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《法治社会》第二十三期.pdf

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ISSN�2096-1367 国内统一刊号: CN 44-1722/D 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 主 任: 梁伟发 副 主 任: 陈文敏 邓新建 委 陈华杰 王 波 梁德标 何广平 姜 滨 董 员: 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 进 瑶 总 编 辑: 董 副总编辑: 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑: 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑: 曹佩升 主管单位: 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号: CN 44-1722/D 主办单位: 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 定 价: 20 元 编辑出版: 《法治社会》 编辑部 印 刷: 广东新华印刷有限公司 地 出版日期: 单月 15 日 广东省法学会 址: 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话: 020-89090902 订 阅 处: 全国各地邮局 邮发代号: 46-576 邮政编码: 510230 电子邮箱: fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要, 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响, 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 (含著作权使用费) 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录, 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字: 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 (双月刊) 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为: 立足广东、 面向全国, 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果, 传播最新 法治信息, 交流最新学术思想, 促进法学研究成果的转化应用, 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务, 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求: (1) 杜绝抄袭, 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投, 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的, 作者可自行处理。 (3) 文责自负, 所发表的 文章仅反映作者本人的观点, 并不必然反映编辑部的立场, 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上, 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜, 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 (限 300 字以内) 及 关键词 (限 5 个以内)。 (5) 注释采用注脚, 全文连续注码。 非引用原文者, 注释前加 “参见”; 引用资料 非原始出处者, 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介: 姓名、 性别、 出生年月、 职称 (职 务)、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的, 请特别注明。 登录本刊电子采编平台, 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址: http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权, 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行, 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上, 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后, 凡获奖、 转载、 被收编的, 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行, 邮发代号为 46-576, 每册定价 20 元, 全年 120 元。 订阅 方法: 可登录中国邮政报刊订阅网 (网址: http://bk.11185.cn/index.do), 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅, 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� (创刊于 2016 年) 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY 本刊实行双向匿名审稿制度 2019 年第 5 期 (总第 23 期) 视野纵横 “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 …………………………谢晓彬 ( 1 ) 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 ………………………………………张永忠 沈玩辉 (12) 论新医改与中国卫生健康体系法治化 —— —兼论 《卫生健康基本法草案》 修改 ………………………………………………黄清华 (21) 论医疗行为中患者的代理同意 ………………………………………………………………骆 群 (32) 立法研究 军民融合发展立法研究 ………………………………………………………………………夏金莱 (41) 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 ……………………………张继承 陈逸彤 (49) 专题选登 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 ……………………………………陈 光 李嘉美 (60) 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 ……………………………韩振文 魏丹丹 (72) 实务观察 改编作品侵权的认定规则 —— —基于美、 德经验的分析 ……………………………………………………………周 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 ……………………邹 阳 韩 澎 (81) 荣 (92) 探讨争鸣 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 …………………………………………马荣春 (102) 机能主义视野下共同犯罪的再解释 …………………………………………………………李瑞杰 (115) LAW-BASED SOCIETY No.5, 2019 (Serial No.23) The Choice of Investor-Host State Disputes Settlement Mechanism and Its Perfection from the Perspective of “Belt and Road Initiative” ……………………………………… Xie Xiaobin ( 1 ) The Regulation Paths of Unfair Competition Behaviors in China and Their Optimization …………………………………… Zhang Yongzhong Shen Wanhui (12) On the New Healthcare Reform and the Legalization of China’s Health System …………………………………………………………… Huang Qinghua (21) On Proxy Consent of Patients in Medical Practice ……………………………………… Luo Qun (32) On the Legislation of Civil-Military Integration Development ………………………… Xia Jinlai (41) From Concept to System: the Construction of Special Legal Person in Rural Collective Economic Organizations ………………………… Zhang Jicheng Chen Yitong (49) On the Construction of Community Cooperative Governance Pattern from the View of Society Ruled by Law ………………………………………… Chen Guang Li Jiamei (60) On the Method and Carrier of Integrating Socialist Core Values into Rural Justice ……………… Han Zhenwen Wei Dandan (72) On the Determination Rules of Adapted Works Infringement ……………………… Zhou Peng (81) The Coordination between Mortgage Right of the Construction Project and Priority Compensation Right of the Construction Cost in Bankruptcy Proceedings ……………………… Zou Yang Han Rong (92) Determination of Crimes: Uniformity of Legal Systems, Major Contradictoriness and Categorization ………………… Ma Rongchun (102) The Re-interpretation of Joint Crimes from the Perspective of Functionalism ……………………………………………………… Li Ruijie (115) Translator / Proof Reader: Cao Peisheng “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制 的选择与完善 谢晓彬 * 内容提要: 自 “一带一路” 倡议推行后, 我国与 “一带一路” 沿线国家的投资往来日益频 繁, 投资争端也随之增加。 因此, 建立一个相对完善的 ISDS 机制显得至关重要。 现阶段, 在我国尚无能力建立一个专门的 “一带一路” 投资争端解决中心的情况下, 尤其需要依托 现有的国际争端解决机制。 针对目前国际争端解决机制所暴露出来的问题, 需要统筹国 际、 国内两大资源, 推动 ICSID 等第三方国际仲裁机构的改革工作, 并完善我国的相关制 度, 以实现与国际现行规则的完美对接, 妥善解决投资争端。 关键词: 一带一路 ISDS ICSID 国内法治 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.001 随着 “一带一路” 倡议的深入推进, 我国与沿线国家的投资往来愈加频繁。 根据 “一带一路” 官网数据显示, 我国与沿线国家的投资合作总体较为稳定, 涉及国家范围广, 投资金额稳步提升。 在可喜的数据背后, 潜藏的投资风险也不容小觑。 “一带一路” 沿线国家大多为发展中国家, 不稳 定因素较多, 投资争端势必也会呈现增长趋势。 国际投资争端, 如果按照主体来划分, 一般可分为投资者之间的纠纷、 投资者与东道国之间的 纠纷、 国家与国家或国际组织之间的纠纷。 与投资者之间的纠纷相比, 投资者与东道国之间的纠纷 一旦处理不当, 有可能从法律纠纷转化成政治纠纷; 与国家和国家或国际组织之间的纠纷相比, 投 资者与东道国之间的纠纷数量显然更多。 目前的投资者与国家争端解决机制 (investor-state disputes settlement mechanism, 以下简称 ISDS 机制) 不断遭人诟病。 因此, 找到合适的 ISDS 机制是我国推 进 “一带一路” 倡议的重要课题之一。 关于 “一带一路” ISDS 机制问题, 目前学术界主要分为两大阵营。 一大阵营认为要构建专门的 訛 “一带一路” 投资争端解决中心, 以初北平教授为代表;譹 另一大阵营认为现有的 ISDS 机制足以满 訛 足需要, 但需予以改革, 例如石静霞教授即持此观点。 譺 对于这两个建议, 笔者更偏向于第二个。 从理论上来看, 构建专门的 “一带一路” 投资争端解决中心可以完美地解决投资者与东道国之间的 纠纷, 但是这个建议太过于理想化, 很多具体措施未能落地, 就像是一个空中楼阁。 而第二个建议 着眼于现实, 更容易推动。 * 宁波大学法学院副教授。 訛 初北平: 《“一带一路” 多元争端解决中心构建的当下与未来》, 载 《中国法学》 2017 年第 6 期。 譹 訛 石静霞、 董暖: 《“一带一路” 倡议下投资争端解决机制的构建》, 载 《武大国际法评论》 2018 年第 2 期。 譺 ·1· 2019 年第 5 期 法治社会 一、 构建 “一带一路” 投资争端解决中心的障碍分析 基于目前 ISDS 机制的困境, 有专家学者提出要构建一个专门的 “一带一路” 投资争端解决中 心, 集调解、 仲裁、 诉讼为一体。 从理论上来看, 构建专门的 “一带一路” 投资争端解决中心更契 合 “一带一路” 战略理念, 可解决现争端解决机制所面临的难题。 但是从实践方面来看, 构建这样 一个专门的投资争端解决中心, 无论是在建立前、 建立中, 还是在建立后, 均要面对巨大的障碍。 (一) 建立前外部干扰因素 1. “一带一路” 沿线国家的凝聚力问题 相比较于欧盟、 北美自由贸易区、 东盟的强大凝聚力, “一带一路” 沿线国家凝聚力弱。 这主 要归因于两个因素: 其一, 从本质上来看, 我国提出的 “一带一路” 仅是一项倡议, 强制力弱, 同 訛 其二, 时没有达成一个统一的实体协议来约束沿线各国家, 沿线各国之间的联系其实较为松散。 譻 从现实的角度来分析, “一带一路” 涉及的国家数量较多, 各个国家的经济、 政治、 文化、 法治等 存在很大的差异。 单论法系, 就存在着大陆法系、 英美法系、 伊斯兰法系。 在巨大的诸多因素差异 下, 沿线各国难以进行顺畅的沟通, 不利于统一意见的形成, 将阻碍统一的 “一带一路” 投资争端 解决中心的建立。 2. “一带一路” 沿线国家对建立统一投资争端解决中心的期望程度 有些学者认为推动 “一带一路” 需要构建专门的投资争端解决中心, 而且这个中心可以参考世 界银行建立国际投资争端解决中心 (The International Center for Settlement of Investment Disputes, 以 訛 他 下简称 ICSID) 的成功经验, 在亚洲基础设施投资银行下设立 “一带一路” 投资争端解决中心。譼 们简单地认为沿线国家接受第三方机构解决投资争端的程度高, 并且中国具备强大的财力与号召 訛 力, 建立 “一带一路” 投资争端解决中心具有可行性。譽 在这里就有必要分析世界银行能够成功建 立 ICSID 争端解决机构的原因。 当时的世界银行总顾问阿郎·布罗切斯先生指出全球范围内对创建 訛 国际仲裁或调解机制有着很高的热情。譾 因此可以判断出全球对建立统一争端解决机制的高度期望 是 ICSID 成功的原因之一。 反观 “一带一路”, 虽然国内大多数学者都呼吁建立 “一带一路” 投资 争端解决中心, 但 “一带一路” 并不单单属于中国, 中国的期望未必是沿线国家的期望。 中国要顺 利建立 “一带一路” 投资争端解决中心, 需考虑到沿线国家的实际, 而不能自说自话。 3. “一带一路” 沿线国家的信任度问题 投资者与东道国之间的纠纷属于一国内政, 如果东道国同意把该项纠纷提交到第三方争端解决 机构, 意味着东道国放弃对该案件的管辖权。 虽然现在大多数沿线国家同意把案件提交到 ICSID 进 行仲裁, 甚至还愿意放弃 ICSID 机制所赋予的 “四大安全阀”, 即逐案审判同意权、 当地救济优先 权、 东道国法律适用权、 重大安全例外权, 但是沿线国家是否愿意把案件提交到新建立的 “一带一 路” 投资争端解决中心是一个待考虑的问题。 中国国力虽然日渐强盛, 但是沿线国家对中国的信任 訛 度并没有相应地提高, 反而过度解读 “中国威胁论”。譿 因此, 沿线国家对中国的信任度、 对 “一带 訛 杨国华: 《“一带一路” 与国际法治》, 载 《法学杂志》 2018 年第 11 期。 譻 訛 张卫彬、 许俊伟: 《“一带一路” 与投资争端解决机制创新—— 譼 —亚投行的角色与作用》, 载 《南洋问题研究》 2017 年第 4 期。 訛 马亚伟、 漆彤: 《论 “一带一路” 投资争议解决机制的构建》, 载 《国际商务研究》 2018 年第 5 期。 譽 訛 鲁洋: 《论 “一带一路” 国际投资争端解决机构的创建》, 载 《国际法研究》 2017 年第 4 期。 譾 訛 参见前引譹 譿 訛, 初北平文。 ·2· “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 一路” 的认可度是设立 “一带一路” 投资争端解决中心的障碍。 (二) 建立时内部能力问题 1. 仲裁能力不足是建立 “一带一路” 投资争端解决中心的一大问题 磋商、 调解等替代性解决方法、 司法、 仲裁是解决国际投资争端的主要模式。 相比较于替代性 解决方法和司法, 仲裁吸收了政治手段与司法手段的优点, 克服了前两者的弱点, 被沿线国家高度 訛 接纳。讀 因此, 在 “一带一路” 投资争端解决中心下设立仲裁机构是必要的。 但是目前, 仲裁能力 不足阻碍了 “一带一路” 投资争端解决中心的设立。 原因有以下几点: 第一, 大多数沿线国家的法 治环境不健全, 仲裁制度较为落后。 以中国为例, 中国虽早早建立了仲裁制度, 但是仲裁制度与国 际相比尚有差距。 因此, 是否有能力设计出符合 “一带一路” 特点的仲裁规则是需要考虑的问题。 第二, 缺乏合适的仲裁人员。 很多学者在批判 ICSID 机制时, 经常会提到 ICSID 仲裁员多为欧美国 籍, 在处理 “一带一路” 沿线国家案件时可能会有失公正。 学者所提出的建议是建立专门的 “一带 訛 这些学者的建议不无道理, 一路” 投资争端解决中心, 并尽可能多地从沿线国家中选取仲裁员。 讁 但也必须面对一个现实, 那就是 “一带一路” 虽然涉及的国家多、 范围广, 但是这些国家多为发展 中国家, 经济基础决定上层建筑, 高端仲裁员比较稀缺。 没有合适的仲裁员, 难以保证争端解决中 心所作出的仲裁公平合理。 2. 缺乏高端法律人才的吸引力是设立争端解决中心的短板 针对上文所提到的缺乏合适仲裁员的问题, 有些学者认为这个问题可以予以克服。 他们建议聘 请 “一带一路” 区域中在 ICSID 等国际第三方仲裁机构工作的仲裁人员, 并且依靠这些仲裁员培养 訛 輮 出更多的符合条件的人才。輥 这项举措在理论上没有问题, 但是根据 ICSID 聘请的仲裁员、 调解员 訛 輯 以及临时委员会成员的地域分布图表, 来自于 “一带一路” 区域的人员仅占总数的 17%。輥 从中可 以看出, 真正符合条件的仲裁员少之又少。 如果建立起 “一带一路” 投资争端解决中心, 需要吸纳 这些人员, 则要考虑两个问题: 第一, “一带一路” 投资争端解决中心的影响力问题。 与其他国际 仲裁机构相比, “一带一路” 投资争端解决中心的竞争力相对较弱, 这样就必须考虑如何吸收优秀 人才加入的问题。 第二, 仲裁人员的待遇问题。 按照一些学者的想法, 这些仲裁人员除了要负责日 常的仲裁工作, 还要挑起培养仲裁人员的担子, 那么相对可观的待遇是必需的, 可现实中 “一带一 路” 沿线国家是否能够承担起高昂的人员聘请费用还是个问题。 (三) 建立后对外推广障碍 1. “一带一路” 投资争端解决中心的竞争力与影响力问题 目前, 国际上能够处理投资者—东道国之间纠纷的机构主要有 ICSID、 伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration, 以下简称 LCIA)、 巴黎国际商会仲裁院 (International Chamber of Commerce, 以下简称 ICC)、 斯德哥尔摩商会仲裁院 (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 以下简称 SCC)。 这些第三方仲裁机构在国际社会中拥有深远的影响力和强大的竞争 力, 有着较为完善的仲裁规则与丰富的仲裁经验, 尤其是 ICSID 处理了国际上大部分的投资者—东 道国投资争端。 根据 ICSID 官网显示, “一带一路” 沿线国家签署的双边投资协定(Bilateral Investment 訛 吴灏文: 《“一带一路” 倡议争端解决机制的模式选择与构建》, 载 《深圳大学学报》 2017 年第 5 期。 讀 訛 郑旭文: 《“一带一路” 倡议下多元化争端解决机制的建构》, 载 《大连海事大学学报》 2018 年第 5 期。 讁 訛 参见前引譾 輮 輥 訛, 鲁洋文。 訛 See The ICSID Caseload-Statistics (Issue 2018-2), p.19. 輯 輥 ·3· 2019 年第 5 期 法治社会 Treaty, 以下简称 BIT) 中, 选择 ICSID 来解决问题的协议数量超总数一半。 这足以表明 “一带一 路” 沿线国家对 ICSID 的信任度颇高。 与这些国际仲裁机构相比, 新成立的 “一带一路” 投资争端 解决中心显然缺乏强大的竞争力与影响力而面临巨大的推行障碍。 2. 替换原有争端解决路径的问题 根据 ICSID 官网所提供的数据, “一带一路” 沿线国家签署的 BIT 选择 ICSID 的情况较为普遍, 同时, “一带一路” 沿线国家对外签署的 BIT 数量相当可观。 如果我国要推动 “一带一路” 投资争 端解决中心的发展, 就需要各国对已签订的 BIT 的内容进行变更。 这项工作是相当繁琐的, 需耗费 较多的人力和物力, 且持续时间长。 针对这项难题, 有学者提出制定 《“一带一路” 国际投资争端 解决机构公约》, 只要沿线国家加入, 就表明其愿意接受 “一带一路” 投资争端解决中心的管辖, 訛 輰 免去修改 BIT 的繁琐。輥 笔者认为这个方法并不可行, 主要基于如下考虑: 第一, 条约之间的冲突 问题。 沿线国家加入这个公约, 表示其愿意接受管辖, 但并不代表着沿线国家之前所签署的 BIT 失 效。 一旦发生纠纷, 投资者与国家就会对争端解决方式的选择产生矛盾。 第二, 缔约即代表接受管 辖, 内容较为激进。 世界银行在制定 ICSID 公约时做了很多的工作, 制定过程较为谨慎。 并且公约 内容也较为保守, 赋予了主权国家 “四大安全阀”, 意味着主权国家即使加入 ICSID 公约, 也不代 表着全面接受 ICSID 的管辖。 如果内容过于激进, 就可能导致无国家加入 《“一带一路” 国际投资 争端解决机构公约》。 二、 现 ISDS 机制的优势与困境 “一带一路” 投资争端解决中心的建立绝非一蹴而成, 它必须符合 “一带一路” 倡议的特点, 才能经得起实践的考验。 目前 “一带一路” 没有形成如欧盟一般能够高度一体化的环境, 因此设立 “一带一路” 投资争端解决中心的愿望在短期内无法实现。 “一带一路” 投资争端解决中心无法设立 并不代表着发生在 “一带一路” 范围内的投资争端无法解决。 现有的投资争端解决机制, 包括 ICSID 仲裁、 双边投资保护协定等, 具有覆盖范围广、 仲裁规则较成熟、 办案人员经验丰富等优势, 可基本满足 “一带一路” 沿线国家的需求。 目前, 沿线国家可依托这些投资争端解决机制解决问 题, 但是我们也要认识到这些争端解决机制存在的弊端, 并加以改革和完善。 (一) 现 ISDS 机制的优势 1. 沿线国家签署的 BIT 数量可观 在国际投资领域, 两国之间签订的 BIT 是投资者海外投资的 “防火墙”。 BIT 中的争端解决条款 是争端解决的重要依据。 随着经济全球化的不断深入, 全球的 BIT 数量飞速增长。 根据联合国贸易 和发展会议提供的数据, 截至 2019 年 2 月 1 日, 全球共签订 2971 个 BIT, 生效的 BIT 数量有 2367 訛 輱 个。輥 中国在二十世纪八十年代开始签署 BIT, 二十世纪九十年代、 二十一世纪初是中国 BIT 数量快 速增长期, 到如今中国一共签署了 128 个双边投资协定, 已经与中国签订协议的沿线国家达 57 个。 在所签署的 BIT 中, 多数 BIT 设置了争端解决条款, 约定通过友好协商、 仲裁等方式解决争端。 数 量充足的 BIT 为沿线国家解决国际投资争端奠定了良好的法律基础。 2. ICSID 等第三方争端解决机构的国际社会接纳度高 訛 参见前引譾 輰 輥 訛, 鲁洋文。 訛 https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA, 2019 年 2 月 1 日访问。 輱 輥 ·4· “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 由于仲裁完美地结合了政治手段与司法手段的优点, 沿线国家在商讨制订争端解决条款时, 多 把仲裁作为争端解决的途径之一。 目前国际社会上设立的第三方仲裁机构不在少数, 比较著名的有 ICSID、 SCC、 ICC 等。 这些第三方争端解决机构以他们先进的仲裁理念、 仲裁机制, 在世界范围内 享有较高的声誉。 ICSID 是这些第三方争端解决机制中涉及范围最广, 国际社会接纳度最高的。 根 据 ICSID 官网数据显示, 大部分 “一带一路” 沿线国家对外签订的 BIT 中, 选择 ICSID 作为第三方 投资争端机构的超过 BIT 总数的一半。 依据 ICSID 发布的 2018 年第 2 期 《ICSID 案件数量统计》, 在 ICSID 登记的案件中, 不同地理区域的东道国被诉的案件比例 (从高到低) 为: 东欧及中亚地区 (26%), 南美地区 (23%), 撒哈拉以南非洲地区 (15%), 中东及北非地区 (11%), 西欧地区 訛 輲 (8%), 东南亚及太平洋地区 (7%), 中美和加勒比地区 (6%), 北美地区 (4%)。輥 从以上数据可看 出, “一带一路” 沿线国家作为被诉东道国的案件数量相当多, 从侧面反映出沿线国对ICSID 的接受 度高, 依托 ICSID 便于沿线国家解决投资争端。 3. ICSID 等第三方机构的专业能力过硬 这里的 ICSID 等第三方争端解决机构所指的专业能力, 不仅包括这些机构的仲裁理念、 仲裁机 制, 还包括这些机构中仲裁人员的能力。 这些第三方争端解决机构过硬的仲裁能力可以保证仲裁的 公平合理性。 以斯德哥尔摩商会仲裁院 (SCC) 为例, SCC 以其灵活的程序规则著称, 当事人不仅 可以选择 SCC 的仲裁规则, 而且还可以根据自我情况选择其他仲裁机构的仲裁规则。 同时 SCC 没 訛 輳 有专门的仲裁人员名单, 当事人有自由选择仲裁员的权利。輥 这些规则保证仲裁的公平合理, 同时 扫除了我国学者的一些疑虑, 如学者害怕欧美发达国家依靠仲裁机构掌握 “一带一路” 的话语权, 訛 輴 害怕这些仲裁机构的仲裁规则不符合 “一带一路” 的特点。輥 中国的仲裁事业虽然发展了六十多年, 但是仲裁理念、 仲裁机制等与国外相比还是存在很多不足之处。 中国是否能够引领沿线国家建立起 公平合理的 “一带一路” 仲裁机构是一个令人深思的问题。 因此, ICSID 等第三方争端解决机构虽 遭到很多学者的批评, 但是他们的仲裁理念、 仲裁机制还是处于较高的水平。 再说到这些机构的仲 裁人员, 以 ICSID 为例, 西欧地区的国民被委任为 ICSID 仲裁院、 调解员以及临时委员会委员的人 数最多, 排在其次的是北美 (加拿大、 墨西哥、 美国) 地区的国民。 由于这些地区的经济发展程度 高、 法治环境优良, 抛开政治不提, 单论仲裁专业能力, 这些国家国民的专业能力不容置疑, 这在 一定程度上可以保证仲裁的公平合理。 (二) 现 ISDS 机制的困境 虽然现 ISDS 机制有上述优势, 但是我们也不得不承认他们存在着很多不足之处。 如果要使 ISDS 机制更加完美, 我们必须要正确地面对这些问题, 找出问题并予以克服。 1. 沿线国家签署的 BIT 的内容模糊陈旧 沿线国家之间签署的 BIT 是解决国际投资争端的重要法律依据。 以中国为例, 至今中国与 “一 带一路” 沿线国家共签署了 57 个 BIT。 总体上看, 这些 BIT 所规定的国际投资争端解决方式主要有 三种: 协商解决、 东道国内诉讼及国际投资仲裁。 这些投资争端解决条款对保障国际投资起到了重 要的作用。 但随着时间的推移, 这些条款也日渐暴露出了问题。 条款内容模糊陈旧是被学者诟病最 多的, 它甚至影响到了国际仲裁的开展以及后续的执行问题。 在 57 个 BIT 中, 有 45 个 BIT 是中国 訛 See supra note 輥 輲 輥 訛, p.11. 輯 訛 张丽娜: 《“一带一路” 国际商事争端解决机制问题研究》, 载 《法学杂志》 2018 年第 8 期。 輳 輥 訛 参见前引讁 輴 輥 訛, 郑旭文文。 ·5· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輵 在二十世纪八十年代、 九十年代签订的, 历经几十年, 其内容已不适应时代的需求。輥 当时, 中国 刚刚改革开放, 主要是吸引外国投资, 鲜少走出国门。 因此中国在协商签署 BIT 时多关注东道国保 护, 如规定 “用尽当地救济” 等。 尽管中国也允许把国际投资争端提交到 ICSID 等机构, 但也仅把 内容限制在 “涉及征收补偿的争议”。 随着中国的发展, 中国不再只关注 “引进来”, 还注重 “走出 去”, 中国企业在沿线国家的投资日益增长。 因此, 中国在签署 BIT 时不能仅关注东道国的保护, 还要注重投资者利益的保护。 显然, 现在中国签署的 BIT 存在着内容陈旧的问题。 不仅仅 BIT 存在内容陈旧的问题, 而且条款的内容也制定得过于模糊。 部分中国签署的 BIT 规 定把 “有关征收补偿额的争议” 提交国际仲裁。 但是由于内容模糊, 中国投资者在请求国际仲裁的 过程中障碍重重, 存在着不确定性。 如 “黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案” 中, 国际仲裁 庭对中—蒙 BIT 中的 “有关征收补偿额的争议” 进行限制性解释, 得出了无管辖权的结论。 类似的 案件还有 “中国平安诉比利时案” 等。 由此可见, 中国签署的 BIT 内容过于模糊, 导致中国投资者 在寻求国际仲裁过程中可能面临仲裁庭无权管辖的尴尬之境。 2. ICSID 机制暴露出系统性问题 相比较于 ICC、 SCC, “一带一路” 沿线国家多把 ICSID 作为投资争端解决的重要路径之一。 ICSID 机制建立多年, 慢慢暴露出诸多问题, 例如调解机制形同虚设、 透明度与可预测性低、 矫正 机制缺失等问题。 (1) 调解机制形同虚设 解决国际投资争端, 不能仅依靠一种解决途径。 由于调解能够弥补仲裁效率低下、 成本高等缺 陷, 因此 ICSID 在建立之时设置了调解机制, 为当事人提供投资调解服务。 但是 ICSID 设置的投资 调解机制并未发挥出规则制定者预想的作用, 在实际中运用极少。 根据 ICSID 发布的 2018 年数据 訛 輶 ICSID 调解机制在现实中 显示, ICSID 仲裁的案件数量达 50 件, 而 ICSID 调解的案件仅只有 1 件。輥 形同虚设主要基于以下几点原因: 第一, 向 ICSID 申请调解的门槛较高, 只有在符合一定条件下才 能启动调解程序; 第二, 调解规则与仲裁规则相差无几, 所花费的成本与时间无多大区别, 未能发 訛 輷 调解结果往往不具有 挥出调解机制应有的优势; 第三, ICSID 对调解的重视程度与宣传力度不够,輥 约束性。 (2) 透明度与可预测性低 在 ICSID 建立之初, 考虑到 ICSID 受理的是外国投资者与东道国之间的投资争端案件, 一些争 端难免会涉及到东道国为了国家安全而采取的公共政策, 出于保护东道国公共利益与个人利益的目 的, ICSID 赋予了当事人对仲裁结果是否公开的自主选择权, 保证仲裁的私密性。 随着时间的推移, ICSID 设置的这项规则慢慢暴露出了问题。 众多学者纷纷批评其透明度低。 ICSID 的低透明度会随 之产生以下问题: 其一, 由于仲裁裁决的私密性, 使 ICSID 仲裁员无法获取已决类似案件的信息, 訛 輮 同样的条文表述, 由于不同的仲裁员采取不同的解释 导致仲裁裁决前后不一致, 缺乏可预测性。輦 方法, 就可能产生不同的裁决结果。 例如中国签署的 BIT 中, 部分 BIT 规定把 “与征收补偿额有关 的争端” 提交国际仲裁。 一些仲裁庭对该条款采取扩张性解释, 认为仲裁庭具有管辖权, 例如 “谢 訛 明瑶华: 《“一带一路” 投资争端调解机制研究》, 载 《南通大学学报》 2018 年第 1 期。 輵 輥 訛 See supra note 輥 輶 輥 訛, p.24. 輯 訛 刘万啸: 《投资者与国家间争端的替代性解决方法研究》, 载 《法学杂志》 2017 年第 10 期。 輷 輥 訛 参见前引譺 輮 輦 訛, 石静霞、 董暖文。 ·6· “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 业深诉秘鲁案”。 有一些仲裁庭对该条款采取限缩性解释, 认为仲裁庭不具有管辖权, 例如 “中国 平安诉比利时案”。 其二, 仲裁程序与结果的私密性致使外界无法对仲裁庭的自由裁量权进行监督, 訛 輯 无法保证裁决程序及结果的公平性, 对外国投资者及东道国来说是不利的。輦 (3) 矫正机制缺失 ICSID 仲裁透明度低, 导致不同的仲裁庭对同一条约的同一规定作出不同的解释, 仲裁裁决不 一致, 不确定性高, 外界无法监督, 不利于外国投资者及东道国利益的保护。 再者, ICSID 受理的 案件具有特殊性, 涉及到主权国家的权益, 因此 ICSID 不能按照一般的商事仲裁, 采取 “一裁终 裁”。 因此, 建立一个有效的矫正机制是必要的。 然而, ICSID 未建立仲裁的上诉机构。 虽然根据 ICSID 公约的规定, 如果出现仲裁庭组成不当、 仲裁庭明显越权、 裁决未列明所依据的理由、 仲裁 员受贿或者严重违背程序规则时, 当事人可提出撤销申请, 但是真正依据以上理由提出申请来寻求 救济是非常困难的。 矫正机制缺失, 一旦仲裁裁决发生错误, 如事实审理错误, 案件当事人就难以 訛 輰 通过有效途径来纠正错误, 对当事人双方造成不公平。輦 三、 “一带一路” 背景下 ISDS 机制困境的突破 在短期内无法构建一个专门的 “一带一路” 投资争端解决中心的情况下, 依托现有的争端解决 机制并予以完善, 实现国际投资争端解决机制与东道国国内司法机制的有效结合, 统筹国际、 国内 两大资源, 有助于国际投资争端公平有效解决, 为日后建立专门的 “一带一路” 投资争端解决中心 打下良好的基础。 (一) ICSID 机制改革路径 ICSID 是 “一带一路” 沿线国家选择最多的第三方国际投资争端解决机构, 它对 “一带一路” 投资争端解决具有重要的影响。 近年来, ICSID 暴露出种种问题, 相关机构及人员已开始重视这些 漏洞并着手进行改革。 1. ICSID 机制改革中应遵循的基本原则—— —保持东道国利益与外国投资者利益之间的平衡 学者在分析 ICSID 机制时, 无外乎批判 ICSID 过于注重外国投资者的利益, 忽视东道国的利 益, 两者利益无法平衡。 这种问题的产生是有其时代背景的。 第二次世界大战后, 全球的主要任务 是发展经济, 发达国家的投资者在全球范围内进行投资, 而新独立的发展中国家为了国家利益对涉 及重要自然资源和控制国民经济命脉的外资企业进行征收或者国有化, 引起发达国家投资者与发展 中国家之间的矛盾。 ICSID 就是在这样的时代大背景下产生的。 由于二战后全球百废待兴, 发展经 济刻不容缓, 再加上全球经济由发达国家主导, 因此 ICSID 机制就不可避免地倾向于保护投资者的 利益。 ICSID 过于强调投资者保护, 不考虑或者甚少考虑东道国的公共利益, 导致东道国的社会公 共利益受到损害。 同时, ICSID 仲裁庭开出的巨大的赔偿数额加重了东道国的经济压力, 东道国只 能勉力执行, 否则会遭到投资者所在国或有关国际组织的 “报复”, 这事实上不利于东道国经济发 訛 輱 展, 背离了 “发展” 这一时代主题, 进一步激化了投资者与东道国之间的矛盾。輦 投资者与东道国 之间矛盾的激化, 对投资者继续投资以谋求自身发展来说并不是一件好事。 訛 沈志韬: 《论国际投资仲裁正当性危机》, 载 《时代法学》 2010 年第 2 期。 輯 輦 訛 余劲松: 《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》, 载 《中国法学》 2011 年第 2 期。 輰 輦 訛 朱明新: 《投资者—国家争端解决机制的革新与国家的 “回归”》, 载 《国际法研究》 2018 年第 4 期。 輱 輦 ·7· 法治社会 2019 年第 5 期 因此, 为了保证投资者与东道国都能够得到较好的发展, ICSID 机制在改革过程中需要注重对 东道国利益的保护, 充分考虑东道国为发展本国经济而在环境保护、 公共健康等领域所采取的必要 措施, 保持东道国利益与投资者利益之间的平衡, 减轻东道国与投资者之间的矛盾。 ICSID 可在调 解规则、 透明度、 矫正机制等方面来寻求东道国与投资者利益的平衡。 2. ICSID 机制改革中的具体措施 (1) 调整投资争端调解规则 调解作为一种替代性争议解决方法, 能够很好地弥补 ICSID 仲裁效率低、 成本高、 预测性低等 缺陷, 也可以缓解 ICSID 仲裁的压力。 上文所述, ICSID 虽然设置了调解制度, 但在实践中运用并 不多, 主要是申请调解门槛较高、 调解规则与仲裁规则无异、 调解结果不具有约束性等原因导致。 为减轻投资者与东道国的时间成本压力, 维持投资者与东道国之间的利益平衡, ICSID 需重视调解 制度, 找准问题对调解规则进行调整。 第一, 提高进入及退出调解程序的自由度。 是否进入调解程序应该由双方当事人自由把控, 只 要双方当事人都同意调解, 则案件就可以进入调解程序。 如果在调解过程中, 一方当事人要求退出 訛 輲 或者调解处于胶着状态, 则可随时退出调解程序, 进入仲裁程序, 避免无谓时间的消耗。輦 第二, 调解人员的组成应与仲裁人员相区分。 调解员的组成与指定应与仲裁员的组成不一致。 由于调解程序是双方当事人相互妥协的过程, 如果调解员与仲裁员的组成一致, 则仲裁员很有可能 把调解过程中的一些妥协带到仲裁程序中, 不利于形成公平公正的仲裁裁决。 第三, 承认并执行调解结果。 ICSID 的调解制度对当事人毫无吸引力的主要原因在于花费了与 仲裁相差不多的时间与成本, 但调解结果却无法律约束力。 因此 ICSID 在修改调解规则时应承认调 解结果的法律效力, 并且制定相应的执行规则。 (2) 适当提高 ICSID 机制的透明度标准 上文所述, 由于 ICSID 仲裁程序私密度过高, 导致有着相似事实、 相同当事人、 相似条文依据 的案件结果前后不一致, 可预测性低。 ICSID 仲裁程序的私密性也导致仲裁庭的自由裁量权过大, 随意解释法律条文, 导致投资者或东道国的利益受到损害。 因此 ICSID 有必要提高透明度, 但同时 也要保证东道国涉及国家利益信息的私密性。 现 ICSID 也意识到该方面的问题, 近年来致力于增强 仲裁程序的透明度。 第一, 公开仲裁程序以及不涉及国家利益的法律文书。 ICSID 建立之初, 考虑到东道国的公共 利益需要保护, 便制定了高度的保密规则, 但是仲裁程序是一个完全的法律问题, 其核心不涉及到 政治因素, 为保证程序的正当性, ICSID 理应公开仲裁程序。 对于法律文书, 原则上应公开, 以作 为后续案件仲裁员参考的依据, 保证前后仲裁结果的一致性。 但是如果法律文书中涉及到东道国的 国家利益, 这部分的内容可不予以公开。 第二, 允许第三人加入仲裁程序, 限制仲裁庭的裁量权。 由于仲裁程序的不公开, 导致仲裁庭 的自由裁量权过大。 允许第三人加入仲裁程序, 不仅可以监督仲裁庭的行为, 也可以为仲裁庭提供 訛 輳 意见, 保证仲裁庭能够全方面考虑问题, 维持东道国与投资者之间的利益平衡。輦 (3) 设置仲裁上诉机构 ICSID 不同于一般的国际商事仲裁机构, ICSID 受理案件的当事人有一定的特殊性, 涉及到主 訛 参见前引譺 輲 輦 訛, 石静霞、 董暖文。 訛 参见前引輦 輳 輦 訛, 沈志韬文。 輯 ·8· “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 权国家的利益, 因此 ICSID 不应照搬国际商事仲裁的 “一裁终裁” 制。 早在 2004 年, 美国就提出 要建立投资条约仲裁的上诉机制。 ICSID 需要设置一个仲裁上诉机构, 对认定事实错误或者适用法 訛 輴 律错误的裁决予以补救, 尽可能地维护当事人的合法权益, 有效地平衡投资者与东道国之间的利益。輦 第一, 上诉机构的性质以及人员组成。 ICSID 设置上诉机构首先要确定上诉机构的性质, 是属 于临时性机构还是属于常设性机构。 这个问题, ICSID 需要从实际情况出发进行考虑。 关于上诉机 构人员的组成问题上, 需根据上诉机构的性质来决定, 但是有一点可以肯定, 那就是上诉机构人员 应与仲裁庭成员相分离。 第二, 上诉程序的启动规则。 上诉程序的启动规则指的是当事人进入上诉程序的标准。 从维护 投资者与东道国的利益来说, 只要双方当事人中有一方认为自己的合法权益受到侵害, 他就有权利 在指定时间内按照要求独立提出上诉申请, 而上诉机构理应受理。 第三, 上诉机构的审查内容。 设置上诉机构, ICSID 需要考虑上诉机构的审查范围, 是仅仅只 对仲裁程序的公正性进行审查, 还是同时对案件事实以及法律适用问题进行审查。 (二) 我国的具体应对思路 完善 “一带一路” ISDS 机制, 需要的是国际法与国内法之间的良好互动, 仅仅完善国际法是不 够的, 还需要国内法的承接。 我国作为 “一带一路” 的发起国, 更要做好这方面的工作。 根据我国 目前的实际情况, 我国主要应更新双边投资协定、 优化国内仲裁机制、 加强与沿线国家的司法互 助、 培养优秀的法律人才。 1. 更新双边投资协定 国际投资仲裁的裁决前后不一致, 除了国际争端解决机构的原因之外, 还有一个重要的原因在 于双边投资协定条文表述不清晰。 而一些国际投资仲裁机构倾向于保护投资者的利益, 除了仲裁机 构本身的问题, 一个重要原因还在于仲裁机构所依据的现部分投资条约倾向于促进和保护投资, 并 没有过多关注东道国的利益。 因此, 完善 “一带一路” ISDS 机制过程中, 更新双边投资协定是有重 大意义的。 我国需要从以下几方面进行更新: 第一, 双边投资协定的订立目的除了要促进和保护投资, 还要保障东道国利益。 我国签署的大 部分双边投资协定把促进和保护投资作为第一位, 鲜少注重东道国的公共利益。 “一带一路” 沿线 国家情况复杂, 多为发展中国家, 法治水平参差不齐, 我国企业稍有不慎便会陷入泥淖之中。 因此 我国在鼓励企业 “走出去” 的同时, 也要合理保障他们在海外的利益。 我国需要把 “保障东道国利 益” 写入双边投资协定中。 第二, 适当扩大投资者可提起国际仲裁的范围。 我国大多数的双边投资协定只允许把征收补偿 额的争议提交国际仲裁, 这就产生了管辖权风险。 我国部分企业由于这项限制导致案件无法提交到 訛 輵 国际仲裁机构。 因此我国在更新双边投资协定时需适当扩大可提交国际仲裁的范围。輦 第三, 在双边投资协定中设置安全例外条款。 我国扩大可提起国际仲裁的范围, 在一定程度上 也意味着我国成为国际仲裁的被告的机率大大提升。 为了维护我国的国家利益, 我国需要在协定中 设置安全例外条款以避免风险。 2. 优化国内仲裁机制 訛 参见前引輦 輴 輦 訛, 余劲松文。 輰 訛 刘沁佳: 《中国与 “一带一路” 沿线国家 BITs 争端解决条款研究—— 輵 輦 —以投资者与东道国争端为视角》, 载 《法治现代化研 究》 2018 年第 3 期。 ·9· 法治社会 2019 年第 5 期 虽然我国的仲裁制度已建立一段时间, 但仲裁水平在世界范围内还处于弱势地位。 为更好地处 理 “一带一路” 投资争端, 也为了日后我国能够建立起专门的 “一带一路” 投资争端解决中心, 提 高我国的仲裁水平刻不容缓。 第一, 我国的仲裁制度需要借鉴国际仲裁机制的精华, 提高仲裁能力。 国际仲裁机制经历了长 时间的考验, 在制度方面先进于我国的仲裁制度。 同时, 我国的仲裁制度考虑本国情况较多, 而 “一带一路” 涉及的国家众多, 国情各不相同, 我国如要吸引沿线国家的当事人选择在中国仲裁, 訛 輶 因此, 我国需要借鉴国 仲裁制度必须要融合各国的情况, 而国际仲裁机制恰恰有这方面的长处。輦 际仲裁机制的优点, 不断提高仲裁水平。 第二, 提高我国仲裁机构的影响力。 我国如要吸引沿线国家当事人选择我国的仲裁机构, 除了 要提升仲裁水平, 还要加强宣传, 打出我国仲裁机构的品牌影响力。 近年来, 中国国际经济贸易仲 裁委员会 (CIETAC) 及深圳国际仲裁院 (SCIA) 为我国发展需要修改了仲裁规则, 进一步与国际 接轨。 但是仅修改仲裁规则是不够的, 现在我国仲裁面临的危机是世界影响力不足, 新加坡、 香港 的仲裁对沿线国家来说更具有吸引力。 因此我国需要加强宣传, 提高国际话语权, 消除他国对我国 訛 輷 的误解与疑虑, 增强我国仲裁机构的吸引力。輦 3. 注重与沿线国家的司法互助 国际投资争端的解决主要依靠仲裁和诉讼两个路径。 仲裁机构与司法机关做出的裁决和判决需 要后期的承认与执行。 裁决和判决得不到他国的承认与执行, 国际投资争端就不能说已得到彻底的 解决。 关于 ICSID 仲裁裁决承认与执行的问题, 由于沿线多数国家已加入 《承认及执行外国仲裁裁 决公约》 (又称 《纽约公约》), 中国也是该公约的缔约国, 因此 ICSID 仲裁裁决可得到多数沿线国 家的承认与执行。 而对于司法机构作出的判决, 虽然我国积极向沿线国家寻求司法互助, 但收效甚 微, 尚不能与多数或全部的沿线国家缔结司法协助条约。 为解决该问题, 2015 年中华人民共和国最 高人民法院发布了 《关于人民法院为 “一带一路” 建设提供司法服务和保障的若干意见》 (法发 〔2015〕 9 号), 明确应积极推动缔结双边或多边司法协助条约, 对未能与我国缔结司法协助条约的 沿线国家, 我国根据该国与我国合作的具体情况, 在不涉及我国国家利益的前提下, 可先行给予对 方国家当事人司法协助, 以此促成互惠关系, 形成良性循环。 “推定互惠关系” 对我国扩大国际司 法协助范围具有重要的意义, 有利于国际投资争端的解决, 维护当事人的合法权益。 4. 培养与吸引高级法律人才 不管我国是要发展涉外仲裁机构业务量, 提高司法判决的承认与执行率, 还是为了以后能够建 立起专门的 “一带一路” 投资争端解决中心, 都离不开高级法律人才的支持。 对于 ICSID, 我国众 多学者批评其选用的调解员及仲裁员多来自于欧美发达国家, 习惯用西方法律思维解决问题, 不了 解“一带一路” 沿线的具体情况, 难于做出公正的裁决。 而现实的难题是, 我国及沿线国家缺乏高 端法律人才, ICSID 无法从沿线国家中选取更多的法律人才参与到 ICSID 仲裁活动中, 因此我国需 要制定高端法律人才培养与引进计划。 现在我国高校培养的法学生面临着两个脱节, 一是与社会实践的脱节, 二是与国际事务的脱 节。 我国高校在制定培养方案时应注意: 其一, 要注重学生的校外实践, 加强与法院、 仲裁机构、 律师事务所之间的联系, 培养学生的实践能力; 其二, 要注重培养学生的国际视野, 使学生了解 訛 朱伟东: 《关于建立 “一带一路” 争端解决机制的思考》, 载 《法治现代化研究》 2018 年第 3 期。 輶 輦 訛 参见前引譹 輷 輦 訛, 初北平文。 ·10· “一带一路” 视阈下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善 “一带一路” 沿线国家的法律, 接触到更多的国际事务。 除了要培养人才, 我国也要重视引进高端法律人才。 我国的涉外仲裁机构不能仅选用中国人担 任仲裁员。 如果要与国际接轨, 照顾到 “一带一路” 沿线国家的具体情况, 消除沿线国家的顾虑, 提高我国仲裁机构的国际影响力, 我国就需要从沿线国家选取法律人才来担任我国仲裁机构的仲裁员。 Abstract: Since the implementation of the “Belt and Road Initiative”, the investment exchanges between China and the countries along the “ Belt and Road Initiative” have become more and more frequent, and the investment disputes have also increased. Therefore, it is very important to establish a relatively perfect Investor-state Disputes Settlement (ISDS) mechanism. At present, since China is still unable to establish a specific “ Belt and Road Initiative” disputes settlement center, it is extremely necessary to rely on the existing international disputes settlement mechanism. In view of the problems caused by the current international disputes settlement mechanism, China needs to coordinate international and domestic resources, promote the reform of third-party international arbitration institutions such as the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), and improve the relevant systems in order to achieve perfect docking with the existing international rules and properly resolve investment disputes. Key Words: Belt and Road Initiative; ISDS; ICSID; Domestic Rule of Law (责任编辑: 刘长兴) ·11· 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 张永忠 沈玩辉 * 内容提要: 我国已形成类型化、 一般条款和利益衡量三种不正当竞争行为规制路径。 在不 正当竞争行为的既有规制路径中, 类型化规则涵摄性不足, 一般条款过于抽象而具有适用 结果的不确定性, 利益衡量可以弥补一般条款的不确定性, 但存在恣意的危险。 优化不正 当竞争行为的规制路径, 应重视类型化规则的立改废工作, 保证立法的张力和先进性; 引 入竞争秩序损害分析方法, 弥补一般条款的不确定; 确立竞争秩序、 消费者利益、 经营者 利益三者统一的利益层次结构, 为市场营造公平自由、 可预期的竞争法治环境。 关键词: 不正当竞争 类型化 一般条款 利益衡量 规制 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.002 引言 市场竞争是交易机会与交易资源的争夺。 在一定时期内, 消费者的需求是相对固定的, 交易机 会和交易资源的总量相对来说也是确定的, 经营者对交易机会和交易资源的争夺势必此消彼长, 因 此, 需要一定的竞争规则来平衡竞争者之间的利益冲突。 反不正当竞争法作为市场竞争的基本法, 以维护公平自由的市场竞争为使命。 何种市场竞争行 为正当, 为市场所鼓励, 何种竞争行为不正当, 被市场所否定, 具有可归责性和违法性, 需要反不 正当竞争法为之提供判断基准进而实现市场竞争的有效规制。 我国 《反不正当竞争法》 对市场竞争 行为的规制已经形成了类型化的规制路径和一般条款的规制路径, 法官在司法实践中适用一般条款 的过程中逐渐形成利益衡量的路径。 上述规制路径的优劣, 有待深入的检讨、 补强与完善, 从而为 推进市场竞争法治提供善治的良方。 一、 不正当竞争行为的现实规制路径 一般认为, 《反不正当竞争法》 第二章对不正当竞争行为的规定和第二条第二款的一般条款规 定为认定不正当竞争行为的提供了法定依据, 并在立法上分别形成了类型化规制路径、 一般条款规 制路径。 在实践中, 随着对竞争秩序以及与之密切相关的多元利益结构认识的深化, 司法上从立法 目的出发形成利益衡量的规制路径, 并在 2017 年 《反不正当竞争法》 修订时推动将消费者利益的 * 张永忠, 华南师范大学法学院教授, 经济法学硕士研究生导师; 沈玩辉, 广州白云国际机场股份有限公司工作人员, 法学 硕士。 ·12· 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 考量写入一般条款中。 (一) 类型化规制路径 可预见性与确定性为法的基本特征。 在市场竞争领域, 对市场中的竞争实践进行归纳总结, 对 于有违公平、 自由竞争精神的不正当竞争行为进行类型化, 上升为一般的竞争规则, 并通过立法的 形式确定下来, 是现代法治的精髓。 世界各国国家、 地区的立法通例是将不正当竞争行为定型化, 在竞争法予以明确规定。 此即不正当竞争行为的类型化规制。 日本 《反不正当竞争法》 第 2 条规定了使用他人商标等导致混淆、 冒用著名商标、 采用不正当 訛 法国商法 的方式获得他人商业秘密、 引起误会、 破坏他人信用、 冒用代理人商标等七项禁止行为。譹 訛 典也设专章就各种限制竞争的行为进行列举性规定。譺 澳大利亚、 奥地利、 德国、 瑞士、 印度、 南非 等国家, 将不正当竞争行为划分为营销、 侵害竞争者或消费者权益三大类, 每一大类下又对具体的 行为做出相应的规定。 同样, 为了发挥其稳定性和可预见性, 发挥在市场竞争过程中的定纷止争之作用, 我国在反不 正当竞争立法上就市场中的不正当竞争行为进行列举性规定, 《反不正当竞争法》 (1993 年) 第二章 规定了禁止商业混淆、 虚假宣传等十一类不正当竞争行为, 2017 年适时地根据互联网经济的发展增 加了互联网不正当竞争专条规定。 类型化规制实际上就是以负面清单的形式为经营者提供明确的行 为边界指引, 也便利了执法与司法机关的法律实施工作, 取得了预期的规制效果。 由于市场竞争的复杂性和多变性, 尤其是随着技术的发展, 各种立法没有列举出来的新型的不 正当竞争行为层出不穷, 这给不正当竞争行为的认定和处理提出了巨大的挑战。 在应对新型不正当 竞争行为对市场竞争秩序所提出的挑战的过程中, 《反不正当竞争法》 的类型化规制路径捉襟见肘, 需要找到克服的有效方案。 (二) 一般条款规制路径 为了回应市场发展对竞争法治的挑战, 弥补列举条款的不足, 发挥司法裁判的能动性, 立法者 尝试从市场竞争的原则、 不正当竞争行为的定义入手, 为不正当竞争行为的认定提供判断原则和基 准。 1909 年 《德国反不正当竞争法》 为了解决 1896 年 《德国反不正当竞争法》 仅仅采用列举式的 訛 禁止规定的弊端, 专门增设了一般条款。譻 我国在立法之初即重视一般条款对类型化规制的补充, 在 《反不正当竞争法》 第二条上形成 訛 随着技术的进步和市场竞争发展, 出现了诸多新型的不正当竞 “原则+定义” 的一般条款立法模式。譼 争行为, 使得一般条款被大量地用于不正当竞争纠纷的解决, 并发展出一般条款适用的规则。 例 如, 最高人民法院在山东食品进出口公司与马达庆不正当竞争纠纷一案确立了一般条款的 “穷尽 訛 性” “损害性” “不正当性” 的裁判规则。譽 訛 [日] 丹宗昭信、 伊从宽: 《经济法总论》, 吉田庆子译, 中国法制出版社 2010 年版, 第 506 页。 譹 訛 罗洁珍译: 《法国商法典 (上册)》, 北京大学出版社 2015 年版, 第 540-548 页。 譺 訛 1909 年德国 《反不正当竞争法》 第 1 条规定, 不正当竞争是 “在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”。 譻 訛 1993 年 《反不正当竞争法》 第二条规定: “经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、 平等、 公平、 诚实信用的原则, 遵守公认 譼 的商业道德。 本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。” 訛 在该案中, 最高人民法院指出, “人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争, 但同时应当注意严格 譽 把握适用条件, 以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。 凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式, 不宜再 适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。 总体而言, 适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应 当同时具备以下条件: 一是法律对该种竞争行为未作出特别规定; 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实 际损害; 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。” 参见最高人民法院 (2009) 民申字第 1065 号民事裁定书。 ·13· 2019 年第 5 期 法治社会 诚实信用和商业道德是一般条款中认定行为不正当性的核心依据, 但诚实信用和商业道德并无 统一、 确定的具体标准, 受到特定时空的限制, 属于价值判断的范畴。 不同法官的知识水平、 生活 经历不尽相同, 所受到的规范训练也不尽相同, 对于诚实信用和商业道德可能存在着不同的理解。 更为严峻的是, 在日益变化的市场竞争中, 新的商业模式、 商业行为不断涌向, 商业道德和行业惯 例也处于动态的形塑中, 如何对商业道德做出合理的确定, 让技术的归技术, 市场的归市场, 法律 的归法律, 存在诸多困难。 在实践中不正当竞争行为道德化评判的弊端也日益显现。 (三) 利益衡量路径 在新型不正当竞争行为的判断中, 商业行为正当性、 道德化的裁判路径始终无法给以透彻地说 理, 而利益衡量方法强调对案件事实的实质性判断, 可有效弥补法律漏洞, 并且其在适用中更具可 訛 操作性, 被视为行为正当性判定的新路径。譾 利益衡量是源于利益法学的范畴, 主张法的最高任务是 平衡利益, 在方法论上强调法官应注意各种利益平衡, 调整利益冲突, 要善于发现法律规则的目的, 訛 通过创造性的、 合理的法律解释去平衡互相冲突的利益。譿 訛 法院开始尝试运用新的出路, 就不正当竞争行为的规制进行利益衡量。讀 法官在面对具体的不正 当竞争个案时, 以事实为根据, 以法律为准绳, 充分平衡各方的利益冲突, 对案件作出判决, 实现 法律效果和社会效果的统一。 在无法对不正当竞争行为做穷尽性列举的情况下, 利益衡量与价值判 訛 断具有广阔的适用空间, 因而被广泛地运用于新型的不正当竞争行为的认定中。讁 二、 不正当竞争行为规制路径的检讨 在反不正当竞争行为规制中, 类型化、 一般条款与利益衡量的方法各有优缺点。 理性检讨三 种规制路径是优化不正当竞争行为规制的前提。 (一) 类型化规制: 涵摄性不足 1993 年 《反不正当竞争法》 第二章总共列举了十一类不正当竞争行为, 这在传统的市场竞争中 几乎涵盖了实践中所有常见的不正当竞争行为, 即使偶尔有新的不正当竞争类型出现, 司法也能发 挥能动性, 运用法律解释予以释法, 进而起到解决纠纷的作用。 但是随着商业竞争的发展, 尤其是 技术革命所带来的商业模式的创新和市场竞争手段的变化, 既有的不正当竞争行为类型越来越不能 涵盖新的不正当竞争行为。 以互联网领域的市场竞争为例, 新型网络不正当竞争行为在行为主体、 行为方式和结果上具有 很大的灵活性和复杂性, 超出了原来线下市场竞争的法律想象空间, 使得法院无法直接援引原有的 某个列举性条款对行为的性质进行认定。 (二) 一般条款规制: 可预期性弱 訛 史欣媛: 《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》, 载 《中南大学学报 (社会科学版)》 2017 年第 1 期。 譾 訛 杜江、 邹国勇: 《德国 “利益法学” 思潮述评》, 载 《法学评论》 2003 年第 6 期。 譿 訛 例如, 在流量劫持不正当竞争案中, 认定流量劫持行为是否具有正当性应当在综合考虑多种因素并进行利益衡量和价值比 讀 较的基础上进行。 参见钱海玲、 张军强: 《流量劫持不正当竞争行为的司法规制》, 载 《法律适用》 2018 年第 22 期。 訛 最高人民法院在 (2006) 民三提字第 1 号民事判决书即指出, “在民事诉讼中, 尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规 讁 定, 但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性, 除另有明文规定外, 法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定, 而 存在较多的空间根据利益衡量、 价值取向来解决, 故对于法律没有明文禁止的行为, 主要根据该行为实质上的正当性进行 判断。” ·14· 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 訛 輮 一般条款的形式功能和实质功能有助于对不正当竞争行为的正当性作出评价。輥 一般条款的存 在, 使得对于新型不正当竞争行为的评价也逐步由是否违反具体行为规范的法定性分析转向是否违 訛 輯 反原则性规范的道德性分析。輥 是否符合诚实信用原则和公认商业道德的判断是我国反不正当竞争法 一般条款规制的核心内容。 但诚实信用原则和公认的商业道德本身不直接涉及民事主体的权利义 务, 其性质具有高度的抽象性和模糊性, 内涵和外延均具有不确定性。 对于商业道德和诚实信用原 则缺乏明确可期的标准, 往往依赖于法官的自由裁量, 而不同法官个人经历、 综合素质不一, 易导 致同案不同判, 因而对于不正当竞争行为的泛道德化招致了诸多争议。 如在北京奇虎科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中, 对于涉诉 訛 輰 推广链接、 宣传内容是否违反诚实信用原则和公认商业道德, 一审法院与二审法院态度完全相反。輥 又如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争一案中, 一审 法院与二审法院对网络视频广告过滤行为, 是否违反公认的商业道德, 是否构成不正当竞争持完全 訛 輱 相反意见。輥 针对不正当竞争行为评判的泛道德化, 有观点指出应从竞争秩序和竞争机制的角度对行为进行 认定, 着重分析行为是否损害了正常的竞争秩序, 阻碍正常竞争机制功能的发挥, 从竞争机制来界 訛 輲 定行为的正当性。輥 竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论, 即是否以自己的商品或服务的优质 訛 輳 优价即自己的经营业绩去展开竞争。輥 在实践中, 部分法院开始就不正当竞争进行竞争秩序分析。 反不正当竞争法保护的是竞争秩 訛 一般条款的功能有二: 一是确保不正当概念的周延性; 二是法官补充判断竞争行为正当性的工具。 前者可称为形式功能, 輮 輥 后者可称为实质功能。 参见蒋舸: 《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》, 载 《法商研究》 2014 年第 6 期; 邵 建东: 《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》, 载 《南京大学法律评论》 2003 年春季卷。 訛 如在北京百度网讯科技有限公司、 百度在线网络技术 (北京) 有限公司与北京奇虎科技有限公司、 奇智软件 (北京) 有限 輯 輥 公司不正当竞争纠纷案中, 法院认为奇虎公司的 360 安全卫士在百度公司网站搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感 叹号图标作为警告标识, 以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险, 这一行为违反了 《反不正当竞争法》 第二条规定的 诚实信用原则, 属于不正当竞争行为。 参见北京市第一中级人民法院 (2012) 一中民初字第 5718 号民事判决书。 訛 在该案中, 一审法院认为 “鉴于原被告均为知名互联网品牌, 对于网络用户而言具有较高辨识度, 故涉案推广链接客观上 輰 輥 不会使相关公众对两个杀毒产品的来源造成混淆误认。 虽然百度公司以奇虎公司产品作为关键词设置推广链接, 存在借此 增加自己产品在搜索结果中出现机会的意图, 但综合考虑推广链接的具体表现形式、 竞价排名服务市场的特性以及网络用 户的认知水平等因素, 百度公司的上述行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度。 ……百度公司在推广链接 中使用 “最好的免费杀毒软件” 作为宣传语并对此提交了相关证据, 在网络报道的中立性和权威性等有待进一步证明、 测 试网站的结果数据亦缺乏完整性的情况下, ‘最好的’ 显有夸张成分, 但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引 人误解。” 参见北京市海淀区人民法院 (2014) 海民初字第 4327 号民事判决书。 但二审法院认为 “360 杀毒” 软件市场份额 排名第一, 奇虎公司系 “360 杀毒” 软件的经营者, 因此 “360 杀毒” 应为奇虎公司所拥有的知名商品特有名称。 百度公司 作为 “百度杀毒” 的经营者, 其在百度杀毒推广链接标题中包含 “360 杀毒”, 该行为侵犯了奇虎公司所拥有的知名商品特 有名称。 ……百度网讯公司、 百度在线公司宣传其 “百度杀毒” 的过程中使用 “最好的” 宣传用语, 并与 “360 杀毒” 形成 对比, 该行为有可能造成相关消费者对 “360 杀毒” 与 “百度杀毒” 在产品性能方面的倾向性判断, 并导致 “360 杀毒” 用 户的流失, 而用户的流失必然致使奇虎公司市场份额及市场价值的减损。 因此, 百度公司宣传 “百度杀毒” 过程中使用 “最好的免费杀毒软件” 属于引人误解的虚假宣传, 构成不正当竞争行为。 参见北京市第一中级人民法院 (2014) 一中民 (知) 终字第 08599 号民事判决书。 訛 参见北京知识产权法院 (2018) 京知民终 558 号民事判决书。 輱 輥 訛 参见孔祥俊: 《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社 2014 年版, 第 4 页; 蒋舸: 《关于竞争行为正当性评判泛道 輲 輥 德化之反思》, 载 《现代法学》 2013 年第 6 期。 訛 郑友德、 范长军: 《反不正当竞争法一般条款具体化研究—— 輳 輥 —兼论我国 〈反不正当竞争法〉 的完善》, 载 《法商研究》 2005 年第 5 期。 ·15· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輴 序, 只要竞争行为未违反公认的商业道德, 便不构成对反不正当竞争法所保护的竞争秩序的破坏。輥 但是并未就此展开, 对于竞争秩序的分析仍然是从商业道德和诚实信用的角度来分析, 未能超越商 业道德标准的条条框框。 对于竞争秩序的关注在 2017 年 《反不正当竞争法》 修订中也得到了体现。 修订后的 《反不正 当竞争法》 第二条第二款直接明确不正当竞争行为属于扰乱市场竞争秩序的行为。 反不正当竞争法 訛 輵 保护的是竞争秩序。輥 我国台湾地区 “公平交易法” 第二十五条对于不正当竞争行为的界定也重在判 訛 輶 断行为是否损害市场的交易秩序。輥 不正当竞争行为扰乱市场竞争秩序, 需要对行为做合理性分析或者竞争秩序分析, 分析行为是 否损害了经营者和消费者的利益, 是否排除、 限制了市场的公平自由竞争。 在对竞争行为进行竞争 訛 輷 反不正 秩序分析时, 反不正当竞争法不同于反垄断法已经建立起了较为完善的竞争效果分析体系,輥 当竞争法在司法适用过程中, 遵循的仍是传统的侵权要件分析方法, 从行为的主体、 客体、 危害后 訛 輮 果、 因果关系等要件进行分析。輦 不正当竞争行为的确定主要不取决于法律预定的静态权利, 取决于 相对灵活的行为因素, 利益衡量和价值判断色彩明显, 由此而使反不正当竞争法的理论、 理念和 訛 輯 因而竞争秩序衡量有别于传统的行为认定模式, 如何构建具体的分析框架, 仍有待 方法自成一格。輦 明确。 (三) 利益衡量规制: 规范缺失 法院对新型不正当竞争行为进行利益衡量, 过度重视经营者的利益维护。 在具体案件的衡量过 程中, 部分法院利益衡量评判理念存在 “经营者利益至上” 偏失, 同时缺少具体方法来规范与指引 訛 輦 利益衡量淹没于竞争行为的道德性判断之中, 正当性判断的出发点和落脚点仍是对行为 利益衡量。輰 进行道德性解读和判断, 消费者利益、 竞争秩序利益在不正当竞争行为违法性判断中的作用未能得 訛 輱 到充分的体现, 致使 《反不正当竞争法》 有沦为 “经营者利益之法” 的危险。輦 利益衡量实质是一种法院判案的思考方法, 有助于弥补不确定概念、 一般条款和法律漏洞。 与 訛 輲 此同时利益衡量以法官的裁量为中心, 是一种主观行为, 存在恣意的危险。輦 利益衡量既需要重视“利 訛 輳 益”, 也要注重 “衡量”, 实现 “利益” 与 “衡量” 的统一。輦 克服利益衡量的恣意, 保证案件的妥当 性, 需要构建一定的利益衡量规范, 从内部与外部、 实体与程序上规范法官的思维过程。 訛 参见北京知识产权法院 (2015) 京知民终字第 2200 号民事判决书、 北京市朝阳区人民法院 (2017) 京 0105 民初 10025 号 輴 輥 民事判决书、 杭州市中级人民法院 (2018) 浙 01 民终 231 号民事判决书。 訛 参见北京知识产权法院 (2015) 京知民终字第 2200 号民事判决书。 輵 輥 訛 其条文表述: “除本法另有规定者外, 事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。” 輶 輥 訛 如国务院反垄断委员会发布的 《关于相关市场界定的指南》, 界定相关商品市场时, 要考虑商品的价格, 外形、 特性、 质量 輷 輥 和技术特点等总体特征和用途, 销售渠道, 消费者偏好等。 界定相关地域市场要考虑, 商品的运输成本和运输特征, 关税、 地方性法规、 环保因素、 技术因素等地域间贸易壁垒等。 参见 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》, 中国政府 网: http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm, 2019 年 1 月 7 日访问。 訛 欧阳福生: 《适用反不正当竞争法一般条款应以构成 “侵权行为” 为前提》, 载 《人民法院报》 2014 年 9 月 10 日。 輮 輦 訛 孔祥俊: 《论反不正当竞争法的竞争法取向》, 载 《法学评论》 2017 年第 5 期。 輯 輦 訛 参见前引譾 輰 輦 訛, 史欣媛文。 訛 参见北京知识产权法院 (2015) 京知民终字第 557 号、 (2016) 京知民终 588 号、 (2017) 京知民终 2102 号民事判决书, 杭州 輱 輦 市西湖区人民法院 (2016) 浙 0106 民初 11140 号民事判决书, 武汉中级人民法院 (2017) 鄂 01 民终 4950 号民事判决书。 —兼评加藤一郎的利益衡量论》, 载 《法学研究》 2002 年第 1 期。 訛 梁上上: 《利益的层次结构与利益衡量的展开—— 輲 輦 訛 蔡琳: 《论 “利益” 的解析与 “衡量” 的展开》, 载 《法制与社会发展》 2015 年第 1 期。 輳 輦 ·16· 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 三、 不正当竞争行为规制路径的优化 不正当竞争行为的规制优化, 首先, 要及时地对司法实践的不正当竞争行为进行归纳总结, 上 升为立法, 补充 《反不正当竞争法》 的类型化规则。 其次, 引入竞争秩序损害分析方法, 从质量、 广告、 价格等竞争要素入手, 分析竞争行为对竞争秩序、 消费者利益和经营者利益的损害, 避免一 般条款的道德性解读, 以此来弥补一般条款的缺陷。 最后, 在进行利益衡量的时候, 回归反不正当 竞争法作为市场规制法的属性, 着重衡量竞争秩序和消费者利益, 最终实现竞争秩序、 消费者利益 和经营者利益三者的统一。 (一) 加强类型化规则的立改废工作 改革开放四十年来, 我国经济发展日新月异, 市场竞争规则处于不断的形塑中。 从传统的线下 竞争, 到现如今的线上竞争, 并且线上线下相互交融。 从传统的广告、 价格竞争到注意力竞争、 流 量竞争, 出现了数据抓取、 “插标”、 爬虫 (协议) 行为、 输入法候选词跳转、 小说人物名称借鉴等 诸多新型不正当竞争行为, 《反不正当竞争法》 的类型化规则无法应对实践的挑战, 规制供给不足, 凸显出立法的滞后性。 立法回应社会实践的发展, 对于实践中成熟、 反复出现的不正当竞争行为, 应适时进行归纳总 结, 上升为立法, 补充反不正当竞争法的类型化规则, 为市场竞争提供稳定、 可预期的行为预期, 保持立法的张力和先进性。 如 2017 年在 《反不正当竞争法》 修订过程中, 立法充分吸收反不正当 竞争法的司法实践, 针对互联网领域常见的干扰行为进行类型化总结, 增加互联网专门条款, 体现 了反不正当竞争法的现代化和网络化。 与此同时, 需要认清该种实用主义做法, 可能面临着因技术 訛 輴 发展而过时的危险。輦 所以, 立法也要及时修改、 废止不适应实际需要的类型条款, 例如 2017 年修 订后的不正当竞争行为从原来的十一类减少到了七类。 (二) 竞争秩序损害分析方法的引入 反不正当竞争法源于侵权法, 但又与一般的民事侵权法不同, 其是维护市场公平竞争秩序的竞 訛 輵 争政策, 需要在个案中仔细权衡被告的行为是否会对公平的竞争秩序造成影响。輦 反不正当竞争法建 立在商业社会的竞争规则之上, 目的在于促进社会整体经济效率的提升。 不正当竞争行为的出发点 和落脚点均是竞争秩序, 对竞争行为的违法性判断应立足于行为的竞争秩序分析, 如果竞争行为损 害了正常的市场竞争秩序, 那么具有构成不正当竞争的可能。 竞争秩序损害的分析, 可从质量竞 争、 价格竞争和信息竞争等维度入手。 质优价低的产品或者服务势必受到市场的青睐。 正因为如此, 经营者往往通过产品升级换代、 降价、 打折促销来吸引消费者。 但, 如果经营者利用有奖销售、 利用价格手段推销劣质产品, 又或 者通过虚假标价、 未明码标价等价格欺诈手段诱导消费者交易等有违公平竞争的要求, 则不被允许。 经营者进行竞争的另一重要方式为信息竞争, 或者说是广告竞争、 注意力竞争。 传统的商业模 式, 服务于一定的地域市场, 依靠消费者口口相传, 优质的产品或者服务为消费者所知晓, 因而 “酒香不怕巷子深”。 但是 “酒香不怕巷子深” 的时代已然过去。 再好的产品或者服务也需要经过宣 訛 [德] 安斯加尔·奥利: 《比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展》, 范长军译, 载 《知识产权》 2018 年第 6 期。 輴 輦 訛 张伟君: 《从 “金庸诉江南” 案看反不正竞争法与知识产权法的关系》, 载 《知识产权》 2018 年第 10 期。 輵 輦 ·17· 法治社会 2019 年第 5 期 传、 推广, 方能够为市场所知晓。 在互联网环境下, 产品或者服务的边界突破了传统的地域限制, 辐射到全网域, 对消费者的争夺典型的体现为对 “流量” 的争夺, 即消费者注意力竞争。 消费者往 往处于信息劣势, 反不正当竞争法规制经济生活的重要原因之一即消除经营者与消费者之间的信息 不对称。 在信息竞争中, 如实地对产品的产地、 质量等进行宣传, 是市场所鼓励和允许的, 但是虚假夸 大事实, 误导消费者, 使消费者陷入错误的认知则为法律所禁止。 正是因为信息竞争的重要性, 世 界各国反不正当竞争立法高度重视比较广告、 误导广告、 宣传、 促销等行为, 普遍将禁止仿冒、 虚 假宣传、 商业诋毁、 广告宣传纳入规制范畴。 如澳大利亚、 奥地利、 巴西、 加拿大、 法国、 德国、 匈牙利、 意大利、 日本等国家的反不正当竞争法均对比较广告、 误导广告等行为进行了相应的规定。 对于新型不正当竞争行为的正当性判断, 避免一般条款泛道德化的有效方法就是引入竞争秩序 损害的分析方法, 从质量竞争、 价格竞争和信息竞争等竞争规则入手, 分析竞争行为对市场竞争秩 訛 輶 序的影响, 进一步提升市场主体的行为预期。輦 (三) 利益衡量规范的确立 訛 輷 利益存在层次结构。輦 反不正当竞争法具有多元的价值取向, 其需要实现竞争秩序利益、 消费者 利益和经营者利益的有机统一, 在就不正当竞争行为进行衡量时, 要注意加强竞争秩序衡量和消费 者利益衡量, 最终实现整体经济秩序价值的提升。 鉴于竞争秩序利益的模糊性和抽象性, 解决不正 当竞争行为利益衡量过度重视经营者利益的难题, 法院需要加强消费者的利益衡量, 进而促进竞争 秩序整体价值的提升。 訛 輮 反不正当竞争法关注诚实经营者的利益, 防止他们受到不诚信经营者的不正当竞争。輧 早期的 反不正当竞争法被称之为商人利益保护法。 原因在于市场竞争发生在商人之间, 对于搭便车、 傍名 牌、 虚假宣传、 商业诋毁等不正当竞争行为, 具有明确的指向性, 往往处于同一行业或领域的经营 者直接受到损害, 这也是认定同业竞争关系要件的原因之一。 为了保障诚信经营的经营者的利益不 受不正当损害的呼声越来越高, 因而立法者为了保障经营者在竞争市场上免受不正当的利益损害, 制定了反不正当竞争法。 反不正当竞争法可以让诚信经营者可以更加专注于生产经营, 提高产品的 质量和服务, 免受不正当竞争行为的侵扰, 这就是其被称之为商人利益保护法的原因。 不正当竞争的负外部性损害了消费者的权益, 对于商业混淆行为、 商业贿赂、 虚假宣传、 侵犯 商业秘密、 不当有奖销售、 商业诋毁等不正当竞争行为, 不单单损害了经营者的竞争利益, 还损害 了消费者的利益。 随着竞争的加剧, 以及消费者主权运动的兴起, 反不正当竞争法充分吸收了消费 訛 輯 者保护, 将消费者保护列为立法目的之一。輧 奥地利 《反不正当竞争法》 (UWG) 起初被认为主要保 护经营者的利益, “二战” 之后, 消费者利益的保护被确立为一个同等重要的目标, 并于 1971 年授 訛 輰 予了消费者组织和工会提起不正当之诉的权利。輧 德国反不正当竞争法起初也仅保护竞争者, 但是在 訛 輱 1965 年赋予消费者团体提起不正当诉讼的权利, 从个体法走向社会法。輧 訛 李明德: 《关于 〈反不正当竞争法〉 修订的几个问题》, 载 《知识产权》 2017 年第 6 期。 輶 輦 訛 当事人的具体利益、 群体利益、 制度利益和社会公共利益形成利益的层次结构。 参见前引輦 輷 輦 訛, 梁上上文。 輲 訛 [德] 弗诺克·亨宁·博德维希主编: 《全球反不正当竞争法指引》, 黄武双、 刘维、 陈雅秋译, 法律出版社 2015 年版, 第 4 页。 輮 輧 訛 参见前引輦 輯 輧 訛 , 孔祥俊文。 Rogier W. De Vries: Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Legal Families, 輯 Martinus Nijhoff Publishers (2006), pp.148-149. 訛 参见前引輧 輰 輧 訛, 弗诺克·亨宁·博德维希书, 第 141 页。 輮 訛 范长军: 《德国反不正当竞争法研究》, 法律出版社 2010 年版, 第 59-61 页。 輱 輧 ·18· 我国不正当竞争行为的规制路径及其优化 反不正当竞争法被视为干预市场, 解决市场失灵的重要工具, 反不正当竞争法逐渐将市场秩序利 訛 輲 益纳入利益考量之中。 2017年 《反不正当竞争法》 修订直接也明确了市场竞争秩序法益的保护。輧 经营者利益、 消费者利益和市场竞争秩序利益是一个对立统一的整体, 三者是具体到抽象的递 訛 輳 进关系, 也是包容与被包容的关系。輧 不正当竞争行为违背正常的市场竞争规律, 损害竞争机制作用 的发挥, 直接侵犯的是合法经营者的利益, 实质上侵犯的是消费者的利益, 进而损害了正常的市场 訛 輴 竞争秩序。 经济法的核心在于维护公平自由的市场竞争秩序, 保护消费者权益和实现经济民主。 輧 訛 輵 经济法作为系统性概念, 其特殊的价值思想在于公平、 秩序价值的实现,輧 保护市场最终买方即一般 訛 輶 消费者的权益。輧 反不正当竞争法的利益层次结构, 要求建立起相应的利益衡量规范。 对于不正当竞争行为的违 法性认定, 以经营者的具体利益为起点, 重点分析消费者利益和竞争秩序利益, 特别是对竞争秩序 訛 輷 最终实 利益进行综合衡量, 从而得出行为正当与否的结论, 即对经营者的利益是否需要加以保护,輧 訛 輮 现社会整体经济利益和效率的提升。輨 当消费者利益与竞争秩序利益相冲突时, 竞争秩序利益优先于 消费者利益, 此即反不正当竞争法的利益层次结构衡量。 2017 年 《反不正当竞争法》 修订之时, 明确了市场竞争秩序维护和消费者利益保护, 从最开始 的经营者利益保护、 社会经济秩序维护, 到竞争秩序维护、 消费者利益、 经营者利益, 是立法的一 訛 輯 大进步。輨 但是在立法目的的排序上, 消费者利益置于经营者利益之后, 则值得商榷。 根据上述利益 衡量的层次结构, 消费者利益的权重应当置于竞争秩序维护之后, 经营者利益之前。 结语 訛 輰 商业竞争的营业性和动态性,輨 对不正当竞争行为的认定而言, 注定不是一件易事。 概念法学与 利益法学为不正当竞争的认定提供理论与制度供给。 反不正当竞争法以私法规制为基础。 类型化、 规则化是立法的本意, 但是无法应对商业竞争的挑战, 需要发挥一般条款的形式功能与实质功能, 通过利益衡量来弥补一般条款的弊端, 实现市场规制法的秩序价值。 如何实现私法规制与秩序维 护、 法规范的可预期性与灵活性是永恒的课题, 有待我们持续深入的进行研究。 訛 2017 年 《反不正当竞争法》 第二条第二款, 改 “社会经济秩序” 为 “市场竞争秩序”, 即 “本法所称的不正当竞争行为, 是 輲 輧 指经营者在生产经营活动中, 违反本法规定, 扰乱市场竞争秩序, 损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。” 訛 参见前引輦 輳 輧 訛, 梁上上文。 輲 訛 参见前引譹 輴 輧 訛, 丹宗昭信、 伊从宽书, 第 8-11 页。 訛 [德] 弗里茨·里特纳、 迈因哈德·德雷埃尔: 《欧洲与德国经济法》, 张学哲译, 法律出版社 2016 年版, 第 23-29、 32 页。 輵 輧 訛 参见前引譹 輶 輧 訛, 丹宗昭信、 伊从宽书, 第 222 页。 訛 参见前引輦 輷 輧 訛, 梁上上文。 輲 訛 孔祥俊教授称之为法益保护的 “三元叠加”。 参见孔祥俊: 《不正当竞争行为的一般条款》, 载 《中国工商报》 2017 年 11 月 輮 輨 23 日。 訛 1993 年 《反不正当竞争法》 第二条第二款规定, 参见前引譼 輯 輨 訛。 2017 年修订后的 《反不正当竞争法》 第二条第二款规定, 参 见前引輧 訛。 輲 —透视法观念、 法技术与商行为之特殊性》, 载 《比较法研究》 2015 年第 訛 蒋大兴: 《论民法典 (民法总则) 对商行为之调整—— 輰 輨 4 期。 ·19· 法治社会 2019 年第 5 期 Abstract: Three regulation paths of unfair competition behaviors have been formed in China, namely, categorized type, general terms and interests balancing type. Among the existing regulation paths of unfair competition, categorized type is insufficient in legal implication, general terms are abstract and uncertain for applicable results and interests balancing type is able to make up for general terms and uncertainty, but there are risks of recklessness. To optimize the regulation paths of unfair competition behaviors, China should attach importance to legislation, reformation and annulment of the categorized type in order to ensure the tension and advancement of legislation, introduce the analyzing method of competition order damage in order to make up for the uncertainty of general terms and establish a hierarchy of interests that is unified by the competition order, the interests of consumers and the interests of operators in order to create a fair, free and predictable competitive legal environment for the market. Key Words: Unfair Competition Behaviors; Categorized Type; General Terms; Interests Balancing; Regulation (责任编辑: 刘 翔) ·20· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 —兼论 《卫生健康基本法草案》 修改 —— 黄清华 * 内容提要: 卫生健康体系法治化是卫生健康事业良好治理的前提条件, 应当是新医改在体 制机制建设方面的基本目标和重要任务。 基于健康权三维理论, 卫生健康体系法治化是健 康权所固有的健康相关各种民事、 社会和政治权利要素的内在要求, 是良好卫生健康体系 的基本特征。 以外国的实践为例, 文章阐述卫生健康体系法治化的内涵、 法治化运作的特 征, 以及中国卫生健康体系法治化的必要性, 对于中国新医改及其立法的实益。 为了实现 中国卫生健康体系法治化, 修改 《卫生健康基本法草案》, 应当着力处理好 “目的与措施” 的关系问题, 解决好全面尊重和保障健康权问题。 为此, 建议确认健康决策参与权、 组建 患者组织权和社会权利救济权等为公民健康权基本要素, 承认患者组织等健康相关社会组 织的合法性、 正当性, 专章明确其建构、 法律地位、 运行和活动方式, 为建设中国卫生健 康体系法治监管, 落实卫生健康体系社会共建共治共享提供必要条件。 关键词: 医改 卫生健康体系法治化 健康权三维理论 法治思维 《卫生健康基本法草案》 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.003 中国卫生健康体系法治化是中国卫生健康事业良好治理的前提条件, 是基本医疗卫生与健康促 进法的立法目标, 而法治思维是促进新医改和中国卫生健康体系法治化的必要思维。 无论是医改法 訛 治思维, 还是中国卫生健康体系法治化, 都需要以健康权三维理论为思想基础。譹 健康权三维理论认为, 健康权除了具有通常我们注意到的与健康相关的民事权利和社会权利要 素, 前者如知情同意权、 获得尊重权, 后者如适宜的医疗服务获得权、 患者安全权, 内在地固有某 些健康相关政治权利要素, 例如患者结社权和健康决策参与权, 所有这些健康权要素, 都是健康的 决定因素, 都是健康权不可或缺的组成部分。 “决定健康的因素和实现健康的条件, 在法律上涉及 訛 尊重、 保护和实现公民与健康相关的民事权利、 社会权利和政治权利的许多要素”,譺 (新) 医改的 过程, 应当是探讨如何平等地尊重、 保护和实现公民健康权的过程, 也就是中国卫生健康体系法治 化的过程。 因此, (新) 医改的各种参与者必须具有法治思维。 这对于在体制机制建设方面实现新 医改的基本目标必不可少。 * 同济大学上海国际知识产权学院研究员; 国家卫健委卫生发展研究中心咨询专家; 首都医科大学 “高层次人才队伍建设计 划” 讲座教授, 法学系学科带头人。 留英博士 (法律与医学方向)。 訛 黄清华: 《成功的医改需要法治思维与善治思维—— 譹 —基于健康权三维理论的思考》, 载 《中国治理评论》 2015 年第 1 期。 訛 黄清华: 《健康权 健康中国的法治理论》, 载 《中国卫生》 2016 年第 10 期。 譺 ·21· 2019 年第 5 期 法治社会 为了说明这一观点, 下文首先阐述什么是卫生健康体系法治化, 并且分别介绍美国和英国运用 法治思维实现本国卫生健康体系法治化的实例。 这些实例, 揭示公民与健康相关的民事权利、 社会 权利和政治权利, 对于新医改和良好的卫生健康体系建设的必要性, 因而能够证明健康权三维理论 为什么是卫生健康体系法治化的理论基础。 在此基础上, 论述基于健康权三维理论的卫生健康体系 法治化对于中国新医改的实益, 以及对于修改 《基本医疗卫生与健康促进法 (草案) 二审稿》 (以 下简称 《卫生健康基本法草案》) 的实益。 一、 卫生健康体系法治化的内涵与国外的实践 法治化是现代文明的标志。 讨论中国卫生健康体系法治化问题, 有必要首先厘清卫生健康体系 法治化的内涵, 了解欧美等发达国家的具体实践, 并从理论上对卫生健康体系法治化进行总结。 (一) 卫生健康体系法治化的内涵和外国实例 卫生健康体系法治化, 是指卫生健康体系的运行具备 “办事依法、 遇事找法、 解决问题用法、 訛 化解矛盾靠法” 的特征。譻 良好的卫生健康体系应当具有所有利益相关人共建共治共享的品质, 而其 法治目标指向, 则是公民健康权利的尊重、 实现和保护, 以及由此产生的其他相关的权利和利益的 依法调节和依法分配。 因此, 患者群体或社会公众, 以及政府、 相关行政管理部门、 医疗机构、 医 务人员、 医药企业和医保经办机构, 在卫生健康体系共建共治共享的过程中, 围绕对公民健康相关 各种具体权益的尊重、 实现和保护, 以及由此产生的矛盾和冲突, 必然要求在法律制度建设, 以及 卫生健康体制机制上实现 “办事依法、 遇事找法、 解决问题用法、 化解矛盾靠法”, 确保卫生健康 体系的运行能够实现其维护、 保障和促进公民健康的目标。 这是中国新医改建立基本医疗卫生制度 应有的追求。 由于卫生健康体系法治化运行是基于一套预先设置的法律规则, 而这些规则基于卫生健康体系 固有的维护、 促进健康的属性, 在卫生公共资源分配和提供基本医疗卫生服务等方面, 应当具有公 正合理的品格, 应该属于 “良法” 的范畴, 卫生健康体系法治化于是成为卫生健康体系良好治理 (善治) 的前提。 为了实现卫生健康体系法治化, 培育医改各种利益相关人和卫生健康体系建设者、 参与者的法治思维, 使其能够在思想上自觉运用法治原理、 原则、 相关制度和正当程序, “以公平 訛 正义思维、 人权保障思维、 权利义务思维、 责任后果思维、 依法规权思维”譼 等具体思维, 想问题、 作判断、 立制度、 出措施、 保实施、 护权利。 就新医改而言, 法治思维意味着, “凡是维护、 促进 国民 (群体) 健康所必要的医疗卫生服务, 国家在其可获得的资源范围内又做得到, 且运用法治方 式可以调整、 保障、 规范和指引的制度、 措施和事项, 都可以纳入法治思维考虑的范围, 以法治方 訛 法处理”。譽 这样一种法治思维, 对于在新医改中实现中国卫生健康体系法治化十分必要。 美国卫生健康体系的法治化运行值得关注。 以运用法治思维处理医改争议为例, 据 Allison MacMunn 2018 年 9 月 14 日从华盛顿报道, 多个病人团体 (亦称患者组织, patient groups) 赞同对 (一项) 健康保险规则提出法律质疑, 并 (将) 敦促法院拒绝短期健康保险计划的改变。 同日, 一 起医疗保险诉讼向美国地方法院提起, 要求停止实施这项短期有限期限保险计划 (short-term 訛 莫纪宏: 《法治思维和法治方式的核心是 “依宪治国”》, 载 《前线》 2013 年第 3 期。 譻 訛 吴啸: 《在法治实践中形成法治信仰》, 载 《人民日报》 2014 年 3 月 19 日理论版。 譼 訛 参见前引譹 譽 訛, 黄清华文。 ·22· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 limited duration insurance plans, STLD) 的规定。 理由是: 根据这项定于 2018 年 10 月生效的新规, 保险公司将能够发行可延长至多 36 个月的短期保险计划。 这些短期计划可以根据人们的健康状况 拒绝提供保险保障, 或者向他们收取更多的保险费用, 而且不需要覆盖基本的医疗卫生服务。 该计 訛 对此, 美国患者组织认为, 这项短期保 划还将向老年人收取相同保险费用, 是年轻人的三倍以上。譾 险规定对各地的患者构成严重威胁, 包括癌症、 多发性硬化症和严重呼吸道疾病患者。 尽管遭到病 人、 医疗服务提供者和消费者团体的强烈反对, 但奥巴马政府仍然批准了这项 “有很大问题的规 定”。 于是, 相关患者组织打算代表美国数千万患者, 向法院表明, “如果这项规定得以生效, 患者 訛 将面临真实而严重的健康和财务风险。”譿 这是卫生健康体系所有利益相关人以法治思维和法治方法 处理医改争议, 质疑奥巴马政府医改具体政策很好的实例。 不独欧美等发达国家有各种类型的患者组织, 发展中国家, 也存在各种类型的患者组织。 例 如, 印度的德里 HIV 阳性人群网络 (Delhi Network of HIV positive people, DNP+) 和癌症患者救助协会 (Cancer Patients Aid Association, CPAA), 泰国的艾滋病通路基金会 (AIDS Access Foundation), 南 非的治疗行动运动 (Treatment Action Campaign, TAC), 阿根廷的 “积极影响组织基金会” (Fundación Grupo Efecto Positivo), 这些患者组织通过调查研究、 参政议政、 采取法律行动或者发起社会活动例 如大型药企撤诉运动 (Big Pharma Drop the Case Campaign), 这样一些方式来维护相关患者的群体 訛 利益,讀 从而实现卫生健康体系各种利益相关人利益的 (基本) 平衡。 从法理上说, 对政府主导的医改或卫生健康政策、 措施, 如果利益相关人尤其是患者或者患者 群体有正当理由认为 (可能) 损害其权益, 有权利通过法定程序向第三方机构 (如法院) 提出质疑 或者审议。 基于 (生命) 健康权的性质, 这属于自然权利和正当程序的范畴, 是实现卫生健康体系 各种利益相关人利益平衡很好的方式; 而且, 经过了这种正当程序出台的医改政策和措施, 最易得 到有效执行从而实现医改目标。 这说明, 运用法治思维和法治方式, 能够增强医改和卫生健康体系 建设的公正性、 正当性, 能够有效解决医改决策可能产生的争议纠纷, 能够实现医改利益相关人的 利益平衡, 从而有利于实现卫生健康体系法治化。 以上说明, 患者群体是医改和卫生健康体系建设最主要的利益相关人, 是医改和卫生健康体系 建设的主体而非医改等卫生健康政策、 措施的客体。 在医改和卫生健康体系建设所涉各种法律关系 中, 患者或者患者群体都是这种法律关系的主体。 中国新医改和卫生健康体系相关的立法, 尤其是 卫生健康体系基本法的立法, 应当明确患者有权组织或参与各种类型的患者组织, 并且明确患者组 织等健康相关社会组织的法律地位、 作用、 功能和运行规则, 为卫生健康体系法治化提供前提条件。 (二) NHS: 卫生健康体系法治化的典型代表 欧美、 日本、 韩国、 新加坡和中国台湾、 香港等发达国家或地区, 在卫生健康体系法治化方面 訛 已有长期的实践和成熟的经验。讁 其中, 英国国家卫生服务 (NHS) 是卫生健康体系法治化的典型代 表, 在卫生健康体系基本法的科学立法、 严格执法、 公正司法和全民守法方面, 对包括香港卫生健 訛 Allison MacMunn, ‘Patient Groups Approve of Legal Challenge to Health Insurance Rule -Groups Will Urge the Court to Reject 譾 Short-Term Health Plan Changes’, https://www.lung.org/about-us/media/press-releases/patient-groups-approve-of. html, March 10, 2019 visited. 訛 See Allison MacMunn, supra note 譾 譿 訛. 訛 For details, see Patralekha Chatterjee, Five Years After The Indian Supreme Court’s Novartis Verdict, Intellectual Property Watch, 讀 https://creativecommons. org/licenses/by-nc-sa/4.0/, March 19, 2019 visited. 訛 详见杨杰、 刘兰秋、 李晶华主编: 《部分国家卫生基本法研究》, 法律出版社 2017 年版, 相关章节。 讁 ·23· 法治社会 2019 年第 5 期 康体系在内的许多国家或地区的卫生健康体系的法治化影响至深。 在科学立法层面, 就是卫生健康体系基本立法, 应当是有助于实现卫生健康体系的公平和效 率、 有利于最大限度地利用有限的资源有效满足全体国民对医疗卫生保健服务合理期待的良法。 英 国在国家卫生服务 (NHS) 制度的建立、 发展与改革中, NHS 的目标、 经费来源、 运作、 政府职责 和卫生健康体系相关成员的权责及其运行, 都离不开一套法制规则。 可以说, NHS 生于法律制度、 变于法律制度、 “光荣和梦想” 成就于法律制度。 从中可以看到、 感受到法治思维被淋漓尽致地运 用, 值得关注、 学习和深入研究。 英国 《国家卫生服务法》 开宗明义: “英国的合法居民使用 NHS 是根据临床需要, 而不是个人 的支付能力来决定。 除了由国会通过立法批准的一些有限情况外, NHS 通常是免费的。 患者不会因 不合理的理由被拒绝服务, 并有权期待所在地的 NHS 机构会评估当地社区的保健需要, 执行NHS 訛 輮 政策和计划, 提供那些被认为有需要的医疗卫生保健服务。”輥 请注意, 《国家卫生服务法》 的立法目 的明确而具体, 可评估、 可判断、 可操作、 可作为纠纷裁判的根据。 该法其他部分和章节以及附件 安排, 都是围绕如何实现这一立法目的来谋篇布局的。 例如, 在 NHS 法律框架下, NHS 的目标是由各种卫生服务组织 (Health service body, 又称 “健康服务机构”) 依法履行它们各自的职责来完成的, 而各种卫生服务组织履行其职责实现 NHS 訛 輯 的功能, 主要是在它们相互之间通过签订和履行国家卫生服务合同 (NHS 合同) 实现的。輥 因此, NHS 合同是健康服务机构履行其职责、 实现其功能的法定组织形式, 而 NHS 合同法律制度则贯穿 于 《2006 年国家卫生服务法》 始终; 并且, 该法专门规定各类健康服务机构之间有相互合作以履行 訛 輰 各自职能的义务。輥 该法要求国家卫生服务合同条款必须合理, 缔约的健康服务机构任何一方不得利 用其优势地位, 如专业上的垄断地位, 强加不公平条款于他方。 对于合同条款有争议的, 一方可提 訛 輱 请国务 (卫生) 大臣决定。輥 又如, 为实现国家卫生服务立法目的, 英国政府引导社会达成共识—— —NHS 是属于 “大家的”, 訛 輲 即公众的 NHS。輥 基于此, 患者的决策参与权是 NHS 运作的基础。 《2006 年国家卫生服务法》 第 12 部分规定了公众参与和监督法律制度, 该部分共分三章, 落实 “公众的 NHS” 理念, 以确保实现 訛 輳 NHS 目标:輥 第一章病人论坛 (Patients’Forums), 就病人论坛的建立、 功能、 入会、 年度报告、 运 作和监督等事项作了规定; 第二章, 公众参与与咨商 (Public involvement and consultation), 特别就 患者 (组织) 与公众健康参与委员会 (The Commission for Patient and Public Involvement in Health) 的设立、 法律地位、 职责和运作方式作了规定; 第三章, 综览和监督委员会 (Overview and Scrutiny Committees), 就其功能、 联合审查、 在伦敦的活动等问题作了安排, 以确保公众和患者 (组织) 通 过论坛和基金会的信托机构影响地区卫生行政部门的决策。 近二十年来, 针对患者选择性较差、 候诊时间较长等问题, 英国政府在维护国家卫生服务宗旨 的前提下, 频繁地修改 《国家卫生服务法》 某些具体制度和具体措施, 尊重患者的 (知情) 选择 权, 改革服务方式, 实行保健基金跟随病人 (Funding follows patients) 制度, 确保病人能够选择就 訛 Sec.1 of National Health Service Act 2006. 輮 輥 訛 For details, see part 4, 5, 6, 7, National Health Service Act 2006. 輯 輥 訛 Sec.72, National Health Service Act 2006. 輰 輥 訛 Sec.41, part 1, NHS contract, National Health Service Act 2006. 輱 輥 訛 For details, see NHS Constitution 2009. 輲 輥 訛 For details, see Part 12 of National Service Act 2006. 輳 輥 ·24· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 訛 輴 医地点, 督促医院缩短排队等候时间并提高医疗服务质量。輥 所有这些, 同样是以法治思维和法治方 式解决医改问题。 为了保障 NHS 目标的实现, 围绕如何组织、 提供、 规范和促进国家卫生服务, 《2006 年国家卫 生服务法》 以 14 部分 278 条和 22 个附件的篇幅, 就有关国家卫生服务的规划、 人事、 技术、 设 施、 财产、 资金、 价格、 信息、 用品和投融资等卫生体系一切要素, 作出制度安排, 形成了一部百 科全书式的卫生体系基本法, 是各国卫生体系基本法的集大成者。 在严格执法、 公正司法和全民守法问题上, NHS 同样积累了宝贵的经验。 在严格执法方面, 英 国卫生部 (Department of Health) 制定并推广 《标准全科医疗服务合同》 (Standard General Medical Services Contract) 等 NHS 格式合同, 就国家卫生服务调节委员会 (the NHS Commissioning Board) 与 訛 輵 全科医疗服务提供者之间如何执行国家卫生服务法提供相关全科医疗服务作出合同履行上的安排。輥 在公正司法方面, 英国法院设立 NHS 法庭 (The NHS Tribunal) 独立审裁相关案件, 一是依患者的 申请, 审理 NHS 不提供某种服务, 例如, 不接受某个病人的住院治疗申请, 是否非法、 是否非理 訛 輶 性—— —异常不合理、 是否侵犯人权, 以保障人人获得 (基本) 医疗卫生服务的均等性;輥 二是受理任 何人对 NHS 医生的指控、 质询, 特别针对从业者: (1) 有可能以一种对 NHS 有害的方式行事; (2) 被怀疑可能已经犯下欺诈 (fraud) 的行为; 或者 (3) 另有其他不适合被列入 NHS 人员清单的情 訛 輷 况,輥 对有可能破坏、 损害 NHS 的行为, 通过合理的制度安排进行广泛的社会监督和严格的司法监 督。 在全民守法方面, 所有有医疗卫生服务需求的人, 均须按照国家卫生服务法规定的就医秩序就 医, 对于卫生服务不满的投诉、 索赔或控告, 也须按照该法规定的程序申请调查或者处理。 以上说明, 基于法治思维, 英国卫生健康体系在立法、 执法和司法等法治环节, 都是围绕建 立、 维护、 完善国家卫生服务基本制度展开的。 没有法治思维, 便没有 NHS 的成功; 而 NHS 具体 制度的设计和变更, 则因时随具体的经济、 社会条件的变化而作相应的调整, 这同样是法治思维的 体现和要求。 英国 NHS 对于法治思维的运用, 对于卫生健康体系法治化的追求, 做到了 “以较低 訛 輮 支出实现民众医疗普遍保障”,輦 可谓卫生健康体系法治史上最经典的成功事例, 被美国著名学者林 訛 輯 赛 (Lindsay) 誉为 “20 世纪最伟大的成就之一”。輦 二、 中国卫生健康体系法治化问题 尽管中英美三国卫生健康体系在管理体制和运行机制上存在一定差异, 但在运用法治原理促进 卫生健康体系公平和效率的目标上, 在最大限度地利用有限的公共资源有效满足全体国民对医疗卫 生服务的合理期待上, 应当是一致的。 这就为讨论中国卫生健康体系法治化问题提供了前提。 为 此, 这一部分首先讨论新医改与中国卫生健康体系法治化的关系, 然后讨论如何以法治思维促进中 国卫生健康体系法治化。 訛 Emily Jackson, Medical Law: Text, Cases, and Materials, Oxford, 2006, pp.42-58. 輴 輥 訛 Department of Health, Standard General Medical Services Contract, https://www.gov. uk/government/publications/standard -general 輵 輥 medical-services-contract, April 19, 2018 visited. 訛 See Emily Jackson, supra note 輥 輶 輥 訛, pp.83-84, 87-89. 輴 訛 The NHS Tribunal, How to refer to the NHS, Tribunal, http://www. nhstribunal. scot. nhs. uk/making-a-referral/, July 20, 2017 visited. 輷 輥 訛 黄清华: 《医改梦想: 以较低支出实现民众医疗普遍保障—— 輮 輦 —英国的法治化实践与启示》, 载 《中国医疗保险》 2013 年第 9 期。 訛 参见中国疾病预防控制中心妇幼保健中心: 《社区卫生服务背景知识》, 载于中英城市社区卫生服务与贫困救助项目 (UHPP) 輯 輦 文件; 郭岩: 《初级卫生保健评价》, 载于 1997 年 3 月 17 日中华人民共和国卫生部疾病控制司主编的内部资料。 ·25· 法治社会 2019 年第 5 期 (一) 从 “三医” 问题看中国卫生健康体系法治化 强调卫生健康体系法治化, 对于中国新医改具有特殊重要的意义。 这是因为, 新医改十年, 中 国卫生健康体系仍然普遍地存在诸多弊端: 医疗领域过度医疗、 医疗服务定价不合理、 乱收费、 滥 用新技术、 繁杂的医疗流程、 参与 “制造” 药价虚高、 骗取医保资金、 贪污受贿、 管理成本高企, 医药领域廉价药短缺和药品价格虚高, 医保领域保障苦乐不均、 群众保障低水平、 部分机构人员参 与骗保, 再就是 “三医” 领域普遍存在监管失灵问题。 尤其是监管失灵, 直接损害法治关于公平正 义的基本标准和要求, 与卫生健康领域的腐败、 贪污和浪费互为因果, 为害更甚。 这些问题叠加在 一起, 导致不合理的卫生支出越来越高, 有限的卫生总投入被大量浪费, “看病贵” 问题不仅得不 到解决, 而且日益突出, 普通群众得不到与国家经济、 技术发展水平相一致的医疗保健保障。 深入分析上述这些问题, 中国卫生健康体系法治化水平低是一个重要原因: 有些问题, 例如, 医疗方面滥用新技术, 繁杂的医疗流程, 医保方面苦乐不均, 与无法可依密切相关; 有些问题, 例 如, 医疗服务定价不合理, 药品价格虚高, 凸显现行法律如 《价格法》 《药品管理法》 的立法质量 问题—— —对于医疗服务和药品价格政策的立法, 不明确、 不合理, 缺乏督促政府履行保障职责具体 訛 輰 的法律机制, 缺乏必要的 “政府兜底条款”。輦 而更多的问题, 例如, 过度医疗、 乱收费、 药价虚高、 骗保、 贪贿, 则主要是执法不严, 或者缺乏司法有效监督所致。 执法不严, 具体表现为选择性执法 和运动式执法、 运动式治理, 损害法治权威。 例如, 选择性执法, “法律是否适用、 对谁适用、 如 何适用, 皆取决于执法者自身的判断甚至好恶, 最终导致法律失去公正性, 丧失人们的信任和社会 訛 輱 的信仰, 因而失去法的权威性, 导致机会主义违法。”輦 缺乏司法有效监督, 具体表现为医改和卫生 健康体系多为法外之地, 患者群体 (这里主要指普通群众身份的那部分患者) 作为 (新) 医改最主 要的利益相关人, 面对不利于己的医改政策、 行政措施或者其他具体安排, 不能从法律程序上提出 质疑要求更改或者要求宣告无效, 因而也就无法实现有效的医改参与, 对于 “三医” 领域存在的问 题也就无法实施有效的法治监督, 以致监管失灵。 正如前述美国医改法治事 (案) 例所揭示的那 样, 对医改有效的司法监督或者其他形式的法治监督, 需要建立社会权利救济机制和患者组织代表 或代理维权机制。 由此可知, 中国 “三医” 领域的监管失灵, 既有医改司法监督机制缺失的原因, 而作为公众的 患者群体缺乏患者组织对医改有效的参与, 包括参与决策、 决策执行或者监督决策执行, 也是重要 因素。 究其实质, 是法治监督主体存在结构性缺失。 这就凸显健康权三维理论对于中国卫生健康体 系法治化建设的必要性。 所有这些问题, 从思维层次上看, 则是新医改各种参与者和中国卫生健康 体系建设 (者) 缺乏法治思维的结果。 (二) 法治思维与中国卫生健康体系法治化 基于中国卫生健康体系法治化的要求, 在新医改过程中, 无论中央还是地方政府出台的医改政 策、 措施, 或者医疗、 医药和医保行政主管部门制定的具体政策和措施, 抑或医疗卫生机构、 医药 企业、 医疗保险经办机构 (包括商业保险公司) 所作的具体安排, 从公正合理、 利益均衡的法治原 訛 例如, 根据法国 《药品法》 规定, 列入社会保险报销的药品, 是法国所有的工业产品中, 价格唯一受到国家控制的商品。 輰 輦 该法规定了药品降价制度, 对制药厂商与政府价格委员会达不成降低价格协议的药品, 可由政府颁布强制令, 降价幅度最 高可达 50%。 参见广东省市场研究所课题组: 《国外解决群众看病难看病贵问题的措施》, 载 《粤港澳市场与价格》 2008 年 第 10 期。 訛 端木奕祺、 王美利: 《对培育和弘扬法治精神的几点思考》, 载 《学理论》 2015 年第 31 期。 輱 輦 ·26· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 理来说, 凡是涉及利益相关人健康权尊重、 实现和保护的事项, 都应该纳入法制轨道, 以法治思维 和法治方式处理, 做到在卫生健康体系基本法的框架下, 通过建章立制, 不仅要完善民事和行政争 议处理的法律程序, 而且要建立 (健康权) 社会权利保障的司法程序, 建立患者 (权利) 组织代表 或代理维权机制, 确保所有利益相关人能够在卫生健康领域 “办事依法、 遇事找法、 解决问题用 法、 化解矛盾靠法”, 而不是由强势一方随意制定规则, 随意安排处置。 为此, 中国卫生健康体系 法治化建设, 在法治思维上, 要特别重视培育患者 (权利) 组织、 病人安全组织等患者团体, 发挥 这些患者组织在以下三个层面参与决策、 平衡利益、 沟通信息、 互助自律、 维护权益、 开展社会监 督的积极作用, 其要义在于促进药物的可及性, 确保基本医疗卫生服务 “安全、 有效、 价廉、 方 便”, 推动基本医疗卫生服务水平的提高, 防止基本医疗卫生服务沦为低质量服务。 首先, 在政府及其相关主管部门层面, 有关基本医疗卫生服务的项目、 价格、 质量及其安全管 理, 无支付能力的患者依法享有的急救医疗权的实现和保护; 基本医疗保险和其他医疗保险险种的 覆盖范围、 相应的医疗保险费率、 报销比例、 支付方式, 投保人、 受益人资格及其限制, 某项具体 的诊疗服务或者某种具体疾病的诊治是否纳入医保范围, 以及纳入医保范围的条件和具体要求; 基 本药物、 医疗器械的可及性, 包括它们的范围、 种类、 品种、 价格和可报销情况, 以及就这些问题 进行决策和发生争议的相关程序性安排, 应当成为中国卫生健康体系法治化调整的范围。 其次, 在医疗卫生机构、 医药企业、 医疗保险经办机构层面, 患者在接受医疗卫生服务过程 中, 凡涉及诊疗合理性 (是否过度医疗)、 医疗收费问题, 医院不提供纳入医保的基本药物, 医院 要求尚未治愈的患者出院, 或者没有法律依据拒绝收治 (医保) 患者, 或者拒绝为患者办理转院手 续, 或者要求患者接受费用昂贵的治疗, 例如, 要求患者入住重症监护室 (ICU); 医疗保险经办机 构有关 (商业) 保险投保和理赔条件、 保障范围、 期限、 程序和处理情况, 拒赔的事由和举证; 医 药企业有关药品器械的质量、 价格和安全, 处理这些涉及权利和利益问题产生的各种争议的处理程 序, 等等, 都应当成为中国卫生健康体系法治化调整的范围。 最后, 在从业人员层面, 对于医生、 护士和药剂师等卫生健康领域的专业人士不良职业行为的 范围、 监督管理、 投诉申告, 应当像英国法那样, 建立行业自律、 行政监管和直接申请司法审查的 法治机制。 这也是中国卫生健康体系法治化的题中应有之意。 落实卫生健康体系法治化以上三个方面的含义, 都需要以法治思维特别重视培育患者组织参与 卫生健康体系社会建设的作用。 由此可知, 新医改中的法治缺失, 具体表现为患者组织及其功能和 作用的缺失, 而其本质, 则是新医改中法治公平正义的基本标准和要求被遗忘或者被放弃。 这不仅 导致医闹暴力、 社会失序, 也导致卫生资源的无效率和严重浪费。 因此, 强调医改法治思维, 重视 以法治方式处理医改中的分歧或争议, 就在于消除在传统思维模式下所形成的那些与法治本质要求 不符的思维方式和行事方式。 为解决上述这些问题, 中国新医改, 应当引入健康权三维理论, 明确 健康权固有健康相关决策参与权等政治权利要素。 三、 对完善 《卫生健康基本法草案》 的要求 如前所述, 《卫生健康基本法草案》 的修订和完善, 应当有利于促进中国卫生健康体系法治化, 服务于促进卫生健康体系公平和效率, 服务于最大限度地利用有限的资源有效满足全体国民对医疗 卫生服务的合理期待。 基于健康权三维理论以医改法治思维完善 《卫生健康基本法草案》, 必须严 肃思考健康权所固有的健康相关民事权利要素、 社会权利要素和政治权利要素对于制定医改政策法 律的指引、 保障和规范价值。 这是因为, 到目前为止, 唯有健康权三维理论可为修订 《卫生健康基 ·27· 2019 年第 5 期 法治社会 本法草案》 提供最完整、 最周延的权利要素清单, 而这些权利要素—— —即具体的健康权是否完整、 周延, 将直接决定卫生健康基本法立法的科学水平, 决定患者群体对于医改决策和决策执行有效参 与的水平, 这对于促进卫生健康体系公平和效率, 最大限度地利用有限的资源不可或缺。 基于此, 修订 《卫生健康基本法草案》, 应当重点解决 “目的与措施” 的关系问题, 以及全面地、 完整地尊 重、 实现和保护健康权问题。 为此, 需要正确认识该草案第四条所涉法理问题。 (一) “目的与措施” 的关系问题 《卫生健康基本法草案》 的立法目的是为了 “实现人人享有基本医疗卫生服务, 提高国民健康 水平” (第一条), 为此, 草案规定了 “公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利” (第五条第一款) “国家建立基本医疗卫生制度” (第五条第二款)。 由此, 相应的主要立法问题就 是: 该草案所有章节其他条文, 能够以法治方式方法形成合力实现这一立法目的吗? 从这个最根本的问题出发, 不难判断, 《卫生健康基本法草案》 所要指引、 调整和规范的基本 问题是: 谁是基本医疗卫生服务的组织者、 营运者、 协助者、 (直接) 提供者? 他们各自的功能和 职责是什么? “人人” 应当向谁要求提供基本医疗卫生服务? 怎样判断某种医疗卫生服务请求是否 属于基本医疗卫生服务的范围? 如果没有支付能力被 (直接) 提供者拒绝提供基本医疗卫生服务怎 么办? 应当向谁依什么程序主张基本医疗卫生服务救济? 如果申请医疗救济而不得怎么办? 如果因 为申请医疗救济而延误诊治造成损害怎么办? 对于基本医疗卫生服务的组织者、 营运者、 协助者、 (直接) 提供者来说, 哪些行为属于对 “国家建立基本医疗卫生制度” 有重要贡献应当奖励、 如何 奖励、 谁来奖励? 哪些行为属于违反或者损害 “国家基本医疗卫生制度” 应受惩罚、 如何惩罚、 谁 来惩罚等诸如此类的 “目的与措施” 问题, 该草案还很不清晰, 可实践性、 可操作性、 可救济性、 可奖惩性还很欠缺。 例如, 因基本医疗卫生服务的组织、 管理问题, 已被列入医保范围治疗多发性 硬化症的基本药物倍泰龙, 医院难以提供患者需要自费到药店购买, 导致 “北京近百名多发性硬化 訛 輲 类似这种失职行为, 《卫生健康基本法草案》 一旦通过该法生 症患者面临用不上、 买不起的困境。”輦 效实施, 算不算损害国家基本医疗卫生制度的行为? 如果算, 应当如何处理? 因此, 在修订 《卫生健康基本法草案》 的过程中, 应当进一步明确哪些行为属于损害国家基本 医疗卫生制度的行为, 国家准备采取哪些具体措施来建立和维护基本医疗卫生制度, 并且围绕建立 和维护基本医疗卫生制度可能出现的纠纷形态和法律责任, 提出具体的解决方案, 明确国家准备以 什么样的纠纷解决机制和奖惩机制来处理这些纠纷或者法律问题。 从这个角度来讲, 该草案法律责 任一章, 无论在实体法还是在程序法上, 都需要大幅加强。 (二) 全面尊重和保障健康权问题 为了确保 “人人享有基本医疗卫生服务”, 卫生健康基本 (立) 法应当准确地、 完整地、 全面 地规定健康权, 这是科学立法的必然要求。 当前, 《卫生健康基本法草案》 第四条规定: “公民享有 健康权。 国家和社会尊重、 保护公民的健康权。” 围绕这一规定, 该草案在相关章节仅规定了公民 基本医疗卫生服务获得权、 基本医疗保险参加权、 健康教育获得权、 国家免疫规划疫苗接种权、 知 情同意权、 临床试验或医学研究参与权、 隐私权、 个人信息权 (益)、 人格尊严权。 根据健康权三 维理论, 这些规定存在严重的权利 (要素) 遗漏问题: (1) 在健康权民事权利要素方面, 遗漏了知 訛 周思宇: 《罕见病用药: 进得了医保, 进不了医院》, 南方网: http://news.southcn.com/nfzm/content/2018-09/01/content_183143961.htm, 輲 輦 2018 年 8 月 30 日访问。 ·28· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 情选择权; (2) 在健康权社会权利要素方面, 遗漏了医疗救济获得权和医疗安全权; (3) 在健康权 政治权利要素方面, 遗漏了健康相关决策参与、 言论自由和结社的权利。 之所以称之为 “遗漏”, 是因为这些被忽略的权利要素, 都是决定健康的因素, 对于促进健康 都是不可或缺的。 无论有意还是无意, 立法 (参与) 者如果忽略这些具体的健康权, 将十分不利于 第一条 “保障和实现人人享有基本医疗卫生服务, 发展医疗卫生事业, 提高公民健康水平, 推进健 康中国建设” 立法目的的实现。 例如, 没有医疗救济获得权和医疗安全权, 人人获得 “安全、 有 效、 方便、 价廉的医疗卫生服务” 就缺乏必要的法律权利基础。 没有健康决策参与权, 中国卫生体 系的公平性就不可能实现。 这是中国医改已经反复证明了的事实和基本判断。 建议修订草案时, 明 确规定公民健康决策参与权、 意见表达权和组建 (各种) 患者权利组织权, 以及知情选择权、 医疗 救济获得权和医疗安全权。 需要指出的是, 根据法理和伦理, 医疗救济获得权是指没有支付能力的患者依法享有的向政府 申请医疗救济金的权利, 以 (部分) 弥补支付能力不足的部分。 其法 (伦) 理根据来源于 “国家对 訛 輳 那些没有足够的收入的人, 负有特殊责任提供必要的医疗保险和卫生保健设施”。輦 医疗安全权, 又 称患者安全权, “则是指每个人都有权获得安全且有效、 方便、 价廉的医护服务; 这意味着每个人 訛 輴 其法 (伦) 理根据来源于 都有权获得以专业注意、 合格技能和能力为基础提供的医疗卫生服务。”輦 “健康设施、 物品和服务必须是在科学和医学上是合理的, 并具有良好的品质。 这尤其需要熟练的 医疗人员、 药品和医院设备获得科学认证并没有超过有效期、 安全和可饮用的清洁水、 足够的卫生 訛 輵 条件等。”輦 鉴于患者组织等健康相关社会组织, (1) 为保障公民基本医疗卫生服务获得权和相关的其他各 项患者权利所必须, (2) 为代表患者群体参与医改利益博弈所必须, (3) 为增进医患沟通、 改善医 患关系所必须, (4) 为增进患者群体自律维护基本医疗卫生制度所必须, 而 《卫生健康基本法草 案》 各章节均无健康相关社会组织的制度安排。 建议修订 《卫生健康基本法草案》 时, 新增 “健康 相关社会组织” 一章, 就患者组织等健康相关社会组织的建构、 运行和活动等作出基本规范, 以此 弥补该草案第九十八条第一款 “国家鼓励公众、 社会组织等对医疗卫生与健康促进工作进行社会监 督” 过于空泛、 无法落地的缺陷。 深信没有患者组织等健康相关社会组织有效的健康决策参与, 该 草案第八十六条第一款 “国家建立健全机构自治、 行业自律、 政府监管、 社会监督相结合的医疗卫 生综合监督管理体系” 的规定, 就始终因存在严重的结构性问题而难以发挥其功效。 (三) 如何修改草案第四条 从全面尊重和保障健康权的立场来看, 《卫生健康基本法草案》 第四条关于 “国家和社会尊重、 保护公民的健康权” 的规定, 存在严重的法理问题, 必须引起重视: 其一, 与本法的立法目的及具体的制度安排不符。 为了实现立法目的, 其他相关章节条文应就 如何 “保障和实现人人享有基本医疗卫生服务, 发展医疗卫生事业, 提高公民健康水平” 作出相应 的制度、 措施和法律责任安排。 因此, 该草案第四条, 无论如何都绕不开 “实现” 或者 “保障” 用 词, 否则, 从立法指导思想上和具体制度安排上就不可能全面尊重和保障健康权, 这样的卫生健康 基本 (立) 法, 就势必会存在严重不足甚至缺陷。 訛 Para.19, General Comment No. 14. CESCR.UN. 輳 輦 訛 For details, see the Australian Charter of Healthcare Rights 2008. 輴 輦 訛 Para.12(4), General Comment No. 14. CESCR.UN. 輵 輦 ·29· 2019 年第 5 期 法治社会 其二, 健康权, 根据中国签署、 对中国生效的 《经济、 社会和文化权利国际公约》, 作为积极 人权, 系要求缔约国主动采取措施积极实现的人权, 要求国家不仅尊重、 保护, 还要求国家采取有 效措施 (逐步) “充分实现”。 为此, 《第十四号一般性意见》 就缔约国应如何尊重、 实现和保护健 康权作了详细指引。 作为该公约缔约国, 本条立法应当考虑与该公约第 12 条关于 “充分实现” 健 康权的规定相衔接。 其三, 理论研究表明, 健康权对缔约国施加了三个层面的义务: 尊重、 保护和实现。 “保护的 义务, 着重从民事权利的角度, 表达了健康权的内在要求; 实现的义务, 着重从社会权利的角度, 訛 輶 表达了健康权的内在要求; 而尊重的义务, 则着重从政治权利的角度, 表达了健康权的内在要求。”輦 因此, 该草案第四条完整的表述, 应是 “国家和社会尊重、 保护、 实现公民的健康权”; 考虑到 “保障” 有 “保护和实现” 之意, 本条亦可表述为 “国家和社会尊重、 保障公民的健康权”。 建议 《卫生健康基本法草案》 对于公民健康权作出这样的制度设计, 不仅吸收了世界上先进卫 生体系的普遍经验, 也有中国缔结的国际公约和联合国经济、 社会、 文化理事会关于健康权的《第 十四号评论》, 以及健康权三维理论作为依据。 从新医改实践来看, 从满足公众对于基本医疗卫生 制度和健康中国建设的合理期待来看, 也甚为必要。 结语 新医改的目标应当包括中国卫生健康体系法治化, 而法治思维对于卫生健康体系实现法治化, 对于搞好医改促进卫生健康体系公平和效率, 最大限度地利用有限的资源不可或缺。 英美等国家或 地区在运用法治思维以法治方式解决医改问题上, 有很好的经验值得中国借鉴。 健康权三维理论正是 在总结这些发达国家 (地区) 和发展中国家卫生健康体系法治化基本经验的基础上提出来的, 是关于 卫生健康体系如何践行良法善治的理论, 因而也是中国新医改与卫生健康体系法治化的基础理论。 运用法治思维和法治方式解决中国新医改面临的诸多问题, 在思想理论上应当明确, 新医改过 程中, 无论中央还是地方政府出台的医改政策、 措施, 或者医疗、 医药和医保行政主管部门制定的 具体政策和措施, 抑或医疗卫生机构、 医药企业、 医疗保险经办机构 (包括商业保险公司) 所作的 具体安排, 从法治原理来说, 凡是涉及利益相关人健康权尊重、 实现和保护的事项, 都应该从法治 监督的立场出发, 尊重患者组织等健康相关社会组织的健康决策参与权, 将相关实体问题和程序问 题, 在涉及政府、 企事业和卫生健康从业人员三个层面, 尽可能地纳入法治轨道, 以法治方式处理。 为此, 必须搞好卫生健康基本法的科学立法, 确保医改政策法律的制定能够最大限度地利用有 限的资源有效满足国民对卫生公平和卫生效率的合理期待。 为此, 在思想方法上, 应当尽快改变以 政策和行政措施推进医改的做法, 换之以法律、 (行政) 法规推动医改, 因为后者 “目的与措施” 的逻辑关系更加明确, 针对性、 指导性、 规范性和约束力更强, 更有利于推进医改目标的实现。 修 订 《卫生健康基本法草案》, 建议重点解决好以下问题: 一是应当围绕国家建立基本医疗卫生制度, 保障和实现人人享有 “安全、 有效、 方便、 价廉的 医疗卫生服务”, 提高全民健康水平这一根本目的, 安排各种相关的具体制度和措施, 使之形成一 个相互依靠、 相互支撑产生合力的完整的卫生健康基本制度体系。 这些制度和措施应当具有可实践 性、 可操作性、 可救济性和可问责性, 以此确保基本医疗卫生服务人人公平可及。 为此, 尤其应当 訛 参见前引譹 輶 輦 訛, 黄清华文。 ·30· 论新医改与中国卫生健康体系法治化 围绕公民对于基本医疗卫生制度的合理诉求和国家对于基本医疗卫生制度建立、 运行和维护的职 责, 建立相应的实体法律制度、 程序法律制度、 相应的纠纷解决机制和奖惩机制, 重点突出政府对 于基本医疗卫生制度的政治责任和政府相关部门在各自职责范围内的法律责任。 二是全面地、 完整地尊重、 实现和保护健康权。 在 《卫生健康基本法草案》 现有章节条文规定 的公民健康权利的基础上, 至少应当增加公民健康决策参与权、 意见表达权和组建患者权利组织 权, 以及知情选择权、 医疗救济获得权和医疗安全权。 三是建议 《卫生健康基本法草案》 新增 “健康相关社会组织” 一章, 就患者权利组织等健康相 关社会组织的目标、 任务、 建构、 运行和活动等作出基本规范, 以此弥补 《草案》 第九十八条第一 款 “国家鼓励公众、 社会组织等对医疗卫生与健康促进工作进行社会监督” 过于空泛、 无法落地的 严重缺陷, 确保 《草案》 第八十六条第一款 “国家建立健全机构自治、 行业自律、 政府监管、 社会 监督相结合的医疗卫生综合监督管理体系” 得以有效和高效运行。 Abstract: The legalization of health system is a prerequisite for good governance of health care and it should be the basic goal and important task of the new healthcare reform in the construction of healthcare system and mechanism. Based on the three-dimensional theory of the right to health, the legalization of the health system is the inherent requirement of all kinds of civil, social and political elements related to the right to health and it is the basic feature of the good health system. Taking the practice of foreign countries as an example, this paper expounds the connotation of legalization of health system, the characteristics of legalization operation, the necessity of legalization of health system in China and its benefits to the new healthcare reform and legislation in China. In order to realize the legalization of China ’s health system, the amendment of the Basic Law of China’s Health System (Draft) should focus on dealing with the relationship between “ objectives and measures ” and solving the problem of comprehensive respect for and protection of the right to health. Therefore, it is suggested that the right to participate in health decision-making, the right to form patients organizations and the right to obtain social relief for citizens should be recognized as the basic elements of citizens ’ right to health. The legality and legitimacy of health-related social organizations, such as patient organizations, should be recognized and their construction, legal status, operation and activities should be clearly defined so as to provide the necessary conditions for the construction of the legal supervision of the health system in China and the implementation of the social co-construction, co-governance and sharing of the health system. Key Words: New Healthcare Reform ; Legalization of Health System ; Three Dimensional Theory of Right to Health; Legal Thinking; Basic Law of China’s Health System (Draft) (责任编辑: 李 珞) ·31· 论医疗行为中患者的代理同意 骆 群* 内容提要: 医疗行为中患者的代理同意人可以是具有行为能力的任何自然人或单位, 在 立法上涉及到代理同意人的都应当规定为 “代理人”, 且既可以是委托代理同意人, 也可 以是法定代理同意人, 其中, 法定代理同意人是监护人或亲属。 在知情同意的效力上, 患者同意的效力高于代理人同意的效力, 委托代理同意人的效力高于法定代理同意人的 效力, 近亲属同意的效力高于其他亲属的同意效力。 监护人与亲属不相重合时, 监护人 同意效力高于亲属的同意效力, 监护人与亲属有重合时, 有监护人身份的同意效力高于 其他亲属的同意效力。 患者的自主决定能力不以民事行为能力为判断标准, 而应当以表 意能力为判断标准。 关键词: 知情同意 代理同意 范围 顺位 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.004 导言 在医疗行为中, 医史学家西格里斯曾说过: “每一个医学行动始终涉及两类当事人: 医师和病 訛 员, 或者更广泛地说, 医学团体和社会, 医学无非是这两群人之间多方面的关系。”譹 然而, 产生于 西方的知情同意制度就是一项非常重要而且也是争议颇多的处理这两群人之间医疗关系的医疗制 度。 于是, 在以医务人员和医疗机构为代表的医方与以患者及其代理人为代表的患方所形成的这种 医患关系中, 进行某些医疗行为时需要患者知情同意的未必是指患者本人的知情同意, 而是包括患 者的代理人在内的知情同意。 这种由患者的代理人代表患者所作出的同意就是医疗行为中患者的代 理同意。 当然, 无需患者同意以及医方代表患者或推定患者同意而作出决定的医疗行为, 比如强制 医疗、 紧急医疗和专断医疗, 不属于患者的代理同意范畴。 在我国的法律及相关规范性文件中, 对于患者的代理同意规定的既笼统又缺乏可操作性。 我国 最早的患者代理同意规定是在 1982 年卫生部发布的 《医院工作制度》 中, 其第四十条 “手术室工 作制度” 下所设的 “附: 施行手术的几项规则” 中, 要求手术前必须经过患者家属或者患者所在的 单位签字同意, 不过对于体表手术可以不签字。 此规章后来被 1992 年卫生部发布的 《全国医院工 作制度与人员岗位职责》 吸收且进行了修订, 其中第一部分 “行政管理” 中第二十八条 “患者知情 * 上海政法学院刑事司法学院副教授, 法学博士。 本文系中国法学会部级法学研究课题 “医疗行为中被害人同意问题研究” (项目编号: CLS (2018) D56) 的阶段性研究成果。 訛 潘新丽: 《“共同体” 的分离与重建: 当代医患关系的医学哲学思考》, 载 《华中科技大学学报 (社会科学版)》 2015 年第 2 期。 譹 ·32· 论医疗行为中患者的代理同意 同意告知制度” 下的第三项规定: “由患者本人或其监护人、 委托代理人行使知情同意权”。 第二部 分 “医疗管理” 中第十六条 “手术管理工作制度” 下的附中的第二项要求病人手术前 “征得其同意 并由病人或病人授权代理人签字”。 1994 年颁布并于 2016 年修订的 《医疗机构管理条例》 第三十三 条对于医疗机构施行手术、 特殊检查或者特殊治疗的时候, 必须征得患者本人的同意, 同时, 还应 当取得其家属或者关系人同意并签字。 1998 年颁布并于 2009 年修订的 《执业医师法》 第二十六条 第二款要求医师进行实验性临床医疗时, 首先应当经医院批准, 然后要求取得患者本人的同意, 或 者征得其家属的同意。 2002 年颁布并于 2016 年修订的 《医疗美容服务管理办法》 第十九条规定执 业医师对就医者实施治疗前具有告知的义务, 然后要取得就医者本人或者监护人的签字同意。 2009 年颁布的 《侵权责任法》 第五十五条第一款规定, 医务人员在诊疗活动中履行告知义务后, 要取得 患者的书面同意, 只有不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属予以说明, 再取得他们的书面同 意。 2010 年颁布的 《病历书写基本规范》 第十条第一款要求医疗活动必须取得患者本人签署的知情 同意书。 2017 年颁布的 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称 2017 年 《医疗纠纷解释》) 第五条第二款中要求医疗机构实施手术、 特殊检查、 特殊治 疗时, 在履行了告知义务后, 应当取得患者或者患者近亲属的书面同意, 但属于 《侵权责任法》 第 五十六条规定情形的除外。 2018 年颁布的 《医疗纠纷预防和处理条例》 (以下简称 2018 年 《医疗纠 纷条例》) 第十三条第一款要求, 医务人员不仅需要履行告知义务, 而且必须并取得患者的书面同 意, 只有在特殊情形下, 才向患者的近亲属说明, 同时取得他们的书面同意。 据此可以看出, 我国 对医疗行为中代理同意的相关规定既不统一又如蜻蜓点水而点到为止, 从而使实践中常常出现由此 而产生的医患纠纷和诉讼。 因此, 有必要对此问题作专门的探讨。 一、 医疗行为中患者代理同意人的范围 根据上述我国有关知情同意中患者代理同意的法律及相关规范性文件的规定, 患者的代理同意 人除了亲属之外, 还出现了家属、 近亲属、 监护人、 委托代理人、 授权代理人、 关系人, 甚至单位 或机关等各种表述。 从这些代理人与患者在作出同意时的效力来看, 有学者在 2010 年依照时间顺 序对我国知情同意主体模式回顾时, 认为 “仍可从中看到从重视家属、 单位到同时重视患者、 家属 再到重视患者的变化过程, 这总体上是一个从家族主义到社群主义再到个人主义的发展过程”。② 不 过, 如今再这样认为就显得有些牵强。 因为, 2016 年修订的 《医疗机构管理条例》 和 《医疗美容服 务管理办法》 以及 2017 年 《医疗纠纷解释》 都强调了家属等代理同意人予以同意的重要性, 严格 来说目前也就是 2009 年的 《侵权责任法》、 2010 年的 《病历书写基本规范》 和 2018 年 《医疗纠纷 条例》 体现了个人主义的精神。 当然, 这也反映出我国对于患者的知情同意的规定还很难说已进入 个人主义的模式。 并且实践中也的确如此, 正如有学者所说的, 医务人员主要听取家属的意见, “表现在诊断、 治疗过程的各个方面, 甚至在很多情况下家属意见的重要性要超出患者本人的意见, 造成了如果没有患者家属的同意, 医务人员往往难以开展有效的诊断、 治疗, 即使是在患者具有理 性决定能力的情况下”。③ 易言之, 在我国现实的医疗行为中, 患者的代理同意 (主要指法定代理) 依然有着极其重要的作用且具有无法撼动的地位。 訛 季涛: 《谁是医疗关系中知情同意权的主体?》, 载 《浙江社会科学》 2010 年第 2 期。 譺 訛 刘月树: 《知情同意原则的中国化: 一种生命伦理学视角的转换》, 载 《伦理学研究》 2013 年第 1 期。 譻 ·33· 法治社会 2019 年第 5 期 那么, 代理同意人的范围如何以及怎样在立法中表述较为恰当? 这不仅是一个由于目前的规定 不统一而导致的立法技术问题, 也是一个实践中为了便于适用而需要予以明确的现实问题。 在理论 上, “任何法律行为原则上均得为代理, 包括债权行为及物权行为。 但身份行为 (如订婚、 结婚、 訛 离婚、 遗嘱), 因须尊重本人意思, 不许代理”。譼 虽然, “从严格意义上讲, 代理只适用于民事主体 间有关民事权利、 义务设立、 变更、 终止的民事法律行为, 但是, 为保护当事人合法权益, 促进正 常民事流转和维护社会经济秩序, 现代法允许将代理制度及其有关规则类推适用于民事法律行为以 訛 医疗行为不仅是涉及到患者生命健康等人身权益的行为, 还是涉及到如手术费用 外的其他行为”。譽 等财产权益的行为, 故而对其适用代理是一种关涉多重利益的代理行为。 同样, 在医疗行为中的代 理同意也发挥着代理的功能。 至于代理的功能, 王利明教授认为主要体现在: 一是辅助功能。 这主 要体现在法定代理和指定代理中, 也就是说, 通过代理被代理人进行意思表示, 以保护限制行为能 力人或无行为能力人的利益。 二是延伸功能。 本人由于时间、 精力、 专业技能等方面的不足, 许多 事情不可能亲自进行, 但又必须实现自己的利益, 此时可以通过代理人的行为而实现, 从而使被代 訛 理人的能力得以延伸。譾 延伸功能主要体现在委托代理中。 而代理行为的一般有效要件, 也就是法 律行为的一般有效要件, 即 《民法总则》 第一百四十三条所作的规定: (1) 行为人具有相应的民事 行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律、 行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗。 于 是, 若从代理人的范围角度来看, 只要具有相应民事行为能力的人都可以发挥代理的功能而成为代 理人, 无论是自然人还是法人或非法人组织。 同样, 在医疗行为的知情同意的代理中, 代理同意人 的范围也应如此, 即只要具有行为能力的人都可以成为代理同意人, 包括自然人和单位, 如对孤寡 老人和无家可归的儿童具有监护职责的养老机构、 福利院等。 不过, 有学者认为, 医疗行为中代理 同意人应当符合以下几个条件: “一是有完全的同意能力, 能对医师的说明做出理性判断; 二是具 有与选择有关的充分知识和信息; 三是与患者无利益或情感上的冲突, 承诺尊重患者意愿, 维护患 訛 对此笔者不予认同。 因为, 将 “能对医师的 者利益; 四是不受其他与患者有利益冲突者的控制。”譿 说明做出理性判断” 作为限制代理同意人的范围, 在实践中不具有可操作性。 对医师的说明能否做 出理性的判断, 本身就是一个人的自身感受问题, 外人难以做出客观的判断, 尤其是对越来越复杂 的医疗科学缺乏认知的非专业人员而言, 更是难上加难, 若是再处于需要紧急救治的情况下, 不仅 医方难以做到, 而且可能还会延误治疗的时间。 同样, 将 “具有与选择有关的充分知识和信息” 作 为代理同意人的附设条件也面临类似的处境。 对于第三个和第四个条件的判断, 需要调查患者与代 理同意人以及代理同意人与相关人员的社会关系情况, 这显然不是短时间内就能作出结论的, 而且 牵涉的人员之众也可想而知。 另外, 从现实的情况来看, 患者的代理同意人主要是配偶或者具有姻 亲、 血亲关系以及共同生活的人员。 而患者的生命健康与他们无论是情感上还是社会生活乃至财产 上都具有天然紧密的关系, 因此, 他们与患者之间形成了一定的 “利益” 共同体, 其中既可以表现 为利益共享又可以表现为利益冲突。 也就是说, 虽然他们有可能为了自身利益而在代理同意时做出 有损患者的决定, 但是他们也具有最本能和本真地为了患者利益而为的在人类社会关系中无二的理 由, 要在这种交错繁杂的利益共同体中对他们是否在利益冲突主导下作出的决定来进行判断非常 訛 王泽鉴: 《民法概要》, 北京大学出版社 2009 年版, 第 100 页。 譼 訛 许中缘、 屈茂辉: 《民法总则原理》, 中国人民大学出版社 2012 年版, 第 429 页。 譽 訛 王利明: 《民法总论 (第二版)》, 中国人民大学出版社 2015 年版, 第 272 页。 譾 訛 肖健: 《医疗知情同意的道德基础研究》, 武汉大学出版社 2014 年版, 第 200-201 页。 譿 ·34· 论医疗行为中患者的代理同意 困难, 犹如常言所说的 “清官难断家务事” 所反映的力不从心。 最后, 无论是上述条件中的哪一 条, 若要求 “救死扶伤, 防病治病, 为公民的健康服务为宗旨” (《医疗机构管理条例》 第三条) 的 医方来对此予以审查, 无疑是增加了医方的义务, 而且是与其只以疾病为对象所形成的义务之外的 义务。 若以一定的机构甚至司法机关来予以审查, 这在绝大部分需要代理同意而进行医疗时都是不 现实的, 即使对此需要作出必要的审查, 可能主要还是事后发生医疗纠纷或者是在特殊情况下有必 要认定代理同意人的效力时需要探究的问题, 故而其不具有普遍适用性。 既然代理同意人可以是具有行为能力的任何自然人或单位, 那么, 在立法上就不应该只突出某 一类代理同意人, 否则就必然会出现遗漏的情形。 比如, 《侵权责任法》 第五十五条只是规定代理 同意人为 “近亲属”, 若患者无近亲属但有监护人的是否适用该规定? 或者患者虽有近亲属, 但明 确授权其家庭医生的是否适用该规定? 立法上类似的不周延性在现有的法律或规范性文件中都有所 体现。 因此, 笔者认为, 在立法上应将代理同意人的都规定为 “代理人”, 既可以是委托代理同意 人, 也可以是法定代理同意人。 如此, 可将 《侵权责任法》 第五十五条第一款修改为: “医务人员 在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。 需要实施手术、 特殊检查、 特殊治疗的, 医务人员 应当及时向患者说明医疗风险、 替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意; 不宜向患者说明的, 应 当向患者的代理人说明, 并取得其书面同意。” 其他法律和规范性文件的规定都可作类似的修改。 至于代理人中谁的效力较高, 这是代理同意人的顺位问题, 可单独用一个条文予以规定。 二、 医疗行为中患者代理同意人的顺位 对于知情同意中患方内部同意人的顺位也即同意效力优先性的排序, 我国相关的法律和规范性 文件中规定的既不完善又存在着较大的差异, 以至于实践中医患双方进行选择性适用而产生医患纠 纷, 严重的甚至导致了患者死亡的后果。 比如陕西榆林孕妇坠楼案 (根据榆林市第一医院的情况说 明整理): 2017 年 8 月 31 日, 产妇马某因自然分娩不顺而疼痛难忍, 于是, 马某向其家属要求进行 剖宫产, 同时, 医院的主管医生、 助产士、 科主任等也建议家属对产妇进行剖宫产, 但是, 产妇的 要求和医方的建议均被家属拒绝。 最终, 产妇由于难忍疼痛而导致情绪失控, 后选择跳楼予以解 脱, 从而导致死亡的结果。 此案中, 医生依据 《医疗机构管理条例》 的规定, 手术必须征得家属的 同意, 若依据 《侵权责任法》 的规定, 征得患者的同意即可手术的话, 结果可能并非如此。 因此, 在立法上对代理同意人的顺位进行统一且进一步予以完善之意义不言而喻。 首先, 患者与代理同意人的顺位。 根据我国相关的法律和规范性文件的规定, 患者与代理同意 人的同意效力关系出现过三种类型。 第一种类型是代理同意人的效力最高, 而不予考虑患者的同 意。 这仅规定于 1982 年卫生部发布的 《医院工作制度》 中。 由于这是对个人自主决定权的公然否 定, 已不符合世界发展的潮流, 所以这样的立法例已不被当今社会所认可。 第二种类型是患者与代 理同意人具有同等的效力。 这里又分为两种情形, 一是患者和代理同意人的同意同时具备, 如 《医 疗机构管理条例》; 二是患者和代理同意人的同意选择具备, 如 《全国医院工作制度与人员岗位职 责》 《执业医师法》 《医疗美容服务管理办法》 以及 2017 年 《医疗纠纷解释》。 不过, 在实践中代理 同意人的同意仍然具有至高无上的地位, 也就是说, 实际的操作中与第一种类型并无差异, 只是从 规范的层面来看给予了选择权的宣示作用, 或者不像第一种类型的规定中对患者自主决定权予以否 定得那么直接, 陕西榆林孕妇坠楼案即是现实的写照。 对于在医疗行为中将代理同意人 (尤其是亲 属) 的同意作为不可或缺的优先地位, 在理论界也有学者予以认可。 比如苏力教授认为, 亲属签字 也有一些积极的社会功能, 不仅有利于患者, 也有利于社会诚信和家庭关系。 第一, 有许多疾病, ·35· 法治社会 2019 年第 5 期 至少在包括中国在内的一些亚洲国家, 人们普遍认为不宜让患者完全知情; 许多患者也不愿意完全 知情。 第二, 必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。 第三, 当把家庭这个社会基本单位纳入考量 訛 时, 从总体上看, 亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能。讀 还有学者认为, 在中国人 的道德要求里, 家庭成员之间需要相互支持, 是社会生活中一项重要的道德需求。 而且, 中国人在 家庭伦理问题上, 是以 “孝悌” 为核心的道德规范来进行道德判断, 这样也出现了相互分离的个体 訛 也就 性。 同时, “修齐治平” 的人生理想, 更是将中国家庭的道德推衍到社会道德的普遍结构之中。讁 是说, 在医疗行为中, 根据中国的家庭伦理和传统文化, 患者本人并不能超然于家庭而自主做出虽 说是自身利益处分的同意。 第三种类型是患者同意的效力高于代理同意人的效力。 易言之, 就是患 者的同意效力具有优先性, 其次再考虑代理同意人的同意效力。 目前这主要体现在 2009 年的 《侵 权责任法》、 2010 年的 《病历书写基本规范》 和 2018 年的 《医疗纠纷条例》 中。 这显然是西方文化 中根深蒂固的个人主义传统在我国家长主义文化传统上生发的嫩芽。 因为 “在欧美知情同意理论和 实践中, 根据源于个人主义的病人自主决定权之要求, 除了某些例外情势外, 说明义务之对象和同 訛 輮 意权利主体只是病人自身。”輥 不过在医疗行为中欲冲破传统而吸纳西方个人主义的精神来尊重个人 的自主决定权, 理论界的探索走在了立法之前, 如我国较早就有学者提出: “对手术等重大医疗行 为的同意是属人性很强的一种意思表示。 因此得为同意之人是应有顺位的。 第一顺位人是患者, 对 于医疗行为, 首先应征得患者的同意, 患者的同意具有优先性和排他性, 这体现了对患者人格自主 訛 輯 权的尊重。 只有患者本人不能为同意时, 才例外地由他人为同意。”輥 并且这种尊重个人自主决定权 的观念越来越受到我国学界的认可, 其价值也是一个自主的个人应当所具有的独立品格的体现。 正 如有学者所说的: “同意是一个主观的事项, 同意是否经过了深思熟虑, 只有本人知道。 从外部判 断同意对本人是否有利, 与自决的精神本就不符。 在外人看来不利的决定, 也是本人在权衡利弊后 訛 輰 自我选择的结果。 即使是缺乏专业知识支撑和深度理解的同意, 也是一种有价值的同意。”輥 对此, 笔者予以赞同。 虽然在我国不予强调医疗行为中的个人自主决定权符合我国的传统文化需求, 也能 够最大限度地打消患者愈后的看护及医疗费用无法保障的顾虑, 以及在维护家庭关系的稳定上, 都 具有一定的社会功能。 而且, 过于强调个人的自主决定权, 也可能导致 “对于医务人员职业美德的 怀疑, 显示出人们已经不再相信充满利益冲突的现代医疗中的 ‘他者’, 加剧了医患之间的信任危 訛 輱 还有可能成为医方规避风险、 推卸责任的避风港。 但是, 个人人格的独立恰恰是人类进步和 机”。輥 发展的根本, 是现代社会文明的象征, 且个人的自主权也是其人格权的重要组成部分, 属于一个人 作为人所享有的自然权利。 在医疗领域, 充分尊重个人的自主决定才能真正实现 “我的身体我做 主”, 才能在相互比较的利益选取中使得自身利益的最大化, 即使是作出不利于自身身体健康的选 择, 那也是患者对选择本身价值所体现的利益的认可。 的确, 患者自主决定所要承担的不仅是医疗 本身的风险, 还有可能是家庭关系乃至社会关系受到破损的风险, 但 “这个世界从来是, 并将永远 是一个有风险的世界。 所有的选择都有风险, 而包括逃避选择也仍是一种选择。 没有任何制度, 任 訛 苏力: 《医疗的知情同意与个人自由和责任—— 讀 —从肖志军拒签事件切入》, 载 《中国法学》 2008 年第 2 期。 訛 参见前引譻 讁 訛, 刘月树文。 訛 胡永庆: 《知情同意理论中医生说明义务的构成》, 载 《法律科学 (西北政法学院学报)》 2005 年第 1 期。 輮 輥 訛 赵西巨: 《医事法研究》, 法律出版社 2008 年版, 第87-88 页。 輯 輥 訛 田野: 《大数据时代知情同意原则的困境与出路—— 輰 輥 —以生物资料库的个人信息保护为例》, 载 《法制与社会发展》 2018 年第 6 期。 訛 参见前引譻 輱 輥 訛, 刘月树文。 ·36· 论医疗行为中患者的代理同意 何社会可能消除风险, 最多只能通过各种方式的合作减少和分担风险; 没有风险的生活就不是生 訛 輲 活。”輥 因此, 患者自主的决定也是其作为自己的主人所应当承担的风险。 其次, 代理同意人之间的顺位。 对于除了患者本人之外的代理同意人之间的顺位, 我国现有的 规定都没有涉及, 这可以说是我国医疗领域关于知情同意制度在规范上的缺憾。 不过, 在理论的探 讨中早已受到学者的关注, 比如赵西巨认为, 除了作为第一顺位人的患者之外, “第二顺位人为配 訛 輳 另外, 偶, 配偶的相对优先性是由其与患者的特殊关系所致。 第三顺位人为其他亲属或关系人。”輥 对于代理同意人的顺位问题, 既有人提出依照民法中关于近亲属顺位的规定, 也有人提出依照继承 法中关于继承顺位的规定。 笔者认为, 以上的建议显然主要是针对无自主决定能力的患者而言的, 于是将代理同意局限于法定代理而没有顾及到委托代理的情形, 同样, 也将代理同意人局限于自然 人而忽视了单位可能作为代理同意人的情形。 所以, 我们应将知情同意中的代理分为委托代理和法 定代理两种情形予以探讨。 訛 輴 委托代理, “是指委托人以委托的意思表示将代理权授予受托人的法律行为”。輥 由于委托代理 是具有行为能力的委托人所为的意思表示, 故受托人的行为与委托人的意志是最为契合的。 而法定 代理是基于法律规定的代理, 主要是对于无行为能力或限制行为能力的人 (在医疗行为中主要是指 无自主决定能力的人) 所为的行为, 其行为未必是被代理人真实意志的体现, 而只是法律拟制上的 契合。 于是, 在医疗行为中, 委托代理的效力应当高于法定代理的效力, 因为委托代理是患者自由 意志的体现, 其效力具有优先性是与尊重患者自主决定权相通约的。 比如, 一位老人由于与家庭医 生的长期相处对其不但信任, 而且也想借助他的医学专业知识, 委托其对自己医疗中需要患者同意 的决定权, 那么, 该家庭医生代理同意的效力就应当高于老人近亲属的同意效力。 所以, 代理同意 人的第一顺位应当是委托代理人, 其效力等同于患者本人的同意。 当没有委托代理的情形下, 也即 患者无自主决定能力时, 才应该考虑法定代理中代理同意人的顺位。 在医疗行为中, 正如前文所呈现的, 我国的相关法律和规范性文件中法定代理同意人出现了多 种表述。 亲属, 一般意义上来看, “泛指一切由血缘和婚姻联结起来的人际关系, 而在法律意义上 则仅指发生一定亲属权利义务的人际关系。” “近亲属一般指具有法定权利义务关系的亲属, 大体上 包括: 配偶, 父母子女, 兄弟姐妹, 祖父母、 外祖父母和孙子女、 外孙子女。 ……对公婆和岳父尽 訛 輵 了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿”。輥 因此, 亲属的范围要比近亲属广泛得多, 除了包括近亲 属之外, 还包括姻亲以及无论是自然血亲还是法律拟制血亲中各种人际关系的人, 如伯、 叔、 姑、 姨、 舅、 侄、 甥以及 “继” “养” 而形成的亲属, 等等。 而家属的称谓, 是由于 “我国古代社会实 行家长制, 每个家庭设有家长, 共同生活的其他成员为家属。 古代法上, 家属依附于家长, 家长对 訛 輶 外代表整个家庭, 对内统辖所有家属, 对家属甚至有生杀予夺的权力”。輥 也就是说, 家长和家属的 地位是不平等的。 不过, 在现代社会中, 无论是家长还是家属, 都是地位平等的家庭成员。 因此, 现代生活语言中将家属与亲属几乎是在同等意义上使用, 但从法律语言上来看, 还是趋向于使用亲 属。 无论是亲属、 近亲属还是家属, 这些词语所表达的都是自然人, 而能够含括到非自然人的概念 就是监护人。 所谓监护人是指履行对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护职责的人。 訛 参见前引讀 輲 輥 訛, 苏力文。 訛 参见前引輥 輳 輥 訛, 赵西巨书, 第 88 页。 輯 訛 陈华彬: 《民法总则》, 中国政法大学出版社 2017 年版, 第 614 页。 輴 輥 訛 陶毅主编: 《婚姻家庭法》, 高等教育出版社 2006 年版, 第 21、 25 页。 輵 輥 訛 张伟主编: 《家事法学》, 法律出版社 2016 年版, 第 25 页。 輶 輥 ·37· 2019 年第 5 期 法治社会 訛 輷 监护的目的就是 “保护、 教育和监督无法得到亲权保护的未成年人和无 (限制) 民事行为能力人”。輥 监护人不仅未必是亲属, 如关系密切的朋友, 也有可能是单位, 如居民委员会。 故而笔者认为, 在 医疗行为中若将与患者有一定关系能够代理同意的人员或单位都囊括进来, 法定代理同意人应当是 监护人或亲属, 这样更有利于对患者权益的保护。 至于近亲属, 应是作为法定代理同意人内部顺位 中效力最高的。 因为近亲属与患者无论是在血缘等自然因素还是社会生活等社会因素上都是较为紧 密的。 所以, 在亲属内部, 近亲属的同意理应属于效力最高的, 其他亲属的同意效力其次。 而近亲 属的顺位, 可依据民法的规定, 即配偶、 父母、 子女、 兄弟姐妹、 祖父母、 外祖父母、 孙子女、 外 孙子女。 另外, 在监护人与亲属之间的效力认定上, 监护人的效力应当高于亲属。 即当监护人与亲 属有重合, 也就是说代理同意人既是监护人又是亲属的情形时, 具有监护人身份的亲属效力高于其 他亲属。 当监护人与亲属不具有重合的情形时, 比如近亲属被剥夺监护资格或者没有近亲属的情 况, 监护人的效力高于亲属。 这是因为监护人直接看护患者, 与患者在生活中的接触不仅较为频 繁, 对其予以关注也是其职责使然, 因而与患者的关系较为紧密, 相对某些亲属来说也更为了解患 者的意志。 三、 医疗行为中不同患者的代理同意 对于自主决定能力的判断标准, 主要有两种学说观点。 一是民事行为能力说。 二是表意能力 说, 即患者具有: (1) 做出选择; (2) 理解相关信息; (3) 认知其处境和后果; (4) 合理处理信息 訛 輮 发达国家的通说一般采此说, 即以有无理解同意医疗内容的能力为判断标准, 也就是有 的能力。輦 訛 輯 无理解同意的内容、 意义和效果的能力。輦 笔者赞成表意能力说。 因为, 首先, 民事行为能力与自 主决定能力并非同等概念, 有民事行为能力人未必都具有自主决定能力, 比如, 因醉酒、 高龄等原 因而导致自主决定能力的丧失。 其次, 医疗行为中的同意毕竟是患者对自己人身权益的处分, 并且 这与一般的民事处分行为具有一些本质的不同, 医疗行为中患者所处分的是为了使自己的生命健康 得以恢复可能而为的侵袭行为所产生的结果。 所以, 判断患者有无自主决定能力, 就是看患者对检 查、 治疗等为内容的医疗信息以及医疗程序信息是否有认知理解与权衡利弊等能力。 据此我们将患 者分为有自主决定能力的成年患者、 无自主决定能力的成年患者和未成年患者来分别讨论他们的代 理同意情形。 (一) 有自主决定能力的成年患者的代理同意 有自主决定能力的成年患者应当是医疗行为中知情同意的首要主体, 且具有独立自由表达的天 然权利。 但是, 其也可以将知情同意的权利委托他人代为行使, 这本身也是患者自主决定权的一种 表现。 当然, “患者放弃或转让知情同意决定的原因可能是多方面的, 如患者不想为繁杂的医疗信 息所影响, 或者患者自身无法作出专业性和技术性的决定, 或者患者对医师高度信任而由其代为作 訛 輰 尤其是 “当前, 医患之间的关系在全球现代化的进程中已然产生了有别于传统 出医疗决定等。”輦 (农耕文明) 社会的特征。 传统社会中, 医患之间常常可以归结为人际之间的互动交往关系。 人民 之间产生的是 ‘人格 (或者人际间) 信任’。 然而, 现代化进程带给人类社会组织制度以巨大的改 訛 薛宁兰、 金玉珍主编: 《亲属与继承法》, 社会科学文献出版社 2009 年版, 第 243 页。 輷 輥 訛 参见前引輥 輮 輦 訛, 赵西巨书, 第 82 页。 輯 訛 参见前引譺 輯 輦 訛, 季涛文。 訛 艾尔肯: 《论医疗知情同意理论》, 载 《河北法学》 2008 年第 8 期。 輰 輦 ·38· 论医疗行为中患者的代理同意 变, 即科层体制的诞生。 在此背景下, ‘乡土社会’ 步入 ‘城市化’, 医方也由个体行医者转变为巨大 而复杂的医疗科层系统, 患方面对的不再是拥有 ‘熟人’ 特征的个体, 而是庞杂的医疗科层系统, 訛 輱 相应地, 医患之间的信任也由 ‘人格信任’ 转变为 ‘系统信任’。”輦 从而导致的情形正如有学者所 訛 輲 患者为了应对越来 说的: “医疗行为愈是现代化、 科技化、 复杂化, 患者的被动地位会愈发严重。”輦 越庞杂的医疗科层系统, 日益尖端的医疗技术, 逐渐疏离的人格信任, 将医疗行为中的知情同意权让 渡予有相应能力的他者, 是现代社会发展的趋势, 在很多情形下也是患者一种既无奈又明智的选择。 (二) 无自主决定能力的成年患者的代理同意 一般来说, 成年患者都具有自主决定能力, 但在特殊情形下有可能减弱甚至丧失自主决定能 力。 对此我国有相关规定予以了认可, 比如, 2018 年 《医疗纠纷条例》 第十三条第一款中有规定: “在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下, 应当向患者的近 亲属说明, 并取得其书面同意。” 也就是说, 对于特殊情形下无自主决定能力的成年患者应当适用 法定代理同意。 至于导致成年患者无自主决定能力的情形, 主要有昏迷、 醉酒、 高龄、 受侵袭意思 恍惚以及因患病而减弱甚至丧失自主决定能力等。 另外, 对于传染病患者、 严重精神障碍者、 吸毒 成瘾者等特殊情形的患者, 由于法律规定对他们可以进行强制医疗, 也即无需得到他们法定代理人 的同意, 故不属于代理同意讨论的范畴。 (三) 未成年患者的代理同意 在未成年人中, 既有视为完全民事行为能力的人和限制民事行为能力的人, 还有完全无民事行 为能力的人, 若以表意能力说为判断标准, 无论是视为完全民事行为能力人还是限制民事行为能力 人, 未成年人中也有具有表意能力的。 在医疗行为中, 对于具有表意能力的患者, 其知情同意或代 理同意之情形与成年人一样, 也即由其本人或其委托的代理人行使决定权。 只是未成年人毕竟身心 发育还不健全, 从更好地保护未成年人的角度考虑, 其委托的代理人应当限定为其监护人或亲属, 这样的话, 有自主决定能力的未成年患者的委托代理人与法定代理人就发生了重合, 进而言之, 也 就无所谓委托代理。 因此, 我们从表意能力的标准判断未成年患者的自主决定权, 主要是为了凸显 出其自我的知情同意。 对于不具有表意能力的患者, 知情同意中就要适用法定代理同意。 不过, 我 国现有的个别规定中并非如此, 而是以民事行为能力为标准, 如 2002 年颁布并于 2016 年修订的 《医疗美容服务管理办法》 第十九条规定: “执业医师对就医者实施治疗前, 必须向就医者本人或亲 属书面告知治疗的适应症、 禁忌症、 医疗风险和注意事项等, 并取得就医者本人或监护人的签字同 意。 未经监护人同意, 不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。” 当然, 这是针 对医疗美容的规定, 也即不是疾病的患者, 而是为了改善现有状况的 “病人” 接受具有一定侵袭性 的医疗可能造成损害的知情同意的规定。 虽然从可能的不利后果来看与疾病的医疗没有本质区别, 但是从医疗行为的必要性和紧迫性来看, 它们之间还是有本质区别的。 并且, 医疗美容可能会更多 地涉及到如医疗费用、 社会行为等健康利益之外的情形, 故不以表意能力为标准判断自主决定能力 更具有社会功能。 所以, 笔者对此作为特例予以赞同。 另外, 对于未成年的法定代理同意人作出拒绝医疗的决定是否进行特别限制, 我国目前还没有 规定, 国外对此已有相关的规定, 如在土耳其, 患者的代理人不享有替未成年患者或者丧失意识的 患者拒绝治疗的权利, 不仅如此, 若代理人拒绝为未成年人进行治疗的话, 甚至可能成为其丧失亲 訛 李雪阳: 《困境与策略—— 輱 輦 —辨析医疗领域中的 “知情同意”》, 载 《哲学动态》 2012 年第 8 期。 訛 李杰: 《患者知情同意制度的再解释—— 輲 輦 —论 〈侵权责任法〉 第 55 条》, 载 《法学杂志》 2017 年第 8 期。 ·39· 2019 年第 5 期 法治社会 訛 輳 权或监护权的事由。輦 再如美国, 于 1984 年制定的 《Tue Baby Doe Regulations》 中规定, 若要拒绝 对孩子的医疗, 只有存在以下三种情形之一时, 父母才可以作出此决定: 一是孩子处于长期不可逆 訛 輴 出于对未成 的昏迷状态; 二是治疗只是延后死亡而已; 三是治疗无法使病患生存, 是不人道的。輦 年患者的特别保护, 我国对此应当予以借鉴。 不过, 由于这会涉及到除了医疗疾病本身的问题之 外, 还会涉及到家庭伦理和相关立法的完善等众多因素, 所以, 应当如何结合我国的实际情况予以 规制还需要做深入的调研和探究。 在此, 笔者只是对未成年患者法定代理同意人在作出拒绝治疗时 的限制条件做一个初步的设想, 即只有在国内经过三甲医院以上的治疗而现有的医疗技术无法挽回 生命且患者极度痛苦的状态下, 法定代理同意人经过居委会等基层组织的社会关系评估后, 才能作 出拒绝治疗的决定。 结语 任何一种制度都不能脱离其运作的文化土壤。 医疗行为中患者的代理同意可以说对此进行了淋 漓尽致的呈现。 本文站在人类文明共性的基础上, 结合我国的实际对医疗行为中患者的代理同意人 的范围、 顺位, 以及不同患者的代理同意进行了初步且较为宏观的探讨。 由于该问题是涉及医学、 伦理学、 法学、 社会学、 人类学等多学科的综合性问题, 所以其复杂性不言而喻。 笔者主要是从法 学视角提出的一些尝试性的看法, 难免会顾此失彼。 而且, 对于医疗行为中患者的代理同意需要探 究的问题也远非如此, 比如, 代理同意的原则、 代理同意的撤销、 代理同意的内容、 代理同意的方 式等, 这些虽然在我国的法律和规范性文件中都未有具体而详细的规定, 但对它们进行深入的研究 对于知情同意制度中代理同意的完善来说, 都具有极其重要的意义。 Abstract: The proxy consent agent of patients in medical practice may be any natural person or unit with the capacity to act. Legislatively speaking, anyone involved in the proxy consent should be stipulated as “ agent” and it can be either a principal consent agent or a legally-prescribed consent agent, of which the legally-prescribed consent agent is a guardian or a relative. In terms of the effect of informed consent, the effect of patient’s consent is higher than that of agent’s consent, the effect of principal-agent’s consent is higher than that of legally-prescribed agent’s consent, and the effect of close relatives’ consent is higher than that of other relatives. When guardians and relatives do not coincide, the validity of consent of guardians is higher than that of relatives, and when guardians and relatives coincide, the validity of consent of guardians is higher than that of other relatives. The patient’s autonomous decision-making ability should not be judged by civil capacity, but by ideographic capacity. Key Words: Informed Consent; Proxy Consent; Scope; Sequence (责任编辑: 刘长兴) 訛 转引自满洪杰: 《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—— 輳 輦 —“孕妇死亡” 事件舆论降温后的思考》, 载 《法学》 2008 年 第 5 期。 訛 转引自徐静香、 张静: 《患者知情同意权代理》, 载 《南京中医药大学学报 (社会科学版)》 2015 年第 1 期。 輴 輦 ·40· 军民融合发展立法研究 夏金莱 * 内容提要: 我国军民融合发展刚进入由初步融合向深度融合的过渡阶段, 军民融合正式上 升为国家战略, 必须运用法治思维和法治方式推进其发展。 现行军民融合相关法律存在诸 多问题, 根本原因在于军民融合立法精神缺位。 构建军民融合法律体系需要及时制定 《军 民融合促进法》、 选准切入点制定单行法以及全面清理违背军民融合精神的法律规范。 同 时, 还应从明确军地联合立法程序、 建立军地立法协调机制和相互衔接的军地法律解释机 制三个方面实现军地立法机制的衔接。 关键词: 军民融合战略 军民融合促进法 军民融合法律体系 军地立法机制 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.005 “军民融合是指把国防和军队现代化建设深深地融入经济社会发展体系之中, 在更广范围、 更 高层次、 更深程度上把国防和军队现代化建设与经济社会发展结合起来, 为经济社会发展注入更强 大的科技和条件支持, 为国防和军队现代化提供丰厚的资源和可持续发展后劲。” ① 中共中央、 国 务院和中央军委联合印发的 《关于经济建设和国防建设融合发展的意见》 (以下简称 《意见》) 是军 民融合发展的纲领性文件, 《意见》 指出 “我国军民融合发展刚进入由初步融合向深度融合的过渡 阶段”。 2017 年 1 月 22 日, 中共中央政治局决定设立中央军民融合发展委员会, 并由习近平亲任主 任。 同年 6 月 20 日下午, 习近平主持召开中央军民融合发展委员会第一次全体会议并发表重要讲 话, 会上指明 “把军民融合发展上升为国家战略, 是我们长期探索经济建设和国防建设协调发展规 律的重大成果, 是从国家发展和安全全局出发作出的重大决策, 是应对复杂安全威胁、 赢得国家战 略优势的重大举措”。 习近平强调, 要善于运用法治思维和法治方式推进军民融合深度发展。 为了 实现 《意见》 确立的到 2020 年经济建设和国防建设融合发展政策法规体系进一步完善的目标, 开 展系统的军民融合立法工作迫在眉睫。 一、 我国军民融合立法的现状和问题 什么是军民融合立法? 有学者认为, “军民融合立法是国家立法的重要组成部分, 是将党和军 队的有关路线、 方针、 政策和成功经验上升为国家意志。” ② 笔者认为这一界定有失偏颇, 既未能体 * 广东财经大学法学院副研究员, 法学博士。 本文为广东省哲学社会科学规划项目 “军民融合国家战略实施的宪法规制研究” (项目编号: GD17XFX14) 的阶段性研究成果。 訛 孔昭君: 《论国民经济动员链》, 载 《北京理工大学学报 (社会科学版)》 2012 年第 1 期。 譹 訛 闻晓歌: 《认真做好军民融合立法工作》, 载 《解放军报》 2016 年 5 月 6 日第 6 版。 譺 ·41· 法治社会 2019 年第 5 期 现出军民融合立法的本质特征, 也没有涵盖军民融合立法的外延。 所谓军民融合立法, 是指以促进 军民融合发展为目的, 由具有立法权的主体制定调整军民双方权利义务关系的法律规范的行为。 新中国成立以来, 我国的军民关系经历了由 “军民分离” 到 “军民结合”, 再到 “军民融合” 的发展演变过程。③ 以党的十七大报告为标志, 我国才开始进入 “军民融合” 阶段, 迄今不过十年, 时 间远远短于前几个阶段。 因此, 我国目前尚未形成军民融合法律体系, 学者们纷纷指出了现行军民 融合相关立法存在的问题或者缺陷。 一是顶层法律规范不健全, 缺乏统领性的军民融合基本法。 二 是立法层级较低, 权威性不足, 法律很少, 法规也不多, 大部分都是规章及以下的政策性文件。 三 是立法碎片化严重, 军地各自为政, 权责不明, 缺乏协调性和统一性, 甚至出现条文冲突。 四是立 法过于原则和宏观, 可执行性和可操作性不足。 五是立法范围局限, 不能覆盖军民融合所涉及的众 多领域。 六是立法陈旧, 很多法律规范早已不适应社会发展的需要。④ 上述这些问题确实客观存在, 在不同程度上阻碍了军民融合国家战略的推进和实施。 超越表象 进行分析, 问题的根本原因在于过去关于军民关系的立法没有体现军民融合的精神, 多数贯彻的是 以军为主, 民为军服务的理念。 具体表现为军民在合作中的地位不平等、 军用领域对民营主体设置 很高的准入门槛和义务性规定、 军民分设救济途径等。 第一, “军” 与 “民” 地位不平等。 在统一的军民融合促进法出台以前, 相当于军民融合领域 基本法地位的法律莫过于 《国防法》 和 《国防动员法》。 《国防法》⑤ 于 1997 年颁布, 当时我国正处 于 “军民结合” 时期, 因此, 《国防法》 在第五章 “国防科研生产和军事订货” 中确定了国防科技 工业实行 “军民结合、 平战结合、 军品优先、 以民养军” 的方针。 同时, 由国家统筹规划国防科技 工业建设, 国家对国防科研生产实行统一领导和计划调控, 实行国家军事订货制度。 显而易见, 《国防法》 所确定的军民关系是国家主导、 军事优先、 民为军服务。 这在当时的历史条件下确实发 挥了积极的作用, 但是, 这一立法精神显然已无法满足军民融合这一国家战略的发展需要。 “国防 动员是军民融合发展在组织形式上的重要体现, 直接关系到军民联系的程度与方式。”⑥ 同样, 《国 防动员法》 在 “军品科研、 生产与维修保障” 方面贯彻的依然是国家主导、 军品优先的原则。 第二, 对民营企业市场准入的限制。 1988 年 7 月 1 日起施行的 《私营企业暂行条例》 第十二条 明确规定 “私营企业不得从事军工、 金融业的生产经营”, 这部制定于三十年前的法律显然已经严 重脱离国家社会发展的现实, 并且明显违背军民融合的指导思想, 但是, 该部法律仍然处于现行有 效的状态。 《个人独资企业法》 和 《合伙企业法》 等也以设置审批程序的方式对个人独资企业和合 伙企业从事军工武器装备类科研生产设定了限制性条件。 诸如此类限制还体现在设置严格的保密条 件、 军地分离的技术标准、 参与军品生产的民营企业双重纳税等方面。 第三, 救济途径分立。 随着军民融合的发展, 在国防科研、 武器装备订货、 国防专利等领域必 然会产生大量的军民纠纷, 事实上, 过去已经产生了不少此类纠纷。 众所周知, 司法是纠纷解决的 最后一道防线。 然而, 我国的法院系统由人民法院和专门法院组成, 军事法院属于专门法院, 这就 訛 闻晓歌: 《“军民融合” 制度变迁研究》, 载 《军事经济研究》 2008 年第 9 期。 譻 訛 参见陈丽平: 《构建系统完善的军民融合法治体系》, 载 《政工导刊》 2017 年第 5 期; 朱作鑫: 《中国军民融合发展立法研 譼 究》, 载 《北京理工大学学报 (社会科学版)》 2016 年第 6 期; 姜鲁鸣: 《军民融合发展缘何上升为国家战略—— —军民融合发 展系列谈之一》, 载 《解放军报》 2017 年 2 月 3 日第 7 版; 杜人淮: 《加强军民融合深度发展法治保障》, 载 《解放军报》 2015 年 1 月 12 日第 6 版; 游光荣: 《对军民融合发展现状及评估的思考》, 载 《中国国情国力》 2017 年第 1 期。 訛 《国防法》 于 2009 年进行过修订, 但是修订未涉及此部分内容。 譽 訛 邵荣德: 《基于军民融合发展的国防动员法规建设浅探》, 载 《国防》 2015 年第 10 期。 譾 ·42· 军民融合发展立法研究 导致了军民纠纷解决的特殊性。 根据 《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》, 双方当事人均为军人或者军队单位的案件原则上都由军事法院管辖, 一些特定的民事案件仅一方当 事人为军人或者军队单位的也可以由军事法院管辖。 但是, 军事法院成立至今数十年, 《军事法院 组织法》 却始终难产。 究其原因自然是多方面的, 其中一个重要的原因是军事法院独特的双重领导 体制—— —军事法院既受最高人民法院指导, 也受军队政治机关领导。 这就导致了军事法院是作为司 法机关还是军队政治机关的属性模糊, 定位不明则加剧了司法争议解决中的军民割裂。 具体表现一 是人民法院审理涉军案件过程中普遍存在调查取证难、 送达难、 执行难等问题; 二是在军事法院受 理的案件中非军方处于弱势地位。 因此, 现实中很多民事主体在与军队单位发生纠纷后, 往往无奈 选择忍气吞声。 另一方面, 军事赔偿缺位。 我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿, 唯独没有军 事赔偿。 事实上, 军事权作为一种国家权力, 与行政权、 司法权一样, 可能对公民、 法人和其他组 织的合法权利造成侵害。 据了解, 《国家赔偿法》 在起草过程中, 就是否应包括军事赔偿曾经产生 过争议, 但最终未将军事赔偿纳入该法。 并且, 迄今为止, 我国也没有关于军事赔偿的专门立法。 这显然无法面对军民深度融合后必将产生的军队侵权问题。 2017 年 1 月 1 日 《国防交通法》 正式施行, 这是在军民融合上升为国家战略以后我国颁布的第 一部国防法。 这部法律第一条即明确了立法主旨是 “为了加强国防交通建设, 促进交通领域军民融 合发展, 保障国防活动顺利进行”, 而其前身 《国防交通条例》 则是以 “加强国防交通建设, 保障 战时和特殊情况下国防交通顺畅” 为立法目的。 从 《国防交通条例》 到 《国防交通法》, 立法目的 的演变实则体现了立法精神的转变。 正如时任国家交通战备办公室主任、 中央军委后勤保障部运输 投送局局长白忠斌所说, 在交通领域贯彻军民融合战略思想, 是起草 《国防交通法》 最为重要的一 个指导思想。 军地资源优化配置、 合理共享, 军地协调规划, 国防交通工程设施在满足国防需要的 前提下为经济活动提供便利等都是军民融合思想在这部法律中的体现。⑦ 《国防交通法》 不仅能成为 交通领域军民融合的基本法律, 也将成为军民融合立法的示范和指引, “在以法治破解军民融合发 展难题的攻坚战中, 其作用形同一艘 ‘破冰船’, 承载着攻坚克难、 开拓创新的重大使命”。⑧ 二、 构建军民融合法律体系 作为国家战略的军民融合, 要覆盖经济、 科技、 教育、 人才等各个领域, 没有哪一部法律能够 承担起全面的规范、 引导和保障作用, 必须要构建一套完善的军民融合法律体系。 这个体系应当以 《宪法》 为基础, 以军民融合专项法律为核心, 以 《国防法》 等相关法律为主体, 以各类单行法为 支撑, 法律规范之间结构合理、 相互联系、 军地协调, 实现对军民融合各个领域的全面覆盖。 构建 这样一套完善的军民融合立法体系是一项庞大而系统的工程, 当务之急是先解决军民融合基本法缺 位的问题, 为相关法律规范的订立和清理提供依据和指引。 (一) 及时制定 《军民融合促进法》 目前, 我国的军民融合已开始进入由初步融合向深度融合的过渡阶段, 但是, 指导军民融合发 訛 《军民融合加快推进战略投送能力建设—— 譿 —访国家交通战备办公室主任、 中央军委后勤保障部运输投送局局长白忠斌》, 载 《国防》 2016 年第 10 期。 訛 姜鲁鸣: 《建设巩固国防和强大军队的基础工程—— 讀 —对 〈中华人民共和国国防交通法〉 的解读与思考》, 载 《国防》 2017 年 第 1 期。 ·43· 法治社会 2019 年第 5 期 展的仍然只是中央的政策、 文件以及领导人讲话。 由于效力层级的限制和内容的局限, 这些政策、 文件等既无法直接成为相关立法的依据, 更不能否定现行法律法规的效力。 显然, 应当制定一部全 面系统规范和指导军民融合发展的基本法。 事实上, 2015 年 6 月 1 日发布的十二届全国人大常委会 立法规划已经将促进军民融合立法列入了第三类项目, 即立法条件尚不完全具备、 需要继续研究论 证的立法项目。⑨ 随着军民融合发展上升为国家战略, 《军民融合促进法》 应当尽快列入全国人大的 立法议程。 从法律地位上来看, 《军民融合促进法》 应当是我国促进军民融合发展各类行为的基本法, 它 以 《宪法》 为依据, 是其他军民融合相关立法的上位法和制定依据。 从内容上看, 《军民融合促进 法》 应当对军民融合的基础性事项作出宏观的、 统领性规定。 首先, 应当规定军民融合发展的领导 机制。 我国实行的是 “政令分离” 的国防领导体制。 按照 《宪法》 的规定, 国务院领导和管理国防 建设事业, 中央军事委员会领导全国武装力量, 他们各自向全国人大负责。 刚刚成立的中央军民融 合发展委员会是中央层面军民融合发展重大问题的决策和议事协调机构, 统一领导军民融合深度发 展, 向中央政治局、 中央政治局常务委员会负责。 三者之间的关系会决定军民融合发展战略能否顺 利实施, 因此, 确立合法且高效统一的领导机制将是 《军民融合促进法》 的首要任务。 其次, 应当 规定政府和军事机关的权力边界。 一方面, 我国采用军事权与行政权并列的独特宪法架构, 这就在 本质上决定了军事行政立法内外部交叉融合的复杂性。⑩ 另一方面, 国防行政权与军事行政权的外延 訛 輯 不明,輥 直接导致行政机关和军事机关的职权不明, 进而造成现行军民立法中的真空地带和法律冲突。 鉴于此, 《军民融合促进法》 应当明确政府与军事机关的权力边界和职责分工。 最后, 《军民融合促 进法》 应当明确军队与普通民事主体、 军人与普通公民的关系。 任何促进军民融合的事项最终都会 通过军事主体与民事主体的行为来实施, 因此, 确定军民主体之间的法律地位和权利义务是 《军民 融合促进法》 的应有内容。 (二) 选准切入点制定单行法 美国从二十世纪九十年代初开始探索和实践军民融合战略, 其对军民融合的定义是: 国防科技 工业基础 (DTIB) 同更大的民用科技工业基础 (CTIB) 结合起来, 组成一个统一的国防科技工业基 訛 輰 比较两国对军民融合的定义不难看出, 我国的军民融合范围要远远大于美国。 础 (NTIB) 的过程。輥 美国的军民融合主要集中于科技工业领域, 而我国要实施的是经济、 科技、 教育、 人才等各个领域 的军民融合。 正如 “罗马不是一天建成的”, 覆盖面如此之广的军民融合法律体系也不可能一蹴而 就, 甚至各个领域同时进行都是不现实的。 因此, 合理的做法是选取适当的切入点, 从特定的领域 开始, 以点带面, 逐步构建全方面的军民融合法律体系。 从我国目前的实际情况来判断, 最佳的切入点就是国防科研生产领域。 原因如下: 第一, 国防 科研生产既属于国务院的职权范围, 也属于中央军委的职权范围, 在该领域军事机关和行政机关均 享有立法权。 第二, 国防科研生产与经济发展的关系最为密切。 第三, 过去的军民结合主要集中在 訛 《十二届全国人大常委会立法规划》, 中国人大网: http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/03/content_1942908.htm, 2017 年 讁 7 月 18 日访问。 訛 王文英: 《军事行政立法研究》, 中国政法大学 2011 年博士学位论文, 第 3 页。 輮 輥 訛 例如: 《国防法》 规定, 国务院领导和管理国防科研生产, 中央军委协同国务院领导和管理国防科研生产、 会同国务院管理 輯 輥 —兼论国防 国防经费和国防资产, 但是对各自的职权却没有明确的界定。 参见毛国辉: 《军民融合视野中的国防权力配置—— 立法的完善》, 载 《当代法学》 2011 年第 6 期。 訛 全国人大财经委员会: 《军民融合发展战略研究》, 中国财政经济出版社 2010 年版, 第 209 页。 輰 輥 ·44· 军民融合发展立法研究 訛 輱 国防科技工业领域, 在该领域立法具有最肥沃的现实土壤。輥 第四, 国防科研生产领域的事项极易 与知识产权、 教育科研、 人才培养、 资源共享、 公司资本等其他领域的事项发生交叉, 辐射效应明 显。 第五, 在该领域有着丰富的域外经验以供学习借鉴。 综上可见, 可行的做法是以国防科研生产 领域作为切入点, 以促进军民融合为主旨修订 《国防法》 和 《国防动员法》, 制定单行法破除制度 壁垒, 推动军工开放, 强化军民资源共享, 促进军民双向技术转化, 在此基础上逐步扩大军民融合 立法的覆盖范围。 (三) 全面清理违背军民融合精神的法律规范 前文已述, 我国有关军民融合事项的法律规范普遍存在效力层级低、 制定时间早等问题, 大量 规范性法律文件与军民融合战略不符, 相互之间也存在冲突。 因此, 构建完善的军民融合法律体系 还必须完成对现有法律规范的全面清理。 例如, 对私营企业设置准入壁垒的 《私营企业暂行条例》 应当修改或者废除; 《国防交通法》 已经施行, 但是 《国防交通条例》 既未被废止, 也未进行相应 的修改。 法律规范清理的意义在于保证法律体系的协调性和统一性。 三、 实现军地立法机制融合 军民融合立法, 从法律层级上来看, 包括法律、 法规、 规章和其他规范性文件。 从立法主体上 看, 除法律由全国人大或者全国人大常委会制定以外, 包括地方立法、 军事立法和军地联合立法。 地方立法主体包括地方各级人大和人民政府, 军事立法主体包括中央军委、 战区、 兵种和中国人民 武装警察部队。 地方人大和地方政府的立法权来源于宪法和组织法的授权, 但军事机关的立法权却 訛 輲 没有宪法和组织法的依据, 因此, 有学者认为军事机关立法权存在合宪性瑕疵。輥 在 《立法法》 的起 訛 輳 笔者认为, 瑕疵的 草过程中, 就有专家以此为由不同意将军事法规的制定作为立法法的调整对象。輥 存在可以通过宪法修订或者解释的方式补正, 不必以此否定军事机关的立法权。 但是, 军事立法与 訛 輴 地方立法在国家立法体制中的关系却值得思考。輥 作为立法行为的基本法, 《立法法》 第二条规定的调整对象中没有包含军事法规和军事规章, 但是在 “附则” 中规定 “军事法规、 军事规章的制定、 修改和废止办法, 由中央军事委员会依照本法 訛 輵 该条例是制定、 修改、 废止、 解 规定的原则规定。” 2017 年中央军委制定了 《军事立法工作条例》,輥 释军事法规和军事规章以及制定其他军事规范性文件的基本法。 与 《立法法》 的授权相一致, 该条 例也规定了军事立法工作必须坚持以宪法和法律为依据, 遵循 《立法法》 确定的立法原则。 由此可 见, 军事立法必须与非军事立法一样遵守基本的立法原则。 但是, 不知是疏忽还是刻意为之, 《军 事立法工作条例》 第七条规定中央军委有权对军队人员基本权利义务事项制定军事法规, 明显违反 了 《立法法》 确定的法律保留原则。 此外, 《军事立法工作条例》 规定的军事立法权限、 程序和技 訛 据中国航天科技集团公司第十二研究院院长薛惠锋在钱学森论坛上介绍, 截至目前, 中国航天领域已有 2000 多项技术转为 輱 輥 民用, 国家国防科技工业局网: http://www.sastind.gov.cn/n137/n13098/c6792711/content.html, 2017 年 7 月 18 日访问。 訛 参见前引⑩, 王文英文, 第 39-40 页。 輲 輥 訛 李步云: 《关于起草 〈中华人民共和国立法法 (专家建议稿)〉 的若干问题》, 载 《中国法学》 1997 年第 1 期。 輳 輥 訛 此处有两点需要说明: 其一, 地方是与军队对应的概念, 而非与中央对应的概念, 因此, 国务院立法属于地方立法。 其二, 輴 輥 立法均指制定法规以下的规范性文件的行为, 不包括全国人大及其常委会制定法律的行为。 訛 《军事立法工作条例》 自 2017 年 5 月 8 日起施行, 同时废止了 2003 年 4 月 3 日中央军委发布的 《军事法规军事规章条例》。 輵 輥 ·45· 法治社会 2019 年第 5 期 术规范等则完全独立于 《立法法》, 说明军事立法中的这些具体事项均不受 《立法法》 的调整。 这 自然是由军事立法特殊的调整对象和适用范围决定的, 《立法法》 在授权军事机关制定军事法规和 军事规章的同时, 也规定了军事法规、 军事规章只能在武装力量内部实施。 但是, 实践中军事机关 常常参与、 甚至领导相关国防事务, 因而产生了大量的军地联合立法, 例如 《退役士兵安置条例》 《民 用运力国防动员条例》 《武器装备科研生产许可管理条例》 等。 军地联合立法是行政权与军事权的 共同行使, 其调整对象和适用范围也不仅限于 “民” 或者 “军”。 因此, 联合立法不仅仅体现为行 政机关与军事机关联合发布, 更重要的是联合制定的程序。 《立法法》 对此未做规定, 《军事立法工 作条例》 在附则中规定此类情形参照本条例的有关规定执行。 国务院和中央国家机关有关部门的立 法行为本应遵守 《立法法》, 而 《军事立法工作条例》 作为下位法, 要求非军事机关的立法遵守其 规定, 显然有违基本的法理。 “军事立法是国家立法的重要内容, 军事立法体制是一个国家立法体 訛 輶 但是, 目前的状况是军事立法与地方立法基本处于割裂状态, 甚至军事立法机制 制的组成部分。”輥 在一定程度上游离于国家立法机制之外。 习总书记指出, 军民融合 “要以扩大开放、 打破封闭为突破口”, 要发挥好法律法规的规范、 引导和保障作用, 优化军民融合发展的制度环境。 军地立法各自为政的状态必将妨碍军民融合法治 的发展。 因此, 有来自著名军工企业的人大代表提出了 “国家主导, 军地协调, 资源共享, 市场运 訛 輷 作” 的军民融合立法工作机制。輥 具体而言, 可以从三个方面推进军地立法机制的融合。 第一, 修改 《立法法》 和 《军事立法工作条例》, 确立军民融合立法的原则, 明确军地联合立 法的程序, 完善特别授权立法。 特别授权立法是 《立法法》 针对法律保留范围内需要先行先试的事 项设计的一种授权立法制度, 授权主体是全国人大及其常委会, 授权对象仅限于国务院, 不含中央 军委。 《军事立法工作条例》 第八条规定了 “根据本条例第七条的规定应当由中央军委制定军事法 规作出规定的立法事项, 中央军委可以根据需要, 授权战区、 军兵种先行制定军事规章”, 其性质 类似于特别授权立法。 特别授权立法是为了解决社会发展对立法创新性的需求和法律本身的滞后性 之间的矛盾。 习近平总书记在中央军民融合发展委员会第一次全体会议上讲话时指出, 推进军民融 合深度发展, 根本出路在改革创新。 因此, 应当充分发挥特别授权立法在军民融合法治发展中的作 用, 将中央军委纳入 《立法法》 规定的特别授权立法主体范围。 根据 《国防法》 及相关法律关于国 家机构职权的规定和实际情况, 属于国务院和中央军委共同职权范围的事务包括中国人民武装警察 部队、 民兵的建设和征兵、 预备役工作和边防、 海防、 空防的管理工作、 国防教育、 国防科研生 产、 国防经费和国防资产等。 这些领域存在大量限制军民融合发展的壁垒和门槛, 中央军委和国务 院联合进行特别授权立法对于优化制度环境将会产生积极的作用。 当然, 在赋予中央军委特别授权 立法权的同时, 还应结合 《立法法》 确定的原则限制和规范中央军委对战区和军兵种的授权。 第二, 建立军地立法协调机制。 无论是 《立法法》 还是 《军事立法工作条例》, 都只规定了各 自内部的立法协调机制, 没有涉及军地立法协调问题。 《国防法》 虽然规定了国务院和中央军委的 协调会议制度以及地方各级人民政府和驻地军事机关的军地联席会议制度, 但都仅限于解决共同辖 区内有关国防事务的问题。 结合相关规定的上下文来理解, 此处的国防事务并不包括国防行政立法 和军事行政立法。 从实际情况来看, 我国一般行政立法中的涉军条款存在相对较多的不确定性规范 訛 张建田: 《军事立法体制与军事立法实践中的有关问题》, 载 《西安政治学院学报》 2002 年第 12 期。 輶 輥 訛 朱宁宁: 《齐振伟代表: 军民融合应走国家主导立法之路》, 载 《法制日报》 2016 年 10 月 18 日第 11 版。 輷 輥 ·46· 军民融合发展立法研究 訛 輮 訛 輯 即委任性和准用性规范。輦 军事立法在起草过程中又往往不考虑是否与地方立法不一致的问题。輦 要 实现军地立法的协调性、 一致性和公平性, 亟需建立军地立法协调机制。 刚刚成立的中央军民融合 发展委员会即可作为中央层面的协调机构, 地方则可以省和战区为单位成立地方军民融合发展委员 会承担相应的协调职责。 还可以考虑在全国人大成立军民融合专门委员会, 统管军地立法协调工作。 第三, 建立相互衔接的军地法律解释机制。 《立法法》 规定法律解释权属于全国人民代表大会 常务委员会, 同时也赋予了最高人民法院、 最高人民检察院作出属于审判、 检察工作中具体应用法 律解释的权力。 并且明确规定 “最高人民法院、 最高人民检察院以外的审判机关和检察机关, 不得 作出具体应用法律的解释”。 《军事立法工作条例》 则规定军事法规、 军事规章、 军事规范性文件由 制定单位解释。 然而, 我国法院和检察院的领导架构是最高人民法院指导军事法院、 最高人民检察 院领导军事检察院, 军事法院和军事检察院还同时接受军队政治机关领导。 立法协调性本就欠缺, 法律解释机制仍然缺乏衔接, 而法院管辖又存在交叉, 这就导致了军民纠纷中法律适用的困境。 完 善的纠纷解决机制是促进军民融合发展的保障。 党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推 进依法治国若干重大问题的决定》 拉开了军事司法机关体制改革的序幕, 军事行政诉讼试点工作也 已于 2017 年正式启动, 不妨以此为契机探索建立相互衔接的军地法律解释机制。 早就有学者建议 訛 輰 赋予解放军军事法院和军事检察院军事刑事司法解释权。輦 由于军事刑法无论是立法还是司法都具有 较强的特殊性, 因而较少可能产生军民融合问题。 在民事和行政领域, 是否可以赋予军事法院和军 事检察院一定的司法解释权, 以及如何处理其与最高人民法院和最高人民检察院司法解释权的关系 值得在实践中思考和探索。 结语 习总书记指出, 把军民融合发展上升为国家战略, 是我们长期探索经济建设和国防建设协调发 展规律的重大成果。 军民融合覆盖的领域非常广泛, 涉及的事项极其众多。 立法只是军民融合发展 战略中的一个环节, 但这是其他各环节的规范、 指引和保障, 因此意义重大。 推动军民融合发展的难点和重点都在于如何实现利益整合。 军民之间的壁垒、 坚冰和门槛, 其 实质无非是保护各自利益的屏障。 因此, 要实现军民深度融合就必须要有机制体制的创新, 由上而 訛 輱 下建立统一领导机制、 军地协调机制、 需求对接机制、 资源共享机制,輦 这就需要通过国家层面的立 法予以确认。 在军民融合上升为国家战略以前, 我国已经经历了近十年的初步融合期, “不少地方 在军转民、 民参军、 军民协同创新方面探索出了不少行之有效的做法, 亟需将这些被实践证明了的 訛 輲 成功做法以法律法规的形式固化下来”。輦 不仅军民融合立法本身就是一项庞大而系统的工程, 而且法律实施也是至关重要的问题。 任何 法律规范, 如果不能顺利实施都意味着立法的失败。 军民融合相关法律规范最本质的特点就在于其 訛 参见前引⑩, 王文英文, 第 48 页。 輮 輦 訛 《军事立法工作条例》 第三十四条第二款规定: “法制工作部门认为草案内容与现行的军事法规、 军事规章、 军事规范性文 輯 輦 件存在不一致, 确需修改或者废止现行相关规定的, 应当在审查报告中提出处理意见”, 可见, 对立法草案的审查不包括是 否与地方立法不一致。 訛 参见前引輥 輰 輦 訛, 张建田文。 輶 訛 王伟海: 《坚定不移推动军民融合深度发展》, 载 《前线》 2014 年第 5 期。 輱 輦 訛 王伟海: 《法治保障军民融合行稳致远》, 载 《解放军报》 2017 年 3 月 28 日第 1 版。 輲 輦 ·47· 法治社会 2019 年第 5 期 内容同时涉及军队、 军队人员和公民、 法人或者其他组织, 调整他们之间的权利义务关系, 其适用 范围和调整对象同时涵盖 “军” 和 “民”。 长期以来, 军队与政府、 军队人员与普通公民无论是在 管理体制还是行为模式方面都存在较大的差别, 这都是过去军民相对独立的体制造成的。 因此, 军 民融合相关法律规范在实施的过程中必然会遭遇不同主体惯性思维的相互冲撞, 这种冲撞一方面可 能造成法律规范因无法落实而事实上被架空, 另一方面可能导致大量的争议和纠纷。 此外, 我国的 行政区划和军队建制并非完全对应的关系, 这显然会增加跨区域、 跨部门法律实施的难度。 因此, 在立法的同时就应当充分考虑法律实施中可能遇到的问题。 Abstract: Civil-Military integration in China has just entered into the transition stage from initial integration to deep integration. Civil-Military integration has risen to national strategy and China should use the rule of law thinking and the rule of law approach to promote its development. There are many problems in Civil-Military integration law system and the fundamental reason lies in the absence of the spirit of Civil-Military integration legislation. In order to build the legal system of Civil-Military integration, China should promptly develop Civil-Military Integration Promotion Law, select the entry point to develop separate laws, as well as comprehensively clean up the legal norms that violate the spirit of Civil-Military integration. In the meantime, it is also necessary to realize the cohesion of the civil and military legislative mechanism in three aspects, including the establishment of the military and civilian joint legislative process, the mechanism for coordination and the legal interpretation mechanism of military and civilian legislation. Key Words: Civil-Military Integration Strategy; Civil-Military Integration Promotion Law; Civil-Military Integration Legal System; Cohesion of Civil and Military Legislative Mechanism (责任编辑: 叶海波) ·48· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 张继承 陈逸彤 * 内容提要: 我国 《民法总则》 结合中国实际情况, 单独设立特别法人类型, 规定了农村 集体经济组织可以依法取得法人资格, 这对我国未来农村社会经济发展必会产生深远影 响, 其意义自不待言。 但由于我国农村集体经济组织一直缺乏统一的立法, 其 “特别法 人” 概念仍界定不明、 具体规则尚付之阙如, 农村集体经济组织从 “特别法人” 概念走 向 “特别法人制度” 仍存在农村集体经济组织主体虚位、 “特别法人制度” 立法模式选择 等难题, 因此有必要从法律上完善农村集体经济组织的规定, 重构其主体地位, 厘定 “特别法人” 之核心要素。 同时, 建议制定 《农村集体经济组织法》, 对农村集体经济组 织法人的目的、 设立、 财产、 收益分配等有关法律问题进行专门规定。 关键词: 农村集体经济组织 特别法人 章程 治理结构 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.006 农村集体经济组织是以土地所有权为基础并以生产队为单位的组织, 尽管经过多次改革, 现在 农村集体土地已经实行家庭联产承包责任制, 由集体成员承包到户, 但农村集体经济组织仍发挥着 重要作用。 虽然 《宪法》 中明确规定了农村集体经济组织的主体地位, 但理论和实务界对其概念以 及如何治理等具体层面的问题仍欠缺研究, 直到我国 《民法总则》 出台后其法人地位才正式得到确 认。 《民法总则》 仅用一个条文规定农村集体经济组织, 有关的制度均未有具体规定, 其操作性就 大打折扣。 因此, 本文试图对农村集体经济组织特别法人制度构建的疑难问题予以深入探讨, 思考 农村集体经济组织特别法人的制度安排问题, 大体思路是围绕农村集体经济组织 “特别法人” 概念 界定问题、 “特别法人制度” 的基本原则、 农村集体经济组织从 “特别法人” 法典用语走向 “特别 法人制度” 进路存在的问题以及规范体系的立法完善建议四个方面展开探讨, 以期推动其制度的具 体构建。 一、 农村集体经济组织 “特别法人” 概念界定 在我国 《民法总则》 颁布施行之前, 农村集体经济组织在法律上并未有确切的内涵和具体类 型, 其概念使用一直处于较为混乱的状态, 其定位并不明确。① 即使农村集体经济组织法人被定位 * 张继承, 华南理工大学法学院副教授, 法学博士; 陈逸彤, 华南理工大学法学院硕士研究生。 訛 就结构主义法人分类的逻辑划分而言, 将法人类型划分为社团法人与财团法人两大类, 社团法人是以社员为基础的人的集 譹 合, 而财团法人是以财产为基础的集合体。 参见罗昆: 《我国民法典法人基本类型模式选择》, 载 《法学研究》 2016 年第 4 期。 ·49· 法治社会 2019 年第 5 期 为 “特别法人”, 也尚有诸多问题有待澄清和规范化。 (一) 农村集体经济组织 “特别法人” 概念界定困惑 我国 《民法总则》 开创性地提出 “特别法人” 分类, 确有立法上的卓见,② 农村集体经济组织 “特别法人” 概念的法律文本使用在法典化潮流中开启了法人类型化之制度先河, 其意义自不必过 多言表, 然农村集体经济组织作为特别法人类型在民法典中确立, 是否就高枕无忧了呢? 从我国现 行的法律、 行政法规的规范表达来看, 并不乐观。 根据北大法宝中国法律法规检索系统的统计, 有关农村集体经济组织法人的法律文件共计 9377 ③ 部。 从数量上看, 涉及农村集体经济组织的法律规定相当繁多, 但对于何为农村集体经济组织这一 基本问题, 在理论和实践中尚存分歧。 学界主要围绕农村集体经济组织是指由生产队、 生产大队及 其人民公社改制形成的社区型农村集体经济组织, 还是仅指经济合作社、 股份合作社等新型集体经 济组织, 抑或是包括供销合作社及信用社在内的广义集体经济组织等问题进行探讨。 以上所列主体 是否都为 《民法总则》 规定的农村集体经济组织的表现形态, 尚有待探究, 我们可从不同的立法规 定出发, 认识农村集体经济组织的概念。 (二) 农村集体经济组织 “特别法人” 概念界定的法律依据分析 农村集体经济组织是我国特有的经济组织形式。 我国 《宪法》 和其他法律对其主体地位作了规 定。 本文侧重考察几部重要的法律规范对农村集体经济组织的立法表达情况, 以厘清其概念。 《宪法》 第八条的规定体现了国家鼓励、 指导和帮助农村集体经济组织发展的精神, 以母法的 形式确立了农村集体经济组织是农业双层经营体制的组织载体, 但该条并未对农村集体经济组织作 出定义, 且并未回答未来合作社形式是否属于集体经济的难题, 因此, 该条在外延上概括的不够全 面, 也反映了对农村集体经济组织的内涵把握不够, 从法律上明确农村集体经济组织的内涵是必 要的。 《民法通则》 第七十四条第二款规定了农村集体经济组织经营、 管理土地的地位, 也明确应区 分农村集体经济组织和农村合作经济组织。 但农村集体经济组织是否能成为集体土地所有权人, 规 范并不清晰, 从文义来看, 至少乡 (镇) 农民集体经济组织可以成为集体土地的所有权人。 《土地管理法》 第十条规定了农村集体经济组织是农民集体所有土地的一类经营、 管理者, 而 土地所有权则归村农民集体。 但是该法第四十八条、 第五十条与第十条存在互相冲突的地方, 通过 该法第四十八条、 第五十条可看出集体土地所有权人为农村集体经济组织。④ 《物权法》 第六十条规定了农民集体所有权分层级行使, 由农村集体经济组织代行农民集体所 有权, 集体经济组织层次分为三级: 村民小组、 村级、 乡镇级。 物权法对于农村集体经济组织的规 訛 从籍合组织角度来看, 特别法人分类意义重大。 籍合组织是指因户籍、 房籍、 地籍等连结因素而集合成员所形成的社会组 譺 织, 具有与人合组织、 资合组织迥异的功能属性与结构特点。 农村集体经济组织虽然是以实现经济目的而存续的组织, 但 其成员却是基于当地户籍关系而连结在一起的, 将其单纯归类于营利或非营利法人均不合适。 参见陈甦: 《籍合组织的特性 与法律规制的策略》, 载 《清华法学》 2018 年第 3 期。 訛 其中中央立法层面有 507 部, 具体包括法律有 60 部, 行政法规有 70 部, 司法解释有 14 部, 部门规章有 314 部, 军事法规 譻 规章、 党内法规、 行业规定等有 49 部; 地方立法层面有 8870 部。 北大法宝法律法规检索系统, 北大法宝网: http://www. pkulaw.cn/, 2019 年 6 月 30 日访问。 訛 《土地管理法》 第十条规定: “农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、 譼 管理; 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、 管理; 已经属于乡 (镇) 农民集体所有的, 由乡 (镇) 农村集体经济组织经营、 管理。” ·50· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 定虽较之 《民法通则》 更为明确, 规定了集体经济组织的外延, 但依旧未解决其定义难题。⑤ 《村民委员会组织法》 第八条第三款的规定也区分了农村集体经济组织与村委会的职能。⑥ 农 村集体经济组织主要承担经济职能, 同时承担着一定的村集体公益性的社会功能; 而村委会则是基 层群众性自治组织, 主要功能是办理本村的公益事务、 调解纠纷等, 并不扮演经营管理集体资产的 角色。 但该法在实际运用过程中效果并不理想, 农村集体经济组织与村民委员会的混乱关系导致农 村地区矛盾多发。 考察这几部重要的法律规范后发现, 农村集体经济组织是农村集体土地、 其他集体财产的所有 人、 管理人、 发包人、 投资人以及对集体事务的管理人, 亦即农村集体经济组织的主体地位不仅明 确, 而且十分突出, 但其能否成为法人, 却一直未予明确。 为推动农村集体经济组织的发展, 《民 法总则》 创造性提出特别法人类型, 从而明确了农村集体经济组织应有的法人地位, 然而即便赋予 了其法人资格, 依旧未解决其定义难题。 (三) 农村集体经济组织外延及内涵的法律界定 综观上述现行有效的法律规定, 可以看出, 尽管 《民法通则》 并未赋予农村集体经济组织法人 地位, 但有关法律对此已有明确规定, 学界对其应有法人资格并无争议。⑦ 然由于其立法规范表达 上的不清晰、 概念混乱, 导致法律适用上困难重重, 不利于对农村集体经济合法权益进行有效保 护, 因此, 需要从理论和实践需求两个层次对农村集体经济组织的立法表达进行系统性研究。 笔者 认为, 农村集体经济组织概念的界定应当着重从外延及内涵两方面入手。 一是关于农村集体经济组织的外延。 具体可从纵向与横向两个维度进行把握: 在纵向上, 农村 集体经济组织是分层级的, 分别是村民小组、 村及乡镇三级; 在实践中, 具体形态表现为人民公 社、 生产大队及生产队。 其中表现最为突出的当属广东、 湖北等地, 两地为了更好地规范农村集体 经济组织的活动, 通过地方立法明确其法律地位;⑧ 在横向上, 建议将农村集体经济组织的概念定 义为: 在一定社区范围内, 以土地等生产资料劳动群众集体所有为基础建立的社区型合作经济组 织, 具体包括经济联合总社、 经济联合社、 经济合作社以及股份合作联合总社、 股份合作联合社、 股份合作社等。⑨ 其调整对象应为社区型农村集体经济组织, 不能把所有类型全部吸纳进来, 否则 内容过于庞大, 集体经济组织的共性规则将无法提炼, 详见下页表 1 及图 1。 二是关于农村集体经济组织法人的内涵。 通过法律规范, 使得人们能够明确何为农村集体经济 组织, 考察我国农村集体经济组织的历史沿革及当前的法律规定, 笔者认为, 其内涵可概括为以下 三点: 首先是资产的共有性及不可分割性。 农村集体经济组织的资产主要是农村土地及集体成员通 訛 《物权法》 第六十条规定: “对于集体所有的土地和森林、 山岭、 草原、 荒地、 滩涂等, 依照下列规定行使所有权: (一) 属 譽 于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (二) 分别属于村内两个以上农民集体所有 的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有; (三) 属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表 集体行使所有权。” 訛 《村民委员会组织法》 第八条第三款规定: “村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权, 维 譾 护以家庭承包经营为基础、 统分结合的双层经营体制, 保障集体经济组织和村民、 承包经营户、 联户或者合伙的合法财产 权和其他合法权益。” 訛 裘石、 吕军: 《与村民小组相应的农村集体经济组织应是农村集体土地所有权的主体》, 载 《法学》 1995 年第 2 期。 譿 訛 参见 《广东省农村集体经济组织管理规定》 (2013 年) 第三条及 《湖北省农村集体经济组织管理办法》 (1997 年) 第二条。 讀 两地出台的有关规定都表明了农村集体经济组织是指人民公社、 生产大队及生产队经过改制形成的合作经济组织。 訛 肖鹏: 《论农业经营主体制度的构建—— 讁 —以 〈民法总则〉 为视角》, 载 《首都师范大学学报 (社会科学版)》 2017 年第 5 期。 ·51· 2019 年第 5 期 法治社会 表 1: 农村集体经济组织纵向外延 名称 外延 纵向 (队为基础, 三级所有) 法律规定 实践形式 村民小组级 人民公社 村级 生产大队 乡镇级 生产队 (基本单位) 图 1: 农村集体经济组织横向外延及相关概念 股份合作社 经济合作社 合作社 股份有限公司 公司 有限责任公司 农村集体经济组织 集体独资企业 股份合作制企业 合伙企业 特别法人 供销社 农村合作经济组织法人 合作社 基层群众自治组织 村民委员会 居民委员会 机关法人 过劳动、 经营累积而来的财富。 这属于集体内农民共同所有, 这种共有类似于法制史上的总有。 ⑩ 其次是村集体成员的社区性及组织稳定性。 农村集体经济组织法人及成员具有天然的地区性和封闭 訛 輯 最后是功 性, 因此实行股份制改革的农村集体经济组织, 其成员和股份不能无限制地对外流转。輥 能定位的特定性。 集体经济组织法人以服务集体成员为最高准则, 对外从事经营活动, 具有营利 性, 对内追求集体成员互助公益, 具有公益性。 同时, 根据国家既有定位, 农村集体经济组织法人 訛 輰 承担着生产服务、 管理协调、 资源开发、 资产积累等公益性的社会服务职能。輥 二、 构建农村集体经济组织 “特别法人制度” 的基本原则 除明确基本概念外, 建构 “特别法人” 规范体系和法律原则也是理论和实务的重要课题。 农村 訛 在日耳曼历史上, 存在着一种一个村社范围内共同利用土地的社会组织形式, 被称为马克尔。 在这种组织形式中, 土地分 輮 輥 为三类: 一种是个人享有完全支配权的住宅用地; 二是分配于居民, 居民拥有有限利用权的可耕地; 三是山林、 草原等公 共用地。 后来法学家将马尔克这种土地归属和利用形式概括为总有。 参见高富平: 《中国物权法: 制度设计和创新》, 中国 人民大学出版社 2005 年版, 第 73 页。 訛 王丹: 《农村集体经济组织法人的法律定位》, 载 《人民司法》 2017 年第 28 期。 輯 輥 訛 温铁军: 《中国农村基本经济制度研究—— 輰 輥 —“三农” 问题的世纪反思》, 中国经济出版社 2000 年版, 第 379 页。 ·52· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 集体经济组织 “特别法人” 发展的不平衡性及复杂性, 决定了在构建其 “特别法人” 制度时, 坚守 原则底线, 以原则指导制度建设和实践更加重要。 必须坚持农村土地集体所有原则。 农村集体经济组织是一种十分复杂的组织, 既是村民的自愿 訛 輱 但 联合体, 也是双层经营的农业体制, 这种特殊性在我国社会主义制度的表现形式中尤为明显,輥 无论采何种组织形态, 土地所有权仍然是集体所有。 本文认为, 从当前农村社会的开放情况及农村 集体经济的发展状况来看, 即使是采股份制的农村集体经济组织, 其全面对外开放流转股份的条件 訛 輲 并未具备, 股份流通性应受到一定限制, 只允许内部转让, 这样就能确保土地的集体属性不变。輥 必须坚持渐进式改革原则。 农村集体经济组织 “特别法人制度” 的具体规则尚缺, 鉴于中国当 前的法律法规对户籍制度、 土地制度等都有严格规定, 因此在构建农村集体经济组织 “特别法人制 度” 时不宜操之过急, 应尊重我国各地农村的实际情况, 在现行法律法规基础上进行创新和完善。 必须坚持农民主体地位原则。 在法人成立及运营的各个环节中要充分赋予集体成员知情权、 参 訛 輳 与权、 表达权等实质性的权利,輥 注重保护农民真实意愿, 确保农民集体的有效参与, 完善各种权 利救济途径, 各级政府不能强制干预集体经济组织及其成员的自主意愿, 从而壮大农村集体经济, 确保农民收入能够持续稳定增长。 三、 农村集体经济组织从 “特别法人概念” 走向 “特别法人制度” 《民法总则》 将法人分为了三种类型, 其中在对农村集体经济组织进行 “特别法人制度” 构建 时, 并无现成的外国制度可以参考借鉴。 目前对其 “特别法人制度” 的立法重点应该放在如何解决 其主体地位的法律构造难题和分配好有关主体的权利义务上。 (一) 农村集体经济组织 “特别法人制度” 立法的缺陷 1. 农村集体经济组织存在主体虚位问题 现行农村集体经济组织 “特别法人制度” 中 “主体虚位” 问题严重, 主要表现为以下两个方面。 一是农民集体与农村集体经济组织关系混乱。 我国 《物权法》 提出 “成员集体所有” 的概念, 集体所有是界于公共所有和共同所有之间的一种特殊共同所有形式, 即使 《物权法》 规定了集体所 有权人是全体村民, 但实际行使主体是各级农村基层组织。 未按照法律原理去设计所有权制度, 这里 訛 輴 的所有制起不到应有的激励和约束的制度功能, 因此出现了主体虚位现象,輥 “农民集体” 的本质究 訛 輵 竟为何, 始终未有明确规定, 这种模糊性的规定影响了集体所有权的一系列核心制度设计。輥 在民 法概念体系中, 缺少与 “农民集体” 直接划等号的概念, 是否需要将 “农民集体” 进行直接的法人化 訛 輶 改造, 问题的根源都在于对集体所有权本质及主体认识的模糊性。 因此, 唯一的出路就是改革。輥 二是农村集体经济组织与村民委员会关系混乱。 1998 年的 《村民委员会组织法》 明确了村委会 的自治性地位, 并在后来出台的法律及实践中不断得到加强; 由于没有专门的农村集体经济组织立 法, 使得本应处于基础地位的农村集体经济组织在一定程度上被虚化了, 且二者在行政区域和组成 訛 陈伯康: 《创建中国特色农村集体经济组织构想》, 载 《上海农村经济》 2016 年第 4 期。 輱 輥 訛 韩东等: 《农村集体经济组织法人治理的构建与完善》, 载 《中国土地科学》 2017 年第 7 期。 輲 輥 訛 在重大事项表决时应做到必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。 輳 輥 訛 参见前引輥 輴 輥 訛, 高富平书, 第 60 页。 輮 訛 管洪彦、 孔祥智: 《“三权分置” 下集体土地所有权的立法表达》, 载 《西北农林科技大学学报 (社会科学版)》 2019 年第 2 期。 輵 輥 訛 高富平: 《重新理解 “集体”: 所有权的重构》, 载 《东方早报》 2014 年 7 月 1 日第 6 版。 輶 輥 ·53· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輷 人员上有极大的重合, 使得这两种制度、 两种职能在理论和实践中很难清晰划分,輥 直到现在, 我 国多数地区也仍未建立起独立于乡镇政府和村的农村集体经济组织, 这在一定程度上影响了对集体 资产特别是集体土地的管理效果。 因此, 厘清两种组织制度的边界和职能, 确保两种制度、 两种职 訛 輮 能在相同的社区和人群中并行不悖, 是一项长期而艰巨的任务。輦 2. “特别法人制度” 立法模式选择及核心要素设计 农村集体经济组织是由集体成员组成, 与传统的社团法人不同, 农村集体经济组织虽然也以集 体成员为存在基础, 但相对于社团法人, 集体成员与集体土地、 集体经济组织有着更为特别及亲密 訛 輯 訛 輰 的关系, 非传统社团法人制度所能表述。輦 在学理上, 农村集体经济组织被称为中间法人,輦 其从事 的民事活动具有一定特殊性, 它们既不能简单套用营利法人制度, 也不宜照搬非营利法人制度, 该 选择何种立法模式, 又该如何设计其 “特别法人制度” 的核心要素, 这些问题皆在探讨中, 立法当 予以回应。 因此, 《民法总则》 颁布后, 更为重要的是做好其 “特别法人制度” 的核心要素设计, 笔者认为, 至少应围绕着农村集体经济组织的组织结构、 治理结构、 章程制度等展开全面的研究。 (二) 规范制度的立法完善建议 1. 重构农村集体经济组织主体制度 主要从内部与外部关系两个层次进行: 一是赋予农村集体经济组织为 “农民集体” 之民事主体 訛 輱 “农 地位。 首先, 从历史视角观察, 集体土地所有权人是农村集体经济组织, 而非集体成员共有。輦 民集体” 是一个极度抽象化的概念, 其自身无法表达意志, 与其构建一个空壳化的所有权主体, 不 如结合现有的理论研究和实践经验, 强化农村集体经济组织为独立民事主体, 赋予农村集体经济组 织集体所有权主体地位, 构建一个更为科学合理的集体所有权表达主体, 相比赋予 “农民集体” 主 体地位而言, 这更有利于明确集体经济组织财产归属, 降低农民集体成员风险, 防止腐败现象的发 生, 同时也是顺应历史习惯、 尊重社会现实的理性选择; 其次, 虽然法律赋予集体所有权权能, 但 —处分权, 因而集体成员无法在现实中感受到自己享有 农民集体所有权不具备所有权的核心权能—— 訛 輲 所有权。輦 因此, 民法典物权编在起草过程当中, 除了落实农村集体经济组织的法律地位, 还应当将 訛 輳 集体所有权作为一种独立的所有权形式予以规定, 赋予集体经济组织各项完整权能,輦 使其在符合 訛 輴 集体 土地整体规划的条件下进行土地分配管理, 防止公权力侵害私权利, 保障处分权自主行使。輦 经济组织作为特别法人, 对其财产应享有完整的支配权, 除了赋予其处分权外, 还应重点构建管理 权: 集体经济组织可按法律规定, 结合实际情况, 因地制宜地对集体土地进行管理, 如承包期限土 地微调、 调整宅基地的利用等, 保障自主协调发展。 最后, 在发展壮大集体经济过程中, 应注意提 高集体经济组织资产的利用效率, 实现绿色发展、 永续发展。 二是厘清农村集体经济组织与村委会的关系。 实际上, 农村集体经济组织与村委会的性质、 法 訛 童彬: 《农村集体经济组织的现实困境和法律构造研究》, 载 《重庆理工大学学报 (社会科学版)》 2018 年第 5 期。 輷 輥 訛 王国忠: 《试析新型集体经济组织的特征与职能》, 载 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2018 年第 6 期。 輮 輦 訛 戴威、 陈小君: 《论农村集体经济组织成员权利的实现》, 载 《人民论坛》 2012 年第 1 期。 輯 輦 訛 农村集体经济组织不同于营利法人与非营利法人, 它处于二者之间, 其对外从事经营活动并营利, 对内则追求成员互助共 輰 輦 益。 参见 [日] 我妻荣: 《新订民法总则》, 于敏译, 中国法制出版社 2008 年版, 第 128 页。 訛 李永军: 《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》, 载 《比较法研究》 2017 年第 4 期。 輱 輦 訛 陈小君: 《我国农地制度改革实践的法治思考》, 载 《中州学刊》 2019 年第 1 期。 輲 輦 訛 王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由》, 法律出版社 2005 年版, 第 169 页。 輳 輦 訛 参见前引輥 輴 輦 訛, 高富平书, 第 74 页。 輮 ·54· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 律地位是完全不同的。 村委会完全是村民的自治体, 其功能在于通过共同参与民主管理而实现自 訛 輵 治,輦 活动范围仅限于本组织范围内的非民事活动, 正如 《民法总则》 第一百零一条规定的那样, 除 非因履行职能所需, 否则不得从事民事活动, 应是作为基层群众性自治组织存在的; 而农村集体经 济组织具有特殊性, 不仅是一种经济上的主体, 且具有一定的政治性, 承担着集体一定的公益性事 訛 輶 务。輦 此外, 二者的区别还表现在覆盖范围并不完全相同, 农村集体经济组织分为三级: 村民小组、 村和乡镇, 而与村委会对应的只有村一级。 同时, 建议修订 《村民委员会组织法》, 应将村委会经 訛 輷 最后, 笔者认为, 广东省作 营管理集体资产的职能剥离出去, 将其打造为单纯的村民自治组织。輦 为我国改革开放的前沿地区, 其对于农村集体经济组织的探索性经验值得各地学习、 借鉴, 如规定 农村集体资产交由集体经济组织专业的成员进行经营和管理, 其成员由成员大会选举具有经营管理 訛 輮 才能的内部成员担任。輧 值得注意的是, 由于各地农村地区情况差别较大, 不应强制推行政企分开 制度, 应区分不同地区的实际情况, 走渐进性改革道路, 逐步抽离村委会的经济管理职能、 转移农 訛 輯 村集体经济组织的社会管理职能, 使改革后的农村集体经济组织能成为独立的市场主体。輧 2. 厘定农村集体经济组织 “特别法人” 核心要素 我国国情复杂, 存在东西部地区差异较大等困难, 因此, 农村集体经济组织要实现农业产业化 和规模效益, 就迫切需要农村集体经济组织采取类型化立法方式进行构建, 合理设计 “特别法人” 核心要素, 促进农村集体经济持续发展。 首先是设计特别法人制度体系之组织结构。 传统的统分经营模式呈现出只分不统的弊端, 使得 农民呈现原子化而处于弱势地位, 为保障农民集体的合法权益, 以合作制为基础成立的农村集体经 济组织法人是较优的制度选择。 国外合作社历史悠久, 早在 1889 年, 德国就通过 《合作社法》 规 定合作社法人制度, 且近年来, 出现了明显的股份化趋势, 新增投票权增加规则; 1912 年生效的 《瑞士民法典》 也有合作社法人的相关规定。 因此, 在设计具有中国特色的农村集体经济组织制度 时, 也可参考外国一些先进成熟的经验。 从世界范围来看, 合作社法人出现了明显的股份化趋势, 采用合作制与股份制相结合的组织结构, 既可以提高集体所有权行使效率, 又可以实现集体成员经 营、 分配效率, 是目前最为合理可行的方案。 由于股份合作制企业涉及的问题很多, 且这种方式主 訛 輰 因此民法典物权编首先应承认股份制合作企 要是在改革中摸索的一项措施, 许多经验尚待总结,輧 訛 輱 业的集体所有权, 但对于此种所有权的具体内容, 原则上应当由特别法加以规定。輧 从我国的地方性立法和实践经验来看, 股份制的存在形式主要表现为股份合作社与股份有限公 司。 当前国际流行的股份合作社其本质为合作社, 然我国农村地区的股份合作社多采取资本决议, 訛 輲 并无规定一人一票规则, 最多只是融合了某些合作制的因素, 因此, 其本质仍为股份制。輧 采取股 訛 《村民委员会组织法》 第二条: “村民委员会是村民自我管理、 自我教育、 自我服务的基层群众性自治组织, 实行民主选举、 輵 輦 民主决策、 民主管理、 民主监督。” 訛 陈甦等: 《民法总则评注》, 法律出版社 2017 年版, 第 701 页。 輶 輦 訛 陈小君、 陆剑: 《论我国农村集体经济有效实现中的法律权利实现》, 载 《中州学刊》 2013 年第 2 期。 輷 輦 訛 参见 《广东省农村社区集体经济组织条例》 第二十七条、 第二十八条。 輮 輧 訛 农业部经管司课题组: 《应正确把握三大关系—— 輯 輧 —农村集体经济组织产权制度改革探讨之一》, 载 《农村工作通讯》 2009 年 第 16 期。 訛 赵万一、 张长健: 《农村集体经济组织法权关系的创新》, 载 《西南民族大学学报 (人文社会科学版)》 2012 年第 6 期。 輰 輧 訛 参见前引輦 輱 輧 訛, 王利明书, 第 170 页。 輳 訛 我国股份合作制的特点可在一些规范性文件中体现, 如 1990 年农业部颁行的 《农民股份合作企业暂行规定》 《农民股份合 輲 輧 作企业示范章程》, 后来实行的士地股份合作社沿袭了同一制度构建模式, 没有根本变化。 ·55· 法治社会 2019 年第 5 期 份制的合作经济组织有利于明晰产权, 减少市场交易成本, 最大限度地降低农业经营风险。 但是否 意味着采取股份合作制就一定优于其他组织形式呢? 值得注意的是, 股份合作制法人作为一种主导 模式不能强加于所有地区, 如有的农村地区经济实力雄厚, 乡村治理机制较为完善, 这种情况可采 取股份合作社法人或采股份有限公司组织形式; 而有的偏远山区, 集体资产主要表现为土地, 这种 情况不宜采取公司或其他企业形式, 应维持现行的集体土地承包模式。 具体采何种组织形式, 要结 合当地农村集体经济组织的风俗习惯、 资源禀赋、 村民素养等因素, 以尊重人民群众意愿为原则, 訛 輳 发挥农民主体作用, 确保农民集体成员权益实现。輧 因此, 农村集体经济组织法人的存在形式不应 由法律法规或政策作出一刀切的强制性规定, 多样化更有利于实现农村集体经济的发展。 其次是设计特别法人制度体系之治理结构。 通过完善的组织机构可达到有关利益主体之间的相 互制衡, 实现效率和公平的合理统一。 由于集体经济组织法人组织结构种类众多, 其治理结构在法 律上必然表现为多种模式, 不可能整齐划一。 一般来说, 集体经济组织法人大致分为两种类型, 一 是股份制企业和股份合作制企业, 这类企业以股权为纽带, 基本采纳公司化的治理结构, 因此在治 理结构上适用公司法规定。 二是非公司制企业, 如采集体独资或合作社形式等, 这种传统企业形 訛 輴 态, 主要采用民主治理结构, 成员及机构设置均由全体成员通过民主选举产生。輧 农村集体经济组织无论采取何种企业形式, 其内部的治理结构均有一定的共通之处, 笔者认为 主要从以下三个方面加以完善: 其一, 凡法人均得有治理结构, 即应当设立法人机关。 农村集体经 济组织可借鉴现代公司治理结构, 设置权力机关、 执行机关和监督机关。 以全体村民组建的社员大 会作为最高权力机关, 讨论决定有关全体村民切身利益的重大事项, 村民可通过社员大会对集体经 济组织进行监督, 确保集体资产保值增值; 社员大会选举产生董事会作为执行机关, 董事不得同时 兼任村委会工作, 法定代表人由董事长、 执行董事或者经理担任, 具体是由哪个职位的人担任由法 人章程规定。 建立健全监督机关 (如民主理财监督小组), 权力机关可从乡镇、 村的农民代表、 企 业代表中选举监事, 代表全体成员监督检查董事会成员的工作。 此外, 规模较小的集体经济组织可 訛 輵 规模较大的集体 不设监事会, 充分利用村务公开制度为基础, 确保集体成员可正当行使监督权,輧 经济组织还应在董事会之下设立总经理及若干部门。 其二, 健全内部权利运行机制。 会议的召集和 主持关系到 “权力机构” 的启动和运作, 事关重大, 《公司法》 确定了基本规则, 因此, 社员大会 可参考 《公司法》 第四十条、 第一百零一条规定召集和主持社员会议。 传统的社员大会多采取一人 一票制, 但这种决策机制大大制约着企业经营效率的提升, 鉴于集体经济组织法人的特殊性, 完全 采纳现代公司法规定的按 “出资比例” 行使表决权又过于超前, 未考虑集体成员特点, 操作难度较 大。 因此, 笔者建议可先采用缓和过渡主义, 在民主决策基础上实行加权制, 对于部分出资总额特 别大或对集体经济发展有突出贡献的成员, 可视具体情况在一人一票的基础上酌情增加一定票数, 以提高企业运行效率。 其三, 完善集体经济组织内部利益分配机制。 笔者认为, 首先应当理清和量 化资产, 进而构建集体资产产权法律制度, 以此作为农民个人参与集体经济组织收益分配的法律依 据, 集体成员除原始取得的资格股外, 还应鼓励成员出资并规定可按股金定期分红, 引导成员以土 地折价入股, 对集体资产进行规模化、 产业化运作。 集体经济组织可按盈利情况给成员按股分红, 訛 管洪彦: 《农村集体经济组织法人立法的现实基础与未来进路》, 载 《甘肃政法学院学报》 2018 年第 1 期。 輳 輧 訛 参见前引輦 輴 輧 訛, 王利明书, 第 173 页。 輳 訛 许中缘、 崔雪炜: 《“三权分置” 视域下的农村集体经济组织法人》, 载 《当代法学》 2018 年第 1 期。 輵 輧 ·56· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 訛 輶 具体的分配方式由章程规定, 采取股份制形式的企业,輧 原则上按股分红, 由社员大会讨论决定具 訛 輷 体分配比例。 有的学者在农民个人分红问题上建议只要具有成员身份, 均采平等分配原则,輧 笔者 认为这种分配方式是欠妥的, 均分主义在我国历史上曾短暂地实行过, 以失败而告终, 平等分配带 来的弊端不一而足, 且不符合现代农村集体产权制度的设计和安排。 作为特别法人, 更应该围绕农 村集体经济组织法人的特殊性进行制度设计, 在产权制度、 治理结构制度、 收益分配与外部监督等 方面进行全面研究, 而非一味采过去的简单治理模式。 再次是设计特别法人制度体系之章程。 当前, 许多涉及农村集体经济组织章程纠纷的案件法院 訛 輮 訛 輯 此种做法不利于保护集体成员及集体经济组织的合法权益且与章程的私法逻辑相违背。輨 都拒绝裁判,輨 作为广大成员组成的团体, 特别法人章程之制定未来必成趋势。 因此, 做好 “特别法人” 章程制度 设计, 将有助于司法权对农村集体经济组织章程纠纷的解决, 保障集体成员司法救济权。 通说认为公司章程犹如公司 “宪法”, 章程无疑是法人规范化存续、 治理的根本性制度载体, 必不可少。 准以此理, 农村集体经济组织特别法人的设立也得有章程才行。 章程的内容包括必要记 载事项, 也包括社员大会自主决定记载的事项。 笔者认为, 依据农村集体经济组织法人的历史传 统, 对没有具体组织形式的农村集体经济组织而言, 其章程必要记载事项应当包括: 名称和住所; 经营范围; 财产状况; 集体成员姓名及资格的取得与丧失; 集体成员的权利和义务; 法人组织机构 及产生办法、 职权、 议事规则; 法定代表人; 财务管理和盈余分配、 亏损处理; 章程修改程序; 公 告事项及发布方式; 社员大会认为需要规定的其他事项。 章程应采书面形式, 社员大会的成员应当 在章程上签名、 盖章。 而对采股份制的合作经济组织来说, 其章程必要记载事项还应当包括注册资 本、 股份总数、 股份种类和每股金额; 股份流转办法; 股东权利义务; 董事会的组成、 职权和议事 规则; 监事会的组成、 职权和议事规则; 成员大会的组成、 职权和议事规则; 法定代表人及职权; 利润分配办法; 公司的财务和会计制度; 章程修改等等。 具体可参考 《深圳经济特区股份合作公司 条例》 第十七条制定。 在制定章程时, 每种组织形式在组织机构和治理规则上, 可能都会呈现出不 同的特点, 需要制定出符合自身特点的条款。 采现代化公司治理结构的农村集体经济组织, 应注意 允许公司章程予以细化或者补充; 有些则不允许章程排除适用。 总体而言, 农村集体经济组织无论 采取经济合作社、 村经济联合社、 乡镇经济联合总社亦或是股份合作制公司, 其章程的自主空间都 应大于采取公司制法人形式的组织。 此外, 值得注意的是, 农村集体经济组织制定的章程应在表决 通过后十日内送镇人民政府 (街道办事处) 主管部门存档。 制定的章程不得违背法律规定, 不得有 侵犯集体成员人身、 民主和合法财产等权利的内容, 如有违反的, 可由镇人民政府 (街道办事处) 訛 輰 责令改正, 集体经济组织成员就章程内容也可寻求司法救济。輨 訛 股份合作制企业是指成员集体所有与按股所有相结合, 实行成员共同劳动、 民主管理、 按劳分配、 按股分红的集体所有制 輶 輧 经济组织, 是合作社的一种特殊组织形式。 参见前引輦 訛, 王利明书, 第 169 页。 輳 訛 参见前引輧 輷 輧 訛, 管洪彦文。 輳 訛 参见浙江省温州市中级人民法院 (2017) 浙 03 民终 1028 号民事判决书 “杨兰兴户温州市鹿城区南汇街道前网村股份经济 輮 輨 合作社侵害集体经济组织成员权益纠纷案”、 四川省成都市中级人民法院 (2016) 川 01 民终 4982 号民事判决书 “双流县东 升街道永乐社区第一居民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案”、 广东省高级人民法院 (2014) 粤高法民申字第 2129 号 民事裁定书 “梁溢伦与佛山市南海区水镇沙涌村下沙股份合作经济社、 冯振华财产损害赔偿纠纷案” 等。 司法的保守姿态 排斥了大量的集体经济组织章程纠纷, 既不能为保护集体成员合法权益提供司法救济, 更未能定纷止争, 消除农村社会 矛盾。 訛 赵新龙: 《农村集体经济组织章程的法律性质及其效力认定》, 载 《农业经济问题》 2018 年第 7 期。 輯 輨 訛 参见 《广州市人民政府关于规范农村集体经济组织管理的若干意见》 (穗府 〔2014〕 34 号)。 輰 輨 ·57· 2019 年第 5 期 法治社会 四、 农村集体经济组织 “特别法人” 制度体系构建 一直以来, 由于缺乏一部统一立法, 农村集体经济组织的发展始终处于政策性指导而无法可依 的状态, 许多基本问题模糊不清, 导致我国农村集体经济组织的独立性差, 不利于集体经济的规模 化发展及集体成员利益的保护。 目前, 一般的法人制度是难以覆盖农村集体经济组织特别法人制度 的内涵的, 其承担着发展并完善农村集体经济组织的功能, 故其内部机制及外部支持很是特殊, 须 进行专门制度设计。 通过尽快制定出台一部符合当代农村经济社会发展要求的集体经济组织立法成 訛 輱 法学界对农村集体经济组织的立法问题已经进行 为摆在立法者和学界面前十分迫切的一项任务。輨 了较多探讨, 但是研究还不够深入, 诚如陈小君教授的判断: “对农村集体经济法律问题的研究没 有得到法学界的充分重视。” 我国 《民法总则》 第九十九条赋予农村集体经济组织法人地位, 具体有关制度尚须专门的法律 加以确认, 如该条第二款专门设置了转介条款, 为农村集体经济组织专门立法做了铺垫。 《民法总 则》 在赋予其私主体地位的同时, 强调其他重要事项须留待我国专门的农村集体经济组织法予以规 定, 我们应该借此契机制定相关法律, 按照 2017 年中央一号文件精神及我国 《宪法》 《立法法》 的 訛 輲 制定一部法律即 《农村集体经济组织法》 理当是较优选择, 可在基本法层面对农村集 相关规定,輨 体经济组织的发展保驾护航。 《农村集体经济组织法》 的制定, 应以 《民法总则》 的现有规定为基础, 对农村集体经济组织 特别法人制度进行全面细化性规定, 可采用 “总则+分则” 的制度模式。 总则为一般规定, 包括但 不限于以下内容: 立法宗旨和立法依据; 农村集体经济组织法人的内涵及法律地位; 农村集体经济 组织法人的设立条件和程序, 积极开展农村集体经济组织登记赋码工作, 建立统一社会信用代码制 訛 輨 农村集体经济组织法人的组织机构, 包括权力机关、 执行机关、 监 度, 同时做好备案登记工作;輳 督机关等, 各自职权职责及权力行使程序; 农村集体经济组织法人的成员, 包括成员的确定标准、 成员的权利和义务、 成员的派生诉讼、 成员的加入和退出; 农村集体经济组织法人的财务管理; 法 律责任; 分则采取类型化的立法方式, 根据集体经济组织不同的组织类型去设计, 具体可包括集体 所有制股份有限公司、 社区型股份合作公司、 农地股份合作公司、 经济合作社等四个大的部分进行 分别规范, 最后为附则。 总之, 在构建关于农村集体经济组织的立法制度体系中, 应采用 “一般立 法+特别立法” 的表达模式, 且特别立法将会起到更为重要的作用。 值得注意的是, 在构建农村集体经济组织特别法人制度体系时, 可以授权国务院制定 《农村集 体经济组织条例》, 以行政法规的形式对农村集体经济组织专门予以规定, 各地结合实际情况也可 制定相应的实施办法, 双管齐下, 从而完善农村集体经济组织特别法人制度。 訛 陈晓军、 宫赟: 《农村集体经济组织的立法问题》, 载 《东方论坛》 2019 年第 1 期。 輱 輨 訛 2017 年 《中共中央、 国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》 在阐述深化农 輲 輨 村集体产权制度改革部分中, 着重指出要 “抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律, 赋予农村集体经济组织法人资格”。 农村集体经济组织法人制度, 与我国社会主义基本经济制度密切相关, 根据 《宪法》 和 《立法法》 的规定, 涉及民事基本 制度和基本经济制度的事项只能由法律规定。 訛 2018 年 5 月, 农业农村部会同人民银行、 市场监督管理总局印发 《关于开展农村集体经济组织登记赋码工作的通知》, 在全 輳 輨 国推开农村集体经济组织登记赋码工作。 ·58· 从概念到制度: 农村集体经济组织特别法人的构建 结语 在我国, 除了营利法人与非营利法人之外, 还有大量的无法归入其中的比较特殊的单位和组 织, 农村集体经济组织是一种对外从事经营活动, 对内则追求成员互助公益的集体组织, 因其负有 特殊的功能, 其从事的民事活动也具有一定特殊性。 因此, 《民法总则》 增设 “特别法人” 的特别 含义并非仅是形式上的, 也是实质上的, 但其只通过了原则性的规定, 具体的规范还要依赖专门化 的立法, 相应的制度设计与法律条文的分析须体现这种特殊性。 农村集体经济组织的立法将会是一 项十分宏大的系统工程, 我们应该抓住编撰 《民法典》 以及 《农村土地承包法》 修改的立法契机, 尽快做好成熟政策的法律化。 各地也可结合当地的实际情况制定相关的实施办法, 坚持渐进式改革 原则, 将农村集体经济组织的制度和政策逐步落到实处, 以便为改革提供更为稳定与切实的法律保 障。 此外, 值得注意的是, 由于我国各地农村情况差异较大, 农村集体经济组织形式不必也不能整 齐划一, 不可盲目推崇股份制或股份合作制改革, 应当在尊重人民群众意愿的基础上选择具体的法 人存在形式, 坚持形式多样化发展。 Abstract: According to the actual situation of China, the General Provisions of Civil Law of China set up special legal person types separately and stipulate that rural collective economic organizations can obtain legal person status according to law, which will have a profound impact on the future rural social and economic development of China and the significance of which is self-evident. However, due to the lack of uniformed legislation of rural collective economic organizations in China, the concept of “ special legal person” is still unclear and the specific rules and regulations are still absent. From the “ The concept of a special legal person” to the “ system of special legal persons”, the rural collective economic organizations still have such problems as the deficiency of the main body of the rural collective economic organizations and the legislative mode choice of the “special legal person system”. Therefore, it is necessary to improve the rural collective economic organizations from the top level of the law, reconstruct its main position and determine the core elements of the “ special legal person”. It is recommended that the Law on Rural Collective Economic Organizations be formulated to make specific provisions on the purpose, establishment, property and income distribution of the rural collective economic organizations. Key Words: Rural Collective Economic Organizations; Special Legal Person ; Rules ; Governance Structure (责任编辑: 刘长兴) ·59· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 陈 光 李嘉美 * 内容提要: 法治社会的建设要融合于国家治理实践之中。 社区治理法治化是法治社会建设 和国家治理现代化的共同要求, 以实现合作共治格局下的社区善治为追求。 主体、 规范和 意识是构成社区合作共治格局的三个基本要素, 并且都各有其结构。 从规范结构的视角 看, 社区合作共治格局的构建存在规范失衡现象突出、 规范冲突时有发生、 规范衔接与协 同作用不足等问题。 导致这些问题产生的原因包括政府主导的社区行政治理模式、 国家制 定法体系不完备和政策推动的治理惯性等。 对此, 应当将合作主义理念所包含的协同、 合 作与包容等具体理念逐渐融入社区合作共治构建实践之中, 用以优化其主体结构、 规范结 构和意识结构。 具体而言, 应当重新定位国家公权力机关及其规范, 更好地发挥党内法 规的作用、 为自治性规范提供更大的作用空间, 以及谨慎对待民间法、 道德与价值观等 规范。 关键词: 法治社会 社区治理 合作共治格局 多元规范 结构优化 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.007 法治社会建设作为全面依法治国的重要组成部分, 已经被提上了执政党的治国议程。 张文显教 授将保持法治定力作为新时代全面依法治国思想与战略的基本内容之一, 并且指出 “在当代中国, 保持法治定力有其历史逻辑、 实践逻辑、 理论逻辑。 正是这三种逻辑所形成的合力, 构建了法治定 力”。① 法治建设的定力不仅来自执政党, 也来自社会或来自人民。 只有全社会或者全体人民真正确 立了法治意识、 具备了法治思维, 才能从根本上确保全面依法治国目标的实现。 法治社会建设正是 在这种背景下提出来的。 换言之, 法治社会建设不仅仅是制度或规范层面的问题, 更是实践与意识 层面的问题。 社区治理法治化则是法治社会建设在微观层面或具体实践层面的一个重要面向。 社区 治理从属于社会治理, 也是国家治理的一部分。 无论何种治理, 都既内在地包含着对特定价值的追 求, 也包含着对规则和机制的需求, 且都以 “善治” 为追求。 在某种意义上, 实现社区善治可以视 为法治社会建设的一部分。 无论法治社会的建设还是社区善治的实现, 都内在地包含着一种结构性 的要求, 而且主体、 规范和意识则是这种结构的三个基本要素或维度。 那么, 我们该如何认识法治 * 陈光, 大连理工大学人文与社会科学学部法律系副教授; 李嘉美, 大连理工大学人文与社会科学学部研究生。 本文系 2015 年度国家社会科学基金项目 “法治社会背景下社区治理多元规范结构的优化研究” (项目编号: 15CFX015) 的阶段性研究 成果。 訛 张文显: 《新时代全面依法治国的思想、 方略和实践》, 载 《中国法学》 2017 年第 6 期。 譹 ·60· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 社会建设视角下的社区治理, 又该怎样实现社区善治呢? 这显然既是社区治理规范化研究的一个基 本内容, 也是法治社会建设研究的一项基本课题。 一、 法治社会建设、 社区治理法治化与多元治理格局 可以说, 从 1978 年底党的十一届三中全会决定改革开放那一刻起, 法治便成为了时代的基因。 从依法治国到全面依法治国, 反映的不仅仅是执政党保持法治定力的态度与决心, 更反映了执政党 对于法治建设理论认识的加深和实践方案的成熟。 在内容上, “依法治国、 依法执政和依法行政共 同推进” 和 “法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设” 的表述, 更是准确而深刻地阐释了 “全 面” 的含义。 其中, 法治社会建设目标的提出不仅具有新意, 更具深意。 一方面, 建设法治社会意 味着执政党意识到了社会相对独立于国家存在的意义, 以及在法治建设过程中重塑政府与社会的关 系的必要性; 另一方面, 尽管我国的法治建设从一开始遵循的是自上而下的政府推动型模式, 但是 法治社会建设目标的提出反映了执政党意识到法治建设的根基在于社会而非政府, 法治中国的建设 要以法治社会为基石。 就国家与社会治理而言, 国家治理体系与治理能力现代化目标的提出, 标志着执政党治道理念 之变革, “善治” 也便成为题中之义, 或者作为治理体系与治理能力现代化的另一种表述。 原因在 于, 国家治理体系和治理能力现代化同样是一个既包含价值也包含机制的目标设定, 这与善治无论 在价值还是策略上都具有内在的一致性。 善治之 “善” 至少要在伦理价值与模式机制两个层面体 现, 既要追求正义与良善, 又要借助相应的制度与措施来实现。 善治之 “治” 同样包含两层含义: 一是在动词意义上使用 “治”, 即有关主体借助行之有效的策略与措施, 去处理公共事务或提供公 共服务; 二是在形容词意义上使用 “治”, 即通过治理之策与治理之举而实现良善治理的状态, 亦 可俗称为 “治理得好”。 显然, 无论是 “善” 还是 “治” 都既包含着价值层面的设定, 也包含了策 略与机制等操作层面的追求。 然而, 无论是价值层面还是机制层面, 法治都是不可缺少的一个要 素。 法治同样是希望通过 “法律之治” 实现国家与社会的良善治理之状态。 由此, 法治之善与治理 之善、 法治之策与治理之策, 具有同构性, 都已经融合于执政党自改革开放以来所构筑的中国特色 社会主义建设的思想与实践之中。 法治社会建设是全面依法治国或法治中国建设的重要组成部分, 同样要落脚于国家治理实践之 中。 相比较而言, 法治社会建设与公共治理尤其是社会治理有着直接而密切的关联。 有学者认为, “法治社会就是要改变以人情为核心的人治社会, 改变主要用权力命令、 长官意志治理社会、 管理 国家和控制人”。② 这段论述不仅指出了法治社会建设与社会治理之间的关系, 更指出了长期以来中 国社会治理所面对的生态与结构问题。 后者也是法治建设最终所要改变的, 而直接承接这项使命的 便是法治社会的建设。 莫于川教授认为, “法治社会有两个含义: 其一, 是指某个地方在社会自治 层面、 社会发展方面、 基层民主进步、 公民社会建设方面达到了高度法治水平, 也可称之为社会法 治; 其二, 是指某个地方实现了人们期盼的法治状态, 也可称之为法治地方 (法治湖南、 法治江苏 等等)”。③ 这一界定指出了法治社会所具有的动态和静态两个层面的含义, 并且将法治社会建设定位 于某个地方, 显然这是相对于国家整体而言的。 法治社会并不限于某个地方, 也可用来描述相对于 訛 江必新、 王红霞: 《法治社会建设论纲》, 载 《中国社会科学》 2014 年第 1 期。 譺 訛 莫于川: 《法治国家、 法治政府、 法治社会一体建设的标准问题研究》, 载 《法学杂志》 2013 年第 6 期。 譻 ·61· 法治社会 2019 年第 5 期 国家或政府而言的整个社会的法治状态。 法治社会建设着眼于社会生活各个领域的规范化, 关注社 会生活中个体之间以及组织之间交往的规范状态与规范意识等。 概言之, 法治社会建设要深入具体 的社会生活与真实的个体。 社区正是真实个体存在与具体社会生活的呈现空间。 社区治理也是公共治理或社会治理的基本 内容。 社区治理对善治的追求是国家治理体系和治理能力现代化在社区这一具体层面的追求, 而社 区治理法治化也是法治社会建设的一部分。 加强基层社区治理的法治化是全面依法治国的保障性措 施, “法治化是新时代推进社区治理现代化的重要着力点, 其关键在于用法治精神与法律制度影响 和约束社区治理的思想与模式”。④ 这一理解指出了社区治理法治化的关键是将法治精神与法律制度 用于影响和约束社区治理, 准确地揭示了社区治理法治化的两个着力点—— —法治精神与法律制度。 当然, 社区治理法治化还是一个实践的过程, 并且在这一过程中要借助于治理主体的行为及其关系 来推进各项具体的工作。 与社区治理法治化相关的一个概念是社区治理规范化。 一般认为, 规范化的外延要大于法治 化, 因为规范化在实现机制和规范依据方面要广于法治化。 法治化强调的是国家制定法的主导性乃 至唯一性, 主要借助司法和执法等法律实施机制来推进法治化。 规范化的实现机制既包括国家制定 法的一套实施机制, 也包括民间法、 软法和公共政策等其他规范的实施机制。 广义上的规范化还可 以指制度化, 这里的制度不仅包括各种形式的规范, 还包括一些行政措施、 工作机制或策略方案 等。 当然, 法治化与规范化在很多情形中可以通用, 都是指经由一套规范体系及实施机制而达致的 有序状态。 无论是社区治理规范化还是法治化, 都是由多种要素所构成, 规范只是其中之一, 而且 研究社区治理法治化, 需要将规范的实施置于社区治理这一场域中, 既要分析规范实施的主体类型 及相互关系, 还要分析影响规范实施的社区环境与体制因素, 既要关注主体的外在行为, 还要探析 主体的规范意识。 这是因为社区治理法治化属于法治社会建设的内容之一, 而法治社会建设本身就 是一项涉及主体、 规范、 环境、 体制和意识等诸多因素的系统性或结构性工作。 推进社区治理法治化是一项系统性工作, 需要体系化或结构化的思维。 不仅如此, 社区治理法 治化应当置于实践之中而非仅停留在理论探讨层面, 以治理实践中主体之间具体的交往行为作为基 本的联结点, 将主体、 规范、 行为和意识等有机地联系到一起。 “结构只有通过被应用于连接交往 事件才具有现实价值; 规范只有通过直接或间接被引用才具有现实价值; 期望只有通过在交往中表 达出来才具有现实价值。”⑤ 因此, 现实性与实践性应该是推进社区治理法治化的一个基本立足点。 社 区治理法治化的结构性特点由法治社会和社区治理共同塑造, 是社会公共治理法治化在社区层面的 延展, 也以实现社区善治为根本追求。 社区治理多元格局是一个由多种组合共同形成的有机系统, 主体、 规范和意识可以视为一个基 本的组合。 这三种基本要素又各自成为一个独立的组合, 每种组合都遵循着其各自的原则, 决定这 个系统中各种组合方式的是合作与共享的理念。 在主体、 规范和意识三种因素当中, 主体之间的关 系具有决定性作用。 “治理主体多元化是社区合作共治的必然要求, 社区治理的主体除了政府外, 社区居民、 社区自治组织 (志愿者组织)、 物业公司、 专业化并市场化的社区服务机构 (如养老机 构)、 社区内单位等都应该参与到社区的服务与建设中来, 不能被排斥在治理过程和决策过程之外。 社区不同主体各司其职、 各负其责, 能够有效避免政府权力和责任高度集中, 对社区事务无所不包 訛 马涛: 《基层社区治理需注入法治化动能》, 载 《人民论坛》 2018 年第 13 期。 譼 訛 [德] 卢曼: 《社会的法律》, 郑伊倩译, 人民出版社 2009 年版, 第 21 页。 譽 ·62· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 的 ‘越位’ 问题。”⑥ 不仅如此, 主体间行为的协调也会影响到不同规范之间的协调, 也即多元主体 合作共治模式会直接影响多元规范之间的关系样态。 因此, 理解社区治理多元格局, 我们应当分析 主体、 规范和意识三者的关系及各自的内在构成, 而对主体、 规范和意识这三者其中之一的解读, 也应当置于社区治理多元格局之中进行, 方能有更全面的认识。 二、 主体-规范-意识: 社区合作共治格局的三维解析 社区善治应是一种能够充分调动各主体充分参与的合作共享治理模式或格局。 法治社会的建设 同样离不开众人的参与, 需要共建共享。 无论是社区合作共治还是法治社会建设, 都强调共治共建 共享, 都是一项多维度、 多层次的结构性工程。 虽然社区合作共治在形式上主要用以描述治理主体 之间的关系, 但它并不等同于仅指主体间关系的社区治理结构。 “结构的概念在社会学中具备三种 用法: 第一种用法是阐述社会结构, 是指一个社会中不同层次的分布状况及相互关系; 第二种用法 是结构功能主义, 认为社会系统具备一定结构并以有序的方式关联, 进而影响社会整体, 也称为塔 尔科特·帕森斯、 罗伯特·默顿的结构功能主义; 第三种用法是社区权力结构, 主要是指社区的决策 权力在不同主体间的分配状况。 ……社区治理结构就是在社区范围内不同治理主体依靠资源互动进 行相互作用的权力模式。”⑦ 本文所指的社区合作共治是治理主体在特定意识观念指导下, 依据一套 科学合理的多元规范体系, 开展社区治理实践所形成的治理格局与治理状态。 就结构内容而言, 主体、 规范与意识构成了社区合作共治的基本框架, 是社区合作共治格局最 为基本或核心的三个要素。 其中, 主体要素是社区合作共治格局构建和运行的能动性因素, 涉及谁 来治理、 为谁治理这两个基本问题, 而且主体还是规范的实施者和意识的拥有者。 规范要素是社区 合作共治格局的制度性因素, 既是主体开展治理的依据, 也会对治理主体的行为及相互关系产生调 整和约束作用。 不同规范之间的关系或规范结构同主体结构具有对应性, 能够共同反映或者决定社 区治理的具体模式。 意识因素则是治理主体所具有的对于社区治理及相关制度或规范的价值定位或 意义认知, 从根本上影响或制约社区合作共治格局的构建及其运行效力。 正如对社区善治的追求本 身也是治理主体对善治目标的心理认同, 主体的规范心理同样属于意识因素的范畴。 社区合作共治 格局的复杂性在于其结构的复合性, 也即每个要素本身也具有结构性, 也都是由多种类型主体、 规 范或意识组合在一起。 主体因素作为社区合作共治格局的能动性因素, 是评定社区合作共治格局形成与否或者其优劣 情况最为直接的指标。 社区合作共治的首要含义便是指多元治理主体之间的合作共治。 “社区是个 地区性社会, 是外部大社会的缩影。 在这里, 政府、 居民、 社团、 专业性组织等各种主体存在着面 对面的接触, 因而社区共同体的整合方式无疑表明了社会整合方式的发展趋势。”⑧ 该如何设置这些 不同的治理主体之间的关系或结构呢? 这是社区共治格局在构建过程中首先要解决的问题。 根据主 体的属性不同, 可以将社区治理中主体分为政府、 社会组织、 市场主体和个体四种基本类型。 执政 党作为社会主义事业领导者, 当然在社区治理中也处于领导者地位。 在公共管理学中, 政府一般在 广义上使用, 也即包含了执政党在内的所有国家机关, 而不限于行政机关, 故这里所谓的政府是指 訛 朱仁显、 邬文英: 《从网格管理到合作共治—— 譾 —转型期我国社区治理模式路径演进分析》, 载 《厦门大学学报 (哲学社会科 学版)》 2014 年第 1 期。 訛 袁博: 《社区治理的多元转向与结构优化》, 载 《理论探讨》 2018 年第 3 期。 譿 訛 马西恒: 《社区治理创新》, 学林出版社 2011 年版, 第 35 页。 讀 ·63· 法治社会 2019 年第 5 期 所有行使国家公权力的机关或主体。 在这四类基本主体中, 政府在主体结构中处于主导地位, 也即 执政党和政府对于社区合作共治格局的形成会产生主导性、 支配性的影响。 在某种意义上讲, 社区 合作共治格局的构建就是政府与其他治理主体之间关系重新调整的过程。 因此, 重构社区治理主体 结构以实现合作共治的核心便是重新定位或构筑政府与其他主体之间的关系。 其中, 政府与社会组 织的关系能够直观地反映合作共治格局的特点。 就政府与市场主体的关系而言, 党的十八大确立了 “使市场在资源配置中起决定性作用”, 十 八届三中全会做出的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 中进一步要求 “建立公平 开放透明的市场规则。 实行统一的市场准入制度, 在制定负面清单基础上, 各类市场主体可依法平 等进入清单之外领域”。 这些都为重构政府与市场主体的关系提供了政策依据与实践契机。 在政府 与个体关系方面, 基层群众自治组织制度是宪法所确立的一个基本体制框架, 在这个框架内个体也 即社区居民享有相应的自治空间。 此外, 个体在宪法和法律规定的权利空间范围内也具有相应的自 主性。 在社区合作共治格局中, 主体结构具有决定性作用, 它能够影响或者决定合作共治格局中规 范结构, 同时与意识结构也存在复杂的关系。 社区治理中起决定性作用的规范是国家制定法, 这也 能够反映国家公权力机关在主体结构中的主导地位, 而执政党和行使国家公权力的主体的规范意识 也直接决定着合作共治格局中主体整体规范意识的水准。 当然, 社会组织、 市场主体和个体之间的 关系, 也会反过来影响政府的规范选择和意识调整, 而且这三类主体之间的关系也需要根据合作共 治的需要进行调整和重构。 规范结构是从制度层面或规则层面来反映社区合作共治格局的特征。 社区治理中的国家制定 法、 公共政策、 软法和民间法等各有其独特的规范功能及存在价值。 问题在于, 这些规范之间应该 形成一种怎样的结构关系, 才能与社区合作共治格局建立及有效运行相适应。 这个问题又可引申出 三个相关联的问题: 一是社区治理多元规范应该遵循何种原则组合在一起, 以及如何确定各种规范 的效力关系; 二是不同属性的规范之间的分工问题, 具体又包括国家制定法、 公共政策这两类由国 家公权力机关创制和保障实施的规范, 与执政党的党内法规之间的规范分工, 以及与软法、 民间法 等规范之间的规范功能该如何分工的问题; 三是如何识别和确定社区治理中各种规范中的有效原则 与规则。 在多元规范中, 国家制定法和公共政策由国家公权力机关创制和保障实施, 这两类规范在 多元规范中占据主导地位, 执政党的党内法规作为一类具有组织外部效力的规范, 该如何协调好其 与国家制定法和公共政策的关系, 是一个非常重要且基础性的理论问题。 软法虽然是社区治理基础 性规范, 但同民间法和民事协议等规范一样, 都要在国家制定法和公共政策所设定的制度框架内发 挥作用。 那么, 该如何在社区合作共治格局中重新配置不同规范的调整事务或空间呢? 不仅如此, 每类规范都是由若干原则和规则所构成, 并非每类规范中的所有原则或规范都是适应社区合作共治 需要的, 不同规范之间的冲突实际上也是具体的原则或规则之间的冲突, 因此如何确定或识别各种 规范中的原则与规则, 也是社区合作共治过程中需要谨慎处理的。 社区治理中无论是组织型还是个体型的主体, 最终都要还原为真实的个体, 而任何个体的行为 都要受到特定意识的影响或支配。 当一种规范在对主体的行为产生作用时, 更多情况下要通过主体 的认知与转化才能真正发挥其作用。 德国学者卢曼指出, “规范这一概念与一种特定形式的实际期 望有关, 这种期望形式必须或是心理的或是作为意志和可以理解的交往含义可以被观察到的。”⑨ 这 訛 参见前引譽 讁 訛, 卢曼书, 第 13 页。 ·64· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 句话揭示了规范的心理作用机制。 意识因素可以视为决定社区合作共治格局构筑进程及其具体样态 的深层次因素。 在社区治理实践中, 意识同样具有复合性与结构性, 具体表现在三个方面: 一是意 识内容的结构性, 意识的内容包括主体对于社区共治格局的认知, 具体又包括对于不同主体之间关 系和不同规范的功能的认知, 以及对于社区合作共治的内在价值或理念的认同度等; 二是同一主体 自身的意识具有结构性, 也即主体对于社区合作共治在特定的时期会有不同的认知, 而且这种认知 的内容及其态度本身也是多样的; 三是社区治理中不同主体的意识所共同形成的整体具有结构性, 尽管这个层面上的意识结构受到各主体自身意识结构的影响, 但众多主体意识的组合本身也具有独 立意义, 能够反映社区合作共治过程中意识层面的特征。 社区合作共治中的意识结构也是法治社会建设所需要的意识结构。 法治社会的建设也要从根本 上改变政府和社会民众传统的规范意识和价值意识。 法治社会建设的过程也是我国社会转型或社会 变迁的过程, 这一过程不仅仅是体制机制的变革, 也不单是法律制度的变革, 更是观念和意识的变 革。 在意识层面, 道德与价值观既是一种意识形态, 也是一类潜在的规范, 对于法治社会建设中其 他规范的效力发挥能够产生根本的促进或制约。 治理主体有关法治社会建设和社区合作共治内在价 值和理念的认同程度, 决定了其参与程度及努力程度。 这也为今后在社区合作共治和法治社会建设 中发挥主导作用的主体, 该采取怎样的措施去推动体制、 机制和规范等更好地被接受、 被实施, 提 供了一个重要的关注维度和着力方向。 三、 社区合作共治构建实践问题及原因: 规范结构的视角 (一) 社区合作共治存在的问题及影响 合作与共治既是两种理念, 也是两种手段, 最终目的是实现治理主体对于社区善治的共享。 在 社区治理迈向合作共治以实现善治过程中, 主体、 规范和意识等要素在结构方面都存在很多问题, 影响了合作共治和法治社会建设的进程。 下面本文就从规范结构的视角, 对社区合作共治格局构建 过程中存在的突出问题及其影响进行分析。 问题一: 社区治理多元规范失衡现象较为突出, 规范供给过多和有效供给不足问题同时存在, 这制约了社区治理中多元规范有机结合和协同作用。 多元规范失衡的一个主要表现是国家公权力机 关输出的规范数量不断增多, 并且仍然作为社区治理事务最主要的调整规范, 而社会组织、 市场主 体和公民自治性规范数量较少且作用空间有限。 例如, 社区治理中出现了 “政策围城” 现象, 大量 的公共政策被用于推动和保障社区治理。 尽管公共政策在社区治理规范化与法治化过程中不可缺 少, 但过多的公共政策压缩了其他规范 (包括国家制定法和自治性规范等) 的作用空间。 如果说公 共政策在数量和功能上有些过犹不及, 那么国家制定法的有效供给不足问题也是导致多元规范失衡 的一个重要原因。 当前, 能够直接用于调整社区治理的国家制定法的数量并不多, 仅有 《城市居民 委员会组织法》 《村民委员会组织法》 《物权法》 和 《物业管理条例》 等几部法律法规。 其中, 《城 市居民委员会组织法》 制定于 1989 年, 迄今已有 30 年 (尽管在 2018 年底有过修改, 但仅涉及居 民委员会的任期问题), 该部调整社区治理尤其是基层群众自治事务的基本法律条款数量整体偏少、 内容更新不足, 难以有效满足基层群众自治乃至社区治理的需要。 除了国家制定法外, 软法作为社 区治理基础性规范, 本应在社区治理实践中发挥主要的规范调整功能, 也是社区合作共治最主要的 规范形式, 但当前社区治理中软法在创制主体、 程序和规则实效等方面都存在一系列问题, 尤其是 受到国家公权力机关的过多干预, 软法规范政策化现象突出。 这些都影响了软法在社区治理多元规 范中获得应有的地位。 此外, 民间法、 民事协议、 道德和价值观等规范在社区治理实践中也都面临 ·65· 法治社会 2019 年第 5 期 规范空间有限和效力不足等问题。 问题二: 社区治理中不同规范之间或者同一规范的不同规则之间的冲突多有发生。 针对具体的 社区治理事务或交往关系, 不同的规范可能基于不同的价值取向而施以不同的规则要求, 当主体需 要选择其中一项加以适用时会产生规范冲突。 在形式上, 规范冲突包括规范的显性冲突和规范的隐 性冲突两种类型。 其中, 显性的冲突指的是社区治理实践中已经发生的, 或正在发生的, 或者很明 显将要发生的不同规范之间或者同一规范的不同规则之间的冲突。 就社区治理中规范的显性冲突而 言, 一个突出的事例是各城市有关烟花爆竹的禁放与限放问题。 有学者认为, “近 30 年间, 中国大 中城市在春节期间对于烟花爆竹的 ‘禁放’ 与 ‘限放’ 及其反复, 突出反映了当下中国社会中法律 和民俗相互 ‘博弈’ 的基本格局”。⑩ 此外, 社区纠纷调解中如何协调好道德与国家制定法的冲突, 也 是调解者需要具备的一项基本技能。 这本身也反映了国家制定法在嵌入社区治理实践过程中, 与具 有文化内生性的民间法之间可能存在的冲突。 隐性的冲突则是指不同规范之间潜在的规则或价值冲 突, 或者说在理论上可以相互兼容的规范但由于实践的复杂性可能会导致规范冲突现象的出现。 例 如, 对于国家制定法与党内法规的关系, 学者们都认同 “国法高于党规、 党规严于国法” 这样的原 则, 但这种理论上的协调并不能完全排除实践中可能的冲突。 党内法规和国家制定法同时存在于社 区治理实践中, 其潜在的或隐性的冲突也会在一些情形中出现, 如果处理不好便影响到治理规范的 选择与多元治理规范结构的建构。 问题三: 社区治理多元规范之间的有效衔接与协同作用的意识与机制欠缺, 未能发挥多元规范 的整体规范效力。 理想的社区治理格局中, 多元规范同样应该处于一种有机衔接、 动态平衡的样 态。 这也是法治社会建设中多元规范应该形成的一种组合模式。 虽然治理主体之间对于多元规范的 结构优化形成一定的共识, 尤其是行使国家公权力的主体已经意识到充分利用国家制定法和公共政 策之外的软法、 民间法等规范的重要性, 但是这种认知更多只是将国家公权力机关创制和保障的规 范之外的规范作为一种补充, 而缺少一种更为系统化的或结构化的定位思维, 也即并未将软法、 民 间法和民事协议等置于社区合作共治框架内来重构多元规范之间的关系。 除了在意识层面缺乏对多 元规范的结构化认识, 在实践层面也缺乏相应的规范衔接与协同作用机制。 不同类型的规范主要通 过各自的实施机制, 对社区治理的相关事务或交往关系产生调整或约束作用。 这种 “各自为战” 的 做法, 不仅是多元规范失衡和有效规范供给不足的重要原因, 也很容易导致不同规范之间的冲突。 规范之间欠缺衔接与协同, 也就无法发挥多元规范的整体规范效力, 当然也不符合社区合作共治对 于多元规范结构的要求。 (二) 导致社区合作共治问题产生的原因 原因一: 政府主导的社区行政治理模式使得主体结构内部失衡, 从而影响社区治理中规范的选 择及其平衡。 一般认为, 行政主导型和合作共治型是两种相对应的社区治理模式。 有学者比较了这 两种治理模式, 认为 “在行政主导型的社区治理模式中, 居民、 社会组织和政府在社区治理中享有 的权力不平等, 政府主导社区事务的决策并决定政策的实施, 社区治理过程中地位的不平等会大大 降低公民的参与热情。 ……合作共治模式中, 社区事务主要由社区居民和社会组织来承担, 政府对 訛 輯 在我国, 无论是法 社区事务并不直接干预, 政府在社区事务的主要职能是政策规划和经费支持”。輥 訛 周星、 周超: 《民俗与法律: 烟花爆竹作为一个 “中国问题”》, 载 《湖北民族学院学报 (哲学社会科学版)》 2018 年第 4 期。 輮 輥 訛 参见前引譾 輯 輥 訛, 朱仁显、 邬文英文。 ·66· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 治社会建设还是社区治理, 都从属于改革开放的大进程, 也从属于我国法治建设和公共治理进程。 政府推动或行政主导模式则是我国改革开放这一大进程中法治建设和公共治理的基本模式, 这也是 社区治理现代化或合作共治格局构建所要面临的最大体制因素。 行政主导型治理模式固然有其优 势, 但其弊端同样明显。 “在城市社区治理的组织结构安排中, 行政力量作为治理资源的主要输出 方, 具有牵制其他治理主体的先天条件, 使得社区治理中的其他组织形式不断地向行政组织靠拢, 目的是尽可能多地获得行政机构的资源支持。 在政府主导的城市社区治理的组织结构安排中, 多方 訛 輰 主体结构中存在的这种依附性弊端, 更加强化了 治理主体在互动过程中容易形成对政府的依赖。”輥 国家公权力机关在社区治理中的主导地位, 而其他主体的相对弱势也使得这些主体所创制的规范的 作用空间, 会受到国家公权力机关所创制的规范的压缩。 或者那些更适合用来调整其他治理主体交 往关系的规范, 难以获得足够的作用空间。 如此一来, 多元规范的有效衔接与良好协同也就缺乏对 等的前提。 原因二: 社区治理中国家制定法体系的不完备以及政策推动的治理惯性, 淡化了国家制定法在 社区治理中应有的规范力或保障力, 也即国家制定法并未在合适的位置上发挥其最适当的作用。 俞 可平曾指出, “相比较而言, 在政治系统、 经济系统和社会系统这三大系统中, 社会系统的法制建 訛 輱 设最不完备。 社会组织或民间组织管理、 社区管理、 行业管理等领域还缺少国家的基本法律。”輥 这 种欠缺同样存在于社区治理领域。 尽管存在 《城市居民委员会组织法》 等基本法律, 但这部法律调 整的仅是基层群众自治问题, 而且自身的完备性和时代性都存在相应的问题。 《物业管理条例》 是 调整社区物业服务关系的一部基本法规, 但其行政法规的效力位阶制约了其影响力和规范力。 与此 同时, 长期以来形成的政策调整的惯性, 也在一定程度上冲淡了国家制定法的存在感。 在进行社区 调研时, 无论是街道办事处和社区工作站的工作人员, 还是居民委员会的委员或居民, 他们中很多 人对于国家制定法和公共政策的区分度并不高。 “国家政策” 是很多人口中或观念中对国家制定法、 公共政策乃至部分软法的统称。 正是客观上国家制定法未对社区治理做到应有的调整, 主观上治理 主体所具有的较强的政策性思维或意识, 其后果便是包括国家制定法在内的各种规范并未被置于恰 当的位置, 而规范功能的不充分或不当发挥, 直接影响到社区治理多元规范结构的科学性与合理性。 原因三: 社区治理实践在我国启动的时间较晚, 发展与探索的历程较短, 当前构建社区合作共 治格局中所存在的问题很多可以视为发展与探索进程中的问题。 无论是法治社会的建设还是社区合 作共治格局的构建, 都不仅仅是一个空间上的静态问题, 也是一个时间上的动态问题。 正如有学者 指出的那样: “社会规范系统不仅在空间上存在着多要素、 多层次和不均匀的簇集分布的结构,在时 间上它还存在着非线性的演进机制。 这里所说的机制是指系统的内在工作方式, 是系统在发展变化 过程中表现出来的内部各要素的相互关系及其规律。 社会规范系统的要素和结构是该系统的内在根 据, 是一种 ‘共时性’ 的横截面状态, 它必须通过 ‘历时性’ 的工作状态, 亦即通过系统的机制将其 訛 輲 内在根据充分展现出来。”輥 我国的改革开放至今不过才 40 年的时光, 依法治国从 1997 年第一次被 正式提出至今也不过才 20 多年的时间, 而法治社会建设目标的提出和公共治理理念的培育时间更 短, 建立在社区治理法治化基础上的合作共治及多元规范结构优化问题, 只是刚刚作为一种逻辑性 的目标被提了出来, 尚未经过社区治理实践的充分检验。 訛 吴子靖、 顾爱华: 《共同体视域下中国城市社区治理的功能整合》, 载 《行政论坛》 2018 年第 4 期。 輰 輥 訛 俞可平: 《论国家治理现代化》, 社会科学文献出版社 2014 年版, 第 123 页。 輱 輥 訛 庄平: 《社会规范系统的结构与机制》, 载 《社会学研究》 1988 年第 4 期。 輲 輥 ·67· 2019 年第 5 期 法治社会 四、 合作主义理念下社区合作共治格局的具体构建 合作主义也被称为法团主义, 它最基本的理论含义是用来描述国家与社会 (主要以各种社团为 代表) 的关系。 目前关于法团主义学者们大都认同德国学者施密特所作的 “国家法团主义” 和 “社 会法团主义” 的分类。 在国家法团主义模式中, 国家通过种种行政化或者明文规定的方式, 赋予某 些非竞争性社团以特殊的地位和制度框架, 允许其承担一定的公共治理功能。 顾昕和王旭认为, “在中国, 所有类型的社团, 包括专业性社团, 均在一整套治理民间组织的行政法规体系中展开活 动。 这套监管体系是在特定的历史背景中产生的, 强大的国家主义遗产在这一体系中留下了深刻的 訛 輳 烙印, 而这一体系的重大特征可以用 ‘国家法团主义’ 来概括。”輥 本文在此只是想借用法团主义理 论所包含的国家与社会之间所存在的特殊的合作理念, 作为我们推进社区合作共治乃至法治社会建 设的理论基础。 将合作主义理论中的合作理念引入社区合作共治和法治社会建设实践, 实现具有中 国内涵的多中心治理, 是本文所作的理论尝试。 尽管这一理论设定仍为国家公权力机关保留了主导 性的地位, 但也希望社会组织和市场主体这两类主体能在政府通过法治的手段所进行的有效监管 下, 发挥各自最大的治理效能。 不仅如此, 合作主义理念下的多中心治理还包含着一种系统性、 协 同性和包容性内涵或思维。 这种包容性思维恰恰也是我们法治社会建设和公共治理所迫切需要的, 应该被逐渐融入社区合作共治构建实践之中, 用以优化其主体结构、 规范结构和意识结构。 接下 来, 我们就依此理论仍然从多元规范结构优化的视角, 就如何构建社区合作共治格局提出相应建议。 其一, 重新定位国家公权力主体及其规范的主导地位。 国家公权力主体在这里主要指行使国家 公权力的国家机关及其工作人员, 对应的规范形式主要是国家制定法和公共政策。 鉴于国家公权力 主体在社区治理的主导性地位, 构建合作共治格局的关键是定位好这类主体的角色, 在此基础上确 定国家制定法和公共政策的规范功能。 无论从历史传统还是从现实的发展路径看, 国家公权力机关 的主导地位是很难从根本上改变的, 也即社区合作共治格局构建过程中仍然要遵循政府主导模式, 由国家公权力机关来主导合作共治的进程。 然而, 社区合作共治格局的构建过程, 也是重新定位国 家公权力机关及其规范的过程。 这意味着社区治理的主导者, 要对自己的主导地位进行调整和重新 定位。 显然, 这增加了调整的难度。 不过, 在很多政府的相关政策性文件中, 对于合作主义基础上 的多中心治理理念已经给予了认同, 并积极推动这一模式的构建。 例如, 《中共中央国务院关于加 强和完善城乡社区治理的意见》 中提出要 “有效发挥基层政府主导作用”。 具体而言, “各省 (自治 区、 直辖市) 按照条块结合、 以块为主的原则, 制定区县职能部门、 街道办事处 (乡镇政府) 在社 区治理方面的权责清单; 依法厘清街道办事处 (乡镇政府) 和基层群众性自治组织权责边界, 明确 基层群众性自治组织承担的社区工作事项清单以及协助政府的社区工作事项清单。” 相应地, 在国 家制定法和公共政策与其他规范之间的关系方面, 除了社区治理中一些基本原则和规则需要国家制 定法加以规定, 一些体制机制创新要借助公共政策加以确立之外, 国家制定法和公共政策一方面要 根据需要积极吸收其他规范中的相关规则, 这既赋予其更强的规范效力, 又反映了多元规范之间的 衔接与转化。 另一方面, 国家制定法和公共政策也应该尊重其他规范的独立价值和规范意义, 保 障其他规范的作用空间。 訛 顾昕、 王旭: 《从国家主义到法团主义—— 輳 輥 —中国市场转型过程中国家与专业团体关系的演变》, 载 《社会学研究》 2005 年第 2 期。 ·68· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 其二, “固内” 以 “强外”, 更好地发挥党内法规的规范作用。 作为社区治理中一类特殊的规范 形式, 党内法规对于合作共治格局的影响也不可忽视。 法治社会的建设同样要由执政党来领导, 而 执政党领导能力的提升同样离不开规范化与法治化。 “法治执政党建设是法治社会建设 (同时也是 訛 輴 对于 法治国家、 法治政府建设) 的前提和保障, 法治社会建设是推进法治执政党建设的促动力。”輥 社区合作共治格局构建中的党内法规, 有两点需要明确: 一是党内法规调整与作用的对象只能是执 政党的各级党组织和党员个体, 而不能及于其他组织或个体。 党内法规具有外部规范性主要是基于 执政党在社区治理中的领导地位所决定, 并且其外部性也是以执政党领导和参与社区治理行为来体 现的。 二是由于社区治理主体的复合性使得党内法规在社区合作共治格局构建中不可避免地会与其 他形式的规范产生联系, 也存在如何衔接、 合作与协调的问题。 因此, 更好地发挥党内法规在社区 合作共治格局中规范作用的基本思路或做法是通过 “固内” 以 “强外”, 也即巩固与提高党内法规 对于执政党行为的规范效力, 以增强执政党在社区合作共治格局建设中的领导地位和具体的领导成 效。 社区党组织和党员作为社区治理中的领导主体, 对社区合作共治格局的构建有着举足轻重的影 响。 如何有效发挥社区党组织和党员在社区治理中的领导作用, 破解国家公权力主体主导合作共治 格局的两难困境, 是一个重要的理论问题。 不仅如此, 党内法规与国家制定法、 公共政策和民间法 等规范之间的衔接、 合作与协调, 既是多元规范格局优化的一部分, 也是多元治理主体结构优化的 一部分。 执政党的领导地位决定了党内法规在社区合作共治格局构建中调整领导者行为的规范, 但 该如何理解党内法规的这种 “由内及外” 的规范属性, 尤其是怎样在规范适用中处理好党内法规与 国家制定法的效力关系, 同样是值得认真研究的理论问题。 其三, 为自治性规范提供更大的作用空间。 在 2019 年中央政法工作会议上, 习近平总书记指 出, “要完善基层群众自治机制, 调动城乡群众、 企事业单位、 社会组织自主自治的积极性, 打造 訛 輵 这段话深刻地指出了社区合作共治格局所包含的共治共 人人有责、 人人尽责的社会治理共同体。”輥 享的属性, 并且基层群众自治或社区自治应该是这种合作共治格局的基石。 尽管我们强调的是政府 对于法治社会建设和社区治理领导基础上的合作主义, 但也主张这种政府与社会的合作应该尊重或 保障社会的相对自治。 毕竟在治理实践中, 社区治理多元主体之间都存在一定的空间距离。 “这个 空间是法律与制度规范活动的空间, 在法规与协议的调节与平衡下, 各类组织或群体相互制约、 相 互促进, 并同时与社会这个大群体相互制约、 相互促进。 在群体互制之下, 包括政府在内的所有社 訛 輶 这种自治空间的有序有效地维系显然离不 会群体、 社会组织, 没有一个能垄断权力和独断专行。”輥 开自治性规范, 而自治性规范更是社区合作共治格局构建的基础性规范。 社区治理中的自治性规范 主要包括软法和民事协议。 无论是作为领导者的执政党还是作为主导者的国家公权力主体, 应当尊 重社区治理中的自治行为或自治空间, 为自治性规范提供更大的作用空间。 就软法和民事协议这两 类自治性规范自身的改进而言, 应当增强软法创制过程的协商性与合意性, 使其真正成为社区治理 中一类基本的规范形式, 同时有效规制其实施裁量空间过大可能带来的弊端。 拓展民事协议在社区 治理中的作用, 鼓励和保障治理主体更多地采用协议或契约的方式处理社区公共事务, 即使这种协 议在属性上具有复合性, 只要能够作为社区公共管理或服务目的的实现, 便可以作为治理的规范依 訛 姜明安: 《法治中国建设中的法治社会建设》, 载 《北京大学学报 (哲学社会科学版)》 2015 年第 6 期。 輴 輥 訛 《全面深入做好新时代政法各项工作 促进社会公平正义保障人民安居乐业》, 载 《人民日报》 2019 年 1 月 17 日第 1 版。 輵 輥 訛 马西恒: 《社区治理创新》, 学林出版社 2011 年版, 第 35 页。 輶 輥 ·69· 法治社会 2019 年第 5 期 据。 同时, 应当建立健全协议纠纷解决机制, 切实保障各类协议的效力。 执政党和国家公权力主体 应当让治理主体意识到自治性规范所具有的平等自治属性, 意识到不必事事都要等待或依靠政府而 是可以通过自行协商合意的方式解决, 这样不仅有助于增强治理主体的契约意识, 还有助于提高其 参与合作共治格局构建的积极性。 其四, 谨慎对待民间法、 道德与价值观。 民间法、 道德与价值观等这些根植于文化传统中的规 范, 一方面可以作为创制性规范和约定性规范缺失情况下的替代性或补充性规范, 另一方面也要面 临着时代变迁所带来的挑战与重塑。 即使这样, 民间法、 道德与价值观中所包含的公平正义、 诚信 友善等, 仍然会有着坚韧的生命力并发挥着不可或缺的调整与规范作用。 江必新、 王红霞指出: “在一切权威均面临质疑的情形下, 公平正义是公约数最大的共识性价值, 以之为基本内容和运行 目标的法治有助于在这一层面重新凝聚共识, 由是法治成为促成转型中国 ‘社会团结’ 的重要机 訛 輷 制, 成为弥合社会碎片化与重铸信任的核心抓手, 能够担当迈向和谐社会的路径保障之责。”輥 因此, 社区合作共治格局构建过程中, 治理主体尤其是执政党和国家公权力主体应当谨慎对待民间法、 道 德与价值观, 并给予充分的尊重和作用空间。 不可否认, 民间法、 道德与价值观中也有一些与法治 社会建设和社区合作共治格局构建不符的内容, 其实质也是与治理现代化要求不符的陈规陋习、 陈 旧观念或落后价值。 这些需要治理主体尤其执政党和国家公权力主体认真加以甄别。 这也是本文所 称的 “谨慎对待” 的另一层含义。 其实, 这涉及我们在法治社会建设和社区合作共治格局构建中, 该如何正确对待我们的传统文化问题。 谨慎对待民间法、 道德与价值观, 要求在社区治理中重塑那 些维系人与人之间关系的基本理念或价值。 通过对一些基本价值达成广泛的共识, 来弥补社会运行 和公共治理中那些 “硬规范” 的不足。 法治社会的建设与社区合作共治格局的构建, 绝不能仅仅依 靠一套较为冰冷生硬的外部规范来强制推进与保障, 而是应该在各种创制性和约定性规范之中融入 各种积极的价值, 同时倡导并重构一套能够真正深入人们精神层面并为大家认可接受的价值体系, 使得人们意识到社区合作共治格局的构建和法治社会的建设并非在维护冷酷的统治秩序, 而是让每 个社区乃至整个社会充满相互尊重与爱的温馨。 法治社会的建设要在社会治理实践中加以推进, 而社区治理所追求的合作共治格局同法治社会 建设的最终目标具有一致性, 即都是要推动整个社会迈向善治并进而造福社会中每一个人。 就推进 或实现策略而言, “在社会治理改革进程中, 一方面, 我们要学习参照西方发达国家的社会治理经 验, 加强政府政策上的引导, 制度上的协调作用; 另一方面, 应从中国社会实际出发, 建立多元协 调机制, 发挥多元主体各自的功能。 总之, 各类治理主体充分互动合作是社会治理创新的基础, 而 訛 輮 其中各方的进退取舍还要依据治理内容而定。”輦 换言之, 无论是法治社会的建设还是社区合作共治格 局的构建, 都不是一蹴而就的事情。 社区合作共治格局构建的过程, 在某种意义上也是社区治理中 的主体结构、 规范结构与意识结构三者优化的过程, 而这三者之间复杂的交互影响关系要求我们应 该秉持系统化或结构化思维, 在真实的社区治理实践中积极而又不是耐心地来推进主体结构、 规范 结构和意识结构地不断优化, 进而真正实现治理法治化基础上的社区善治。 訛 参见前引譺 輷 輥 訛, 江必新、 王红霞文。 訛 崔月琴、 沙艳: 《社会组织的发育路径及其治理结构转型》, 载 《福建论坛 (人文社会科学版)》 2015 年第 10 期。 輮 輦 ·70· 论法治社会视角下社区合作共治格局的构建 Abstract: The construction of a society ruled by law should be integrated into the practice of state governance. The legalization of community governance is the common requirement of the construction of society ruled by law and the modernization of national governance, and the aim is to realize the good governance of community under the pattern of cooperative governance. The subjects, norms and consciousness are the three basic elements of community cooperative governance pattern and they all have their own structure. From the perspective of norms construction, there are some problems in the construction process of community cooperative governance pattern, such as the obvious norms imbalance, frequent conflicts of norms and the inadequacy of norms connection and cooperation. The reasons leading to the problems are complicated, such as the administrative community governance pattern dominated by the government, the imperfection of state legal system and the governance inertia promoted by the policies. In this regard, the concrete concepts of coordination, cooperation and tolerance contained in the concept of cooperation should be gradually integrated into the practice of community cooperative governance so as to optimize its main structure, norms structure and consciousness structure. In particular, the position of the state public authority and its norms should be relocated, the role of the inner-party regulations should be better played, the more effective space for the self-government norms should be provided and norms such as the folk law, the morals and the values should be treated with caution. Key Words: Society Ruled by Law; Community Governance; Cooperative Governance Pattern; Multiple Norms; Structure Improvement (责任编辑: 叶海波) ·71· 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 韩振文 魏丹丹 * 内容提要: 司法如何回应主流价值观是当前加快推进乡村治理体系建设与提高治理能力现 代化需要审慎解决的问题。 为此学界有很多热议, 其主要观点是在国家层面上通过立法将 核心价值观写入法条, 但这不免会造成司法上法官机械地运用法条, 出现判决理由格式 化、 政治语言泛滥, 甚至不公正判决等问题。 为了避免此类现象的发生, 应该重点从基层 法院着手。 目前大量涉及核心价值观融入的司法案件, 大部分发生在基层法院 (或派出法 庭)。 因此, 首先从基层开始落实具体的法律方法, 来使核心价值观融入乡村司法才是正 确之道。 其次, 面对大量乡村司法中存在的判决格式化问题, 需要加强判决理由作为载体 形式的具体适用, 才可以进一步获取公众舆论对法官裁判的认可接受。 关键词: 乡村司法 社会主义核心价值观 乡村振兴 法律方法 论证载体 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.008 实现乡村有效治理是乡村振兴的重要内容。 将社会主义核心价值观纳入乡村司法, 关系到乡村 治理制度的发展和治理能力现代化的推进, 以及乡村振兴基层基础的巩固。 为全国各族人民的团结 奋斗奠定共同的思想道德基础, 中共中央在 2018 年印发了 《社会主义核心价值观融入法治建设立 法修法规划》。 同时, 为切实落实社会主义核心价值观在法治建设中的应用, 中共中央办公厅和国 务院办公厅发布了 《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》, 希望可以运用 具体明确的法律法规, 使社会公众树立正确的价值观, 并且通过将社会主义核心价值观融入我国法 治建设, 从而进一步弘扬司法核心价值观, 促进司法系统更加完善公正。 从本质上说, 乡村司法作 为乡村治理体系之司法构架中最基层的部分, 承担着地基的作用, 只有使农民群众树立好价值取 向, 才能对司法判决有共同的认同点, 才能发挥其基底作用。 从微观视角观察, 核心价值观融入乡 村司法是法治实施的必要环节, 是法治建设贯彻核心价值观的具体体现。 本文将借一些典型案例分 析探讨核心价值观融入乡村司法有哪些局限缺陷、 如何融入以及借助怎样的载体形式, 从而强化社 会公众的价值取向、 践行乡村振兴战略的实施、 推进深化司法改革的伟大目标。 * 韩振文, 山东理工大学法学院副教授、 硕士生导师, 法学博士后; 魏丹丹, 山东理工大学法学院硕士研究生、 山东理工大 学元华庭审研究中心研究人员。 本文系山东省社会科学规划审判研究专项 “乡村振兴战略实施核心价值观融入司法的路径 研究” (项目编号: 18CSPJ10)、 浙江省哲学社会科学规划课题项目 “论认知风格对法官决策差异形成的影响” (项目编号: 17NDJC195YB) 的阶段性研究成果。 ·72· 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 一、 核心价值观融入乡村司法的既有缺陷 党的十九大以来, 国家越来越重视乡村振兴建设, 并为此出台了一系列的政策, 如中共中央国 务院 《关于实施乡村振兴战略的意见》 的发布、 最高人民法院下发的 《关于认真学习宣传贯彻党的 十九大精神的通知》 等。 而司法作为维护社会公平正义的最后一道防线, 要想平衡好司法和道德之 间的关系, 获得公众对于乡村司法的认同, 必须践行将核心价值观融入乡村司法的合理举措。 但目 前在践行此举措时, 也面临着相应的问题, 比如法官在实施过程中对于法条使用的盲目性、 表面 化; 核心价值观在融入乡村司法过程中格式化、 政治性话语过强等。 因此, 如何将核心价值观融入 乡村司法, 笔者认为必须落实于法律方法与思维规则的适用性上, 正如廖永安、 王聪指出的, 从实 践来看, 基层法院有意识地将核心价值观融入司法过程, 但司法裁判在核心价值观的融入层次上存 在表面化、 在融入方法上存在盲目性等问题, 机械法律教条主义和庸俗法律实用主义阻碍核心价值 訛 观的融入。譹 笔者概括为以下三点问题。 (一) 核心价值观融入乡村司法的方式过于表面化 截至 2019 年 5 月, “中国裁判文书网” 上已收录的涉及核心价值观的案件有 2521 件, 而在这 些收录的案件中, 一些裁判文书的内容实在让公众无法认同, 一些法官只是泛泛地提及到核心价值 观, 对其如何体现、 在何地方体现出来避而不谈, 甚至只是将核心价值观这一概念引入文书中, 流 于形式。 例如: “村民房小华与王维新的生命权等纠纷民事判决书” 中, 法院做出了如下判决: “本案中, 原被告系同一村村民, 都享受着国家的粮补待遇, 理应与时俱进, 努力践行习总书记提 出的 ‘富强、 民主、 文明、 和谐等’ 社会主义核心价值观, 不应因一点皮毛之事发生口角, 产生矛 訛 盾继而失去了对生活的理智和做人的标准乃至发生肢体冲突、 导致原告身体利益受到损害。”譺 而从此案件中我们不难看出对于核心价值观的引用, 法官仅仅就判决书中写明 “24 字价值观” 作为论据, 却未详细对该案件中哪里应该适用核心价值观做出解释。 这必然会造成公众对于法官裁 判思维的质疑, 同时笔者认为正是因为有大量类似于此类案件中法官所做的裁判文书的存留, 从而 使得裁判文书的说理论证表面化, 无法获得公众的认可。 而且这也与社会主义核心价值观相脱节, 毫无逻辑可言, 并且案件当事人很难在裁判文书中了解到社会主义核心价值观与法律适用的内在 联系。 那么解决这一问题就不得不完善法官在运用核心价值观时方法的具体适用, 比如上述案件中法 官可以就 “友善” 这一价值观进行如下阐述: “原被告系同一村村民, 应努力践行 ‘友善’ 的核心 价值观, 不应因一点皮毛之事发生口角, 产生矛盾继而失去了生活的理智和做人的标准乃至发生肢 体冲突、 原告受伤。” (二) 引发法律教条主义与社会主义核心价值观的冲突 当代中国法官在处理案件时, 常常会面临到法律与情理之间的冲突。 法官作为一名中立者, 在 法庭上, 可以说是肩负着两大重任: 一是程序正义; 二是情理正义。 我们深知法官在处理案件时依 法判案是最基本的原则, 但是这样做也会使得法官盲目机械地遵循法律, 从而导致法律教条主义的 訛 廖永安、 王聪: 《路径与目标: 社会主义核心价值观如何融入司法—— 譹 —基于 352 份裁判文书的实证分析》, 载 《新疆师范大 学学报 (哲学社会科学版)》 2019 年第 1 期。 訛 参见黑龙江省肇州县人民法院 (2017) 黑 0621 民初 1591 号民事判决书。 譺 ·73· 2019 年第 5 期 法治社会 出现。 从目前的趋势来看, 灵活司法一直是各国努力奋斗的目标。 然而在实践中, 一些法官往往忽 视对当事人的合法权益的保护, 在司法过程中 “照本宣科”, 无法参透法条的内部价值, 从而使核 心价值观融入司法的过程中充满曲折, 引发各种冲突。 比如, 2003 年 “山东淄博某老太太诉四受益人” 一案。 此案中老太太的丈夫在一次归家途中救 了四名落水儿童, 但是自己却牺牲了。 而在老太太丈夫去世的十几年中, 这四名儿童从未向救他们 的好心人的家属表示过感谢, 由于家庭主力支撑的去世, 这些年老太太一直没有生活来源, 所以基 于生活的压力以及心理上无法承受的痛苦, 老太太将四名受益人起诉到当地基层法院, 要求四被告 给付一定的金钱。 但是最终法院以超过诉讼期限为由, 驳回了其诉讼请求。 笔者对此持不同观点, 首先, 如果依据我国法条规定的二十年最长诉讼保护期限, 此案被法院 驳回可以说是正解, 然而了解本案可知, 原告在这十几年内一直生活很窘迫, 但由于被告不同意调 解, 法院盲目固守法条, 并没有积极地促成双方调解, 导致原本可以通过调解圆满解决的案件, 就 在严格的法条下被否定了。 其次, 笔者认为虽然本案中法院严格按照程序办事, 但是这也严重地影 响了社会公众对 “见义勇为” 的正确理解。 法律不仅讲求合法性更要讲究合理性。 对于一件无法获 得社会公众认可的判决, 不管其形式看起来是多么的正当, 但是无法获得有认可度的判决结果, 无 疑会让人们对法律产生怀疑, 挫伤人们对于高尚道德的追求, 同时也会阻碍社会的进步。 最后, 笔 者认为正确的做法是法官在判案时能够灵活地将核心价值观融入到乡村司法中, 无论是从法律原 则, 还是立法目的角度, 都可以解决道德与法律之间的冲突, 在更高层次上实现法律效果与社会效 果的有机统一, 从而维护社会公平正义。 (三) 核心价值观在基层法院的运用中过于格式化 从司法实践中可以看出, 大部分关于家事纠纷、 邻里关系等事实较为清楚的、 法律关系比较简 单的案件中都或多或少会涉及到核心价值观的内容。 但是, 在分析这些案件中, 笔者发现大量关于 乡村离婚纠纷的案件中, 其判决书都有一个相似的问题, 即对于核心价值观的引用出现千篇一律的 格式化文本现象。 这对于基层法院在适用核心价值观的援引说理上, 无疑是一重击。 比如, 在 “周某甲诉秦某乙离婚纠纷案一审判决” 中, 法院判决书中引用 “为了弘扬社会主义 核心价值观和中华民族的传统美德, 传递积极的正能量, 促进家风的建设, 维护和谐幸福的家庭关 系, 故法院不支持原告离婚”; 在 “原告黄某某诉被告人罗某某的离婚纠纷案” 一审判决中, 法院 的判决引用 “为了弘扬社会主义核心价值观和中华民族传统美德, 传达积极的正能量, 促进建设家 风, 保持和谐和幸福的家庭关系, 故法院不支持原告离婚” 等等, 这些都是千篇一律的格式化, 甚 訛 至不曾有任何字词的改变。譻 综上所述, 笔者认为在上述判决书中, 法官应该详细说明适用哪项具体的社会主义核心价值 观, 例如 “和谐”。 因为核心价值观大都体现在道德层面, 所以也经常适用在基层法院的婚姻家庭 纠纷中。 如果法官在判决书中生硬地套用核心价值观, 其适用可以说是 “事倍功半”, 法官的说理 论证也变得不堪一击, 造成社会公众对于裁判文书的认同感减弱, 严重危害社会公共秩序。 二、 核心价值观融入乡村司法的具体方法 为了解决核心价值观融入乡村司法过程中的表面化、 弥补法律教条主义的不足以及解决基层法 訛 参见湖南省宁乡县人民法院 (2016) 湘 0124 民初 887 号、 3471 号、 2800 号、 960 号、 1529 号民事判决书等。 譻 ·74· 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 院在引用核心价值观过程中存在的格式化问题, 笔者尝试将运用具体的法律方法 (法律解释、 原则 裁判、 利益衡量、 后果权衡等) 对僵化的司法进行矫正。 对此, 笔者主要借助典型案例, 详细分析 核心价值观融入乡村司法的正确之道。 (一) 通过 “法律解释” 融入乡村司法 法律解释是指特定的解释主体在法律法规规定的范围内, 按照一定的标准和原则, 对法律进行 解释的过程。 按照其解释方法的不同, 法律解释又可分为文义解释、 体系解释、 目的解释等。 笔者 认为利用体系解释可以为核心价值观融入乡村司法提供一个合法的依据。 一方面, 体系解释是在整 体性角度 (包括立法的目的、 本意等) 解释法律, 这使得核心价值观的融入能够起到协调法律内部 訛 的作用。譼 另一方面, 体系解释有其开放性的特点, 也为核心价值观的融入提供了依据。 陈金钊先 生指出, 体系解释由于其整体性的特征, 所以很容易在各种规范中达成一致, 而价值作为社会规范 訛 中的一员, 不可避免需要利用体系解释融入社会。譽 以 “李彬诉陆仙芹、 陆选凤、 朱海泉人身损害赔偿纠纷案” 为例, 此案中原告李彬到被告陆选 凤、 朱海泉经营的西凤饮食店就餐, 在这期间, 有数个不明身份的第三人闯入店中挑衅, 并打伤了 被告朱海泉之子, 原告见此情景, 忙离开店中, 在离店过程中, 原告被第三人用酒瓶划伤脸。 基于 该事实, 原告将被告诉至法院, 要求被告赔偿其相应的损失。 但追溯其过程可知, 法院最终判决驳 回其诉讼请求。 对于此结果, 笔者分析法院在认定 《消费者权益保护法》 第七条时, 综合考虑了 《消费者权益 保护法》 其他法条的规定, 认定此条第一款 “消费者在购买、 使用商品和接受服务时享有人身、 财 产安全不受损害的权利” 中的消费者人身、 财产不受损害是指由于经营者提供的服务直接造成时, 经营者才可能承担赔偿责任。 同时, 在本案中, 也正是因为法院合理的运用体系解释, 从整体的角 度衡量 《消费者权益保护法》 第七条在整部法中的意义, 而不是简单地对法条进行文义解释, 从而 促使 “诚信” 这一核心价值观被合法化体现。 在实践中, 随着国家越来越重视核心价值观融入乡村司法, 核心价值观如何融入乡村司法也成 为我们不断探究的问题, 而上述案例中, 法官利用 “体系解释” 合法地将核心价值观融入到法官的 裁决中, 并且通过体系解释合法有据地将 “诚信” 融入其中, 成功得到了公众的认可。 因此, 笔者 认为法官利用 “体系解释” 将核心价值观融入乡村司法, 可以增强社会主义核心价值观司法适用的 效果, 提高适用说理的合理性, 有助于统一裁判标准和尺度。 (二) 利用 “原则裁判” 融入乡村司法 原则裁判是指在法律规则无法适用时, 由于道德和法律产生冲突, 法官可以使用的判案依据。 诚然, 此种方法适用的前提是在规则无法适用的情况下, 即原则性裁判的典型模式是在法律规则存 訛 在漏洞的前提下运用法律原则。譾 法律规则由于具有明确性, 因此它在给人们带来指引的同时, 有 时也会因为自身内部之间无法调和的冲突而无法适用。 面对这种情况, 我们必须依靠规则外部规范 的引导才能发挥其正常的指引功能。 比如, 法条中存在的原则作为指引法官判案的依据。 众所周 知, 这种原则是抽象的, 但正是这种抽象性一定程度上消解了规则具体但僵硬的局限性, 更能够让 訛 潘观春: 《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》, 载 《区域治理》 2018 年第 19 期。 譼 訛 陈金钊: 《“社会主义核心价值观融入法治建设” 的方法论诠释》, 载 《当代世界与社会主义》 2017 年第 4 期。 譽 訛 向淼: 《公序良俗原则司法适用的模式与类型—— 譾 —基于对 243 个案件的统计分析》, 载 《复旦学报》 2015 年第 5 期。 ·75· 法治社会 2019 年第 5 期 判决变得既合法又合理。 例如, “公序良俗” 原则 (和谐、 文明、 友善) 在乡村司法中的运用。 以 “北燕云依诉某派出所拒绝办理户口登记案” 为例, 本案中, 原告两夫妻在为女儿申请户口 登记时, 决定将女儿名字取为 “北燕云依”, 却遭到被告某派出所的拒绝, 由此原告向法院提起行 訛 人民法院经审理认为: “根据全国 政诉讼, 认为被告某派出所的行政行为侵犯了其女儿的姓名权。譿 人大常委会关于 《民法通则》 第九十九条第一款的规定和 《婚姻法》 第二十二条的解释, 公民有行 使其姓名权的权利, 但是其行使权利的前提是在尊重社会公德, 不损害社会公共利益的情况下。 如 果在父母姓氏之外想要选取其他的姓氏, 前提是不违反公序良俗。 而本案原告 ‘北燕云依’ 很显然 并不符合上述规定的情形, 因此判决驳回其诉讼请求。” 从判决中我们可以看出, 在本案中公民对于姓名权的行使产生了争议, 进而引发了法律与道德 之间的冲突。 而在解决这一冲突时, 法院很好地运用了 “原则裁判” 将核心价值观融入到司法中, 法院认为 “公民有行使姓名权的权利, 但是其权利的行使前提是不可以违反法律规定, 不得损害公 序良俗。 本案中原告的父母在为其办理户口登记时, 取名 ‘北燕云依’, 既不随父姓也不随母姓, 并且没有其他正当理由。” 如果一味地坚持规则裁判, 很容易造成社会的不和谐。 而在中国的司法实践中, 核心价值观大多也是以原则的形式存在于法条中。 因此, 在法律规则 缺乏时, 法官更多地使用原则裁判也成为了关键的判案方法。 利用原则裁判将核心价值观融入到乡 村司法中, 势必也会使法官在处理道德和法律矛盾时拥有更多的选择权。 (三) 利用 “利益衡量” 融入乡村司法 陈金钊先生指出, 为了寻求一种比较妥当合理的判决结论, 法官应该在法律规定范围内, 对当 时的社会环境、 经济、 人们的价值观念等各种涉及到不同利益的情况, 进行合理的比较, 从而使判 訛 决理由更加合理正当, 即 “利益衡量”。讀 简而言之, 笔者认为利益衡量指法官在判案时, 对各种利 益 (价值、 观念、 环境等) 进行比较, 在法律允许的范围内, 得到正当化的结论。 徐昕教授认为所 訛 而要想将核心价值观合法地融入 有的司法裁判背后, 都蕴含着法官对于各种利益的衡量和选择。讁 到乡村司法中, 不可避免地就需利用利益衡量为其找到合法的依据。 以 “华波与王士波、 王希全生命权纠纷执行案” 为例, 本案中, 村民华波与丈夫徐子民被另一 村民王士波醉酒找事, 在此过程中, 徐子民与被告王士波发生争吵, 村民徐子民被王士波用锄头打 伤, 在将其送往医院后, 徐子民在住院两天后不治身亡。 于是, 原告村民华波到法院提起诉讼, 要 求王士波及其监护人王希全承担民事赔偿责任。 案件结束时, 法院也是同意判决被告王士波及监护 人王希全赔偿村民华波全部损失。 通过了解此案, 可以知道此案的结果是原告胜诉, 只要被告按判决书赔偿原告损失, 本案就算 是圆满地终结了。 但是在深入了解本案的后续进程后, 笔者发现本案的难点并不是在于判决是否有 问题, 而是在执行上。 本案判决书虽然生效了, 但是被告王希全由于没有可执行财产, 所以此项执 行一直处于中止状态, 使得原告的损失也无法得到赔偿。 因此, 在面对这种法院已经在法律上给予 当事人公正判决, 而当事人利益仍然无法实现时, 法院又应如何解决此困难呢? 通过查阅本案有关 卷宗, 笔者了解到本案中法院通过司法救助为原告申请了救济金, 并在和当地民政部门沟通下, 为 原告办理了最低生活保障救助金, 以此来缓解原告的生活压力。 訛 《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例》, 载 《人民法院报》 2016 年 3 月 8 日第 3 版。 譿 訛 陈金钊: 《法律方法论》, 北京大学出版社 2013 年版, 第 181 页。 讀 訛 徐昕: 《司法过程的性质》, 载 《清华法学》 2010 年第 2 期。 讁 ·76· 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 在实践中, 很多基层法院也会遇到执行难的案件, 也会产生很多 “老赖”, 但是, 法院如果以 另一方当事人没有可用于执行的财产中止执行, 放任事件的停滞, 就很难做到案结事了, 也无法提 高司法的公信力。 面对这种情况, 笔者认为上述法院在充分考虑了申请人的生活困难以及必须予以 赔偿的情况下, 利用 “利益衡量”, 充分将社会主义核心价值观中的 “友善互助” 融入到乡村司法 之中。 同时, 此举也为贯彻习近平总书记提倡的要将核心价值观融入到司法之中提供了良好示范, 为乡村振兴战略的实施贡献了一份力量。 (四) 通过 “后果权衡” 融入乡村司法 后果权衡意味着法官可以在没有规则和原则适用案情的情况下, 通过考虑和平衡各种价值观和 各种竞争利益, 根据司法机构做出判决可能产生的影响而做出合法合理的选择。 司法中, 法官总会 遇到通过法条、 法律规则、 原则等都无法解决冲突的情形, 但是对于每一个案件来说, 都会有一些 訛 輮 因素凸显出来, 成为主导或支配裁判的决定性因素,輥 比如良知、 常识等。 而在后果权衡中最常见 的是利益权衡。 利益权衡不仅包括经济上的还包括伦理上的 (比如民主、 自由、 友善、 和谐等), 这正好与核心价值观的内容相应。 因此, 通过 “后果权衡” 将核心价值观以合法的方式渗透到司法 訛 輯 裁判中, 从而达到将案件审判置于天理、 国法、 人情之中综合考量的效果。輥 以 “武智慧与沈强名誉权纠纷案” 为例, 本案中, 由于武智慧借钱不还, 而被告沈强在没有通 过法律途径解决的前提下, 自行在其朋友圈中发布一些涉及原告身份性的信息。 于是双方引发名誉 权纠纷。 但是在对本案的了解过程中, 笔者发现法律有时并非能够完全地解决社会中各种事情, 有 时需要价值来平衡社会矛盾。 在此案中法院驳回了原告的诉讼请求, 同时法院也指出, 作为一名公 民, 在正常的网络社交中应合法、 文明、 礼貌, 这是践行社会主义核心价值观的具体体现, 也是构 建和谐社会对每个公民的要求。 在本案中, 每个公民都有言论自由权, 但是在正常的社交中, 友善 交往, 也是践行社会主义核心价值观的具体要求。 分析本案可知, 法院驳回原告诉求, 但是也为原 告的利益受损给了一定的安慰。 原告虽然没有得到一定的经济补偿, 但是法院也没有冷漠地直接驳 回, 而是在利用 “利益权衡”, 分析了社会影响的前提下, 将核心价值观以合法的方式融入到其判 案之中, 为原告增加了一些心理上的安慰。 以 “劝阻在电梯里吸烟案” 为例, 段某在社区电梯内吸烟, 被杨某劝阻, 二人由此发生争吵, 之后段某猝死。 段某的妻子田某在河南省郑州市金水区法院对杨某提出诉讼。 法院在受理此案后认 为, 劝阻电梯内吸烟的行为符合法律规定, 具有正当性, 符合公序良俗, 是公民自觉维护社会公共 利益的行为。 根据常识判断电梯内是禁止吸烟的, 虽然法律没有规定, 但是对于在电梯内吸烟是严 重危害公共利益的。 最终法院不支持原告的诉讼请求。 分析本案, 可以了解到此案中原告的个人利 益与公共利益之间产生了冲突, 那么法官在判案时要如何衡量两种利益呢? 本案给了我们答案, 在 本案中, 法官如果不考虑公共利益对杨某做出处罚, 那么公民的公共意识就会产生偏差, 而在公共 利益与个人利益产生冲突时, 法官首先应维护公共利益, 以防引起社会的不安。 同时, 司法判决对 说服劝烟行为及其相应后果的明确反应, 也极大地鼓励了公众维护社会的公共利益。 通过对上述两个案例的分析, 笔者认为法官运用 “后果权衡”, 综合考虑社会的整体利益, 更 好地显示了为增强司法的权威性, 目前法院正在积极地将核心价值观融入司法之中。 同时也展现了 訛 唐丰鹤: 《司法裁决的后果衡量》, 载 《浙江社会科学》 2015 年第 3 期。 輮 輥 訛 周继业、 王成: 《把社会主义核心价值观融入新时代法治建设的实践路径》, 载 《法治现代化研究》 2019 年第 2 期。 輯 輥 ·77· 2019 年第 5 期 法治社会 法院正在试图通过核心价值观来衡量社会不同利益之间的冲突, 特别是对于一些法律无法解决的道 德问题。 因此, 笔者认为为核心价值观融入乡村司法找到合适的方法, 已经成为我们不得不面对的 问题, 而上述案例中法官通过 “后果权衡” 把核心价值观融入到乡村司法中, 未尝不是一个可取之道。 三、 核心价值观融入乡村司法的论证载体 从司法角度来说, 核心价值观融入乡村司法的载体形式就是裁判文书。 核心价值观作为裁判文 书中判决理由的一部分, 应该尽量起到道德教育宣示的作用, 在融入核心价值观时, 能够对判决理 由补强证成, 体现裁判的定纷止争和价值引领作用。 因此在将核心价值观融入裁判文书中时应注意 以下几点。 (一) 避免格式化运用以及减少政治话语的滥用 在司法实践中, 核心价值观的融入太过于表面化。 一些法院过于追求含糊其辞的能动司法, 力 求判决理由的运用无懈可击, 从而造成了大量法律论证无法从裁判文书中显现出来, 具体适用何种 社会主义核心价值观也无法得到法官具体的阐述, 并且几乎很多裁判文书都整篇充斥着宏大的道德 话语和政治话语, 使得裁判说理不但沦为道德说教, 而且也无法获得公众对其的认可。 例如, 在 “周某甲诉秦某乙离婚纠纷案一审判决” 中, 法院判决书中引用 “为了弘扬社会主义核心价值观, 继承中华民族的传统美德, 传递积极的正能量, 促进家风的建设, 维护和谐幸福的家庭关系, 因 此, 法院不支持原告提出离婚的请求。” 而在 “原告黄某某诉被告罗某某离婚纠纷一案一审判决” 中, 法官的引用内容是完全一样的。 这样的裁判很难让公众相信有任何核心价值观融入司法的存 在, 公众看到的不过是政治话语的泛滥。 相反, 在 “侯小雅与淅川县力强水泥有限公司劳动争议案” 中, 法院在裁判文书上指出: “早 退、 旷工、 请假, 最后不辞而走……此种行为是劳动过程懈怠的体现, 不符合 ‘敬业’ 的社会主义 核心价值观”。 此判决书中很明确地写出什么情形适用什么样的价值观, 使判决理由更加具有说服 力, 核心价值观融入乡村司法变得更有意义, 裁判结论更加具有正当性和可接受性。 因此, 具体的核心价值观在判决理由中的运用, 需要法官真正地理解核心价值观的内容, 才可 能发挥核心价值观对判决理由的辅助作用, 裁判文书才能具备价值导向意义。 (二) 利用价值推理来增强判决理由的说服力 法律推理一直是法官用于审判过程中必不可少的成分, 而法官在将法律规范运用到某个具体的 案件时, 不仅仅是一个运用逻辑推理的过程, 同时法官作为个体, 其在审理案件时, 必然掺杂着个 人对案件的主观价值的选择, 因此就产生了 “价值推理”。 价值推理是类似于法律推理的, 比如 “徐某某与张某某共有物分割纠纷案” 中, 法院认为 “做法事” 是一种封建迷信, 违反了社会主义 核心价值观, 因此不列入合理的费用范围。 法官在判案时认为, 本案中大前提是: 当事人一方按农村风俗进行所谓 “做法事” 的迷信活动 所需要的支出, 根据 《民法通则》 第五十八条所规定的无效民事行为类型, 属于无效民事行为, 迷 信活动与社会主义核心价值观相悖; 小前提是: 当事人一方进行了这项迷信活动; 结论则是: “做 法事” 支出费用属无效行为, 违反社会主义核心价值观, 不应属于共同分担部分。 而笔者认为此推 理中大前提的说理有些许粗糙, 在根据法律规定什么样的行为属于无效的前提下, 法院将 “做法 事” 直接认定为无效的情形显然不符合法律程序。 而且我们在深究法条时, 上述行为是没有在法条 中具体写明的, 那么法院又如何能够明确确认社会主义核心价值观认定此行为是无效的。 所以笔者 认为, 法院必须在上述裁判文书中对 “做法事” 属于何种活动、 此活动又是如何违背法律与道德 ·78· 论社会主义核心价值观融入乡村司法的方法与载体 的, 才可以合理说明司法适用价值的推理过程。 就比如此案中出现 “做法事” 这种情况, 法官可以 从其违背公序良俗原则方面推理, 因为其行为是违背公序良俗原则的, 根据我国法律规定违背公序 良俗原则的行为属于无效法律行为, 因此 “做法事” 行为属于无效法律行为。 笔者认为司法的公信力取决于司法的道德能力。 它内在包含法官的道德认知和把握能力, 道德 訛 輰 维护和促进能力以及道德引导和塑造能力。輥 在国家的法治建设中, 核心价值观的融入让法治充盈 道德的底蕴。 然而, 在将核心价值观融入乡村司法的过程中, 只有运用好价值推理才可为司法适用 价值提供正当的程序, 使其更具补强证成的效果。 同时只有逻辑严密的价值推理才能增加判决理由 的说服力, 使得裁判文书中涉及核心价值观的表达更加有理有据, 更好地解决法律与道德之间的 冲突。 (三) 价值冲突时进行合理的价值选择 在上文中研究了法律与道德之间产生冲突如何解决后, 我们又面临当核心价值观内部产生冲突 时, 应该如何做出价值选择这一突出问题。 任何事物之间都或多或少存在矛盾与冲突, 当然价值之 间也不可避免, 当难以调和的价值冲突出现, 我们往往需要通过司法手段来选择适用何种价值。 我 们深知社会主义核心价值观并非单独一个, 那么如何协调与统合这些价值之间可能出现的矛盾, 从 而更好地选择具体哪一种核心价值观更适合当前案件, 是当前必须要解决的问题。 例如在 “杨某某 与龙某某离婚纠纷案” 中, 二审法院在考虑到离婚对子女的影响下, 认为夫妻双方离婚于情理不 符, 不予判决双方离婚。 在上述案件中, 笔者对法院的判决理由产生疑问: 一是核心价值观倡导 “自由”, 那么法官是 用什么价值来推导上述价值的呢? 二是依法离婚的条件是丈夫和妻子之间的关系被打破, 那么法官 又是依据哪一个具体的条文认为哪一核心价值能够超越 “法治”, 从而以子女作为理由驳回其离婚 请求呢? 对于这两个疑问, 笔者认为, 如果无法在裁判理由中将其具体说明, 会影响判决理由的公 信力, 并且笔者在实践中也发现有些法院是以法治优先的立场处理社会主义核心价值观的。 就比如 说在 “叶远检犯盗窃罪案” 中, 当事人是为了尽孝才盗窃, 而尽孝又体现了 “友善” 这一核心价值 观, 但盗窃又与 “法治” 相违背, 在这两者之间法院选择了 “法治”。 从上面两个案件中可以得知, 法院对于价值的选择很大程度是取决于法官的认知与选择。 因 此, 这就使得法官必须懂得时势, 要对其所处的时代及其道德价值取向有基本的认知和把握, 做好 价值优先性选择, 才可以让核心价值观的融入发挥其最大的作用。 基层法院法官在面对价值冲突的 乡村案件中, 更稳妥地评估案情、 选择法律规范, 这样就可避免陷入价值多元带来的无序分歧状 态, 推导出一个有相对位序的司法价值序列, 进而增强农民群众对核心价值观的感情认同, 强化农 民的规则意识、 诚信意识、 社会责任意识与主人翁意识。 结语 实施乡村振兴战略, 是我们党在深刻认识城乡关系和社会发展规律的基础上提出的一项重大战 訛 輱 略。 将社会主流意识从理论转入实践生活中, 离不开对核心价值观的培养。 輥 实施乡村振兴战略, 是对新时期 “三农” 工作的总体把握, 而农村社会主义核心价值观的传播, 是有效实施乡村振兴战 訛 江国华: 《论司法的道德能力》, 载 《武汉大学学报 (哲学社会科学版)》 2019 年第 3 期。 輰 輥 訛 卢岚: 《现代化进程中思想政治教育若干问题研究》, 载 《安徽师范大学学报 (人文社会科学版)》 2016 年第 4 期。 輱 輥 ·79· 2019 年第 5 期 法治社会 略的重要支撑。 从本质上讲, 乡村司法活动是国家权力在乡村社会进行技术治理的重要表现形式, 基层法院承担着国家权威向乡村社会有效渗透、 重塑国家权威基础和整全驯服乡村微观权力形态等 政治任务, 因此要善于把司法意识形态的价值取向, 通过司法技术转化为具体个案中的权利义务配 置方案, 维护好、 实现好、 发展好涉农案件当事人的合法权益, 从而增强农民群众对社会主义核心 訛 輲 在乡村振兴战略实施背 价值观的实践认同、 感情认同和理论认同, 最终达到对法治的价值信仰。輥 景下, 核心价值观具有价值导向、 社会整合、 凝聚共识、 主体建构等多元功能, 必然会在个体层面 规范农民的行为方式, 在国家层面形塑司法意识形态, 为法律解释与法律适用提供相应指南。 而培 育和践行核心价值观离不开对其的传播, 只有践行好核心价值观才能满足乡村振兴战略的价值诉 訛 輳 求。輥 当然在利用法律解释、 原则裁判、 利益衡量、 后果权衡等法律方法将核心价值观融入乡村司 法上, 我们还有很长的路要走。 只有找到最适合的路径方式, 才能在司法适用中将核心价值观的作 用发挥得更好。 同时我国也要从立法上制定更加明确的制度, 来共同推动司法改革目标的实现, 进 而促进乡村振兴战略的实施。 Abstract: How to respond to the mainstream values is a problem that needs to be solved carefully in judicial practice in order to speed up the construction of rural governance system and to improve the modernization of the governance capacity. There have been many heated discussions in the academic circles. The main point of view is that the socialist core values should be written into the law by legislation at the national level, but this will inevitably cause the judicial judges to apply law mechanically, have formative judgment reasons, abuse political language and even make unjust judgments. In order to avoid this kind of phenomenon, we should focus on grass-roots courts. At present, a large number of cases involving the integration of core values occur in grass-roots courts (or dispatched tribunals). Therefore, the implementation of specific legal methods from the grass-roots level is the right way to integrate the socialist core values into the rural justice. Second, in the face of the problem of decision-formatting existing in a large number of rural justice practices, it is necessary to strengthen the decision-making reason as the specific application carrier to further obtain the acceptance of the public opinion on judge’s decision. Key Words: Rural Justice; Socialist Core Values; Rural Revitalization; Legal Methods; Argument Carrier (责任编辑: 卢护锋) 訛 郑智航: 《乡村司法与国家治理—— 輲 輥 —以乡村微观权力的整合为线索》, 载 《法学研究》 2016 年第 1 期。 訛 刘丽莉: 《乡村振兴战略背景下社会主义核心价值观传播的困境与路径》, 载 《南通大学学报 (社会科学版)》 2018 年第 4 期。 輳 輥 ·80· 改编作品侵权的认定规则 —基于美、 —— 德经验的分析 周 澎* 内容提要: 改编作品侵权的认定规则, 需要在认识改编作品的基本法律含义的基础上, 围 绕改编作品侵权构成要件展开。 美、 德两国的改编作品基本概念规定较为成熟, 且侵权认 定中对合理使用和实质性相似判断有成熟的实践方案。 鉴于此, 有必要对美、 德两国的立 法规范和司法经验进行总结, 为我国改编作品侵权认定规则的完善提供参考。 我国现行 《著作权法》 并未对改编作品进行立法规定, 但司法实践中经常采取美、 德两国类似的判 定。 因而在 《著作权法》 第三次修订中, 对改编作品的概念界定和侵权认定规则, 都应在 立法上提供支撑, 并通过司法实践去芜取精。 关键词: 改编作品 侵权认定 实质性相似 合理使用 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.009 一、 美、 德改编作品基本概念辨析 改编作品基本概念的界定, 美、 德均是以作品这一上位概念为基础。 美国并未单独规定改编作 品, 而是概括性地规定了演绎作品并进行明确的法律释义。 德国则直接对改编作品作出法律释义, 且将改编作品定义为改作。① (一) 美国演绎作品的法律释义 在 “版权即复制权” 理论的影响下, 美国版权法最初只禁止制作与版权作品有相同载体形式的 复制品。 随着版权业的革命, 作品使用的载体开始出现明显的差异, 基于新作品面对不同的受众群 体产生不同的价值, 比原作仅进行单一的复制更容易获得不同层面的回报。 而美国版权法当初对 “复制件” 过于狭隘的定义, 引发了对作品进行开发和利用的合法性与原作者权利保护的冲突。 故 在 1976 年 《版权法》 中, 国会采用了演绎作品这一术语, 并给予了作者 “基于版权作品创作演绎 作品” 的专有权, 但在国际版权术语中, 并未广泛使用演绎作品这一术语, 我们在此将改编作品涵 盖在“演绎作品” 之中。 在美国 《版权法》 第 101 条的规定下, 演绎作品产生的行为多种多样, 包 * 中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生, 国家知识产权战略实施研究基地助理研究员。 本文受高等学校学科创新 引智计划 (111 计划) (项目编号: B18058)、 中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项 (项目编号: 201911505) 资助。 訛 依据 《德国著作权法》 规定, 改编作品称为改作。 参见世界知识产权组织载于 《版权》 1987 年 2 月 “实用艺术品” 文件第 譹 101-102 段: “以已有的实用艺术品为样板, 由另一位作者 (以手工) 再制一份, 在诸如英国、 瑞士等国, 视为复制; 在其 他国家, 则视为改作、 改编或改制。” ·81· 法治社会 2019 年第 5 期 括但不限于改变形式或改编的作品, 而且通过 “其他修改” 这一限定词, 使得演绎作品的产生较为 容易, 只要求演绎者对先前作品做了稍许的转换。 根据美国 《版权法》 第 103 条的规定, 演绎作品 首先是 “固定的独创作品”, 其次新作品对原作品还要有一定程度的变化, 其变化的创作内容便可 受到版权法的保护。 演绎作品首先需满足版权法中一般客体的构成要件, 即固定性和独创性。 固定性在美国 《版权 法》 中被要求 “固定在有形载体上”, 这种固定具有长期性和稳定性, 目的为使作品得到更好的传 訛 播和利用。 该条款产生于怀特·史密斯案 譺 中, 美国联邦最高法院认为音乐作品的复制件应当是手 写和印刷的清晰符号, 而涉案的孔状音乐显然不以这种形式呈现音乐作品, 故不构成侵权。 随后, 訛 这种要求产生了新的问题, 在威廉姆斯电子公司案 譻 中, 被告雅迪国际公司对原告威廉姆斯公司开 发的游戏 《防御者》 中进行版权登记的 “揽客模式” 和 “游戏模式” 进行复制。 被告辩称, 这两种 模式在游戏中仅是短暂的图像, 且每次展示均有新图像产生, 不应构成 “固定”。 法院则驳回这一 意见, 认为时间的长度不能决定载体是否具有长期性和稳定性, 只要其有充分的时间被复制或传 播, 则要件成立。 其次, 是对作品的独创性的探讨。 独创性要件在国际版权公约中并未直接强加, 但每个国家几乎都是这样规定的。 美国版权法中独创性同时也是宪法性标准, 但基于版权法层面和 宪法层面的冲突关系, 最高法院在菲思特案 ④ 中, 对一般作品的独创性标准作出定义。 菲斯特公司 主营的区域电话号码薄覆盖面积极大, 且向用户免费发放, 而乡村电话服务公司 (以下简称 “乡村 公司”) 也是提供电话服务的公共事业公司, 两家在黄页广告方面竞争激烈。 因乡村公司拒绝向菲 斯特公司提供用户名单许可, 菲斯特公司基于竞争的考虑, 擅自使用了乡村公司白页的用户名单, 并且进行删除、 修改等工作, 最后仍有 1000 余条信息与乡村公司完全一致。 我们可以了解到电话 簿的内容仅为事实部分, 不应受版权保护, 而对事实的汇编可能含有独创性。 但这种独创性应当使 该作品整体上能通过独创性检验。 有学者认为, 创造性的要求只要达到最小的程度, 无论多么粗 糙、 微小且显而易见, 均应认为其达到了独创性标准。 乡村公司的电话号码白页仅是按照字母序列 将用户的姓名、 所在地、 和号码排列, 这种完全缺乏创造的内容, 并不足以获得有效的版权。⑤ 是以, 我们需要探讨演绎作品中独创性的标准达到何种程度才能和原作品具有差异性。 在娱乐 研究公司案 ⑥ 中, 娱乐公司设计并生产立体充气娃娃供工作人员穿着, 并与吉尼西斯创意公司签订 合同, 由其营销。 随后吉尼西斯创意公司又和娱乐公司的竞争对手签订了合同营销充气服装。 娱乐 公司认为, 在先前多兰案的判决中, 检验方法为演绎作品的形式不同, 如立体到平面, 即符合版权 法关于独创性的要求。 但法院认为, 多兰案中的圣诞老人不具有版权, 而在之前达勒姆案中设立的 “演绎作品的独创性部分必须多于微不足道” 的标准更适合该案。 故第九巡回法院认为, 从平面到 立体的过程中, 除却充气服装因需穿着的各部分比例, 并不能看出平面图纸与立体服装之间有任何 差异。 这种近乎原作的演绎作品如果被保护, 将会造成垄断, 而不能被原作的版权人授予他人进行 正常复制。 综上, 据美国版权法的相关法条与案例释义, 演绎作品的固定性和一般作品无区别, 唯有在独 訛 White-Smith Publishing Co. V. Apollo Co. 209 US 1 (1908). 譺 訛 See William Electoronics, Inc. V. Artic International, Inc. 685 F. 2d 870 (3d Cir. 1982). 譻 訛 See Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U. S. 340 (1991). 譼 訛 Melville B. Nimmer. David Nimmer. Congressional committee reports on the Digital Millennium Copyright Act and Concurrent 譽 Amendments [M]. LEXIS Pub. 2000. 訛 See Entertainment Research Group, Inc. v. Genesis Creative Group, Inc, 122F. 3d 1211 (9th Cir. 1997) cert. Denied, 523 U.S. 1021(1998). 譾 ·82· 改编作品侵权的认定规则 创性方面, 应当与一般作品 “微不足道” 的创造性相区分。 其应当做出实际上的差别, 以保证与对 原作的复制行为的权利授予不会产生垄断性影响。 (二) 德国改编作品的法律释义 在 《德国著作权法》 中, 改编作品即为 “对某部著作的翻译和其他改动, 能反映改作人的个人 之力创作的, 当做独立著作予以保护, 但不得损害被改作著作的著作权。 对不受保护的音乐著作的 非实质改作, 不当做独创著作保护。”⑦ 基于该条款, 我们可分析改编作品的产生应当是基于独创性 的改编。 对于不具独创性的改编, 如简单的省略或者添加一些语句所产生的改编作品, 并不满足著 作权法意义上客体的构成要件, 因此并不能加以保护。 德国著作权法加以保护的改编作品, 是对已经 存在的作品, 在使用中通过独创性特征的智力创作行为, 所改编出来的具有明显的独创性特征的作 品, 并且该改作行为并不依赖被使用作品的保护情况。⑧ 故在德国著作权法中, 改作的构成要件分为两大要素: 一是改作必须作用在现存著作之上; 二 是改作必须反映个人智力创作成果。 即对现存作品改作之时, 改作者应确保改作行为保留了原著作 的重要独创性部分, 使改作在表达层面同原著作有创作来源的关联, 并且改作者的独创智力劳动成 果能够最终以某种形式呈现。 一般来说, 改作往往采取著作种类上的独创性更改, 如著作类型之间 的转化。 但德国著名学者雷炳德认为, 改作不仅包括形式上的改编, 还应有内容的改编。 形式上的 改编并不会影响到原著作的内容, 并且扩大了原著作的受众范围。 内容的改编涉及到原著作独创性 的要素内容, 如果原著作不会被改的 “面目全非”, 且原著作的重要独创性部分的脉络依旧清晰明 确, 依旧属于改作。 如在拍摄影视作品中, 剧本同影视作品之间的转化会产生内容与形式上的不 同, 但这种不同并不会影响剧本与影视作品之间的创作来源关系。 关于改作作为独创性劳动的标准 也须具体辨析。 德国联邦法院在 “Betriebssystem 操作系统案” 中将独创性的最低要求限定在 “小硬 币” 水准, 则改作的两个类型均已满足。 但德国在对重大独特性特征作品, 如音乐作品、 艺术作品 等改动产生的著作是否属于改作时, 往往采取更为严格的标准。 因为音乐领域中变调与机械式复制 这种行为较为常见, 只要不是音乐改写与变奏、 或美术作品变为雕塑等具有实际价值的改编, 均不 满足创作性劳动。 (三) 两国改编作品基本概念之比较 综上所述, 美、 德两国均对改编作品的定义提出两个类似要求: 一是要符合本国法律对作品的 基本释义, 二是应当满足与一般作品相区分的最低独创性要求。 但两国在作品这一上位概念却有着 不同的法律释义。 一则因为美国作为判例法国家, 其相关法律概念为判例所参考, 且在判例当中不 断纠正、 升华其概念, 而德国作为大陆法系国家, 有着严格的法律体系, 且严密遵循法律之规定。 二则美国没有对作者的精神权利予以过多关注, 美国对作者的精神权利严格限制在美术作品之上, 而德国却在法条中明确规定不得侵犯原作品著作权人的权利。 二、 美国演绎作品侵权认定规则探析 通过对美国判例分析可知, 其改编作品侵权认定遵循的步骤为: 演绎作品是否满足独创性或固 —合理使用的判断—— —实质性相似。 而且美国对演绎作品的侵权认定规则系统性较强, 对演 定性—— 訛 参见 《德国著作权法》 第二节 “著作” 之第 3 条。 譿 訛 [德] M·雷炳德: 《著作权法 (第 13 版)》, 张恩民译, 法律出版社 2004 年版, 第 159 页。 讀 ·83· 法治社会 2019 年第 5 期 绎作品的侵权构成要件随着信息技术的发展进行不断的更新, 并逐渐进行颠覆式的变化, 从而更好 融合于现阶段社会物质生产方式。 (一) 演绎作品的侵权构成要件 美国版权法赋予利用原始作品中独创性表达进行创作的目的, 在于为后续作品的创作提供激 励, 这种创作是连续性的。 例如一部文学小说可以改编成一部影视作品, 进而创作出一款游戏, 并 在此基础上将人物形象作为独立作品做成玩偶投放市场。 这一系列的改编和转换, 使得被改编后的 作品, 往往同原作中的思想表达不再有较强的联系, 这种转换构成了一个新的独立的作品, 这就产 生了改编作品的一个边界点。 有学者称之为 “制作版权作品复制件” 的末端, 和 “制作基于版权作 品的演绎作品权” 的开端。⑨ 这个分界点, 不仅可以有效地促使一件新作品产生, 作为作品投资层面 的回报, 也使新作品与原作品之间有不同的市场收益。 在美国版权法上, 判断作品是被复制还是被 合法转换是很有必要的, 因为作品被合法转换可用合理使用制度进行抗辩, 而复制则往往要承担侵 权责任。 实践中, 这个分界点很难区分, 因为一个演绎作品如歌舞等未被固定在有形载体上, 依然 可能构成对原作品的侵权。 因此, 构成侵犯演绎作品的要件是否仍必须满足独创性和固定性? 我们 将从相关的判例进行探讨。 1. 重塑与独创性判断 在米拉奇诉 A.R.T.公司案 ⑩ 中, 米拉奇公司作为艺术家纳哥尔作品的独家出版商, 拥有纳哥尔 作品的独家版权, A.R.T.公司是将艺术作品装裱在陶瓷砖上进行销售的公司, A.R.T.公司对米拉奇公 司出版的纳哥尔纪念图书作了装裱处理。 A.R.T.公司认为, 其装裱处理构成了演绎作品, 而且基于 “首次销售” 排除其侵权。 第九巡回法院认为, A.R.T.公司的行为, 是对纳哥尔作品的再制作。 在 1976 年法案的国会报告中, “侵权作品需是以某种形式使用了版权作品”, 某种形式还扩张至其他 訛 輯 “重塑、 转化或改编”。輥 因此, 法院认为 A.R.T.的行为构成了对纳哥尔图片的重塑或转化。 但与该判 訛 輰 中, 第七巡回法院认为将卡片黏贴在一块瓷砖上, 并没有导致另一件 例出现矛盾的李诉 A.R.T.案 輥 “独创性作品” 产生, 因为这同博物馆每次为作品更换画框在功能上没有不同。 而且认为如果赞同 米拉奇公司案的判决意见, 那么当使用者无论对原作品作出了多么细微的改变, 均有可能使得艺术 品或者消费者变成罪犯。 2. 固定性要件 訛 輱 在微星案 輥 中, 福母根公司是 “毁灭星爵” 游戏的开发商之一, 毁灭星爵游戏主要是打怪升级 的游戏, 游戏玩家可以通过游戏中 “构建编辑器” 这个程序文件, 自行创造游戏的级别, 满足自己 的游戏需求。 微星公司作为计算机软件开发商, 将用户创造的级别内容下载下来, 刻录在光盘中, 并命名为 “毁灭它”。 “毁灭它” 需和 “毁灭公爵” 一起运行, 而且使用 “游戏公爵” 游戏程序中的 图像。 针对 “毁灭它” 是否是被固定, 微星公司认为, “毁灭它” 中所形成的影音是 “毁灭公爵” 中 MAP 文件显示的, 而 “毁灭它” 并没有通过任何形式将其固定下来。 但第九巡回法院认为, “毁灭它” 的 MAP 文件在详尽描述某一级别游戏的设置, 并且可通过指令将艺术库中的影音进行画 訛 Paul Goldstein, Adaptive Right and Adaptive Works in Copyright [J]. Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 1983. 讁 訛 See Mirage Editions, Inc. v. Albuquerque A.R.T. Company, 856 F. 2d 1341 (9th Cir. 1988), cert denied, 489 U.S. 1081 (1989). 輮 輥 訛 参见 《美国法典》 第 17 编第 101 条。 輯 輥 訛 See Lee v. A.R.T. Co., 125 F.3d 580, 1997 U.S. App. LEXIS 25238, 44 U.S.P.Q.2D (BNA) 1153, Copy. L. Rep. (CCH) p.27, p.686. 輰 輥 訛 See Micro Star v. Formgen Inc., 154 F.3d 1107, 1998 U.S. App. LEXIS 22061, 48 U.S.P.Q.2D (BNA) 1026, Copy. L. Rep. (CCH) 輱 輥 P27, 820, 98 Cal. Daily Op. Service 7130, 98 Daily Journal DAR 9859. ·84· 改编作品侵权的认定规则 面展示, 因此虽然 MAP 文件不含有版权图片, 但是仍以 “固定” 的形式展现, 故而构成演绎作品。 同时, 在判断微星作品是否侵权时, 法院认为, 这是对原作品中打怪升级的故事续写, 因为 “毁灭 它” 和 “毁灭公爵” 故事的主人公一样, 只是在打怪升级时做出了后续的发展, 因此构成侵权。 (二) 合理使用抗辩 美国合理使用制度规定在 《版权法》 第 107 条中, 即我们所称的美国 “四要素” 标准。 在城堡 訛 輲 石公司案 輥 中, 电视剧 《宋飞正传》 是城堡石公司的版权人, 卡萝公司是 《〈宋飞正传〉 能力倾向 测验》 (以下简称 “问答小书”) 的出版商。 问答小书针对 《宋飞正传》 中事件和人物问答, 问答的 选择中有些是作者创设的错误选项, 正确选项均来自电视剧中的各种假设场景。 被告卡萝公司认为 其作品构成合理使用。 法院认为, 问答小书对 《宋飞正传》 的使用并不是 “转换性” 的。 不可否认 的是, 问答小书中针对 《宋飞正传》 的使用, 如在封面和封底上使用宋飞的名字以及演员照片, 均 是对此书在市场上销售做出宣传, 首先就构成了商业性质的使用。 其次, 版权作品的性质, 《宋飞 正传》 是美国版权法中保护的客体, 且基于作者独创性的虚拟构思, 应当被认定为独创性程度较高 的作品。 在此, 通过上文中实质相似性的检测, 我们可以认定问答小书对 《宋飞正传》 的使用, 已 经超出了合理使用的范围。 最后, 问答小书的问世, 在一定程度上填补了 《宋飞正传》 在相关市场 上的空白, 虽然城堡石公司并没有提供证据证明该公司将要去开发这种类似于小知识集以及其他形 式的衍生品, 但是我们并不能因为城堡石公司没有开发市场的意向而否认问答小书侵犯了 《宋飞正 传》 潜在的利润市场。 同时, 法官在认定问答小书是否为 “转换性” 作品时, 基于作品使用的是原 作品的表达, 与基于合理使用产生的后续作品大不相同。 如果后续作品对原作品的表达达到了足够 的转换程度, 那么这件作品就不具有实质相似性, 且该作品就不需要经过原作者的许可, 因为该作 品是一件全新的作品。 问答小书之所以产生侵权, 是因为它没有达到能够让读者不再将其与 《宋飞 正传》 相联系的程度, 仍是一件演绎作品。 美国法院在实践中对合理使用制度的 “四要素” 的运用, 往往会采取一定的量化运用标准, 防 止产生截然相反的结论, 造成个案不公。 但针对改编作品侵权的认定, 如果没有其他可供被告进行 抗辩的理由, 如 “首次销售” 原则, 法院在判定时, 往往会针对其抗辩事由进行分析。 而对于侵权 与否的认定, 往往会辅之实质相似性的检验, 先判断被诉行为人的行为是否合法, 并不直接对作品 是演绎作品还是复制品相区别。 这种改编作品侵权认定规则主要对合理使用分析, 往往仅凭借合理 使用制度就对改编作品侵权与否进行最终判决。 (三) 实质性相似判断 实质相似性是检验作品是否被抄袭的检验法, 实质性相似的要求在于被诉复制行为质和量均需 达到一定程度。 质的判断, 即为独创性表达的复制; 量的判断, 是复制作品的内容不是 “微不足 道” 的。 美国版权法中, 一件作品是复制品还是演绎作品, 在一定情况下会对侵权诉讼产生影响。 演绎作品的作者如果基于版权许可合同已经支付了合理的费用, 则可以在版权转让协议终止时, 按 訛 輳 照原协议继续使用, 只要该版权转让协议一直有效。輥 美国判例中, 针对改编作品侵权时, 法院都是 要对其侵权行为进行判断, 那么实质相似性对复制权和演绎权的区别是否无任何意义, 判断作品是 否侵权时检验法的选择是否不那么重要? 訛 See Castle Rock Entm’t, Inc. v. Carol Publ’g Grp., Inc., 150 F.3d 132, 1998 U.S. App. LEXIS 16242, 47 U.S.P.Q.2D (BNA) 1321, 輲 輥 Copy. L. Rep. (CCH) p.27, p.802. 訛 参见 《美国版权法》 第 304 (c) (6) (A) 条。 輳 輥 ·85· 2019 年第 5 期 法治社会 在城堡石娱乐公司案中, 法院对问答小书进行实质相似性检验中分析到, 针对量的复制, 问答 小书已经超越了 “微不足道” 的边界, 虽然复制行为改变了 《宋飞正传》 的原始形式, 但是依旧大 量复制了电视剧的片段。 针对质的复制, 问答小书通过答题形式检验受众是否了解 《宋飞正传》, 鉴于这些 《宋飞正传》 中所有虚构的场景不属于事实, 故问答小书复制的是电视剧中受版权保护的 思想表达。 被告辩称, 实质相似性应是对等同性作品的分析判断, 而问答小书和电视剧属不同类别 作品, 载于不同的载体, 除了质与量的分析, 其他的分析方法, 如 “整体感受法” 对于问答小书中 随机出现的问题与电视剧中的场景并不能进行感官相似的测试。 而且针对问答小书是否是侵权的演 绎作品, 法院认为, 原作被转换成受版权保护的全新形式的演绎作品, 但这种演绎未经许可大量使 訛 輴 用, 构成了对原作中独创性表达侵权, 这部作品应认为是演绎作品。輥 在华纳娱乐公司案中, 被诉侵权作品 《词典》 是一部对哈利·波特系列图书虚构的各种魔法、 武器等作出的描述性解释, 对词条的信息的原始出处, 且进行了相应的标注, 相当于我们所使用的 百科词条。 法院通过实质性对比, 发现 《词典》 中词条的大量解释均直接引用系列图书中的内容、 场景描述等。 对实质相似性质的分析, 《词典》 大量复制的系列图书中所出现的 “虚幻事实”, 均为 独创性表达。 被告辩称, 《词典》 在复制原作的表达时, 只是对片段进行截取, 而且毫无顺序, 并 不能同原作发生的故事顺序相关联。 但这种抗辩, 并不能对 《词典》 在质和量上的分析产生影响, 也不能否认与原作构成实质相似性的事实。 对 《词典》 是否构成演绎作品, 法院认为 《词典》 仅是 对原作中的独创性表达进行截取, 没有对故事情节进行改写, 与原作品的载体相同, 这种编纂的目 的是为读者了解系列图书的独立要素提供方便, 并没有呈现作者原来的独创性内容。 故并不符合美 訛 輵 国版权法中列举的任何一种演绎作品。輥 通过上述两个判例, 我们可以看出, 法官在利用实质相似性检验时, 产生了分歧。 虽然 《宋飞 正传》 与问答小书以不同类别的作品呈现, 但是通过质和量的分析, 只要未经许可演绎, 达到了实 质性相似程度的侵权, 即可构成演绎作品。 而华纳公司案中, 法院认为当一件作品被赋予新意义 时, 即便达到实质相似性, 仍不是演绎作品。 笔者认为, 实质相似性的判断仅是对作品质和量上的 分析, 对于演绎作品的构成, 应当严格遵循前文中演绎作品的构成要件。 在城堡石公司案中, 《宋 飞正传》 与问答小书之间表达形式的转换满足演绎作品的构成要件, 即在原作之上进行了独创性改 变 (如问题答案的错误选项), 且固定在能被感知的载体上。 而华纳公司案中, 《词典》 仅对系列图 书中的内容进行了大量的机械性复制, 并没有独创性内容的增改, 或者表达形式的改变。 三、 德国改编作品侵权认定规则探析 德国相较于其他大陆法系国家, 对改编作品侵权认定规则有更为理论化的立法支撑, 以及更精 确的司法操作。 德国著作权法认为改编作品之所以会侵权, 主要是因为在对他人作品做出更改之 后, 仅把它当做自己的作品发表和利用, 没有经过原作者的授权许可, 亦使原作者脱离了对原作品 无论以何种形式再现权的掌控, 故被认定为剽窃。 通常情况下, 改编作品并不当然受到著作权法的 规制, 除非改编者将改编作品予以发表或者利用, 产生经济效益或现实价值。 而原作者不享有改编 訛 Karen K. Williams, Dan Schaeffer, Jayme Selinger, Leigh LaMartina, Gregory P. Stein: Overview Of Adequacy Of Copyright Registra鄄 輴 輥 tion Of A Computer Program With Regard to Pre-exsiting and Derivative Works [J]. Entertainment and Sports Lawyer, 2017. 訛 See Warner Bros. Entm’t Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513, 2008 U.S. Dist. LEXIS 67771, 88 U.S.P.Q.2D ( BNA) 1723, 輵 輥 Copy. L. Rep. (CCH) p.29, p.616. ·86· 改编作品侵权的认定规则 作品所享有的独创性表达, 改编作品的发表若需经原作者的同意, 仅限于在原作品并未公之于众的 情况下。 因为法条中规定临摹人可将已发表的复制件在展览上展出。 笔者认为, 将临摹人展出复制 件的合法行为推及改编作品的公开发表, 有正当性。 发表权作为著作人身权, 其行使只有一次, 一 经发表, 权利穷竭。 总之, 改编行为的侵权产生, 包括两个方面: 一是改编作品的产生不具合法 性, 即未取得合法授权; 二是改编作品的后续使用侵犯了原作者的权利。 根据德国著作权法规定, 改作发表和使用必须经过被改作的著作权人的许可。 无论是将其制成 电影, 亦或是对二维设计的美术著作进行实施等, 都应当经原作者的许可。 因此, 我们可认为德国 认定改编作品侵权时, 会先认定作品及权属, 再认定改编行为是否为原作者许可使用或禁止利用。 同时, 改编作品行为往往会采取合理使用制度和合理借鉴进行抗辩, 德国将改编作品侵权抗辩中的 法律术语定义为自由使用和合理使用。 合理使用是对著作权人权利的限制, 而自由使用则与重编行 为相关, 即该行为产生了新的独创性成果。 德国合理使用制度作为改作的豁免行为, 按照使用目的分为: 个人使用、 为文化经济使用及为 訛 輶 公众利益使用。 借鉴自由包括在公众利益中,輥 其引用目的为补充功能, 即为创作一部著作权法意义 訛 輷 作为限制性规定的合理使用, 应当严格按 上的作品, 该引用可为相关论述提供支撑或反驳的观点。輥 照法条规定, 不得进行类推与扩大解释, 而且作为 《伯尔尼公约》 的成员国, 合理使用的判断还应 当符合 “三步测试法”, 也就是说, 德国合理使用制度只是为使用者及社会经济文化的发展撕开合 法性的缺口, 为限制作者私权提供正当性基础。 德国著作权法不仅规定了合理使用, 还规定了自由使用。 自由使用的理论基础在于作品的创作 往往不是凭空产生, 而是通过自由的源泉产生, 已创作出的作品也应当为公共精神财富。 但对他人 的智力成果的使用应当从保护作品内容的界定出发, 探寻作者能够为了社会经济文化发展做出的最 大让步。 德国著作权法在进行权衡之后, 总结出两个条件: 一是使用者仅将作品作为思想的源泉; 二是使用者的目的在于创作出一个新作品。 对于第一个条件的判断, 往往较为艰难, 联邦法院法官 用 “隐含” 和 “黯然失色” 形容被使用作品的独创性被完全取代。 实际上, 法官不可能进行单独判 訛 輮 断, 往往需从原作品中进行比较这种所谓的进步, 且这种比较理应按照整体印象判断。輦 自由使用同 合理使用最明显的区别在于, 自由使用的判断并不取决于对原作品使用的量, 而是在整体比较时, 訛 輯 新作品独创性内容比原作品的独创性内容更具影响力。輦 例如, 讽刺性作品中使用一段内容进行再创 作, 能使受众忽略原作品内容, 更关注使用者讽刺的部分。 同时, 自由使用更为重要的一点, 如果 新作品并不能产生相应的文化价值, 特别是为了经济利益的创作, 更应当进行否定。 笔者认为, 虽 然自由使用为德国著作权法的特殊存在, 但通过分析, 与我国改编作品侵权中用以不构成改编作品 的抗辩事由相同。 在此, 我们讨论的应是构成改编作品的侵权抗辩事由, 虽然自由使用制度视为借 鉴, 但其肯定了作品产生的相应文化价值和经济利益, 我国改编作品侵权认定过程中, 基于著作权 立法宗旨的考量因素, 当然也要同原作品的著作权权利相平衡。 总体上, 德国著作权法中对改作产生的形式认定更为精准, 但也并未符合当今时代的发展, 因 訛 《德国著作权法与邻接权法》 第 51 条规定: “本法允许在特定目的确定的范围内将下列作品复制、 发行和公开再现: 譹 輶 輥 訛为说 明内容的需要而在独立的科学作品中引用已经出版的某些的作品; 譺 訛在独立的语言作品中引用已经发表的作品的片段; 譻 訛 在独立的音乐作品中引用已经出版的音乐作品的片段。” 訛 BGH GRUR 1982, 37-WK-Dokumentation. p.40. 转引自前引讀 輷 輥 訛, M·雷炳德书, 第 245-260 页。 訛 See BGH GRUR, supra note 輥 輮 輦 訛. 輷 訛 参见前引讀 輯 輦 訛, M·雷炳德书, 第 259 页。 ·87· 2019 年第 5 期 法治社会 为仅有内容和形式上的改作只是两种片面的区分。 同时我们应当有理由推定, 在认定内容和形式上 产生改编作品时, 也应默认改编作品能同时由内容和形式的改变产生。 而在改编作品侵权认定规则 中, 德国明确要求改编作品不应损害原作品著作权人权利, 表明了对原作品著作权人的精神和财产 利益的维护。 四、 我国改编作品侵权认定规则的完善 (一) 改编作品的界定 探寻改编作品之深层法律释义, 我们应当着重探寻改编本质。 在美国 《版权法》 中, 改编用 “adapt” 一次进行释义, 同演绎的 “derivative” 作出区分。 在我国, 演绎既包括改编, 又包含了翻 译等行为。 故此溯源, 版权法发展的历史中, 改编的出现首先是由于非法复制行为产生的多样性, 数字化作品的冲击, 使复制不再局限于文字的机械复制, 迫于时代的变革, 普通法系国家不得已承 认 “版权不仅仅是复制权”。 在美国权威版权专家看来, 规定改编权主要是因为复制权覆盖不到做 訛 輰 出改动后的作品维权的区域, 故产生了保护演绎作品的专有权利。輦 因此, 改编作品时, 改动行为基 于有独创性的改动与无独创性的改动, 从而得出复制权与改编权的差异。 在德国著作权法中, 基于 有无独创性的部分是判定改编作品最终能否受著作权法保护的因素。 基于此, 笔者认为可将改编与 狭义的演绎进行等同化研究。 改编的内涵应为, 一种对现已存在的作品 (无论是否进入公共领域、 是否受著作权法保护的作品) 进行独创性内容的创作行为, 但这种具有独创性的行为并不使得新作 品与原作品相脱离。 在现有案例的指导下, 对改编的外延应在延续原作品的基础上, 有三种具体形 式: 一是仅改变作品的类型, 二是仅改变作品的内容, 三是作品的类型和内容都作出独创性的改变。 在明晰改编行为后, 我们应当基于改编行为的特征对改编作品的构成要件进行普适化分析。 即便是在普通法系的美国, 都将演绎作品作为版权客体进行特殊规定, 而我国有关著作权的现 行法律法规却无此类规定, 导致著作权的权项在版权客体的一般规定下, 无法判断改编作品的出现 授予版权保护是否有正当性。 通过对美、 德改编作品的构成要件分析, 可见著作权法保护版权作品 的应有条件。 在借鉴美国和德国明确定义改编作品的基础上, 笔者认为改编作品的法律释义应包括 三个方面, 一是改编作品与原作品有特定的来源关系, 二是改编作品与原作品的特定来源部分受著 作权法保护, 三是改编作品有属于自身独创性的内容, 从而构成新作品。 故建议将改编作品定义 为: 在一部以上已发表的原创作品的基础上, 对原创作品实施作品的内容、 作品的类型或两者兼而 有之的改编行为, 且改编后的作品体现原作者表达的基础上, 与改编者的独创性表达构成的完整作 品, 且与原作享有同等著作权法的保护。 (二) 摒弃一般著作权侵权认定规则的适用 我国司法领域, 对改编作品侵权行为的认定标准普遍适用 “实质性相似+接触”。 学者吴汉东认 訛 輱 为, “作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在”。輦 对于不同的作品类型, 其实质部分的内容 也有不同。 对于文字作品, 我们可以采用字面对比的方式, 并且对文字作品的 “质” 和“量” 进行 实际分析。 但是对于非文字作品, 我们则需采取能够比较实质部分是否相似的方法。 例如服装设计 是否存在实质性相似的判断, 在于布料的使用与图案设计间的相似程度。 美国优尼科勒公司诉都市 訛 See Melville B. Nimmer, David. Nimmer, Supra note 譽 輰 輦 訛. 訛 吴汉东: 《试论 “实质性相似+接触” 的侵权认定规则》, 载 《法学》 2015 年第 8 期。 輱 輦 ·88· 改编作品侵权的认定规则 訛 輲 服饰一案中, 第九巡回上诉法院判定服装设计是否抄袭适用两部测试法。輦 内部测试法主要侧重普通 受众对涉案作品整体感观的相似性的主观判断, 外部测试法是对涉案作品具有独创性的特定表达元 素的客观比较。 一般而言, 案件的争议焦点在于涉案作品的相似性程度。 在服装比对中, 如果图案 的花纹展示所采用的重叠、 阴影等手法, 花纹间隙的布局以及颜色采取渐变等 “质” 基本相似, 仅 在颜色的选取之上做出微不足道的 “量” 的改变, 则构成实质性相似。 再如美术作品的实质性相似 的判断, 我国在司法实践中采取局部对比的方式, 在具体对比的过程中, 首先确定的是两者的线 条、 形状等要素, 然后进行抽象过滤出不属表达内容以及公有领域的素材, 再判断相似程度, 最终 訛 輳 在美术作品的局部对比中, 该局部应当为 再通过整体比较, 判断美术作品是否构成实质性相似。輦 可单独分割使用的独创性作品, 如果不构成作品, 则主要元素会被排除在著作权法客体之外。 在将作品分为文字作品和非文字作品的基础上, 我们对不同的作品采用不同的比对方式。 对于 实质性相似的判定, 是进行 “质” 和 “量” 的相似对比。 “质” 是指作品表达内容, “量” 是指对作 品引用是否在合理的范围之内。 文字作品可以通过抽象—过滤出独创性内容, 可做情节等对比; 非 文字作品则需抽象—过滤出满足作品客观要件的受著作权法保护的局部设计进行对比。 在针对作品 的不同类型。 建议法官在比对方法之上, 能够做出类型化作品的对比模式, 以期针对数字化网络游 戏以及影视作品等以后有较为熟练的处理, 不再同 《炉石传说》 案中那样将计算机游戏拆分而估。 此种分类方式在于对改编作品的类型不同而做出的分类。 同时, 改编作品侵权的产生行为也有不同, 此种情况应当明确改编作品侵权纠纷中, 当事人的 请求权基础, 对于改编作品侵犯著作人身权, 在用 “实质性相似+接触” 判断改编作品的构成后, 应当根据当事人侵权诉求, 按照具体标准进行判断。 而对于改编作品侵犯著作财产权, 法官在运用 实质性相似规则认定是否构成改编作品后, 针对权利的来源是经过合法授权还是未经合法授权, 如 果未经合法授权, 则可针对当事人请求权基础判定改编作品侵犯改编权; 若已经合法授权, 依据当 事人的请求权基础, 对权利进行默示许可规则的推定, 判定在具体情形下, 改编作品能否推定当事 人对侵权行为做出默示许可。 综上, 对于改编作品侵权的复杂性和多元性, 摒弃一般著作权侵权规则, 而仅仅将实质性相似 规则作为改编作品构成要件的判定是明智的选择。 侵权案件的分析, 依赖在一定规则下根据案件产 生的背景等情势, 可自由裁量其所使用的规则。 笔者认为, 改编作品侵权认定规则中一般性规则的 摒弃, 是对著作权人、 改编行为人以及公众多方利益平衡的结果。 诚然, 改编作品侵权认定规则的 完善仅是针对浩瀚渺茫的著作权侵权纠纷之一隅的改进, 而这一隅的平静与安宁, 将会给著作权侵 权认定规则中财产权和人身权带来桃源般的感受, 从而在以后的司法实践中, 能够将这片安宁之地 蔓延, 最终对著作权侵权认定达到炉火纯青的境地。 (三) 合理使用在改编作品侵权认定中的适用要件 合理使用是判断改编作品是否侵权的重要抗辩事由, 我国司法实践在合理使用的判断要件上, 虽针对不同类型的作品有着灵活的判断步骤, 但却遵循了美国的 “四要素” 判断。 根据最高院相关 意见的指导, 构成合理使用的要件判断应当具备可操作性和科学性。 因此在结合相关理论指导, 以 及在实践中具体的应用, 将合理使用的判断要件可归为以下三个方面, 并考量将其作为合理使用制 度的兜底条款纳入立法体例。 訛 梁淑贤、 阮开欣: 《如何判断服装设计是否抄袭?》, 载 《中国知识产权报》 2017 年第 6 期。 輲 輦 訛 参见上海知识产权法院 (2015) 沪知民终字第 614 号民事判决书 “艾影公司诉丫丫公司等侵害作品复制权、 改编权纠纷案”。 輳 輦 ·89· 2019 年第 5 期 法治社会 訛 輴 一是作品的使用目的。 在信息技术爆炸的时代, “用户创造内容”輦 更加常态化, 针对改编作品 的行为从相关从业者上升至普通民众, 并且这种无职业性质的创作者, 更多的并非为了经济利益而 实施该行为。 而改编权需要经过事前许可的这一设定, 使得网络用户的改编作品行为无法在相应价 值的成本范围内实现。 有学者认为: 传统的许可机制, 致力于实现作品的经济效益, 而在网络信息 訛 輵 时代, 针对在原作品基础上的改编作品所产生的新作品, 开始从经济效益转变为传播速率。輦 但这种 观点很快被反驳, 如果说 “用户创造内容” 无关乎经济利益, 那么在作品质量上的产业链, 无法得 到实现, 而在著作权法价值中, 著作权人的利益仍是其进行考量的因素, 那么, “用户创造内容” 若进行正当性论断, 只能作为著作权的例外, 其重点应在于原作品和新作品之间的关系, 即为原作 品的使用方式提供合理性支撑。 故对改编作品的侵权认定, 首先应当考量其使用目的。 既然传播效 率并非是著作权价值的理论体现, 那么在经济效益的作品产业链之上, 以传播、 盈利为目的的使 用, 有可能构成著作权侵权, 而仅对作品的评论、 介绍和说明这一转换性使用, 在与原作使用目的 不同的情况下, 可作为合理使用的使用目的之要素。 二是对改编作品过程中, 作品的引用程度是重要的衡量标准。 我们将作品类化为文字作品和非 文字作品。 在对文字作品的引用程度上, 对其引用程度很容易进行判定, 将文字作品的四分之一作 为其整体界限, 但是针对非文字作品, 如网络游戏、 影视作品等我国并没有相应的规定进行量化规 范。 美国联邦法院在对合理使用行为的判断时, 认为其使用了原作中多少长度的内容为其充分要 件, 但对非文字作品的引用程度的量化标准, 具有一定的现实困境。 三是作品的引用影响。 这种引用只能在必要的范围内, 并且还应符合公平惯例。 而美国联邦法 院也强调, 对作品引用的长度在原作品中所占重要性的判断, 和其引用长度的判断同等重要。 故对 作品的引用影响应当进行定性考量, 笔者认为, 基于著作权法在其设立之初所遵循的经济效益原 则, 我们可以从竞争法的角度进行探寻, 即作品的引用影响应当是其现有的市场份额和相关价值, 以及以后可能实现的市场份额和相关价值。 首先, 判别权利人与行为人是否具有竞争关系; 其次, 针对行为人在市场上获利是否主要依据在先作品的影响程度。 从以上三个方面适当调整合理使用规则的现行规定及司法审判, 有助于适应社会生产技术的变 迁, 同时也基于效率、 正义和公正的层面体现了著作权法的价值。 结语 在改编作品侵权认定规则之上, 美、 德两国分别作为普通法系和大陆法系的代表性国家, 有不 同的司法系统, 却也有着相似的司法裁判步骤。 首先, 在对改编作品的概念规定上, 均对改编作品 提出最低独创性要求, 而德国针对原作品著作权人的精神利益给予一定关注。 其次, 在改编作品侵 权认定要件中, 美、 德均对改编作品侵权的例外作出合理使用要件的抗辩和实质性相似判断的裁 量。 只不过基于国家立法基础和一国对著作权保护的强弱不同, 立足的理论基础和促进机制不同, 对改编作品侵权认定会有不同的理论叙述。 通过对德、 法两国改编作品侵权认定规则的比较, 可以为我国相关法律机制的完善提供重要的 訛 Daniel Gervais. The Tangled Web of UGC Making Copyright Sense of User-Generated Content [J]. Vanderbilt Journal of Entertainment 輴 輦 and Technology Law, 2009. 訛 David Fagundes, Jonathan S. Masur. Costly Intellectual Property [J]. Vanderbilt Law Review, 2012. 輵 輦 ·90· 改编作品侵权的认定规则 立法和司法参考。 我国改编作品法律释义的缺失, 导致法律的应然状态与实然状态的不相符, 可通 过借鉴美、 德之改编规则形成更为适应当今时代的法律释义。 同时, 在具体的司法实践中, 也要同 时参考普通法系国家法律的柔性以及大陆法系国家法律的刚性, 兼顾法律与公共政策, 将改编作品 侵权认定要件限定在合理范围, 保证程序规范有效运行。 Abstract: On the basis of understanding the basic legal meaning of adapted works, we can conclude that the determination rules of adapted works infringement need to be carried out around the constituent elements of adaptation works infringement. The basic concepts of adapted works in the United States and Germany are relatively mature and there are mature practical schemes for reasonable use and substantial similarity judgment in the determination of infringement. Therefore, it is necessary to make a summary of the legislative norms and judicial experience of the two countries and provide a reference for the perfection of the infringement determination rules for the adaptation of the works in China. The current Copyright Law of China does not provide legislation for the adaptation of works, but the judicial practice often adopts the similar judgment as the United States and Germany. Therefore, in the third revision of the Copyright Law, the definition of the concept of adapted works and the rules for the determination of infringement should be supported in legislation and refined through judicial practice. Key Words: Adapted Works; Infringement Determination; Substantial Similarity; Fair Use (责任编辑: 刘长兴) ·91· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先 受偿权的协调 邹 阳 韩 荣* 内容提要: 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权恩怨已久, 纷争不断。 由于公平处理的 立法目的、 债权受偿的多层次格局等破产程序的特殊性, 导致二者在破产程序中的冲突更 为激烈。 管理人可以根据破产法规则及破产案件实际情况对两种权利的行使进行微调整, 比如对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权受偿范围进行可能的区分, 以平衡二者的收 益和损失, 但根本上仍需要工程价款优先受偿权理论和立法在基本面上的统一, 这样才能 真正预防并有效解决二者之间的纠纷, 形成对各方均相对公平的局面。 关键词: 破产程序 在建工程 抵押权 优先受偿权 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.010 一、 问题的提出 《合同法》 第二百八十六条规定承包人对于建设工程价款享有优先受偿权, 《最高人民法院关于 建设工程价款优先受偿权问题的批复》 (法释 〔2002〕 16 号) (以下简称 “批复”) 规定优先受偿权 包括工作人员报酬、 材料款等实际支出的费用, 因发包人违约所造成的损失不包括在内。 对此, 有 訛 观点解读为工程工作人员报酬涉及工作人员的生存权, 工程价款从而具有了生存权的因素和内涵,譹 而在建工程抵押权为契约性质和商业属性, 所以工程价款具有优先于在建工程抵押权的合理性和正 訛 当性。 而现行 《破产法》 第一百三十二条规定,譺 在 《破产法》 施行 (2007 年 6 月 1 日) 后, 破产人 在 《破产法》 公布之日 (2006 年 8 月 27 日) 前所欠职工债权, 依照 《破产法》 第一百一十三条的 规定清偿后不足的部分, 以担保财产优先于担保债权人受偿。 该条规定对职工债权的受偿顺序进行 了切割和区分, 2006 年 8 月 27 日之前的职工债权可以优先于担保债权, 之后的职工债权不具有优 先于担保债权的效力, 反映出职工债权的生存权属性并不当然是工程价款优先受偿权的根据。 《合 * 邹阳, 北京市中伦 (广州) 律师事务所合伙人; 韩荣, 北京市中伦 (广州) 律师事务所律师。 訛 参见赵许明: 《建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究》, 载 《华侨大学学报 (人文社科版)》 2001 年第 4 期。 譹 訛 《破产法》 第一百三十二条规定: “本法施行后, 破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、 伤残补助、 抚恤费用, 譺 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、 基本医疗保险费用, 以及法律、 行政法规规定应当支付给职工的补偿金, 依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分, 以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有 担保权的权利人受偿。” ·92· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 同法》 (及批复) 和 《破产法》 两种规定在形式上的冲突引发了寻求破产程序中在建工程抵押权与 工程价款优先受偿权协调新视角的思考。 二、 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的冲突根源 在 《合同法》 颁布后, 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的冲突引发了理论界的争论和司 法实务的困境。 最高人民法院也因此于 2002 年出台了批复, 批复中的意见在很大程度上纾解了审 判中的困难, 但相关的诉讼与执行异议案件仍然不断涌现。 这表明最高司法机关后续的解释和意见 只是在纠纷解决的终端发挥了一定的作用, 但并没有从源头上对在建工程抵押权与工程价款优先受 偿权的冲突发挥缓解、 疏导与预防的实质性功能, 也反映出在建工程抵押权与工程价款优先受偿权 在我国立法与司法实务中的冲突存在更深刻的根源。 (一) 理论定性与立法内容的冲突 关于工程价款优先受偿权的定性历来存在争议, 梁慧星、 王利明教授主张立法本意应为法定抵 訛 訛 司法机关内部人士也认为应属于法定抵押权。譼 但在目前的立法体系和法学理论框架下, 法 押权,譻 定抵押权并无制定法的明示, 也缺乏与丰富的约定抵押权理论相匹配的法定抵押权理论研究。 法定 抵押权的定性存在规范意义及学理层面的挑战。 訛 另一种观点认为工程价款优先受偿权就是一种法定优先权,譽 因这种优先权具有了优先权所常有 的人格、 身份等因素, 因此, 在权利等级上具有天然的优先性。 但鉴于我国民法体系中并无优先权 的明确位置, 工程价款却提前成为优先权的家族成员, 在立法逻辑上难以令人信服。 江平教授的观点是工程价款优先受偿权应理解为借鉴了留置权的权能, 是一种留置权或类留置 訛 从承揽人在定作人未支付报酬的情况下可以对定作物进行留置并对定作物的变价所得享 权的权利。譾 有优先受偿权的角度切人, 施工人对所施工的工程也应具有留置的权利, 并享有优先受偿权。 但从 留置适用的合同类型及适用对象为动产的角度看, 施工人对于工程的权利又与传统的留置权之间存 在难以弥合的差异。 在理论界尚未形成对工程价款优先受偿权定性的一致或主流观点之前, 立法与司法解释均采取 了相对模糊的态度和立法语言。 《合同法》 第二百八十六条的条旨界定为 “工程价款的支付”, 其内 容为 “建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。 其条旨并没有界定为 “工程价款优 先权” 或类似于 “工程价款法定抵押权” “工程价款留置权” 等具有定性性质的表述, 而是采用了 中立性质的偏正结构对工程价款的支付进行事实性描述。 然后犹抱琵琶半遮面地在法条内容土规定 了工程价款就工程变价所得享有优先受偿权利。 这一方面是法条条旨提炼的整体性习惯使然, 另一 方面也反映了立法者在工程价款性质确定方面的不明朗态度。 该种模糊的态度在批复上也有反映。 该批复针对的是上海市高级人民法院向最高人民法院提交 的 《关于合同法第 286 条理解与适用问题的请示》。 最高人民法院在该批复中运用的是 “建设工程 价款优先受偿权” 的表述, 该表述与 《合同法》 法条内容接近, 但并没有突破 《合同法》 对于工程 訛 参见梁慧星: 《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》, 载 《山西大学学报 (哲学社会科学版)》 2001 年第 3 期; 王利 譻 明: 《物权法研究》, 中国人民大学出版社 2002 年版, 第 162 页。 —根据物权法修订》, 中国法制出版社 2008 年版, 第 212 页。 訛 曹士兵: 《中国担保制度与担保方法—— 譼 訛 曹艳芝: 《优先权论》, 湖南人民出版社 2005 年版, 第 50 页。 譽 訛 江平主编: 《中华人民共和国合同法精解》, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 223 页。 譾 ·93· 法治社会 2019 年第 5 期 价款的定性的模糊化特征, 上海市高级人民法院在请示时甚至没有提及 《合同法》 第二百八十六条 的条旨或定性内容。 (二) 公示需要与隐秘现实的冲突 我国目前立法中并没有关于工程价款优先受偿权进行登记的任何规定, 导致在建工程抵押权人 (以金融机构为代表) 在执行案件或破产程序中经常遭遇到工程价款的 “突袭”, 在建工程抵押权人 对于工程价款是否欠付及欠付数量无从提前知晓, 即使向建设单位或施工人了解也往往不得要领。 对于工程价款优先受偿权的登记公示事宜, 面临的第一重矛盾为登记生效主义与登记对抗主 义, 不同的选择对于工程价款优先受偿权的生效及效力的影响明显不同。 物权的形成与变动均遵循 了公示公信原则, 公示是进行公示登记的具体行为及行为完结时的表现形式, 公信是公示行为所产 生的法律效果。 就物权变动模式, 历史上形成了登记生效主义与登记对抗主义。 登记生效主义与登 记对抗主义对善意第三人权益的影响存在重大差异, 也导致了当事人在登记公示行为方面形成不同 的行动倾向。 两种模式的产生均有其特定的历史背景, 登记生效主义最早是在法国大革命精神的基石上建立 起来的, 充分强调了保护私有制、 意思自由、 限制政府权力等内容, 反映了自由资本主义在蓬勃发 展过程中的诉求和目标, 在物权变动模式方面, 充分尊重了当事人处分权和意志, 对于当事人是否 进行登记给予了巨大的自由裁量空间。 成型于德国民法典的登记对抗主义则根源于自由资本主义向 垄断资本主义过渡的大背景, 在德国内部则是资产阶级与容克贵族融合形成的保守基调。 因此, 对 于登记在物权变动中的作用就有了新的阐释和定位, 在守成而非革新的风格之下, 物权变动的法律 确认也变得更为谨慎。 相对于法国民法典时期, 此时的民法研究及立法进一步体系化和精细化, 细 致区分了债权行为与物权行为, 并进而确立了物权行为的无因性, 这也是形成登记对抗主义的原因。 第二重矛盾为公示公信原则与法律定性的矛盾。 公示公信原则主要适用于包括担保物权在内的 物权的形成及变动, 难于适用于优先权与留置权。 优先权来源于其保护价值的位阶的高等级属性, 訛 或国家政策的阶段性选择, 主要表现在超越于财产权利的人身权利及超越于商业价值的社会价值。譿 从理论一致性及逻辑自洽性的角度看, 优先权的优先性具有天然性, 不存在登记的必要。 如果工程价款优先受偿权定性参照承揽人的留置权, 则 “债权人占有债务人之动产” 的留置权 要件提示要求施工人实际占有相应的工程并形成实际的控制, 而现实往往是由建设单位实际控制相 应的工程, 显示了动产理论对于不动产适用的不匹配。 (三) 整体担保与实体分割的冲突 訛 工程价款优先受偿权的定性并不影响其作为担保物权的基本属性,讀 而担保物权具有整体担保的 特点, 即债权人在全部债权受清偿前, 可就担保物的全部行使权利。 具体表现为两个方面: 一是债 訛 权人在全部债权受清偿前, 得对于担保物的整体主张权利:讁 二是担保物的部分变化或债权的部分变 化均不影响抵押权的整体性。 法律依据集中体现在 《最高人民法院关于适用 (中华人民共和国担保 法) 若干问题的解释》 第七十一条、 第七十二条。 訛 郭明瑞、 仲相: 《我国未来民法典中应当设立优先权制度》, 载 《中国法学》 2004 年第 2 期。 譿 訛 对于优先权, 一般优先权归属于债权, 特别优先权归属于担保物权, 工程价款优先权属于特别优先权。 讀 訛 根据 《物权法》 第一百七十九条的规定, 抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产, 在债务人届期不履 讁 行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。 ·94· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 担保物权具有整体担保的特点, 这为工程价款优先受偿权及于相应工程之整体提供注脚。 但现 实中在建工程抵押权有时并不及于全部工程, 导致了在建工程实物与价值的现实可分割性与工程价 款优先受偿权整体性的冲突。 在司法实践中, (在建工程) 抵押权人对工程价款优先受偿权及于相应工程整体提出进行分摊 的思路, 即其工程价款应平均分摊于工程各个部分, 而不应于设定抵押权部分集中受偿, 从而损害 抵押权人的利益。 建设工程施工过程中普遍存在工程分期或独立楼体分别施工的现实, 该种实际操 作及工程在物理意义上的独立性与工程价款优先受偿权的整体性特征之间存在明显的出入。 司法机关对于 (在建工程) 抵押权人的意见主要从两个方面进行反驳, 一方面, “因工程款为 全部工程结算的所欠款项, 工程款优先受偿并无工程款与相应所建工程一一对应的要求。”⑩ “因为工 程款优先权从性质上系法定抵押权, 具有抵押权的一般属性, 如不可分割性等。 在工程款未得到全 訛 輯 部清偿前, 工程款优先权人可以就担保物的全部行使权利。”輥 另一方面, “由于债务人可供执行的资 产仅有所列的抵押房产, 优先受偿的工程价款只能在处置的抵押房产范围内进行分摊, 抵押权人要 訛 輰 求以整个项目的全部面积分摊, 已不可能实现。”輥 第一个理由重申了担保物权的整体性特征, 第二 个理由从事实可能性上进行反驳, 并没有从法理和法律规定上进行回应, 但言下之意也不能完全否 认抵押权人所提分摊意见在某种程度上的合理性。 三、 破产程序及其规则的特殊性 《破产法》 规制的企业破产程序, 即市场主体的退出、 重生之道, 具有极端性和特殊性。 鉴于 破产企业将从实体上和名义上在市场上退出或者重生, 《破产法》 立法目的具有公平清理债权债务 的内容, 也正基于该立法目的, 破产程序中的债权清偿呈现了明显的多层次格局, 在重整程序中还 可以对担保物权进行必要的限制。 《破产法》 适用的极端情形及相应的特殊规则使在建工程抵押权 与工程价款优先受偿权在破产程序中的冲突更为凸显。 (一) 公平处理的立法目的 《破产法》 第一条开宗明义阐述了立法目的为通过 “规范企业破产程序” “公平清理债权债务” “保护债权人和债务人的合法权益” “维护社会主义市场经济秩序”。 与 1986 年 《企业破产法 (试 訛 輱 行)》輥 相比, 现行 《破产法》 的立法目的增加了 “公平清理债权债务” 的内容。 “公平清理债权债 务” 中的债务主要指破产企业对债权人所负的债务, 即债权人对破产企业所享有之债权。 尽管公平的界定本身具有不确定性, 具有跟随时代的流变特征, 但一般需要符合社会大众的基 本观念和判断, 且公平的界定与具体部门法的原理和定位密切相关。 从社会及经济的宏观视野考 訛 参见重庆市高级人民法院 (2009) 渝高法民终字第 215 号民事判决书, “重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行与重庆宙 輮 輥 斯贸易有限公司、 重庆天业房地产开发有限公司、 重庆市德感建筑安装工程有限公司借款合同纠纷上诉案”。 訛 参见内蒙古自治区高级人民法院 (2015) 内商终字第 00005 号民事判决书, “鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司与鄂尔多 輯 輥 斯市第三建筑有限责任公司及原审被告鄂尔多斯市宝泰鑫置业有限责任公司案外人执行异议之诉案”。 訛 参见最高人民法院 (2014) 民一终字第 50 号民事判决书, “平安银行股份有限公司重庆分行与重庆恒通房地产发展有限公 輰 輥 司执行分配方案异议之诉案”。 判决书显示一审法院并没有对是否应进行分摊进行回应, 而是从事实的可能性上进行反驳, 二审法院简单评判为 “缺乏事实和法律依据, 不能成立”。 訛 《企业破产法 (试行)》 第一条规定: “为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要, 促进全民所有制企 輱 輥 业自主经营, 加强经济责任制和民主管理, 改善经营状况, 提高经济效益, 保护债权人、 债务人的合法权益, 特制定本法。” ·95· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輲 察, 破产法所解决的是市场主体的退出问题,輥 而大小不一的诸多市场主体是市场经济的基础, 任何 一个市场主体退出的影响并不仅及于其自身, 且关系到相关联的主体及业务。 这种关联关系一般情 况下并非简单的线性图, 而更接近于网状图。 在错综复杂的关联关系中, 如果某一个点退出但又要 维持其余各点的稳定, 从而维系局域或整体的经济稳定运行, 则需要公平地对待各方的债权, 以免 引发某些点因负担过重而破产的次生危机。 换言之, 即某个市场主体因经营不善破产导致的损失, 訛 輳 需要由其他仍然存在的市场主体进行合理分担, 这体现了社会及经济运行的风险共担机制。輥 因此, 破产程序中的在建工程抵押权与工程价款优先受偿权面临着与正常民商事法律关系或诉 讼程序中不完全相同的语境, 破产程序所解决的并非仅仅是这两种权利的冲突, 而是包括诸多债权 人、 债务人、 出资人多方主体的利益及损失分配权衡。 将民事诉讼程序或正常民商事法律关系的处 置规则照搬到破产程序中来处理这两种权利的冲突会导致以偏概全的局限性。 公平对待公平处理的 原则及其背后的风险共担机制, 为两种权利的协调提供了基本的范式和方向性指导。 (二) 债权受偿的差序格局 《破产法》 对担保债权与其他债权的清偿顺序做了特别的规定, 破产债权的清偿呈现出多元的 差序化格局。 第一百零九条规定担保权人享有优先受偿的权利, 第一百一十三条进一步规定了破产 财产的清偿顺序为: 破产费用、 共益债务、 职工债权、 税款、 普通债权。 任何法律规定均蕴含着法律价值位阶的判断和选择。 就上述受偿顺序而言, 法律的排列逻辑为 物权、 程序性费用、 使债权人债务人共同受益的债权、 职工债权、 国家债权、 普通债权。 担保物权 背后的债权已经物权化, 具有最优先的地位。 程序性费用将保障破产程序的正常推进和最终完成, 具有与诉讼费相类似的功效。 共益债权的优先性来源于债权人债务人共同受益, 职工债权与税款的 顺序反映了宏观的公共利益让位于具体的人身权, 最后受偿的是普通债权。 就职工债权与担保债权的优先问题, 《破产法》 进行了折衷规定, 就 《破产法》 公布之前的职 工债权, 可以优先于担保债权进行受偿, 即在按 《破产法》 第一百一十三条的规定清偿后不足于清 偿职工债权的部分, 可以以担保财产优先受偿。 但受各种理论的影响, 比如针对职工权益保护的社 訛 輴 《破产法》 第一百三十二条规定反映了立法立场的变化, 会保障功能并非破产法所能承载的观点,輥 其言下之意是 《破产法》 公布之后形成的职工债权并不能优先于担保债权受偿。 上述破产法规定反映出两个重要内容: 第一, 如果在破产法中规定职工债权—— — 一种上升为人 身权的债权并不确定地优先于担保债权 (至少反映了立法者在立法选择上的摇摆), 那么工程价款 优先受偿权以其具有工作人员报酬的内容, 以人身权优先于财产权的理由, 最终得出工程价款优先 受偿权具有优先于在建工程抵押权的正当性的结论的论证过程则并不可靠。 至少在 《破产法》 颁布 以后职工债权并不当然具有对抗担保债权的效力。 第二, 与公司未进入破产程序不同, 破产程序中 的在建工程抵押权一旦失去优先受偿性, 则将滑落至破产费用、 共益债务、 职工债权、 税款之后, 失去对抗其他任何债权和费用的能力, 在普通债权顺位之前的费用和债权受偿后, 降落为普通债权 的在建工程抵押权将面临极低的受偿率, 在建工程抵押权的此种境况甚至远不及于诉讼执行程序中 訛 2018 年 11 月 14 日, 中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过 《加快完善市场主体退出制度改革方案》。 会议强调, 完 輲 輥 善市场主体退出制度, 对推进供给侧结构性改革、 完善优胜劣汰的市场机制、 激发市场主体竞争活力、 推动经济高质量发 展具有重要意义。 訛 方芳: 《破产程序中担保物权受限制之合理性探讨》, 载 《吉首大学学报 (社会科学版)》 2011 年第 6 期。 輳 輥 訛 李忠鲜: 《担保债权受破产重整限制之法理与限度》, 载 《法学家》 2018 年第 4 期。 輴 輥 ·96· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 在建工程抵押权人仍然能够就债务人的其他财产进行执行的程度。 破产程序中这种清偿顺序的设定 进一步拉大了在建工程抵押权与工程价款优先受偿权受偿程度的距离。 訛 輵 (三) 担保债权的合理限制輥 对于担保债权在破产程序中的限制, 主要集中在重整程序中。 重要的理论根据之一为运营价值 大于清算价值, 即债权人将从企业持续营业中获得比立即清算更大的价值。 因为运营价值包含着资 訛 輶 本的成本、 无形资产及利益, 而且有效避免了因财产清算造成的价值损耗。輥 其现实依据为重整价值 大于清算价值的可能性和可行性, 在破产清算拍卖中, 拍卖所得的价款往往并不理想, 因为分散拍 卖而流拍的现象时有发生, 对于应收账款的拍卖则更加艰难。 因此, 从债务人财产变现与分配的角 度, 破产清算程序并没有显示出对重整程序的优越性。 可行性方面, 重整成功与否往往与债务人所 处行业、 名下财产价值、 对外负债情况等因素相关联, 而适当的时候有合适的重整投资人进入也决 定了重整程序的最终可行性。 而债务人的重整以继续营业为基本状态, 继续营业所需要的企业财产将成为必要, 而不论该财 产是否设定了担保或成为了担保物。 鉴于一般情况下破产债务人名下财产基本全部设定担保的现 象, 如果允许担保债权人行使担保债权, 就各具体财产进行变现, 则债务人名下的财产将陷入巨大 訛 輷 在对担保债权人进行充分保护的情况下, 的不确定性中, 重整投资人也将因为风险巨大而望而却步。輥 法律规定可以根据担保财产对于重整的必要性及贬值可能对担保物权的行使进行限制, 同时又对其 恢复行使或要求担保设置相应的条件, 该种限制同时适用于在建工程抵押权与工程价款优先受偿权。 结合前述的风险共担机制原理, 各国对于担保债权在重整程序中的普遍限制说明了破产程序具 有的公共利益、 公共政策属性对于物权法、 担保法等其他部门法的限制或突破, 这也为在破产程序 中对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的受偿顺序及受偿方法进行适当调整提供了正当化理 由。 从另一个角度考查, 在建工程抵押权的权利主体一般为银行等金融机构, 而金融机构的资金并 非其本身自有, 而是众多存款人的资金, 金融机构债权的不良风险的极端表现为金融机构的破产, 金融风险的影响将更具有广度和深度。 而工程价款优先受偿权背后的工人数量有限, 影响面相对特 定, 因此, 金融机构的抵押债权更应受到保护。 这种透视的角度对于加深对在建工程抵押权与工程 价款优先受偿权关系的认识亦具有一定的参考价值。 四、 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调路径 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调需要在宏观层面进行统筹, 对于其定性及登记制 度进行明确。 在目前理论与立法仍存在明显争议的情况下, 管理人在破产程序中根据破产规则的特 殊性可以尝试对两种权利的行使及受偿范围进行微调整。 (一) 基础层面 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调在根本上依赖于工程价款优先受偿权理论定性与 立法规定的统一和一致, 登记对抗主义及相应登记制度的选择也更符合现实的需要。 訛 英国法律还从担保债权的设立时间上进行限制, 在接近公司破产之前的黄昏时期所创建的担保利益是无益的。 参见 [英] 艾 輵 輥 —以英国普通法为视角》, 罗培新译, 载 《江准论坛》 2012 年第 2 期。 利斯·费伦: 《担保债权的经济优势及担保利益之确定—— 訛 王卫国: 《论重整制度》, 载 《法学研究》 1996 年第 1 期。 輶 輥 訛 季境、 田晓: 《有担保债权在公司重整程序中的限制》, 载 《法学杂志》 2012 年第 4 期。 輷 輥 ·97· 法治社会 2019 年第 5 期 1. 法定抵押权的定性优势 从大陆法系和英美法系的不同视角来考查, 由于大陆法系中的 “物权” 概念在英美法系并无准 确的对应词语, 英美法系中工程价款优先受偿的规则主要形成于判例, 并最终确认于成文法律中, 被定性为施工留置权, 从留置权的角度对施工人的权利进行保护。 但于我国的立法体系, 留置权主 要适用于动产。 法律规定方面, 《合同法》 第二百八十六条规定了工程价款的支付, 第二百八十七 条规定 “本章没有规定的, 适用承揽合同的有关规定”。 从条文关系上看, 既然第二百八十六条已 经对工程价款的优先受偿权进行了规定, 则其优先受偿权的性质与承揽合同项下的留置权就应有所 差异。 因此, 将工程价款优先受偿权定性为留置权的观点难以成立。 訛 輮 从历史源流看, 优先权肇始于罗马法。輦 罗马法上创设优先权制度的立法目的, 或为维护公平主 义, 或为应事实之需要, 在最开始主要是针对人身的损害赔偿、 丧葬费用等具有强烈的人身属性的 人身权, 该种制度显示出人道主义的精神和以人为本的价值取向。 有学者也提出因工程价款具有工 作人员报酬的内容从而具备了人身权的秉性, 因此可以优先于在建工程抵押权。 但从立法体系上, 其无法解释工作人员报酬的人身权为何不得对抗买受人的人身权的问题, 且也无法回答本文开头提 出的问题。 梁慧星教授指出, 《合同法》 第二百八十六条自设计至起草、 讨论、 修改、 审议至最终的通过, 整个指的均为法定抵押权, 历年的专家讨论会中没有人对此提出异议。 王利明教授也认为我国合同 訛 輯 法意义上的法定抵押权实质上是关于承揽人的法定抵押权, 主要指对建设工程拥有法定抵押权。輦 该解读只是对抵押权体系的拓展, 也能够在境外找到类似规定的参考, 比如德国民法、 我国台湾地 区民法就有相似的规定。 因此, 此种定性应更符合立法者的本意与立法体系的现状。 2. 登记对抗主义的合理性 如果从纠纷产生及其解决的角度来审视工程价款优先受偿权与在建工程抵押权之间的关系, 则 可以发现, 大量的纠纷产生及解决上的争议主要来源于工程价款优先受偿权的隐秘性。 工程价款优 先受偿权的定性本身可能并非问题的关键, 实际操作当中缺乏登记制度才是关键所在。 在建工程抵 押权对工程价款优先受偿权进行反对的基本论调在于二者均为逐利的商业性行为, 且在其担保物指 向一致的情况下, 为何工程价款优先受偿权具有天然的优越性? 而且这种优越性是否存在无法通过 公共渠道获知, 使得在建工程抵押权从一开始就注定了败局。 暂且不论域外经验, 即使为有利于纠 纷的预防与解决的政策性考量, 也应该对在建工程优先受偿权进行登记。 而在理论上, 优先权的优先性具有不言自明的正当性, 因为它代表了更高位阶的价值及更高层 面的利益, 正因为其不言自明, 登记制度于优先权就无从谈起。 各国对于优先权的立法主要集中在 确认其范围, 并没有相应的登记制度。 留置权的形成基于事实上占有状态, 从动产的公示公信原则 具体表现为交付看, 留置权的事实占有状态即已经宣告了其权利的来源和优先性。 因此, 登记制度 与优先权、 留置权在理论上并不兼容, 在现实中并不必要。 只有法定抵押权的定性更符合工程价款 优先受偿权进行登记的需要, 在域外立法中也能得到支持, 且没有脱离现有担保法的担保方式体 訛 輰 系。輦 訛 周枏: 《罗马法原论》, 商务印书馆 2001 年版, 第 101 页。 輮 輦 訛 参见前引③, 梁慧星文、 王利明书。 輯 輦 —以法国和台湾地区的经验看我国 〈合同法〉 第 286 条》, 载 訛 李世刚: 《论法定不动产担保物权隐秘性削减的修法趋势—— 輰 輦 《法学杂志》 2016 年第 11 期。 ·98· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 《担保法》 对于不动产抵押合同的效力与登记制度进行了直接关联, 规定 “当事人以本法第四 十二条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。” 后来的 《物权法》 对债权行为与物权行为进行了区分, 不动产、 特殊动产抵押合同即使未进行登记, 合同本身生效, 但抵押权不成立 (不动产) 或不得对抗善意第三人 (特殊动产)。 《物权法》 第一百八十七条、 一百 八十八条分别采用了登记要件主义和登记对抗主义。 工程价款优先受偿权的指向对象为建设工程, 其来源的施工合同具有一般经济合同共同的合意 訛 輱 因此, 从某种程度上可以认定工程价款优先受偿权也具有当事人约定的自治性要素, 这与 性基础,輦 优先权原理存在重大差异, 与承揽合同的构成类似。 由于施工行为对于工程本身从无到有的特殊价 值, 法律规定施工人对于建设工程本身具有优先受偿权, 但又由于建设工程为不动产, 需要有与承 揽合同项下留置权相区分的表现形式。 工程价款优先受偿权呈现出其位于合意与法定、 不动产与动 产之间的中间状态, 因此, 对于工程价款优先受偿权宜采取折衷的登记对抗主义的登记制度, 一方 面督促施工人保护自己的权利, 另一方面, 也对在建工程抵押权人进行公示和保护。 訛 輲 (二) 破产法层面輦 破产程序中, 债权债务统一处理, 所有的诉讼中止, 债权人向管理人申报债权, 所有针对财产 的保全措施解除, 管理人对财产进行接管, 并由此形成债权人会议和破产财产的集合, 而这种债权 及财产的集合有异于债权和财产在正常营业与诉讼时的单个状态。 在法院的指导下, 管理人对财产 进行统一管理和变价, 并对各债权人进行统一公平清偿, 这与破产法公平清理债权债务的立法目的 一致, 也使得对在建工程抵押权和工程价款优先受偿权进行微调整成为可能。 1. 区分土地价值与工程价值 工程价款优先受偿权是否及于工程所在的土地价值存在一定的争议, 法律的规定也有变化和不 一致。 根据 《担保法》 第五十五条规定, 城市房地产抵押合同签订后, 土地上新增的房屋不属于抵 押物。 但可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖, 但对拍卖新增房屋所得, 抵押权人无 权优先受偿。 《物权法》 又规定, “以建筑物抵押的, 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵 押。 以建设用地使用权抵押的, 该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的, 未抵押的财产视为一并抵押。” 一同拍卖的规定践行了房地一体主义, 而物权法的规定从担保法的 一同拍卖演变为一并抵押, 并可能暗含了可以一并优先受偿的意思。 但 《物权法》 规定一并抵押的立法目的更应该理解为避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的 权利人, 依然是遵循房地一体原则的体现, 和担保法的规定具有传承性, 并不能当然推导出抵押权 对于非设定抵押部分也取得担保物权的效力。 其次, 从建设工程价款优先受偿权的物权属性看, 其 优先受偿权起源于对工程从无到有的增值贡献, 但对于建设用地使用权部分并无增值贡献。 在现实 中存在的租赁土地、 划拨用地上建筑物被单独拍卖并清偿的情况, 也正好印证了建筑物价值和建设 訛 輳 用地使用权价值可以分离的观点。輦 訛 但其指向建筑工程的优先受偿权并不在合意范围之内, 即工程价款优先受偿权的运用具有被动性。 施工人在签订施工合同 輱 輦 时并不明确未来是否会运用到工程价款优先受偿权, 否则施工人可以以第一顺位登记为在建工程抵押权人, 这样也可以化 解两种权利之间的冲突。 訛 具体做法还有: 在重整程序中对工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的共同限制行使, 以实现在建工程 (整体出售或在 輲 輦 装修后出售) 价值最大化, 从而增加资产金额。 訛 参见最高人民法院 (2006) 民二终字第 153 号民事判决书, “中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应 輳 輦 站、 山东省医药集团有限公司、 山东省医药公司借款担保合同纠纷案”。 ·99· 2019 年第 5 期 法治社会 在建工程抵押权一般同时进行土地使用权抵押登记, 甚至可能是先进行土地使用权抵押借款, 然后进一步到在建工程抵押借款的渐进式抵押登记操作。 理论和法律规定均可以为在建工程抵押权 对土地使用权变现所得优先受偿提供支持, 但司法实务中的判决却往往没有对工程价款的优先受偿 权划定范围, 一般只是笼统地判决施工人对工程变现所得享有优先受偿权。 在破产程序中, 管理人 需要进一步考查在建工程抵押权的范围是否明确及于在建工程所在的土地使用权, 并在委托第三方 进行评估时分别进行评估。 理论上, 工程价款不应该超过地上建设工程本身的市场价值, 即使建设 工程在破产清算中的价格有所减损, 也应该属于施工人承担的风险, 而不应转嫁给在建工程抵押权 人, 这也是破产法风险共担机制的应有之义。 2. 区分抵押部分与非抵押部分 在现实当中存在着在建工程抵押权人只对部分在建工程享有抵押权, 对其他部分没有设定抵押 权, 而施工人仍对在建工程抵押权人所享有部分的变现所得主张优先受偿权的情形。 理论上担保物权为全面担保, 但建设工程的成本事实上是基本平均分布到各个楼层、 各个单 元。 如果基于施工人对工程全面的投入及贡献, 则应该将其优先受偿权平均分布于建设工程的各个 部分, 这也符合 “从哪里来到哪里去” 的大众观念。 在这里, 我们发现工程价款优先受偿的理由与 一般担保存在一定的差异。 即使对在建工程抵押权人主张优先受偿权, 也只能在其成本的范围内进 行优先受偿, 而对于增值部分应属于在建工程抵押权人所有。 但这种模型显然过于理想, 该理想并 非在于不符合现实, 而在于难于区分和落实。 而法律的规定必须具有可操作性, 否则难以对现实有 真正的指导作用。 在工程拍卖价值内部无法进行进一步划分的情况下, 对于工程实体的区分则显得更有操作性和 实际意义。 如果建设工程还存在设定抵押权以外的其他部分, 则工程价款可以先就其他部分实体进 行优先受偿。 这在破产程序中具有可操作性, 因为, 进入破产程序后有的诉讼程序中止, 未进入诉 讼程序的债权直接进行申报, 施工人并不一定要通过诉讼才能确认其债权。 由于管理人对全体财产 进行统一管理, 在财产的分配上, 未设定抵押的在建工程处于 “自由状态”, 只存在优先受偿权的 权利限制, 这种情况下对在建工程抵押权和工程价款优先受偿权进行区分和平衡具有可行性。 从权利行使的边界看, 任何权利的行使应以不损害其他权利为要。 而如果施工人一定要就在建 工程抵押物进行优先受偿, 则必将使在建工程抵押权沦为普通债权, 无疑损及了在建工程抵押权人 的权利。 相对而言, 在破产程序中, 工程价款优先就抵押物以外的在建工程进行优先受偿具有可操 作性, 结果也更公平地对两种担保物权进行了保护。 结语 以公平正义为导向, 《破产法》 因其规制的对象为企业破产这种极端情形而对一般状态下的法 律适用进行了变通和调整。 但也正因在此种极端情况下, 在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的 矛盾更加激烈, 也更引起了对两种权利进行公平对待的反思。 在 《合同法》 第二百八十六条规定的基础上, 最高人民法院批复重申了建设工程的承包人的优 先受偿权优于抵押权和其他债权的基本立场, 但同时又对其范围清晰限定: 应当支付的工作人员报 酬、 材料款等实际支出的费用, 不包括承包人因发包人违约所造成的损失, 还对其行使期间为建设 工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月进行了规定。 这不难看出, 在在建工程抵 押权和工程价款优先受偿权的矛盾日益突出及纠纷案件急剧上升的背景下, 司法机关对两种权利进 行平衡的努力和态度。 但受偿范围的限缩及行使期间之后的失权境况引起了施工人的反弹, 更造成 ·100· 破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调 六个月行使期间过后, 施工人与建设单位通过协议的形式进行弥补甚至造假的问题, 以及行使期间 起算点与一般债权行使起算点的直接矛盾。 该批复内容并没有回答工程价款优先受偿权的性质, 六 个月行使期间的规定对于优先受偿权而言也无法匹配, 其对于受偿范围的限定及六个月的行使期间 的规定更多只是在在建工程抵押权节节败退时施予的 “一根稻草” 的援手。 訛 輴 在理论及立法基本面暂时无法形成统一性认识的情况下,輦 司法机关就其所见所闻对规则进行的 微调和引导并不能从根本上确立规范两种权利关系的基本规则。 法律所具有的预防纠纷和解决纠纷 的功能在面对具体问题时具有了生命力, 具体问题对立法的明确、 一致、 没有歧义提出了要求。 在 建工程抵押权的理论与立法均相对统一, 对于工程价款优先受偿权, 立法机关可以适时进行调研和 论证, 对工程价款优先受偿权的定性和立法进行统一, 并对相应的登记制度进行规定, 以减少两种 权利的摩擦与对抗, 让二者各得其所, 相遇而安。 在破产程序中, 管理人基于破产程序特殊性的权衡和努力具有个体性和差异性, 并无法进行推 广和普及。 尽管其他各类相关法律在极端的破产程序中容易发生化学反应成为另一个自己的情形合 訛 輵 理也正常,輦 但各类相关法律如能以适用极端情形的破产法为视角, 对自身立法中所涉及的冲突进行 审视和改进, 则各部门法涵盖的情形将更为周延, 与破产法也将更易于协调, 如此, 则更可能形成 对各方主体更为公平的局面。 Abstract: The mortgage right of the construction project and the priority compensation right of the project cost have been enmity for a long time. Due to the particularity of bankruptcy proceedings such as the legislative purpose of fair treatment and the pattern of differential compensation of creditor’s rights, the conflict between them is intense. The bankruptcy trustee can make minor adjustments to the exercise of the two rights according to the bankruptcy law rules and the actual situation of bankruptcy cases. For example, the scope of the mortgage right of the construction and the priority compensation right of the project cost may be distinguished to balance the gains and losses of the two rights. However, it is still necessary to unify the theory of priority compensation of project cost and legislation on the basic level, so as to prevent and effectively solve the disputes between the two and form a relatively fair situation for all parties. Key Words: Bankruptcy Proceedings; Construction Project; Mortgage Right; Priority Compensation Right (责任编辑: 刘长兴) 訛 此处所指的统一是指基本面的统一, 并非司法人员或当事人、 代理人对于法条理解的全面一致。 即使在基本面统一的情况 輴 輦 下, 理论界及实务界仍然存在认识上的差异, 且环境及认识均具有变迁的特征。 訛 高丝敏: 《美国破产法二百年流变: 立法、 司法和学术》, 载 《清华法律评论》 2014 年第 2 期。 輵 輦 ·101· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 马荣春 * 内容提要: 犯罪认定须有 “章法”。 法体系协调性不仅影响着罪与非罪的认定, 而且影响 着此罪与彼罪的认定。 主要矛盾性能够帮助我们抓住个案性质的主流, 从而作出恰当定 罪。 特别是对不同身份者所实施的共同犯罪, 主要矛盾性能够帮助我们对全案作出恰当 定罪。 类型化不仅能够帮助我们恰当认定个案罪名, 而且能够帮助我们恰当认定个案的 犯罪阶段形态。 法体系协调性、 主要矛盾性和类型化构成了犯罪认定的 “方法论”, 其有 助于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的价值实现。 关键词: 犯罪认定 法体系协调性 主要矛盾性 类型化 犯罪阶段形态 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.011 在以往的刑法司法实践中, 犯罪认定存在着相当程度的 “固步自封” 现象, 即在对刑事个案作 出犯罪认定过程中无视法体系中其他部门法的相关规定与法理。 而即便是将目光局限在刑法内部, 当个案事实形成罪名评价的交叠性, 则我们又往往对个案定性 “主次不分” 甚至 “主次颠倒”。 同 时, 对罪名关系不当错置和 “同案不同罪” 即 “相同情形不同定性”, 也在相当程度上损害着罪刑 法定的安定性与明确性, 同时也违背着罪责刑相适应原则。 由于刑法司法公信力集中体现在司法定 罪上,① 故前述现象在相当程度上共同损害着刑法司法的公众认同与司法公信。 于是, 犯罪认定的 法体系协调性、 主要矛盾性和类型化讨论, 便具有了相当的现实针对性即实践价值。 一、 犯罪认定的法体系协调性 犯罪认定是刑法领域的一项司法认知活动。 但由于刑法是身处包括刑法的整个法体系之中, 故 犯罪认定不可能无视法体系中的其他部门法, 即必须采取犯罪认定的法体系协调性, 亦即应在法体 系协调性中作出犯罪认定。 于是, 犯罪认定的法体系协调性, 是指个案的犯罪认定应紧密观照其他 部门法的规定与法理。 当采用法体系协调性思维, 则个案的犯罪认定或直接事关罪与非罪, 或直接 事关此罪与彼罪。 (一) 法体系协调性直接影响个案罪与非罪的认定 例如: 嫌疑人王某假扮女性以 “开房” 引诱客户先到其所在会所进行包房消费, 然后再出去 “开房” 即嫖娼。 结果, 在王某所招来的 “业务” 中, 王某先是以 “少爷” 即 “领班” 身份将客户 * 南京航空航天大学人文与社会科学学院教授, 法学博士。 訛 马荣春: 《刑法司法公信力: 从基础到进退》, 载 《现代法学》 2013 年第 2 期。 譹 ·102· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 带到相关包房, 在当着 “公主” 即包房小姐的面介绍包房的相关消费内容后, 便退出包房。 在客户 于包房消费的过程中, 王某会进去问客户还有什么需要 (包括是否添加酒水), 接着又退出包房。 最后, 王某等候 “公主” 通过对讲机通知给客户 “买单”。 在包房消费后, 王某并未与客户出去 “开房”, 也未安排小姐出去与客户 “开房”。 有关客户便以 “被欺骗消费” 而向侦查机关报案, 王 某因涉嫌诈骗罪被抓获归案。 王某的行为是否构成诈骗罪呢? 如果撇开 “开房” 的约定不谈, 从民法角度, 就王某所经手的 “业务” 而言, 第一次上门的客户在包房内已经形成的消费, 系愿买愿卖的消费行为, 双方本无违 法犯罪可言。 就有关客户第二次以后上门消费而言, 客户或者是持消费卡到包房消费, 或者是凭着 会所登记的客户信息而自动消费。 已经消费的事实仍然属于愿买愿卖的市场消费行为, 双方同样没 有违法犯罪可言。 对于客户充值的余额, 如果是在客户的消费卡上, 客户仍然可以持卡消费; 如果 客户没办消费卡, 客户仍然可以凭着登记信息继续到包房消费。 也就是说, 客户仍然享有到包房消 费的权利。 如果会所后来拒绝有关客户到包房继续消费, 则会所只成立民事违约 (或最多成立民事 欺诈), 而不可能使得有关职员包括王某的行为构成所谓诈骗罪。 在本案中, 构成诈骗罪的观点明 显存在着一个观念误区: 由于本案所谓被害人即有关客户是 “被骗” 掏钱消费, 故其为消费而支出 的款项便属于 “被诈骗”。 而财产被诈骗的 “由头” 是行为人没有 “兑现” 安排小姐与客户到外边 “开房”。 诈骗罪的观点是否意味着对有关客户希望发生的 “开房” 即 “嫖娼” 这一违法行为的变相 保护? 在本案中, 有关客户在包房内的吃喝消费本身应视为合法消费。 因此, 如果王某采用 “虚 构” 消费数量或品种等方式让客户 “自愿” 或 “强迫” 客户多 “买单”, 则或许具有诈骗或敲诈勒 索的性质。 但在本案中, 王某没有采用 “虚构” 消费数量或品种等方式让客户 “自愿” 或 “强迫” 客户多 “买单”。 于是, 剩下的问题是如何看待有关客户在包房内的消费是 “被骗消费”? 由于有关 客户的包房消费是以 “嫖娼” 为非法目的, 故其包房消费的 “损失” 应视为 “自作自受” 而不应受 到法律保护。 换句话说, 基于 “非法目的” 的 “财产损失” 应视为 “不值得保护的法益”。 而只有 这样看问题, 才能对非法目的及其所支配的非法行为发挥惩戒作用, 这也符合 “恶有恶报” 的正义 观念。 所谓 “偷鸡不成蚀把米”, 难道因为没有偷到鸡, 鸡的主人还要把 “米” 所对应的损失赔给 小偷吗? 即便是张三和李四去偷鸡 (即二人都是违法), 蚀了 “米” 的是张三, 也不能判令李四再 赔张三 “米钱”。 或许会有人以赌徒抢劫赌徒的赌资仍然成立抢劫罪来佐证本案中王某的行为成立 诈骗罪。 赌徒抢劫赌资之所以仍然成立抢劫罪, 是因为虽然赌博是非法的, 但赌徒的人身权利仍然 是受法律保护的, 况且赌资的应然归属是没收归公, 亦即在赌徒抢劫赌资的场合, 仍然存在“值得 保护的法益”。 但在赌博过程中, 有人使用诈术赢了参赌者的钱, 能说构成诈骗罪吗? 如果说能构 成诈骗罪, 当赌博行为本身已经构成了赌博罪, 岂不是要按照赌博罪和诈骗罪数罪并罚? 而问题的 关键是: 当认为赌博过程中使用诈术的行为构成诈骗罪, 则等于变相承认赌博合法, 亦即变相保护 赌博。 可见, 以赌徒抢劫赌资仍然成立抢劫罪, 是不能佐证本案中王某的行为成立诈骗罪的。 因 此, 在本案中, 双方行为即有关客户与王某的行为, 都具有违法性, 但王某的行为本质上不构成诈 骗罪, 而最多应予以治安处罚。 易言之, 对本案中王某的行为定性, 应结合民事违法 (非法目的的 民事行为应属无效民事行为)、 行政违法作慎重考量, 即 “违法性的一体化” 考量。 而如果对王某 的行为定性为诈骗罪, 则有变相保护 “嫖娼” 的嫌疑。 在本案中, 如果没有王某以 “开房” 来 “诱 骗消费” 这一情节, 而是在客户于包房正当消费的过程中, 王某在消费数量或品种上 “偷梁换柱” 来 “虚增” 消费金额, 甚至强迫 “买单”, 则其行为便有构成诈骗罪或敲诈勒索罪的可能。 可见, 就本案而言, 如果观照民法和行政法, 即立于法体系的协调性, 则不会作出诈骗罪的认定。 再如曾经轰动一时的许霆取款案。 许霆取款案的争议主要包括: 一是许霆的行为是否构成犯 ·103· 法治社会 2019 年第 5 期 罪, 即罪还是非罪; 二是如果许霆的行为构成犯罪, 则构成何种犯罪, 即此罪还是彼罪。 在第一次 按键操作之后, 许霆才知道因自动取款机的技术问题而有 “大便宜” 在等着自己。 客观地说, 许霆 第一次按键操作所得到的超出其真实存款余额的现金, 应被视为民法上的不当得利, 因为许霆并非 出于不法占有的目的而得到此现金, 亦即许霆得到此现金并无法律上的过错。 但在许霆知道自动取 款机的技术问题而有占 “大便宜” 的想法之后, 许霆的反复操作因具有不法占有的目的而具有财产 犯罪的性质了。 前述道理正如, 许霆行走时捡到一张百元钞票。 当其继续往前走时看到一个小孩, 且发现小孩口袋里凌乱地装着好多钱。 于是, 许霆便玩弄骗术而将小孩骗得口袋空空, 并随即逃 离。 显然, 许霆捡到的钱, 应视为民法上的不当得利, 但许霆后续从小孩身上骗取现金, 便属于刑 法上的财产犯罪了。 再回到许霆取款案上来, 如果许霆身上带着工行、 农行、 建行、 交行等多张银 行卡分别到不同的取款机上按键取款, 其在不同取款机上的起初按键操作都发生了不知情的技术故 障, 则许霆在前述情况下所得到的多于其存款余额的现金, 都应视为民法上的不当得利, 而不应将 多个不当得利加起来上升为刑法上的财产犯罪。 可见, 许霆的行为被认定为犯罪的, 应该是针对其 知道了取款机的技术故障而仍利用技术故障以实现其不法占有目的的行为事实。 易言之, 不应该将 属于不当得利的数额认定为许霆的犯罪数额即赃款数额。 在肯定许霆的行为构成财产犯罪的前提 下, 许霆的行为构成何种财产犯罪, 可以另作讨论。 许霆取款案必然掺杂着民法上的不当得利问 题, 而不当得利问题又直接说明着许霆的行为构成财产犯罪的 “时间节点” 与赃款数额。 尽管许霆 的行为最终构成某种财产犯罪, 但民法上的不当得利必须被予以观照。 法体系协调性不仅可以直接影响个案罪与非罪的认定, 而且可以避免罪与非罪认定时的自相矛 盾。 例如张明楷教授指出, 民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。 例如, 甲乙是邻居, 且 乙长期外出, 而乙家房屋前后的十几棵树已成材。 由此, 甲生出骗财的念头, 遂通知收购木材的丙 伐走 “自己” 的十几棵树。 依 《民法通则》 第九十二条, 甲的行为属不当得利, 但也成立盗窃罪。② 有人指出, 民法上的不当得利完全不同于刑法上的财产犯罪, 因为不同于财产犯罪具有 “违法性”, 不当得利并非 “违法”。 张明楷教授将本案中甲的行为既定性为不当得利, 又定性为盗窃, 是对两 者性质的混淆。 事实上, 不当得利的取得虽无合法根据, 但也非得自违法行为的实施, 所以不当得 利 “不违法”。 而本案中的甲通知不知情的丙伐走树木, 本身即盗窃行为, 因此甲的行为不成立不 当得利, 而只能成立盗窃罪。③ 不当得利与财产犯罪的区别确如异议者所言。 对于前例, 应否认定 行为人构成盗窃罪, 如果准确把握民法上不当得利与刑法上财产犯罪的区别, 将会得出符合罪刑法 定原则的结论。 对于前例, 虽然应最终肯定盗窃罪, 但不能先予肯定不当得利, 因为当先予肯定不 当得利, 便不能又肯定盗窃罪, 亦即应保持不当得利与财产犯罪所对应的部门法规定与法理的协调 性。 更可见, 法体系协调性可避免罪与非罪认定的自相矛盾。 可见, 在进行个案定罪时, 我们不能 仅将目光局限于刑法与刑法理论内部, 且不能对关联部门法规定及其理论半生不熟或一知半解。 (二) 法体系协调性直接影响个案此罪与彼罪的认定 例如: 王某虚构一身份, 应聘某公司驾驶员, 初次上班即将公司的车开走而私自占有。 之后, 王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车, 每辆小轿车的价值在 10 万元至 20 万元不等。 有 人指出, 对于前例, 或认为是盗窃, 或认为是诈骗, 或认为是职务侵占。 问题就出在将王某的两个 訛 张明楷: 《刑法学》, 法律出版社 2016 年版, 第 1011 页。 譺 訛 肖佑良: 《评 〈罪刑法定与刑法解释〉 之缺陷 (二)》, “法学在线” 肖佑良博客: http://article.chinalawinfo.com/Space/Space 譻 ArticleDetail.aspx?AuthorId=148527&AID=104100&Type=1, 2019 年 2 月 14 日访问。 ·104· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 行为, 即以虚假身份应聘司机成功的行为和出差时将车私自开走占为己有的行为, 组合虚拟成一个 整体行为。 于是, 这个整体行为既有盗窃罪特征, 又有诈骗罪特征, 还有职务侵占罪的特征, 故不 同的人着眼点不同并得出三种不同的答案。 其实, 只要将王某应聘司机与私自开走车辆之间的时间 间隔延长一点, 例如相隔半年, 就不会产生争议了。 本案构成职务侵占罪, 不应有任何争议。④ 在 本文看来, 将应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点, 根本就不能成为前例构成职务侵 占罪的理由, 因为预备行为与实行行为的时间间隔并不影响行为罪名的认定。 稍作推敲, 将前例定 性为职务侵占罪是有问题的: 如果定性为职务侵占罪, 则等于承认或肯定行为人王某已经具有了合 法的职务身份, 但王某的司机身份分明是 “骗来” 的。 易言之, 王某与某公司之间根本不存在自愿 合法的劳动关系。 因此, 如果将前例定性为职务侵占罪, 则会造成刑法与劳动法规定及其法理的不 相协调或相互冲突。 这就提醒我们: 在有的案件中, 认定何种罪名应考虑刑法与行政法等部门法规 定及其法理的相互协调。 而在本案中, 劳动法关系与刑法关系的相互协调, 将使得职务侵占罪的观 点难以成立。 立于劳动法与刑法两者关系的相互协调, 本案应认定为盗窃罪, 且可将行为人以虚假 身份应聘被害单位视为其实施盗窃罪的预备行为。 又如: 甲伪造国家机关公文, 冒充县工商局副局长, 而后在该局内部的干部晋升中, 甲告知 乙, 若不送给自己 3 万元, 乙便晋升无望。 乙只好送甲 3 万元。 绝大多数人会想当然地认为, 甲的 行为构成伪造国家机关公文罪与受贿罪的牵连犯, 最终按受贿罪从重处罚, 或予以数罪并罚。 稍作 推敲, 认定甲的行为构成受贿罪, 也是存在问题的: 如果认定甲的行为构成受贿罪, 则等于变相承 认或肯定甲的国家公务员身份是合法的。 但甲的国家公务员身份自始至终就是非法的。 因此, 对于 前例中甲的行为, 或是认定伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪的牵连犯, 最终按照敲诈勒索罪从重 处罚, 或按照伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪予以数罪并罚。 如果把敲诈勒索视为甲骗取国家公 务员身份的日后目的, 则应采用 “整体性思维” 而将前例最终定性为敲诈勒索罪, 且予以从重处 罚。 可见, 法体系协调性思维在个案中得出有罪结论, 实际上是此罪与彼罪的恰当选择问题。 另如: 甲在乙家里做保姆, 某日甲趁着乙家人出国旅游, 就将乙的户口本、 身份证与房产证偷 了出来。 甲以乙委托自己出售住房为名, 将乙的住房卖给了丙。 丙信以为真, 购买了乙的住房之后 并没有马上去住。 半年以后, 当丙要搬进来的时候, 发现乙一家人住在里面, 遂案发。 张明楷教授 认为房屋所有权可以评价为财产性利益, 甲盗窃乙证件将乙的房屋出卖, 实际上是将房屋所有权这 种财产性利益转移给自己占有后, 再转移给他人, 亦即甲先获得财产性利益, 然后再通过变卖的方 式将这种财产性利益转化成了现金。 盗窃对象包括财产性利益, 将他人占有的财产性利益转移为自 己占有的成立盗窃罪。⑤ 有人指出, 本案系合同诈骗案。 本案房屋所有权证本身就处在甲的保管之 下, 根本就不存在盗窃这个问题, 本案的直接行为是甲虚构事实、 隐瞒真相骗取丙的购房款, 应当 成立合同诈骗罪。 本案中所谓将他人占有的财产性利益转移为自己占有而成立盗窃罪的观点, 没有 事实依据, 也没有法律依据。⑥ 本文认为, 在民法上, 本案中的丙应被视为善意第三人。 而当把丙视 为善意第三人, 则乙为甲所实施的犯罪的受害人。 由于甲乙并未签定合同, 故合同诈骗罪的定性或 定罪便难以全面评价本案的行为事实, 或曰评价不准, 即没有参与签定合同, 何以能够成为合同诈 訛 肖佑良: 《刑法适用核心要义》, “法学在线” 肖佑良博客: http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId 譼 =148527&&AID=104570&&Type=1, 2019 年 2 月 14 日访问。 訛 张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》, 北京大学出版社 2017 年版, 第 196 页。 譽 訛 肖佑良: 《评 〈刑法的私塾〉 之缺陷》, “法学在线” 肖佑良博客: http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx 譾 AuthorId=148527&&AID=84324&&Type=1, 2019 年 2 月 14 日访问。 ·105· 2019 年第 5 期 法治社会 骗罪的被害人? 实际上, 乙与丙之间订立合同只是甲所实施的盗窃行为的延续, 因为乙只有通过其 与丙之间的房屋买卖合同, 才能将盗窃目的最终予以实现, 亦即将乙的固定资产即房屋变成可供其 实际支配的钱款, 从而最终实现不法占有之目的。 因此, 盗窃罪的定性才能形成对本案事实的 “全 面评价”。 而只有从民法上善意第三人迈步, 我们才能合乎逻辑地走向盗窃罪这一恰当的定罪。 这 再次说明: 刑事个案定罪须观照关联部门法规定及其法理。 由上论述可见, 法体系协调性通过影响此罪与彼罪的认定, 体现了其对罪刑法定原则和罪责刑 相适应原则的价值担当。 而无论是影响个案的罪与非罪的认定, 还是影响个案的此罪与彼罪的认 定, 法体系协调性都将在部门法的知识融汇之中体现着犯罪认定的价值平衡思维, 并担负着罪刑法 定原则和罪责刑相适应原则的人权保障功能。 二、 犯罪认定的主要矛盾性 犯罪认定的主要矛盾性, 指的是在犯罪认定过程中应抓住案件事实与性质的 “主流”, 亦即犯 罪认定的主要矛盾性就是犯罪认定的案件事实的主流性质性。 之所以提出犯罪认定的主要矛盾性, 是因为在犯罪认定中, 案件事实与性质的 “主流” 决定所适用罪名的宽度和高度, 即决定个案事实 评价的全面性与 “主题性”。 (一) 主要矛盾性犯罪认定运用的初步例证 例如: 2004 年 5 月, 甲在某市公交车上卖唱乞讨, 因而结识同在公交车上卖唱乞讨的乙、 丙。 此后, 甲向乙、 丙提出: 春节时期, 乘公交的农民工较多, 而外来务工人员多胆小怕事, 因此可到 农民工集中的旅客列车上卖唱, 且甲、 乙负责唱歌、 索财, 丙负责望风和保管财物, 只要气焰嚣张 些, 一定能多赚钱, 最终索要到的钱财由甲、 乙、 丙均分。 接着, 甲、 乙、 丙三人陆续来到江西省 某县, 入住该县某宾馆。 2005 年 3 月 2 日凌晨, 甲、 乙、 丙来到火车站。 5 时许, 从潢川开赴深圳 的 2013 次列车经停该站。 甲、 乙、 丙三人无视旅客阻拦, 撬开火车车窗, 爬上 2013 次列车 2 号车 厢。 其后, 甲大声辱骂阻止其上车的旅客。 接着, 按商议好的分工, 丙在车厢连接处望风并保管财 物, 而甲、 乙则分别拄着拐杖, 假扮残疾人, 并对旅客唱歌、 索财。 甲要求一乘客让出座位, 并站 在座位上, 喊道: 我们三人不偷东西, 今天只是给大家献唱, 请大家准备好钱! 装睡的, 都醒醒, 不然一会儿把你弄醒, 就对不住了! 然后, 甲和乙挥动拐杖, 又持拐杖用力敲击车厢地面。 此后, 乙唱歌, 甲从 2 号车厢走到 5 号车厢 (共四节车厢), 向乘客索取一元、 二元不等的 “听歌费”。 若 遇不给钱的乘客, 甲、 乙就以拐杖敲击地面、 大声辱骂后才离去。 当天早晨 6 点左右, 甲、 乙、 丙 三位被告人均被抓获。 一审法院认为, 三位被告人构成抢劫罪, 后二审法院将之改判为强迫交易 罪。 在张明楷教授看来, 一、 二审法院的判决均有不妥之处: 该案事实在客观上完全符合寻衅滋事 罪的构成要件, 且情节严重。⑦ 有人指出, 张明楷教授认为的该案构成寻衅滋事罪的主要事实, 正是 二审法院认定其构成强迫交易罪的主要事实, 即行为人强行要求旅客交出一元二元不等的 “听歌 费”。 本案中, 行为人的所作所为带有明显的强买强卖特征, 即语言威胁、 拐杖敲击地面、 大声辱 骂不给钱的旅客等。 在一定程度上, 行为人扰乱了旅客列车的正常秩序, 但未造成严重混乱。 而寻 衅滋事罪中的 “强拿硬要财物” 一般不存在交易事实, 也不会是一元二元的小额零钱。 综合起来 看, 该行为同时具备寻衅滋事和强迫交易的事实特征。 但相较之下, 寻衅滋事是 “次要” 的, 强迫 訛 张明楷: 《寻衅滋事罪探究 (下篇)》, 载 《政治与法律》 2008 年第 2 期。 譿 ·106· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 交易是 “主要” 的, 所以定性为强迫交易罪更妥当。⑧ 异议者的 “主要” “次要” 之说, 对我们有何 启发呢? 客观地看问题, 本案中行为人犯罪故意的直接指向是旅客的财物而非列车车厢内的公共秩 序。 本案被害人即相关旅客的财产法益被害, 既是行为人犯罪故意的主观指向, 也是其行为所造成 的客观状态。 因此, 围绕着旅客财物所产生的强迫交易才是本案事实的 “主流性质”, 而对车厢内 公共秩序的滋扰则是强迫交易在特定时空下的 “附带效应”。 因此, 本案罪名认定为强迫交易罪较 抢劫罪和寻衅滋事罪, 相对为妥, 即强迫交易罪能体现本案事实的 “主流性质”。 而抓 “主流性质” 即在案件定性即定罪中抓主要矛盾及矛盾的主要方面。 又例如: 甲在某乡镇粮食收购站点做拖拉机运输工作, 后因经常盗窃柴油而遭乙举报。 于是, 甲被判处一年有期徒刑, 而乙则成为该粮食收购站的拖拉机司机。 刑满释放后, 甲欲报复曾举报自 己盗窃柴油的乙, 于是在一深夜破坏乙将驾驶的拖拉机的刹车装置。 次日, 乙因刹车不灵撞死路边 骑自行车的朱某。 张明楷教授认为, 将大型拖拉机解释为汽车, 或曰 《刑法》 第一百一十六条所规 定的汽车包括大型拖拉机, 的确会让人产生违反罪刑法定原则的感觉, 但将拖拉机解释为汽车并未 超出国民的预测可能性, 因为拖拉机与汽车在功能上并无不同, 且破坏拖拉机与破坏汽车在社会危 害性上也并无不同, 故将大型拖拉机解释为汽车属于扩大解释, 即前例应认定为破坏交通工具罪。⑨ 有人指出, 破坏交通工具罪是针对公共交通领域中的交通工具, 即用于旅客运输的火车、 汽车、 电 车、 船只、 航空器。 但大型拖拉机的用途是农业作业及货运, 且我国禁止拖拉机载客营运, 故大型 拖拉机不属于 《刑法》 第一百一十六条列举的公共交通工具类型。 因此, 将大型拖拉机解释为 《刑 法》 第一百一十六条中的 “汽车”, 没有抓住问题的实质。 在本案中, 司机在上路行驶之前有检查 刹车等机件安全可靠的法定义务, 故当司机怠于履行职责, 违反了交通管理法规, 发生致一人死亡 的重大交通事故时, 其应承担交通肇事罪的刑事责任。 而行为人甲基于泄愤报复目的, 故意破坏生 产经营设备, 其行为构成破坏生产经营罪, 而因甲的破坏行为 (间接) 造成一人死亡的后果, 应处 三年以上七年以下有期徒刑。⑩ 客观地看问题, 本案行为人犯罪故意的直接指向并非破坏生产经营本 身, 因为即使造成了生产经营被破坏的局面, 司机也不会承担什么法律责任特别是刑事责任, 从而 行为人难以达到 “报复” 的目的。 立于行为人的心理活动实际来考察, 只有让司机在驾驶车辆的过 程中 “出事” 即造成交通事故, 其才能达到 “报复” 的目的。 既然行为人无意于破坏生产经营, 则 破坏生产经营罪的定性便是偏颇的。 那么, 对本案予以破坏交通工具罪的定性又如何呢? 首先, “拖拉机” 与 《刑法》 第一百一十六条中的 “交通工具” 不具有 “文义相符性” 或 “形式相符性”; 其次, “拖拉机” 与 《刑法》 第一百一十六条中的 “交通工具” 分别指涉生产经营秩序和公共交通 安全秩序, 故 “拖拉机” 与 《刑法》 第一百一十六条中的 “交通工具” 也不具有 “价值相符性” 或 “实质相符性”。 因此, 若将破坏大型拖拉机的行为定性为破坏交通工具罪, 则在“交通工具” 上便 发生着类推解释。 于是, 在一般情况下, 破坏大型拖拉机的行为本可定性为破坏生产经营罪或故意 毁坏财物罪。 回到本案, 行为人是希望通过交通事故即危及不特定多数人的人身或财产安全来达到 “报复” 司机的目的, 因此, 本案中甲破坏拖拉机的行为被最终定性为以危险方法危害公共安全罪, 相对妥当。 只有造成危及不特定多数人的人身或财产安全的交通事故, 行为人才更加能够达到 “报 复” 的目的, 而行为人的 “报复” 目的便可通过司机构成交通肇事罪来达到。 因此, 以危险方法危 訛 参见前引譻 讀 訛, 肖佑良文。 訛 参见前引譽 讁 訛, 张明楷书, 第 176-178 页。 訛 参见前引譻 輮 輥 訛, 肖佑良文。 ·107· 法治社会 2019 年第 5 期 害公共安全罪才能体现本案事实 “主流性质” 的定性。 这里要提醒的是, 虽然破坏交通工具罪也是 危害公共安全的犯罪, 但若以此罪名来定性本案, 则将面临类推解释的障碍或质疑。 另一例证: 通过朋友, 甲了解到乙曾经盗窃石油, 便想利用此点从乙处索财。 于是, 甲设法获 取几个假的警察证件, 又带着丙、 丁等人冒充警察, 闯入乙家, 将乙从床上揪下, 拉到宾馆。 随 后, 甲对乙谎称是执行逮捕任务的警察, 并声称, 若乙家能交出 3 万保证金即可取保候审。 因此, 乙打电话给家人, 要求家人筹措 3 万元将其取保候审出去。 乙电话告知家人之后, 与甲、 丙、 丁等 人聊天, 察觉出三人为冒充的假警察, 但未打电话告知家人。 次日早, 乙家人去公安局打听, 才发 现乙未遭逮捕, 遂报警。 针对此案, 张明楷教授认为, 甲、 丙、 丁的行为足以被认定为绑架罪, 因 訛 輯 为敲诈勒索罪或招摇撞骗罪均不能全面评价本案, 即未评价行为人已受暴力侵害而失去人身自由。輥 有人指出, 该案应定招摇撞骗罪, 该案系招摇撞骗罪, 因为本案的直接行为是甲、 乙、 丙等人冒充 警察执行公务, 应定招摇撞骗罪。 并且, 本案的招摇撞骗已包含敲诈勒索, 因而只能定一罪。 本案 不构成绑架罪, 因为在受害人的视角上, 公权力实施的逮捕有法律和制度的保障, 而与被绑架不能 相提并论。 冒充警察招摇撞骗的行为必然包括实施某种警察职务行为在内。 本案的逮捕行为 (非法 拘禁) 正是警察职务行为, 是本案招摇撞骗行为不可分割的组成部分, 故非法拘禁行为已经不允许 訛 輰 再次重复评价。輥 在本案中, 冒充警察是行为人实施侵财犯罪的特定手段, 而控制被害人的人身自由 即对被害人的非法拘禁正是行为人冒充警察这一犯罪手段的自然延伸或其自然构成部分, 故冒充警 察对他人实施侵财是本案的 “主流性质” 或 “主要矛盾”, 故本案应定性为招摇撞骗罪。 显然, 无 论是定性为绑架罪, 还是按照敲诈勒索或者招摇撞骗罪与非法拘禁罪数罪并罚, 都是不妥当的。 再如: 甲被捕之后, 随身携带的物品被公安机关全部扣押。 乙和丙是公安局协警, 负责看管甲 的随身财物 (包括被扣押财物)。 之后, 乙发现扣押财物中有一张银行卡, 便要求甲说出密码, 甲 只得从之。 随后, 乙趁丙上厕所去自动柜员机上取走二万元。 张明楷教授认为, 乙的行为构成盗窃 訛 輱 有人指出, 该案系信用卡诈骗案, 因为银行只是被骗, 而非被盗。 本案的直接行为是乙冒用 罪。輥 訛 輲 甲的信用卡, 故构成信用卡诈骗罪。輥 实际上, 甲向乙说出了银行卡的密码并非出于甲的自愿, 而是 甲在受到警察人员的看管即其身处警察权力的强制之下的一种 “不得而为之”, 或曰甲是在体罚或 刑讯等担心之中, 才最终使得自己遭受了财产损失, 故抢劫才是本案乙的行为的 “主流性质”, 而 信用卡诈骗并未抓住本案事实或行为性质的根本。 至于盗窃罪, 则更是远离本案的事实真相。 (二) 主要矛盾性犯罪认定运用的进一步例证 认定犯罪的主要矛盾思维在有关司法文件中有所体现。 2000 年 6 月 30 日最高人民法院 《关于 审理贪污、 职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 指出: “公司、 企业或者其他单位中, 不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物 非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。” 2003 年 11 月 13 日最高人民法院 《全国法院审理经 济犯罪案件工作座谈会纪要》 指出: “对于在公司、 企业或者其他单位中, 非国家工作人员与国家 工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占有的, 应当尽量区分主从犯, 按照主犯的犯罪性质定罪。 司法实践中, 如果根据案件的实际情况, 各共同犯罪人在共同犯罪中的 訛 张明楷: 《刑法的私塾》, 北京大学出版社 2014 年版, 第 376-379 页。 輯 輥 訛 参见前引譾 輰 輥 訛, 肖佑良文。 訛 参见前引輥 輱 輥 訛, 张明楷书, 第 423-425 页。 輯 訛 参见前引譾 輲 輥 訛, 肖佑良文。 ·108· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 地位、 作用相当, 难以区分主从犯的, 可以贪污罪定罪处罚。” 学者指出, 在公司、 企业或者其他 单位中, 不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同 将本单位的财产非法占为己有时, 甲与乙都同时触犯了贪污罪和职务侵占罪, 但应按贪污罪的共犯 论处, 因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的都成立贪污罪的共犯, 则不具有国家工作人 訛 輳 员身份的公司、 企业人员, 更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。輥 按照 “举轻以明重”, 学者针 对两个解释的看法是客观可取的, 并且 “应按贪污罪的共犯论处” 暗含着矛盾的主要方面这一矛盾 论哲学思维。 于 “应按贪污罪的共犯论处” 之中, 贪污行为的不法性及其有责性构成了伙同贪污现 象中矛盾的主要方面, 从而形成了身份者与非身份者伙同贪污的主要性质。 而潜藏在最深处的, 是 伙同贪污的主观共同即 “有责性共同”, 且此主观共同是由具有国家工作人员身份者的贪污行为居 于矛盾的主要方面所 “凝结” 而成的。 主要矛盾性能够帮助我们解答国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为如何定性这一问 题。 对于这一问题, 实践中已经出现了 “分别定罪说” “依主犯定罪说” “依职务犯罪定罪说” 的分 歧。 “分别定罪说” 不仅割裂了国家工作人员利用职务的行为与他人利用国家工作人员的职务行为 骗得国家财政补贴行为之间的相互联系, 即割裂了案件事实的整体性, 从而违背了共同犯罪的事实 真相和刑法规定, 而且可能导致非国家工作人员构成犯罪, 而国家工作人员不构成犯罪的局面, 因 訛 輴 为以滥用职权罪与诈骗罪为例, 前罪的追诉标准高于后罪, 这样会放纵国家工作人员的渎职行为。輥 因此, “分别定罪说” 似乎显得最不可取。 至于 “依主犯定罪说”, 1985 年最高人民法院、 最高人民 检察院 《关于办理当前经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答 (试行)》、 2000 年最高人民法院 《关于审理贪污、 职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》、 2008 年最高人民法院、 最高人 民检察院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》, 一如既往地采取了 “依主犯定 罪说”。 在刑法理论上, “依主犯定罪说” 坚持的是共犯从属性原则, 其可以处理国家工作人员与非 国家工作人员共同犯罪中的绝大部分问题, 但其可能存在的疑问是: 主从犯的划分是以形成了共同 犯罪的性质为前提的, 故 “依主犯定罪说” 似乎存在定罪与量刑关系的本末倒置和 “循环论证”; 有身份者与无身份者的作用主次难以区分时, 该 “依主犯定罪说” 似乎无计可施; “依主犯定罪说” 訛 輵 会导致 “避重就轻”, 从而违背罪责刑相适应原则。輥 这样, “依主犯定罪说” 似乎也显得不太可取。 訛 輶 相比之下, “依职务犯罪定罪说” 会被认为最符合立法本意, 且坚持了对职务犯罪从严惩处的精神,輥 故似乎显得最为可取。 现今看来, 围绕着国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为如何定性问题, 还是 “依主 犯定罪说” 最为可取, 即 《关于办理当前经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答 (试行)》 等 司法解释是务实的, 而非盲目的。 本文认为, 在定罪思维上, “依主犯定罪说” 所体现或采取的是 罪名认定的 “主要矛盾思维”。 这里要强调的是, “依主犯定罪说” 实际上不存在定罪与量刑关系的 本末倒置和 “循环论证” 问题, 因为这里的 “定罪” 不是罪与非罪的定罪, 而是在行为人都构成犯 罪的前提下确定何种罪名的定罪。 至于 “避重就轻”, 从而违背罪责刑相适应原则, 这一问题在三 种学说中都会存在, 故其不足以成为否定哪一种学说包括 “依主犯定罪说” 的理由。 “依职务犯罪 訛 参见前引譺 輳 輥 訛, 张明楷书, 第 442 页。 訛 莫洪宪、 李成: 《无身份者与有身份者共同犯罪定性问题再探—— 輴 輥 —以职务犯罪为角度》, 载 《人民检察》 2005 年第 10 期。 訛 参见前引輥 輵 輥 訛, 莫洪宪、 李成文。 輴 訛 曹娜: 《无身份者与有身份者共同犯罪之定性研究》, 载 《经济与社会发展》 2006 年第 5 期。 輶 輥 ·109· 法治社会 2019 年第 5 期 定罪说” 虽然坚持了对职务犯罪从严惩处的精神, 但刑事司法显然不能 “为了惩罚而惩罚”, 还是 应把持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。 而关键问题在于, 对没有国家工作人员身份即没有职务 者也定职务犯罪之名, 有违社会普通民众的 “法感情”。 “依主犯定罪说” 不仅可以避免 “分别定罪 说” 的所有弊端, 也可弥补 “依职务犯罪定罪说” 的不足。 国家工作人员利用职权为他人套取财政 补贴的案件所引发的是有身份者即如何确定国家工作人员与他人 (无身份者) 构成的共同犯罪罪名 的问题。 客观地看, 在此类案件中, 在一般情况下, 国家工作人员利用职权的行为是整个为他人套 取财政补贴这一行为事实的形成关键, 是公职行为的廉洁性和国家财产这一对法益的 “加害” 与 “被害” 这一矛盾中的 “主要方面”。 因此, 在前述情况下, 整个共同犯罪应按照滥用职权罪予以定 罪, 非身份者构成滥用职权罪的共犯。 而只有在特殊或少数情况下, 如非身份者胁迫国家工作人员 利用职权为他人套取财政补贴, 则国家工作人员利用职权的行为便是公职行为的廉洁性和国家财产 这对法益的 “加害” 与 “被害” 这对矛盾中的 “次要方面”, 故在前述情况下, 整个共同犯罪应按 照诈骗罪予以定罪, 而国家工作人员则构成诈骗罪的共犯。 主要矛盾性即采用主要矛盾思维, 不仅能够帮助我们解答不同身份者的共同犯罪的定性问题, 而且能够帮助我们解答单人犯罪的定罪问题。 例如: 某国家工作人员出差回来报销时, 将原本一千 元的住宿费改成了一万元, 并从报销处领取了一万元。 张明楷教授认为, 该国家工作人员构成诈骗 罪。 其理由是: 国家工作人员已出差结束, 其报销行为也与职务内容无涉, 即住宿费报销与自身职 訛 輷 有人指出, 国家工作人员虽然出差回 务没有太大的关联, 所以直接将该行为认定为诈骗罪即可。 輥 来了, 但是报销差旅费仍然是公务行为不可分割的组成部分。 填写差旅费报销单的行为, 就是临时 参与单位财物管理的行为。 差旅费报销单是财务原始票据, 属于财物管理的范畴。 本案直接行为就 是利用职务之便虚报骗取差旅费, 符合骗取型贪污罪的构成要件, 故诈骗罪的观点没有考虑到行为 訛 輮 的职务性质, 不符合客观事实, 违反了全面评价原则。輦 实际上, 在本案中, 出差行为是职务行为的 具体体现, 而报销行为又是出差行为的后续, 故虚假报销以多领出差费用的行为, 便是利用职务便 訛 輯 况 利的行为。 可见, 利用职务便利侵占公共资财是本案事实形成的 “主要矛盾”, 故应定贪污罪。輦 且, 对本案定贪污罪也同时或包容评价了行为人 “骗取” 的手段, 因为贪污罪本来就是国家工作人 员利用职务便利侵吞、 窃取、 骗取等手段非法占有公共财物的行为。 易言之, “骗取” 从属于且体 现着 “利用职务便利”, 故贪污罪的定性便映现着个案事实的 “主流性质”。 由前述例证可见, 当个案的客观事实较为复杂时, 紧紧抓住行为人主观罪过的直接指向, 并将 其主观罪过的直接指向与相关客观事实 (包括主要的法益侵害) 紧密结合起来, 便可确定个案事实 的 “主流性质”, 从而罪名确定便水到渠成。 更可见, 犯罪认定的主要矛盾思维也是一种 “整体性 思维”, 因为 “主要矛盾” 对应着 “次要矛盾”。 由于 “次要矛盾” 所对应的性质可以作为 “主要矛 盾” 所对应的定罪的酌定从重情节, 故主要矛盾思维也是罪刑均衡思维或罪责刑相适应思维。 正如 非国家机关工作人员与国家机关工作人员基于 “共同故意” 诬告陷害他人, 即构成该罪共犯; 其 訛 輰 之所以应 中, 应对国家机关工作人员从重处罚, 而对非国家机关工作人员不适用从重处罚的规定。輦 訛 张明楷: 《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》, 载 《政法论坛》 2017 年第 1 期。 輷 輥 訛 参见前引譾 輮 輦 訛, 肖佑良文。 訛 按照 2016 年 4 月 18 日起实施的最高人民法院、 最高人民检察院 《关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》, 輯 輦 贪污普通财物的入罪起点是三万元, 故本案在新的入罪标准下应论以无罪。 訛 参见前引譺 輰 輦 訛, 张明楷书, 第 443 页。 ·110· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 当如此, 乃因为国家机关工作人员居于矛盾的主要方面。 其实, 牵连犯和吸收犯等理论也无声地体 现着犯罪认定的主要矛盾思维。 总之, “矛盾论” 对于刑法实践有着相当重要的哲学指导作用。 三、 犯罪认定的类型化 犯罪认定的类型化, 是指通过罪刑法定的明确性原则而使得各个法定罪名之间能够保持清晰的 界域, 以避免此罪与彼罪的相互混淆与 “顶替”, 或对犯罪阶段形态按照 “同种情形同种类型” 来 认定是否犯罪完成形态以及何种犯罪阶段形态 (犯罪预备、 犯罪未遂、 犯罪中止) 思维。 于是, 犯 罪认定的类型化可从罪名认定和犯罪阶段形态认定两个层面予以展开。 (一) 罪名认定的类型化 罪名认定的类型化, 是指在个案罪名的认定过程中, 应秉持类型化思维, 以防止此罪与彼罪的 认定错位, 更防止不当地按照竞合犯思路来认定最终的罪名。 在张明楷教授看来, 首先在客观方 面, 交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪可以兼容。 当行为违反交通管理法规, 并造 成伤亡的实害结果, 且行为人对伤亡实害结果持有过失的心理态度, 即成立交通肇事罪; 但是, 若 行为人有违反交通运输管理法规的驾驶行为, 而产生与放火、 爆炸、 投放危险物质具有相当性的具 体公共危险, 且行为人对具体公共危险持故意的心理态度, 即应认定其构成以危险方法危害公共安 全罪。 因此, (过失) 以危险方法危害公共安全罪并不是对交通肇事罪的否定。 其次, 从责任形式 来看, 虽然交通肇事罪是过失犯罪, (过失) 以危险方法危害公共安全是故意犯罪, 但二者不是对 立关系, 而是责任的高低度关系。 据此, 可以得出以下结论: (1) 当行为人进行高度危险的驾驶行 为, 且其对具体公共危险与伤亡的实害结果仅有过失心理, 则可能同时触犯交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪。 例如, 当行为人主观上应当预见到刹车的缺陷, 而仍以危险的高速度 驾驶车辆, 则其属于同一行为该当交通肇事罪和 (过失) 以危险方法危害公共安全罪, 宜认定为交 通肇事罪。 (2) 当行为人进行高度危险的驾驶行为, 其行为客观上的具体危险与放火、 爆炸、 投放 危险物质等危害公共安全的危险行为具有相当性, 且行为人主观上已经认识到该危险, 又持希望或 放任的心理态度, 而对已发生的伤亡结果仅有过失, 则同时该当交通肇事罪与以危险方法危害公共 訛 輱 在本文看来, 行为人应当预见到刹车存 安全罪的构成要件, 应认定为以危险方法危害公共安全罪。輦 在缺陷而仍然以危险的高速度驾驶车辆, 但未造成严重后果的, 似乎不存在同时触犯交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪的问题, 而应直接以 (过失) 以危险方法危害公共安全罪论处。 而对于行为人实施高度危险驾驶行为且对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的, 似乎同样不存在同 时触犯交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪的问题, 而应直接论以交通肇事罪。 如果 这里确实没有必要通过竞合犯而将问题复杂化, 则复杂化的问题出在哪里呢? 正是学者所谓交通肇 事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪不是对立关系, 而是责任的高低度关系, 且所谓高低度 訛 輲 关系即所谓位阶关系。輦 但所谓高低度关系即所谓位阶关系, 又是怎样 “引导” 我们来把握个案的罪 名认定呢? 有人指出, 交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪的关系, 应是对立的关系。 《刑 法学》 第五版认为两者不是对立的关系, 而是亦此亦彼的关系。 这种观点将违反交通管理法规的行 訛 参见前引譺 輱 輦 訛, 张明楷书, 第 721 页。 訛 参见前引譺 輲 輦 訛, 张明楷书, 第 282 页。 ·111· 法治社会 2019 年第 5 期 为所具有的危害公共安全的危险性, 与 (过失) 以危险方法危害公共安全行为的危险性相提并论, 但两者的危险性根本不在同一档次上, 因为 (过失) 以危险方法危害公共安全行为之危险性, 远远 超过交通肇事行为之危险性。 因此, 不存在既成立交通肇事罪, 又成立 (过失) 以危险方法危害公 共安全罪的可能性。 《刑法学》 第五版之所以认为交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全 罪不是对立关系, 而是责任高低度关系, 是由作者所持的彻底的结果无价值论立场导致的。 因此, 交通肇事罪与 (过失) 以危险方法危害公共安全罪的关系, 完全是对立关系而非亦此亦彼的高低度 訛 輳 可见, 所谓高低度关系即所谓位阶关系, 最终就是 “亦此亦彼” 的关系。 而异议者所谓 “亦此 关系。輦 亦彼” 的关系使得刑法分则规范的个别化机能受到侵蚀, 从而此罪与彼罪变得难以区分, 所说明的 正是罪刑法定原则所蕴含的类型化思维受到了侵蚀, 从而罪刑法定原则所内含的明确性原则受到了 侵蚀。 实际上, (过失) 以危险方法危害公共安全罪是 “危害公共安全罪” 一章中的兜底罪名, 其 实际是指 “明文类型” 以外的危害公共安全罪, 而这里的 “明文类型” 包括交通肇事罪。 易言之, (过失) 以危险方法危害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的 “明文类型” 的危害公共安全罪, 是 对所有危害公共安全罪在发生领域或行为手段上的 “条块分割”, 故不发生法规竞合的问题。 因此, 将 (过失) 以危险方法危害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的 “明文类型” 的危害公共安全罪视 为并列关系, 而不是对立关系, 是完全符合刑法规范的类型化思维和罪刑法定原则的明确性精神 的。 易言之, 类型化思维及其对罪刑法定原则的明确性精神的贯彻, 要求将 (过失) 以危险方法危 害公共安全罪与包括交通肇事罪在内的 “明文类型” 的危害公共安全罪, 在 “非此即彼” 之中作并 列关系而非对立关系的处理。 (二) 犯罪阶段形态认定的类型化 对于实施强奸过程中遇到熟人而放弃强奸和实施抢劫过程中遇到关系密切人而放弃抢劫, 张明 楷教授主张成立不同性质的犯罪阶段形态, 即行为人夜间实施暴力欲强奸妇女, 但在实施暴力行为 的过程中发现对方是熟人, 进而放弃强奸行为, 这种情形宜认定为强奸中止, 因为行为人是在客观 上可以继续强奸的情况下放弃强奸行为的。 但是, 在夜间实施抢劫行为, 在实施暴力的过程中发现 訛 輴 是自己的父亲、 同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的, 则不成立中止犯, 即成立未遂犯。輦 有 人指出, 夜晚强奸因遇到熟人而成立中止, 夜晚抢劫因遇到与自己关系密切的人, 则不成立抢劫中 止, 即成立抢劫未遂, 这里衡量犯罪中止与犯罪未遂的标准无法捉摸。 其实, 夜晚强奸发现对方是 熟人而放弃强奸的, 只能成立强奸未遂, 因为行为人只有在保证自己安全的前提下, 才有胆量实施 强奸行为。 而既然自己认出对方是熟人, 十有八九对方也能认出自己, 故继续实施强奸行为无异于 自投罗网。 可见, 行为人完全是欲为而不能为 (强奸未遂), 不是能为而不为 (强奸中止)。 至于夜 訛 輵 晚遇到的抢劫对象是与自己有亲密关系的人, 应成立抢劫未遂。輦 正如我们所知, 强奸罪和抢劫罪都 是暴力型复行为犯。 如果都是在实施手段行为过程中意外发现是熟人 (包括利害关系人) 或利害关 系人 (包括熟人), 则为何前者成立犯罪中止而后者成立犯罪未遂, 即为何不都成立犯罪未遂呢? 这里, 我们可这样来分析问题: 如果认为强奸罪是性质和危害重于抢劫罪的犯罪, 按照 “举重以明 轻”, 即发现是熟人而停止强奸行为应被认定为犯罪中止即强奸中止, 则发现是熟人而停止抢劫的 訛 肖佑良: 《评 〈刑法学〉 第五版 (下) 罪刑各论》, “法学在线” 肖佑良博客: http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticle 輳 輦 Detail.aspx AuthorId=148527&&AID=105773&&Type=1, 2019 年 2 月 14 日访问。 訛 参见前引譺 輴 輦 訛, 张明楷书, 第 369 页。 訛 肖佑良: 《评 〈刑法学〉 第五版 (上) 中的部分案例分析》, 法律图书馆网: http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=27017, 輵 輦 2019 年 2 月 14 日访问。 ·112· 犯罪认定: 法体系协调性、 主要矛盾性、 类型化 也或更应被认定为犯罪中止即抢劫中止。 反过来, 如果认为抢劫罪是性质和危害轻于强奸罪的犯 罪, 按照 “举轻以明重”, 即发现是熟人而停止抢劫行为应被认定为犯罪未遂即抢劫未遂, 则发现 是熟人而停止强奸的也或更应被认定为犯罪未遂即强奸未遂。 这里, 如果就事论事, 则 “意外发现 熟人” 对行为人犯罪意志的影响不能停留在表面, 而应深入到行为人心理实质予以考察和把握。 正 如学者指出, 在行为人基于惊愕、 恐惧而放弃犯行的场合, 行为人依然认识到客观上可以继续实施 犯罪, 甚至可能是担心造成重大后果而放弃犯罪 (如行为人砍杀一刀后, 发现被害人血流异常而惊 愕), 则不影响中止犯的成立。 同时, 嫌弃和厌恶之情又与 “自动性” 不是同一个问题。 就强奸行 为而言, 行为人虽有嫌弃、 厌恶之情但非由于外部强制而放弃奸淫行为的, 宜认定为中止犯; 但当 訛 輶 嫌弃、 厌恶之情压制了行为人的行为意志 (如被害人被硫酸毁容), 则宜认定为犯罪未遂。輦 可见, 所 谓 “意志以外的原因” 还存在着该原因是如何作用于行为人犯罪意志的问题, 而此用作即影响存在 着 “不足以” 和 “足以” 左右即控制行为人犯罪意志两种情形。 但将 “遇到熟人” 这一相同因素置 于形同且实同的个案中得出不同的结论, 则多少是欠妥的。 这里, “形同且实同” 意味或对应着 “同一类型”。 而当影响犯罪阶段形态的因素或情节属于 “同一类型” 时, 则个案的犯罪阶段形态认 定应具有一致性。 顺便强调的是, 前文在论述问题时借用了 “举轻以明重” 和“举重以明轻”, 同样 是类型化思维的运用或体现, 因为所谓 “轻” 和 “重” 本身就是对社会危害性程度的类型化描述。 訛 輷 整个刑法实践活动就是一种类型化的思维活动。輦 而刑法类型化思维具有罪刑法定的安定性与明 訛 輮 确性的确保与维系功能。輧 于是, 犯罪认定的类型化便构成了刑法类型化活动和刑法类型化思维的一 种具体化, 且具体地担负着保障权利和惩罚正义的刑法价值功能。 结语 法体系协调性强调: 犯罪认定的视野不应局限在刑法内部, 而应观照包括宪法和民法等在内的 其他部门法, 以避免犯罪认定呈现出 “刑法一家独大”。 唯有如此, 刑法作为 “后盾法” 和 “保障 法” 的地位才能得到体现。 主要矛盾性强调: 在行为构罪的前提下, 犯罪认定应抓住事物的 “主 流”, 即应避免 “一叶障目”, 以使得犯罪认定能够整体评价个案事实; 类型化思维强调: 犯罪认定 应避免 “亦此亦彼” 的含混不清和 “同类情况不同处理” 的评价失衡, 以确保罪刑法定的明确性原 则得到落实。 由此, 法体系协调性体现着犯罪认定视野的广度, 而主要矛盾性和类型化则体现着犯 罪认定视野的深度, 且主要矛盾性和类型化相互为用。 可见, 对于同一个案的犯罪认定, 法体系协 调性、 主要矛盾性和类型化不应, 也不可能得出相互冲突的结论。 总之, 在对罪与非罪、 此罪与彼 罪乃至犯罪阶段形态认定的影响之中, 法体系协调性、 主要矛盾性和类型化构成了犯罪认定的 “方 法论”, 且此 “方法论” 最终是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则贯彻之法。 訛 参见前引譺 輶 輦 訛, 张明楷书, 第 368 页。 訛 马荣春: 《刑法类型化思维: 一种 “基本的” 刑法方法论》, 载 《法治研究》 2013 年第 12 期。 輷 輦 訛 马荣春: 《刑法类型化思维的概念与边界》, 载 《政治与法律》 2014 年第 1 期。 輮 輧 ·113· 法治社会 2019 年第 5 期 Abstract: “Methodicalness” is essential to the determination of a crime. The uniformity of legal systems not only influences the determination of crime and non-crime, but also the crime of this type or another. Major contradictoriness can help us grasp the mainstream of an individual case in order to make proper convictions. Especially for the joint acts by subjects with different status, major contradictoriness can help us make proper convictions based on whole details of a case. Categorization can not only help us make proper convictions to individual case, but also determinate the type of stages of a crime in individual cases. It composes the “methodology” by uniformity, major contradictoriness and categorization of the legal system, which enables us to realize the values of the principles of a legally prescribed punishment for a specified crime and suiting punishment to a crime. Key Words: Determination of Crimes; Uniformity of Legal Systems; Major Contradictoriness; Categorization; Type of Stages of a Crime (责任编辑: 陈毅坚) ·114· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 李瑞杰 * 内容提要: 我国 《刑法》 总则共同犯罪规定, 采取的是区分制还是单一制, 近些年来学 界不无争议。 但是, 这些争议大多围绕具体条文展开, 没有深入到对共同犯罪规定的体 系机能的考察。 通过分析 《刑法》 对共同过失犯罪 “不以共同犯罪论处” 的原因, 能够 准确界定我国共同犯罪规定的立法模式。 在机能主义视野下, 可以清楚地看到共犯从属 性说给共同犯罪概念的内涵带来的深层次问题, 进而引发对用共犯从属性说解释我国共 同犯罪规定的做法的反思性检讨。 关键词: 共同犯罪 机能主义 共犯从属性说 单一正犯体系 DOI: 10.19350/j.cnki.fzsh.2019.05.012 各国共犯理论的建构深受其立法影响。 我国 《刑法》 第二十五条以下, 也是探讨共犯理论所不 可逾越的藩篱。 较有影响力的观点认为, 我国传统通说存在 “不区分不法与责任、 不区分正犯与狭 义的共犯、 不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性” 等不足, 而单一正犯体系亦不可取, 訛 与此不同, 少数见解认为, 我国采取 有必要引入德国、 日本通行的区分制理论 (限制从属性说)。譹 訛 的是单一制而不是区分制。譺 然而, 上述讨论没有从机能主义视野深入展开。 《刑法》 “共同犯罪” 节的编排有其特定目的, 必须从体系机能出发检视各共犯理论。 从自然主义到机能主义的转向, 建构犯罪论体系, 以目的理 性为起点, 而不是以物本逻辑为起点, 是当代刑法释义学的重要命题。 共犯理论应与机能主义刑法 观的关系密切; 单一制还是区分制的辩驳, 无法挣脱这股当代刑法思潮。 可是晚近国内学界关于单 一制与区分制的讨论, 却鲜见从目的理性出发进行充分展开者。 远离机能主义刑法观, 不从合目的 性的角度, 而单单从条文本身争论参与体系的归属, 或许会流于空谈, 最终陷于自说自话的泥潭, 无助于澄清问题。 一、 基于机能主义的共犯观 “共同犯罪” 是刑法上的规范概念, 要准确理解其含义, 合理划定其外延, 须将该概念置于刑 * 南京师范大学法学院刑法学硕士研究生。 本文受 2019 年江苏省研究生科研创新计划项目 “犯罪参加理论的讨论范式及其解 构” (项目编号: KYCX19_0716) 资助。 訛 张明楷: 《犯罪论的基本问题》, 法律出版社 2017 年版, 第 343 页以下。 譹 —以单一正犯体系为视角》, 中国人民公安大学出版社 2010 年版, 第 242 页; 刘明祥: 訛 参见江溯: 《犯罪参与体系研究—— 譺 《“被教唆的人没有犯被教唆的罪” 之解释》, 载 《法学研究》 2011 年第 1 期。 ·115· 法治社会 2019 年第 5 期 法学体系之中, 探寻 《刑法》 “共同犯罪” 节具有何种规范目的, 进而据此确定 “共同犯罪” 的含 义与外延, 此即 “机能主义的共犯观”。 (一) “共同犯罪” 节的规范目的 日本学者佐伯仁志声称, “共犯论的核心是共犯的因果关系问题和共犯的限定性问题。 前者是 指能否承认共犯行为 (共同或者间接) 引起了法益侵害或法益侵害的危险。 后者是指以因果性的存 訛 在为前提, 在多大程度上承认共犯构成要件的框架对共犯成立范围的限定。”譻 我国学者张明楷也认 为, “《刑法》 总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是, 应当将不法事实归属于哪些参与人的行 为”, “认定二人以上的行为是否成立共同犯罪, 只是解决二人以上参与人的客观归责问题, 或者 訛 说, 只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果 (包括危险) 的原因。”譼 由于日本 《刑法》 訛 因 “共犯” 章没有对共犯的主观方面做出限定, 所有共同侵害法益的数人都可以被称为 “共犯”,譽 此, 日本学者的观点或许在该国刑法的特殊语境下能够成立。 然而, 我国 《刑法》 将 “共同犯罪” 限定于 “共同故意犯罪”。 共同过失犯罪不是基于过失的 同时犯, 也有 “部分行为, 全部责任” 原则是否适用的问题—— —如果坚持区分制, 也有探讨 “不法 事实归属于哪些参与人的行为” 的必要。 根据限制从属性说, 参加者是正犯还是共犯, 与其责任无 关。 这意味着, 区分正犯与共犯, 是在不法阶层能够且必须完成的任务。 而且, 在区分制中, 对同 时犯不能适用 “部分行为, 全部责任” 原则。 倘若对共同过失犯适用单独犯原理, 那么将因难以确 定其行为与结果之间的因果联系, 而无法对其归责; 倘若对共同过失犯也适用 “部分行为, 全部责 任” 原理, 那就难以回答, 为什么 《刑法》 将 “共同犯罪” 限定于 “共同故意犯罪”? 倘若对共同 过失犯适用单一行为人概念, 对共同故意犯适用限制行为人概念, 由于故意与过失之间是 “层升关 系”, 且行为人实施了 “部分行为” 还是 “全部行为” 也与罪过无关, 区分制理论将无法解释 “部 分行为, 全部责任” 的法理为何 “适可而止”。 由此, 沿用日本学者的观点解释我国 《刑法》 共犯规定, 显得十分牵强, 而我国共犯规定与德 国、 日本共犯规定的立法思路存在质的差异, 则是深层次原因。 在德国和日本, 立法者已经预设 “正犯不法—教唆不法—帮助不法” 的落差关系, 区分参加者 是 “为了妥适评价各种不同参与犯罪的方式或实现犯罪方式的行为人的刑事责任, 将其在刑法制裁 訛 体系上的资格或地位予以类型化, 使其妥当地接受刑罚的制裁。”譾 但我国 《刑法》 没有预判共犯作 用的大小, 在缺乏对案件事实的具体把握时, 法官也不可能 “先验” 地形成 “主犯” “从犯” 的 “图像”。 我国 《刑法》 与区分制体例最大的差异, 在于 《刑法》 第二十五条第一款。 该规定意味着 在确定共同犯罪关系、 区分共犯作用大小之前, 先判断各参加者是否属于故意犯罪, 然后考察他们 的故意犯罪之间是否存在意思联络乃至犯罪重合; 不是先认定该当构成要件且违法的主行为后, 再 考虑是否存在教唆犯及帮助犯。 在我国, 参加者是否属于共同犯罪人与其是否会受到处罚, 是两回事。 《刑法》 之所以将彼此 意思联络下共同故意实施相同犯罪的行为单独抽取出来, 特别地规定为共同犯罪, 是为了合理确定 訛 [日] 佐伯仁志: 《刑法总论的思之道·乐之道》, 于佳佳译, 中国政法大学出版社 2017 年版, 第 309 页。 譻 訛 参见前引譹 譼 訛, 张明楷书, 第 349 页。 訛 日本 《刑法》 第 207 条的 “同时伤害特例” (两人以上实施暴行伤害他人, 在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不 譽 能辨认何人造成了伤害时, 即使不是共同实行, 也依照共犯的规定处断), 或许也在一定程度上使得日本学者不太注重共同 犯罪与同时犯的区别, 许多根据行为共同说得出来的结论, 与 “共同伤害特例” 并无二致。 訛 林山田: 《刑法通论 (下)》 (增订十版), 北京大学出版社 2012 年版, 第 2 页。 譾 ·116· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 《刑法》 重点打击的对象—— —主犯尤其是犯罪集团的首要分子。 共同故意犯罪的特殊性在于, “各个 訛 共同犯罪人的犯罪活动形成有机联系的整体, 构成一个比单个人犯罪具有更大危害性的共同犯罪”。譿 在共同犯罪中, 各参加者通过沟通与联络, 相互配合、 相互协作、 相互补充, 都具备共同的犯罪故 意, 知道自己不是在单独犯罪, 每个人对于共同的危害结果的发生都抱有故意的态度, 客观上也都 参加到犯罪活动中, 各参加者的行为都与危害结果之间存在因果关系。 此外, “共同犯罪人可以共 訛 同策划, 如何互相包庇, 毁灭罪迹, 便于逃避侦查和打击”。讀 或许有人会认为, 共同过失犯罪中, 参加者之间也形成了紧密的犯罪共同体, “不以共同犯罪论 訛 处” 只是说不区分正犯与共犯。 这与德国、 日本在共犯理论中通行的 “体系二元论” 高度一致。 讁 对此质疑, 其实不难回答。 首先, 倘若认为我国采取了区分制, 那么没有理由在 “故意参与+过失正犯” 的场合不区分正 犯与共犯。 例如, 误以为他人故意犯罪而对其进行帮助, 因两人不属于共同故意犯罪, 根据区分制 的原理, 就难以处罚帮助者。 如对帮助者直接论以该罪, 那么, 在被帮助者具有犯罪故意后, 帮助 者为何又要借助总则规定才能入罪? 其次, 共同过失犯在客观上也形成了犯罪共同体, 但其主观状 态的特点决定了他们行为的危害与单独过失犯罪的危害没有多大差异。 而且, 客观上形成犯罪共同 体的情形比比皆是, 如 “片面的共同犯罪”, 以帮助故意或教唆故意参加到他人的过失乃至不能预 见、 不能抗拒的行为之中等。 问题是, 这些参加者的 “主观上并没有共同犯罪的故意, 而且也不能 訛 輮 说明这种情况比单个人犯罪的危害要大, 因此不能以共同犯罪论处”。輥 《刑法》 的目的是 “惩罚犯罪, 保护人民”。 虽然我们也要用刑罚同共同过失犯罪作斗争, 但刑 罚资源毕竟有限, 而且过失犯历来不是 《刑法》 打击的重点。 《刑法》 第十五条第二款、 第六十五 条的规定旗帜鲜明地表明了这种态度。 《刑法》 以处罚故意犯为原则, 以处罚过失犯为例外, 共同 故意犯罪 (尤其是犯罪集团及其首要分子), 则属于 《刑法》 打击的 “重中之重”。 诚然, 因过失犯 罪被判处徒刑以上刑罚的犯罪分子, 在刑罚执行完毕或者赦免以后, 或许也可以被期待在特定期限 内不去实施犯罪—— —遵守规范的预期: 不要再像从前那样马虎, 但 《刑法》 却没有这么做。 同理, 在特定历史时期内我国也曾采取 “胁从不问” 的立场。 在共同故意犯罪中, 《刑法》 严格区分主、 从犯, 尤其要对胁从犯从轻、 减轻乃至免除处罚, 这是为了 “根据不同情况, 区别对待, 分化瓦解 訛 輯 犯罪分子, 争取多数, 鼓励、 打击少数, 促使犯罪分子改造”。輥 在 1997 年修订 《刑法》 时, “惩办 与宽大相结合” 的规定虽被删除, 但不可否认, 这一长期奉行且相对合理的刑事政策已经渗入现行 《刑法》 的条文之中。 我国 《刑法》 强调共同犯罪仅指 “共同故意犯罪”, 强调区分主犯与从犯, 既 是为了 “找重点” 也是为了分化、 瓦解共同犯罪人。 这是唯物辩证法中 “抓主要矛盾” “牵好牛鼻 子” 的哲学思维的体现。 其实, 在与我国法律文化相近的日本刑法学界, 也不乏 “擒贼先擒王” 的认识。 如西田典之认 为, 在共动现象中, 共犯客观上通过功能与作用的分担, 使得犯罪更为容易; 主观上通过相互交流 与意思疏通, 可以强化犯意, 以上两种因素促使着犯罪活动得以稳固, 犯罪中止与犯罪脱离变得困 难。 “较单独正犯而言, 共犯现象更有严加取缔的必要。 为了准确把握上述联动现象, 刑法特别设 訛 高铭暄: 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》, 北京大学出版社 2012 年版, 第 28 页。 譿 訛 王作富: 《中国刑法研究》, 中国人民大学出版社 1988 年版, 第 239 页。 讀 訛 何庆仁: 《共同犯罪的立法极限—— 讁 —以我国刑法中的共同过失犯罪为中心》, 载 《法学》 2018 年第 8 期。 訛 参见前引譿 輮 輥 訛, 高铭暄书, 第 28 页。 訛 顾昂然: 《立法札记—— 輯 輥 —关于我国部分法律制定情况的介绍》, 法律出版社 2006 年版, 第 373、 396 页。 ·117· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輰 置了共犯规定。”輥 当然, 他在完成上述论说后, 受制于立法文本, 立马开始探讨以实行行为为中心 的区分制体系, 在逻辑上有些不严密。 (二) “共同犯罪” 之情形的认定 根据我国通说, 成立共同犯罪须具备以下条件: 第一, “两个以上达到刑事责任年龄、 具有刑 事责任能力的人或者单位”; 第二, “构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”; 第三, “各 訛 輱 行为人所实施的行为, 必须是犯罪行为, 否则不可能构成共同犯罪”。輥 然而, 当下有些学者提出针 锋相对的解读: 第一, “共同故意犯罪” 是指 “共同去故意犯罪”, 而不是指 “共同故意去犯罪”; 訛 輲 第二, 共同犯罪只是不法状态, 与责任 (如责任年龄、 故意的内容等) 无关。輥 笔者不赞同后一种 看法, 理由如下: 首先, “若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中, 那么从体系中得出的正确结 訛 輳 论虽然是明确和稳定的, 但是却无法保证合乎事实的结果。” 輥 根据 《刑法》 第一条, “共同犯罪” 节也是在 “我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况” 的基础上制定出来。 这意味着, 应当从有效 “惩罚犯罪, 保护人民” 的角度划定 “共同犯罪” 的外延。 而且, 根据 《刑法》 第十七条以下, 尚 未达到责任年龄的人、 完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人, 都不应受到刑事处罚。 若将这 些人认定为共同犯罪人, 就没有贯彻机能主义的共犯观, 背离 《刑法》 的目的与任务。 其次, 在我国 “如果承认共同犯罪不以同一犯罪构成为前提, 则对其共犯人没有共同的惩罚规 范, 刑法规定的对主犯、 从犯、 胁从犯与教唆犯的处罚原则就失去了意义, 量刑上也无法区别对 訛 輴 待。”輥 例如, 两人上山打猎, 甲将乙的仇人丙误以为是一头野猪, 要乙赶快开枪, 而乙误以为甲是 要自己开枪枪杀丙, 结果丙不幸中弹身亡。 甲构成过失致人死亡罪, 而乙构成故意杀人罪。 如果将 这种情况也解释为共同犯罪, 那么谁是主犯、 谁是从犯还是都是主犯? 在参加者所犯的罪名完全不 同的情况下, 即使存在某种意思联络, 在我国也不可能将其认定为共同犯罪。 认定为共同犯罪, 意 —或者都是主犯。 倘若将其认定为共同犯罪, 而罪名又不同—— —不区分 味着就能区分出主、 从—— 主、 从, 那有何意义? 再次, 在区分制中, 正犯是支配犯罪事实的人, 而支配犯罪事实的人, 当然是能很好辨认控制 自己行为的人。 不过, 根据 《刑法》 第十八条, 不负刑事责任的精神病人 “不能辨认或者不能控 制” 自己的行为。 因此, 站在规范论的立场, 精神病人就无法支配犯罪。 而刑事未成年人不负刑事 责任的原因, 也在于立法推定其无法 “明知自己的行为会发生危害社会的结果”。 这些学者提出不 同意见, 是为了解决特殊情形下共犯的定罪问题, 但该问题的解决实际上没必要借助于区分制理论。 最后, 不考察行为人的主观情状, 就难以准确区分共犯与同时犯。 一方面坚持在不法层面区分 訛 輵 出正犯与共犯, 另一方面认为 “只要具有因果性, 就可以肯定其为不法层面的共犯”, 輥 也会产生 “不法” 泛化的现象。 例如, 甲痛打乙, 乙回家后越想越生气, 就拿菜刀跑回吵架的地方, 甲看见 乙拿着菜刀, 拔腿就跑, 乙开始追甲。 此时, 丙没看见乙, 出于戏谑, 当甲跑来时, 伸腿就将甲绊 倒了, 结果乙借助丙的 “帮助”, 得以追上甲并将刀捅入甲的身体, 导致甲死亡。 按照区分制论者 訛 [日] 西田典之: 《日本刑法总论 (第二版)》, 王昭武、 刘明祥译, 法律出版社 2013 年版, 第 290 页。 輰 輥 訛 高铭暄、 马克昌主编: 《刑法学 (第八版)》, 北京大学出版社、 高等教育出版社 2017 年版, 第 164-166 页。 輱 輥 訛 参见前引譹 輲 輥 訛, 张明楷书, 第 343 页以下。 訛 [德] 克劳斯·罗克辛: 《刑事政策与刑法体系》, 蔡桂生译, 中国人民大学出版社 2011 年版, 第 7 页。 輳 輥 訛 赵秉志主编: 《犯罪总论问题探索》, 法律出版社 2003 年版, 第 494 页。 輴 輥 訛 参见前引譹 輵 輥 訛, 张明楷书, 第 370 页。 ·118· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 訛 輶 的观点, “共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性与帮助者有没有故意, 是两个不同的问题”, 輥 丙的行为由于客观上助成乙的杀害行为的成功机率, 丙也属于帮助犯。 这明显将共犯和同时犯混为 一谈。 而且, 在前述见解下, 既然不法与主观情状无关, 在不法层面就必须区分出正犯与共犯, 那 么, 即使在共同过失犯罪中, 也将会区分出正犯与共犯。 但根据 《刑法》 第二十五条, 本就不应该 在共同过失犯罪中区分正犯与共犯。 在区分制中, “部分行为, 全部责任” 的原理只能在共同犯罪 中得到运用, 在第二十五条第二款已将共同过失犯罪 “不以共同犯罪论处” 后, 还将该原理运用到 共同过失犯罪的认定中, 有违罪刑法定。 总之, 对共同犯罪采取极为宽泛的解释立场, 不仅会抵触现行 《刑法》, 也会使 “共同犯罪” 节的立法目的落空。 在坚持区分制后, 又无限扩张共同故意犯罪的情形, 不顾及解释空间的限度、 不追求刑法的目的理性, 得不偿失。 二、 变动中的区分制理论 前文在厘清 “共同犯罪” 节的规范目的后, 将共同犯罪的情形从区分制论者宽泛的解释中重新 拉回到传统通说所言的狭小空间内。 但这显然不构成对区分制的全部反驳, 毋宁说只是站在立法的 层面, 为单一制与我国 《刑法》 的联系留下更多可能。 在双方讨论中, 令人吊诡的是, 区分制也是站 在目的理性 (合理划定犯罪参与的处罚范围) 的角度批评我国传统通说的: 坚持极端从属性说, (1) 訛 輷 要么不当扩大间接正犯的范围, 要么无法追究狭义共犯的责任; (2) 反映的是一种责任共犯论……輥 由此可见, 只有进一步挖掘区分制理论不断变动的原因, 才能更有力地揭示出区分制的不足。 (一) 要素从属性说的变动 区分制历经三种模型, 最初的极端从属性说 (strenge Akzessoriet覿t) 认为, 只有正犯实施犯罪 行为, 才能处罚共犯。 由此带来的后果是, 特别犯、 亲手犯以及帮助无责任能力人等的行为, 由于 不符合间接正犯的概念, 只好任其不受处罚而形成法律漏洞。 从责任主义的角度来看, 行为人是否 构成犯罪, 与其他参加者是否存在责任, 也应当没有关系。 为克服上述弊端, 限制从属性说 (limitierte Akzessoriet覿t) 认为, 处罚共犯只需要正犯实施符合构成要件且违法的主行为即可。 然而, 这种学说也会产生处罚漏洞。 例如, 甲与乙上山打猎, 恰好甲与乙共同的仇人丙在山上强奸妇女。 甲只看到了丙, 但因为视野角度的问题, 没看到丙在强奸妇女, 而乙则看到了这一幕。 甲连忙要乙 对丙开枪。 根据通说, 偶然防卫仍然构成犯罪。 但在此案中, 限制从属性说成为追究甲的刑事责任 的不当障碍。 再如, 甲请求乙来帮助自己, 一同毁坏自己盗窃的丙的财物。 在限制从属性说中, 如 果说不处罚甲, 是因为其行为不符合构成要件或不违法, 那么乙也将因为没有加功于不法行为而不 成立共犯; 反之, 如果其行为符合构成要求且违法, 只是缺乏有责性 (期待可能性), 则乙的帮助 行为成立不法, 因而与甲在不法层面构成 “共同犯罪”, 甲只是由于缺乏责任而不受罚, 乙如果具 备责任, 那么仍然构成共犯。 但在我国, 故意毁坏财物罪属于侵犯财产罪, 盗窃犯 (本犯) 盗窃他 人的财物后再将其毁坏, 不能另外构成故意毁坏财物罪的原因是, 本犯所实施的毁坏行为, 属于不 可罚的事后行为, 据此, 乙不成立共犯、 不能被处罚。 这令人难以接受。 同样为了堵塞处罚漏洞, 最小从属性说 (minimale Akzessoriet覿t) 认为, 处罚共犯只需要正犯实 訛 参见前引譹 輶 輥 訛, 张明楷书, 第 368 页。 訛 参见前引譹 輷 輥 訛, 张明楷书, 第 344 页以下。 ·119· 法治社会 2019 年第 5 期 施符合构成要件的主行为。 不过, 该说也有不足。 例如, 甲盗窃图书馆中其他同学因吃饭遗留在座 位上的书包, 请去年已受过刑事处罚的乙为其望风。 甲在乙的帮助下, 窃取丙书包内的 1500 元现 金。 假如当地盗窃 “数额较大” 的标准是 2000 元。 结合最高人民法院、 最高人民检察院的 《关于 办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条, 按照最小从属性说, 由于甲没有该当构成要 件—— —犯罪金额是构成要件的要素, 故乙也不成立共犯。 但这明显不妥。 倘若乙为去年也受过刑事 处罚的丁望风, 肯定构成盗窃罪的共犯; 既然如此, 其为没受过刑事处罚的人望风, 更应认定为犯 罪。 当罪量作为法定刑升格的条件时, 同样存在类似的问题。 例如, 甲去年已经抢劫过两次, 今年 准备实施第三次抢劫, 但为安全起见, 请从未实施过抢劫的乙去实施, 自己则购买抢劫工具、 提供 抢劫技巧、 规划逃跑路线。 按照该说, 甲也不成立多次抢劫。 此外, 该说的方法论也有疑问。 在区 分制理论中, 教唆犯是教唆他人使之实行犯罪的人。 而德国、 日本关于着手的认定, 已经实现从形 式客观说到实质客观说的转移: 构成要件的判定, 不仅需要从形式上考虑行为是否被刑法规制, 更 需要从实质上考虑其是否现实威胁法益。 犯罪实行在犯罪着手之后, 教唆犯也就成为教唆正犯并使 之实施符合构成要件且违法行为的人。 由此, 最小从属性说存在如下困境: 构成要件论中的行为类 型说已成 “明日黄花”, 倘若坚持构成要件属于违法类型—— —认识根据或违法根据, 那么, 坚持共 犯对正犯构成要件的从属, 就无法从根本上与违法连带性说划清界限。 而且, 违法独立性说在共犯 的处罚根据上只能导出纯粹惹起说, 也与德国、 日本立法不协调。 前田雅英曾说, “在教唆犯极其稀少的现代日本的解释论中, 关于要素从属性的讨论实质上丧 失了解决问题的机能。 当下, 如果非要找出要素从属性论的意义, 那么可以说其意义在于以下这一 点, 即不能否定 ‘至少如果正犯没有实施该当构成要件的行为, 就不能处罚共犯’ 这一意义上的最 訛 輮 小从属性说。”輦 这折射出共同正犯泛化后, 从属性说趋于崩溃的司法现实。 而且, 考虑德国、 日本 没有采取定性加定量的模式, 我国学者更不应照搬区分制理论。 (二) 共犯处罚根据的变动 要素从属性说的变动, 也影响着共犯处罚根据理论的发展。 责任共犯论 (Schuldteilnahmetheorie) 与不法共犯论 (Unrechtsteilnahmetheorie) 的弊病, 已经广为人知, 兹不赘述。 纯粹惹起说 (reine Verursachungstheorie), 否定实行从属性说、 承认 “无正犯的共犯”, 但坚持实行从属性说是采取要 訛 輯 素从属性说的前提, 因此该说实际上赞同单一制: 輦 与法益侵害 (以及危险) 存在因果关系的参加 者, 最终是否会被处罚, 与正犯是否实行犯罪, 没有关系。 因此, 目前区分制的通说为修正惹起说 (akzessoriet覿tsorientierte Verursachungstheorie) 与混合惹起说 (gemischte Verursachungstheorie)。 修正 惹起说坚持没有 “没有正犯的共犯”, 也没有 “没有共犯的正犯”, 即正犯实行犯罪后才可以处罚共 犯、 也必须处罚共犯。 这样, 正犯实行犯罪与否成为处罚共犯的充要条件。 混合惹起说坚持没有 “没有正犯的共犯”, 但承认 “没有共犯的正犯”, 即正犯实行犯罪后才可以处罚共犯, 但正犯实行 犯罪后也可能不处罚共犯。 这样, 正犯实行犯罪与否成为处罚共犯的必要但不充分条件。 但这两种 学说都不合理。 首先, 修正惹起说无法解决正犯偶然侵害共犯、 对向参与、 诱惑侦查等案件中的定罪问题。 例 如, 甲与乙共同抢劫, 由甲持枪胁迫, 乙从被害人丙处拿走财物, 并约定如果丙反抗, 则甲可以开 訛 [日] 前田雅英: 《刑法总论讲义》, 曾文科译, 北京大学出版社 2017 年版, 第 294-295 页。 輮 輦 訛 立法上只有 “限制行为人” 与 “单一行为人” 的对立, 并无 “扩张行为人” 存在的余地。 因为后者无法解释区分制上共同 輯 輦 正犯、 教唆犯缘何最终适用正犯的刑罚。 ·120· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 枪。 倘若抢劫中丙强烈反抗, 甲由于惊慌, 不小心击中了乙, 致使乙重伤。 根据修正惹起说, 应追 究乙抢劫致人重伤的责任。 不过, 乙的身体虽是甲不能侵犯的法益, 但不是乙不能损害的利益。 甲 乙的共谋行为虽然与乙的身体损害之间具有心理的因果性, 但是, 乙可因自己身体遭受损害而被阻 却不法, 甲则需要单独对抢劫致人重伤承担责任。 再如, 德国、 日本规定协助自杀罪, 但在共犯行 为正犯化的背景下, 也存在总则共犯规定适用的情况—— —如甲教唆乙接受丙的协助自杀的请求。 在 接受他人嘱托, 帮助其自杀时, 如果认为协助他人自杀的行为人具有刑事可罚性, 那么教唆其协助 —即使是自杀者本人也应受到处罚。 再如, 教唆者明知银行附近已经埋伏警察, 而诱惑 自杀的人—— 他人去银行盗窃, 按照该说, 也要处罚教唆者。 其次, 混合惹起说也无法处理一些案件, 且与我国 《刑法》 冲突。 例如, 甲的妻子被人所杀, 甲等候警察破案多时但一直没有结果, 甲爱妻心切, 于是私下以 “破案费” 为名, 送给负责侦办此 案的刑警乙与丙共十万元现金, 期望尽快抓获凶手。 根据混合惹起说, 由于刑警构成受贿罪, 因此 甲也构成受贿罪的共犯 (违法的连带性)。 但根据 《刑法》 第三百八十九条, 只有为了谋取不正当 利益, 给予国家工作人员以财物的, 才构成行贿罪; 为了正当利益, 给予国家工作人员以财物的, 不构成犯罪。 倘若追究甲的刑事责任, 就会与受贿罪的立法目的冲突。 再如, 我国司法实践中只处 罚贩毒行为, 而不处罚购买毒品行为—— —除非数量较大, 按照该说也无法解释为何购买毒品而自吸 的人不构成犯罪。 再如, 容留他人卖淫罪的保护法益, 不是公民的性自主权, 而是民众期望的社会 风尚—— —这也是该罪规定在第六章而非第四章的原因, 在卖淫女苦苦哀求房主容留她卖淫时, 因卖 淫女没有违法阻却事由, 该说将无法解释, 卖淫女为何不构成该罪的教唆犯。 (三) 小结 刑事政策所探讨的首要问题是, 为了有效地同犯罪行为作斗争, 人们需要在 《刑法》 及其解释 上进行哪些必要的合目的性反应。 刑法体系不是概念的集合, 而应贯彻特定秩序原则与合目的性理 念。 用 “机能主义的共犯观” 审视区分制, 可以发现区分制对 “共同犯罪” 的认识比较独特, 也能 对区分制演变历程的内在驱动力形成更深刻的认识。 区分制奉行 “分则构成要件+总则共犯规定” 的定罪模式: 如果要处罚参加者就得先将其认定为总则中的共犯。 从历史上看, 从属性程度的不断 撤退及行为共同说的兴起, 都旨在扩大共犯范围, 进而为追究其刑事责任提供法律根据。 这是采取 限制行为人概念之后的当然结果—— —责任主义等言说不过是事后的注脚, 也是尊重刑法目的理性的 表现。 只是说, 这种落实目的理性的思路与单一制截然相反: 前者是在坚守限制行为人概念的基础 上, 尽量扩大共犯范围, 同时, 有时为了避免不合理的处罚结论, 偶尔又限制共犯范围。 但与其这 样修修补补, 不如直接采取单一行为人概念, 况且如前所述, 区分制理论的反复变动仍无法合理划 定共犯处罚的界限、 彻底达致目的理性。 三、 机能主义视野下对传统区分制的检讨 不管区分制如何改变学说以追求目的理性, 只要其坚持正犯与共犯的区分, 就终究无法摆脱物 本逻辑的牵绊, 对犯罪参与现象的把握也继续停留于表面, 最终无法与我国 《刑法》 相契合。 生活 事实不同于法律理念, 前者标识的是事物实际上是个什么样子, 而后者体现的是人们在规范上对事 物如何评价的态度。 从机能主义的视角看 “共同犯罪” 节与犯罪参与现象, 有助于我们修正和发展 既存的共犯理论, 也有助于避免我们得出背离社会现实的解释结论。 自己动手杀人与教唆他人杀 人, 虽在生活事实上存在着一些差异, 但是, 法学术语与法律体系不是对生活事实的简单反映, 完 全可能因为法律制度的不同而对不同的生活事实 (在质上) 进行相同的评价。 刑法学必须找寻存在 ·121· 法治社会 2019 年第 5 期 论上具备不同结构的行为在规范价值上评价的同一性。 例如, 我们之所以将枪杀、 毒杀、 刀杀等统 称为杀人行为, 认为教唆杀人者、 帮助杀人者也侵害他人的生命权, 就在于这些形形色色的行为在 规范上都表达着其对法律保护公民生命权的立场的蔑视。 传统区分制理论, 之所以为大多数学者所接受, 很大一部分原因是传统区分制实行自然主义的 共犯观, 而单一行为人概念 “背离社会上一般人对行为的理解方式, 例如很难把出借工具的举止, 訛 輰 理解成窃取他人之物的行为”。 輦 更有学者认为, “教唆犯或帮助犯是否与正犯 (单独的或共同的) 性质完全相同, 这不仅是个解释论的问题, 而且也是个先于法律的, 存在论性质的即实体逻辑性质 訛 輱 的问题”。輦 区分制的核心内涵是, 正犯先于共犯而存在: 正犯的行为直接侵害法益, 属于具备一次 责任的参加者; 共犯的行为间接侵害法益, 属于具备二次责任的参加者。 连结一次责任与二次责任 的则是因果共犯论。 这种共犯观与物本逻辑相吻合, 符合人们认知事物的朴素心理。 当然, 这种物 —如犯罪事实支配理论、 间接正犯概念, 表明区分制在认知过程中 本逻辑和朴素心理又极不彻底—— 的反复性。 首先, 区分制没有深刻把握参加者的行为构造。 其一, 传统区分制认为, 狭义共犯只有教唆行 为或帮助行为 (而不承认狭义共犯还有利用行为); 共同正犯仅实施构成要件行为的一部分, 也需 要对共同犯罪行为的全部结果负责。 然而, “正犯与共犯的区分制仅存在于故意犯罪, 过失犯罪则 訛 輲 采取所有对结果发生具有因果与归责关系的参与者, 均属正犯的单一正犯概念。”輦 这意味在对共同 过失犯进行归责时, 适用的是 “全部行为, 全部责任”。 问题的症结也在于此: 即使承认主观构成 要件要素, 但行为论仍先于构成要件论、 客观构成要件要素的判断仍先于主观构成要件要素的判 断, 为何处于后位的故意、 过失可以倒回去影响 “行为” 的范围? 其二, 基于罪刑法定原则, 法律 只规制类型化的违法行为。 在区分制中, 只有正犯才实施类型化的违法行为, 但该说又将共犯的处 罚根据归结为法益侵害, 最终出现脱离构成要件空谈法益的现象。 其三, 区分制不承认共犯对正犯 的利用行为, 但又要求共犯对正犯行为的侵害结果负责。 这存在着思维上的跳跃。 如果区分制不补 上共犯还有利用行为这一课, 不形成 “教唆·帮助→正犯行为→正犯结果” 的链条, 始终难以说明 为何共犯要为正犯结果买单。 只有认为正犯行为也是共犯行为的有机组成部分, 才能将正犯行为所 产生的结果算到共犯头上。 毋庸讳言, 最近也有一些区分制论者表达了类似的看法, 如有人认为, 共同犯罪无非是各个共 訛 輳 根据这种见 同犯罪人 “为了实现自己的犯罪而利用他人的行为, 扩大自己的因果性的影响范围”。輦 解 (“行为共同说”), 所有的共犯人都 “是将他人的行为置于自己行为的延长线上因而作为自己行 訛 輴 但是, 是否坚持 “部分 为加以利用而已, 最终共同犯罪与单独犯罪一样都是对自己的行为负责”。輦 行为, 全部责任”, 是单一制与区分制的分水岭。 如果认为共犯行为包括利用行为, 那么他们都将 摇身变为间接正犯: 被利用者自然意义上亲自实现构成要件的行为, 都能被机能化和规范化地评价 訛 輵 为利用者的行为的作品, 最终瓦解了区分制。輦 其次, 区分制从 “物本逻辑” 出发区分正犯与共犯的努力, 无法实现。 如望风行为是否属于构 訛 参见前引譾 輰 輦 訛, 林山田书, 第 6 页。 訛 [日] 小野清一郎: 《犯罪构成要件理论》, 王泰译, 中国人民公安大学出版社 2004 年版, 第 162 页。 輱 輦 訛 参见前引譾 輲 輦 訛, 林山田书, 第 6 页。 訛 陈子平: 《刑法总论》, 元照出版有限公司 2006 年版, 第 102 页。 輳 輦 訛 阎二鹏: 《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》, 法律出版社 2014 年版, 第 203 页。 輴 輦 訛 陈家林: 《共同正犯研究》, 武汉大学出版社 2004 年版, 第 76 页。 輵 輦 ·122· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 成要件行为的一部分, 区分制至今仍难以说清楚。 这使得 “在实际的法律适用中, 区分正犯和共犯 訛 輶 从构成要件问题变成了量刑问题”。輦 在日本, “狭义共犯实际上非常少, 在具有共犯关系的刑法犯 有罪人数中只不过占了 1.7%。 特别是教唆犯, 只占了 0.2%”, 而且藏匿证人、 隐灭证据还占了一大 半, 基本上采取了单一正犯体系, 即认为 “对于结果发生提供某种条件、 值得处罚的, 本来全都是 訛 輷 正犯, 但特别地将其中该当教唆、 帮助的作为共犯来处理”。 輦 这也就是说, 在日本司法实务上, “即使客观上分担了实行行为, 但并不一定对犯罪的实现具有决定性的作用; 或者从其主观上看, 訛 輮 只不过具有帮助他人犯罪的意思, 这样的人应当作为从犯 (即帮助犯—— —引者注) 来处理。”輧 即使 在德国, 就有组织犯罪和经济刑法的领域而言, 正犯与教唆犯、 帮助犯的身份区分也在不断地被消 訛 輯 除。輧 这说明, 基于物本逻辑的立法模式在司法实务中已经走样。 而且, 物本逻辑思维也将带来定罪上的疑难。 例如, 身为国家工作人员的丈夫要求妻子接受他 人贿赂时, 将夫妻分别认定为教唆犯、 帮助犯, 则造成无正犯的共犯的情况; 将夫妻认定为共同正 犯, 但丈夫没有分担实行行为, 倘若认为丈夫的行为也是收受, 就会背离限制行为人概念; 将夫妻 分别认定为间接正犯、 帮助犯, 但妻子已经对丈夫形成规范障碍, 丈夫并不构成间接正犯。 再次, 区分正犯与共犯的主张, 与我国共同犯罪的规范本质冲突。 例如, 甲碰巧看见好友乙侵 入丙的住宅内盗窃, 而自发地为其望风。 不久, 丙从外地返回家里, 甲赶快迎上去与丙搭讪, 意图 拖住其脚步。 而乙也听见外面有人高声说话, 于是迅速离开丙的住宅。 采取区分制的学者为解决甲 訛 輰 (片面共犯) 的刑事责任问题, 不惜将甲乙两人认定为 “共同故意犯罪”。輧 但如前所述, 我国特设 “共同犯罪” 节以规制共同犯罪, 是因为行为人彼此相互配合, 他们的行为不是单个人犯罪行为的 简单相加。 而片面共犯下数人行为的危害, 恰恰就是数人行为危害的简单相加, 没有出现 “1+1>2” 的效果, 当然不能认定为共同犯罪。 正是因为这种情形在立法者看来不属于共同犯罪, 《刑法》 第二十五条没有给这些学者的尝试 留下足够的空间。 意思联络是犯罪故意的组成部分, 其使得共同故意犯罪中教唆·帮助与正犯结果 訛 輱 之间具有心理的因果关系, 从而使得共同犯罪人的行为联结成一个有机整体。輧 犯罪故意包括对行 为、 结果及两者之间因果关系的明知。 倘若认为只要两人以上客观地去犯罪, 不论是否存在意思联 络, 不论罪名是否一致, 即属于 “共同故意犯罪”, 那么, 同时犯中的各人也是 “客观地去犯罪” “客观上共同故意去犯罪”, 就会将同时犯和共同犯罪混为一谈。 而且, 我国立法者仅强调共同犯罪 人行为的故意性质, 而没局促于直接故意, 通过预备犯条款规制秘密帮助的尝试也不可行。 需要强 调的是, 片面共犯是否存在和其是否属于刑法中的共犯, 没有关系。 例如, 根据德国 《刑法》 第 27 条, “故意帮助他人故意实施违法行为” 是帮助犯, 这样, 秘密的帮助 (heimliche Beihilfe) 也符合 该款; 根据同法第 25 条, “数人共同实施犯罪时, 各自作为正犯处罚”, 由于需要区分共同正犯与 同时犯, 因此难以对片面共同正犯适用该款。 最后, 区分制混淆了事实上的依附性与法律上的从属性。 在机能主义者看来, “共犯并非因为 对于他人行为的挹注 (即加功—— —引者注) 而受处罚, 而是因为自己行为的构成要件该当之不法而 訛 [德] 汉斯·海因里希·耶赛克、 托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》, 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 785 页。 輶 輦 訛 参见前引輦 輷 輦 訛, 前田雅英书, 第 286、 287 页注 2。 輮 訛 [日] 西原春夫: 《犯罪实行行为论》, 戴波、 江溯译, 北京大学出版社 2006 年版, 第 276 页。 輮 輧 訛 [德] 克劳斯·罗克辛: 《德国刑法学总论 (下)》, 王世洲等译, 法律出版社 2013 年版, 第 10 页。 輯 輧 訛 张明楷: 《刑法学 (上)》, 法律出版社 2016 年版, 第 391 页。 輰 輧 訛 [德] 冈特·施特拉腾韦特、 洛塔尔·库伦: 《刑法总论Ⅰ—— 輱 輧 —犯罪论》, 杨萌译, 法律出版社 2006 年版, 第 311 页。 ·123· 法治社会 2019 年第 5 期 訛 輲 负责, 至于对于正犯的从属, 只不过是纯粹事实的性质 (rein faktischer Natur)。”輧 处罚共犯的根据, 不在于其教唆·帮助行为促成违法的主行为, 而在于正犯促成的侵害结果由教唆·帮助行为所惹起。 诚然, 在立法不定量的情况下, 采取单一制之后, 在犯罪未遂的认定上, 共犯极有可能与正犯保持 一致。 但这只是结论上的巧合, 不意味着共犯的着手依赖于正犯的着手, 也 “并不表示在单一行为 人体制中, 需融入从属性原则, 仅是将既、 未遂的认定基础回归给构成要件, 为规范刑法判断而 訛 輳 单一制的思路, 其实与区分制中认定间接正犯以及共谋共同正犯着手实行犯罪的思路一致。 已。”輧 在区分制中, 间接正犯人着手的认定依赖于台前人, 但是区分制从未肯定幕后人对台前人的从属, 这可能就承认, 事实上的依附性不能也不必转换为法律上的从属性。 责任不能连带, 由于不法是责 任的前提, 那么不法也不能连带, 否则就会产生自己不仅对自己的不法负责, 也对他人的不法负责 的谬论。 虽然也有学者发现了限制从属性说的弊病, 进而提倡最小从属性说。 但让从属性程度撤退 到最小从属性说, 也就意味着从属性说走到自己的终点。 在不法认定上, 正犯和共犯互不影响。 这 意味着构成要件符合性成为与价值无关的事实状态。 在理论根据上, 该说与只强调间接行为人对直 接行为人的事实依附关系, 而否定间接行为人对直接行为人的法律从属关系的单一正犯体系, 并无 多大差异。 此外, 根据 《刑法》 第十三条以下, 所有参与行为, 不论为单独正犯、 共同正犯还是狭义共犯 所实施, 都是危害社会、 依照法律应当受刑罚处罚的行为, 都是参加者 “自己的行为”, 并无直接 违法与间接违法、 直接侵害法益与间接侵害法益、 正犯行为与共犯的行为之分。 参加者的刑事责任 的根据, 都在于他在自己主观罪过的支配下实施了危害社会的行为, 而与是否加功他人 (从属性 说)、 做了什么工作 (分工分类), 没有关系。 可能有人会认为, 单一制对参与行为的机能化、 规范化必然不可避免地带来人的工具化; 同一 訛 輴 因果流程, 无法被评价为多个不法。輧 这或许缘于误解。 首先, 根据康德的自由律, 每个人只能在其自由支配的范围内负责, 即 “人的意志只有不顾欲 望、 爱好和外界的支配, 完全依照理性的先天道德原理, 做到自律, 即真正的自由或独立自主时, 訛 輵 才有道德性, 而人也才真正成为人。”輧 犯罪恰恰是犯罪人意志不自由的表现, 无法抵御自己内心而 不去犯罪。 将犯罪视为是行为人理性计算的产物, 本身就难以自圆其说。 退一步说, 区分制中也存 在将人物化为工具的现象。 第一, 坚持自由律, 就要否定因果共犯论。 既然从属性说中, 重要的不 是法益侵害, 而是法益侵害落在构成要件的规制范围之内, 那么, 即使共犯 (尤其是教唆犯) 对正 犯犯罪意志的形成有一定影响, 但正犯实行犯罪, 归根结底是主体自由意志作用的结果, 最后做出 犯罪决断的还是正犯自己, 共犯不应为此侵害负责。 第二, 坚持自由律, 就要否定间接正犯概念。 但区分制一直认为, “让不知情的店员递送下了毒的咖啡从而将目标人物毒杀的行为, 与以手枪为 工具杀人一样, 都是杀人罪的实行行为, 并没有什么不同。 像这样以人为工具实行犯罪的情形, 称 訛 輶 为间接正犯”。輧 第三, 即使在朴素心理中, 人们也存在着从机能主义视角看问题的思维方式, 例 如, 日常习语中借刀杀人的主体, 从未仅指间接正犯, 也包括不少区分制中的共犯。 只是这需要继 续挖掘和推进。 区分制虽然认为直接行为人与间接行为人之间存在物本逻辑上的差异, 但并不意味 訛 黄荣坚: 《基础刑法学 (下)》 (第三版), 中国人民大学出版社 2009 年版, 第 550 页。 輲 輧 訛 柯耀程: 《刑法概论》, 元照出版有限公司 2007 年版, 第 200 页。 輳 輧 訛 何庆仁: 《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》, 载 《法学研究》 2016 年第 3 期。 輴 輧 訛 杨祖陶: 《康德黑格尔哲学研究》, 武汉大学出版社 2001 年版, 第 168 页。 輵 輧 訛 参见前引輦 輶 輧 訛, 前田雅英书, 第 72 页。 輮 ·124· 机能主义视野下共同犯罪的再解释 着其放弃了共同犯罪的规范理解, 只是被称以犯罪事实支配理论或实质客观理论罢了, 并通过共同 正犯的泛化而逐步接近机能主义之实。 其次, 一个侵害法益的因果流程, 未必不能被评价为数个独立的不法, 而且, 在不同人的视角 下, 还可能既是不法又不是不法。 例如, 在打击错误中, 德国通说由于采取了具体符合说, 这就意 味着一个自然行为, 分别造成了故意不法与过失不法。 再如, 甲强迫乙冬天赤脚站在雪地上, 致使 乙双脚严重冻伤。 站立雪地的行为, 于甲而言属于故意伤害罪的实行行为, 于乙而言不属于任何不 法行为。 实践中, 共犯人所被科处的刑罚之和经常大于具体罪名的法定刑, 这也意味着共同犯罪中 不止存在一个不法, 而存在数个不法。 诚如黄荣坚所言, “一个人的行为是不是不法的价值判断, 訛 輷 本来就不应该从属, 而且现实上也从属不起来。”輧 基于机能主义的共犯观, 犯罪参与不是统一不可分的单一犯罪, 不是多个主体共同参加实施同 訛 輮 一犯罪, 而是多个主体共同参加实施的数个犯罪的竞合。輨 罪数理论中讨论的想象竞合是一个人在 意志支配下通过一个因果流程实现数个法益侵害, 而共犯理论中讨论的想象竞合是多个人在意志支 配下通过一个因果流程实现数个法益侵害。 将实行犯的行为同时评价为实行犯自己的不法与其他共 犯的不法, 难以为从属性说所接受, 可能与传统罪数论采取的本来的思考方法: 自然单数不可能被 訛 輯 评价为法律复数,輨 如出一辙。 结语 单一制将狭义共犯的参与行为理解为教唆·帮助 (狭义的参与行为) 与结果惹起 (利用行为) 两部分, 而区分制将正犯行为与刑罚扩张事由相结合进而赋予参与行为的可罚性; “根据分担的程 訛 輰 将共犯区分为正犯与共犯, 并分别给予轻重不 度、 性质来量定刑罚, 是统一性正犯概念的特色”,輨 同的刑罚, 则是限制性正犯概念的要义。 我国 《刑法》 没有像德国 《刑法》 那样明确规定间接正 犯、 共同正犯和帮助犯, 而根据区分制原理, 例如, “若无教唆犯或帮助犯的特别规定, 则刑法对 訛 輱 之即不能加以处罚。”輨 在我国, 为强奸妇女者按住被害人手脚的人, 虽然属于共同正犯, 但却是在 共同犯罪中起辅助作用的人。 而且, 第二十九条也不是刑罚扩张事由, 规定教唆犯 “是因为它本身 在定罪和处罚上有其特殊性: 一是传统观念总认为教唆犯是主犯, 为了避免这种片面性, 有必要规 定按其作用处罚; 二是教唆青少年犯罪有特别严重的危害性, 要规定从重处罚; 三是被教唆的人没 訛 輲 有犯被教唆的罪时, 对教唆犯仍然要给以相应处罚。”輨 更为重要的是, 第二十五条第二款的 “不以 共同犯罪论处”, 表明我国 《刑法》 严格区分犯罪参与和共同犯罪这两个概念, 规定 “共同犯罪” 一节只是从犯罪参与中确定打击的重点。 訛 参见前引輧 輷 輧 訛, 黄荣坚书, 第 520 页。 輲 訛 陈忠林: 《意大利刑法纲要》, 中国人民大学出版社 1999 年版, 第 223 页。 輮 輨 訛 近来已有学者对基于本来的思考方法的传统罪数论展开深刻反思。 参见庄劲: 《机能的思考方法下的罪数论》, 载 《法学研 輯 輨 究》 2017 年第 3 期。 訛 [日] 高桥则夫: 《共犯体系和共犯理论》, 冯军、 毛乃纯译, 中国人民大学出版社 2010 年版, 第 6 页。 輰 輨 訛 参见前引譾 輱 輨 訛, 林山田书, 第 4 页。 訛 参见前引輥 輲 輨 訛, 赵秉志主编书, 第 504 页。 輴 ·125· 法治社会 2019 年第 5 期 Abstract: The general provisions of the Criminal Law of China stipulate whether the distinction system or the single system is adopted to interpret joint crimes, which has been controversial in academic circles in recent years. However, most of the disputes revolve around specific provisions and do not go deep into the investigation of the system function of joint crime provisions. By analyzing the reasons why the offense of joint negligence is not joint crime, we can accurately conclude that the joint crime system provided by Criminal Law of China is a single system. The introduction of the perspective of functionalism can enable us to see clearly the deep-seated problems caused by the theory of subservience of accomplice offender, and to review the practice of the interpretation of the section on joint crimes from the theory of subservience of accomplice offender. Key Words: Joint Crime; Functionalism; Theory of Subservience of Accomplice Offender; Single System (责任编辑: 陈毅坚) ·126· 主 任: 梁伟发 副 主 任: 陈文敏 邓新建 委 陈华杰 王 波 梁德标 何广平 姜 滨 董 员: 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 陈冀平 卓泽渊 周叶中 郑方辉 赵秉志 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 黄 葛洪义 鲍绍坤 进 瑶 总 编 辑: 董 副总编辑: 何桂复 李国清 杨建广 郑方辉 责任编辑: 陈毅坚 刘长兴 卢护锋 叶海波 刘 翔 李 珞 英文编辑: 曹佩升 主管单位: 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号: CN 44-1722/D 主办单位: 广东时代传媒有限公司 国际标准刊号: ISSN 2096-1367 定 价: 20 元 编辑出版: 《法治社会》 编辑部 印 刷: 广东新华印刷有限公司 地 出版日期: 单月 15 日 广东省法学会 址: 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话: 020-89090902 订 阅 处: 全国各地邮局 邮发代号: 46-576 邮政编码: 510230 电子邮箱: fazhishehuibjb@163.com ������������������������������������������������������������������������������������������� 为了适应期刊出版网络化发展的需要, 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响, 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 (含著作权使用费) 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录, 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字: 中国书法家协会主席苏士澍 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 编 委 会 《法治社会》 (双月刊) 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为: 立足广东、 面向全国, 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果, 传播最新 法治信息, 交流最新学术思想, 促进法学研究成果的转化应用, 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务, 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求: (1) 杜绝抄袭, 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投, 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的, 作者可自行处理。 (3) 文责自负, 所发表的 文章仅反映作者本人的观点, 并不必然反映编辑部的立场, 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上, 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜, 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 (限 300 字以内) 及 关键词 (限 5 个以内)。 (5) 注释采用注脚, 全文连续注码。 非引用原文者, 注释前加 “参见”; 引用资料 非原始出处者, 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介: 姓名、 性别、 出生年月、 职称 (职 务)、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的, 请特别注明。 登录本刊电子采编平台, 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址: http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权, 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行, 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上, 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后, 凡获奖、 转载、 被收编的, 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行, 邮发代号为 46-576, 每册定价 20 元, 全年 120 元。 订阅 方法: 可登录中国邮政报刊订阅网 (网址: http://bk.11185.cn/index.do), 或关注微信公众号 “广东邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅, 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� (创刊于 2016 年) 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。� LAW-BASED SOCIETY ISSN�2096-1367 国内统一刊号: CN 44-1722/D 国际标准刊号: ISSN 2096-1367

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