 消费者后悔权与我国预付式消费的现状相契合。 首先， 我国预付式消费实践决定了引入后悔权制度的必要性。 在我国， 消费者购买预付卡或者 说选择预付式消费的冲动多是源于经营者的失实宣传与利益诱导。 由于我国预付式消费冲动中伴随 着明显的优惠刺激， 这更容易使消费者在初期难以辨识消费活动的核心内容， 消费者往往在优惠的 刺激下忽视了商品或服务本身的问题。 例如， 我国预付卡市场竞争的核心内容并非是商品、 服务质 量或合同的履行能力， 而是优惠力度。 在这样的情况下， 市场本身已经不具备对预付式消费的调节 能力， 加之经营者的诚实信用严重缺位， 我国预付式消费中的消费冲动更需要依赖于法定化的制度 调节。 其次， 我国在预付式消费规制上的法制缺位决定了后悔权制度的存在空间。 在我国， 由于 《消 訛 輲 预付式消费立法实际上是以 《单用途商业预付卡管理办法》 法》 并未对预付式消费作出实质性规定，輥 （商务部 2012 年 9 月 21 日颁布， 针对 “单用途预付卡”） 与 《支付机构预付卡业务管理办法》 （中 国人民银行 2012 年 9 月 27 日颁布， 针对 “多用途预付卡”） 等部门规章为基础。 虽然多数预付式 消费问题都是由单用途预付卡所引发的， 但 《单用途商业预付卡管理办法》 所规制的对象却仅仅是 訛 輳 “规模发卡企业”， 也即只有营业额或注册资本达到一定额度的企业才会被纳入到监管范围。輥 事实上， 我国绝大多数预付卡发行人都是一些小规模营业者 （企业或自然人）， 这些预付卡发行者都没有备 訛 輴 案。輥 可以看到， 我国立法上是将特定数额以下的预付卡发行者完全交由市场本身加以调节， 事前的 行政监督严重缺位。 同时， 其他关于预付式消费法律规制的制度也不健全， 例如， 对经营者以格式 条款限制消费者权利的问题缺乏专门规制； 又如， 经营者的强制履约担保也是被限定为特定大规模 的经营者。 考虑到我国消费者在预付式消费的过程中可能缺乏足够的信息或认知条件不足， 而相关 的法律制度供给又存在明显不足， 我们应当赋予消费者享有寻求事后补救的权利， 也即后悔权。 最后， 消费者组织支持的局限与消费者的维权能力不足也是预付式消费引入后悔权的现实原 因。 在我国， 消费者组织支持的局限与消费者的知识储备不足的问题并非是预付式消费所独有， 但 预付式消费模式的长期性与后续履约的不确定性增加了消费者的风险， 在消费者组织对消费者事后 救济的支持相对不足的情况下， 预付式消费较其他消费模式更容易引发实害后果。 同时， 考虑到我 国消费者维权能力与维权意愿上都存在不足， 消费者往往难以及时发现风险并向监管部门反馈。 因 此， 对于我国预付式消费而言， 给予消费者一定时间的冷静期， 保证其在预付式消费初期享有无条 訛 《消法》 第五十三条规定： “经营者以预收款方式提供商品或者服务的， 应当按照约定提供。 未按照约定提供的， 应当按照 輲 輥 消费者的要求履行约定或者退回预付款， 并应当承担预付款的利息、 消费者必须支付的合理费用。” 客观而言， 《消法》 对 于预付式消费的规定是极为原则的， 其内容是立足于消费合同的基本原理， 未能有效回应预付式消费自身的特点， 因此， 《消法》 第五十三条在规制消费预付卡过程中所发挥的作用是极其有限的。 訛 《单用途商业预付卡管理办法》 第四条规定： “规模发卡企业是指除集团发卡企业、 品牌发卡企业之外的符合下列条件之一 輳 輥 的企业： （一） 上一会计年度年营业收入 500 万元以上； （二） 工商注册登记不足一年、 注册资本在 100 万元以上。” 訛 有报道指出， “目前， 上海市发行单用途预付卡的经营者大概 10 万户， 但享有备案的不足 500 户。” 参见 《监管 “向前一 輴 輥 步” 才能 “驯服” 预付卡》， 载 《劳动报》 2018 年 5 月 2 日第 3 版。 ·105· 2019 年第 1 期 法治社会 件退卡的权利， 将成为调节预付式消费利益结构的有效手段。 三、 我国预付式消费后悔权的地方性立法考察 目前， 我国一些地方立法已经尝试在不同类型的预付式消费中引入消费者后悔权机制， 对于这 些地方立法的梳理可以为全国范围内确立消费者后悔权制度提供参考。 当然， 由于各地在预付式消 费后悔权方面的规定较为简单， 且多数省市并没有对此作出专门规定， 因此， 我们在考虑借鉴地方 立法经验的同时还要进一步反思其存在的不足之处。 （一） 地方立法文本梳理 1. 青岛市 《预付式消费合同 （草案）》。 2011 年 1 月， 青岛市人大常委会拟定 《预付式消费合 同 （草案）》， 并向公众征求意见。 该《草案》 中规定： “预付费消费者在购买预付卡之后七日内可以 无条件退卡， 并要求经营者返还余额。” 2. 北京市 《消费类预付费服务交易合同行为指引》。 2011 年 8 月 25 日， 北京市工商局颁行的 《消费类预付费服务交易合同行为指引》 （以下简称 《行为指引》）。 《行为指引》 适用于北京市休闲 健身娱乐、 理发及美容保健、 汽车清洗及保养、 洗染、 洗浴等五个行业的经营者在预收费用后分次 向消费者提供服务的交易行为。 其中第十条规定： “消费者在交付预付费用后七日内， 且尚未使用 预付费用购买商品或接受服务的， 有权无条件解除合同； 在消费者提出请求后， 经营者应当一次性 无条件返还全部预付费用。” “消费者在交付预付费用后七日内接受经营者提供的免费体验或试用服务 的， 不影响消费者行使无条件解约权。” 3. 宁波市 《商业预付卡消费争议处理暂行办法 （试行）》。 2011 年 11 月 23 日， 宁波市工商局 于出台了 《宁波市商业预付卡消费争议处理暂行办法 （试行）》。 其中第八条第二款规定： （商业预 付卡消费中） “因消费者自身原因要求退费的， 应当按照约定的折扣率或优惠价格扣除已消费金额 后退还余额， 并可以同时收取不超过余额 20%的违约金。” ４. 《江苏省消费者权益保护条例》。 2017 年 3 月 30 日， 修订后的 《江苏省消费者权益保护条 例》 （以下简称 《江苏省消费者条例》） 由江苏省第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议 通过， 自 2017 年 7 月 1 日起施行。 其中第二十八条规定： “经营者以发行单用途预付卡方式提供商 品或者服务的， 消费者有权自付款之日起十五日内无理由要求退款， 经营者可以扣除其为提供商品 或者服务已经产生的合理费用。” （二） 对地方立法的分析 首先， 从基本模式上来看， 地方立法所规定的消费者后悔权存在两种模式， 即 “时间限定模 式” 与 “解约金模式”， 前者也即消费者在特定时间内享有无条件的解除预付式消费合同的权利， 是多数地方立法的选择； 而后者要求消费者在任意时候享有解除合同的权利， 但需要支付特定的违 约金， 仅为极少的地方立法所采用。 应当看到， 解约金模式虽然赋予消费者更广泛的解除合同的自 由， 但对于经营者而言， 消费合同始终处于不确定之中， 为经营活动带来了极大的不便， 不是一种理 性的制度选择。 因此， 与 《消法》 中后悔权制度相近的 “时间限定模式” 应当成为理性的选择。 其次， 从权利行使期限来看， 目前地方立法中主要有两种选择， 一是北京市 《行为指引》 所规 定的 “在交付预付费用后七日”， 二是 《江苏省消费者条例》 所规定的 “自付款之日起十五日内”。 直观来看， 权利行使期间较短者， 其对于经营者经营活动的稳定性更有保障， 而权利行使期间较长 者则可能给经营活动带来更大的变动。 同时， 由于目前 《消法》 所规定的后悔权行使期限为七日， 这是针对单次性的普通商品消费而言， 消费者作出决策相对容易； 而预付式消费中的相关信息相对 ·106· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 复杂， 赋予消费者相对较长的认知与决策时间似乎更为合理。 最后， 从限定条件来看， 多数地方立法都规定了行使消费者后悔权应当以 “尚未使用预付费用 购买商品或接受服务” 为条件。 易言之， 在消费者预付费用后经营者尚未实际履行其义务的情况 下， 消费者才能享有后悔权。 当然， 这种限定不包括消费者 “接受经营者提供的免费体验或试用服 务”。 事实上， 对于预付式消费中消费者后悔权的行使作出一定的限定也是出于维护经营活动稳定 性的考虑， 这种基本立场值得肯定。 当然， 对于限定条件的具体内容， 还可以作进一步研讨。 四、 预付卡消费中后悔权的制度构造 在明确预付式消费应当引入后悔权制度的正当性之后， 具体的制度设计有待进一步论证。 事实 上， 由于 《消法实施条例》 尚未生效—— —仍然存在修改变动的可能性， 基于学理分析对预付式消费 中消费者后悔权的制度设计做进一步研讨也更具现实意义。 在消费者后悔权与预付式消费相对接的 过程中， 我们需要结合二者的不同特点， 并在权衡消费者与经营者不同利益诉求的基础上寻求理性 的制度设计。 下文将从立法模式、 行使期限、 行使条件以及法律后果等不同层面对预付卡消费中后 悔权的制度设计加以研讨。 （一） 立法模式 在探讨预付式消费中消费者后悔权的制度构造时， 立法模式选择是一个基本问题。 这一问题涉 及到两个层面。 首先， 在预付式消费中， 我们要全面引入后悔权机制， 还是说有所选择地引入； 其 次， 若是全面引入， 对各种预付式消费类型是采取完全一致的规定， 还是应当分别设置不同的构成 要件。 笔者认为， 考虑到我国预付式消费法律制度供给存在明显不足， 加之 “市场机制、 产品或服 务质量、 消费者组织支持以及消费者自身的能力限制” 等多方面原因， 我国应当在预付式消费中全 面引入消费者后悔权机制。 当然， 在具体的立法模式选择上， 主张采取 “基础型规定” 与“特殊型 规定” 相结合的模式。 其中， 基础型规定是由消费者保护权的一般立法 （如我国 《消法》 或 《消法 实施条例》） 对预付式消费后悔权所作出的一般性规定， 这种一般性规定通常是针对普通商品或服 务提供的预付式消费活动。 特殊型规定是针对特定继续服务提供， 如美容美发、 洗衣洗车、 教育、 体育健身以及其他等特定行业， 采取特别立法的形式可以结合行业自身的特点， 并依据 “特别法优 先于一般法原则” 来进行适用。 当然， 需要注意的是， 在特别立法对 “特定继续服务提供” 缺乏专 门规定的情况下， “基础型规定” 应当适用于 “特殊型” 预付式消费领域。 由此， 在消费者保护权 的一般立法 （如我国 《消法》 或 《消法实施条例》） 引入预付式消费悔权后， 便可以覆盖所有预付 式消费类型， 而避免出现法律漏洞。 （二） 行使期限 限制消费者后悔权的行使期限， 是为了限制由后悔权行使可能会打破经营者的固有预期所带来 的负面影响。 可以说， 行使期限犹如消费者后悔权的控制阀门， 控制着消费者后悔权可能带来的弊 訛 輵 端， 否则消费者后悔权将彻底丧失自身的价值。輥 目前， 我国 《消法》 所规定的消费者后悔权行使期 间为七日； 而 《消法实施条例》 所规定的预付式消费后悔权行使期限为“消费者支付预付款十五日 内”。 可以看到， 立法者也考虑到预付式消费不同于 “网络、 电视、 电话、 邮购” 等购物行为的复 杂性， 适度延长了后悔权的行使期限， 值得肯定。 当然需要进一步强调的是， 预付式消费中后悔权 訛 许中缘、 魏韬： 《论民法典视角下消费者的撤回权》， 载 《河南师范大学学报 （哲学社会科学版）》 2013 年第 2 期。 輵 輥 ·107· 法治社会 2019 年第 1 期 的行使期限， 应当因具体预付式消费类型之不同而有所差异， 这种差异需要考虑具体预付式消费活 动的复杂程度以及消费者相对理性决策的可能时间。 例如， 对于出售商品或者是洗衣洗车等行业而 言， 消费活动较为简单， 信息获取相对容易， 因此后悔权的行使期限应当相对较短， 设置为七日也 未尝不可。 也即， 对于前文所提到的 “基础型规定” 中， 可以考虑将后悔权的行使期限规定为七 日。 而对于美容美发、 健身等行业而言， 后悔权行使期间可以适度延长； 而教育培训行业更为复 杂， 后悔权行使期间应当最长。 此外， 消费者后悔权行使期间的起算应当 “自消费者支付预付款之 后”。 当然， 消费者后悔权行使期间开始起算的前提条件是消费者知悉享有后悔权， 因此， 经营者 负担明确提示和告知的义务。 同时， 基于设定期限的目的， 该期间在性质上属于除斥期间， 因此该 期限不可以中止、 中断或延长。 （三） 行使条件 为了维护经营者的经营权益， 消费者后悔权的行使会受到一定的限制。 例如， 我国 《消法》 对 于网络购物中消费者后悔权作出明确规定， “消费者退货的商品应当完好”。 可以看出， 后悔权的行使 条件之一便是消费者应当尽到与处理自己事物同样的注意义务， 即保持商品完好的义务。 在预付式 消费中， 由于后悔权的行使是面向将来的， 是否 “要求消费者尚未实际使用预付卡进行预付式消 费” 不无争议。 本文认为， 若要求消费者尚未使用便做出 “后悔” 选择， 实有强人所难之嫌， 因 —不包括经营者提供的试用或 此， 应当以消费者初次正常使用预付卡购买商品或接受服务为基础—— 体验， 在此之后， 消费者若再次使用预付卡， 则视为其放弃后悔权。 当然， 对于上述后悔权的行使 条件， 经营者需要尽到提示义务， 在消费者不知情的情况下， 经营者不得以消费者丧失权利行使条 件予以抗辩。 同时， 由于预付式消费中消费者持有相关的预付卡或其他预付证票， 消费者行使后悔 权时， 应当退还其持有的预付卡或预付证票。 （四） 法律后果 理论上来讲， 消费者后悔权的法律后果， 主要表现为当事人从原合同关系中解脱出来， 使双方 法律关系恢复到未订立合同之前的状态。 但需要注意的是， 预付式消费合同属于典型的继续性合 同， 预付式消费中消费者后悔权行使的法律后果不同于网络购物中消费者后悔权的行使后果， 也即 预付式消费中消费者行使后悔权是面向将来的， 对之前的合同履行不具有溯及力， 因而不会发生商 品退还的问题。 当然， 出于利益平衡与道德风险的考虑， 在行使消费者后悔权的过程中， 所产生的 相关费用应当由消费者来承担。 此外， 消费者后悔权行使的法律后果在于经营者应返还消费者支付 的对价， 也即退款， 理论上讲， 退款的时间应当是经营者主张后悔权并退还预付卡之时。 目前， 我 国 《消法》 出于利益平衡的考虑， 规定经营者在收到消费者退回商品七日内退还货款； 而 《消法实 施条例》 规定 “经营者应当自消费者提出退款要求起十五日内办理退款”。 考虑到预付式消费涉及 到价款支付过程更为复杂， 若是认可消费者可以在进行初次消费后行使后悔权的话， 那么， 退款金 额的计算可能相对复杂。 因此， 适当延长经营者退款时间似乎更为合理。 （五） 已使用优惠或折扣的处理 消费活动中， 预付卡的发行通常伴有特定的优惠或折扣， 经营者以此来吸引消费者购买预付 卡。 然而， 若是按照前述意见， 也即预付式消费中消费者后悔权的行使不应当受到 “尚未使用” 这 一条件的限制， 实践中可能出现消费者已经使用预付卡进行消费后又在法律规定的期限内主张行使 后悔权的情况， 而使用预付卡时完全可能按照办卡时约定获得了相应的折扣或者是充值优惠 （如充 值 500 元、 送 50 元）。 在这种情况下， 一旦消费者行使后悔权、 退还预付卡， 就意味着其至始没有 办理预付卡， 也即不享有任何的优惠或者折扣， 应当以消费者办卡的时间为基础， 并以当时无折扣 ·108· 预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计 或优惠时的正常消费价格作为其之前的消费价格标准， 予以相应的扣减， 最后计算出应当返还给消 费者的价款。 Abstract: The academic circles in China have formed a different stand on the issue of consumers’ right to regret, that is, the theory of restriction and the theory of expansion. At present, prepaid consumption in China shows the characteristics of “false preferential stimulation limits the regulating function of the market mechanism itself, the lack of legal system leads to insufficient supply of the indemnificatory system, the limitation of consumer organization support and consumers’ ability to protect their rights”. The mechanism of the right to regret in prepaid consumption in China shall adopt the legislative model of combining basic regulations with special provisions. The period of exercise of the right can be moderately longer than that of online shopping, and the conditions of exercise should be limited to the initial consumption. The legal consequences of the exercise of the right to regret are only for the future and not retroactive to the parts of contract performed. Key Words: Prepaid Consumption; Consumer Protection; System Design of the Right to Regret （责任编辑： 刘长兴） ·109· 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的 法律机制研究 周汉德 * 内容提要： 劳动争议的有效化解是和谐劳动关系的保障。 劳动领域的社会治理创新也应当 坚持 “共建共治共享” “专业化” “法治化” 等理念。 行业协会自身的特殊性使得行业协会 介入劳动争议化解具有独特的优势， 它是多元纠纷化解模式的重要组成部分。 行业协会介 入劳动争议化解机制的具体建构应涵盖规则、 制度、 程序和组织机构等层面的内容， 它包 括了四个相对独立的机制， 即协商机制、 协调机制、 调解机制和监管机制。 关键词： 社会治理 行业协会 劳动争议化解 多元纠纷化解 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.011 随着社会主要矛盾由 “人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾” 向 “人民 日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展的矛盾” 转变， 新的社会矛盾对现有的社会治理理 訛 为因应新形势的需要， 党的十九大明确提出要建立 “共建共治 念及具体举措提出了更高的要求，譹 共享” 的社会治理新格局。 劳动关系是最基本的社会关系之一， 劳动争议 （劳资矛盾） 现在和将来 訛 都是国内经济社会最主要的矛盾之一，譺 创新的社会治理需要承认、 吸纳包括行业协会在内的各类 社会主体参与。 构建完善、 高效的行业协会介入劳动争议化解机制有助于劳动领域社会治理新格局 訛 的形成。譻 一、 行业协会介入劳动争议化解的必要性 （一） 社会治理创新的时代需求 党的十八大报告明确要求强化人民团体在构建和谐社会、 提供社会管理和服务中的地位。 党的 十九大报告加入了 “共治” 社会治理创新的理念， 为社会各领域的治理提供了全面指引。 劳动关系是一种外部性极强的社会关系， 其利益结构不只限于双方当事人利益， 还涉及当事人 訛 以外的公共利益，譼 它充分体现了众多经济活动参与各方的利益和博弈， 是包括劳动者在内的相关 * 广州大学松田学院讲师， 法学硕士。 本文系司法部国家法治与法学理论研究项目 “劳动争议的行业处理机制研究” （项目编 号： 14SFB20032） 的阶段性研究成果。 訛 赵鑫洋、 石玉： 《社会主要矛盾转化， 公众对美好生活有哪些新期待》， 载 《国家治理》 2017 年第 43 期。 譹 訛 程延园、 王甫希： 《变革中的劳动关系研究： 中国劳动争议的特点与趋向》， 载 《经济理论与经济管理》 2012 年第 8 期。 譺 訛 参见前引譺 譻 訛， 程延园、 王甫希文。 訛 王全兴、 谢天长： 《我国劳动关系协调机制整体推进论纲》， 载 《法商研究》 2012 年第 3 期。 譼 ·110· 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究 訛 主体利益关系的共同体。譽 按照现代企业观念， 企业除了关注盈利之外还需要关注劳动者等其他相 訛 关者的利益， 企业的社会责任使其成为社会人。譾 劳动争议是劳动关系的非正常表现形式。 根据统 訛 计， 2017 年年末我国就业人口已经达到 77640 万人，譿 占到总人口的 55.85%。 非公经济发展壮大的 局面已形成， 它是当前吸收就业人口最多的经济领域， 劳动问题成为高度 “社会化” 的问题， 劳动 訛 争议的化解显然属于社会治理层面。讀 鼓励和支持具备高度 “社会化” 特征的劳动争议化解机制的 形成和完善是社会治理创新理念的应有之义。 毋庸置疑， 通过传统意义上的调解、 仲裁、 诉讼方式处理劳动争议对构建和谐劳动关系具有重 要的意义， 但事实上， 劳动争议不但没有减少反而逐年增加。 反映新时代社会主要矛盾特征的纠纷 解决多元化需求未能得到充分满足是导致这一结果的重要原因之一。 在现代市场经济中， 政府干预劳动关系的后果同政府干预其他领域一样， 存在着所谓 “诺斯悖 訛 故应充分调动社会资 论”， 即国家的存在是经济增长的关键， 然而国家又是人为经济衰退的根源。讁 源， 鼓励和支持利益相关社会主体参与共同治理。 劳动领域的社会治理创新同样要求建立有限政 訛 輮 府， 因为政府干预手段是有限的， 不当的干预往往正是构建和谐劳动关系的直接障碍。輥 政府权力 与行业协会等社会组织之间的分工合作更为合理、 高效， 引入行业协会等社会组织共同参与劳动争 议的化解， 使化解机制充分 “社会化”， 社会的问题由 “社会” 化解而非依赖 “大政府”， 这有利于 訛 輯 真正打破现有的社会管理格局， 建设创新型的社会管理体系。輥 訛 輰 有行业协会参与的多元化纠纷解决机制不仅能够适应社会和纠纷当事人的现实纠纷解决需求，輥 訛 輱 为纠纷当事人提供更符合需求的纠纷解决形式，輥 而且能够明显减轻人民法院和仲裁机构的案件压 訛 輲 力。 这也可以解释近年来最高人民法院推进多元化纠纷解决机制建设的不懈努力。輥 “目的是全部法 訛 輳 律的创造者”，輥 突破单一、 刚性的传统纠纷化解模式， 建立有行业协会参与的多元纠纷化解模式 訛 輴 （机制） 不仅是在劳动领域创新社会治理的应有之义， 还是制度 “满足现实需要的产物”。輥 （二） 行业协会介入劳动争议化解的优势 劳动争议的有效化解牵涉到劳动者权益的保护问题， 关系到和谐社会的建设和经济稳定、 健康 增长等， 随着党的治国理政理念更新， 国家在政策层面上亦大力鼓励和支持行业纠纷处理机制的建 设。 近年来， 中央级别的政府部门间联合出台了一系列旨在推进纠纷化解领域社会治理创新的政策 措施， 例如 2011 年， 中央社会治安综合治理委员会便联合其他部门颁布了指导纠纷大调解工作的 訛 郭京福、 朱瑞雪： 《人性管理与企业竞争力研究》， 载 《华东经济管理》 2006 年第 7 期。 譽 訛 王全兴： 《现代企业制度若干要点浅释》， 载 《武汉学刊》 1995 年第 5 期。 譾 訛 《中华人民共和国 2017 年国民经济和社会发展统计公报》， 国家统计局网： http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t201802 譿 28_15 85631.html， 2018 年 3 月 10 日访问。 訛 赵小仕： 《劳动关系的外部性与政府的规制调节》， 载 《财政研究》 2009 年第 1 期。 讀 訛 [美] 道格拉斯·C·诺斯： 《经济史中的结构与变革》， 陈郁等译， 上海三联书店、 上海人民出版社 1994 年版， 第 20 页。 讁 訛 高景芳、 于春敏： 《论和谐劳动关系构建中的政府角色定位—— 輮 輥 —基于 “国家悖论” 的理论分析》， 载 《理论与改革》 2010 年 第 2 期。 訛 参见前引輥 輯 輥 訛， 高景芳、 于春敏文。 輮 訛 范愉、 李浩： 《纠纷解决—— 輰 輥 —理论、 制度和技能》， 清华大学出版社 2010 年版， 第 21 页。 訛 沈恒斌： 《多元化纠纷解决机制原理与实务》， 厦门大学出版社 2005 年版， 第 56 页。 輱 輥 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 范愉、 李浩书， 第 21 页。 輰 訛 [美] 博登海默： 《法理学—— 輳 輥 —法哲学及其方法》， 姬敬武、 邓正来译， 华夏出版社 1987 年版， 第 104 页。 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 博登海默书， 第 104 页。 輳 ·111· 2019 年第 1 期 法治社会 权威意见， 即 《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》。 行业协会的独特地位使得其在社会治理中， 尤其是劳动纠纷领域的社会治理中具备比较优势。 行业协会组织在国内的地位较为特殊， 一方面行业协会组织的设立往往需要 “挂靠” 行政机关， 与 主办、 主管行政机关形成事实上的上下级管理关系， 行业协会甚至承担某些行政职能； 另一方面行 业协会作为社会组织与行政机关之间又保持相对的独立， 它也强调行业成员的自治。 行业协会这种 多重身份和职能状态的形成有历史的原因也有现实的制度问题。 虽然行业协会与行政机关 “脱钩” 的进程在加快， 但是目前仍然难以完全实现。 2006 年， 中共中央就发布了 《关于巩固和壮大新世纪 新阶段统一战线的意见》， 赋予工商联在建立新型劳动关系过程中既要维护非公有制经济人士的合 法权益， 又要与工会等人民团体密切配合维护职工的具体利益的双重职责， 为政府、 用人单位及劳 动者提供了各方均认可的实现 “共建共治共享” 的平台。 行业协会具有高度的自律性， 能够为成员 （包括潜在的成员） 以及利害关系方提供高效、 专业 和独特的服务， 符合社会治理 “专业化” 的新要求。 随着时代发展， 许多成功的行业协会 （包括商 会等） 自身已经拥有了一整套 “选择性激励机制”， 通过这种机制来引导、 驱使成员及利害关系方 选择有利于共同利益的行动。 这种机制既包括惩罚未能承担集体行动成本的人， 也包括通过奖励那 訛 輵 些为集体利益出力的人来进行诱导。輥 这种集体利益并不局限于组织内， 它是行业协会、 成员以及 其他利害关系方的共同利益。 提供专业化的公共产品是行业协会 （商会） 对成员进行选择性激励的另外一种有效方式， 根据 对温州行业协会 （商会） 的各项职能履行能力的考察、 评论可知， 行业协会 （商会） 维护相关主体 訛 輶 权益和协调会员关系的能力位居各项能力的首位。輥 建立在科学有效的激励机制之上的行业自律性 更容易使劳动领域的治理达到 “共建共治共享” 的社会治理创新目标要求。 此外， 行业协会熟悉本行业劳动基本状况、 用工特点以及行业劳动规范要求等， 同时作为联系 企业的社会组织能够及时介入劳动争议的调处工作， 将矛盾消解于局部和基层， 防止激化甚至演变 成社会事件， 影响和谐稳定的生产生活秩序。 行业协会作为行业自治组织对其成员企业有规范的权 力， 行业组织可以结合争议化解过程中的典型案例对成员企业开展劳动法律、 政策教育， 对劳动争 议案例教育可以起到积极预防的效果。 二、 行业协会介入劳动争议化解的现实困境与障碍 如前所述， 行业协会具有的多重身份和职能是其介入劳动争议化解的优势之一。 以 《行业协会 商会与行政机关脱钩总体方案》 的发布为标志的行业协会 “脱钩” 改革， 目前处于试点阶段， 尚未 全面铺开实施， 但是其改革的进程在 2015 年之后明显加快。 行业协会介入劳动争议化解仍然得到 政策的鼓励和支持， 然而旨在 “去行政化” 的行业协会 “脱钩” 改革使行业协会介入劳动争议化解 陷入了公信力流失的困境。 訛 輷 非营利组织公信力的保证首要的是政府的因素， 最后才是组织自身的自律。輥 行业协会化解争 议的公信力的强弱和其掌握的信用资源丰富程度成正比， 这与政府公信力的情形是一致的。 政府工 作人员的服务性、 效率性等都属于政府信用资源， 虽然政府对意识形态类的信用资源具有排他的独 訛 柳林、 周艳： 《集体行动理论视角下的政府执行力建设》， 载 《经济视角》 2011 年第 7 期。 輵 輥 訛 李惠斌、 杨雪冬： 《社会资本与社会发展》， 社会科学文献出版社 2000 年版， 第 48 页。 輶 輥 訛 李虹： 《论非营利组织社会公信力的建设》， 载 《上海交通大学学报 （哲学社会科学版）》 2003 年第 1 期。 輷 輥 ·112· 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究 訛 輮 占，輦 但是行业协会在完全 “脱钩” 之前与行政机关存在着的行政隶属关系或其他职责分工的关系 能令其获得政府 （行政权力） 的增信， 增强了协会本身在介入劳动争议时的公信力。 “去行政化” 对于行业协会介入劳动争议化解机制的构建而言， 最大的冲击莫过于协会组织介 入争议解决的公信力遭受公众的质疑。 而信任正是组织获得公信力的基础， 它是保持集体秩序和社 訛 輯 会发展的持续性需要， 輦 也是行业协会介入劳动争议化解机制得以存续的基石。 在中国特有的制度 环境和社会文化背景中， 非营利组织在生成发育、 资源获取、 结构特性和管理体系等都与西方同类 訛 輰 这是此类组织获得公信力的基础之一。 组织有不同，輦 “脱钩” 改革后， 行业协会治理推行国内欠缺历史底蕴和现实经验的社团自治， 势必导致公信 訛 輱 力 “青黄不接” 的局面。 虽然 《行业协会商会法》 已经被列入立法机关的工作规划，輦 但是行业协 会介入争议化解的资格和身份等问题目前仍然无法得到权威的回应。 行业协会介入争议化解的公众 认可度突降， 公信力的基础动摇甚至瓦解， 使行业协会介入劳动争议化解机制的构建困难重重。 此外， 行业协会介入劳动争议化解的障碍也有待进一步排除。 2015 年后有关鼓励和支持行业协 会介入争议化解的中央各政府部门文件鲜有出台， 最高人民法院逐渐掌握社会化争议化解工作的专 业指导权。 事实上， 最高人民法院在引入行业协会等社会组织参与劳动争议化解机制方面的创新实 践已经迈出了坚实的步伐。 2010 年， 最高人民法院便已经与全国工商联一起就商会调解与诉讼机制 衔接问题作了探讨性的研究。 虽然审判权的支持在一定程度上能够填补 “脱钩” 改革带来的公信力 “真空”， 但是在具体构建的过程中遇到的问题却不少， 其中一些问题属于流弊， 例如重视正式的诉 讼、 仲裁机制而轻视社会性解决机制， 更多的问题则是制度上的。 行业协会介入劳动争议化解并非全新的命题， 但它需要在现有制度和实践基础之上进行创新。 因此， 首先需要解决的问题是该制度 （机制） 与其他纠纷化解制度 （机制） 之间的分工和衔接。 行 业协会介入机制与诉讼方式的衔接问题尤其重要和突出， 主要涉及到经行业协会介入而达成的调解 协议的司法确认问题、 支付令适用范围过窄问题、 经公证的行业协会争议处理结果的强制执行力问 题等。 行业协会介入机制是综合性的体系， 它与现有的同属综合性的争议化解制度如仲裁和诉讼之间 的区别明显， 但是与现有的人民调解制度之间关系的界定却遇到制度上的问题。 如果行业协会介入 争议化解机制与人民调解制度挂钩的话则可从现有的立法中得到公信力支持， 如 2010 年 8 月全国 人大常委会通过的 《中华人民共和国人民调解法》 就把调解协议的合同效力和司法确认制度写进了 法律。 然而行业协会介入争议化解的机制毕竟是不同于人民调解制度的， 最高人民法院在其颁布的 《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》 中也表达了这个共识。 虽然 有部分学者认为行业协会调解是人民调解的一种重要表现形式， 它扩展了人民调解的范围， 属于人 訛 輲 但是将行业协会介入劳动争议化解机制与人民调解制度挂钩的做法 民调解在当下发展的新形式， 輦 既违反了共识也缺乏制度基础， 无法实现制度的融合。 訛 輳 但如果脱离人民调解制度的框架,将行业机制与人民调解制度和诉讼并列，輦 寻求构建独立的行 訛 张旭霞： 《构建政府与公众信任关系的途径》， 2004 年中国人民大学博士学位论文， 第 8 页。 輮 輦 訛 周治伟： 《公信力的概念辨析》， 载 《攀登》 2007 年第 1 期。 輯 輦 訛 参见前引輥 輰 輦 訛， 李虹文。 輷 訛 刘俊海： 《行业协会商会脱钩后如何依法自治》， 载 《经济参考报》 2015 年 7 月 21 日第 8 版。 輱 輦 訛 洪冬英： 《论人民调解的新趋势： 行业协会调解的兴起》， 载 《学术交流》 2015 年第 11 期。 輲 輦 訛 宋朝武： 《调解立法研究》， 中国政法大学出版社 2008 年版， 第 19 页。 輳 輦 ·113· 2019 年第 1 期 法治社会 业协会介入制度， 那么基于公信力的考虑， 行业协会在争议化解中的 “合法性” 问题 （或法律地位 问题）、 与诉讼方式的衔接等问题又不得不去面对。 在目前缺乏统一行业协会立法的背景之下， 行 业协会介入机制的成功构建既需要借力于现有的法律制度， 又要尽可能地绕开制度性障碍， 走制度 创新之路， 坚持 “社会化” 和 “专业化” 的理念。 三、 行业协会介入劳动争议化解机制的具体构建 “机制” 原指机器的构造和工作原理， 往往又被用来解释自然现象和社会现象的事物内部组织 訛 輴 劳动争议化解机制就是以劳动争议的解决为导 和运行变化的规律， 它又包含制度的意思在里面。輦 向和主要目的， 根据法律或者民间规范建立的由规则、 制度、 程序和组织机构及活动构成的体系， 訛 輵 是劳动争议化解和纠纷处理的手段和方法。輦 按照国内通行的观点， 民事争议的化解方式一般区分 为私力救济和公力救济， 行业协会的前述特殊性使得由其介入的争议化解模式难以完全归入私力救 济或者公力救济。 本文认为， 劳动争议行业处理机制属于社会救济类型。 （一） 协商机制 中共中央十六届六中全会 《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》 要求完善劳动关 系协调机制， 全面实行劳动合同制度和集体协商制度。 协商机制本质上属于和解方式， 它是最原 訛 輶 虽然协商过程中第三方的参与可有可无， 但是实践当中的普遍做法 始、 最简单的纠纷解决机制。輦 却是有第三方介入和参与的。 协商机制是争议当事人通过谈判、 协商等方法， 在行业组织提供的平 訛 輷 台基础上自行解决争议的机制。輦 行业协会介入下的协商机制可以避免争议化解过程中的负面结果 的出现， 例如导致用工成本非理性提高、 破坏稳定的劳动秩序、 经济问题政治化等等， 它是普通的 协商制度无法替代的。 协商的成果一般体现为争议双方当事人达成某项和解协议。 发生劳动争议之后， 劳动者或者用人企业可以向劳动争议行业协会提出请求， 行业协会协助协 商发起人 （劳动者或者用人单位） 约见对方当事人， 维护好双方的合法权益。 一方当事人的协商请 求经由行业组织转达后， 另外一方当事人在合理期限内未予以回应的则可以比照人力资源和社会保 障部颁发的 《企业劳动争议协商调解规定》， 推定当事人不同意协商解决争议。 最能够反映行业处理优势和特点的且从现行立法中得到确认其 “合法性” 的具有相当公信力的 协商类型是关于集体劳动关系的协商， 包括事前和事后 （即纠纷发生后） 的协商。 劳动关系集体协 訛 輮 商是围绕着劳动者权益为中心展开的。輧 有专家将有相关组织介入的协商解决劳动争议案件的方式 称为 “团体调整劳动关系的方式”， 这点颇具创意。 在行业协会介入之后， 集体劳动争议的协商机制才能真正做到自愿、 平等、 合法、 高效。 由于 劳动者一方在当今仍然处于较为弱势的地位， 行业协会作为协商监督者的身份出现具有必要性， 这 是得到了中央政策精神鼓励和支持的。 行业协会作为用人企业的自治性组织参与到劳动关系协商机 制中来也具有合理性和可行性。 按照 《劳动法》 第八十四条的规定， 因签订集体合同发生争议， 当事人可以协商解决。 后来 訛 姜丽华： 《完善运行机制， 提升多党合作制度的整体效能》， 载 《江苏省社会主义学院学报》 2013 年第 5 期。 輴 輦 訛 徐昕主编： 《纠纷解决与社会和谐》， 法律出版社 2006 年版， 第 68 页。 輵 輦 訛 江伟主编： 《民事诉讼法学原理》， 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 5 页。 輶 輦 訛 参见前引輦 輷 輦 訛， 江伟书， 第 5 页。 輶 訛 常凯： 《劳权论》， 中国劳动社会保障出版社 2004 年版， 第 248 页。 輮 輧 ·114· 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究 《劳动合同法》 对集体合同的条款签订等方面的协商机制作了更清晰的规定， 该法第五十三条规定 在县级以下区域内， 建筑业、 采矿业、 餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集 体合同， 或者订立区域性集体合同。 《劳动合同法》 给予集体协商签订的劳动合同法律约束力。 但 是立法上对在更大区域、 行业范围内推行协商制度并未作规定。 有论者认为应当借鉴发达国家的经 验， 制定包括产业级集体谈判在内的关于集体谈判的法规， 对产业级集体谈判作出具体规定， 实现 訛 輯 集体谈判主体多元化， 以保证集体谈判的顺利进行。輧 考察域外法律可发现， 日本 《工会法》 也就行业组织介入劳动协商作了较为明确的规定， 该法 第 6 条规定工会代表有权代表工会或其会员与雇主或其团体就缔结劳动协议等有关事项进行谈判， 訛 輰 可见日本的劳动协商也是围绕着劳动者权益为中心展开的。輧 （二） 协调机制 许多国家的行业协会 （商会） 都肩负协调劳资关系的职能。 例如美国商会不同于工会组织， 它 不仅代表着雇员 （劳动者） 的利益， 也代表着雇主 （用人单位） 的利益， 商会会站在 “公证人” 的 立场从比较客观、 公正、 公平的角度给予协调， 督促双方落实承诺维护双方的权益。 关于行业协会的协调角色， 立法上的用语不尽相同， 有的国家使用 “协商” “调解” 等词语涵 盖协调， 也有国家用 “斡旋” 等指代。 例如日本的 《劳动关系调整法》 规定， 斡旋是指由斡旋人确 认有关当事人双方主张的要点， 并努力使双方的主张逐步接近以解决纠纷的方式， 斡旋的程序较为 訛 輱 随意。輧 本文中 “协调” 的含义与日本法上的 “斡旋” 相似。 协调机制与调解机制不同， 前者着眼 于解决行业全局、 普遍性的劳动冲突或者问题， 后者主要着眼于解决局部、 特殊性的劳动冲突， 采 取的是个案处理方式。 协调机制的 “合法性”、 公信力来源之一是我国 《工会法》 的规定， 该法要求各级人民政府劳 动行政部门建立劳动关系三方机制， 与同级工会和企业方面代表一道共同研究和解决劳动关系方面 的重大问题， 这个 “三方机制” 就是一种协调机制。 目前， 我国大陆地区省一级和市一级的劳动关 系三方机制已经得到基本确立， 并正在逐步向县 （市、 区） 和产业一级延伸。 在行业协会介入的协 调机制中充分落实 “三方原则” 的做法便是三方机制向产业一级延伸的重要体现。 行业协会可以通过为成员企业提供有关劳动法规政策解答与咨询、 组织集体学习与研讨、 定期 汇编宣传劳动法规政策等方式协助落实劳动法规和政策。 这种事前的预防式的协调与事后 （即争议 发生后） 的协调同样必要。 虽然传统的三方机制有诸如工会难以独立代表职工利益等现实问题， 但 有行业协会作为企业方代表参与的三方协调机制比其他代表参与更能够发挥协调作用。 （三） 调解机制 调解一般是争议当事人基于自己的立场和利益提出解决方案， 第三方在充分披露信息以及事实 清晰的基础上， 促使当事人自由地沟通和对话最终达成某种妥协。 这与协商民主的精神实质是一致 的。 2010 年 11 月， 国内第一家行业调解中心北京市安邦物流业调解中心依法登记成立， 开创了行 訛 輲 业调解的先河。輧 本文认为， 在建立行业调解机制的初期可以深度挖掘现有规范体系的潜力， 充分利用其包容 訛 刘诚： 《发达国家工会代表权立法及其借鉴》， 载 《学术界》 2006 年第 5 期。 輯 輧 訛 刘诚： 《论集体谈判权主体》， 载 《工会理论研究 （上海工会管理职业学院学报）》 2013 年第 2 期。 輰 輧 訛 吴英姿： 《集体争议处理立法比较研究 》， 载 《南京大学法律评论》 1997 年第 1 期。 輱 輧 訛 袁京： 《国内首家物流业调解中心成立》， 载 《北京日报》 2010 年 12 月 20 日第 4 版。 輲 輧 ·115· 法治社会 2019 年第 1 期 性， 将行业调解与人民调解联系起来， 比照人民调解的规范确立相应的制度。 司法部颁布的 《人民 调解工作若干规定》 为建立行业性人民调解委员提供了制度支持。 行业协会可以通过调解机制对成员企业及成员企业在劳动关系领域的行为进行控制、 指导、 监 督、 保护和支持等。 和谐劳动关系的构建和维持是社会控制因素与其削弱性的因素之间博弈较量的 正面结果。 行业调解机制的社会控制价值不容忽视。 参照国内各地成功的调解经验， 调解步骤的严格遵守以及调解员的出色工作， 能够使行业调解 对当事人的吸引力极大增强， 行业协会介入劳动争议调解的步骤可以设计如下： 訛 輳 第一， 听取各方当事人的陈述及辩解。輧 调解员应当保持独立和公正， 全面听取争议双方当事 人的陈述。 这种陈述除了当事人主动提出之外， 调解员在调解的过程中也可以适时要求各方再次提 出相关陈述， 这些陈述主要是对劳动争议焦点及各自主张的依据所作的说明。 争议当事人也可以要 求调解员听取其陈述以及接收相关证据资料。 公正听取各方陈述和辩解的目的在于厘清事实、 明辨 是非、 归纳争议的焦点， 为提出调解方案奠定基础。 在这个过程中， 沟通是双向的， 调解员应当根 据实际情况适当发问。 第二， 调查争议事实。 在第一步的基础上， 调解员应当调阅有关书面资料， 查看有关物品和现 场， 核实当事人提出的证据和陈述。 在调查过程中， 调解员应当认真分析案件情况， 在归纳焦点的 同时查询相关的司法判例， 以便使提出的调解方案符合司法有效性的要求。 司法有效性的判断主要 是以调解结果能否得到司法支持为标准， 如果一项调解协议被司法推翻则意味着该调解工作的有效 性欠缺。 查询获得的相关司法判例也有助于说服当事人， 使当事人在考虑是否接受调解方案时能够 更加理性地看待仲裁和诉讼对案件结果的影响， 从而选择最有利于自身的解决方案而非一味地往前 走仲裁和诉讼程序， 浪费司法资源的同时也增加当事人不必要的成本。 第三， 提出调解方案， 争取得到各方当事人认可。 调解员在当事人双方利益平衡点的基础上， 促使其作出相应的让步和妥协， 帮助当事人自愿达成调解协议。 调解员担负着促进争议双方沟通的 职责， 除非当事人或者法律要求保密， 调解员可以将通过一方当事人获知的情况告知他方当事人， 訛 輴 劳动争议当事人可以将纠纷解决的意见提供给调解员，輧 当调解员认为具备当事人都可以接受的争 议解决方案时， 应当将方案提供给当事人考虑， 如果有多个方案的也应具体明示。 调解员在集合当 事人意见的基础上重新拟定解决方案， 促成当事人达成调解协议。 （四） 监管机制 国外行业协会在产生之初便与组织自治密不可分。 如以商人为首的城市居民为了取得城市自 治， 在同封建主斗争的过程中双方达成妥协， 商人取得封建主颁发的特许状获得相应的自治权， 成 訛 輵 为自治团体， 实行自我管理。輧 商人行会从诞生之日起， 便对其所在城市的商业活动拥有垄断权， 訛 輶 对城市工商业负有管理和监督的职责。 輧 这一特点伴随着行业组织的发展历程直至当今仍然存在， 只不过形式发生了不少变化。 对行业内劳动制度作统一的规定， 这是行业协会常用的行业监管手 段。 例如， 伦敦马刺业行会章程规定行业内从业人员在星期六伦敦鸣午钟后即须停止工作， 自此至 訛 輷 次星期一早晨之前不得工作。輧 訛 河南省法学会： 《调解制度理论与实践》， 郑州大学出版社 2010 年版， 第 129-132 页。 輳 輧 訛 宋连斌、 王钢： 《论调解员的对内保密义务》， 载 《人民法院报》 2009 年 7 月 1 日第 5 版。 輴 輧 訛 [美] 道格拉斯·C·诺斯： 《制度、 制度变迁与经济绩效》， 刘守英译， 上海三联书店 1994 年版， 第 1 页。 輵 輧 訛 汤蕴懿： 《中国特色商会组织体系构建： 以上海为视角》， 上海社会科学院出版社 2016 年版， 第 38 页。 輶 輧 訛 金志霖： 《英国行会史》， 上海社会科学院出版社 1995 年版， 第 83 页。 輷 輧 ·116· 社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究 但是我国的行业协会监管较为复杂， 在个别情况下并非纯粹的社团自治行为， 它还涉及公共行 政管理职能的承担问题。 如前所述， 我国行业协会所处的特殊制度环境决定了它不可能享有高度的 自治权力。 即使是在当前始于中央的行业协会 “脱钩” 试点推进的大环境下， 行业协会的 “行政 化” 色彩依然浓重。 由此可见， 构建行业协会劳动监管机制迫切需要在理论上为行业自治提供坚实 基础， 具体的制度建设应当积极从中汲取养分。 “共治” 的社会治理创新理念为构建行业协会劳动 争议监管机制指明了方向。 行业协会可以藉由通报等信息公开的手段在行业内给当事企业以诚信惩戒， 增加企业的交易成 本， 促使其积极改进。 在充分吸收各方意见的基础上， 行业协会可以业内公约、 协会章程、 监管守 则等形式将带有普遍指导意义的劳动用工标准作统一约定， 规范行业用工行为。 统一用工标准涉及 到行业协会成员之间的充分沟通意愿以及行业协会的严密组织、 协调能力。 Abstract: The effective resolution of labor disputes is the guarantee of harmonious labor relations. The innovation of social governance in the field of labor shall also adhere to the concepts of “co-construction, co-management and sharing”, “specialization” and “legalization”. The particularity of guilds makes them enjoy unique superiority in resolving labor disputes. It is an important part of the multivariate dispute resolution pattern. The specific construction of guilds’ intervention in labor dispute resolution mechanism shall cover rules, systems, procedures and organizations and include four relatively independent mechanisms, namely, consultation mechanism, coordination mechanism, conciliation mechanism and supervision mechanism. Key Words: Social Governance; Guild; Resolution of Labor Disputes; Multivariate Dispute Resolution Pattern （责任编辑： 卢护锋） ·117· 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 陈小燕* 内容提要： 近年来， 香港为建设成为亚太地区的争议解决中心而不懈努力。 2010 年， 香 港 《仲裁条例》 吸收 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》 的规定， 合并 “本 地仲裁” 与 “国际仲裁”， 仲裁体制从过去的 “区分制” 走向 “单一制”； 此后， 《仲裁条 例》 又顺应现实需求、 经历数次修订。 《仲裁条例》 的不时修订反应出香港为实现预设目 标敢破敢立的积极态度， 对粤港仲裁合作具有不可忽视的影响。 粤港仲裁合作的发展不能 仅依赖于香港仲裁立法的单方面发展， 也需内地相关立法支持。 对于粤港仲裁合作而言， 不妨整合目标、 共谋发展， 探索并建立合作的长效机制， 推动合作的对等性与协调性， 使 合作向纵深方向发展。 关键词： 仲裁条例 新发展 粤港仲裁合作 未来展望 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.01.012 基于深厚的历史文化渊源及地缘优势， 粤港仲裁合作在过去、 现在及未来都是一个值得关注和 研究的课题。 伴随着粤港澳大湾区国家战略的确立， 粤港两地交通等硬件设施的不断完善， 粤港之 间的心理距离、 空间距离均被拉近， 两地之间的仲裁合作面临前所未有的契机。 粤港仲裁合作包含 了诸多值得深入探讨的子课题， 香港仲裁立法在近年来不断因应时宜进行的修订便是其中一个。 本 文主要关注的是 2010 年至 2017 年期间， 香港以建设亚太地区争议解决中心的定位为目标， 对仲裁 立法进行的数次修订， 及其对粤港仲裁合作可能产生的影响。 一、 香港仲裁立法的晚近修订 香港仲裁立法主要指其 《仲裁条例》， 是规范香港仲裁的最主要依据； 作为我国主权之下的一 个法域， 香港的仲裁立法本质上也是我国仲裁立法的重要组成部分。 香港 《仲裁条例》 制定于 1963 年 7 月， 历经 多 次 修 订 ， 于 1989 年 将 仲 裁 分 为 本 地 仲 裁 （domestic arbitration） 和国际仲裁 （international arbitration）。 前者源于英国在实施 《1996 年仲裁法》 之前所规定的仲裁法律； 后者则适用 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》 （以下简称 《示范法》）。 2010 年至 2017 年期间， 香港 《仲裁条例》 修订的大致轮廓可概括为： 一次大转折， 数次小修订。 * 广东金融学院法学院讲师， 法学博士。 本文系广东省哲学社会科学 “十二五” 规划 2012 年度学科共建项目 “香港仲裁立法 的新发展及其对粤港仲裁合作的影响” （项目编号： GD12XFX05） 的研究成果； 广东省哲学社会科学 “十三五” 规划 2017 年度学科共建项目 “粤港澳大湾区反洗钱合作机制研究” （项目编号： GD17XFX02） 的阶段性研究成果。 ·118· 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 （一） 一次大转折： 走向单一制 2011 年 6 月 1 日起实行的香港 《仲裁条例》 是进入二十一世纪后香港仲裁制度与行业发展的一 个转折点， 该条例系香港特别行政区立法会于 2010 年 11 月 11 日通过。 这次 《仲裁条例》 修订不 是一次简单的条文修改， 而是一次酝酿已久的仲裁制度改革， 是一场打破旧制度、 建立新制度的革 新。 从律政司于 2007 年 12 月公布的 《香港仲裁法改革及仲裁条例草案拟稿咨询文件》 中可以看 出， 早在 1998 年， 香港仲裁司学会便与香港国际仲裁中心联合成立香港仲裁法委员会， 推进仲裁 制度改革。 2003 年， 该委员会 《香港仲裁法委员会报告书》 建议统一本地及国际仲裁， 制定单一的 仲裁制度。 2005 年香港律政司成立工作小组， 2007 年形成新条例草案。 这次修订的最大特点是取消了本地仲裁与国际仲裁的区别， 采用以 《示范法》 为基础的单一制 度， 让 《仲裁条例》 成为亚洲首部基于 2006 年版 《示范法》 的仲裁法律。 由于以两大法系均较熟 悉的 《示范法》 为蓝本订立， 大大提高了 《仲裁条例》 使用的便利性， 巩固了香港作为便利的 《示 范法》 法域的地位， 香港因此在国际民商事争议的仲裁解决领域的地位更为凸显。 不过， 考虑到相 关行业的现实需要， 单一制并非绝对情况。 《仲裁条例》 附表 2 采用一套 “选择制度” 的方式保留 了原先针对本地仲裁所实行的一些主要制度。 （二） 数次小修订： 日臻完善 香港 《仲裁条例》 修订的脚步似乎从未停止， 在 2010 年变 “区别制” 为 “单一制” 之后同样 如此。 这些修订看上去不似 2010 年修订时那样改变巨大， 实际上为香港仲裁立法的不断完善贡献 了不小的力量。 在 2013 年， 基于 2013 年 1 月签订的 《关于香港特别行政区与澳门特别行政区相互认可和执行 仲裁裁决的安排》， 《仲裁条例》 增加了关于澳门仲裁裁决的强制执行， 为推动香港与澳门的仲裁裁 决在彼此领域内的强制执行提供依据。 这一年的修订中， 还明确允许法院执行紧急仲裁员在香港境 内或境外作出的紧急救济等内容， 赋予紧急济助与原讼法庭命令或指示同样的执行效力， 但须原讼 法庭准许， 无论许可或拒绝， 不得对此提出上诉。 对于申请执行在香港以外的地方获得的紧急济 助， 则限定在严格条件之下方可向原讼法庭申请执行。 如前文所述， 2010 年 《仲裁条例》 从 “区别制” 走向 “单一制” 时， 为适应诸如建筑业等行业 的实际情况， 设定了六年过渡期， 保留了过渡性条款及例外情况， 具体规定在 《仲裁条例》 第 11 部分及附表 2 之中。 到 2015 年， 即规定的过渡期即将届满时， 《仲裁条例》 又适时进行修订， 消除 了与 《仲裁条例》 为本地仲裁而设的供选用的机制有关的若干法律不明确情况。 2017 年的修定则澄清了知识产权争议的可仲裁性， 肯定其可强制执行， 降低了社会公众对于涉 及知识产权的裁决会否违反公共政策的顾虑。 此次修订已于 2018 年 1 月 1 日起生效 （第 103J 条除 外）， 相对于那些不认可知识产权可仲裁性的地区而言， 这一修订加强了香港仲裁在解决知识产权 争议方面的优势， 对于遭遇或可能遭遇知识产权争议的当事人而言， 也增加了解决争议的选择。 2017 年仲裁及调解法例还认可了第三方资本投资于仲裁程序并获得收益的一种商业模式。 《仲裁条 例》 的修订也包括不时更新 《承认及执行外国仲裁裁决公约》 （即 《纽约公约》） 的缔约方名单。 上 述多次修订使得香港已形成一套国际化程度高、 内容全面、 细节完善的仲裁立法。 二、 香港仲裁立法发展的特征解读 香港 《仲裁条例》 的国际化、 专业化程度是香港取得亚太地区仲裁行业领先地位的重要因素， 从 《仲裁条例》 的频繁修订不难看出， 虽然从地理面积看， 香港仅是片弹丸之地， 但其为实现预设 ·119· 法治社会 2019 年第 1 期 目标所展现出的执着信念与付出的切实行动， 无时无刻不在提醒人们， 香港其实是不乏雄心壮志的 敢闯敢干、 敢破敢立的突破者、 行动者。 在 2010 年至 2017 年期间， 香港 《仲裁条例》 的修订具有 如下特征： （一） 定位明确， 修订频率高 2010 年修订的核心目的在于推进香港在国际争议解决中的地位， 巩固香港作为区域性法律服务 及解决争议中心的先进地位， 以及推广香港在这方面的角色。 基于 《示范法》 在世界范围内的熟知 度， 吸引更多争议当事人选择在香港进行仲裁程序。 2011 年以来， 《仲裁条例》 不断适应客观需要 进行调整， 在 2013 年、 2014 年、 2015 年、 2017 年均有修订， 使香港仲裁立法在一定程度上代表了 亚太地区仲裁业的发展风向标。 （二） 注重细节， 程序完备 香港 《仲裁条例》 虽然不是具体的仲裁机构规则， 但细致如仲裁规则。 在香港仲裁， 可以选择 临时仲裁， 也可以选择机构仲裁。 倘若当事人没有选择仲裁规则， 《仲裁条例》 业已设计了相对完 善的程序框架， 为当事人提供可以选用的规则， 从案件的受理、 组庭到裁定的作出， 对可能面临的 —使争议双方更能专 问题及选择均加以明确。 如此完善的程序规则最大的受益人当属争议当事人—— 注于实质问题的解决， 而不必纠缠于程序上的细节。 值得强调的是， 这部条例是世界上首个采纳 《示范法》 规定允许法院和仲裁庭作出支持仲裁的临时措施的仲裁立法， 且强化了香港法院执行临 时措施的能力。 （三） 支持仲裁， 轻微管理 香港的仲裁独立性备受保护， 司法干预程度低， 体现出尊重自治的内涵。 例如， 一方对仲裁庭 管辖权提出异议， 仲裁庭有权自裁， 对此决定可以向原讼法庭上诉， 但此后不得再上诉。 诸如此类 不得再上诉的规定出现多处， 实质是限制司法对仲裁的干扰。 开庭之前， 仲裁庭拥有包括要求提供 保证、 指令披露文件、 裁定临时禁令等多项辅助权力； 在需要时， 法院可以提供裁令来支持仲裁， 例如裁令提供保证、 临时禁令、 作证等。 为支持仲裁， 香港法院建立了一套防止当事人无理阻挠仲 裁程序或裁决的以弥偿基准判给讼费的制度。 该项制度规定， 若一方当事人未能成功申请拒绝执行 或撤销一项仲裁裁决， 或未能成功说服法庭重新审理已通过仲裁处理的问题， 该当事人应按弥偿基 准支付讼费， 若有特殊情况除外。 （四） 保密性突显， 执行受重视 2011 年 《仲裁条例》 修订时有关保密性的规定是突出亮点。 仲裁的保密性众所周知， 但保密至 何种程度在不同国家或地区的立法中表现各不相同。 比较起来， 《仲裁条例》 的保密性要求较为严 訛 首先， 《仲裁条例》 第 16 条及 17 条 格， 对于仲裁程序及所涉法院聆讯的保密性订立了明确条文。譹 规定， 除非法院另行命令， 新 《仲裁条例》 下在法院所进行的法律程序的聆讯须以非公开方式进 行， 仅当申请方能提出充分理由并令法院确信应公开法庭聆讯时， 该法院程序才可公开。 其次， 对 于发表在法院以非公开方式进行的聆讯的信息或判决的报告加以限制。 对于仲裁裁决， 只在获得有 关各方同意后才可公开。 这项条文已属较大程度上保障仲裁的保密性， 当然也要在保密与参与仲裁 程序各方利益保障之间求取适当的平衡。 在文件披露制度下， 保密特权原则也适用， 具体体现在法 訛 李天恩： 《香港特别行政区新 〈仲裁条例 〉： 保密及其他主要条文》， 载 《中国法律》 2012 年第 2 期。 譹 ·120· 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 律意见特权、 诉讼特权、 “无损权利” 特权等方面。 在执行方面， 《仲裁条例》 规定了仲裁裁决强制 执行的一般性规定、 公约裁决的强制执行、 内地裁决的强制执行等。 而且， 不仅仲裁裁决可以获得 执行， 仲裁庭就仲裁程序作出的命令或指示， 包括临时措施， 也可以向原讼法庭申请强制执行， 但 在香港以外的地方作出的须属于可在香港作出的类型。 三、 粤港仲裁合作的实践及意义 （一） 粵港仲裁合作的现有实践 粤港两地地理毗邻、 文化同根， 交通等基础设施建设不断完善， 仲裁合作一直具有便利基础， 且仲裁合作一直为两地经济往来保驾护航、 默默守护。 粤港仲裁合作包括不同层面的合作， 有不同 主体之间的合作， 如仲裁机构之间、 仲裁员之间的合作； 也有不同仲裁事项方面的合作， 如仲裁裁 决的承认与执行等。 当前， 仲裁机构是粤港仲裁合作的主要载体， 机构之间的合作是粤港仲裁合作的主要表现形 式。 最为典型的例子是 2013 年设立的中国南沙国际仲裁中心。 该中心由粤港澳的多个机构发起设 立， 为粤港澳三地仲裁机构提供了合作平台， 制定有该机构的 《仲裁通则》， 将港澳仲裁机构的仲 裁规则组合在一起， 允许当事人在多个规则中选择程序依据； 仲裁员范围广阔， 包含了内地仲裁机 构仲裁员名册上的仲裁员， 也包含符合港澳仲裁员资格的资深专业人士。 南沙国际仲裁中心这种 “三种法系” 选择的审理模式可谓粤港仲裁合作的一项创举， 为内地、 港澳及外国民商事争议主体 创造了更加便利的仲裁空间与条件。 2015 年在珠海横琴设立的珠海国际仲裁院也是一个典型的例 子。 该仲裁院的国际化程度颇高， 仲裁员来自两岸四地和其他国家， 办案语言除了中文， 还可以是 英语、 葡语、 法语等多种语种。 互聘异地专业仲裁员也是粤港仲裁合作的突出表现。 广州仲裁委、 深圳国际仲裁院、 惠州仲裁 委、 珠海国际仲裁院等仲裁机构的仲裁员名册中均有香港地区仲裁员。 例如， 深圳国际仲裁院即将 于 2019 年 2 月 21 日起启用的仲裁员名册显示， 总数为 890 的仲裁员中， 来自港澳的仲裁员达 147 人。 互聘仲裁员的做法将各自的专业、 语言、 经验等优势有力整合在一起， 更易取得港澳或外籍当 事方的信任， 在合作中存有监督， 对案件的审理可能更为慎重、 公正。 此外， 粤港两地仲裁机构与人员之间的专业交流十分频繁， 或者经官方组织， 或者是民间自 发， 香港仲裁业组团至内地推广展示也常见诸报端。 （二） 粵港仲裁合作的意义 仲裁业属于法律服务行业， 其自身发展与经济发展密不可分： 仲裁以定纷止争的方式为经济发 展提供服务， 经济发展又反过来为仲裁发展提供契机。 粤港仲裁合作并非为了合作而合作， 合作的 意义恰恰在于合作之外。 一是， 粤港仲裁合作契合国际民商事争议解决的现实之需。 经历四十年改革开放， 需要解决的 各类国际民商事争议层出不穷， 对争议解决方式提出更高要求， 仲裁业正面临前所未有的挑战与机 遇。 在区域层面， 从 CEPA 到广东自贸区建设， 再到粤港澳大湾区建设， 政府多项文件提及要加强 粤港澳合作， 建设国际化、 法治化、 市场化营商环境， 将具有优势的仲裁资源整合发展是必然选 择； 在国家层面， 随着 “一带一路” 战略深入推进， 我国企业参与国际商事活动更为频繁， 无论是 “请进来” 还是 “走出去” 均存在产生争议的风险， 更加需要先进的仲裁行业加持。 粤港仲裁界联 合起来， 为国内外个人或企业提供全面、 高效的争议解决途径， 符合企业发展的诉求， 也利于国际 化、 法治化营商环境的构建。 值得注意的是， 2017 年我国中央政府工作报告中明确提到 “粤港澳大 ·121· 2019 年第 1 期 法治社会 湾区”， 将 “粤港澳大湾区” 建设成为世界级湾区上升为国家战略， 粤港以及澳门理应借助多方位 合作来为粤港澳大湾区建设保驾护航， 包括仲裁合作。 二是， 粤港仲裁合作是促进粤港仲裁行业发展的理想路径。 行业发展需要外力推动， 更加需要 内部发力。 从行业内部看， “他山之石、 可以攻玉”， 粤港仲裁都有自己的发展道路和经验， 都有吸 引对方和值得借鉴的地方， 也都有必要从对方那里获得有益经验， 取长补短、 共同进步。 广东省内 已有多项政策立足于推动仲裁事业的发展， 例如广东省司法厅与自贸区工作办公室联合印发的 《积 极发展法律服务业， 推进中国 （广东） 自贸试验区建设的若干意见》 于 2016 年 3 月起实施， 其第 十二条明确规定， “引入国际商事仲裁的先进制度”， “推进广东自贸试验区仲裁机构进一步国际 化”。 又如， 2018 年 10 月， 广州市人大常委会 《关于促进广州仲裁事业发展的决定》， 明确推动广 州亚太地区国际仲裁中心建设， 并列出了具体推动举措。 粤港仲裁合作对于这些推动仲裁事业发展 的文件精神之落实必有裨益。 三是， 粤港仲裁合作是粤港合力迎接国际仲裁行业竞争的长远之举。 我国对外开放的大格局不 变， 面对和迎接行业竞争的局面便不会停止， 仲裁行业亦是如此。 作为一种民间争议解决方式， 仲 裁在保密性、 争议解决效率、 裁决的承认与执行等方面优于诉讼， 在国际民商事争议解决中备受青 睐。 不同国家的仲裁机构之间已经形成激烈竞争之势。 不同国家的民商事争议当事人对于居中裁判 者拥有自由选择权， 国际上有影响力的仲裁机构为数众多， 我国仲裁行业如何在全世界脱颖而出并 且保持可持续的竞争力？ 2015 年， 一篇题为 《亚洲国际仲裁业进入快速增长期》 的文章受到仲裁行 业关注， 文中提到， 亚洲城市仲裁对亚洲企业而言， 在语言文化及风格习俗上较西方有优势。 笔者 认同该文的观点， 更认为仲裁业发展需要依赖于公正完善的仲裁规则及仲裁员队伍， 需要拿得出有 说服力、 有影响力的公正裁决， 让争议双方形成仲裁者值得信赖的主观感受。 粤港仲裁行业兼有大 陆法与英美法的资源， 倘若能抱团取暖并有效进行资源整合， 在渐趋激烈的行业竞争中异军突起的 未来可期。 四、 香港仲裁立法发展对粤港仲裁合作的影响 作为合作一方， 香港仲裁立法的发展势必对粤港仲裁合作带来影响， 总体而言， 其影响是积极 的， 但双方合作依然存在须要解决的问题。 （一） 宏观方面 1． 积极影响 一是， 对于仲裁合作者整体而言， 香港仲裁立法的历次修订， 大大提升了其仲裁国际化、 专业 化水平， 提高了关注度， 影响力也随之提升， 无疑为合作带来有利、 积极的影响， 属于加分项， 意 味着整体优势获得提升， 更利于优势互补。 二是， 对于存在争议的各当事方或其代理人而言， 香港 《仲裁条例》 与内地 《仲裁法》 之间差 异依然存在， 这为他们在决定争议解决方式时多了选择项和可能性， 而且规则越完善、 争议得到妥 善解决的可能性越大。 三是， 对于广东的仲裁机构而言， 香港仲裁立法的不断完善具有积极的引领和示范意义。 一直 以来， 港澳是广东扩大对外开放的窗口与纽带， 香港在争议解决方面积累了丰富的经验， 广东省内 的仲裁机构在与其合作、 交流及自身不断探索的过程中， 更为便利、 深刻地接触、 了解、 学习、 借 鉴到先进经验， 在不同制度的碰撞中总结经验、 完善自我。 香港仲裁立法修订完善程度越高， 广东 省内的仲裁机构值得学习、 借鉴的经验便越多， 在此意义上， 也是积极的。 ·122· 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 2． 消极影响 机遇往往伴随着挑战。 粤港仲裁合作通常向人们展现的是 “合作” 的层面， 实际上， 竞争也无 时无刻不在， 尤其是在经济全球化背景下， 民间的争议解决犹如生意一般， 世界各地不同国家、 不 同民间争议解决机构都欲在其中分得一杯羹。 客观说来， 香港与内地虽然同在一个主权之下， 但对 于两地仲裁机构而言， 竞争不可避免。 如果我们留意到 “没有比较， 就没有伤害” 这句话， 就会意 识到危机存在的可能性了。 当合作双方被置身于同一个舞台， 对比更为明显， 高下更易凸显， 长处 与短板会更容易暴露无遗。 香港的仲裁立法越完善， 对广东省内的仲裁机构带来的挑战便越大， 省 内仲裁机构面临的压力必然越大。 当然， 压力就是动力， 消极影响与积极影响可以相互转化， 假以 时日， 广东省内的仲裁机构在不断应对先进者的挑战和竞争过程中， 向前迈进的步伐会更快。 （二） 微观方面 这里所说的微观方面， 主要是应予注意、 有待解决的具体问题， 主要包括以下几个方面： 1. 《仲裁条例》 的域外效力。 《仲裁条例》 第 5 条规定： 如仲裁地点是在香港， 则本条例适用于 根据仲裁协议 (不论该协议是否在香港订立) 而进行的仲裁； 如仲裁地点是在香港以外的地方， 则 只有本部、 第 20 及第 21 条、 第 3A 部、 第 45、 第 60 及第 61 条及第 10 部适用于有关仲裁。 据此， 《仲裁条例》 可以基于 “仲裁地” 在香港而适用， 而 “仲裁地” 可以是临时仲裁中的仲裁程序进行 地， 也可以是机构仲裁中的仲裁机构所在地， 甚至是机构仲裁中经过约定的仲裁机构所在地之外的 其他地点。 该条直接规定部分条款适用于仲裁地在香港以外的地方。 《仲裁条例》 性质上主要属于 程序规则， 如此规定相当于自行赋予域外效力， 容易出现法律冲突。 “HKIAC2017 年数据显示， 所 訛 这些情况下， 由于在香港国际仲裁中心仲裁， 适 有新受理的仲裁案件， 均选择香港作为仲裁地”。譺 用仲裁条例没有问题。 问题是依此规定， 倘若当事人选择的是香港的仲裁机构， 而争议各方约定的 仲裁程序进行的地点在香港之外， 则 《仲裁条例》 中的条款也要适用。 又如， 第 20 条授权法院在 就仲裁协议标的提起诉讼时让当事人诉诸仲裁， 第 21 条规定请求法院准予采取临时保全措施不得 与仲裁协议抵触， 此类规定对于香港以外的法院而言恐怕将造成困难局面， 因其首先要遵循其本地 仲裁程序立法。 2． 仲裁协议有效性问题。 这里主要涉及临时仲裁问题。 国内 《仲裁法》 规定： 仲裁协议对仲裁 委员会没有约定或者预定不明的， 当事人可以补充协议； 达不成补充协议的， 仲裁协议无效。 由于 香港认可临时仲裁， 实践中类似 “香港仲裁， 适用英国法律” 这样的条款并不鲜见。 这便出现仲裁 协议有效性的法律冲突。 中国外运广东有限公司诉鲁琴 （香港） 有限公司一案中， 争议双方在租赁 訛 合同中约定： “香港仲裁， 适用英国法律”譻 。 上海海事法院认为， 约定的仲裁条款没有明确指定仲 裁机构， 依据我国 《仲裁法》 该仲裁条款无效。 但上海高院认为， 本案中香港是仲裁地， 仲裁条款 效力及仲裁程序部分应适用香港法， 而香港法中仲裁机构约定不明并不导致仲裁协议无效， 仅要求 当事人提交香港国际仲裁中心处理， 因此判定此仲裁协议有效。 据此看来， 内地对临时仲裁的处理 越来越开明， 但争议依然存在。 3． 仲裁裁决的承认与执行问题。 一个问题是， 香港仲裁机构受理但在内地进行的仲裁裁决的承 认与执行存在不确定性。 香港 《仲裁条例》 中对于内地裁决的承认和执行源自 1999 年 《关于内地 訛 杨玲： 《香港国际仲裁中心 （HKIAC） 与中国内地： 趋势与机遇》， 载 《法制日报》 2018 年 8 月 13 日第 6 版。 譺 訛 常见的表述为 “Arbitration in Hong Kong with English Law to apply” 或 “Arbitration to be held in Hong Kong. English Law to be 譻 applied”。 ·123· 2019 年第 1 期 法治社会 与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》 （以下简称 《安排》）， 有效保证了两地仲裁相互执行 机制的稳定性， 推动两地仲裁合作的深入。 问题是， 香港仲裁机构受理但在内地进行的仲裁裁决籍 属的认定存在不确定性， 因为香港 《仲裁条例》 对于 “内地裁决” 的认定的标准是经认可的内地仲 裁机构按照内地《仲裁法》 在内地作出的仲裁裁决。 又因为该类裁决并非在香港进行， 也存在不被认 定为香港裁决的可能。 因此， 此类特殊仲裁裁决的执行可能较为麻烦。 另一个问题是临时仲裁的承认 与执行。 实践中， 内地法院对通过临时仲裁作出的仲裁裁决是认可的。 但是， 由于内地仲裁法只承认 机构仲裁， 《安排》 不会承认执行内地的临时仲裁， 而从理论上说， “先行先试” 的 “尚方宝剑” 为广 东境内临时仲裁的诞生孕育了空间。 所以， 未来可能出现内地临时仲裁得不到香港的承认或执行问题。 五、 对粤港仲裁合作的未来展望 从当前粤港两地如火如荼的合作趋势看， 未来两地在仲裁方面的合作将在伴随着适度竞争的基 础上具有越来越有利的大局面、 大背景， 粤港仲裁合作的条件会越来越成熟， 合作也将不断深入。 如何进一步推动合作？ 依笔者不甚成熟的想法， 未来两地的仲裁合作不妨在理念及制度等层面考虑 以下几点： （一） 整合目标， 共谋发展 当前， 香港致力于建设亚太地区争议解决中心， 广州也要打造国际仲裁中心， 目标虽有差别， 但都是要跨出国门、 在国际上谋求一席地位， 那么， 能否将粤港各自的 “小目标” 整合起来， 合力 谋划一个 “大目标”， 争取共同建设一个具有国际影响力并广获认可的争端解决中心呢？ 从可行性 方面看， 粤港两地在仲裁资源方面， 尤其是语言、 专业规则、 人才等方面均具备雄厚的实力， 如果 把澳门拉进来则资源更丰富， 倘能共谋发展， 必然呈强强联合之势， 借助优势互补， 不论在国内还 是在国际上的竞争力都将不容小觑。 现在的问题可能存在于必要性方面。 在有无必要性方面， 结论 首先取决于粤港之间的关系定位， 是以合作为基调， 还是以竞争为基调？ 既然粤港澳大湾区建设已 成国家战略， 答案应是显然的， 那就是合作是基调。 接下来的问题就是合作的程度如何把握？ 回答 此问题固然要考虑诸多因素， 例如主观意愿、 对合作对方所持态度、 客观资源等， 不论如何， 若对 彼此均有益、 能达到双赢的效果， 那便不会是一个太差的选择。 当然， 这个目标的实现不可能一蹴 而就， 需要循序渐进， 实际效果的检验也需要假以时日， 但关于是否及如何设定共同目标的探讨可 以提上议事日程。 （二） 探索、 建立粤港仲裁合作的长效机制 尽管当前粤港仲裁合作的报道常见诸媒体， 总体却呈零星分散的状态； 粤港仲裁机构合作的覆 盖面仍存局限， 广州、 深圳等珠三角地区的仲裁机构与香港相关部门来往甚为密切， 但偏远地区的 合作显得寥寥。 早在 2010 年， 粤港两地政府签署了 《粤港合作框架协议》， 主要为落实此前的 《珠 江三角洲地区改革发展规划纲要 （2008-2020 年）》 及 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安 排》 （即 CEPA）， 此后广东省政府每年均发布实施 《粤港合作框架协议》 的重点工作并推动落实。 这为本文提及的仲裁合作提供了一个鲜活的例子， 长效机制的建立需要有规划、 有部署、 有落实， 粤港仲裁合作领域可效仿并向着这一方向努力， 争取建立规范化、 常态化的仲裁合作机制。 一是组 建推动仲裁合作工作的机构： 可以由粤港两地仲裁机构协商形成相对固定的机构和人员， 也可以由 政府已有相关部门下属机构来担任， 甚至可以另行组成相应的机构， 例如统筹安排到粤港澳大湾区 建设的某个可能新设的机构之下。 二是设定仲裁合作的目标， 包括总目标、 分目标， 长远目标、 近期 目标等， 并制定具体落实的时间表。 三是建立合作通报制度， 例如将己方受理或裁决的跨法域或涉及 ·124· 香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响 对方的仲裁案件及时通报， 通报不应用于不当干预案件的处理， 主要为各方及时掌握情况、 为应对可 能面临的问题早作准备。 （三） 推动粤港仲裁合作的对等性与协调性 仲裁合作不止及于一方， 任何一方的力量对于合作的影响终究有限， 粤港澳仲裁合作的进一步 发展需要借助合作各方甚至他方力量来共同推进。 内地作为中央政府所在地， 同时也是潜在的巨大 的争议市场所在地， 在推动粤港仲裁合作中应当有所作为， 因为仲裁合作虽是粤港两地， 但要解决 的争议、 可能产生的影响却不限于粤港两地。 况且， 在推动粤港仲裁合作过程中， 地方政府施展能 力的空间始终有限， 而内地 《仲裁法》 的落后更是粤港仲裁合作的一大桎梏。 最为典型的是前文提 及的临时仲裁问题， 由于 《仲裁法》 不承认临时仲裁， 虽然最高人民法院在 2009 年 《关于香港仲 裁裁决在内地执行的有关问题的通知》 曾提及临时仲裁裁决的问题， 但该类 “通知” 并不具有司法 解释的效力， 临时仲裁裁决能否在内地获得执行依然存疑， 这便可能带来在承认与执行仲裁裁决方 面的不对等性。 内地 《仲裁法》 严重不适应时代发展要求， 与国际接轨程度偏低， 目前国内许多仲 裁机构规则已超越该法， 修订 《仲裁法》 的呼声早已有之， 近来讨论频率明显提升， 应早日加以修 订， 以确保仲裁立法与我国国际地位相匹配， 为粤港仲裁合作减少障碍。 广东应考虑借 “先行先 试”， 大胆突破国内现有仲裁立法的束缚， 进行必要的仲裁制度革新， 建立与国际规则相对接的仲 裁制度， 以便更好地为经济发展服务。 此外， 内地与香港在仲裁立法方面的差异还会带来法律冲 突， 尽管我国 《涉外民事关系法律适用法》 规定了仲裁协议的法律适用， 但粤港仲裁合作中的问题 最好由区际私法加以明确。 （四） 推动粤港仲裁合作向纵深发展 如前文所说， 粤港之间现有的仲裁合作形式， 主要是仲裁员的互聘、 仲裁机构之间的专业交 流、 仲裁规则的打包推出、 香港的仲裁业在内地的推广等， 这些都是值得肯定的成绩。 在香港回归 初期， 由于原来的 《纽约公约》 不再在内地和香港之间适用， 诸如河北进出口公司诉保利得工程有 限公司等案件中的内地仲裁裁决未能在香港获得顺利执行， 香港的仲裁裁决在内地的执行同样遭遇 阻碍， 于是在 1999 年内地与香港达成 《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》， 对仲裁 裁决执行的管辖、 条件、 程序、 不予执行的理由等作出明确规定， 这也是粤港仲裁合作不可忽视的 重要方面， 触及的是仲裁中最为核心的环节。 值得注意的是， 仅有以上这些内容并不能涵盖粤港仲 裁合作的所有方面。 例如， 对于仲裁裁决的承认这一独立于执行的问题， 仍然缺乏具体的规则； 又 如， 关于证据， 内地对于香港领域内形成的证据是否一定要经过公证认证？ 相关信息的获取如何做 到既保护隐私又方便相关程序的启动与落成？ 两地的律师资格能否获得互认， 以便以律师身份调取 证据？ 与仲裁相关的资源能否真正在两地共享？ 这些都是实践中存在争议、 值得探讨的具体问题。 如果现存的立法、 规则对于两地的仲裁合作产生了束缚， 能否借助于 “先行先试” 的 “尚方宝剑” 进行一定程度的突破， 都值得深入研究。 六、 结语 香港仲裁立法的晚近发展对确立香港在亚太地区争议解决中心的地位具有关键影响， 《仲裁条 例》 中的具体规则设计值得内地学习。 粤港仲裁合作具有诸多实践意义， 香港仲裁立法的发展对于 粤港仲裁合作将产生影响， 应尽可能扩大其积极影响， 对于可能存在的问题则应继续探索解决策略 与方法。 当然， 粤港仲裁合作的深入推进还有赖于多主体、 多方面、 多渠道的推进。 今后， 两地还 应进一步完善合作机制， 更加切实有效地提升仲裁合作效果， 促进双方共同发展、 共同进步。 ·125· 法治社会 2019 年第 1 期 Abstract: In recent years, Hong Kong has made continuous efforts to become a dispute settlement center in the Asia-Pacific region. In 2010, the Arbitration Regulations of Hong Kong incorporated the provisions of the Model Law on International Commercial Arbitration formulated by the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRL) by combining “local arbitration” with “international arbitration” and the arbitration system changed from “distinction system” to “single system”. Since then, the Arbitration Ordinance has been amended several times to meet the needs of reality. The frequent amendments to the Arbitration Ordinance from time to time reflect Hong Kong’s positive attitude of daring to achieve the pre-set objectives and have both positive and negative impacts on Guangdong-Hong Kong arbitration cooperation. The development of Guangdong-Hong Kong arbitration cooperation can not only depend on the unilateral development of Hong Kong arbitration legislation, but also need the support of relevant Mainland legislation. So far as Guangdong-Hong Kong arbitration cooperation is concerned, it is advisable to integrate the objectives, seek common development, explore and establish a long-term mechanism for cooperation, promote the reciprocity and coordination of cooperation, and make the cooperation develop in depth. Key Words: Arbitration Ordinance; New Development; Guangdong-Hong Kong Arbitration Cooperation; Future Prospects （责任编辑： 叶海波） ·126· 主 任： 梁伟发 副 主 任： 陈文敏 陈华杰 王 滨 邓新建 董 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 姜 委 波 梁德标 何广平 进 王桂科 瑶 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 责任编辑： 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CKNI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作者不同意文稿被上传到 网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 编 委 会 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创办的 公开出版发行的法学学术理论刊物。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全 国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的 转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法 治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" （创刊于 2016 年） 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" LAW-BASED SOCIETY ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367