《新型冠状病毒感染肺炎疫情预防、应急处置、疫后重建相关法治研究摘编》.pdf

编委会 主 编 :李灵雁 副主编 : 杨 红、杨建顺 玮、尹丹丹、尹文鹏、孔令旗、任 进、刘春松 刘 宇、吴苗林、李巍涛、李树行、宋华琳、陈以勇、张玉娟、张宝贵 金国坤、林鸿潮、孟 思、胡 斌、黄凤兰、黄丽明、徐宗立、徐增鹏 高琛宏、郭 宇、郭 璐、曹 琴、董 杨、解志勇 ( 按姓氏笔画排 序) 编 委 : 万学忠、王 前 言 当前，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，全党全国人民正 在全力应对新型冠状病毒感染肺炎疫情。为了更好地服务科学决策和法 治实践，推动各级机关坚持法治思维和法治方式，依法科学有序开展疫 情防控工作，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，北京政府法制研究 会、北京市法学会行政法学研究会、北京市司法局政府法制研究中心组 织力量对疫情防控过程已经出现和可能出现的法律问题、法律依据、学 者观点进行梳理汇总，形成《新型冠状病毒感染肺炎疫情预防、应急处 置、 疫 后重建相关法治研究摘编》( 以下简 称《 摘编》)， 共 22 项内容。 《 摘编》 重点围绕习近平总书记在 2020 年 2 月 5 日召开的中央 全面 依 法治国委员会第三次会 议中提 到的法治 要求开展法治研 究， 包含疫 情 防 范、 应 急处 置、 疫 后重 建 3 个 部 分。 这 些内容一方面为当前 防 控 疫情提 供了法律 参 考， 着力推动依法防疫、科学防疫 ; 另一方面， 为疫 后快速恢 复发展，强化公共卫生法治保障，提 供理论支 持和智力服务。 《摘编》的编纂，得到了中国政法大学法治政府研究院、中国人民大学 法学院、北京交通大学法学院、北京师范大学法学院、南开大学法学院、北 京市委党校法学部、北京印刷学院、法制网等专家学者的帮助和支持，北 京市司法局、北京市财政局、北京市税务局、中央党校政治和法律教研部、 中国政法大学法学院、北京师范大学法学院、北京市平谷区司法局、北京市 顺义区法院、北京市顺义区统计局、重庆市万州区法院、北大法宝、北大软件、 九齐律师事务所等单位的领导和同志参与了文稿的收集和撰写，在此一并表 示感谢。 《摘编》文章仅为交流之目的，不代表编纂单位的法律意见或对相关 法规、案件、事件等的解读。 【目录】 目 录 一、疫情预防法治研究 在防控突发传染病疫情中深化法治建设实践 任 进 ··························· · （1） 疑似传染病的上报机制研究 高琛宏 ···························· （7） 疫情信息公开中相关舆情焦点问题法律解析 董 杨 ··························· ·（26） 行政机关对疫情信息公开的职责 张玉娟 ····························（37） 如何合理利用大数据防控疫情及涉及的网络安全问题 郭 宇 ····························（48） 二、应急处置法治研究 疫情期间编造和传播虚假信息的法律责任 黄丽明 ····························（72） 特殊时期政府如何在惩处哄抬物价行为的同时释放市场活力 郭 璐 ····························（83） 新冠肺炎疫情下限制人员流动措施的合法性、合理性研究 尹丹丹 ····························（96） 传染病防治中对“隔离”措施的法律分析 张玉娟 ··························· ··（110） 疫情期间行政执法工作如何调整 尹文鹏 ··························· ·（120） 【目录】 公布确诊病例居住地小区信息的合法性和合理性浅析 王 玮 ··························· ·（131） 特殊时期对于寻衅滋事行为的理解 刘春松 ··························· ·（135） 谨防应急状态下征用权之滥用——评大理市卫健委征用口罩事件 胡 斌 ··························· ·（144） 疫情期间政府征收、征用及其补偿机制研究 高琛宏 ··························· ·（152） 慈善、捐助物资管理机制研究 高琛宏 ··························· ·（170） 突发公共卫生事件中如何保护未成年人健康 郭 宇 ··························· ·（191） 三、疫后重建法治研究 疫情防控中如何进一步发挥税收职能作用的研究 刘 宇 ··························· ·（202） 财政依法支持保障疫情防控的主要方法路径 陈以勇 ··························· ·（213） 新冠肺炎疫情防控期间劳动关系履行与工资支付的法律问题 徐增鹏 ··························· ·（221） 危机管理中行政问责的归责原则、程序与救济 黄凤兰 ··························· ·（234） 新冠肺炎疫情应急措施下中小企业与劳动者权益平衡研究 曹 琴 ··························· ·（252） 野生动物非法交易的规制困境与出路 孟 思 ··························· ·（260） 【疫情预防法治研究】 在防控突发传染病疫情中 深化法治建设实践 任 进 湖北武汉市等地近期陆续发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，党 中央、国务院对此高度重视，中央政治局常委会多次召开会议进行研 究部署。习近平总书记指示，要针对这次疫情应对中暴露出来的短板 和不足，健全国家应急管理体系，提高处理急难险重任务能力和疫情 防控法治化水平。 习近平主持召开中央全面依法治国委三次会议并发表重要讲话强 调，要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健 康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依 法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。 法律具有国家意志性、规范性、强制性、相对稳定性和可预期等 特点。坚持在法治轨道上统筹推进各项防控工作，是防控疫情应当遵 循的基本要求。 防控疫情，重在贯彻落实 ；依法防控疫情，要坚持依法行政，加 强疫情防控相关执法，严格执行疫情防控和应急处置法律法规，特别 是《传染病防治法》及其实施条例、《突发事件应对法》和《突发公 共卫生事件应急条例》等法律、法规。 按照《传染病防治法》的有关规定，传染病分为甲类、 乙类和丙类。 甲类传染病是指鼠疫、霍乱，乙类传染病如传染性非典型肺炎等，丙 类传染病如流行性感冒等。其他传染病，根据其暴发、流行情况和危 害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定 并予以公布。对突发原因不明的传染病需要采取法定甲类传染病的预 防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以 · 1 · 【疫情预防法治研究】 公布、实施。《突发公共卫生事件应急条例》第 30 条也规定，国务院 卫生行政主管部门对新发现的突发传染病，根据危害程度、流行强度， 依照《传染病防治法》的规定及时宣布为法定传染病。将这次新型冠 状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，采取病人隔离治疗、密切接触者 接受医学观察等甲类传染病防控措施，有利于迅速有效控制疫情。 依法防控疫情，要明确防控传染病体系和各执法主体地位。我国 是统一的多民族国家， 《宪法》规定国务院和地方政府的职权，并明 确由国务院规定中央和省级国家行政机关的职权的具体划分。除涉及 国家主权事项、关系国民经济命脉的事项和跨省级区域等事项，由中 央政府专属管理外，教科文卫等行政工作等，由中央统一领导、中央 与地方共同负责、分级管理。因此， 《传染病防治法》规定，县级以 上政府建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救治和监管体系。 国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作 ；县级以 上地方卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工 作；县级以上政府其他部门在各自的职责范围内负责传染病防治工作。 各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情 报告以及其他预防、控制工作。医疗机构承担与医疗救治有关的传染 病防治工作和责任区域内的传染病预防工作。城市社区和农村基层医 疗机构在疾病预防控制机构的指导下，承担城市社区、农村基层相应 的传染病防治工作。 依法防控疫情，要明确各执法主体的职责权限。在传染病预防体 系中，疾病预防控制机构、医疗机构及其执行职务的人员发现法定的 传染病疫情或发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病 时，应按规定及时报告 ；政府卫生行政部门应及时向有关部门、疾病 预防控制机构和医疗机构通报传染病疫情以及监测、预警的相关信息； 各级疾病预防控制机构对传染病的发生、流行以及对国内新发生的传 染病等，进行监测，其中，国家、省级疾病预防控制机构负责对传染 病发生、流行以及分布进行监测，对重大传染病流行趋势进行预测， 提出预防控制对策；国务院卫生行政部门和省级政府根据传染病发生、 流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布 ；卫生行 政部门定期公布传染病相关疫情信息 ；传染病暴发、流行时，国务院 · 2 · 【疫情预防法治研究】 卫生行政部门或经授权的省级卫生行政部门向社会公布传染病疫情信 息。 根据《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急预案》 ，可 以预警的公共卫生事件等预警级别，按紧急程度、发展势态和可能造 成的危害程度分为一级、二级、三级和四级。这次传染病疫情应对中， 除西藏外，全国 30 个省、直辖市和自治区启动了重大突发公共卫生 事件一级响应机制。但如更及时依法预警、更及时准确依法向社会公 布疫情信息，本来可使疫情防控更加迅速有效，避免重大损失。可见， 严格依法防控疫情，至关重要。 在传染病控制体系中，医疗机构发现甲类传染病时，应依法及时 对病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者，予以隔离治疗或进行 医学观察等预防措施。传染病暴发、流行时，县级以上地方政府应切 断传染病的传播途径，必要时，报经上一级政府决定，可采取封闭可 能造成传染病扩散的场所等紧急措施并予以公告。甲类、乙类传染病 暴发、流行时，县级以上地方政府报经上一级政府决定，可宣布本行 政区域部分或全部为疫区，并可在疫区内采取法定的紧急措施，并可 对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。省级政府可决定 对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁 ；但封锁大、中城市疫区 的，由国务院决定。传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要， 各级政府有权在紧急调集人员或调用储备物资，临时征用房屋、交通 工具以及相关设施、设备。这次应对疫情中，医疗机构对相关人员采 取隔离治疗或进行医学观察，有关疫情防控指挥机构采取市内交通停 运，离市通道暂时关闭等有关措施，也体现法律的上述要求。 依法防控疫情要体现合理行政的要求。防控疫情涉及应急状态下 公民权利的行使和限制，采取的行政措施和手段应当必要、适当，可 以采用多种方式实现防控疫情目的的，应当避免采用损害当事人权益 的方式，防止不必要的损失。 依法防控疫情还要遵循信息公开的要求。按法律规定，卫生行政 部门定期公布传染病相关疫情信息 ；传染病暴发、流行时，国务院卫 生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可授权省级卫生行政 部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。根据原卫生部《法定 · 3 · 【疫情预防法治研究】 传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》 ，省级卫生行政部门 应依法定期发布本行政区域的传染病疫情信息，同时，该方案授权省 级卫生行政部门在本行政区域内发生传染病暴发、流行以及发生其他 突发公共卫生事件时 , 及时、准确地发布辖区内的法定传染病疫情信 息。这里的授权不同于一般意义的“法律授权” ，而是国务院卫生行 政部门根据《传染病防治法》规定进行的“行政授权”，但同样具有 法律效力。 另外，疫情期间要加强治安管理、市场监管、捐赠管理等执法工作， 依法严厉打击违法犯罪行为，保障社会安定有序，对公共卫生环境进 行彻底排查整治 ；加强市场监管，坚决取缔和严厉打击非法野生动物 市场和贸易，从源头上控制重大公共卫生风险 ；依法规范捐赠、受赠 行为。 对应对疫情中产生的矛盾纠纷和争议，司法机关要加强对相关案 件审理工作的指导，及时处理，定分止争 ；司法行政机关要加强疫情 防控法治宣传，引导广大群众增强法治意识，正确行使权利履行义务， 依法支持和配合疫情防控工作 ；要强化疫情防控法律服务，加强疫情 期间矛盾纠纷化解。 国家行政承担着按照党和国家决策部署推动经济社会发展、管理 社会事务、服务人民群众和保护人民生命安全和身体健康的重大职责。 防控突发公共卫生事件是对我国治理体系和能力的一次大考。全 面提高依法防控能力，有利于提升国家治理能力。 恩格斯曾指出 ： “一个聪明的民族，从灾难和错误中学到的东西 会比平时多得多”。而要从这次应对疫情中学到比平时“多得多的东 西” ，就一定要总结经验、吸取教训、深刻反思。 坚持依法防控疫情和依法治理，要牢记以人民为中心的根本要求， 切实把保障人民生命安全和身体健康置于首位，树立底线思维和风险 意识。 依法行政要求行政权的来源要求法律依据，行政权的行使要符合 法律。各级领导干部要坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工 作，提高依宪施政、依法行政水平。各有关部门要明确责任分工，积 极主动依法履职，抓好任务落实。 · 4 · 【疫情预防法治研究】 要完善疫情防控相关立法。2003 年“非典”发生后，全国人大常 委会曾对原《传染病防治法》进行修改，完善了相关内容。同样，要 针对这次应对疫情中暴露出的问题，对《传染病防治法》等法律、法 规进行修改。 一是完善传染病防治的管理体系。国家对公共卫生事件在内的突 发事件实行统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为 主的应急管理体制 ；具体到到公共卫生事件，国家贯彻统一领导、分 级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作的原则。应对这 次新型冠状病毒感染肺炎疫情，党中央成立应对疫情工作领导小组， 在中央政治局常委会领导下开展工作，并向湖北等疫情严重地区派出 指导组 ；2020 年 1 月 20 日国务院常务会议决定，依法将新型冠状病 毒感染的肺炎纳入传染病管理，按照多部门联防联控机制和突发公共 卫生事件应急预案，进一步做好防控工作 ；各地区也成立了党政主要 负责同志挂帅的领导小组，并设立应对疫情指挥部。应当总结经验， 按照深化党和国家机构改革的要求，确立党委领导、政府负责、分级 管理、部门协同、依靠群众、法治保障和科技支撑的体制，将党委领 导、党政同责、动员全社会资源包括人民武装力量共同参与防控等做 法确立下来。 二是进一步明确各级政府和卫生行政部门、疾控中心、医疗机构 等在传染病防控中的职责权限和工作衔接。鉴于有些传染病发病突然、 传染快等特点，应强化疫情防控属地责任和快速应对。 《传染病防治法》 规定各级疾病预防控制机构对传染病的发生、流行以及影响其发生、 流行的因素以及国内新发生的传染病，进行监测 ；但只有国家、省级 疾病预防控制机构负责对传染病发生、流行以及分布进行监测，其他 疾病控制机构只有权收集、分析和报告传染病监测信息，应研究赋予 市级疾控机构的监测权。 同时，应修改仅仅由国务院卫生行政部门、省级政府公布传染病 预警和由国务院和省级卫生行政部门公布传染病疫情信息的规定，赋 予市级地方政府及卫生行政部门传染病预警公布权和传染病疫情信息 公布权，强化失职渎职问责追责 ；并将对省级卫生行政部门发布本行 政区域的传染病疫情信息的“行政授权”，通过《传染病防治法》规 · 5 · 【疫情预防法治研究】 定上升为“法律授权”。 三是发挥国家疾控机构的科技、资源和设备等优势，建立统一权 威疾控机构疫情监测体制，发挥其指导地方各级疾控机构的应有作用。 四是加强与《突发事件应对法》等的衔接，体现突发传染病防控 的特点，完善传染病疫情应急响应机制，加强配套制度建设，构建系 统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律框架。 · 6 · 【疫情预防法治研究】 疑似传染病的上报机制研究 高琛宏 从 2019 年 12 月 8 日出现第一例武汉肺炎患者，到 12 月 27 日武 汉疾病控制预防中心得到上报，再到 1 月 23 日武汉市发布交通封城 的通告。这中间一个半月时间的反应，公众纷纷指责武汉市政府没有 及时公布疫情，但是更重要的在于在整个过程中，有关部门及责任人 有没有按照疫情上报制度逐级上报。 一、我国现有法律的相关规定 1. 政府层报制度 根据我国《突发公共卫生事件应急条例》的规定，国家建立突发 事件应急报告制度。突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发 现有发生或者可能发生传染病暴发、流行的或者发生或者发现不明原 因的群体性疾病的，应当层报人民政府卫生行政主管部门 ；接到报告 的卫生行政主管部门应当报本级人民政府并层报上级人民政府卫生行 政主管部门。省级以下的应当在 2 小时内报告。省级人民政府应当在 接到报告 1 小时内，向国务院卫生行政主管部门报告。国务院卫生行 政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院 报告。 2. 必要时有关政府可以越级上报 《中华人民共和国突发事件应对法》第四十三条规定，公共卫生 事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府 应当发布预警，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报， 并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。 3. 国家传染病自动预警系统与响应机制 我国还建立了一套国家传染病自动预警系统与响应机制。根据 《中华人民共和国传染病防治法实施办法》规定，各级各类医疗机构、 疾病预防控制机构、采供血机构以及其执行职务的人员和乡村医生、 个体开业医生均有责任报告疫情，发现有甲类及乙类中几种重要疾病 · 7 · 【疫情预防法治研究】 的，应立即填写传染病报告卡，并通过网络层报公共卫生数据交换平 台，每次上报时间均限制在 2 小时内。对其他乙、丙类传染病病人、 疑似病人和规定报告的传染病病原携带者在诊断后，应于 24 小时内 进行报告。接到突发公共卫生事件相关信息报告的卫生行政部门应当 尽快组织有关专家进行现场调查，如确认为实际发生突发公共卫生事 件，应根据不同的级别，及时组织采取相应的措施，并在２小时内向 本级人民政府报告，同时向上一级人民政府卫生行政部门报告。如尚 未达到突发公共卫生事件标准的，由专业防治机构密切跟踪事态发展， 随时报告事态变化情况。 4. 上报内容 我国对于上报信息并无具体规定，参考《突发公共卫生事件与传 染病疫情监测信息报告管理办法》规定，突发公共卫生事件和传染病 疫情发布内容包括 ： （一）突发公共卫生事件和传染病疫情性质、原 因； （二）突发公共卫生事件和传染病疫情发生地及范围 ； （三）突发 公共卫生事件和传染病疫情的发病、伤亡及涉及的人员范围 ； （四） 突发公共卫生事件和传染病疫情处理措施和控制情况 ； （五）突发公 共卫生事件和传染病疫情发生地的解除。 上报信息应该也包含以上 信息。 二、新型冠状病毒的疫情上报过程出现的问题 在这次新型冠状病毒的疫情上报过程中暴露出几个问题 ： 1. 我国目前疫情上报制度主要针对已知的传染病，对于新型传染 病上报制度没有有明确的规定，地方自由裁量权大，若不上报或者推 迟上报容易延误时机。 2. 新型传染病疫情需要一定的时间确认，在确认时间过程中，地 方上报机制没有明确的规定。 3. 目前规定的信息上报主要是纵向逐级上报，欠缺横向数据共享， 这样易影响其他方判断，比如医院接受的个例是否具有典型性，具有 上报的必要性 ；相邻地区是否需要采取有一定措施等。 4. 传染病报告卡方式对于新型疾病的确认时间周期过长且人为干 扰因素太多。 5. 报告内容、时限、频率没有明确法律规定且难以判断上报信息 · 8 · 【疫情预防法治研究】 是否准确全面。 三、有关专家的建议 面对以上问题，有关专家提出的建议有 ： 1. 构建通报容错机制和责任豁免机制。 吕景胜教授认为，只要有基本事实、一定数量病例（专业问题专 业人士拟定标准），排除恶意和过错，就应及时、大胆、果断通报发 布疫情，容错及免责机制有利于鼓励政府及医生敢于发表意见，敢于 作为。 2. 建立动态报告机制。 吕景胜教授认为，报告应具有一种动态渐进的社会控制功能，即 有多少报多少，边研究，边通报、边预警。等待医学鉴定期间不是消 极不作为，仍应积极通报“原因不明”的病例病毒。 3. 建立和完善双轨道疫情传输机制。 吕景胜教授认为，公民及责任疫情报告人按照现有疫情报告制度 向相应级别机构报告疫情后，必须同时向国家传染病监测中心电话或 网站继续报告及备案。 4. 建立传染病报告双线异步并行流程。 中国自贸区发展研究院传染病预警系统优化课题组的专家认为， 应放宽传染病初次上报的权限，医生和基层医疗机构可以不经过审核 直接上报初次传染病报告卡 ；之后再由防保医生和区，市疾控中心人 员核实和补充该报告卡。 5. 建立传染病报告数据共享网络。 中国自贸区发展研究院传染病预警系统优化课题组的专家认为， 疫情早期如果在第一时间、多医院、多区域横向同步报告数据，将极 大增强医生，医院、政府勇于上报疫情的信心，为一线医护工作者及 政府工作人员提供疫情态势感知，提前准备物资防护提供了基础保障。 6. 建立防篡改和透明性的区块链数据追责存储机制。 中国自贸区发展研究院传染病预警系统优化课题组的专家认为， 应建立追责体系，上报数据可以通过网络朔源，使无论接诊，疑似处 理，确诊处理，死亡还是疫情报告上报，都在老百姓和上级主管政府 的监督下开展。 · 9 · 【疫情预防法治研究】 附件 1 相关法律汇总 中华人民共和国传染病防治法 第三十条 疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行 职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流 行以及突发原因不明的传染病时，应当遵循疫情报告属地管理原则， 按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式 和时限报告。 军队医疗机构向社会公众提供医疗服务，发现前款规定的传染病 疫情时，应当按照国务院卫生行政部门的规定报告。 第三十一条 任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病 人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。 第三十二条 港口、机场、铁路疾病预防控制机构以及国境卫生 检疫机关发现甲类传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人时，应 当按照国家有关规定立即向国境口岸所在地的疾病预防控制机构或者 所在地县级以上地方人民政府卫生行政部门报告并互相通报。 第三十三条 疾病预防控制机构应当主动收集、分析、调查、核 实传染病疫情信息。接到甲类、乙类传染病疫情报告或者发现传染病 暴发、流行时，应当立即报告当地卫生行政部门，由当地卫生行政部 门立即报告当地人民政府，同时报告上级卫生行政部门和国务院卫生 行政部门。 疾病预防控制机构应当设立或者指定专门的部门、人员负责传染 病疫情信息管理工作，及时对疫情报告进行核实、分析。 第三十四条 县级以上地方人民政府卫生行政部门应当及时向本 行政区域内的疾病预防控制机构和医疗机构通报传染病疫情以及监 测、预警的相关信息。接到通报的疾病预防控制机构和医疗机构应当 及时告知本单位的有关人员。 · 10 · 【疫情预防法治研究】 第三十五条 国务院卫生行政部门应当及时向国务院其他有关部 门和各省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门通报全国传染病疫 情以及监测、预警的相关信息。 毗邻的以及相关的地方人民政府卫生行政部门，应当及时互相通 报本行政区域的传染病疫情以及监测、预警的相关信息。 县级以上人民政府有关部门发现传染病疫情时，应当及时向同级 人民政府卫生行政部门通报。 中国人民解放军卫生主管部门发现传染病疫情时，应当向国务院 卫生行政部门通报。 第三十六条 动物防疫机构和疾病预防控制机构，应当及时互相 通报动物间和人间发生的人畜共患传染病疫情以及相关信息。 第三十七条 依照本法的规定负有传染病疫情报告职责的人民政 府有关部门、疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构及其工作人 员，不得隐瞒、谎报、缓报传染病疫情。 第六十五条 地方各级人民政府未依照本法的规定履行报告职责， 或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，或者在传染病暴发、流行时，未 及时组织救治、采取控制措施的，由上级人民政府责令改正，通报批 评 ；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管 人员，依法给予行政处分 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第六十六条 县级以上人民政府卫生行政部门违反本法规定，有 下列情形之一的，由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令 改正，通报批评 ；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负 有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分 ；构成犯 罪的，依法追究刑事责任 : ( 一 ) 未依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，或者隐瞒、 谎报、缓报传染病疫情的 ； ( 二 ) 发生或者可能发生传染病传播时未及时采取预防、控制措 施的 ； ( 三 ) 未依法履行监督检查职责， 或者发现违法行为不及时查处的； ( 四 ) 未及时调查、处理单位和个人对下级卫生行政部门不履行 传染病防治职责的举报的 ； · 11 · 【疫情预防法治研究】 ( 五 ) 违反本法的其他失职、渎职行为。 第六十九条 医疗机构违反本法规定，有下列情形之一的，由县 级以上人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告 ；造成 传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其 他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊 销有关责任人员的执业证书 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任 : ( 一 ) 未按照规定承担本单位的传染病预防、控制工作、医院感 染控制任务和责任区域内的传染病预防工作的 ； ( 二 ) 未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、谎报、缓报传染 病疫情的 ； ( 三 ) 发现传染病疫情时，未按照规定对传染病病人、疑似传染 病病人提供医疗救护、现场救援、接诊、转诊的，或者拒绝接受转诊的； …… 第七十条 采供血机构未按照规定报告传染病疫情，或者隐瞒、 谎报、缓报传染病疫情，或者未执行国家有关规定，导致因输入血液 引起经血液传播疾病发生的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令 改正，通报批评，给予警告 ；造成传染病传播、流行或者其他严重后 果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、 撤职、开除的处分，并可以依法吊销采供血机构的执业许可证 ；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由县级以上人民政府卫 生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款 ； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第七十一条 国境卫生检疫机关、动物防疫机构未依法履行传染 病疫情通报职责的，由有关部门在各自职责范围内责令改正，通报批 评 ；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管 人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分 ；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 中华人民共和国突发事件应对法 第七条 县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责 ； 涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负 · 12 · 【疫情预防法治研究】 责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责。 突发事件发生后，发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事 态发展，组织开展应急救援和处置工作，并立即向上一级人民政府报 告，必要时可以越级上报。 突发事件发生地县级人民政府不能消除或者不能有效控制突发事 件引起的严重社会危害的，应当及时向上级人民政府报告。上级人民 政府应当及时采取措施，统一领导应急处置工作。 法律、行政法规规定由国务院有关部门对突发事件的应对工作负 责的，从其规定 ；地方人民政府应当积极配合并提供必要的支持。 第三十八条 县级以上人民政府及其有关部门、专业机构应当通 过多种途径收集突发事件信息。 县级人民政府应当在居民委员会、村民委员会和有关单位建立专 职或者兼职信息报告员制度。 获悉突发事件信息的公民、法人或者其他组织，应当立即向所在 地人民政府、有关主管部门或者指定的专业机构报告。 第三十九条 地方各级人民政府应当按照国家有关规定向上级人 民政府报送突发事件信息。县级以上人民政府有关主管部门应当向本 级人民政府相关部门通报突发事件信息。专业机构、监测网点和信息 报告员应当及时向所在地人民政府及其有关主管部门报告突发事件信 息。 有关单位和人员报送、报告突发事件信息，应当做到及时、客观、 真实，不得迟报、谎报、瞒报、漏报。 第四十三条 可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件 即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当 根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别 的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报 告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者 相关地区的人民政府通报。 中华人民共和国传染病防治法实施办法 第十七条 责任报告人在首次诊断传染病病人后，应立即填写传 染病报告卡。 · 13 · 【疫情预防法治研究】 传染病报告卡由录卡单位保留三年。 第十八条 责任报告单位和责任疫情报告人发现甲类传染病和乙 类传染病中的肺炭疽、传染性非典型肺炎、脊髓灰质炎、人感染高致 病性禽流感病人或疑似病人时，或发现其他传染病和不明原因疾病暴 发时，应于 2 小时内将传染病报告卡通过网络报告 ；未实行网络直报 的责任报告单位应于 2 小时内以最快的通讯方式（电话、传真）向当 地县级疾病预防控制机构报告，并于 2 小时内寄送出传染病报告卡。 对其他乙、丙类传染病病人、疑似病人和规定报告的传染病病原 携带者在诊断后，实行网络直报的责任报告单位应于 24 小时内进行 网络报告 ；未实行网络直报的责任报告单位应于 24 小时内寄送出传 染病报告卡。 县级疾病预防控制机构收到无网络直报条件责任报告单位报送的 传染病报告卡后，应于 2 小时内通过网络进行直报。 第十九条 获得突发公共卫生事件相关信息的责任报告单位和责 任报告人，应当在２小时内以电话或传真等方式向属地卫生行政部门 指定的专业机构报告，具备网络直报条件的要同时进行网络直报，直 报的信息由指定的专业机构审核后进入国家数据库。不具备网络直报 条件的责任报告单位和责任报告人，应采用最快的通讯方式将《突发 公共卫生事件相关信息报告卡》报送属地卫生行政部门指定的专业机 构，接到《突发公共卫生事件相关信息报告卡》的专业机构，应对信 息进行审核，确定真实性，2 小时内进行网络直报，同时以电话或传 真等方式报告同级卫生行政部门。 接到突发公共卫生事件相关信息报告的卫生行政部门应当尽快组 织有关专家进行现场调查，如确认为实际发生突发公共卫生事件，应 根据不同的级别，及时组织采取相应的措施，并在２小时内向本级人 民政府报告，同时向上一级人民政府卫生行政部门报告。如尚未达到 突发公共卫生事件标准的，由专业防治机构密切跟踪事态发展，随时 报告事态变化情况。 突发公共卫生事件应急条例 第十九条 国家建立突发事件应急报告制度。 国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、 · 14 · 【疫情预防法治研究】 紧急疫情信息报告系统。 有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报 告 1 小时内，向国务院卫生行政主管部门报告 ： （一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的 ； （二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的 ； （三）发生传染病菌种、毒种丢失的 ； （四）发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的。 国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件， 应当立即向国务院报告。 第二十条 突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有 本条例第十九条规定情形之一的，应当在 2 小时内向所在地县级人民 政府卫生行政主管部门报告 ；接到报告的卫生行政主管部门应当在 2 小时内向本级人民政府报告，并同时向上级人民政府卫生行政主管部 门和国务院卫生行政主管部门报告。 县级人民政府应当在接到报告后 2 小时内向设区的市级人民政府 或者上一级人民政府报告 ；设区的市级人民政府应当在接到报告后 2 小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。 第二十一条 任何单位和个人对突发事件，不得隐瞒、缓报、谎 报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。 第二十二条 接到报告的地方人民政府、卫生行政主管部门依照 本条例规定报告的同时，应当立即组织力量对报告事项调查核实、确 证，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。 突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法 第四条 国务院卫生行政部门对全国突发公共卫生事件与传染病 疫情监测信息报告实施统一监督管理。 县级以上地方卫生行政部门对本行政区域突发公共卫生事件与传 染病疫情监测信息报告实施监督管理。 第七条 任何单位和个人必须按照规定及时如实报告突发公共卫 生事件与传染病疫情信息，不得瞒报、缓报、谎报或者授意他人瞒报、 缓报、谎报。 第十条 各级各类医疗机构承担责任范围内突发公共卫生事件和 · 15 · 【疫情预防法治研究】 传染病疫情监测信息报告任务，具体职责为 ： （一）建立突发公共卫生事件和传染病疫情信息监测报告制度， 包括报告卡和总登记簿、疫情收报、核对、自查、奖惩。 （二）执行首诊负责制，严格门诊工作日志制度以及突发公共卫 生事件和疫情报告制度，负责突发公共卫生事件和疫情监测信息报告 工作。 （三）建立或指定专门的部门和人员，配备必要的设备，保证突 发公共卫生事件和疫情监测信息的网络直接报告。 门诊部、诊所、卫生所（室）等应按照规定时限，以最快通讯方 式向发病地疾病预防控制机构进行报告，并同时报出传染病报告卡。 报告卡片邮寄信封应当印有明显的“突发公共卫生事件或疫情” 标志及写明 XX 疾病预防控制机构收的字样。 （四）对医生和实习生进行有关突发公共卫生事件和传染病疫情 监测信息报告工作的培训。 （五）配合疾病预防控制机构开展流行病学调查和标本采样。 第十一条 流动人员中发生的突发公共卫生事件和传染病病人、 病原携带者和疑似传染病病人的报告、处理、疫情登记、统计，由诊 治地负责。 第十二条 铁路、交通、民航、厂（场）矿所属的医疗卫生机构 发现突发公共卫生事件和传染病疫情，应按属地管理原则向所在地县 级疾病预防控制机构报告。 第十三条 军队内的突发公共卫生事件和军人中的传染病疫情监 测信息，由中国人民解放军卫生主管部门根据有关规定向国务院卫生 行政部门直接报告。 军队所属医疗卫生机构发现地方就诊的传染病病人、病原携带者、 疑似传染病病人时，应按属地管理原则向所在地疾病预防控制机构报 告。 第十六条 各级各类医疗机构、疾病预防控制机构、采供血机构 均为责任报告单位 ；其执行职务的人员和乡村医生、个体开业医生均 为责任疫情报告人，必须按照传染病防治法的规定进行疫情报告，履 行法律规定的义务。 · 16 · 【疫情预防法治研究】 第十七条 责任报告人在首次诊断传染病病人后，应立即填写传 染病报告卡。 传染病报告卡由录卡单位保留三年。 第十八条 责任报告单位和责任疫情报告人发现甲类传染病和乙 类传染病中的肺炭疽、传染性非典型肺炎、脊髓灰质炎、人感染高致 病性禽流感病人或疑似病人时，或发现其他传染病和不明原因疾病暴 发时，应于 2 小时内将传染病报告卡通过网络报告 ；未实行网络直报 的责任报告单位应于 2 小时内以最快的通讯方式（电话、传真）向当 地县级疾病预防控制机构报告，并于 2 小时内寄送出传染病报告卡。 对其他乙、丙类传染病病人、疑似病人和规定报告的传染病病原 携带者在诊断后，实行网络直报的责任报告单位应于 24 小时内进行 网络报告 ；未实行网络直报的责任报告单位应于 24 小时内寄送出传 染病报告卡。 县级疾病预防控制机构收到无网络直报条件责任报告单位报送的 传染病报告卡后，应于 2 小时内通过网络进行直报。 第十九条 获得突发公共卫生事件相关信息的责任报告单位和责 任报告人，应当在２小时内以电话或传真等方式向属地卫生行政部门 指定的专业机构报告，具备网络直报条件的要同时进行网络直报，直 报的信息由指定的专业机构审核后进入国家数据库。不具备网络直报 条件的责任报告单位和责任报告人，应采用最快的通讯方式将《突发 公共卫生事件相关信息报告卡》报送属地卫生行政部门指定的专业机 构，接到《突发公共卫生事件相关信息报告卡》的专业机构，应对信 息进行审核，确定真实性，2 小时内进行网络直报，同时以电话或传 真等方式报告同级卫生行政部门。 接到突发公共卫生事件相关信息报告的卫生行政部门应当尽快组 织有关专家进行现场调查，如确认为实际发生突发公共卫生事件，应 根据不同的级别，及时组织采取相应的措施，并在２小时内向本级人 民政府报告，同时向上一级人民政府卫生行政部门报告。如尚未达到 突发公共卫生事件标准的，由专业防治机构密切跟踪事态发展，随时 报告事态变化情况。 第三十二条 国务院卫生行政部门应当及时通报和公布突发公共 · 17 · 【疫情预防法治研究】 卫生事件和传染病疫情，省（自治区、直辖市）人民政府卫生行政部 门根据国务院卫生行政部门的授权，及时通报和公布本行政区域的突 发公共卫生事件和传染病疫情。 突发公共卫生事件和传染病疫情发布内容包括 ： （一）突发公共卫生事件和传染病疫情性质、原因 ； （二）突发公共卫生事件和传染病疫情发生地及范围 ； （三）突发公共卫生事件和传染病疫情的发病、伤亡及涉及的人 员范围 ； （四）突发公共卫生事件和传染病疫情处理措施和控制情况 ； （五）突发公共卫生事件和传染病疫情发生地的解除。 与港澳台地区及有关国家和世界卫生组织之间的交流与通报办法 另行制订。 第三十八条 医疗机构有下列行为之一的，由县级以上地方卫生 行政部门责令改正、通报批评、给予警告 ；情节严重的，会同有关部 门对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级、 撤职的行政处分 ；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其 它严重危害后果，构成犯罪的，依据刑法追究刑事责任 ： （一）未建立传染病疫情报告制度的 ； （二）未指定相关部门和人员负责传染病疫情报告管理工作的 ； （三）瞒报、缓报、谎报发现的传染病病人、病原携带者、疑似 病人的。 第三十九条 疾病预防控制机构有下列行为之一的，由县级以上 地方卫生行政部门责令改正、通报批评、给予警告 ；对主要负责人、 负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予降级、撤职的行政处分； 造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其它严重危害后果， 构成犯罪的，依法追究刑事责任 ： （一）瞒报、缓报、谎报发现的传染病病人、病原携带者、疑似 病人的 ； （二）未按规定建立专门的流行病学调查队伍，进行传染病疫情 的流行病学调查工作 ； （三）在接到传染病疫情报告后，未按规定派人进行现场调查的 ； · 18 · 【疫情预防法治研究】 （四）未按规定上报疫情或报告突发公共卫生事件的。 第四十条 执行职务的医疗卫生人员瞒报、缓报、谎报传染病疫 情的，由县级以上卫生行政部门给予警告，情节严重的，责令暂停六 个月以上一年以下执业活动，或者吊销其执业证书。 责任报告单位和事件发生单位瞒报、缓报、谎报或授意他人不报 告突发性公共卫生事件或传染病疫情的，对其主要领导、主管人员和 直接责任人由其单位或上级主管机关给予行政处分，造成疫情播散或 事态恶化等严重后果的，由司法机关追究其刑事责任。 第四十一条 个体或私营医疗保健机构瞒报、缓报、谎报传染病 疫情或突发性公共卫生事件的，由县级以上卫生行政部门责令限期改 正，可以处 100 元以上 500 元以下罚款 ；对造成突发性公共卫生事件 和传染病传播流行的，责令停业整改，并可以处 200 元以上 2000 元 以下罚款，触犯刑律的，对其经营者、主管人员和直接责任人移交司 法机关追究刑事责任。 第四十二条 县级以上卫生行政部门未按照规定履行突发公共卫 生事件和传染病疫情报告职责，瞒报、缓报、谎报或者授意他人瞒报、 缓报、谎报的，对主要负责人依法给予降级或者撤职的行政处分 ；造 成传染病传播、流行或者对社会公众造成其他严重危害后果的，给予 开除处分 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 · 19 · 【疫情预防法治研究】 附件 2 武汉市长称无权公布疫情？专家 ：疫情是 否及时上报是追问焦点（节选） 南方都市报 “问题的症结，不在于追问武汉市政府是否有疫情公布权限，而 在于有关部门在处理此次疫情时是否及时按照《传染病防治法》所规 定的报告制度逐级上报。 ”王锡锌认为，这次的疫情公布，主要涉及 到信息流的管理，“并不是一个简单的发布问题” 。他介绍，传染病防 治里所讲的信息流管理，主要是在《传染病防治法》第三章中，用了 三个不同的机制，一是报告，第二是通报，第三是发布。在此次疫情 发布中，关键是要去了解“报告制度”而不是“发布制度。 ” 南都记者了解到，《中华人民共和国传染病防治法》第三十七条 明确，依照本法的规定负有传染病疫情报告职责的人民政府有关部门、 疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构及其工作人员，不得隐瞒、 谎报、缓报传染病疫情。 事实上，早在 2003 年，国务院发布的《突发公共卫生事件应急 条例》中第十九条“国家建立突发事件应急报告制度”中， 就规定了“国 务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急 疫情信息报告系统。”其中，要求有“发生或者可能发生传染病暴发、 流行的” ，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告 1 小时内， 向国务院卫生行政主管部门报告。同时， 《突发公共卫生事件应急条例》 第二十条规定了以“2 小时”为时间节点的层级上报制度，其中明确“县 级人民政府应当在接到报告后 2 小时内向设区的市级人民政府或者上 一级人民政府报告 ；设区的市级人民政府应当在接到报告后 2 小时内 向省、自治区、直辖市人民政府报告。” 回观此次疫情事件，如若从突发事件监测机构、医疗卫生机构和 有关单位首次发现感染疫情出现开始在 2 小时内及时上报，各级卫生 · 20 · 【疫情预防法治研究】 行政主管部门接到报告后均在 2 小时内上报，那么最晚不超过 7 小时， 国务院卫生行政主管部门就会接到报告并采取相应措施。 王锡锌认为，一旦有传染病情况，各个相关部门、机构、个人都 有报告的义务。“我们需要去追问的，是在整个过程中，最早接触到 病人的医疗机构有没有报告有关行政机构，市级有关部门有没有按照 报告制度把信息准确地、及时地、充分地继续上报上一级，报告了什 么，如果没报告、选择性报告或者报喜不报忧，那就不是信息没有发 布的问题，而是因为瞒报而严重危害了公共安全。” 出品 ：南都大数据研究院数字政府研究中心研究员 ：张雨亭 编辑 ：凌慧珊 附件 3 传染病疫情报告和通报 行为及制度的考量维度（节选） 吕景胜 二、报告行为与制度的时间效率维度，时间就是生命，给后续应 对留出更多时间空间。传染病疫情报告行为及制度主要在于速度和尽 量的真实全面，但在实践中显然不可能完全做到。个别病例及局部疫 情出现，任何一个报告人所能接触感知的事实都是有限和碎片化，此 时应强调有多少报多少，即知多少掌握多少报多少，应形成动态连续 报告，且强调速度，即法定时限内，如发现病例和疫情农村 12 小时， 城市 6 小时做出报告，地方卫生机构向地方政府，地方政府之间传递 报告信息在两小时内，省会、直辖市向国务院传递报告信息在一小时 内等等。当然法定时限是最低要求，网络时代的报告速度应远远快于 法定时限。报告速度越快，给医疗专业机构的进一步专业分析、预测 预警和政府决策及后续重大公共卫生危机应急管理就越留出更多时间 · 21 · 【疫情预防法治研究】 和空间。 三、通报行为与制度的社会效果维度，在已知未知之间，两利相 权取其重，两弊相权取其轻。应构建通报容错机制和责任豁免机制。 传染病疫情通报制度与其他重大灾害通报制度面临的难题、困境和纠 结是一样的。如地震临短预报发布一直是国际各国面临的危机管理难 题，因地震发生的不确定性及预报科技的有限性无法确保地震临短预 报的准确性。对于政府而言，发布后如地震未发生，造成的社会恐慌 及动荡损失巨大 ；不发布地震临短预报，如果真发生地震政府仍然遭 骂背锅、面临信誉及管理能力危机。 传染病疫情通报发布制度也有类似的困境难题，由于医学探索的 不确定性，医学结论同样面对巨大不确定性。如果疫情预警结论有误， 根据错误的结论通报发布的疫情报告所引发的恐慌和社会损失仍然巨 大。但不通报发布，耽误控制疫情时机也仍然是十恶不赦千古罪人。 面对如此两难，疫情通报发布应如何实施 ? 笔者坚决主张只要有 基本事实、一定数量病例（专业问题专业人士拟定标准）就应及时、 大胆、果断通报发布疫情，容错及免责机制有利于鼓励政府及医生敢 于发表意见，敢于作为。理由如下 : 疫情通报如与事后实际有误，排除恶意和过错，不该追究相关人 员责任，也应免除发布机关责任。因为上述反复强调医学探索的难度 与人类认知的局限。且这种通报发布其制度动机和价值取向在于希望 追求以最小损失避免更大灾难，这种损失比列原则也是国际公认的危 机灾害管理的基本原则和价值观。只要具体责任人员及政府无法律意 义上的恶意过错和渎职玩忽职守，希望民众及社会事后不要纠缠。这 对于鼓励大胆报告通报疫情有巨大意义。 四、报告与通报行为与制度的社会控制维度，通报可考虑分级别， 只有通报才能启动应急预案，动员社会力量参与抗御疫情灾难。通报 应具有一种动态渐进的社会控制功能，即有多少报多少，边研究，边 通报、边预警。有观点说，病例、病毒在医学上定性需要时间，如病 毒鉴定、检测、分离等，通报需等待医学鉴定结论。笔者不同意这种 观点。疫情预警分析及通报除了要等待医学结论还应以已经发生的病 例、病人为根据。等待医学鉴定期间不是消极不作为，仍应积极通报 · 22 · 【疫情预防法治研究】 “原因不明”的病例病毒。 医学不确定的，政府应有更多担当。对不确定的因素更应保持高 度警惕，宁可信其有，不可当其无。此时，政府面对不确定性困境不 应持“疑毒从无”思维，而应持“有毒推定”思维。 正像危机应对预案及应对行动有级别，疫情通报也可以分级别， 根据信息充分度及结论确切性，疫情通报可分为若干梯次，重、中、轻， 急与缓，难与易等等分别通报，分别引起民众及社会注意。通报中也 可以允许有不确定性行文，如“不明原因、正在鉴定、正在确认、两 种意见，希望公众提高警惕，-------” 。 附件 4 现行传染病疫情 报告制度可否做一点补充（节选） 吕景胜 摘 要 公民及责任疫情报告人按照现有疫情报告制度向相应级别机构报 告疫情后，必须同时向国家传染病监测中心电话或网站继续报告及备 案。此点补充意义在于，双轨道疫情传输机制有更大保险性，网络时 代充分发挥网络监督作用，对地方政府及各级医疗机构及相关责任人 员形成无形压力，时刻引起国家级别传染病监测机构的注意和重视。 建立国家级别（国务院）传染病疫情监测中心报告、举报电话及 专门网站，公民及责任疫情报告人（医生、管理人员等）按照现有疫 情报告制度向相应级别机构报告疫情后，必须同时向国家传染病监测 中心电话或网站继续报告、举报及备案。国家传染病监测中心可随时 · 23 · 【疫情预防法治研究】 对各地疫情报告信息进行大数据监测处理。 此点补充意义在于，一是这种双轨道疫情传输机制有更大的保险 系数，防止疫情信息传输阻梗 ；二是网络时代应充分发挥网络监督作 用，各级责任人员将传染病疫情直接报告国家级别监测机构对地方政 府及各级医疗机构及相关责任人员形成无形压力，制度的无形威慑力 表明人在做天在看，迟报、谎报、瞒报将无处遁形 ；三是时刻引起国 家级别传染病疫情监测机构的注意和重视。 这样的制度补充没有增加制度运行成本，且可能形成事半功倍、 以小见大、四两拨千斤之功效。国家治理在于细节和执行力，细节决 定命运，执行力决定成败。今痛之鉴以醒后人，今日之忧亦为补牢。 【吕景胜，察网专栏学者，中国人民大学教授。】 附件 5 致湖北 ：传染病预警系统优化建议（节选） 研究院 以下是国家传染病报告上报和预警的具体过程 ： 很遗憾，这次武汉爆发重大突发疫情，国家传染病自动化预警系 统并没有发挥应有预警功能，出现缺位的原因是 ： 1. 传染病报告卡方式对于新型疾病的确认时间周期过长。 · 24 · 【疫情预防法治研究】 2. 传染病报告卡从发现到上报需要 3 级人工审批，上报是否成功， 人为干扰因素太多。 传染病一旦出现早期流行，当地政府基于维稳、经济和舆论压力 都可能压制上报复核。传染病报告卡上报系统本来是为传染病的预警 服务的，但是三级人工审核制度却妨碍了突发全新传染病的预警作用 发挥。 3. 现有系统只对传统疫情做出预警，无法对新型疫情做预警。 4. 只有纵向逐级上报，欠缺横向数据共享，影响时效性 五条措施如下 ： 1. 建立传染病报告双线异步并行流程 解决这个难题的做法是放宽传染病初次上报的权限，医生和基层 医疗机构可以不经过审核直接上报初次传染病报告卡 ；之后再由防保 医生和区，市疾控中心人员核实和补充该报告卡 ；这就创造了条件， 让国家传染病大数据分析中心可以迅速利用初次传染病报告卡分析新 式传染病暴发和扩散趋势，从而高效开展预警和各项准备工作，同步 做好核实工作。 4. 建立传染病报告数据共享网络。 5. 建立防篡改和透明性的区块链数据追责存储机制 · 25 · 【疫情预防法治研究】 疫情信息公开中相关舆情 焦点问题法律解析 董 杨 此次新冠病毒抗击战，无疑是继 17 年前非典疫情之后又一场全 国人民面临的重大突发公共卫生事件。疫情发展中，突发公共卫生事 件的“信息公开”制度，再次被提升至重要讨论层面。疫情信息公布权、 疫情信息报告制度、信息公开中行政部门依法履职等一系列涉法问题 成为舆情关注焦点。本文在梳理有关媒体报刊、专家学者和社会法律 人士相关文章基础上，结合现行有效法律依据，对相关问题进行阐述。 一、疫情信息公布主体之辨 此次新冠病毒疫情与当年非典疫情类似，均属于传染病引起的 突发公共卫生事件，既符合传染病防治相关法律规制的范畴，又符 合突发事件相关法律规制的范畴，因此涉及的法律依据也对应这两 类，主要包括 ： 《传染病防治法》 （2013 年修订）及其实施办法、 《突 发事件应对法》（2007 年）、《突发公共卫生事件应急条例》 （2011 年 修订，以下简称《条例》 ）以及原卫生部印发的规范性文件《卫生部 法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》( 卫办发［2006］ 79 号 ，以下简称《方案》）等。选择不同法律适用，信息公布主体截 然不同，具体法律分析如下 ： （一）第一种 ：国家和省一级卫生行政主管部门具有信息公布权 1、《传染病防治法》（2013 年修订）第三十八条规定“国务院卫 生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民 政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴 发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息， 并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本 行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确” 。 · 26 · 【疫情预防法治研究】 该条款包含三层涵义 ：一是主体特定原则。公布权的原始权力主 体仅设定为国家卫生行政部门和省级卫生行政部门，地方政府无论层 级高低都不具有相关信息的公布权。传染病疫情信息具有非常强的专 业性，而制作、产生的主体主要基于卫生行政部门，因此将之限定为 信息公布主体。二是权力上收原则。公布主体限定在省级以上这个层 级，省级以下无论是政府还是卫生行政主管部门都无此权，这是基于 传染病的信息公开涉及众多宏观利益影响的立法考量，比如涉及巨大 公共利益、社会影响等诸多因素，对中国乃至世界都会产生巨大影响。 因此，立法中没有采取“谁产生，谁公开”的一般原则，而将该种信 息的公开主体设定的比较高。三是授权原则。授权指行政主体依法把 行政职权的一部分或全部授给另一个行政主体或组织的法律行为。这 里是指在传染病暴发、流行时，本应由中央卫生部门对疫情进行公布 的，出于及时有效公布疫情进行防控的目的，授权给省级地方卫生行 政主管部门在本行政区内进行公布的法律行为。 2、《条例》（2011 年修订）第二十五条“国家建立突发事件的信 息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信 息。必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部 门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准 确、全面”，该规定内涵与《传染病防治法》一致。 3、《方案》( 原卫办发［2006］79 号 )“一、各省、自治区、直 辖市卫生行政部门应按照《传染病防治法》第 三十八条第二款的规 定，定期发布本行政区域的传染病疫情信息。按照《传染病防治法》 第 三十八条第三款和《突发公共卫生事件应急条例》第 二十五条第 二款的规定，从本方案公布之日起，卫生部授权各省、自治区、直辖 市卫生行政部门在本行政区域内发生传染病暴发、流行以及发生其他 突发公共卫生事件时，及时、准确地发布辖区内的法定传染病疫情和 突发公共卫生事件信息。 ” 该《方案》属于国家卫生行政主管部门的规范性文件，就信息公 布主体范围的规定与上述两个法律依据相同，只是在“授权”程序操 作上对上述法律文件作出细化。目前执法实践中的 “授权方式” 有两种， 一种是“一案一授权” ，一种是“一栏子授权”。该《方案》即为原卫 · 27 · 【疫情预防法治研究】 生部通过“一栏子授权”授权的方式，将疫情信息公布权授权给省级 卫生行政部门。也即，在符合法定情形发生的情况下，国务院卫生行 政主管部门无需再单独履行个案授权程序，省级卫生行政部门可以直 接发布疫情信息。 （二）第二种 ：一定条件下县级以上地方各级人民政府均具有信 息公布权 《突发事件应对法》（2007 年）第四十三条规定“可以预警的自 然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大 时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务 院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进 入预警期，同时……通报”； 第四十四条第一款第（四）项“发布三级、 四级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府应当根据 即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害，采取下列措施 ：…… （四）定时向社会发布与公众有关的突发事件预测信息和分析评估结 果，并对相关信息的报道工作进行管理 ；……”；第四十五条“发布 一级、二级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府除 采取本法第四十四条规定的措施外，还应当…….”。 综合上述三个条款，当突发公共卫生事件即将发生或可能性增大 时，县级以上地方各级政府应当依法发布相关级别警报、决定并宣布 有关地区进入预警区，当警报发布达到三级、四级以上并宣布进入预 警期后，该地方政府不仅有权而且有义务“定时向社会发布与公众有 关的突发事件预测信息和分析评估结果，并对相关信息的报道工作进 行管理”，此时即具有信息公布权。 二、疫情信息报告机制之辨 （一）负有报告义务的主体（此处只议具管理职能的公权主体） 1、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员 根据《传染病防治法》（2013 年修订）第七条第一款“各级疾病 预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及 其他预防、控制工作”；第十八条第（二）项“各级疾病预防控制机 构在传染病预防控制中履行下列职责 ：……（二）收集、分析和报告 传染病监测信息，预测传染病的发生、流行趋势”；第三十条“疾病 · 28 · 【疫情预防法治研究】 预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法 规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明 的传染病时，应当遵循疫情报告属地管理原则，按照国务院规定的或 者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告。军队医 疗机构向社会公众提供医疗服务，发现前款规定的传染病疫情时，应 当按照国务院卫生行政部门的规定报告”；第三十三条第一款“疾病 预防控制机构……接到甲类、乙类传染病疫情报告或者发现传染病暴 发、流行时，应当立即报告当地卫生行政部门，由当地卫生行政部门 立即报告当地人民政府，同时报告上级卫生行政部门和国务院卫生行 政部门”之规定，医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员负有依 照法定程序履行报告的义务。 2、地方各级政府 根据《突发事件应对法》（2007 年）第三十九条“地方各级人民 政府应当按照国家有关规定向上级人民政府报送突发事件信息。县级 以上人民政府有关主管部门应当向本级人民政府相关部门通报突发事 件信息。专业机构、监测网点和信息报告员应当及时向所在地人民政 府及其有关主管部门报告突发事件信息”；第四十三条“可以预警的 自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增 大时，县级以上地方各级人民政府应当……发布相应级别的警报，…… 同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报……”之规定，地 方各级政府都对突发事件都负有向上级报告信息的义务 ；当可以预警 的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性 增大时，县级以上地方政府依法发布警报的同时向上一级政府报告， 必要时还可以越级上报。 （二）履行报告义务的程序、时限、纪律等法定要求 主要规定在《突发公共卫生事件应急条例》 （2011 年修订）中， 具体制度如下 ： 1、省级政府 1 小时报告制度 第十九条“有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应 当在接到报告 1 小时内，向国务院卫生行政主管部门报告 ： （一）发 生或者可能发生传染病暴发、流行的 ；” · 29 · 【疫情预防法治研究】 2、突发事件监测限时报告机制 第二十条“突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有 本条例第十九条规定情形之一的，应当在 2 小时内向所在地县级人民 政府卫生行政主管部门报告 ；接到报告的卫生行政主管部门应当在 2 小时内向本级人民政府报告，并同时向上级人民政府卫生行政主管部 门和国务院卫生行政主管部门报告。县级人民政府应当在接到报告后 2 小时内向设区的市级人民政府或者上一级人民政府报告 ；设区的市 级人民政府应当在接到报告后 2 小时内向省、自治区、直辖市人民政 府报告”之规定，发生突发公共卫生事件，如此次传染病疫情的，省 级政府要在接到报告 1 小时内即向国务院卫生行政主管部门报告。 3、报告纪律及法律责任 第二十一条“任何单位和个人对突发事件，不得隐瞒、缓报、谎 报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报”，第五十一条“在突发事件应急 处理工作中……未依照本条例的规定履行报告职责，隐瞒、缓报或者 谎报，……对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分； 触犯《中 华人民共和国治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，由公安 机关依法予以处罚 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 4、调查与报告并举制度 第二十二条“接到报告的地方人民政府、卫生行政主管部门依照 本条例规定报告的同时，应当立即组织力量对报告事项调查核实、确 证，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。” 三、地方经授权后方公布信息与及时发布警报是否矛盾 《传染病防治法》规定，传染病暴发、流行时省级卫生行政主管 部门经授权后方能公布疫情信息。而《突发事件应对法》则要求地方 各级政府在可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发 生或者发生的可能性增大时，就依法发出警报，决定并宣布有关地区 进入预警期、采取相应措施，两部法律并不矛盾。这是地方政府及省 级卫生行政主管部门依据相关法律履行不同职权的行为，二者并不存 在本质冲突。 四、焦点问题反映的立法与执法不足 1、疫情公布主体设置过高 · 30 · 【疫情预防法治研究】 现行法律将传染病疫情信息公布主体设置过高，加上前期上报程 序冗长和低效，容易导致疫情信息公布迟滞。立法对此应作回应，降 低公布主体的门槛，比如对《传染病防治法》中规定的甲类和采取甲 类传染病预防控制措施的乙类传染病，可由市级卫生行政部门直接向 社会公开疫情信息，同时报告上级卫生行政部门和国务院卫生行政部 门，缩短疫情信息披露流程。 2、相关法律衔接不畅 实践中， 《传染病防治法》 、《突发事件应对法》 、《突发公共卫生 安全条例》几部相关法律存在适用混乱、执行不力、衔接不畅的问 题。比如《传染病防治法》与《突发事件应对法》同为全国人大常委 会通过的法律，位阶相同，虽然实施时间有先后但都现行有效，就传 染病引发的突发公共卫生事件应具体适用哪部法律？或是在疫情哪个 阶段、哪些环节分别适用哪部法律？另外， 《突发事件应对法》属国 家法律，《突发公共卫生事件应急条例》是国务院行政法规，前者位 阶高于后者 ；但前者是 2007 年制定出台，相较于 2011 年修订的后者， 属于旧法。那么实践中是适用高位旧法，还是适用低位新法？这些细 微之处，都需要我们在下一进的立法、执法工作中加以考虑。 附件 ： 1、 《武汉市长称无权公布疫情？专家 ：疫情是否及时上报是追问 焦点》南方都市报编辑 ：凌慧珊 2、《疫情，谁该“依法背锅”？》吴江水 3、《传染病防治法修法再引关注，疫情信息公布权是否进一步下 放？》记者 ：何香奕 4、《突发公共卫生事件应急条例启动程序设计的最优化评价》： 吴志攀 5、《谁有权公布疫情信息？》财经 E 法 ：俞琴对 · 31 · 【疫情预防法治研究】 附件 1 武汉市长称无权公布疫情？专家 ：疫情是 否及时上报是追问焦点 （节选） 凌慧珊 “作为地方政府，我获得这个信息以后，授权以后，我才能披露， 所以这一点在当时很多不理解。 ”1 月 27 日，武汉市市长周先旺在接 受央视采访时被问及“信息披露是否及时”回应称，依据传染病防治 法，地方政府必须经过授权后才可披露。 根据我国《传染病防治法》，疫情信息的公布权被设定为国家卫 生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门。北京大学 法学院教授王锡锌认为“当时设计这个制度往上收，是有充分考虑 的”，但是， “问题的症结，不在于追问武汉市政府是否有疫情公布权 限，而在于有关部门在处理此次疫情时是否及时按照《传染病防治法》 所规定的报告制度逐级上报。 ” 疫情发布权力上收有其合理性 : 北京大学法治发展研究院执行院 长、北京大学法学院教授王锡锌告诉南都，从政府信息公开条例角度 讲，2008 年《政府信息公开条例》规定按照“谁制作、 谁存储、 谁公布” 的机制公开，但是，传染病的信息公开和政府信息公开不同，它设定 发布主体只能是国家卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫 生行政部门，理由主要是从传染病疫情信息的特殊性考虑，需要平衡 很多宏观利益，比如大的公共利益、社会影响，甚至需要考量疫情信 息公开对中国乃至世界的影响等诸多因素。将信息公开的主体定得非 常高，并不是谁掌握谁发布，当时设计这个制度往上收，是有充分考 虑的。 需追问疫情是否按照报告制度及时上报 :“问题的症结，不在于追 问武汉市政府是否有疫情公布权限，而在于有关部门在处理此次疫情 时是否及时按照《传染病防治法》所规定的报告制度逐级上报。 ”王锡 · 32 · 【疫情预防法治研究】 锌认为，这次的疫情公布，主要涉及到信息流的管理， “并不是一个简 单的发布问题” 。他介绍， 传染病防治里所讲的信息流管理， 主要是在 《传 染病防治法》第三章中，用了三个不同的机制，一是报告，第二是通报， 第三是发布。王锡锌认为，一旦有传染病情况，各个相关部门、机构、 个人都有报告的义务。 “我们需要去追问的，是在整个过程中，最早接 触到病人的医疗机构有没有报告有关行政机构，市级有关部门有没有 按照报告制度把信息准确地、及时地、充分地继续上报上一级，报告 了什么，如果没报告、选择性报告或者报喜不报忧，那就不是信息没 有发布的问题，而是因为瞒报而严重危害了公共安全。 ” 附件 2 《疫情，谁该“依法背锅”？ 》 （节选） 吴江水 一、武汉市到底有没有权发布？从行政层级上看，武汉市确实无 权直接发布。根据《中华人民共和国传染病防治法》(2013 年修正 ) 第十九条规定，武汉，不在这一层级。但依据该法第三十八条，湖北 省公布本地区疫情的权力分两种情形，一种是传染病未暴发、流行时， 一种是暴发、流行时。即，传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部 门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市 人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。 二、武汉市真的没有发布？虽然武汉市政府依法无权公布。但耐 人寻味的是，武汉市政府的卫健委却一直在发布疫情公告。 三、湖北省有未发布疫情？湖北省政府有义务“根据传染病发生、 流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。 ”而且 其卫生行政部门，可以“定期公布本行政区域的传染病疫情信息。” 四、 “突发公共卫生事件”由谁发布？虽从以上规定来看湖北省 有权发布，但当疫情成为“突发公共卫生事件” ，他们却没有直接的 权限。另根据《传染病防治法》第三十八条，由于法律并未区分不同 级别的突发公共卫生事件的触发标准，因而突发公共卫生事件应由国 · 33 · 【疫情预防法治研究】 务院卫生行政主管部门公布。传染病暴发、流行也由其自行公布或授 权湖北省公布。 五、依据什么作出“突发公共卫生事件应急响应”？《湖北省人 民政府关于加强新型冠状病毒感染的肺炎防控工作的通告》提到“依 据《传染病防治法》等法律法规”“省人民政府决定启动突发公共卫 生事件 II 级应急响应。”但事实上《传染病防治法》只提到了“突发 公共卫生事件”，并没有提及“应急响应”。该定义出现在《突发公共 卫生事件应急条例》(2011 修订 )，但该《条例》又压根没提《传染病 防治法》。另该《条例》以及依据其制订的《国家突发公共卫生事件 应急预案》里，同样没提“应急响应” ，出现在适用于所有突发公共 事件的《国家突发公共事件总体应急预案》（2006 年） ，但同样没有定 义、没有触发标准。根据湖北省政府于 2014 发布的《湖北省突发事 件应对办法》，却对此有更为明确的规定第二十六条，就算无权发布， 但依法仍旧有义务按规定作出应急响应。这个应急响应，有没有作、 作得如何？我并没有去找答案。 附件 3 传染病防治法修法再引关注，疫情信息公 布权是否进一步下放？（节选） 何香奕 新型冠状病毒感染的肺炎疫情自扩散以来，武汉官方初期疫情信 息发布不及时备受社会质疑。多位专家建议，加快《传染病防治法》 的修订进程，简化危机情况下的授权流程，以及进一步下放疫情信息 发布权。 清华大学法学院卫生法研究中心主任、原国家食药监总局法律顾 问王晨光接受界面新闻采访时表示，武汉市市长上述回应的法律依据 是《传染病防治法》第 38 条。《突发公共卫生事件应急条例》第 25 条也按上位法《传染病防治法》作出相同规定。 · 34 · 【疫情预防法治研究】 北京大学法学院教授沈岿认为，关于疫情信息的发布，主要的相 关法律有《传染病防治法》 、《突发公共卫生事件应急条例》 （以下简 称《条例》）以及原卫生部印发的《卫生部法定传染病疫情和突发公 共卫生事件信息发布方案》(2006 修订，以下简称《方案》 ） 。根据上 述三个法规规章，可以明确武汉市政府或是省、自治区、直辖市的政 府，都不是法定的发布疫情信息的义务主体。 “只是授权各省、自治区、 直辖市卫生行政部门，而没有授权各省、自治区、直辖市政府，以及 武汉市这样的地级市政府去做信息发布”。同时表示，《方案》同另外 两个规定存在不一致的地方。原卫生部实则通过《方案》直接将法定 传染病疫情和突发公共卫生事件信息授权给了各省、自治区、直辖市 卫生行政部门。“按照《方案》 ，当发生传染病暴发、流行以及发生其 他突发公共卫生事件时，省一级卫生行政部门可以发布疫情信息，无 需再获得授权，但按照另外两个法规规章则需要获得国务院卫生行政 部门授权之后，才可以发布。 ” 有观点认为，此次疫情暴露出《传染病防治法》有关疫情信息授 权发布的条款亟待修改。在疫情的报告方面，应该通过修法明确医生 独立的职业“特权”，允许他们如实地向公众或者社会陈述事实情况， 而不应该被追究任何责任的。 附件 4 突发公共卫生事件应急条例启动程序设计 的最优化评价》 （节选） 吴志攀 在《应急条例》中，这套启动程序已做了设计，它包括 ：第 19 条规定的“1 小时报告制度” ； [6] 第 20 条规定的“监测机构报告时限” ； 第 21 条规定的“报告纪律”；第 22 条规定的“核实调查制度”；第 23 条规定的“卫生部向国务院机关通报制度”；第 24 条规定的“举报制 度”；第 25 条规定的“信息发布制度”。至此，启动程序的各个环节 都齐备了，政府有关部门可以依法认定突发公共卫生事件，启动《应 · 35 · 【疫情预防法治研究】 急条例》的应急措施及时处理。在上述启动程序设计中，《应急条例》 还特别弥补了《传染病防治法》所缺乏的“信息发布”的环节，应该 说这是《应急条例》的一个重大完善。 附件 5 谁有权公布疫情信息？（节选） 俞琴对 政府的责任不仅仅是信息披露，更在于面对突发的公共卫生事件 时，应对措施的组织、筹划是否到位。 有观点认为，及时发布权威、准确信息能缓解公众的焦虑情绪， 引导公众积极理性的应对，同时消除公众疑虑，避免公众大规模恐慌。 因此，官方若能及时公布疫情，必然会缩小疾病传播范围。 到底谁有权公布疫情？从疫情报告程序来看， “授权以后披露” 确实有法可依。北京市京都律师事务所律师李志广表示，依据行政区 划分类，武汉市是副省级城市，行政区划类别为省辖市，并非省、自 治区、直辖市，基于现行法律法规，武汉市的卫生行政部门不是疫情 公布主体，因此，武汉市市长无权决定公布传染病疫情。同时，他认 为疫情信息公布主体设置过高，加上前期上报程序冗长和低效，容易 导致疫情信息公布迟滞。他建议，降低公布主体的门槛。 疫情中的政府责任 ：北京才良律师事务所律师王令认为，政府的 责任不仅仅是信息披露，更在于面对突发的公共卫生事件时，对整个 事情的组织应对是否到位。在国家卫健委报请国务院批准甲类传染病 管理前，湖北省及武汉市相关部门应先按照乙类传染病采取相应措施。 《传染病防治法》要求“授权后公布”，《突发事件应对法》则要 求及时发出警报，两部法律是否相矛盾？王令表示，两部法律并没有 冲突。湖北卫生行政部门在获得国家卫健委授权前，依照《传染病防 治法》，确实不能公布疫情属于甲类传染病还是乙类传染病。但是， 应当按照《突发事件应对法》启动应急预案，及时向社会公众发布警 示信息。 · 36 · 【疫情预防法治研究】 行政机关对疫情信息公开的职责 张玉娟 新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来，党和国家多次强调各级政 府要及时准确、公开透明发布疫情，要加强舆论引导，加强有关政策 措施宣传解读工作，增强群众自我防病意识和社会信心。疫情信息的 及时、准确、全面公开和发布，对于传染病的预防和控制至关重要。 本文在梳理中国政法大学教授赵宏文章、北京市易和律师事务所发布 的政府重大突发事件信息公开工作要点提示等素材基础上，将行政机 关对疫情信息公开的职责进行阐述。 一、疫情信息公开的主体 根据《中华人民共和国传染病防治法》 、 《突发事件应对法》以及 《突发公共卫生事件应急条例》等的规定，疫情信息公开的主体如下 ： 1. 常规情况下，国务院卫生行政部门和省级卫生行政部门作为疫 情信息的发布主体，分别定期公布全国和该行政区域内的传染病疫情 信息。 2. 当传染病已经达至“暴发、流行”时，由国务院卫生行政部门 负责向社会公布疫情信息，也可以授权省级人民政府卫生行政部门公 布该行政区域的疫情信息。 3. 在传染病疫情得到科学确认之前，应被作为突发公共卫生事件 予以处理，县级以上人民政府根据属地原则作为预警措施的实施主体， 进行及时、准确和充分的信息披露。 二、信息公开内容 根据《中华人民共和国传染病防治法》、 《突发事件应对法》 、 《突 发公共卫生事件应急条例》 ，对应前述公开主体，应公开如下内容 ： 1. 应急预案 各级政府公开本辖区内对于突发事件应急处置的整体工作安排。 · 37 · 【疫情预防法治研究】 2. 疫情信息 国务院卫生行政部门和省级卫生行政部门公布传染病疫情信息 或突发公共卫生事件信息。发布内容包括 ： （一）突发公共卫生事件和传染病疫情性质、原因 ； （二）发生地及范围 ； （三）发病、伤亡及涉及的人员范围 ； （四）处理措施和控制情况 ； （五）发生地的解除。 3. 危险源、危险区域 县级以上地方各级政府应当按规定及时向社会公布本行政区域 内容易引发公共卫生事件的危险源、危险区域。 4. 预警信息 县级以上地方各级政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规 定的权限和程序，在可以预警的公共卫生事件即将发生或者发生的可 能性增大时发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期， 同时向上一级政府报告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能 受到危害的毗邻或者相关地区政府通报。 5. 工作进展情况 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当按照 有关规定，统一、准确、及时发布突发事件事态发展和应急处置工作 的信息。此类信息包括限制或停止人群聚集活动；停工、停业、停课； 封闭危险场所等，充分调动社会力量，共同应对突发事件。 6. 监督检查和追责情况 政府有关部门应加大对公共卫生、食品药品、产品质量的监督检 查工作，严查生产或销售伪劣防护品、哄抬商品价格等违法违规行为 并及时公布处置情况。对于存在渎职行为的公职人员，要及时依法处 置并公布追责情况，让社会公众看到政府应对重大突发事件的决心与 魄力。 三、疫情信息公布的原则 根据《中华人民共和国传染病防治法》 、 《突发事件应对法》 、 《中 华人民共和国政府信息公开条例》、 《突发公共卫生事件应急条例》等 · 38 · 【疫情预防法治研究】 规定，在公布信息时重点掌握以下原则 ： 1. 及时性 在重大突发事件中，及时的信息公开能够提供科研数据支持，有 助于抓住时机采取正确应对措施，可以回应社会关切消除大众恐慌。 常规情况下，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，属于 主动公开范围的信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起 20 个 工作日内及时公开 ；依申请公开的信息，应当自收到申请之日起 20 个工作日内予以答复。在当前疫情阶段，并考虑互联网信息传递的高 时效性，所谓的及时应当是第一时间，以小时计甚至是以分钟计。 2. 准确性 错误的信息公开有可能给重大突发事件带来灾难性结果。对于公 布的信息，收集、制作和发布部门都要进行严格审查，确保信息客观、 准确、专业。特别是数字等关键信息一定要精准，要有出处，经得起 推敲。现阶段无法明确的信息要实事求是注明，不能有误导。 3. 合法性 在公布信息工作中，要做到公开主体、内容、程序、渠道的全面 合法。公开单位、对外发布人、发布内容、发布媒介等，既要符合法 律法规实体和程序上的规定，也要符合内部分工和职权划分要求。公 布内容涉及到单位和个人信息时， 要根据《政府信息公开条例》和《中 华人民共和国统计法》等规定，对涉及商业秘密和个人隐私的信息进 行技术处理。 四、行政机关不履职或不正确履职的法律责任 1. 对没有及时、准确发布信息的政府、部门和个人要追责 ①根据《传染病防治法》第六十五，地方各级人民政府及县级以 上政府卫生部门未依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，或 者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的，由上级责令改正，通报批评 ；造 成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员， 依法给予行政处分 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ②根据《突发事件应对法》第六十三条，地方各级政府和县级以 上各级政府有关部门迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息， 或者通报、报送、公布虚假信息，造成后果的，由其上级行政机关或 · 39 · 【疫情预防法治研究】 者监察机关责令改正 ；根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员依法给予处分。 ③根据《突发公共卫生事件应急条例》第四十五条，县级以上地 方政府及其卫生部门未按规定履行报告职责，对突发事件隐瞒、缓报、 谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的，对政府主要领导人及其卫生 部门主要负责人，依法给予降级或者撤职的行政处分 ；造成传染病传 播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的，依法给予开 除的行政处分 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2. 对不当使用采集信息人员要追责 根据《中华人民共和国统计法》第三十九条，县级以上政府统计 机构或者有关部门泄露统计调查对象的商业秘密、个人信息或者提供、 泄露在统计调查中获得的能够识别或者推断单个统计调查对象身份的 资料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由任免机关或者 监察机关依法给予处分。 附件 ： 1. 法律依据 2. 中国政法大学教授赵宏 ： “未经授权不得披露”背后的信息公 开制度与问题 3. 北京市易和律所事务所 ：政府重大突发事件信息公开和舆情引 导工作要点提示 · 40 · 【疫情预防法治研究】 附件 1 法律依据 俞琴对 1.《中华人民共和国突发事件应对法》（2007.11.01） 第三条本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严 重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、 公共卫生事件和社会安全事件。 按照社会危害程度、 影响范围等因素， 自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一 般四级。法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。 突发 事件的分级标准由国务院或者国务院确定的部门制定。 第二十条 县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、 事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险 评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。 省级和设区的市级人民政府应当对本行政区域内容易引发特别重大、 重大突发事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，组织 进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。 县级以上地 方各级人民政府按照本法规定登记的危险源、危险区域，应当按照国 家规定及时向社会公布。 第三十九条 地方各级人民政府应当按照国家有关规定向上级人 民政府报送突发事件信息。县级以上人民政府有关主管部门应当向本 级人民政府相关部门通报突发事件信息。专业机构、监测网点和信息 报告员应当及时向所在地人民政府及其有关主管部门报告突发事件信 息。 有关单位和人员报送、报告突发事件信息，应当做到及时、客观、 真实，不得迟报、谎报、瞒报、漏报。 第四十三条 可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件 即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当 根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别 的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报 · 41 · 【疫情预防法治研究】 告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者 相关地区的人民政府通报。 第四十四条 发布三级、四级警报，宣布进入预警期后，县级以 上地方各级人民政府应当根据即将发生的突发事件的特点和可能造成 的危害，采取下列措施 ： （一）启动应急预案 ； （二）责令有关部门、 专业机构、监测网点和负有特定职责的人员及时收集、报告有关信息， 向社会公布反映突发事件信息的渠道，加强对突发事件发生、发展情 况的监测、预报和预警工作 ； （三）组织有关部门和机构、专业技术 人员、有关专家学者，随时对突发事件信息进行分析评估，预测发生 突发事件可能性的大小、影响范围和强度以及可能发生的突发事件的 级别 ； （四）定时向社会发布与公众有关的突发事件预测信息和分析 评估结果，并对相关信息的报道工作进行管理 ； （五）及时按照有关 规定向社会发布可能受到突发事件危害的警告，宣传避免、减轻危害 的常识，公布咨询电话。 第五十三条 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政 府，应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展 和应急处置工作的信息。 第六十三条 地方各级人民政府和县级以上各级人民政府有关部 门违反本法规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机 关责令改正 ；有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分 ： （一）未按规定采取预防措施，导 致发生突发事件，或者未采取必要的防范措施，导致发生次生、衍生 事件的 ； （二）迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息，或者 通报、报送、公布虚假信息，造成后果的 ； （三）未按规定及时发布 突发事件警报、采取预警期的措施，导致损害发生的 ； （四）未按规 定及时采取措施处置突发事件或者处置不当，造成后果的 ； （五）不 服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调 的； （六）未及时组织开展生产自救、恢复重建等善后工作的 ； （七） 截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的 ； （八）不及 时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产的单位和个人不 按规定给予补偿的。 · 42 · 【疫情预防法治研究】 2.《中华人民共和国传染病防治法》（ 2013.06.29） 第十九条“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、 自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发 出传染病预警，根据情况予以公布”。 第二十条 县级以上地方人民政府应当制定传染病预防、控制预 案，报上一级人民政府备案。传染病预防、控制预案应当包括以下主 要内容 ： （一）传染病预防控制指挥部的组成和相关部门的职责 ； （二） 传染病的监测、信息收集、分析、报告、通报制度 ； （三）疾病预防 控制机构、医疗机构在发生传染病疫情时的任务与职责 ； （四）传染 病暴发、流行情况的分级以及相应的应急工作方案； （五）传染病预防、 疫点疫区现场控制，应急设施、设备、救治药品和医疗器械以及其他 物资和技术的储备与调用。地方人民政府和疾病预防控制机构接到国 务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府发出的传染病预 警后，应当按照传染病预防、控制预案，采取相应的预防、控制措施。 第三十八条“国家建立传染病疫情信息公布制度。国务院卫生行 政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府 卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴发、 流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可 以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政 区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确” 。 第六十五条 地方各级人民政府未依照本法的规定履行报告职责， 或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，或者在传染病暴发、流行时，未 及时组织救治、采取控制措施的，由上级人民政府责令改正，通报批 评 ；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管 人员，依法给予行政处分 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3.《突发公共卫生事件应急条例》 （2011.01.08） 第二十五条 国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行 政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时，可以授权省、 自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内 突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。 4.《中华人民共和国政府信息公开条例》（2019.05.15） · 43 · 【疫情预防法治研究】 第六条 行政机关应当及时、准确地公开政府信息。 行政机关发 现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会和经济管理秩序的虚假或者 不完整信息的，应当发布准确的政府信息予以澄清。第十九条 对涉 及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信 息，行政机关应当主动公开。 5.《中华人民共和国统计法》 （2010.01.01） 第九条 统计机构和统计人员对在统计工作中知悉的国家秘密、 商业秘密和个人信息，应当予以保密。 第三十九条县级以上人民政府统计机构或者有关部门有下列行为 之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由任免机关或者 监察机关依法给予处分 ： （一）违法公布统计资料的 ； （二）泄露统计 调查对象的商业秘密、个人信息或者提供、泄露在统计调查中获得的 能够识别或者推断单个统计调查对象身份的资料的 ； （三）违反国家 有关规定，造成统计资料毁损、灭失的。 统计人员有前款所列行为 之一的，依法给予处分。 相关文章 1. 法治的细节︱“未经授权不得披露”背后的信息公开制度与问 题 赵宏 / 中国政法大学教授 2020-01-31 14:27 来源 ：澎湃新闻 疫情信息披露必须要获得授权，唯有授权才属“依法披露” ，相 应地，信息未经授权就不得披露。疫情信息与寻常的政府信息之间确 有一定差异，其判定高度依赖于专业知识甚至是专家经验，其性质也 在本质上属于风险类信息。 “属地原则”所处理的主要是疫情报告问题，即相关机构和人员 发现疫情时应首先向当地卫健委汇报。而此次疫情处理过程中，较为 困难的是，冠状传染病毒到底属于何种性质在最初并不明确，直至 1 月 21 日，国家卫健委才报国务院批准同意，将新型冠状病毒传染的 肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的 预防、控制措施。由此，从传染病疫情出现（最早的病例据新闻报道 为 12 月 8 日），再至其性质被确定为乙类传染病（1 月 21 日） ，中间 的报告环节如何处理， 《传染病防治法》除了规定“属地原则”外并 · 44 · 【疫情预防法治研究】 未提供详尽的法律依据。 我们无法了解，在疫情发生后，武汉市政府是何时以及如何上报 疫情的，但按照行政惯例，在此过程中必定是经过了省级政府的这一 环节的，但从武汉市政府收治首例病人到其在 24 天后发布通告，再 至 1 月 21 日国家卫健委发布公告，湖北省政府在此过程中作为合法 的信息发布主体却始终隐匿未现。 根据《传染病防治法》， 武汉市政府并非疫情信息的合法发布主体， 但这也绝不意味着武汉市政府在整个疫情防控过程中完全不承担任何 信息披露的法定职责。 对于传染病的防治，除有《传染病防治法》的规制外，还有 2007 年颁布的《突发事件应对法》应予适用。该法第 3 条将“公共卫生事 件”同样列入突发事件。对于突发事件的应急处理，该法确立了“统 一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理”的原则。据此， 根据《突发事件应对法》 ，武汉市政府在发现多例传染病病例，并意 识到其可能造成严重危害时，具有法定职责进行相应的应急处理。这 些应急措施当然包含向公布发布预警，提示公众可能的危害，并进行 相关的信息披露。从这个意义上说，《传染病防治法》虽未规定市级 政府是疫情信息的合法发布主体，但并不意味着市级政府就能从疫情 信息发布迟延中彻底免责。 在对武汉市政府以及湖北省政府在信息披露方面的责任进行析分 的过程中，我国现有法制对疫情信息公开的制度轮廓也大致清晰 ：其 一、国务院卫生行政部门和省级人民政府的卫生行为部门是疫情信息 的合法发布主体 ；其二、中央和地方卫生行政部门在信息发布上的权 限划分以疫情影响是局限于地方还是扩散至全国为据；其三、所谓“有 授权才披露”并非省级或是地方卫生行政部门发布疫情信息的核心原 则，而只是当疫情从地方“暴发、流行”至全国时的例外 ；其四、传 染病疫情获得科学确认需要一定时间，在此之前，县级以上人民政府 应将其作为突发公共卫生事件予以处理，并依据属地原则采取积极有 效的预警措施，其中就包含及时、准确和充分的信息披露。 《传染病防治法》第 2 条申明，“国家对传染病防治实行预防为主 的方针，防治结合、分类管理、依靠科学、依靠群众” 。但“依靠群众” · 45 · 【疫情预防法治研究】 的前提首先是进行开放、自由的信息披露和交流，而不是总以“避免 恐慌”、“影响稳定”为由对公众予以愚化设定和工具化处理。 2. 政府重大突发事件信息公开和舆情引导工作要点提示 北京市易和律师事务所 提示一 哪些信息需要公开 应急预案、疫情信息、危险源、危险区域、预警信息、工作进展 情况、监督检查和追责情况 提示二 - 根据《政府信息公开条例》 、《突发事件应对法》 、 《突发 公共卫生事件应急条例》等规定，在公布信息时重点掌握以下原则 ： 及时性、准确性、合法性 提示三 - 可以在哪些平台渠道发布信息 1. 传统媒体。通过官网、公报、报刊、广播、电视等传统媒体进 行公布。 2. 新媒体。通过官方微信公众号、微博等新媒体进行公布。 3. 基层渠道。对基层社区和农村地区，可采取社区和村委会张贴 告示、到户通知、设点公告、巡回喇叭广播等方式进行。 4. 民间渠道。可以主动向流量高、口碑好的网络自媒体提供材料， 请其协助转载。 提示四 - 需要建立健全哪些管理机制 1. 审查与发布机制。确立审查发布制度，优化审查发布系统、规 范审查发布流程、明确审查发布责任。特别要明确谁是信息提供人、 谁是审核负责人，谁是对外发布人。 2. 发言人制度。政府官员具有一定的职权代表性，在重大突发事 件中，政府官员的声音会被社会重点关注。有条件的政府应该设立和 完善新闻发言人制度，要求发言人在发言前应履行相应程序、做好充 分准备、熟知事件情况，精准得当发言。没有条件的基层政府，应当 指定专人负责对外表态发布信息。 3. 通报与共享机制。主管部门建立突发事件信息平台，统一进行 信息管理与利用，完善信息通报与共享机制，明确信息传送主体、时 限、内容等，利用大数据最大程度地提高政府各部门联合应对突发事 件的效率与水平。 · 46 · 【疫情预防法治研究】 提示五 - 如何防范与遏制谣言 1. 关注。有专人负责关注涉及本辖区的谣言，本单位所有工作人 员均有职责把发现的谣言及时上报。 2. 核查。及时核查发布内容、发布者、传播渠道、受众、有何影 响等要素。 3. 处置。有关部门及时依法调查并严厉处置造谣者。 4. 公布。查明事实后第一时间通过各种渠道进行辟谣，不断提高 辟谣效率和能力。更关键的是，及时发布正面信息，积极引导社会舆 论，此为防范与遏制谣言最有力的措施。 提示六 - 哪些行为要追责 各级政府及有关政府部门按照相关规定在重大突发事件中具有信 息公开、披露、报告、通报的职责，如不履职或不正确履职将承担相 应法律责任。主要情形有 ： 1. 对没有及时、准确发布信息的部门和个人要追责 2. 对不当使用采集信息人员要追责 · 47 · 【疫情预防法治研究】 如何合理利用大数据防控疫情及涉及 的网络安全问题 郭 宇 新型冠状病毒肺炎疫情防控以来，各地政府运用大数据技术实时 监测疫情发展的动态。运营商比如百度在疫情期间推出的 “迁徙地图” ， 让人们可以清楚了解春节从武汉返乡群体的整体去向 ；丁香医生推出 的“疫情地图”小程序，对疫情数据做到了实时更新。那么如何更加 合理地利用大数据来防控疫情，以及大数据涉及的网络安全问题又怎 样解决呢？ 一、合理地利用大数据来防控疫情，着重从建立疫情预测预警系 统、收集病源信息输入途径、智慧医疗三个方面入手。 （一）建立疫情预测预警系统 通过建立健全大数据主方位运行传染病监测系统，密切注视疫情 动态，准确分析疫情动向，评估疫情风险，确认预警级别，为政府启 动预案，沉着应对提供科学依据。预案启动以后，各责任部门根据应 急指挥部的统一要求实施疫情监控，专家组针对大数据分析疫情发展 动态，评估、调整控制对策，迅速扑灭疫情，解除预警，进入常规预 测预警，完成传染病重大疫情预测预警系统事前、事中、事后三个环 节的工作。结合国内外、本地区内和地区外疫情动态，根据大数据分析、 评估疫情态势，上报卫生行政部门 ；确认预警级别，发布预警告 ；启 动预案，进入战时 ；全面应对，控制疫情 ；解除预警，掌握监测。该 系统适用于《中华人民共和国传染病防治法》所规定的传染病中，对 人民健康危害较大的传染病等。 （二）收集病源信息相关动向 疫情面临最大的挑战就是“疫情相关人群动向”。通信运营商基 于手机信号的漫游数据，再结合号码实名制的身份信息，对疫区漫出 · 48 · 【疫情预防法治研究】 人员进行追踪和监测，帮助政府有关部门防控疫情传播。运用大数据 分析，支撑服务疫情态势研判、疫情防控部署以及对流动人员的疫情 监测。利用大数据技术可以梳理感染者的生活轨迹，追踪人群接触史， 锁定感染源及密切接触人群。归集整合公安部门、教育部门、 交通部门、 住建部门等相关部门的大数据，运用大数据技术综合统计分析，力求 掌握病源地进入本地区的相关数据，为防止疫情扩散、有效网格化防 控提供大数据支撑。活用大数据的同时也要注意保护用户数据隐私。 （三）智慧医疗 用中国工程院院士邬贺銓的话说，大数据的应用首当其冲的就是 智慧医疗。邬贺銓院士认为大数据在医疗中可以应用在临床诊断、远 程监控、医疗研发等方面。大数据在临床诊断方面的应用体现在对病 人的数据分析、临床决策系统、临床医疗数据更加透明。通过进一步 比较各种治疗措施的效果，医生可以更好地确定临床最有效、效益最 好的治疗方法。大数据计算机远程监护，可以通过收集数据，医生更 好地判断病人病情，并且通过对数据的收集和分析，实现计算机远程 监控。大数据还可用来医疗研发，预测建模和临床实验设计的统计工 具和算法。通过收集临床实验前期和结果的数据和挖掘病人数据，获 得大数据的海量支撑，对大量医疗数据的抓取和分析，提高研发效率。 二、大数据用于疫情防控涉及的网络安全问题着重从加强对大数 据应用的网络安全管理、培养网络安全专业人才和应用大数据网络安 全技术等三个方面来解决。 （一）加强对大数据应用的网络安全管理 按照《网络安全法》的相关规定，强化应急处置网络大数据的日 常安全监测预警和应急处置。建立网络安全监测预警制度，制定网络 安全事件应急预案，并定期组织模拟演练 ；发生大数据信息泄露、网 络攻击等网络安全事件，应当立即启动应急预案，成立应急处置小组， 对网络安全事件进行调查，对风险要素进行评估。之后按照调查和评 估结论，形成应对方案，采取应对措施，消除网络安全隐患，防止网 络安全危害扩大。保护网络免受攻击、侵入、干扰和破坏，保障我国 网络空间安全有序以及维护公民合法的隐私权的作用。 （二）注重大数据应用的网络安全专业人才培养 · 49 · 【疫情预防法治研究】 人才是大数据相关网络安全的核心要素，是能够发挥主动性的要 素。大数据的建设、运行和维护需要既懂数据应用专业技术知识，又 懂网络技术、信息技术和信息安全知识的复合型人才。 （三）应用大数据网络安全技术 对重要数据进行加密。数据加密严格意义上将也是访问权限的控 制，将保护数据转换成特殊的密文，以此来保证所加密信息的隐蔽性， 从而能极大程度地提升网络数据的安全性。通过设置防火墙措施来保 护网络信息的安全。大数据背景下，合理利用防火墙，设置防火墙过 滤规则，就能够将网络划分成本地网络和外地网络，极大程度上的提 高的本地数据的去安全性。开启入侵检测模式，采集和对比分析主机 键信息和网络关键信息，以此来对信息使用状况以及入侵行为进行综 合判断，确认是否需要执行相应的保护措施。 新型冠状病毒引发的武汉肺炎疫情，受到举国上下极大关注。民 生是最大的政治，善治是最好的民生。将大数据应用于疫情防控当中， 并且在法律框架下确保大数据在互联网平台上的平稳运行，为公众提 供高品质数据信息服务，打赢这场没有硝烟的战“疫”， “数战数决” 。 · 50 · 【疫情预防法治研究】 附件 1 层传染病重大疫情预测预警 系统建立模式的探讨 姜法春 进入十月份，尤其是全国防治 SARS 电视电话 会议召开以后，全 国各地 SARS 防治工作都已进入 应急状态。通过春季的一场交锋，我 们在取得阶段 性胜利的同时，更多的是对应对传染病重大疫情的 反 思，反思之后需要的是扎扎实实的行动，而基层 传染病重大疫情预 测預警系统的建立和完善对于科 学应对传染病至关重要，探讨如下 ： 1 系统建立的目的 通过建立健全三级网络，主方位运行传染病监 测系统，密切注 视疫情动态，准确分析疫情动向，评估疫情风险，确认预警级别，为 政府启动预案，沉着应对提供科学依据。 2 适用范围 《中华人民共和国传染病防治法》所规定的传染 病中，对人民健 康危害较大的腹泻病、呼吸道传染 病、自然疫源性疾病和突发、新 发传染病等。 3 各部门权责 3.1 农村卫生室的村医和社区医生要了解传染病 防治知识，严格 执行传染病疫情报告制度，出现不 明原因疫情和重大传染病例要迅 速报告，发挥早发 现、早报告作用 ； 3. 2 乡镇医院、社区医疗机构要充分发挥基层防 保网络的作用， 每天收集、汇总村医和社区医生的 疫情报告，尤其对那些发病时间 集中、有聚集性倾 向的病例，要立即上报区、县级疾病控制中心 ； 3. 3 一、二、三级医院作为传染病监控的哨点医 院，必须常年 设置传染病门诊，门诊的位置、配备、人员防护和就诊登记等，按照 卫生行政部门的规范 要求执行，严格按不同类别传染病疫情报告区、 且 疾病控制中心 ；驻军医院及其他医疗机构按地方医 院要求执行 ； · 51 · 【疫情预防法治研究】 3. 4 区、县级疾病控制中心定期对辖区内医院的 传染病门诊、消 毒隔离等情况进行检査、指导，并 设置自己的监测点，随时掌握第 一手资料 ；准确、及时分析、汇总辖区内的疫情资料，报市级疾病控 制中心 ； 3.5 宠物医院要加强动物间疾病监测，对就诊动 物，尤其是来自 于疫区的动物要建立严格登记制度，发现人兽共患传染病立即报告市 级疾病控制中心 ； 3.6 农林部门负责野生动物养殖基地、家畜家禽 养殖基地及其他 动物养殖基地人兽共患病的疫情报 告工作，发现兽间或从业人群疫 情，尤其是突发或 罕见疫情立即报市级疾病控制中心 ； 3. 7 园林部门负责动物园等管理动物场所人兽共 患病的疫情报告 工作，发现疫情立即报市级疾病控 制中心 ； 3.8 工商部门负责市场上野生动物经营、宠物经 营、家畜家禽经 营等场所人兽共患病的疫情报告工 作，发现疫情立即报市级疾病控 制中心 ； 3. 9 国境检疫部门负责出入境人员及携带动物、昆虫的疫情报告 工作，尤其要加强对来自传染病疫 区人员、劳务输出归国人员的检疫， 发现疫情立即 报市级疾病控制中心 ； 3.10 市级疾病控制中心选取不同等级、不同类别 的哨点医院进 行监测 ；检査、批哨点医院的传染病 门诊、消毒隔离等情况 ；帮助、 指导区、县级疾病 控制中心开展工作 ；汇总全市传染病疫情情况， 分 析发展动态，评估风险，上报卫生行政部门 ； 3.11 国内外有传染病重大疫情发生时，市人民政 府责成各级政府 和职能部门，严格控制疫区人口的 流动情况，加强管理，. 建立疫情 动态日报制度 ； 3. 12 市人民政府传染病重大疫情应急处理指挥 部，根据卫生行 政部门的疫情分析和风险评估，确 认并发布预警级别，进入临战状 态 ；进入十月份，尤其是全国防治 SARS 电视电话 会议召开以后，全 国各地 SARS 防治工作都已进入 应急状态。通过春季的一场交锋，我 们在取得阶段 性胜利的同时，更多的是对应对传染病重大疫情的 反 思，反思之后需要的是扎扎实实的行动，而基层 传染病重大疫情预 · 52 · 【疫情预防法治研究】 测預警系统的建立和完善对于科 学应对传染病至关重要，探讨如下 ： 1 系统建立的目的 通过建立健全三级网络，主方位运行传染病监 测系统，密切注 视疫情动态，准确分析疫情动向，评估疫情风险，确认预警级别，为 政府启动预案，沉着应对提供科学依据。 2 适用范围 《中华人民共和国传染病防治法》所规定的传染 病中，对人民健 康危害较大的腹泻病、呼吸道传染 病、自然疫源性疾病和突发、新 发传染病等。 3 各部门权责 4.1 农村卫生室的村医和社区医生要了解传染病 防治知识，严格 执行传染病疫情报告制度，出现不 明原因疫情和重大传染病例要迅 速报告，发挥早发 现、早报告作用 ； 3. 2 乡镇医院、社区医疗机构要充分发挥基层防 保网络的作用， 每天收集、汇总村医和社区医生的 疫情报告，尤其对那些发病时间 集中、有聚集性倾 向的病例，要立即上报区、县级疾病控制中心 ； 3. 3 一、二、三级医院作为传染病监控的哨点医 院，必须常年 设置传染病门诊，门诊的位置、配备、人员防护和就诊登记等，按照 卫生行政部门的规范 要求执行，严格按不同类别传染病疫情报告区、 且 疾病控制中心 ；驻军医院及其他医疗机构按地方医 院要求执行 ； 3. 4 区、县级疾病控制中心定期对辖区内医院的 传染病门诊、消 毒隔离等情况进行检査、指导，并 设置自己的监测点，随时掌握第 一手资料 ；准确、及时分析、汇总辖区内的疫情资料，报市级疾病控 制中心 ； 3.5 宠物医院要加强动物间疾病监测，对就诊动 物，尤其是来自 于疫区的动物要建立严格登记制度，发现人兽共患传染病立即报告市 级疾病控制中心 ； 3.6 农林部门负责野生动物养殖基地、家畜家禽 养殖基地及其他 动物养殖基地人兽共患病的疫情报 告工作，发现兽间或从业人群疫 情，尤其是突发或 罕见疫情立即报市级疾病控制中心 ； 3. 7 园林部门负责动物园等管理动物场所人兽共 患病的疫情报告 · 53 · 【疫情预防法治研究】 工作，发现疫情立即报市级疾病控 制中心 ； 3.8 工商部门负责市场上野生动物经营、宠物经 营、家畜家禽经 营等场所人兽共患病的疫情报告工 作，发现疫情立即报市级疾病控 制中心 ； 3. 9 国境检疫部门负责出入境人员及携带动物、昆虫的疫情报告 工作，尤其要加强对来自传染病疫 区人员、劳务输出归国人员的检疫， 发现疫情立即 报市级疾病控制中心 ； 3.10 市级疾病控制中心选取不同等级、不同类别 的哨点医院进 行监测 ；检査、批哨点医院的传染病 门诊、消毒隔离等情况 ；帮助、 指导区、县级疾病 控制中心开展工作 ；汇总全市传染病疫情情况， 分 析发展动态，评估风险，上报卫生行政部门 ； 3.11 国内外有传染病重大疫情发生时，市人民政 府责成各级政府 和职能部门，严格控制疫区人口的 流动情况，加强管理，. 建立疫情 动态日报制度 ； 3.12 市人民政府传染病重大疫情应急处理指挥 部，根据卫生行政 部门的疫情分析和风险评估，确 认并发布预警级别，进入临战状态 ； 3.13 预案启动以后，各责任部门根据应急指挥部 的统一要求实施 疫情监控，专家组分析疫情发展动 态，评估、调整控制对策，迅速 扑灭疫情，解除预 警，进入常规预测预警，完成传染病重大疫情预 测 预警系统事前、事中、事后三个环节的工作。 4 工作程序要点 4- 1 乡村医生、社区医生发现传染病疫情报基层 防保网络 ； 4.2 哨点医院传染病疫情报告至区、县疾病控制 中心 ； 4.3 各级疾病控制中心设置监测点监测传染病疫 情 ； 4-4 人兽共患病疫情报告至市级疾病控制中心 ； 4-5 疫区流动人口疫情报告至市级疾病控制中心 ； 4-6 结合国内外、省内外疫情动态，分析、评估全 市疫情态势， 上报卫生行政部门 ； 4-7 确认预警级别，发布预警通告 ；启动预案，进 入战时 ； 4-8 全面应对，控制疫情 ；解除预警，掌握监测。 5 工作流程 · 54 · 【疫情预防法治研究】 6 支持性文件 6.1《中华人民共和国传染病防治法》； 6.2《突发公共卫生事件应急条例》 7 工作质■记录 7.1 疫情报告系统 ：网络、报表、分析报告等 ； 7. 2 哨点医院传染病门诊设置、就诊登记、消毒 隔离及监督检査 情况 ； 7-3 疫区流动人口出入登记、体检记录等 ； 7.4 动物就诊、检疫记录，人兽共患病疫情报告情 况 ； 7.5 疫情报告人员培训情况 ； 7.6 疫情风险评估、预警级别判定及发布情况等。 · 55 · 【疫情预防法治研究】 附件 2 大数据如何支持疫情防控攻坚战？ 新型冠状病毒引发的武汉肺炎疫情，受到举国上下极大关注。在 这场疫情防控的战斗中，一线的医护人员、施工人员、运输人员等多 方协作，驰援武汉。面对来势汹汹的新型冠状病毒肺炎疫情，此前国 务院批准春节假期延长至 2 月 2 日，一些省市更是依据当地实际情况， 规定春节复工时间不早于 2 月 9 日 24:00 前。这一科学举措，的确极 大减少了人口流动率，为有效狙击新型冠状病毒肺炎疫情、阻隔潜在 人群传播争取到了更多的时间，起到了极大的积极作用。 2020 中国年前夕的大疫情，无疑给全国人民的新年带来了巨大的 影响。如何进行有效防治，如何阻断疫情传播，也成为了大家关注的 重点。在技术发展的今天，和 17 年前的 SASR 相比，数据的支撑已 经不能同日而语，大数据在这场没有硝烟的战斗中发挥了至关重要的 作用。 大数据了解关注重点 在百度指数的大数据中，公民在百度搜索的关键词，成为了人们 最关切，最希望了解的内容。1 月 21 日“新型冠状病毒 + 新型肺炎 + 武汉肺炎”三大关键词搜索指数较之前日均值上涨近 100 倍，达到 118 万。同时疫情最为严重的武汉、广州、北京等地也是“新型冠状 病毒”搜索的高频地区。 1 月 23 日，百度指数显示武汉地区“封城”、 “武汉封城”的搜索 指数迅速上升，在搜索地域分布中，武汉都是排第一的城市。 · 56 · 【疫情预防法治研究】 封城后，武汉用户搜索最多是“84 消毒液”“体温计怎么用” “n95 口罩”等自我防护关键词。同时“试剂盒”、“核酸检测”是当地用户 关注的重点，这些关键词与病情确诊有关，这验证了武汉医疗资源特 别是试剂盒紧张的现状。 跟平时打发时间时的刷消息不同，在疫情这样的突发事件面前， 人们不只是需要第一时间被推送实时新闻，同时更有主动的获取信息 和知识的需求，因为这种时候人们的需求是非常明朗的，而搜索则是 满足主动信息获取需求的第一工具，说到底，它可以提供权威准确的 信息和知识，来回答人们心中的疑问。 大数据追踪人员流动 疫情面临最大的挑战就是“疫情相关人群动向”。在春节期间， 随着人群的大规模流动，新型冠状病毒感染风险加大。这时，疫情的 防控监测尤为重要。通信运营商基于手机信号的漫游数据，再结合号 码实名制的身份信息，理论上可以对疫区漫出人员进行追踪和监测， 帮助政府有关部门防控疫情传播。 1 月 26 日，工业和信息化部副部长陈肇雄指出，运用大数据分析， 支撑服务疫情态势研判、疫情防控部署以及对流动人员的疫情监测、 精准施策，迫在眉睫。 在 1 月 28 日央视《新闻 1+1》 ，国家卫健委高级别专家组成员李 · 57 · 【疫情预防法治研究】 兰娟院士连线白岩松时表示，专家正利用大数据技术梳理感染者的生 活轨迹，追踪人群接触史，成功锁定感染源及密切接触人群，为疫情 防控提供宝贵信息。 广西大数据发展局就组织技术专家赴自治区卫生健康委对接数据 需求，归集自治区公安厅、教育厅、交通厅、住建厅等 14 个单位的 相关数据，运用大数据技术综合统计分析，力求掌握病源地进入广西 的相关数据，为防止疫情扩散、有效网格化防控提供大数据支撑。 而百度地图启动各类场景强提示，实时上线道路封闭信息，并推 出公众场所人流密度大数据，引导公众提前避让防范 ；美团 App、大 众点评 App 等推出全国定点医院与发热门诊实时在线查询服务，涵 盖全国 103 个城市发热门诊信息 ；360 手机卫士加入了新冠肺炎患者 同乘查询功能，用户通过输入日期、车次、地区，便可查询是否为已 披露有新冠肺炎确诊患者同行的飞机、火车或地铁…… 大数据优化资源配置 通过各平台公开的数据，已有志愿者基于公开需求数据爬取等方 式建立资源对接平台，将医疗资源需求按照城市、医院、类别等维度 分类呈现，通过数据抓取等技术手段，展示需求物资名称、需求数量、 联系方式及物资运输方式等信息，并支持信息查询，同时在后台统计 整体需求数据，实时更新。 由于时间限制，目前已上线的无偿服务信息主要集中在交通运输 领域，标注联系方式、配送时间、服务区域、申请条件等信息，供医 院、交通管制地区居民、大批物资捐赠者等申请使用。除此之外，也 有平台归集为医护人员免费提供的酒店、为居民提供的义诊等服务信 息，助力疫情防控工作，相信随着时间推移，相关物资对接平台将逐 步完善，全国性物资调配平台也有望上线。 结语 ： 不同于 2003 年 SARS 的防控，在大数据等科技的助力下，防疫也 成为了科技信息战。但大数据本身，其实也很敏感，涉及了许多用户 的隐私数据。在保障公民隐私的前提下，用好大数据，活用大数据， 才能为人们带来更大的价值。 · 58 · 【疫情预防法治研究】 附件 3 大数据与医疗 大数据开辟了新的机会，让我们能够以更聪明、更大胆和更创新 的方式来做出决策。人们常说，数据是新的世界货币，而网络是它交 易的外汇局。 在十八届三中全会上， 《关于全面深化改革 若干重大问题的决定》 中提出，深化医药卫生体制改革成为全面深化改革的战略中的一部分， 并 提出要充分利用信息化手段，促进优质医疗资源 纵向流动，并加 强区域公共卫生服务资源整合，健全全民医保体系。医疗信息化被提 上了议程，意味着整个医疗信息化得到了真正的认同。 用中国工程院院士鄂贺铃的话说，大数据 的应用首当其冲的就 是智慧医疗。在医疗数字化的过程中，医院成了大数据产生的重要来 源，病历、影像、远程医疗等都会产生大量的数据。有报告显示，医 疗大数据的分析会为美国产生 3000 亿美元的价值，减少 8% 的美国国 家医疗保健的支出。而在日前，美国最大的医疗保险 公司 Wellpoint 已经开始通过运用 IBM 的超级 计算机“Watson”帮助医生来针对病 人的病情 进行诊断，并已经服务了 7000 万人。在癌症治疗领域，目 前需要一个月或更长时间才能制定出针对性的药物治疗方案，未来利 用 Watson 的认知计算技术可以将周期缩短至一天，极大提 高癌症患 者的治愈率。 鄂贺铃院士认为，大数据在医疗中可以应用 在临床诊断、远程 监控、药品研发、防止医疗诈 骗等方面。 大数据在临床诊断方面的应用首先体现 在三个方面 ：一是对病 人的数据分析 ；二是临床决策系统 ；三是可以让临床医疗数据更加透 明。精准地分析病人的体征、治疗费用和疗 效数据，可避免过度治 疗、避免副作用较为明显的治疗。通过进一步比较各种治疗措施的效 果，医生可更好地确定临床最有效、效益最好的治疗方法。通过将医 生处方和医疗专家库医学指导比较，系统可提醒医生避免出错，帮助 · 59 · 【疫情预防法治研究】 医生降低医疗风险。通过告诉病人多种不同的医疗方案，病人可以自 己选择治疗方案。仅仅一个医疗临床决策系 统，就能让美国一年减 少 1650 亿美元的医疗支出。可以预见，在临床诊断方面，大数据应 用引起医院最大的变化将是临床路径的标准化。未来，医疗研究人员 将从各地医疗大数据仓库中攒取来 的海量临床数据进行归类，很方 便地用于对每一 病种的临床路径标准化研究。 大数据的第二个应用是计算机远程监护。首先，通过收集数据， 医生可以更好地判断病人病 情。其次，通过对数据的收集和分析， 可实现计 算机远程监护，对慢性病进行管理。 大数据的第三个应用是医疗研发。这主要体现在预测建模和临床 实验设计的统计工具和算法。通过收集临床实验前期和结果的数据， 获得 大数据的海量支撑，新药研发人员将得到很大帮 助。对大量医 疗数据的抓取和分析，可以评价新 药的安全性、有效性以及潜在的 副作用，加快新 药开发，提高研发效率，甚至会产生意想不到的 好 结果。而通过挖掘病人数据、可以评估和招募 患者是否符合试验条件， 并进一步找出最合适的 临床实验基地，从而加快临床试验进程。 另外，医疗物联网的发展也是大数据在医疗方面的一大成功应用。 随着移动网络和信息技术 的高速发展，建立在互联网、大数据和云 计算等解决方案的基础上的移动医疗正在推动医疗机构 不断利用物 联网技术提升传统医疗模式的实践。以医院为中心的业务模式正在转 向对象管理模 式。医疗物联网将给医生带来快捷的医疗诊断途 径， 给患者带来自由。 随着大数据时代的到来，医疗行业的信息化 也将迎来自己的“大 数据时代” 。虽然大数据的医疗模式能使医疗更快捷、更高效，但不 得不说的是病人医疗隐私的保护也将是一 个关键性的课题。只有兼 顾数据互通和 数据保护才能让其健康发展。 · 60 · 【疫情预防法治研究】 附件 4 浅析如何开启我国网络安全的“保护模式” ——《网络安全法》相关解读 费 蓉 摘要 《中华人民共和国网络安全法》于 2017 年 6 月 1 日起正式实施， 它是我国网络社会发展的必然要求，也表明我国 网络安全管理从此真正进入了一个有法可依的崭新阶段。本文就 我国网络安全面临的主要风险和存在的突出问题，对《网络安全法》 的有关内容进行了相应的解读。 关键词 : 网络安全法 ；保护 ；信息 一、 《网络安全法》的出台，顺应了我国网络社会发展的必然要求 1994 年，中国获准加入互联网，实现了中国与 Internet 全功能网 络连接。1995 年，随着我国首家互联网服务供应商“瀛海威”的出现， 中国的百姓开始有了“触网”的机会。短短二十多年的发展，中国网 络基础设施从有限到普及，中国网民人数从小众到广泛……种种事实 都表明我国已经成为了名副其实的网络大国。 为了“保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共 利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化 健康发展”，由第十二届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的 《中华人民共和国网络安全法》( 简称《网络安全法》 ）于 2017 年 6 月 1 日起正式实施了。这既是贯彻落实党中央关于我国网络安全工作的 战略部署的需要，也是回应公众盼望有一个安全而有序的网络空间的 强烈期待的结果，更是我国网络社会发展的必然要求。《网络安全法》 的实施表明了我国网络安全管理从此真正步入了一个有法可依的崭新 阶段。 二、我国网络安全面临的主要风险和存在的突出问题 网络和信息技术的出现和发展，彻底改变了人们过去固有的生产 · 61 · 【疫情预防法治研究】 生活方式，也极大地促进了我国经济、政治、文化和社会的发展、文 明、繁荣和进步。与此同时，威胁和妨碍我国网络健康发展的各种不 安全因素也日益凸显，主要表现形式有以下几点。 （一）网络攻击 网络攻击通常指个人或组织利用网络存在的漏洞和安全缺陷对网 络系统的硬件、软件及其系统中的数据进行的攻击行为。网络攻击不 仅会对正常的网络秩序产生极大的干扰和破坏，引起人们的心理恐慌， 也会给社会带来巨大的经济损失，甚至会对国家安全造成严重的威胁。 （二）利用网络从事危害国家主权和安全的敌对活动 由于网络具有传播速度快、影响范围广且较为隐匿的特点，所以 它成为了境内外敌对势力的新的“活动场所”。他们通过网络捏造、 歪曲事实，散布各类政治谣言，从事各种敌对活动，极大地危害了国 家和社会的安全与稳定。 （三）利用网络传播暴力、色情信息，编造、传播虚假信息 网络的出现，不仅为公民提供了大量有价值的资讯，也为公民知 晓我国政务信息开辟了更为广阔的渠道，为公民参与国家和社会事务 提供了一个全新的平台，激发了公民参政议政的热情，在一定程度上 促进了我国的民主进程。但同时，一些别有用心的人也利用网络的便 捷性、隐匿性等特点，在网络上传播暴力、色情信息，编造和传播虚 假信息。他们或出于扰乱经济秩序和社会秩序的目的 ；或出于谋取经 济利益的目的 ；或出于发泄个人对社会不满情绪的目的 ；或仅仅是为 了吸引世人的眼球。虽然从动机上来讲可能有故意为之和无心盲从之 分，但都会对正常的网络秩序造成不同程度的干扰，破坏社会稳定， “污染”网络“环境”，给社会和个人，特别是那些涉世不深，价值观 尚未真正形成的青少年，带来极大的消极影响。 （四）利用网络非法获取、泄露、倒卖公民个人信息 网络为人们提供了平等交往和广泛联络的平台，同时也为不法分 子提供了新的活动渠道。由于缺乏相应的网络监管及严厉的制裁措施， 近年来，网上非法获取、泄漏、倒卖个人信息并从中直接牟利或用以 诈骗牟利的事件时有发生，严重侵犯了公民的隐私权，给个人造成了 极大的不安和困扰，甚至危害了当事人的生命安全。 · 62 · 【疫情预防法治研究】 三、针对我国网络安全面临的主要风险和存在的突出问题，解读 《网络安全法》 新实施的《网络安全法》共有七章，总计七十九条，内容全面、 表述明晰。它搭建了我国网络安全保障和网络空间治理的基本构架， 明确了国家有关主管部门、网络运营者、网络使用者在维护我国网络 安全方面各自的责任和义务，规定了任何组织或个人不得利用网络侵 犯公民合法的隐私权等。 （一）保护网络免受攻击、侵入、干扰和破坏 按照《网络安全法》的规定，作为担负网络正常运行维护责任的 网络运营者，应当按照网络安全等级保护制度的要求，采取必要的技 术措施，如安装杀毒软件、防火墙和入侵检测系统等来防范计算机病 毒、网络攻击和网络侵入等危害网络安全的行为；及时处置系统漏洞、 计算机病毒、网络攻击和网络侵入等安全风险。 《网络安全法》要求， 网络运营者平时应制定网络安全事件应急预案。一旦发生危害网络安 全的事件时，要立即启动应急预案，包括对网络安全事件进行调查和 评估 ；采取相应的技术和补救措施消除安全隐患，防止危害进一步扩 大；及时向有关主管部门报告并向社会发布与公众有关的警示信息等。 《网络安全法》在“法律责任”章节，对网络运营者不履行上述网络 安全保护义务的，做出了非常明确的处罚规定。 （二）保障我国网络空间安全有序 网络世界是现实社会的投射和延伸，不管个人还是组织，身处网 络世界必须和立足现实社会一样，除了享有规定的合法权利外，也必 须履行相应的义务，承担对国家、对社会、对他人的网络责任。 《网络安全法》明确指出，任何个人或组织在网络上的所有活动 都应当在我国宪法法律的框架下进行，同时必须遵守公共秩序和尊重 社会公德。例如，不得利用网络从事危害国家安全、损害国家荣誉和 侵害国家利益的破坏活动 ；不得利用网络进行煽动颠覆国家政权、煽 动推翻社会主义制度、煽动分裂国家，破坏国家统一的敌对活动 ；不 得利用网络宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨和民族歧视 ；不 得利用网络传播暴力、色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序 和社会秩序等。 · 63 · 【疫情预防法治研究】 作为网络的使用者，任何个人和组织都不得发布或者传输上述危 害国家、社会安全和稳定的信息。违反者要依照相关法律、行政法规 的规定进行处罚。 作为网络平台提供和运行维护方，网络运营者要加强对其用户发 布的信息的管理，一旦发现有法律、行政法规禁止发布或者传输的内 容的，应当立即采取措施消除和停止传输该信息，同时保存有关记录， 并向相关主管部门报告。如有违反，有关主管部门有权责令其改正， 给予警告并没收违法所得。如果拒不改正或者情节严重的，除了经济 处罚外，还可以根据情节严重的程度分别采取暂停相关业务、停业整 顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照等措施。 作为网络信息安全的监督管理方，国家网信部门和有关部门要依 法履行职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当 要求网络运营者采取相应的处置措施。此外，对来源于中华人民共和 国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施 阻断传播。 （三）维护公民合法的隐私权 《网络安全法》特别强调，任何个人和组织不得窃取或者以其他 非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。 例如，依法负有网络安全监督管理职责的部门及其工作人员，对在履 行职责中合法知悉的个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非 法向他人提供 ；网络运营者收集和使用个人信息要符合“合法” “正 当”“必要”三原则，而且信息收集和使用的目的、方式和范围必须 明确且告知本人知晓并由本人同意，未经被收集者同意，不得向他人 提供其个人信息。 《网络安全法》规定，对侵犯个人信息安全的个人或组织，情节 尚轻的，由公安机关对其进行经济处罚 ；如果给他人造成损害的，要 依法承担民事责任 ；构成犯罪的，必须依法追究其刑事责任。这充分 体现了《网络安全法》注重维护公民合法权益的立法原则，为保护个 人信息安全，打击相关违法犯罪行为提供了明确的法律依据。 · 64 · 【疫情预防法治研究】 附件 5 关于数字档案馆建设如何贯彻 《网络安全法》的思考 蒋君仁 关于网络安全管理，西方发达国家都制定了完善的法律加以规范， 例如，美国制定了《国家网络安全保护法》 ，欧洲则制定了《关于建 立欧洲网络与信息安全局的第４６０／２００４号条例》 。为了加强 我国网络安全管理，应对日益严峻的网络安全威胁，我国制定了中华 人民共和国《网络安全法》 ，2017 年 6 月 1 日起正式施行。 2000 年我国第一个数字档案馆——深圳数字档案馆建设项目启 动，2003 年青岛市数字档案馆正式投入运营，2008 年国内第一家高校 数字档案馆——上海交通大学数字档案馆开馆。二十年来，数字档案 馆建设在行政推动、需求拉动的双轮驱动下，实现了由点到面，由局 部到整体的全面发展态势。在数字档案馆建设内容当中，安全管理是 重要方面。无论政府、高效，还是企业数字档案馆，都是基于网络架 构开展数据捕获、整理、统计、保管和利用，因此《网络安全法》的 颁布实施为数字档案馆网络安全管理提供了法律依据，为数字档案馆 建设加了一把“安全锁”。 一、《网络安全法》与数字档案馆建设的关系 《网络安全法》是我国网络安全领域“基本法” ，是所有网络参与 者共同遵循的行为准则，所有网络的建设、运营、维护、使用方均应 按《网络安全法》的相关要求行事，否则就会受到法律的制裁。法律 的重要特征就在于强制性和执行的无条件性。数字档案馆系统包括外 网系统、内网系统与涉密网系统三个系统，都是基于信息技术、信息 设备的网络空间，都受《网络安全法》的约束。因此在数字档案馆建 设、运营、维护和推广应用过程中，数字档案馆建设方应按照《网络 安全法》确立的行为规则，在法律框架下开展相应活动。 二、数字档案馆建设如何贯彻《网络安全法》 · 65 · 【疫情预防法治研究】 1. 组织学习，开展宣传教育 学法，才能懂法。懂法才能自觉守法，才能积极护法，认真执法， 所以 档案部门组织好《网络安全法》的学习，积极开展宣传教育十 分必要。学习、宣传的根本目的是要使档案工作者在思想观念上明确 网络安全管理的必要性、重要性，让数字档案馆相关人员了解相关规 定和要求。学习、宣传好《网络安全法》是档案部门贯彻、落实和执 行该法的首要前提和基本环节。 各级、各类档案部门，应加强对《网络安全法》宣传教育的领导， 做好相应规划、部署。要利用广播、电视、报纸、展览、讲座、网络、 社交媒体等宣传方式，结合数字档案馆建设过程中网络安全管理需求， 以及重点难点问题，采取多种形式进行广泛宣传，使档案部门人员， 尤其是数字档案馆建设人员了解相关法律规定、职责和义务。 数字档案馆建设人员要加强自身学习，熟悉《网络安全法》的法 规内容及要求，成为档案工作领域贯彻、执行《网络安全法》骨干力 量，不但要成为部门领导宣传《网络安全法》的参谋和助手，还要在 数字档案馆建设过程中逐项落实。 2. 正确处理网络安全和信息化发展的关系 《网络安全法》指出 ：坚持网络安全与信息化发展并重，遵循积 极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针。在数字档案馆建设 过程中同样需要坚持上述方针，以实现档案资源的科学、高效利用为 目的，采用信息技术、网络技术创造一切条件提高数字档案馆的信息 服务水平，同时确保档案信息资源安全。不能以安全为接口，不提升 档案数字化管理和服务水平。同时，不能为了方便、快捷而违反网络 安全管理要求。总之在数字档案馆建设过程中要坚持网络安全和信息 化发展的辩证统一、步调一致，实现共同发展，齐头并进。 3. 加强数字档案馆建设、运营安全管理 3.1 数字档案馆建设网络安全管理 数字档案馆网络建设者，应履行义务，保障采购的网络产品，依 法合规。加强对数字档案馆建设所需的网络产品、服务供应商资质审 查，确认其是否具有行业资质，信誉是否良好 ；对于应用于数字档案 馆的网络设备和安全产品，应经过正规机构的认证和检测，确认其未 · 66 · 【疫情预防法治研究】 加入恶意程序 ；在网络产品和服务提供方，还应签订安全保密协议， 防止档案信息被非正常泄露。在功能设置上注意个人信息保护，如需 搜集档案利用者信息，应向利用者说明并征得其认可。 3.2 数字档案馆运营网络安全管理 数字档案馆网络运营者应积极履行安全保护责任。积极完善管理 制度，形成操作规范，将责任落实到文件，并认真落实；确保网络病毒、 恶意攻击等网络安全危害防范措施到位，运转正常 ；数据分类、容灾 备份、加密、网络检测、网络日志等技术措施安全可控 ；将数字档案 馆纳入关键信息基础设施管控范围，保证安全技术措施同步规划、同 步建设、同步使用 ；对于数字档案馆安全管理负责人和关键岗位要进 行安全背景审查 ；对数字档案馆安全管理人员要定期开展网络安全技 术培训，并加强考核 ；数字档案馆每年至少进行一次网络安全风险评 估，发现隐患立即采取措施加以应对。 4. 强化应急处置管理 数字档案馆网络的日常安全监测预警和应急处置是档案部门容易 忽视但却十分重要的工作。档案部门要会同信息化部门建立网络安全 监测预警制度，制定网络安全事件应急预案，并定期组织模拟演练 ； 数字档案馆发生档案信息泄露、网络攻击等网络安全事件，应当立即 启动应急预案，成立应急处置小组，对网络安全事件进行调查，对风 险要素进行评估。之后按照调查和评估结论，形成应对方案，采取应 对措施，消除网络安全隐患，防止网络安全危害扩大。 5. 加强标准制度建设 数字档案馆建设贯彻《网络安全法》离不开标准制度作为支撑。 从国家层面，需要新形势下网络安全管理需要进一步制定网络安全管 理方面的技术标准，构建一体化的网络安全管理标准体系。在实施操 作层面，档案部门需要建立完善的数字档案馆网络安全管理制度体系， 包括日常安全保密制度、审计制度、机房管理、操作规程管理、系统 维护管理等。标准和制度管理是法律的具体化、形式化，是法规与管 理的接口和网络安全得以实现的重要保证。 6. 注重网络安全专业人才培养 人才是数字档案馆安全保障体系的核心要素，是能够发挥主动性 · 67 · 【疫情预防法治研究】 的要素。数字档案馆的诞生顺应了信息化的发展趋势，是档案工作与 信息技术结合的产物。因此，数字档案馆的建设、运行和维护需要既 懂档案专业技术知识，又懂网络技术、信息技术和信息安全知识的复 合型人才，而这恰恰是档案部门所欠缺，又急需补足的。档案部门网 络安全专业人才需求解决，一方面可以通过内部激励和培养，通过为 现有人员创造舞台，使其快速成长为网络安全管理行家 ；另一方面可 以从外部引进具有一定经验的网络安全专家，实现档案部门在网络安 全专业领域快速补强。 《网络安全法》是新形势下，国家应对各类网络安全威胁的必然 选项。数字档案馆作为信息技术与档案专业技术二者结合的产物，属 于《网络安全法》调整的范畴，因此档案部门有必要从档案宣传教育、 加强管理、标准制度、人才培养等方面认真贯彻落实《网络安全法》 ， 在法律框架下确保数字档案馆安全、平稳运行，用户提供高品质档案 信息服务。 附件 6 大数据背景下的计算机网络安全防范措施 岳 超 【摘要】当今，随着科学技术和信息技术的高速发展，计算机应 用水平得到了大幅度的提高，传统的 IT 时代正向着 DT 时代迈进， 物联网和互 联网齐发展，大数据时代已然到来。诚然，大数据时代 背景下，计算机网络技术为人们的生活以及工作带来了极大的便利， 但同时它也是一把双 刃剑，给信息数据安全带来了极大的考验。就这个问题，基于大 数据环境背景下，研究网络安全防范措施，以此来保证计算机用户的 数据安全。 【关键词】大数据 ；信息技术 ；网络完全 ；防范 1 研究背景 近年来袁随着新信息技术的发展袁计算机技术和网络技术齐头并 · 68 · 【疫情预防法治研究】 进袁在各个专业领中得到了广泛的发展和应用袁极大程 度了推进了 现代化信息社会的进程遥 但与此同时袁在使用计算机网络技术时袁 无法避免的会生成大量各类数据袁其中不仅仅包含了用户的个人信息 袁 甚至还有企业的各种信息以及国家 的一些重要信息袁可想而知袁 一旦发生信息泄露事故袁被别有用 心之人利用袁将会给个人尧企业 或国家带来许多无法估算的损 失遥因此袁处在这种信息爆炸的大数 据时代背景下袁如何加强计算机网络信息技术的安全防范袁 采取必 要的措施来创建和营 造一个安全稳定的网络环境袁是一个十分重要 的研究课题。 2 大数据时代简介 大数据袁不光要从字面上理解袁即庞大的数据群袁还要在 深一 层次中了解大数据的类型尧结构和处理方式遥 通常袁大数 据的算法 不尽相同袁 但是整体上都有别于传统的数据资源处理方式袁都需要 采用云计算技术袁将数据作为网络计算机的核 心遥 因此袁一方面袁 大数据需要占用海量的储存空间袁一般用 TB 袁甚至是 PB 和 ZB 来 计量袁另一方面袁大数据种类繁多袁其 主要有非结构化数据尧 半结 构化数据以及结构化数据三种形 式袁涉及到了视频尧图片和文档等 多方面的内容遥 换句话说袁大数据由于其大的数据群袁各类信息鱼 龙混杂袁真假难以辨别袁 导致其价值密度整体偏低。 就目前大数据时代下的计算机网络安全现状袁 其对应的 安全防 范措施意义十分重大遥 通常袁我们所讲的网络安全袁是 指网络数据 的四大特性袁即真实尧保密尧完整和可使用四个性 质袁也可以将这 四个特性分为两类袁即物理安全和逻辑安全袁 具体而言袁物理安全 是指数据保存相关的安全袁一般靠计算机硬件的安全来对维护大数据 的安全袁 避免因机械故障导致数据的丢失和损坏曰逻辑安全在此基 础上袁就是要保证所有数据的完整尧保密以及可用袁同时也要保证对 用的用户的权限袁避免恶意篡改和偷窃数据的非法行为的发生遥就目 前现状袁虽然 物联网以及移动互联网等云技术得到快速的发展袁 在 其数据不断的扩增的同时袁危害数据安全的因素也越来越多袁尤其是 网络黑客的攻击袁很容易造成用户数据的瘫痪袁进而产生信息泄露和 财产损失袁影响社会经济的快速稳定发展遥 综上袁在这 个信息呈爆 · 69 · 【疫情预防法治研究】 发式增长的大数据时代袁保证计算机网络安全袁采 取一定的安全防 范措施是十分有必要且关键的。 3 网络安全威胁因素分析 就上文中提及到的逻辑安全和物理安全，分析其具体的影响因素， 大致为 ： （1）操作失误。这时最低级也是最常见的导致数据丢失和损坏的 原因之一。由于相关的数据操作人员的不熟练或者不按照相关制度规 定的违规操作，轻则导致计算机产生故障和瘫痪，重则导致重要数据 在不经意之中就被泄露了出去，被别有用心之人稍加利用，就可能造 成数据安全的信任危机，产生巨大的不良影响。 （2）病毒感染。网络病毒具有可复制型高，传播速度快的特性， 一旦感染某台计算机或者某个程序，就能在短时间内不断攻击计算机 系统，造成计算机系统的瘫痪和破坏，进而导致用户数据的丢失。并 且，在当今网络技术快速发展的时期，网络病毒也在逐渐升级，很难 做到完全有效的防控。 （3）系统漏洞。之所以计算机系统容易被病毒感染和攻 LTE-V2X 技术、标准进行了示范应用，包括北京、上海、重庆、长春、杭州以 及武汉等城市，其中，上海为国家批准的首个车联网示范区，目前已 经基于 LTE-V2X 车联网技术进行了相应的示范应用 ；其他城市的示 范应用，主要是为了在不同条件下，获得车联网技术的应用情况。包 括极寒环境测试、智能交通管理的综合测、V2N 相关应用测试等等同。 通过对 LTE-V2X 的研发与应用，必然会对我国的 LTE-V2X 产业化进 行有效的推动，在我国在智能网联汽车方面实现快速的发展。 3 结语 综上所述，LTE-V2X 车联网技术及标准的研究与应用，对提升 车辆智能化水平、增强交通运输安全性具有非常重要的作用，因此， 相关部门及企业还需要对其进行深入的研究，使其能够得到不断的优 化，并对其进行实际的应用，使其可以推动相关行业的快速发展。 4 大数据背景下计算机网络安全防范措施分析 4.1 严控访问权限 这里的访问权限不仅指计算机的操作权限，更指网络的访问权限， · 70 · 【疫情预防法治研究】 控制网络访问权限，在一定程度上能够提供计算机的网络安全性。与 此同时，进行访问权限的控制，还能够确保用户访问权限的合理化认 证与控制，确保无无关人员非法访问和使用相关网络上的信息。通常， 访问权限控制措施有账号密码认证，文件权限认证，网络权限认证， 身份证认证等。在设置访问权限后，计算机或者网络首先需要确定用 户的身份，在此基础上，监控用户的一切行动，确保用户在规定章程 内规范操作，以此来双重保证计算机网络安全。 4.2 重要数据进行加密 数据加密严格意义上将也是访问权限的控制袁 但这力的数据加 密袁是指使用非计算机系统自带的加密算法和密匙袁将 保护数据转 换成特殊的密文袁 以此来保证所加密信息的隐蔽 性袁从而能极大程 度地提升网络数据的安全性遥 并且袁这样加 密的好处还在于将信息 数据的存储和传输的安全性最大化袁 一旦保密信息不小心遗失或者 失窃袁 能够保证所加密的信息不被解读袁尽最大程度的降低损失。 4.3 防火墙措施 要想保护网络信息的安全袁 最基本的保护措施就是防火墙，尤 其是在大数据背景下袁合理利用防火墙袁设置防火墙过 滤规则袁就 能够将网络划分成本地网络和外地网络袁极大程度上的提高的本地数 据的去安全性遥 其具体过程首先是要通过三层交换机，从主服务器， 到组件服务器袁管理主机袁还要在经过以此入侵检测引擎袁最后达到 网络防火墙前遥 由此袁本地网 络的安全性能得到最大化的保障，但 相对应的外部网络受到 的威胁就很大袁需要引起用户的注意袁进行 科学和合理的规避 和防范遥 一般来讲袁内外网的主导是本地网络袁 由本地网络决定所要访问的内容袁再通过防火墙筛选袁确定是否安全 袁能否进行访问袁只有在分析和确认安全后袁才能够避免本地网络不 受侵害遥此外，防火墙还能够同步自己的服务器袁及时更新相 关的 访问规则和限制袁进行实时保护。 4.4 入侵检测 这里的入侵检测指的是主动性的安全检测袁 通常要采集和对比 分析主机键信息和网络关键信息袁 以此来对信息使用 状况以及入侵 行为进行综合判断袁 确认是否需要执行相应的 保护措施遥 这种主动 · 71 · 【疫情预防法治研究】 性防护性措施除了能够及时监控用户操 作遥 内外部网络攻击行为袁 还能够与防火墙进行有效的结合袁进行综合保护。与此同时，这种入 侵检测具备主动性和及时性能够注定地方我网络攻击，协助计算机系 统进行安全管 理袁保障了计算机信息的完整性。 4.5 防止病毒入侵 数据保护最主要的还是要能够防止病毒的攻击，建立起一套完善 的病毒的检测。防护和清除机制，通常这个过程是通过在计算机系统 中安装一定的防毒软件，并及定时的更新和维护，下载并安装相关的 补丁后，再次对本地所有数据进行扫描，确认没有被任何新型病毒多 感染，同时提醒用户对重要的数据进行备份。倘若出现了病毒感染的 情况，相关的防毒软件需要对病毒的来源进行分析和确认，定位清楚 病毒源，同时对所有感染文件进行隔离，最后等待感染类型的确认， 由使用者确认是否需清除。此外，针对一些无法清除的文件或者程序， 需要及时使用系统自带的或者杀毒软件的强行删除，避免其他文件受 到感染。杀毒软件真正的意义并不是要在文件感染后进行杀毒，而是 要将病毒控制在防御圈之外，因此需要用户及时进行修复确认工作， 在未感染前就做好防范措施，特别是 WIN 系统，要及时更新微软官 方漏洞补丁，并进行全面杀毒。 5 结束语 总而言之，在当今大数据时代背景下，网络犯罪现象越来越普遍， 越来越猖獗，网络安全问题及其防范措施已越来越为人们所重视。而 要想做好相应的网络安全防范措施，首先就需要对当前的网络安全状 况进行全面的了解，并进行深入的分析，尤其是涉及到计算机软硬件 方面，在保护好本地网络数据的基础和前提下，要对外部网络进行合 理的分析和划分，规范网络使用，设置相应的权限，避免用户违规操作， 自己无关人员非法操作，窃取重要数据信息。此外，在进行数据传播 的过程中，要合理利用相关防护机制和防护软件，避免发生网络入侵 和病毒感染，因此，在做好安全系统的维护的同时，对网络状况进行 动态的，及时的跟踪，并结合软件的网络病毒库进行定时检测，最大 化程度上维护好用户的访问安全，减少不必要的损失。 · 72 · 【应急处置法治研究】 疫情期间编造和传播虚假信息的法律责任 黄丽明 当前，社会各界纷纷投入抗击新型冠状病毒感染肺炎疫情的行 动中。但也有一些网民在未经核实的情况下，在网络上发布、转发不 实信息，甚至制造传播谣言，造成不良社会影响。此外，武汉市公安 机关处罚 8 名发布“华南水果海鲜市场确诊 7 例 SARS”的案件引起 了许多人，特别是法律界的争议，很多人认为虽然武汉冠状病毒并非 SARS，但具有和 SARS 类似的传染性，发布者主观上是想提醒别人戴 口罩，防止发生危害，具有正当性。本文在梳理人民法院新闻传媒总 社文章、北京大学法学院教授王锡锌采访文章等素材基础上，对疫情 期间传播虚假信息的法律责任进行阐述。 一、编造、传播虚假信息的法律责任 法律中的“虚假信息”是通常所说的谣言，但它和社会层面的“谣 言”有区别。虚假信息是关于信息是否真实的规定性概念。仅仅存在 虚假信息，并不足以构成法律后果。法律所制裁的是编造和传播虚假 信息的行为。在有关新型肺炎的问题上，编造、散布，或组织、指使 他人散布虚假信息造成社会秩序混乱的，属法律严格禁止的对象。 从目前各地公安机关查处的有关案件看，以下几类传播虚假信息 行为应属于严厉打击的对象，可以依照《中华人民共和国治安管理处 罚法》第二十五条规定进行行政处罚 ；造成严重后果、涉嫌犯罪的， 可以按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实 施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，以寻衅 滋事罪予以刑事处罚。 1. 谣言涉及疫情状况，造成社会秩序混乱的。 2. 谣言涉及污蔑国家对疫情管控不力等信息，造成社会秩序混乱的。 3. 谣言涉及捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效等信息，造 · 73 · 【应急处置法治研究】 成社会秩序混乱的。 4. 其他容易造成社会秩序混乱的谣言。 二、编造、传播虚假信息的认定标准 在法律上至少有三个递进的“编造、传播虚假信息”认定标准 ： 第一，从内容上看信息是否与真实相符合，即信息是否具有真实性。 第二，在信息不明晰或者信息高度不对称的状态中，社会心理层 面会本能地产生高度的警觉。疫情期间适当的警觉有利于提高公众的 防范意识。在这种情况下，我们对所谓的“虚假信息”的认定，应当 有一个更高的认定门槛，就是必须考虑主观上行为人有没有可能认知 所谓真实的信息，主观上是否具有恶意。 第三，虚假信息对社会秩序带来的危险后果。认定编造、传播虚 假信息行为时，需要考量该行为是否对社会秩序造成了危害后果。 三、执法机关处理“传播虚假信息”注意事项 一是履行查证义务。认定虚假信息，执法者负有调查和确定真实 信息的法律义务。只有通过调查取证确证了真实信息，才能判断行为 人所发布或散布的是否属于虚假信息。即执法部门要对市民以“传播、 编造虚假信息”来处理时，必须要经过权威的和法定程序的信息甄别， 以确证的真实信息作为证据和对照。执法机关对信息是否虚假的查证 义务，也有利于防止执法权力滥用。 二是重视对相对人主观状态的判定。所以对“造谣”行为人主观 状态的判定是非常重要的。特别是在非常态时期，保持社会心理警惕 的必要性与信息的不确定性叠加，善意的虚假信息可能会出现。应当 看到，疫情期间适当的警觉是必要的。比如传染病可能发生时，甚至 连医生都不清楚，那这时候就是靠高度的警觉来提供社会心理和行动 层面的预警资源。这种情况下，对所谓的“虚假信息”的认定，应当 有一个更高的门槛，即必须考虑行为人主观上有没有可能认知真实信 息。如一个人出于警惕性、出于善意做出“预警”性的猜测，如果要 求“预警”性信息必须完全真实，则可能压制警惕性的本能。 三是做好政府信息供应与公开。缓解恐慌的办法是充分的、及时 的权威信息供应。在非常态时期，既要控制不实信息带来的危险，更 要控制信息真空带来的危险。要考虑错误信息的社会危险程度，必须 · 74 · 【应急处置法治研究】 是错误信息可能或已经对社会秩序的扰乱达到了现实、紧迫和重大程 度的时候，才能对不实信息予以打击。做好信息公开工作，群众就会 将公开的信息和自己获知的谣言相对比，久而久之，当群众发现政府 公开的信息永远正确时，谣言就自然失去了群众基础。反之，如果谣 言一次次被现实证实，那么群众在突发事件面前，会自然地选择相信 谣言。 四、群众需提高防范虚假信息能力 防控“病毒”需要抵抗力，群众应对谣言也要增强免疫力。 1. 多一些定力，保持科学理性的态度，客观地认识疫情、科学地 预防疫情，相信党相信政府，让谣言的生存空间少些、再少些，为打 赢疫情防控阻击战汇聚更多正能量。 2. 及时关注官方平台发布的疫情信息，对未经证实的消息不发布、 不转发、不评论，自觉做到不造谣、不信谣、不传谣，共同维护健康 有序的网络环境和社会秩序。 附件 ： 1. 传播虚假信息法律依据 2. 治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了 !（节选） 3. 北大法学院教授 ：谣言的法律责任究竟该如何认定？（节选） · 75 · 【应急处置法治研究】 附件 1 传播虚假信息法律依据 ： 1.《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条 ：有下列行为 之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款 ；情节 较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款 ： （一）散布谣言，谎 报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。 2.《中华人民共和国刑法》第二百九十三条 ：有下列寻衅滋事行 为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （四） 在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 3.《刑法修正案 ( 九 )》三十二、在刑法第二百九十一条之一中增 加一款作为第二款 :“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息 网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网 络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制 ; 造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。 ” 4. 两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若 干问题的解释》第五条第二款 ：编造虚假信息，或者明知是编造的虚 假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布， 起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一 款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 · 76 · 【应急处置法治研究】 附件 2 治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章 说清楚了 !（节选） 来源 ：人民法院新闻传媒总社 作者 ：唐兴华 一、谣言的概念以及谣言是如何产生的？ 1. 虚假信息起源于个体认知能力的局限。 不同个体基于认知水 平的差异，对同一事物，完全可能产生不同程度的虚假信息，我们应 该理解法律对个体的适度宽容态度。 比如，在武汉市公安机关处罚 的 8 名发布“华南水果海鲜市场确诊 7 例 SARS”的案件中，如果机 械地理解适用法律，我们的确可以认定，鉴于新型肺炎不是 SARS， 说武汉出现了 SARS，属于编造不实信息，且该信息造成了社会秩序 的混乱，符合法律规定的编造并传播虚假信息的行为，给予其训诫或 行政处罚甚至刑事处罚，都有其正当性。 但是，事实证明，尽管新型肺炎并不是 SARS，但是信息发布者 发布的内容，并非完全捏造。如果社会公众当时听信了这个“谣言” ， 并且基于对 SARS 的恐慌而采取了佩戴口罩、严格消毒、避免再去野 生动物市场等措施，这对我们今天更好地防控新型肺炎，可能是一件 幸事。 所以，执法机关面对虚假信息，应充分考虑信息发布者、传 播者在主观上的恶性程度，及其对事物的认知能力。只要信息基本属 实，发布者、传播者主观上并无恶意，行为客观上并未造成严重的危害， 我们对这样的“虚假信息”理应保持宽容态度。 试图对一切不完全 符合事实的信息都进行法律打击，既无法律上的必要，更无制度上的 可能，甚至会让我们对谣言的打击走向法律正义价值的反面，成为削 弱政府公信力的反面教材，成为削弱党的群众基础的恶性事件，成为 境内外敌对势力攻击我们的无端借口。 2、虚假信息起源于信息公开的不及时、不透明。 谣言止于公开。 群众基于对自身安全的焦虑，在面对突发公共卫生事件时，存在一定 · 77 · 【应急处置法治研究】 程度的慌乱，是人之常情，应予理解。解决谣言问题，依法处理是治标， 信息公开是治本。遇到突发公共卫生事件，我们要坚定地相信群众的 大多数。我们宁可把问题想得更严重一些，宁可把对群众的警示讲得 更严肃一些，宁可把局势形容得相对严峻一些，以此激发起群众对公 共卫生事件的高度重视，并紧紧依靠人民群众，打赢类似特殊战争。 3、虚假信息起源于特殊的自媒体环境。 我们今天面对的媒体环 境与“非典”时期有根本差异。“非典”时期，尚不存在自媒体的概 念，信息渠道只有官方媒体一种。彼时，论坛、博客、手机短信等非 传统传播方式虽然存在，但造成的影响极其有限，尚不足以作为信息 传递的主要通道。 如今，情况发生了显著变化。随着商业媒体的发 展以及微博、微信等一系列社交媒体的出现，人们的信息来源异常多 元，个体的声音可以经由互联网而无限放大。身处在疫区的个体，可 以通过语音、短视频等方式与社会公众进行更加直观、更加真切的交 流， 打破了官方媒体对信息传播的主导权。显而易见， 在海量的信息中， 任何试图掩盖真相的尝试都只是徒劳，传统的信息管控措施也很难再 有效实施。 一方面，这是中国社会愈加成熟、愈加自由、愈加开放 的标志。另一方面，这种自由也给虚假信息的传播提供了媒体土壤。 这是我们第一次在自媒体环境中遭遇如此重大的公共卫生事件，而这 种复杂局面，也是当今国家治理进程中，我们必须面对的时代课题。 二、什么样的谣言必须严厉打击？ 不是所有的不实信息都要进 行法律打击，但是在决战新型肺炎的特殊时刻，有些谣言必须严厉打 击。 从目前各地公安机关查处的有关案件看，以下几类信息应属于 严厉打击的对象，可以进行行政处罚，造成严重后果的，可以按照《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事 案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，以寻衅滋事罪予以刑 事处罚。 1、谣言涉及疫情状况，造成社会秩序混乱的。 比如，某地没有 疫情而编造该地有疫情出现的信息，从而造成社会秩序混乱的。但是 执法机关在查处类似案件时，应全面审查其主观恶意与行为在客观上 造成的影响。如果其主观上并无重大恶意，谣言也仅在较小范围内传 播，造成社会秩序混乱的后果比较有限，考虑到该类谣言在客观上对 · 78 · 【应急处置法治研究】 一定范围群体自我保护意识的提高有一定积极影响，且澄清该类事实 较为容易，故对这类谣言的编造者、传播者，应以批评教育为主，以 行政处罚为辅，刑事处罚在非极端情况不予考虑。 2、谣言涉及污蔑国家对疫情管控不力等信息，造成社会秩序混 乱的。 中国是社会主义国家，中国的国家动员能力在国际社会广受 认可和赞誉，具备相关专业知识的公民对国家更好地开展疫情管控工 作可以通过正当途径提出自己的意见，有关专业人员可以提出自己的 建议甚至是善意的批评。但是肆意编造国家对疫情管控不力等信息、 明知是是虚假信息还进行传播的，主观恶性极大，客观上容易引发严 重的社会秩序混乱，依法应予严肃处理，必要时应予刑事追诉。 3、谣言涉及捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效等信息， 造成社会秩序混乱的。 鉴于疫情防控已经升级为国家行动，有关疫 情的处置与疾病的治疗信息应绝对以国家的权威信息渠道为准。任何 编造上述不实信息并传播的行为，都极易造成社会公众的巨大恐慌， 主观恶性较深、社会危害巨大，应依法坚决予以打击。 4、其他容易造成社会秩序混乱的谣言。 鉴于社会生活纷繁复杂， 新类型谣言层出不穷，审查不同情形的行为，应结合其主观恶性与 客观影响等情形综合判断。 诸如一些“鼻子抹香油可以预防新型肺 炎”“盐水漱口防肺炎”“喝酒吸烟防肺炎”等谣言，鉴于该类谣言的 社会危害性较低，且不会造成社会秩序的混乱，应以正确引导、科学 普及为主，不宜进行法律惩戒。 但是其他一些肆意捏造事实的行为， 诸如夸大疾病死亡人数、夸大疾病死亡率、捏造负面的所谓医生“自 述”等行为，鉴于其主观上并无任何善意可言，且极易造成社会公众 严重恐慌，依法应予严惩。 三、结语 与谣言的斗争，本质是一个如何争取群众的问题。今 天的中国，基于其开放和自由，我们对一些不实信息并不进行管制。 澄清一些常识性的错误认识，一方面靠国家的努力，另一方面，也寄 希望于广大人民群众自身。 但是病毒当前，国家面对重大考验。在 这个时候，对不怀好意地编造、传播虚假信息的行为，应给予其坚决、 有力打击，这是国家政法机关的应尽之责。社会各界、有关人员，在 这个问题上，应有更加清醒的认识，绝不能有丝毫侥幸心理。 · 79 · 【应急处置法治研究】 附件 3 北大法学院教授 ：谣言的法律责任究竟该 如何认定？（节选） 北京大学法学院教授 王锡锌接受访谈文章 1 月 1 日，武汉警方在微博上通报 ：对在网上发布、转发不实消 息的 8 名武汉市民进行了传唤，并依法进行了处理，但并未公开其具 体传唤理由。这 8 人之中的一位医生，接受北青深一度记者文字采访 时公开了警方的训诫书，此时他已经因感染新型冠状病毒住进了重症 监护室。在其公开的训诫书中，他因在“2019 年 12 月 30 日在微信群 发表有关华南水果海鲜市场确诊 7 例 SARS 的不属实言论” ，武汉警 方对其提出警示和训诫，并认定其行为已经严重扰乱社会秩序。随着 疫情进展，无论官方还是民间，都倾向于把这 8 位市民视为最初发出 警报的人。 1 月 28 日，最高人民法院官方公众号发表文章，对谣言问题从法 理上进行了解释，其中就提到了 8 名武汉市民的问题 ： “执法机关面 对虚假信息，应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度， 及其对事物的认知能力。只要信息基本属实，发布者、传播者主观上 并无恶意，行为客观上并未造成严重的危害，我们对这样的‘虚假信 息’理应保持宽容态度。” 1 月 30 日，国家卫健委高级别专家组成员曾光在接受环球时报主 编胡锡进的采访中说道，这 8 个人是可敬的，我们事后评论，可以给 他们很高的评价。同一天，武汉警方终于对这个问题再次做出回应。 下午 2 点 13 分，武汉警方在微博发声， “因 8 人情节特别轻微，当时 公安机关分别进行了教育、批评，均未给予警告、罚款、拘留的处罚” 。 之前 1 月 1 日的通报微博已被删除。对此我们采访了北京大学法学院 教授王锡锌。 问 ：公安机关对 8 位武汉市民的通报处分理由是“散布不实虚假 · 80 · 【应急处置法治研究】 信息”，法律上对“虚假信息”是否有明确的定义？ 王锡锌 ：法律中的“虚假信息”就是我们通常所说的谣言，但它 和社会层面的“谣言”还是有区别的。法律对“虚假信息”并没有明 确的定义。虚假信息只是一个关于信息是否真实的规定性概念 ；仅仅 存在虚假信息，并不足以构成任何后果。法律法律所制裁的是“编造 和传播虚假信息”的行为。 问 ：如何认定当事人是在“编造、传播虚假信息” ，有哪些具体 的认定标准？ 王锡锌 ：在法律上至少有三个递进推进的门槛和认定标准。 第一，也是最简单门槛或最低标准，就是从内容上看信息是不是 真实的，信息是否与真实相符合。如果认定行为人编造、传播了虚假 信息，要进行处理的话，警方就应当去调查取证，认定真实的信息是 什么，只有通过调查取证确证了真实信息，才能判断行为人所发布或 散布的是否属于虚假信息。也就是说，认定虚假信息，执法者负有调 查和确定真实信息的法律义务。 换句话说，执法部门要对市民以“传播、编造虚假信息”来处理时， 必须要经过权威的和法定程序的信息甄别，以确证的真实信息作为证 据和对照。 在这个意义上，不实信息也具有向官方的信息确证和信息发布进 行倒逼的功能。执法机关对信息是否虚假的确证义务，也是防止执法 权力滥用所必须的。如果认定所发布的信息为虚假信息，就必须要有 权威部分对相关信息的认定和确证，这就可以抑制执法权的滥用，也 有助于责任追究的明晰化。 第二，在信息不明晰或者信息高度不对称的状态中，社会心理层 面会本能地产生高度的警觉，甚至一定程度的恐慌。应当认识到，这 种警觉和恐慌是必要的。比如传染病可能发生的时候，这个时候谁都 不清楚，甚至连医生都不清楚，那这时候就是靠高度的警觉来提供社 会心理和行动层面的预警资源。 在这种情况下，我们对所谓的“虚假信息”的认定，应当有一个 更高的认定门槛，就是必须考虑主观上行为人有没有可能认知所谓真 实的信息。比如一个人编造了一个谎言，但他并不知道真相，那他无 · 81 · 【应急处置法治研究】 非是在做一些猜测，这种猜测是出于警惕性，且是出于善意。如果我 们一味地要求这些“预警”性信息必须真实，也可能压制警惕性的本 能。缓解恐慌的办法是充分的、及时的权威信息供应，没有在供给侧 提供更多的信息供应，而是在打击需求侧，这就是头痛医脚了。 第三个标准，我们还要进一步看虚假信息对社会秩序到底会带来 多大的危险。在非常态时期，既要控制不实信息带来的危险，更要控 制信息真空带来的危险。这种时候作判断时，就要对信息流通有一定 的容错率，要考虑错误信息的社会危险程度，必须是错误信息可能或 已经对社会秩序的扰乱达到了现实、紧迫和重大程度的时候，才能对 不实信息予以打击。因为在突发紧急情形下，社会本能性地需求大量 信息，但信息供应无法匹配。对扰乱社会秩序的把握，必须要非常谨 慎，充分考虑社会心理因素，严格遵循法治思维，不能用单一的维稳、 政治化思维来对待。 问 ：这次武汉的“谣言”风波，带来怎样的影响，我们应该吸取 怎样的教训？ 王锡锌 ：这次 8 位市民中有医生，医生发出这样的声音，只要它 不是空穴来风，就会在民间产生预警 ；只要主观上不是故意要扰乱社 会秩序，就应当宽容。另外一方面，这些警报本来可以对官方的信息 确证和供给产生倒逼效应，但这个声音全部给消掉了，预警没了，警 报没了，倒逼机制没了。回头再复盘的话，其实这本来是一个机会， 在时间轴上是一个很重要的节点。 问 ：疫情信息和其它信息相比，它的特殊性在哪里呢？ 王锡锌 ：本质上都是政府信息，但疫情信息对权威性、时效性和 充分性要求更高。疫情信息的披露特点是要保持权威性，所以法律单 独限定了发布的主体，要汇总信息，保证权威和口径的单一，不要引 起信息的混乱，第二个是及时，第三是充分，信息要不断更新。 · 82 · 【应急处置法治研究】 特殊时期政府如何在惩处哄抬物价行 为的同时释放市场活力 郭 璐 新型冠状病毒肺炎疫情发生以来，国家市场监管等相关部门积极 采取措施稳定相关商品价格，同时也出现个别经营者借需求激增之机， 哄抬口罩等防疫商品价格，扰乱市场价格秩序。这种借疫情之机哄抬 物价的行为，损害广大群众的利益，造成市场及百姓恐慌。当前，全 国各地相关行政执法部门迅速立案查处了一批“哄抬价格”行为，我 们以 3M 口罩为例 ： 如 ：北京市济民康泰大药房丰台区第五十五分店大幅抬高 N95 型 口罩销售价格，将进价为 200 元 / 盒的 3M 口罩（十只装） ，大幅提 价到 850 元 / 盒对外销售，而同时期该款口罩网络售价为 143 元 / 盒。 2020 年 1 月 23 日，北京市丰台区市场监管局认定当事人的行为违反 《价 格法》 《价格违法行为行政处罚规定》，构成哄抬价格的违法行为，拟 处以 300 万元罚款的行政处罚，并于 1 月 26 日向当事人下达行政处 罚听证告知书。 又如 ：陕西省凤翔县仁和堂药店第一分店将进货单价为每只 19 元的 3M 口罩，以每只 25 元的价格对外销售，消费者王某现场购买 8 只，微信付款 200 元，该店未出具购货凭证。凤翔县市场监管局接王 某微博举报后，依据《消费者权益保护法》《陕西省价格条例》等相 关法律法规，对该药店予以吊销营业执照，并责成药店负责人向王某 书面道歉，退还超出正常售价收入所得。 两起案例均属从严从重从快查处，并予以公开曝光。从中我们也 看到，目前各地公布的大量案例中对认定“哄抬价格”行为相关法律 法规的理解和运用不尽相同，产生的社会效果也不尽相同，值得从严 格、规范、公正、文明执法的角度探讨。在稳控市场的同时，还应把 握合理的执法限度，不影响市场的快速反应和积极作用。 · 83 · 【应急处置法治研究】 一、哄抬物价行为认定 哄抬物价是指经营者意在强行抬高价格水平的交易活动，其构成 具备三个要件 ： （1）具有主观故意。经营者捏造涨价信息，主观上一 定具有推动价格上涨的故意 ； （2）客观上实施推动价格上涨的行为 ； （3）具有导致价格上涨的结果或者重大可能性。《价格违法行为行政 处罚实施办法》第二条对“哄抬价格行为”作出具体规定： （一）捏造、 散布涨价信息，大幅度提高价格的 ； （二）生产成本或进货成本没有 发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的 ； （三）在一 些地区或行业率先大幅度提高价格的 ； （四）囤积居奇，导致商品供 不应求而出现价格大幅度上涨的。 2020 年 2 月 1 日实施的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺 炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称意见） 对《价格违法行为行政处罚实施办法》中的“哄抬价格违法行为”做 了扩大解释，包括三个方面 ： （一）分别对生产防疫用品及防疫用品 原材料的经营者、批发环节经营者、零售环节经营者的囤积行为进行 界定。 （二）规制了变相提高防疫用品价格的行为，包括强制搭售其 他商品、大幅度提高配送费用或者收取其他费用。 （三）以 2020 年 1 月 19 日前后为限，对经营者销售同品种商品实际交易的进销差价率 和对外销售价格是否合理进行界定。 二、哄抬物价法律责任 主要有以下三个方面的法律规定 ： 1.《价格法》第四十条 ：经营者有本法第十四条所列行为之一的， 责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款 ；没有 违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿， 或者由工商行政管理机关吊销营业执照。 2. 2010 年 12 月 4 日修改的《价格违法行为行政处罚规定》第六 条规定，对于捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序，利用其他手 段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，责令改正，没收违法 所得，并处违法所得 5 倍以下的罚款 ; 没有违法所得的，处 5 万元以 上 50 万元以下的罚款，情节较重的处 50 万元以上 300 万元以下的罚款 ; 情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。 · 84 · 【应急处置法治研究】 3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突 发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法 释〔2003〕8 号）规定 ：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾 害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重 扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法 第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处 罚。刑法第二百二十五条第（四）项为“其他严重扰乱市场秩序的非 法经营行为”，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或 者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 ；情节特别严重的，处五年以 上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 三、特殊时期市场监管中的建议 无论是《价格法》还是《突发事件应对法》 ，对于哄抬物价的价 格确定并没有规定，只是对哄抬物价的行为做出了规定。 《意见》中 提到，可依据各省 、自治区、直辖市市场监管部门出台的认定哄抬 价格违法行为的具体标准进行认定。结合本文附件引用文章，有如下 观点和建议 : 第一，禁止坐地起价不代表不能适当涨价。构成价格的要素有很 多，比如疫情中原材料价格上涨、人工成本的上涨、物流费用的上涨， 势必导致防疫用品或生活必需品的价格上涨，如果市场监管部门仅仅 简单以文件发布前一天或前几天商品销售价格或者提供服务的价格为 原价进行比较，显然是不现实、不科学的。 第二，疫情防控特殊时期，既要稳定价格，又要注意保护特殊时 期经营者的积极性，尊重市场规律。“保证应急设施、设备、救治药 品和医疗器械等物资储备”是突发公共卫生事件中政府的职责，政府 有责任、有义务确保防疫用品和生活必需品的供应。政府部门应对疫 情期间生产、销售特定用品的企业给予一定的补助或其他优惠政策， 才能保证减少哄抬价格的发生。 第三，基于每次突发公共卫生事件并不局限于一个地区，为此应 在《突发事件应对法》 《突发公共卫生事件应急条例》中规定自然灾害、 事故灾难或者公共卫生事件发生后，借鉴非典时期《国家发展和改革 委员会关于加强价格监管维护市场稳定的通知》要求，由国务院价格 · 85 · 【应急处置法治研究】 主管部门根据《价格法》第三十条的有关规定，采取限定差价率或者 利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施， 指导各省级人民政府限定科学合理的特殊商品价格上涨幅度。在国家 有关部门宣布疫情后，适时解除价格干预政策。只有如此，才能确保 防疫用品价格不致混乱。 2020 年 2 月 3 日，中共中央政治局常务委员会会议指出，要切实 维护正常经济社会秩序。在加强疫情防控的同时，努力保持生产生活 平稳有序。依法严厉打击利用疫情哄抬物价、囤积居奇、趁火打劫等 扰乱社会秩序的违法犯罪行为。特殊时期，行政执法工作既要严格， 同时也应坚守规范、公正、文明的执法标准，特别是在行政处罚具体 裁量基准的把握上，以及行政相对人依法享有陈述、申辩、依法要求 听证等权利的程序性环节，要格外加以注意，更加良性的引导市场主 体依法有序的开展经营活动，从而在这场全社会共同参与的疫情防控 中有效发挥市场的作用。 附件 ： 1.《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处 哄抬价格违法行为的指导意见》 来源 ：国家市场监督管理总局 2020 年 2 月 1 日发布 2.《疫情防控中哄抬物价的法律规定与建议》 来源 ：北京市炜衡（济南）律师事务所 高景言律师 · 86 · 【应急处置法治研究】 附件 1 市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情 防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见 各省、 自治区、 直辖市及新疆生产建设兵团市场监督管理局（厅、 委） ： 为确保新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称疫情）防控期间口 罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群 众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品市场价格秩序稳定， 强化和规范各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为，依照《价格法》 《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规，现提出如下指导意见 ： 一、经营者不得捏造、散布防疫用品、民生商品涨价信息。经营 者有捏造或者散布的任意一项行为，即可认定构成《价格违法行为行 政处罚规定》第六条第（一）项所规定的哄抬价格违法行为。 二、经营者存在以下情形的，可以认定为捏造涨价信息。 （一）虚构购进成本的 ； （二）虚构本地区货源紧张或者市场需求激增的 ； （三）虚构其他经营者已经或者准备提价的 ； （四）虚构可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。 三、经营者存在以下情形的，可以认定为散布涨价信息。 （一）散布捏造的涨价信息的 ； （二）散布的信息虽不属于捏造信息，但使用“严重缺货” “即将 全线提价”等紧迫性用语或者诱导性用语，推高价格预期的 ； （三）散布言论，号召或者诱导其他经营者提高价格的 ； （四）散布可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。 四、经营者有以下情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政 处罚规定》第六条第（二）项所规定的哄抬价格违法行为。 （一）生产防疫用品及防疫用品原材料的经营者，不及时将已生 产的产品投放市场，经市场监管部门告诫仍继续囤积的 ； · 87 · 【应急处置法治研究】 （二）批发环节经营者，不及时将防疫用品、民生商品流转至消 费终端，经市场监管部门告诫仍继续囤积的 ； （三）零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外，不 及时将相关商品对外销售，经市场监管部门告诫仍继续囤积的。 生产环节、批发环节经营者能够证明其出现本条第（一）项、 第（二） 项情形，属于按照政府或者政府有关部门要求，为防疫需要进行物资 储备或者计划调拨的，不构成哄抬价格违法行为。 对于零售领域经营者，市场监管部门已经通过公告、发放提醒告 诫书等形式，统一向经营者告诫不得非法囤积的，视为已依法履行告 诫程序，可以不再进行告诫，直接认定具有囤积行为的经营者构成哄 抬价格违法行为。 五、经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行 政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。 （一）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防 疫用品价格的 ； （二）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费 用或者收取其他费用的 ； （三）经营者销售同品种商品，超过 1 月 19 日前（含当日，下同） 最后一次实际交易的进销差价率的 ； （四）疫情发生前未实际销售，或者 1 月 19 日前实际交易情况无 法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场 监管部门告诫，仍不立即改正的。 经营者有本条第（三）项情形，未造成实际危害后果，经市场监 管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。 本条第（四）项“大幅度提高” ，由市场监管部门综合考虑经营 者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案 件查办过程中结合实际具体认定。 六、出现下列情形，对于哄抬价格违法行为，市场监管部门可以 按无违法所得论处。 （一）无合法销售或者收费票据的 ； （二）隐匿、销毁销售或者收费票据的 ； · 88 · 【应急处置法治研究】 （三）隐瞒销售或收费票据数量、账簿与票据金额不符导致计算 违法所得金额无依据的 ； （四）实际成交金额过低但违法行为情节恶劣的 ； （五）其他违法所得无法准确核定的情形。 七、出现下列情形，对于无违法所得或者视为无违法所得的哄抬 价格违法行为，市场监管部门应当依据《价格违法行为行政处罚规定》 第六条规定的情节较重或者情节严重的罚则进行处罚 ；经营者违法所 得能够明确计算的，应当依法从重处罚。 （一）捏造或者散布疫情扩散、防治方面的虚假信息，引发群众 恐慌，进而推高价格预期的 ； （二）同时使用多种手段哄抬价格的 ； （三）哄抬价格行为持续时间长、影响范围广的 ； （四）哄抬价格之外还有其他价格违法行为的 ； （五）疫情防控期间，有两次以上哄抬价格违法行为的 ； （六）隐匿、毁损相关证据材料或者提供虚假资料的 ； （七）拒不配合依法开展的价格监督检查的 ； （八）其他应当被认定为情节较重或者情节严重的情形。 八、经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定 差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违 法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。 九、市场监管部门发现经营者哄抬价格违法行为构成犯罪的，应 当依法移送公安机关。 十、各省 、自治区、直辖市市场监管部门可根据本意见，报经 省级人民政府同意，出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法 简化相关执法程序的细化措施，并向市场监管总局（价监竞争局）备案。 在本意见出台前，省级市场监管部门或者其他有关部门经省级人民政 府同意，已经就认定哄抬价格违法行为作出具体规定的，继续执行。 十一、国家有关部门宣布疫情结束之日起，本意见自动停止实施。 市场监管总局 2020 年 2 月 1 日 · 89 · 【应急处置法治研究】 附件 2 疫情防控中哄抬物价的法律规定与建议 北京市炜衡（济南）律师事务所 高景言律师 武汉新型冠状病毒肺炎疫情发生后，政府及市场监管部门加强价 格监督检查和指导，确保防疫用品销售价格平稳。但也出现少数经营 者借防疫用品需求激增之机，哄抬口罩等防疫用品及其他生活必需品 的价格。 如北京市济民康泰大药房丰台区第五十五分店大幅抬高 N95 型口 罩销售价格至 850 元 / 盒，黑龙江省讷河市天一药店将一次性口罩售 价由 3 元 / 包大幅抬高至 20 元 / 包，天津市旭润惠民大药房连锁有 限公司柳盛道分公司销售口罩 128 元 / 袋、 “84” 消毒水每瓶售价 38 元， 西宁市海湖新区大润发超市售卖的一颗包心菜价格高达 33 元、两根 黄瓜 23 元，郑州市京广路大商超市及世纪联华橄榄城店大白菜价格 达到 60 多块钱一棵等等。 上述借疫情之机哄抬物价，损害广大群众的利益，造成市场及 百姓恐慌。相关政府部门已对此进行处理。 一、哄抬物价的法律规定 哄抬物价是指经营者意在强行抬高价格水平的交易活动。哄抬物 价的构成具备三个要件 ： （1）具有主观故意。经营者捏造涨价信息， 主观上一定具有推动价格上涨的故意 ； （2）客观上实施推动价格上涨 的行为 ； （3）具有导致价格上涨的结果或者重大可能性。 《价格违法 行为行政处罚实施办法》对哄抬物价的情形做了详细规定。 以下是相关法律、法规、规章及相关规范性文件对“哄抬物价” 的规定。 1.《价格法》第十四条规定 ：经营者不得有下列不正当价格行为 ： （三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的。 2.《突发事件应对法》第四十九条规定 ：自然灾害、事故灾难或 者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列 · 90 · 【应急处置法治研究】 一项或者多项应急处置措施： （八）依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、 制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序。 3.《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条 ：在突发事件发生 期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序 的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚 ；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。 4.《价格违法行为行政处罚实施办法》第二条对“哄抬价格行为” 作出具体规定 ： （1）捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格。以人为编造并且扩 散虚假的涨价信息，导致市场价格信号导向错误，故意引起社会恐慌， 推动商品和服务价格大幅度上涨的行为。 （2）生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的， 大幅度提高价格。在短时间内以过高的价格获取明显高于社会平均利 润，侵害其他生产者、经营中和消费者利益，以牟取暴利为目的，大 幅度提高价格的行为。 （3）在一些地区或行业率先的幅度提高价格。率先大幅度提高价 格的特征是，带头推动商品和服务价格过度上涨，引导其他商品和服 务价格的连锁响应，导致价格大幅度上涨。大幅度提高价格既反映在 某一个或某一些经营者销售商品或者提供服务的行为上，也反映在一 些地区或一些行业中的商品和服务上。 （4）囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨。经营 者为了等待时机高价出售而故意把市场上比较稀缺的商品储存起来， 破坏商品流通正常秩序导致商品供应短缺，推动商品价格大幅度上涨 的行为。 5. 2003 年 4 月 25 日国家发展改革委《关于界定哄抬价格违法行 为有关问题的复函》【发改价格 <2003>135 号】，该复函是“非典”时 期针对北京市物价局的请示，经商全国人大法工委、最高人民法院和 国务院法制办同意进行回复：在应对“非典”等突发事件的特定时期， 经营者销售人民群众必需品，有下列情形之一的，属“哄抬价格”违 法行为 ： （1）捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的 ； · 91 · 【应急处置法治研究】 （2）生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的， 大幅度提高价格的 ； （3）在一些地区或行业率先大幅度提高价格的 ； （4）囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。构 成哄抬价格行为的具体提价或涨价幅度，由省级价格主管部门根据当 地具体情况提出，并报请省级人民政府批准确定。 6. 2003 年 5 月 20 日国务院法制办、国家发展改革委、国家工商 总局《关于实施 < 突发公共卫生事件应急条例 > 第五十二条中对哄 抬物价违法行为查处有关问题的通知》：在突发事件发生期间，经营 者有哄抬物价行为的，由价格主管部门依照《价格法》、 《价格违法行 为行政处罚规定》等有关规定，予以行政处罚 ；情节严重，需要吊销 营业执照的，由价格主管部门依照有关规定提请工商行政管理部门依 法予以吊销营业执照的行政处罚。 7.《国家突发公共卫生事件应急预案》规定的“应急反应措施”中， 各级人民政府应维护社会稳定 ：组织有关部门保障商品供应，平抑物 价，防止哄抢 ；严厉打击造谣传谣、哄抬物价、囤积居奇、制假售假 等违法犯罪和扰乱社会治安的行为。 二、哄抬物价如何认定 无论是《价格法》还是《突发事件应对法》对于哄抬物价的价格 如何确定，没有规定。只是对哄抬物价的行为做出了规定。 1. 国家发展改革委《关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函》 【发改价格 <2003>135 号】规定 ：构成哄抬价格行为的具体提价或涨 价幅度，由省级价格主管部门根据当地具体情况提出，并报请省级人 民政府批准确定。 2. 2004 年 9 月 1 日起施行的《价格违法行为行政处罚实施办法》 规定 ：构成哄抬价格行为的具体提价或涨价幅度，由省级价格主管部 门根据当地具体情况提出，并报请省级人民政府批准确定。 3. 针对 2003 年“非典”疫情期间有关商品价格上涨的情况，各 省物价部门出台了关于如何界定哄抬价格的文件。 （1）2003 年 5 月 2 日山东省物价局《关于界定哄抬价格违法行为 有关问题的通知》规定 ：经营者经营其他实行市场调节价的人民生活 · 92 · 【应急处置法治研究】 必需品、“非典”相关的商品和服务，其价格超过 2003 年 4 月 22 日 价格 50% 的，按哄抬价格违法行为论处。经营者不能提供 4 月 22 日 交易价格的，由物价部门按照 4 月 22 日当地市场平均价格确定。 （2）黑龙江省物价局黑价宏字 [2003]120 号《关于确定构成哄抬 价格行为的提价或涨价幅度的通知》规定 ：大幅度提高价格是指，以 该行为发生日前一日的销售价格为基准，扣除生产成本或进货成本增 加因素，在 7 日内提价幅度超过 30％ ( 鲜活商品超过 80％ )。 4. 2005 年 9 月 26 日山东省物价局《关于构成哄抬价格行为涨价 幅度界定问题的意见》规定， 当出现“市、县地域范围内发生较大灾情、 疫情期间，为维护正常市场价格秩序，保持社会稳定，价格主管部门 需要对与控制灾情、疫情相关的商品和服务价格进行适度监管的” ， 省价格主管部门可区别不同商品和服务的不同情况，在超过正常平均 价格 30% 至 100% 的区间内，确定构成哄抬价格行为的提价或涨价幅 度。需确定的具体提价或涨价幅度不在上述区间的，报请省政府批准。 并规定 ：构成哄抬价格行为涨价幅度的界定要严格依法进行。未依法 确定构成哄抬价格行为涨价幅度的，不得随意实施行政处罚。 5. 本次新型冠状病毒肺炎疫情发生后，国家市场监管总局、各省 市场监管局也下发文件。 （1）2020 年 1 月 26 日湖北省市场监管局《关于新型冠状病毒感 染的肺炎防控期间有关价格违法行为的认定与处理的指导意见》 （鄂 市监竞争【2020】3 号），对于如何认定“哄抬价格”做出了明确规定。 即自 2020 年 1 月 22 日起， 销售商品或者提供服务存在下列情形之一的， 依法认定为哄抬价格行为 ： （1）以 2020 年 1 月 21 日前商品销售价格 或者提供服务的价格为原价，在 1 月 22 日后超出原价销售或者提供 服务的 ； （2）商品进货成本发生变化，购销差额未与 1 月 21 日前保 持一致并扩大的； （3）所售商品无参照原价，购销差价额超过 15% 的。 （2）2020 年 1 月 29 日山东省发展和改革委员会、山东省市场和 监督管理局、山东省医疗保障局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫 情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》( 鲁发改价格〔 2020〕58 号 ) 规定：自即日起至疫情解除前， 对于我省疫情相关的口罩、 消毒水、药品等防疫用品，以及与人民群众生活密切相关的肉、蛋、菜、 · 93 · 【应急处置法治研究】 米、面、油等生活必需品价格实行上涨幅度控制，上述商品购销差价 超过 35% 的，由各级市场监管部门按照哄抬价格行为依法查处。 三、哄抬物价行为的法律责任 1.《价格法》第四十条 ：经营者有本法第十四条所列行为之一的， 责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款 ；没有 违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿， 或者由工商行政管理机关吊销营业执照。 2. 2010 年 12 月 4 日修改的《价格违法行为行政处罚规定》第六 条规定，对于捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序，利用其他手 段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，责令改正，没收违法 所得，并处违法所得 5 倍以下的罚款 ; 没有违法所得的，处 5 万元以 上 50 万元以下的罚款，情节较重的处 50 万元以上 300 万元以下的罚款 ; 情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。 3. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突 发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法 释〔2003〕8 号）规定 ：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾 害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重 扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法 第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处 罚。刑法第二百二十五条第（四）项为“其他严重扰乱市场秩序的非 法经营行为”，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或 者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 ；情节特别严重的，处五年以 上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 四、建议 1.《价格法》《突发事件应对法》作为法律，《突发公共卫生事件 应急条例》作为国务院的行政法规，对哄抬价格的行为做了原则规定， 在法律法规层面缺乏对处理疫情防控中哄抬价格的细致性规定。并且 所规定的还主要是事后处罚，如《价格法》第四十条的规定。 2. 其实，哄抬价格的认定确是一个复杂的事情。构成价格的要素 有很多，比如疫情中原材料价格上涨、人工成本的上涨、物流费用的 上涨，势必导致防疫用品或生活必需品的价格上涨，如果市场监管部 · 94 · 【应急处置法治研究】 门仅仅简单以文件发布前一天或前几天商品销售价格或者提供服务的 价格为原价进行比较，显然是不现实、不科学的。 疫情防控特殊时期，既要稳定价格，又要注意保护特殊时期经营 者的积极性，尊重市场规律。“保证应急设施、设备、救治药品和医 疗器械等物资储备”是突发公共卫生事件中政府的职责，政府有责任、 有义务确保防疫用品和生活必需品的供应。政府部门应对疫情期间生 产、销售特定用品的企业给予一定的补助或其他优惠政策，才能保证 减少哄抬价格的发生。 3. 基于每次突发公共卫生事件并不局限于一个地区， 为此应在《突 发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》中规定自然灾害、事 故灾难或者公共卫生事件发生后，由国务院价格主管部门制定特定用 品的全国统一价格，而不是由各省自行确定价格上涨幅度。只有如此， 才能确保防疫用品价格不致混乱。 · 95 · 【应急处置法治研究】 新冠肺炎疫情下限制人员流动措施的 合法性、合理性研究 尹丹丹 疫情发生后，国家和各省市政府采取特殊管理措施应对，尤其是 在控制疫情扩散问题上，武汉、黄冈等湖北疫情严重的城市采取了封 城、交通管制等限制人员流动的措施，其他省市，例如河南、浙江等 也采取了不同程度的人员流动管控措施。各地采取的封城、封村、交 通管制等限制人员流动的措施不同程度会影响民众的基本生活，面对 突发公共卫生事件，政府采取限制人员流动的管控措施具有法律依据 和现实合理性，但政府在进行人员管控措施时还应注意哪些方面，进 而提升政府面对疫情作为的执法合理性和科学性。 本文参考央视《焦点访谈》栏目就疫情期间政府采取限制人员流 动措施问题对最高人民法院研究室副主任周加海的采访稿、北京大学 法学院车浩教授发于《中国法律评论》的《三问疫情隔离 ：场所？对 象？方式？》、北京大学法学院教授薛军、沈岿发于《中国法律评论》 的《北大法学院教授呼吁武汉政府紧急征用大量楼堂馆所，进行有效 医学隔离》、王晨光教授发表于《法学学术前沿》的《疫情防控也要 按基本法来—坚守法治价值》等文章，对其针对此问题发表的意见进 行归纳梳理，在以上文章基础上，对政府面对新冠肺炎疫情采取限制 人员流动措施的合法性、合理性进行总结概括。 一、面对疫情限制人员流动的措施类型 1. 封城 目前采取的城市为疫源地武汉市，自 2020 年 1 月 23 日 10 时起， 全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营 ；无特殊原因，市民 不得离开武汉，机场、火车站离汉通道暂关闭。 2. 封路 针对封路，目前主要存在农村公路上，采取挖断或设置路障的形 式限制人员、车辆通行。交通运输部要求各地交通运输主管部门配合 公安、卫生健康等部门，依法依规开展高速公路出入口、省界和服务 · 96 · 【应急处置法治研究】 区、各省干线、农村公路等通道交通管控和体温检测工作，不得简单 采取推填挖洞等硬性隔离方式阻断公路交通 ；对于出现疫情的农村地 区，要确保医疗、救援等物资进得去，确保老幼病残孕等特殊群体应 急出行出得来，确保生产生活物资运输正常通行。城市地区对于交通 管制采取的是上高速配合体温检测，并进行适当的交通管控措施。 3. 封村、封社区 针对封村的情况，由于疫情发生在春节期间，各村居为防范疫情， 减少人员流动带来的疫情风险，在春节期间禁止外村人员进入，通过 在村界之间设置障碍防止人员出入。 封社区，主要是存在于北京、上海等返程人流量压力大的城市社 区。北京市民政局发布称，目前暂无全封闭社区，针对不同情况的社 区，分别采取不同程度的封闭式管理，目前有三类情况 ：一种是返京 人员没有疫情症状的，可以正常进入小区，但是要戴口罩、测体温， 做好防护措施。对于发现 1 起病历或者 2 个病历的小区，则要采取措施， 进行隔离，进行消毒，医务人员要进入。对于爆发性的，2 例以上的 病历的小区，经过批准要进行封闭式管理。 4. 隔离 在法律上，隔离是一种针对人身自由的行政强制限制，隔离不是 自愿隔离，而是强制隔离， “拒绝配合的，由公安机关依法协助强制 执行”。 隔离的目的是控制传染源、切断传播途径和保护易感人群。 （1）隔离方式 隔离方式包括集中隔离、单独隔离、居家隔离，集中隔离对于疫 情防控的帮助有限，且存在交叉感染的风险。武汉市针对四类人群实 施集中隔离 ：确诊的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似的新型冠状 病毒感染的肺炎患者、无法明确排除新型冠状病毒感染肺炎可能的发 热患者、确诊患者的密切接触者。单独隔离对于政府、医院的经济压 力大，落实有些困难。居家隔离并未排除家人之间的传染风险，对传 播途径的切断帮助有限。 （2）隔离场所 北京大学法学院教授薛军、沈岿提出国家及武汉市相关部门，在 保证征用补偿的基础上，紧急征用写字楼、宾馆、教育培训基地、疗 · 97 · 【应急处置法治研究】 养院等所有适宜进行个体医学隔离的场所。 北京大学法学院教授车浩对隔离场所的征用上提出，应当优先征 用国有资产，在穷尽国有资源的情况下，可以征用个人财产，但应当 最后考虑那些价值减损不可逆、后续影响大、国家难以合理补偿的场 所。 （2）隔离对象 北京大学法学院教授薛军、沈岿提出对所有存在被感染病毒风险 的人员，进行个体性质的集中隔离。 北京大学法学院教授车浩提出 ：疑似病人不一定就是病人，至于 普通肺炎发烧者，更可能是与新冠无关，可采取不隔离的措施，但对 于确实无法排除其中确实存在潜在病人采取单独隔离的方式，避免交 叉感染。 面对这次疫情的突然爆发，政府采取的限制人员流动的措施还包 括公共交通停运、关闭公共娱乐产所、适当延长春节假期、调整学校 开学时间、支持网上办公等措施，限制、减少人员流动，更好地支持 疫情的控制。 二、限制人员流动的管控措施需根据疫情严重程度区分等级 封城从医学上讲是为了防止疫情扩散，从政府管理上来讲要区分 等级，例如像这次武汉作为疫源地、感染人数众多，限制人员流动的 措施可采取高管控 ；而周边省市，例如河南、湖南、浙江等临近省市 或感染人数比较多的省市可采取一定程度的人员流动管控措施 ；而西 藏、青海、宁夏等边远省市的人员流动管控措施则适当即可。 三、限制人员流动的管控措施需保障民众的基本生活 各地疫情的严重程度不一样，当地采取什么样的防控措施，要跟 当地的疫情发展情况相适应，要尽量降低对老百姓生产生活的影响。 现在仍然是疫情防控的特殊时期，需要我们把这个困难、问题估计得 更加充分一些，始终把老百姓的生命安全和身体健康摆在第一位。政 府机构在启动人员管控措施时，必须出于公心，注意保护公众的基本 权益和正常的生活秩序。 《中华人民共和国传染病防治法实施办法》 第 52 条 ： “在传染病暴发、流行区域、当地政府应当根据传染病疫情 控制的需要，组织卫生、医药、公安、工商、交通、水利、城建、农业、 · 98 · 【应急处置法治研究】 商业、民政、邮电、广播电视等部门采取下列预防、控制措施 ： （九） 保证居民生活必需品的供应。 ” 四、人员管控需严格依法 应急反应措施并不是越严厉越好，而应该严格依照法律赋予的权 限和法律规定的程序决定采取相应的应急措施，人员管控措施必须在 法律的框架内制定并执行。政府在采取相应人员管控措施时，应充分 听取社会各界意见、评估当下疫情防控阶段，更重要的是，应严格按 照法律法规规定的申请、批准、执行的程序要求进行人员管控措施的 落实。超越法律授权界限的人员管控措施是违法且不合理的。 五、遵循比例原则 要注意遵循比例原则，即获得民众认同的适度原则。采取人员管 控措施所获得的利益要大于可预见的损失，同时在采取相应紧急措施 时必须尽量降低对当事人利益的损害程度，力求取得个人利益与社会 公共利益之间的最大公约数。 六、要适当体现政府人文关怀 要讲究方式方法，例如评估被隔离的对象，家中是否有无人照料 的、缺乏自理能力的被抚养人，如果有，一定要同时考虑到解决好他 们的基本生活保障问题，不能够产生次生衍生的灾害。在采取封路、 封社区的管控措施时，也要考虑到民众的基本生活保障，在做到防控 疫情的同时适当给予民众生活和出行的保障，做到疫情防控与民众生 活之间的利益平衡。 附件 ： （一）法律依据 1.《中华人民共和国传染病防治法》第 42 条 ：传染病暴发、流行 时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案 进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决 定，可以采取下列紧急措施并予以公告 ： （一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动 ； （二）停工、停业、停课 ； （三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品 · 99 · 【应急处置法治研究】 以及相关物品 ； （四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽 ； （五）封闭可能造成传染病扩散的场所。 上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报 告时，应当即时作出决定。 紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。 2.《中华人民共和国突发事件应对法》第 50 条 ：社会安全事件发 生后，组织处置工作的人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关 针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规 定，采取下列一项或者多项应急处置措施 ： （一）强制隔离使用器械相互对抗或者以暴力行为参与冲突的当 事人，妥善解决现场纠纷和争端，控制事态发展 ； （二）对特定区域内的建筑物、交通工具、设备、设施以及燃料、 燃气、电力、水的供应进行控制 ； （三）封锁有关场所、道路，查验现场人员的身份证件，限制有 关公共场所内的活动 ； （四）加强对易受冲击的核心机关和单位的警卫，在国家机关、 军事机关、国家通讯社、广播电台、电视台、外国驻华使领馆等单位 附近设置临时警戒线 ； （五）法律、行政法规和国务院规定的其他必要措施。 严重危害社会治安秩序的事件发生时，公安机关应当立即依法出 动警力，根据现场情况依法采取相应的强制性措施，尽快使社会秩序 恢复正常。 3.《突发公共卫生事件应急条例》第 38、40、41 条 第三十八条 交通工具上发现根据国务院卫生行政主管部门的规定 需要采取应急控制措施的传染病病人、疑似传染病病人，其负责人应 当以最快的方式通知前方停靠点，并向交通工具的营运单位报告。交 通工具的前方停靠点和营运单位应当立即向交通工具营运单位行政主 管部门和县级以上地方人民政府卫生行政主管部门报告。卫生行政主 管部门接到报告后，应当立即组织有关人员采取相应的医学处置措施。 交通工具上的传染病病人密切接触者，由交通工具停靠点的县级 · 100 · 【应急处置法治研究】 以上各级人民政府卫生行政主管部门或者铁路、交通、民用航空行政 主管部门，根据各自的职责，依照传染病防治法律、行政法规的规定， 采取控制措施。 涉及国境口岸和入出境的人员、交通工具、货物、集装箱、行李、 邮包等需要采取传染病应急控制措施的，依照国境卫生检疫法律、行 政法规的规定办理。 第四十条 传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、 村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管 部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人 员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病 防治的相关知识。 第四十一条 对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发 生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制 措施；对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、 就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的，应当依照本条例第三十九条 第一款的规定执行。 （二）央视《焦点访谈》栏目采访最高人民法院研究室副主任周 加海 https://mp.weixin.qq.com/s/eiNd3Rn7kPWRa7mRAFpnlA 记者 ： “现在新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于一个扩散的阶段， 同时现在正是春运的后半段，人流和物流大范围开始运转，是不是要 依法采取一些特殊的手段来进行应对？它的依据是什么？” 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “在突发公共卫生事件发生 期间，这样一个非常时期，需要采取一些非常措施，对这样一个问题， 实际上我们国家多部法律都有相应的规定。比如说《传染病防治法》 、 《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》这样一些专门性 的法律和行政法规。” 记者 ： “就是（疫情）达到一定严重级别的时候可以采取这样的 措施。” 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “对！这些措施都是有法律 依据的。”根据我国传染病防治法第四十二条规定 ：传染病暴发、流 · 101 · 【应急处置法治研究】 行时，地方政府应当切断传播途径，必要时封闭可能造成传染病扩散 的场所。据此，湖北的武汉等多个城市陆续采取了封闭对外交通、隔 离人群的措施。 记者 ： “我们听到了很多‘封’字，比如说各地的封路，包括一 些地区的封社区、封村庄，您怎么来看这些‘封’字系列的举措？” 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “这样的一些举措，从医学来 讲都是为了控制传染源，防止疫情进一步扩散。各地在采取相应措施 的时候，应当要根据本地疫情发生的情况，来决定采取相应的一个适 度的、必要的防控措施。那么现在来看，像武汉这个地方是一个疫源地， 也就是说现在感染人数最为集中的一个地方，采取一些封闭交通这样 的措施，在我们看来是完全必要的，在法律上也是有相应的法律依据。 它实际上是为了防止疫情的扩散，是为了我们大家的安全，每个人的 安全。希望我们的广大社会公众能够多一份理解、支持和配合。 ” 管制交通道路、限制人员流动，这会给人们的生活带来很大不便， 但这也是防控疫情必须的手段，也是每个公民都应该自觉履行和配合 的法律义务。同时，各地政府在采取措施的时候，也要严格依法，做 到执行有度、合情合理。 记者 ： “对于中国来说，它地大物博、人口众多，但是目前面对 疫情的时候，可能就会面对一种差异化，在这个时候如果采取一些应 急的防控措施，应该注意什么？” 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “应当注意三个方面的问题。 一个是要注意要严格依法，什么样的部门，哪一级部门按照什么样的 程序，可以采取什么样的应急措施。如果没有经过批准就擅自去采取 设卡、堵截、堵路、断路，这样一些妨害交通的措施，那是违法行为。 第二个应当要注意一个比例原则，也就是老百姓讲的适度原则。比如 要看当地政府是不是已经决定关闭一些餐饮或者酒店这样一些公共的 可能聚集的场所，如果已经决定关闭了，任何人都不能够接待。如果 说没有完全关闭，只是说他是武汉籍的，那这样的一个做法，可能就 不是很适当。那还要区别这个不同的情况，可以向有关部门报告这个 情况，然后再决定下一步的措施。 ” 记者 ： “包括对社区的防控，也是面对这个度的问题？” · 102 · 【应急处置法治研究】 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “各地疫情的严重程度不一 样，我这个当地采取什么样的防控措施，要跟当地的疫情发展情况相 适应，要尽量降低对老百姓生产生活的影响。现在仍然是疫情防控的 特殊时期，需要我们把这个困难、问题估计得更加充分一些，哪怕是 十防九空，也要始终把老百姓的生命安全和身体健康摆在第一位。” 应对疫情要采取一些必要的强制措施，但同时有关部门也要把管 控措施考虑周全，把工作做细致。 记者 ： “依法依规的过程当中，怎么样能体现人文关怀呢？” 最高人民法院研究室副主任周加海 ： “要讲究方式方法，比如你 要看一看这个被隔离的对象，他家里面是不是有那些无人照料的、缺 乏自理能力的被抚养人，如果有，一定要同时考虑到解决好他们的基 本的生活保障问题，不能够产生次生衍生的灾害。在采取相应的应急 管理措施的时候，你得要有一个适度，还要考虑到一个善后。比如说 湖北省副省长已经提出来要解决在外的武汉人回到武汉的问题。我们 也注意到在全国的很多地方也有一些志愿组织表示愿意为在外面没有 回家的武汉人提供食宿等各方面的帮助。就像大家说的，我们隔离病 毒并不隔离爱，我觉得这是一个非常好的一个举动。 ” 要战胜疫情、取得胜利，政府要措施得力、应对有效。同时，由 于在非常时期采取的一些非常之举，可能与群众的日常习惯和认识不 同，会给群众的生活带来不便。这需要每个公民自觉配合、从我做起， 履行公民应尽的义务。 （三）公共卫生事件应急状态下的公民权利保障与限制 https://mp.weixin.qq.com/s/XjVpK0Qk_xGEMGbLeIZSig 一．必须以控制疫情和保障公众健康为目的，严守人民健康为中 心的立场 应急管理时期，不同于常态下的治理，需要集中和扩大政府公权 力，消减公民私权利，以维护社会公共利益。而公共权力的扩大又可 能会造成公权力行使的过度或任意。因此相关法律法规都规定了突发 事件的报告、信息披露、应急反应程序的启动、实施和结束的法定机 构和法律程序，规定了突发事件的不同等级和不同强度及范围的应对 措施，把公权力的行使严格限定在法律的框架内。 · 103 · 【应急处置法治研究】 法律还明确规定了应急反应措施的目的是“为了有效预防、及时 控制和消除突发公共卫生事件的危害，保障公众身体健康与生命安全， 维护正常的社会秩序”。因此政府机构在启动或宣布应急反应时，必 须出于公心，为实现上述法定目的作出决策。公众健康高于一切，任 何人和机构都不能从个人或小团体利益出发，或掉以轻心，疏于防范， 或过激反应，造成不应有的损失。例如，感染者的居住地和活动范围 确是个人信息，不得随意公布。但是在疫情爆发时，可以对这些信息 在去掉可能对其造成不应有损害的部分后在特定范围内公布。这种公 布必须是为了警示相关人员，实现防控疫情的目的，而不能以污名化 感染者为目的。 二．应对措施必须基于科学规律之上 应对措施不能靠想当然或简单地采取越严越好的手段，而应建立在 科学规律的基础上。法律规定控制突发公共卫生事件要依靠科学，开展 科学研究，进行流行病学调查。因为只有在发现传染源和传染渠道的基 础上，才能寻找最有效阻断疫情蔓延的药物和方法。例如此次在新型冠 状病毒感染的肺炎爆发而又缺乏有效药物和治疗手段的情况下，阻断病 毒的传播途径是控制疫情最有效的措施。这就需要发现该病毒的宿主和 载体等特性，迅速寻找遏制其传播的药物和方法。在不具有人传人可能 或具备人传人可能的情况下，其阻断方法显然有所不同。 在应对突发公共卫生事件过程中，必须在确定特定传染病的性质、 传播途径和有效药物的科学基础上对法律规定的各种手段进行选择。 如果忽视了流行病学调查和科学的分析，控制措施就等于无的放矢。 法律必须与科学密切结合。不了解特定传染病规律就简单适用法定的 控制措施，就不可能取得有效控制疫情的结果。 法律规定在传染病爆发时可以采用隔离手段。但是在此次疫情中， 是否应当对来自感染区的所有返城人员都进行集中隔离呢？这就要基 于流行病学的基础上，科学分析不加区别地隔离所有返城人员的必要 性，或以是否来自感染区进行区别，隔离来自感染区的所有人员的必 要性，或进一步区分是否有发热等症状，隔离疑似患者的必要性。如 果对返城人员不加区别地大规模集中隔离，会造成大量没有被感染者 因集中隔离而造成交叉感染的后果，因而不具有科学性。 · 104 · 【应急处置法治研究】 三．必须依法应对 应急反应的措施都具有不同于通常做法的强制性。强制性措施是 防控突发公共卫生事件的必要手段。但强制性措施应急措施不是越严 厉越好，除了要基于科学基础之外，还必须要严格依照法律赋予的权 限和法律规定的程序决定所采取的应对措施，即在依法行政的决策框 架内实现，而不能随意或任意决策。 有些地方的防疫工作出现了简单粗暴“一刀切”现象，如强制封门、 挖沟断路、散布患者隐私、任意隔离非病毒携带者等缺乏法律根据的 做法，不仅不能有效防控疫情，反而会激化矛盾，造成并扩大不应有 的损失。 因此，首先要严格依法行使权限。对于公民人身自由权、财产权 和生命健康权等基本权利的限制只能由全国人大通过的国家法律予以 限制，而不能由行政法规等下位法规和规章予以限制。如果对于所有 来自某一地区的人员进行无差别的隔离，就会造成违法对非病毒携带 者自由权的限制。 其次，应当对强制性措施的性质、强度、对象、持续时间等进行 严格界定，而不能随意增强、增加或延长。强制措施必须以能够有效 阻断病毒传播为界限。 其三，必须贯彻行政法规定的法治原则，即合法性原则、合理性 原则、保障人权原则、正当程序原则、比例原则、高效原则等基本原则。 （四）车浩 | 三问疫情隔离 ：场所？对象？方式？ https://mp.weixin.qq.com/s/Ctgkc2m2AYMK7IKD5Y1Baw 隔离场所 ：能否先征用酒店、写字楼等私产建筑？ 武汉市政府的会议决策是“征用酒店、招待所、闲置厂房等” ， 学者的建议是“征用写字楼、宾馆、教育培训基地、疗养院等”。政 府的征用行为的确存在法律根据（ 《突发事件应对法》第 12 条和《传 染病防治法》第 45 条），但这并不意味着在具体事件中就可以无限制 地适用。针对本次征用，个人认为至少有两条限制值得考虑 ： 第一，在同样能满足防控疫情需求的前提下，应当优先征用国有 资产。征用是基于公共利益而征用，利益损害的权衡对象，可先从公 共财产开始。特别是一些有区隔空间、适宜个体之间单独隔离的场所， · 105 · 【应急处置法治研究】 例如，各地的党校宿舍或一些国家机关、国有企事业单位的培训中心 或招待所。 第二，在穷尽国有资源的情况下，可以征用个人财产，但应当最 后考虑那些价值减损不可逆、后续影响大、国家难以合理补偿的场所。 例如，在个人或民企资产中，相比于一些工厂的生产车间而言，写字 楼、酒店等商业建筑，建议放在征用序列的后面。 因为，就这些场所的营业功能来看，一旦被征用于传染病隔离之 后，再被租户或住户选择的可能性以及相应的商业价值，会大幅降低。 疫情过后，人们在出差旅游入住酒店时，企业在租用办公空间时，很 少有人会愿意选择一家曾作为传染病隔离区的酒店和写字楼。又会有 多少人，就是因为敬佩酒店和写字楼曾经为国隔离的贡献，而专门来 选择它们？也许会有，但恐怕不多。此类资产的功能丧失和价值减损， 是对个人和企业财产不可逆的伤害，而且，国家也难以做出合理补偿。 因此，除非个人或企业自愿，或者国家直接收购，否则，虽可征用， 但要作为最后之选，不宜首先征用。 隔离对象 ：由疑似病人扩大到普通肺炎发烧者和接触者？ 根据《传染病防治法》第 39 条规定， 能采取隔离措施，就是两类人， 一是病人、病原携带者，二是疑似病人。至于说那些密切接触者，则 是“在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。 ” 但是，根据武汉市政府发布的会议纪要，隔离对象是“四类人员” ： （1）确诊患者（2）疑似患者（3）无法明确排除新冠嫌疑的发热患者（4） 确诊患者的密切接触者。显然，这其中多出了两类人，即无法明确排 除新冠嫌疑的发热患者， 以及和确诊患者的密切接触者。纪要表示， “无 法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可能的发热患者必须实行集中隔 离观察。” 《武汉市新型肺炎防控指挥部通告 （第 10 号） 更加明确， 对 “全 市经发热门诊诊断有肺炎症状的发热病人和新型肺炎病人的密切接触 者”进行隔离。 这意味着，按此要求，即使是普通肺炎，只要是发热病人，也必 须要进行集中隔离。因为“无法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可 能”。这类人群可不是通常所说的疑似病人。医学上的所谓疑似病人， 是指根据某传染病的所表现的临床症状和流行病学史进行诊断，该病 · 106 · 【应急处置法治研究】 人情况与某传染病非常相似，只是还没有进行实验室检查。此外，与 确诊患者密切接触过的人，也要被集中隔离。普通肺炎患者和密切接 触者，与疑似新冠病人完全不同，将三者都作为隔离对象，这从法律 人的角度来理解，就好比把批捕起诉的标准，由确实、充分地证明实 施了犯罪，降低为“无法排除犯罪的嫌疑”了。抗击新冠肺炎，的确 应当万众一心，但能不能为了防治效果和整体利益，越过正当性与合 法性的红线，突破法律的授权，强制性地限制和剥夺某一类人群的人 身自由？这里的法律问题，不应当被漠视。 隔离方式 ： “集中隔离”后还有没有“单独隔离”？ 在武汉市政府的会议纪要和《通告》中，以及两位学者的建言中， 都提到隔离的法律根据是 《传染病防治法》 。关于隔离对象和隔离方式， 该法第 39 条明确规定， “第三十九条 医疗机构发现甲类传染病时， 应当及时采取下列措施： （一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学 检查结果确定 ； （二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗 ； （三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者， 在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。” 请注意第二项，白纸黑字很清楚，对疑似病人，确诊前要“单独 隔离” 。因为，如果不是单独隔离，就不可能防范住人与人之间的感 染和传播，在被隔离的疑似病人（以及现在扩大到一般的肺炎发烧者） 群体中，既可能有潜在的新冠肺炎患者，也可能有与新冠无关者，将 这样一批人集中隔离在一个封闭的空间内，交叉感染的风险是极高的。 除非，在这个与外界隔离的场所内，在对这些人集中隔离的基础上， 进一步做到每个人单独隔离，彼此之间断绝传染的可能性。但令人担 忧的是，无论是政府会议纪要还是通知，在提及隔离时，使用的都是 “集中隔离”的表述，完全没有提到“单独隔离”。 所谓集中隔离，是把一批有患病嫌疑的人（可能有病也可能无病） ， 集中限制在一个区域内。它的好处，是把危险者集中到一起，保证隔 离区外的正常社会生活中的人是安全的，不会被传染。 单独隔离，是要做到处在隔离区里的每个人，相互之间也是隔离 · 107 · 【应急处置法治研究】 的。它的好处，是保证进入隔离区里的无病者，也不会被隔离区内的 病人传染。 因此，如果只进行集中隔离，不进行单独隔离，那会是一个什么 情形？那就意味着，治理者建起一座与社会隔离的孤岛，将所有存在 患病嫌疑（无论可能性高低）、危及整体社会安全的人都关在岛上， 但这些人相互之间没有防范交叉感染的切实措施。这里的要害在于， 单独隔离的成本太高了，即使不进行单独隔离，只要隔离区里面的人 不跑出来，外面的人是安全的，就可以了。因为就算隔离区里的人都 被感染，相对于隔离区外的社会来说，也只是少数人。 其实，在我看来，对未确诊的疑似病人进行隔离，本来就是一种 为了保全大多数人的利益，而牺牲少数人利益的紧急避险。它之所以 能被正当化，是因为在利益权衡时，一边是多数人的生命安全，另一 边是少数人的人身移动自由，比较之下，生命安全的利益要大于人身 自由的利益。因此，在防治传染病的过程中，采取隔离措施是合法的。 但是，没有单独隔离的集中隔离，则是将隔离区内的少数人，缺 乏防护地暴露在更加集中的交叉感染风险之下，这样一来，利益权衡 时，就变成了一边是隔离区外多数人的生命安全，另一边则是隔离区 内少数人的生命安全。同样是生命安全，为了多数人而牺牲少数人， 在法理和伦理上，均是无法被正当化的。 通常不涉及到生命法益的时候，多数人对少数人的利益，在行政 措施的比例原则考量时，是可以胜出的。但是这里涉及到的，是一个 本来仅仅是普通肺炎的人，或者是没有任何疾病的密切接触者，但在 被强制送进隔离区又没有单独隔离后，却面临着可能被他人传染上新 冠肺炎甚至无法治愈身亡的重大危险。如果小部分人有特别牺牲，从 法律原则上，他们需要得到特别补偿，但生命却是无法补偿的。 隔离措施对防治疫情的整体效果，是显而易见的。但是，它同时 也涉及到私人财产的保护、民营企业的信心、人身自由的限制、少数 群体的利益等社会基本价值。提出有效的防疫措施，或许超出了法律 人的能力 ；但是，珍视并呼吁这些价值，不在防疫措施急切前行的滚 滚车轮中被漠视甚至碾压，也正是法律人的职业价值。 （五）北大法学教授呼吁武汉政府紧急征用大量楼堂馆所，进行 · 108 · 【应急处置法治研究】 有效医学隔离！ https://mp.weixin.qq.com/s/5MnyaEunDT9tcf5Up-TRww 我们紧急呼吁 ： “武汉的疫情防控需要建立“社区防控、集中隔 离以及医院救治”这样的三级联动体制，并且必须动用一切资源去实 施！在这个三级体制中，集中隔离是关键环节，是成败关键！” 鉴于目前武汉市医院资源相对于隔离、救治需要的极度稀缺，我 们呼吁 ： “国家以及武汉市相关部门，根据《传染病防治法》 《突发事 件应对法》等国家有关法律法规，在保证征用补偿的基础上，紧急征 用写字楼、宾馆、教育培训基地、疗养院等所有适宜进行个体医学隔 离的场所，对所有存在被感染病毒风险的人员，进行个体性质的集中 隔离！在隔离期间，相关被隔离人员，原则上不得离开隔离区域，被 隔离人员的餐饮和生活需求由国家统一提供。防疫部门按照一定比例， 对被隔离人员配置医护人员，进行健康监测以及低限度的用药治疗。 一旦隔离人员出现病情危重情况，由医护人员统一送往定点医院进行 强化治疗！” 我们还呼吁 ： “在大疫之前，应当全国一盘棋。湖北的临近周边 省份，在有条件，能够确保疫情不蔓延、不扩散的情况下，必须服从 国家的调配，为来自湖北武汉以及周边城市的隔离观察人员，提供隔 离观察的场所，并且救助其中可能出现的危重病例！” 我们还呼吁 ： “为了尽量减少被隔离人员的数量，减少各方由于 隔离而产生的负担，应当采取各种措施，归拢医学检测力量，提升检 测能力。在疫情重灾区，立即实现全员检测。对经过检测确认为健康 的人群，落实严格的社区网格化管控，无论如何，确保健康人群不再 发生疫情传播，巩固抗疫成果。 ” 紧急事态之下，国家基于公共利益的需要，可以向任何单位和个 人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，用于 抗击疫情。当然，国家也应当基于公平合理的原则对被征用对象予以 补偿。如此才能凸显法治社会中的财产权尊重与保障的基本原则。 严峻的疫情，是对我们国家治理体系和国家治理能力的严峻考验， 也是对我们是否能够恰当地，在尊重财产权原则的前提下，妥善使用 征用制度，使得单位和个人财产服务于公共利益的一次考验。 · 109 · 【应急处置法治研究】 传染病防治中对 “隔离”措施的法律分析 张玉娟 新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来，各地政府都发布了相关通 告，要求严格依法采取隔离措施，但对“隔离”的表述模糊，法律意 义不明。北京市要求“到京前 14 日内，离开湖北地区或者有过湖北 地区人员接触史的人员，在到京之日应当主动向居住地或者住宿地的 社区 ( 村 ) 报告健康状况，并于到京之日起接受 14 日的监督性医学观 察，每日早晚监测体温，不得外出，负责监督性医学观察的社区 ( 村 ) 应当为其提供基本生活保障” 。监督性医学观察是否就是法律意义上 “隔离”措施？本文在梳理北京大学法学院沈岿、薛军教授文章，中 国青年报报道“专家称：隔离不是侵犯公民人身权利” ，期刊论文《论 传染病防治中人身自由即时强制制度之优化》及《医疗机构隔离措施 的法律责任》等材料基础上，将传染病防治中的“隔离”措施进行法 律分析。 一、 “隔离”的概念和种类 1. 隔离的概念 马怀德教授在“非典”防疫期间曾说，对感染或疑似“非典”病 症人员实施隔离，符合《传染病防治法》中相关规定，隔离是防止传 染病扩散、蔓延采取的必要措施，是世界各国在控制传染病疫情时所 使用的国际惯例。 传染病防治中的“隔离”，在现有法律规定中可以找到明确的解释。 《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第２条规定， “隔离”指 将染疫人收留在指定场所，限制其活动进行治疗，直到消除传染病传 播的危险。隔离措施具有医学和法律双重属性，为了公共卫生利益， 避免传染性疾病的暴发或流行，由医疗机构将特定患者约束在固定场 所，限制其人身自由并配合有关诊疗，直至危害因素消除。目前采取 · 110 · 【应急处置法治研究】 的各种“隔离”，本质是传染病防治过程中人身自由即时强制的具体 表现形态。即时强制，是指行政机关在遇有重大自然灾害或者重大事 故以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下， 依照法定职权直接采取的强制措施。行政强制措施的实施主体是行政 机关，对象是公民的人身自由或者公民、法人或者其他组织的财物， 行政强制措施具有临时性、紧急性等特点。由于涉及到公民的人身自 由以及财物等基本权利，行政主体在实施强制措施时必须予以慎重， 若非满足法定条件不得实施，否则即为违法。 2. 隔离的种类 目前在防疫的严峻形势下，社会上将各类传染病防治限制措施， 都称为“隔离”，从现有法律法规规定来看“隔离”大致可分为以下三类。 一是隔离。这种情形主要针对传染病发生的场所内所在特定区域 的人员。被隔离的人员并不一定是传染病患者、疑似传染患者或者携 带传染病源体的人，只是由于其与传染病源有着某种联系，政府为了 确保安全性而将其隔离，这在很大程度上限制了当事人的人身自由。 二是强制隔离治疗。强制隔离治疗是指医疗机构对患者、病原携 带者以及疑似患者进行的隔离治疗，但对于拒绝隔离治疗或者在隔离 期间擅自脱离隔离治疗的，由医疗机构对其强制隔离治疗。强制隔离 治疗具有双重属性 ：一是法律赋予医疗机构代表国家通过行使公权力 对涉及甲类传染病的人员实施强制措施，是一种行政行为。二是医疗 机构作为治病救人的责任承担者，其对“病人”的治疗行为是一种医 学上的行为。 三是其他，包括强制检测、医学观察、就地观察等，形式多种多 样且名称不一，这些主要散见于《传染病防治法》和《突发公共卫生 事件应急条例》。北京市要求的“监督性医学观察”可归为此类。 二、 “隔离”措施辨析及潜在法律风险 1. 隔离、隔离治疗、医学观察辨析 一是对象不同。根据《传染病防治法》第 41 条和第 39 条的规定， 隔离的主要对象应是已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特 定区域的人员，而隔离治疗的主要对象是病人、病原携带者以及疑似 病人。医学观察的主要对象包括《传染病防治法》中规定的“医疗机 · 111 · 【应急处置法治研究】 构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者”及《突发公共卫 生事件应急条例》中规定的“传染病病人密切接触者” 。二是主体不同。 实施隔离的主体主要是县级以上人民政府，实施隔离治疗、医学观察 的主体是医疗机构，对这两者应当区分清楚。 2. 北京市“监督性医学观察”的潜在法律风险 （1）在实施主体和对象上与现有法律规定不一致 北京市“监督性医学观察”与现有法律规定的“医学观察”不同， 在实施主体和对象上与现有法律规定不一致。一方面，对象不同。 《突 发公共事件应急条例》第三十九条明确规定了医学观察措施对象是传 染病病人密切接触者。而北京市“监督性医学观察”对象为“到京前 14 日内，离开湖北地区或者有过湖北地区人员接触史的人员” ，可以 理解为来自重点疫区人员，并不能断定为“传染病密切接触者” 。另 一方面，实施主体不同。 《突发公共事件应急条例》第三十九条规定 医学观察的实施主体是医疗卫生机构。北京市“监督性医学观察”的 实施主体是社区 ( 村 )。 （2）不能依据相关规定由公安机关协助强制执行 北京市“监督性医学观察”虽然在对象和实施主体上与法律规定 的“医学观察”不同，但是都要求相对人的配合。医疗卫生机构依法 执行“医学观察”，拒绝配合的，公安机关协助强制执行。但是北京 市社区村负责“监督性医学观察”并不属于法定意义上的“医学观察” ， 不能依据相关规定由公安机关协助强制执行。 三、如何做好“隔离” 1. 医疗卫生机构依法执行“医学观察” ，拒绝配合的，公安机关 协助强制执行 考虑工作实际同时减少法律风险，北京市的“监督性医学观察” 应按照《突发公共卫生事件应急条例》第三十九条、四十四条规定， 由医疗卫生机构依法执行“医学观察” ，拒绝配合的，公安机关协助 强制执行。社区（村）可作为承担辅助义务的责任主体。 2. 街乡、村（居）委会承担“隔离”的协助义务 传染病疫情防治是一场人民战争，各地街乡、村（居）委会等基 层组织是落实防疫措施的第一线，但从法律意义上来说，在传染病防 · 112 · 【应急处置法治研究】 治中街乡、村（居）委会承担的是协助义务。《突发公共卫生事件应 急条例》第四十条，明确规定在传染病的传染病暴发、流行时，街道、 乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群 治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情 信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向 居民、村民宣传传染病防治的相关知识。 3. 不提倡疑似病人的“居家隔离” 一是对疑似病人的居家隔离，缺少法律支撑。居家隔离不是法定 意义上的隔离方式，只是将隔离地点限定为家庭住所，其本身法律定 位上就存在模糊。但对确定为疑似病人的，法律已经明确必须进行“隔 离治疗”，而居家隔离显然不属于此类。二是对疑似病人的居家隔离 与医学常识相背。武汉新型冠状病毒疫情爆发以来，由于医疗资源， 特别是床位紧张，很多具有疑似症状的病人无法得到及时收治，而被 要求进行“居家隔离”，但现在已经有越来越多的例子表明，居家隔 离非常不利于疫情防控。家庭无论从居住条件，从防护意识还是从防 护能力角度看，都不可能做到真正的、有效的隔离，因此也难以避免 在居家隔离期间发生家庭成员的交叉传染。 4. 合理的救济渠道保证公民人身权利 （1）卫生行政部门、疾病预防控制机构及其他相关部门也可作为 行政复议和行政诉讼的被告 《传染病防治法》第 12 条规定了公民对相关主体提起行政复议或 者行政诉讼的权利。卫生行政部门、疾病预防控制机构及其他相关部 门也可作为行政复议和行政诉讼的被告，但对医疗机构的违法行为是 否也能提起行政复议和行政诉讼。一方认为，医疗机构与涉及传染病 的当事人所形成的是平等主体之间的法律关系，对于医疗机构的侵权 行为应当提起民事诉讼。而另一方认为，法律已赋予疾病预防控制机 构和医疗机构代表国家通过行使公权力对传染病实施相关措施甚至包 括对相对人人身自由的限制，一方对公民的人身自由具有强制措施权， 一方有服从治疗的义务，双方的权利义务具有明显的不对等性，属于 行政法律关系，并非平等主体的双方当事人之间产生的民事法律关系， 那么其具有行政主体资格。医疗机构在传染病防治中实施违法行为致 · 113 · 【应急处置法治研究】 使相对人的权利遭受损害的，相对人可以提起行政复议或者行政诉讼。 而如果原告对医疗机构提起行政复议的，其复议机关为主管该医疗机 构的行政主体。基于专业性而言，一般应当是主管该医疗机构的卫生 行政部门。 （2）公安机关协助医疗机构实施强制隔离治疗措施，可共同作为 被告。 行政机关对其他行政主体的行政行为的协助，其所实施的依然是 行政行为，只是其他行政主体的行政行为是主行为，而行政机关在其 中配合主行为的实施，其行政行为所起的是辅助作用，故在传染病防 治中，公安机关协助医疗机构实施的强制隔离措施是可以提起行政诉 讼的。在公安机关协助医疗机构实施强制隔离措施的情形下，由于两 者都对相对人做出了行政行为，如果相对人提起行政诉讼，两者应当 列为共同被告。 附件 ： 1. 法律依据 2. 北京大学法学院沈岿、薛军教授 ：北大法学教授呼吁武汉政府 紧急征用大量楼堂馆所，进行有效医学隔离 3. 期刊文章 ：西北民族大学 詹振运 张朝霞《论传染病防治中人 身自由即时强制制度之优化》 4. 中国青年报报道“专家称 ：隔离不是侵犯公民人身权利（2003 年 4 月 30 日） 5. 期刊文章 ：福建中医药大学 高丽娟《医疗机构隔离措施的法律 责任》 · 114 · 【应急处置法治研究】 附件 1 法律依据 《中华人民共和国传染病防治法》 第十二条，在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接 受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、 隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、 医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。 卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构 因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益 的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。 第三十九条，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施： （一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学 检查结果确定 ； （二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗 ； （三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者， 在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。 拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安 机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。 医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要 的治疗和控制传播措施。 医疗机构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗 废物，必须依照法律、法规的规定实施消毒和无害化处置。 第四十一条，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的 特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施， 并同时向上一级人民政府报告 ；接到报告的上级人民政府应当即时作 出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措 施的人民政府应当立即解除隔离措施。 在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生 · 115 · 【应急处置法治研究】 活保障 ；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期 间的工作报酬。 隔离措施的解除，由原决定机关决定并宣布。 《突发公共卫生事件应急条例》 第四十条，传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、 村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管 部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人 员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病 防治的相关知识。 第四十一条，对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发 生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制 措施 ; 对传染病病人和疑似传染病病人， 应当采取就地隔离、 就地观察、 就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的，应当依照本条例第三十九条 第一款的规定执行。 第四十四条，在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的 病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有 关机构采取医学措施时应当予以配合 ; 拒绝配合的，由公安机关依法 协助强制执行。 附件 2 北大法学教授呼吁武汉政府紧急征用大量楼堂 馆所，进行有效医学隔离。 沈 岿 薛 军 中国很多家庭无论从居住条件，从防护意识还是从防护能力角度 看，都不可能做到真正的、有效的隔离，因此也难以避免在居家隔离 期间发生家庭成员的交叉传染。有媒体披露，具备非常专业知识的医 生，在居家隔离期间，仍然发生了交叉感染！ · 116 · 【应急处置法治研究】 附件 3 论传染病防治中人身自由即时强制制度之优化 詹振运 张朝霞 即时强制，是指行政机关在遇有重大自然灾害或者重大事故以及 其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法 定职权直接采取的强制措施。行政强制措施的实施主体是行政机关， 对象是公民的人身自由或者公民、法人或者其他组织的财物，行政强 制措施具有临时性、紧急性等特点。日本学术界认为，即时强制是为 消除目前紧迫障碍的需要，在没有命令义务的余暇时，或者其性质上 通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对公民的身体或者财产 施加实际力量，以实现行政上必要状态的作用。 传染病防治过程中关于人身自由即时强制主要有隔离、隔离治疗、 强制隔离治疗，其他形式有 ：强制检测、医学观察、就地观察等，形 式多种多样且名称不一，这些主要散见于《传染病防治法》和《突发 公共卫生事件应急条例》中。 《传染病防治法》第 12 条规定了公民对相关主体提起行政诉讼或 者行政诉讼的权利。卫生行政部门、疾病预防控制机构及其他相关部 门做行政复议和行政诉讼的被告符合行政法原理，但对医疗机构的违 法行为是否也能提起行政复议和行政诉讼。有学者认为，医疗机构与 涉及传染病的当事人所形成的是平等主体之间的法律关系，对于医疗 机构的侵权行为应当提起民事诉讼。笔者对此持质疑态度，法律已赋 予疾病预防控制机构和医疗机构代表国家通过行使公权力对传染病实 施相关措施甚至包括对相对人人身自由的限制，一方对公民的人身自 由具有强制措施权，一方有服从治疗的义务，双方的权利义务具有明 显的不对等性，属于行政法律关系，并非平等主体的双方当事人之间 产生的民事法律关系，那么其具有行政主体资格。 医疗机构在传染 病防治中实施违法行为致使相对人的权利遭受损害的，相对人可以提 起行政复议或者行政诉讼。而如果原告选择提起行政复议，受理复议 · 117 · 【应急处置法治研究】 申请的主体何在。笔者认为，原告对医疗机构提起行政复议的，其复 议机关为主管该医疗机构的行政主体。基于专业性而言，一般应当是 主管该医疗机构的卫生行政部门。 如果公安机关协助医疗机构实施强制隔离治疗措施，此时由谁作 为被告。在这里首先要有一个前提即行政机关实施协助行为的，能否 作为行政诉讼的被告问题。行政机关对其他行政主体的行政行为的协 助，其所实施的依然是行政行为，只是其他行政主体的行政行为是主 行为，而行政机关在其中配合主行为的实施，其行政行为所起的是辅 助作用，故在传染病防治中，公安机关协助医疗机构实施的强制隔离 措施是可以提起行政诉讼的。在公安机关协助医疗机构实施强制隔离 措施的情形下，由于两者都对相对人做出了行政行为，如果相对人提 起行政诉讼，两者应当列为共同被告，这是符合行政诉讼原理的。行 政强制措施的实施涉及到公民的基本权利，无论是立法、执法还是司 法领域都必须对其保持高度的严谨性。 附件 4 中国青年报“专家称 ： 隔离不是侵犯公民人身权利” 马怀德教授说，对感染或疑似“非典”病症人员实施隔离，符合 《传染病防治法》中相关规定，隔离是防止传染病扩散、蔓延采取的 必要措施，是世界各国在控制传染病疫情时所使用的国际惯例。据了 解，在全球出现“非典”疫情后，新加坡、韩国等国先后修改了各自 的传染病防治法案，增加了对违反隔离规定的病人实施强制措施的法 律条文。 · 118 · 【应急处置法治研究】 附件 5 医疗机构隔离措施的法律责任 高丽娟 《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一章第２条规定， “隔离”是指将染疫人收留在指定场所，限制其活动进行治疗，直到 消除传染病传播的危险。据此，隔离措施具有医学和法律双重属性， 为了公共卫生利益，避免传染性疾病的暴发或流行，由医疗机构将特 定患者约束在固定场所，限制其人身自由并配合有关诊疗，直至危害 因素消除。隔离措施带有一定的强制性，是对被隔离者人身自由的约 束和限制，被隔离者被要求自觉遵守规定，服从管理，不得擅自离开 指定隔离点等。即使被隔离者表现为服从和配合，但不排除是一种被 迫下的自愿，因为深知不配合所带来的法律后果。对此，行政法学家 马怀德认为 ： “隔离就其法律性质而言，是一种行政性强制措施，也 称为即时强制措施。这是基于公共安全、社会利益及公民自身安全考 虑，对人身自由采取的一种临时性限制措施。 ”目前，隔离措施主要 运用于公共卫生领域，由有关部门通过公权力的介入来控制和消除传 染病疫情的有效手段。 · 119 · 【应急处置法治研究】 疫情期间行政执法工作如何调整 尹文鹏 2020 年初，由新型冠状病毒引发的疫情，迅速由湖北武汉蔓延至 全国。社会运行节奏被打乱，城市行政执法工作面临着前所未有的挑 战，也带给我们很多思考。 2003 年，我们经历了 SARS 疫情的爆发。这是我国首次面对重大 突发疫情防控，由于经验不足，尚不具备“一级响应”机制，抗击疫 情过程中，在前期准备、灾害预警、应急预案、信息整合、应急响应 及灾后恢复等多方面都存在薄弱环节。 SARS 疫情过后，国家有关部门深入总结经验，并制定了《国家突 发公共卫生事件应急预案》 。如果能够根据《预案》指示，做好疫情期 间的城市行政执法工作地方预案，那么就可以在疫情爆发的第一时间 启动预案。同时，根据地方预案相关内容，在日常的工作中对执法对 象做好宣传，对执法人员进行培训或者演练，那么当我们再次面临疫情、 重大突发事件发生时，尤其是城市宣布启动重大突发公共卫生事件一 级响应后，行政执法工作即可在第一时间做好响应及配合工作。 疫情期间的行政执法应急预案要重点关注以下几方面 ： 一、要考虑法律依据 根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》 ，各地相应 制定了各自区域的突发卫生事件应急办法。这两个法规的出台，最大 的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为突发公共卫生事件时的诸 多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得 不运用的权力 ；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质 属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没 有明确规定的措施、或违反某些法律规定的权利，因此对其合宪性、 正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。 二、要加强重点领域的行政执法督查检查工作 · 120 · 【应急处置法治研究】 行政执法监督是保证各级行政执法机关严格疫情期间规范公正文 明执法的主要形式，是强化政府系统监督的重要内容。防止权力工作 的滥用和任性，及时纠正违法和不当行政执法行为，维护公民、法人 和其他组织的合法权益，为特殊时期经济社会发展创造稳定、有序的 法治环境。 三、要明确具体的时间节点 因为是应急预案，只有在特定情况下才会启动，应当让公众了解 什么情况下可以解除，以及大致的运行周期。随着工作不断深入，运 行周期可能发生变化，可告知调整，直至恢复日常秩序。 四、要明确特殊时期执法内容的调整 要明确特殊时期执法与日常执法工作，在执法内容上的调整与侧 重，如哪些行为从重处罚、哪些程序会从简从快等，并充分尊重执法 相对人的知情权，予以告知。 五、要严格执行行政执法三项制度 面对突发应急事件，行政执法部门会有针对性地出台一些规章、 紧急通知、应急管理办法等，以及对外公布一些处理结果，相关公示 信息应及时、精准，充分保障执法相对人及公众的知情权，并有效接 受社会监督。同时，强化执法过程全纪录，强化重大执法决定法制审 核制度的严格落实。 六、要规范自由裁量权及相关程序 行政执法部门要严格按照特殊时期的裁量标准，开展行政执法工 作，如处罚力度的调整。在开展行政强制、行政征用两项工作时，要 严格按照有关法律法规当中明确的，实施主体、条件、程序等要求执行。 七、要关注两法衔接的范围 常规时期行政处罚范围的部分行为，在突发应急时期构成犯罪的， 要严格按照行政执法与刑事司法衔接的有关规定，及时按程序移交公 安机关严厉打击。同时，罪与非罪之间要有明晰的界限。 八、要充分考虑利用信息化和互联网资源 当前很多城市的司法部门都建设了行政执法和行政执法监督平 台、公示平台、互联网 + 监管平台等信息平台，有的还建设了应急指 挥中心、执法热地图等，这些信息系统都可以在疫情期间发挥重要作用。 · 121 · 【应急处置法治研究】 附件 1 滨州规范疫情防控期间行政执法工作 作者 ：记者 罗军 通讯员 崔振兴 报道 来源 ：滨州日报 / 滨州网 滨州日报 / 滨州网讯 近日，记者从市司法局获悉，该局印发《关 于规范新型冠状病毒疫情防控期间行政执法工作的通知》 （以下称通 知），进一步加强疫情防控期间行政执法工作，提升行政执法规范化 水平。 疫情防控期间行政执法掌握四项原则 通知明确了疫情防控期间行政执法的基本原则。 尊重行政相对人知情权原则。行政执法部门在进行行政执法行为 前，要明确告知行政相对人应当遵守的疫情防控事项，促使当事人在 思想上高度重视，自行纠正违法行为，并配合执法部门开展执法工作。 公开、公正的原则。行政执法部门作出行政执法决定必须以充分 证据认定的事实为依据。各相关执法部门作出的疫情防控决定、命令， 应当及时公布。 坚持预防和查处相结合原则。行政执法部门在执法过程中应当落 实“谁执法谁普法”普法责任制。强化宣传引导，以群众容易接受的 方式，广泛开展法律和健康知识的宣传教育。对检查中发现的违法行 为，要及时进行告诫和查处，适时公开曝光典型案例。 坚持严格执法与人文关怀相结合原则。行政执法部门作出的行政 执法决定要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当， 有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人 和其他组织权益的措施。高度关注被隔离人员的思想动态，及时进行 心理疏导，提供必要的帮助，做到隔离“交流” ，不隔离“爱” 。 执法要严格落实“三项制度，规范自由裁量权和相关程序 通知要求，疫情防控期间，行政执法要严格规范行政执法程序。 严格落实执法公示制度。行政执法部门开展执法工作，要主动出 · 122 · 【应急处置法治研究】 示行政执法证件。作出执法决定时要明确告知违法事实和法律依据， 听取当事人的陈述和申辩，并告知权利救济的渠道。对涉及疫情的有 关行政检查结果要及时公示，减少社会恐慌。要及时公示行政执法决 定，提高执法的透明度，保障公民、法人和其他组织，对行政执法工 作的知情权和监督权。 严格落实执法全过程记录制度。行政执法部门对重点领域进行行 政执法时，要对执法全过程进行记录。一线行政执法人员要佩戴执法 记录仪，对现场检查、调查取证、查封扣押、限制人身自由等重点环 节要进行全程音像记录。对涉及疫情防控的音像记录资料，要统一编 号管理，确保执法过程可回溯。 严格落实重大执法决定法制审核制度。行政执法部门针对疫情防 控做出的重大行政执法决定，应当经本单位法制机构进行法制审核， 未经审核或审核不合法的不得作出。行政执法机关作出行政处罚决定 （简易程序除外）前，要经本单位法制机构审核后才能作出。 严格规范行政处罚自由裁量权。行政执法部门要严格按照上级或 本单位制定的行政处罚裁量标准实施行政处罚。要根据违法事实、违 法情节、社会影响等因素，做出行政处罚决定，不得随意提高或降低 处罚标准，确保公正公平、量罚适当。 严格规范行政强制措施和行政征用程序。行政执法部门需要对相 关人员采取隔离治疗或解决隔离留观人员所需场所和交通工具等应急 需求时，要严格按照有关法律法规中关于行政强制措施、行政征用的 实施主体、条件、程序等要求执行。 加强协同配合，形成战“疫”合力 通知还要求，执法部门要加强协同配合，形成战“疫”合力。 加强部门联合执法。公安、卫健、市场监管、交通运输、城市管 理、文化旅游等重点执法部门要加强协调配合，建立联防联控工作机 制，加强信息共享，重点执法领域要开展联合执法，形成疫情防控合 力，协同完成疫情防控期间的行政执法任务。 做好行刑衔接工作。行政执法部门对疫情防控开展行政执法时， 对涉嫌刑事犯罪的违法行为，要严格按照行政执法与刑事司法衔接的 有关规定，及时按程序移交公安机关，严厉打击各类违法行为。 · 123 · 【应急处置法治研究】 加强行政执法指导。各级司法行政机关要立足职能，为行政执法 部门的执法工作提供法律服务。特别是对涉及疫情防控的行政执法案 件，要加强业务指导，确保各执法部门严格依法开展行政执法工作， 坚决打赢疫情防控阻击战。 附件 2 安庆市司法局 ：疫情防控期间基层行政执法监 督中存在的问题及工作建议 发稿人 ：安庆市司法局    来源 ：市司法局 为全力做好疫情防控工作，市司法局成立了行政执法督查工作小 组，奔赴各县（市、区）对农贸市场、大药房、村卫生室等重点领域 开展行政执法督查检查工作。 存在的主要问题 ：一是基层防护物资紧缺。基层村卫生室医护人 员无防护服、护目镜等医护用品，医用酒精、口罩等缺乏，在诊室诊 治及去村民家测体温时存在很大安全隐患。二是发热人员处置措施不 足。基层防控中注重武汉发热人员的处理上报，但对于非武汉人员发 热预警性不足，存在着处置措施宣传引导不足的问题。三是执法力量 下沉不足。执法部门对基层卫生室、诊所和药店等指导检查频率不高， 对基层卫生室卫生检疫情况存在检查指导需进一步加强情况。四是亮 证执法执行不到位。被检查者只知道有执法人员来检查，但是不清楚 具体是哪些部门在开展检查，存在未表明身份、未出示执法证件情况。 五是执法检查规范化不够。执法部门检查中存在着未对有关检查情况 进行记录，未要求被检查场所负责人签字确认等情况，有走过场现象 存在。 工作建议 ：一是强化基层防护物资调配。尽可能对基层医护人员 配置防护服、护目镜等医疗防护用品，最大限度保障基层医护人员人 身安全。二是加大宣传引导力度。对基层门诊、卫生室等医疗机构卫 · 124 · 【应急处置法治研究】 生部门要加大宣传引导力度，特别是非武汉接触史人员发烧发热处理 机制要加大宣传引导。基层村民委员会要加大对村民配合测体温、不 聚会、外出戴口罩等方面的宣传教育引导。三是执法力量要统筹兼顾。 卫生健康、市场监管、林业、农业等执法部门要加大对村卫生室、诊 所、药店和农贸市场等的监督检查，协调调配执法力量，确保执法无 死角。四是落实行政执法相关制度。执法检查要表明身份，出示执法 证件，落实亮证执法制度。执法检查要规范，检查情况要记录在表， 被检查对象要签字确认。 （市局行政执法协调监督科） 附件 3 “非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考 张智远 ( 河北经贸大学经济法研究生 ) 在研究“非典”和后“非典”时期的法律问题时，笔者一直在考 虑政府在抗击非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和必要性， 即行政措施的法律依据。尽管大多社会公众对政府采取的这些措施表 现出了高度的理解和服从，但笔者仍对抗击非典过后可能暴露的诸多 涉行政法律问题深感忧虑，以防处置不当引发政府行政的诚信危机。 下面采用综合宏观论述和具体问题的表现及对策的形式来探讨“非典” 和后“非典”法律问题。 一、对该类紧急事件的基本立法问题 根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》 ，我省相应 制定了的《河北省突发卫生事件应急办法》。这两个法的出台，最大 的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措 施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的 权力 ；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政 权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规 定的措施、或违反某些法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、 · 125 · 【应急处置法治研究】 必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看 到，在非典时期采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性 质，根据立法法确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大 或人大常委会制定的法律为依据，即应由人大常委会制定《突发公共 卫生事件应急法》，然后由国务院制定实施细则，或由人大常委会对 其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权力时如何遵循 比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救与救济原则等问题。总 之要解决行政强制检查、强制隔离、强制治疗乃至强制解剖、强制火 化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分析其中的法律依据问题， 防止对已有立法不知运用、不敢运用、不善于运用的情况。 具体问题表现形式及对策、 1. 关于隔离补偿制度 对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿 制度？ 隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有的 限制人身自由的属性。根据《立法法》第 8 条规定“对公民限制人身 自由的强制措施和处罚只能制定法律”以及《传染病防治法》第 24 条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这 次抗非典实践中，有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人 员采取了严厉的隔离措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权 力的情况下，任意增加强制隔离人员的种类和范围因没有法律依据， 属于违法。如果确属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政 府专项基金或政府投保的方式。 2. 关于隔离的法律要件 对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者 强制隔离（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？ 对这两类人员的隔离有着法律依据（ 《传染病防治法》第 24 条）， 关于行政裁量，在《突发公共卫生事件应急条例》第 33 条给予了授权。 但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有、非典病人的确诊标准 （已颁布）；疑似病人的判断标准（已颁布） ；密切接触者的判断标准（已 颁布）；疫区的判定标准等。 · 126 · 【应急处置法治研究】 在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向、阻断交 通 ；禁止出差 ；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返 乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、 居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、 陌生人都是传染源的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违 法措施有了广泛的群众基础，使措施制定者及执行者“因无不同声音 而貌似合法”。 在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致 死，其最高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强制措施 必须由法律规定相违背，这次《突发公共卫生事件应急条例》又一次 以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一 些部门无限扩大限制的范围、程度，变相剥夺人们的基本自由权利。 3. 法律保留制度 限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时期， 是否应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？） 这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认行 政裁量，这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保留原 则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣， 这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用“补 偿”，而不是“赔偿”原因。但是，涉及限制人身自由强制隔离，不 能适用这一原则。因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律 保留原则的效力是低于宪法的。 二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题 在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未 出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施 的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政 权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则， 就属于不当执法。因为这一问题的核心仍在于“有法可依” ，因此在 答疑中仍是分析执法措施的法律依据问题。 具体问题的表现形式及对策、 1. 对学生处罚问题 · 127 · 【应急处置法治研究】 在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门 规制者予以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依据？目 前有没有法律依据？如何理解实践中的做法？ 应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施， 必须应有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政管理的 范畴，可自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提请行政复议或 诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议 先由省教育厅进行新闻发布，讲明处罚的依据，如果教育厅不能讲明 依据的，就应采取行政措施对该违法行为进行系统内纠正。 2. 关于追责机制 对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来 全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情依然未得到 控制，是否依然存在责任追究的问题？ 在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免 职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立 在“党对腐败干部处置不力”的心理基础上，因此虽深得群众拥护， 但在其科学性上确有问题。 解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政措 施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911”事件时曾 向美国民众承诺、不因恐怖事件而减少人民的自由。我们党的这种只 追究“措施不力者” ，甚至株连无辜者的“只要出现非典，不问事由， 一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了行政措施的成效评估。现在 我们应当评估、到底我们采取的许多限制民众自由的措施是否必要 ； 如必要，是否有更好的替代办法 ；如不必要，措施制定者、仿效者应 当承担何中行政责任。 三、对行政管理类立法问题 根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的 紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架 内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比如非典引发的财政问 题 ；大中小学改变教学方式问题 ；特定行业税收减免问题 ；对环境的 卫生防疫管理问题 ；紧急行政管理权的扩张问题 ；行政信息披露问题 ； · 128 · 【应急处置法治研究】 行政管理紧急权程序问题 ；特定行业安全管理问题。虽可自主创设， 但仍应当考虑创设管理权与既定法的冲突界限。 行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行 政强制、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后发布了《公 众预防传染性非典型肺炎指导原则》 、《传染性非典型肺炎推荐治疗方 案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发 出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导 性文件。一方面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸 收了专家的意见，具有权威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群 众，例如把预防非典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之 于众，群众是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强 加于群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当 运用对防治工作确实起到了积极作用。 突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成集 体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民 的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。域外的经验 （此次 SARS 事件中有关国家运用行政指导的状况）也是如此。此次 SARS 事件中我国对行政指导方式有助成性行政指导、介绍相关事例 ； 政府大量使用此种行为方式，反映政府对自身义务的重视 ；此一方式 应该法定化以做到及时、有效 ；诱导性行政指导、介绍相关事例 ；政 府没有充分使用此种行为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术 ； 此一方式有利于调动民众积极性，应该在预防阶段充分运用 ；规制性 行政指导、介绍相关事例 ；此一方式没有充分使用，反映政府对强制 的片面强调 ；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调官 民关系，应该得到重视。 具体问题表现形式及对策、 1. 特定行业紧急停业问题 对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题，能 否提请司法救济，如不能，如何救济？ 责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、 《突发公共卫生事 件应急条例》为依据，政府以政府令的形式发布，属于抽象法律行为， · 129 · 【应急处置法治研究】 因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。 当然，考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典 过后出台相应的税费减免措施。 2. 行业协会可否有所作为问题 特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法 救济？ 特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施， 但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、 费减免问题。行业协会现在应把主要精力放在于政府有关部门积极协 商上、向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件，提供解决方案 建议，要求政府听政或要求政府把决策的依据公开。防止对政府日后 确定的减免标准、范围等虽有不同意见，但因未参与其中而失去争取 行业最大利益的机会。但依照我国诉讼法律制度，行业协会类组织不 能提请司法救济。 3. 医务人员被感染的责任问题 对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部门 或者个人的失职责任？应该追究什么部门或者个人的失职责任？ 这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关责 任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们“白衣战士” 的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。 解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措施、 采取措施不当的应区分主。 · 130 · 【应急处置法治研究】 公布确诊病例居住地小区信息的 合法性和合理性浅析 王 玮 为了更好的应对疫情，深圳、广州、厦门等地先后在公布新增确 诊病例具体情况、所在城区、所乘车次等信息之外，新增了对确诊病 例居住地小区、常去场所等地的公示。通过公布确诊病例的居住地小 区，使公众得以知悉病例的行经路段信息和具体的地理位置信息，有 助于更为精准的防控病情。 可以预见的是，将确诊病例位置信息公布的如此详细，难免会引 发一定的担忧，比如是否会侵害患者的隐私权，是否会出现小区居民 尤其是发病人数较多的小区居民受到一定影响等问题，引发对公布确 诊病例居住地小区等信息行为的合法性和合理性的争论。结合南开大 学法学院宋华琳教授的相关研究，笔者认为，公布确诊病例居住地小 区信息兼具合法性和合理性。 公布确诊病例居住地小区信息有法可依，并不构成对其隐私权的 侵犯。根据《传染病防治法》第三十八条第三款和《突发公共卫生事 件应急条例》第二十五条第二款的规定，国务院卫生行政部门以及经 授权的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以在传染病暴发、 流行或遇到突发事件时，向社会公布本行政区域传染病疫情信息或本 行政区域内突发事件的信息，同时要求信息发布应当及时、准确、全 面。 根据《突发事件应对法》第三条和第四条的规定，公共卫生事 件属于突发事件，实行属地管理为主的应急管理体制。所在地政府在 发现传染病病例后，具有法定职责提示公众可能发生的危害，并进行 相关的信息披露。从上述规定来看，在传染病暴发、流行时，应全面 准确的披露疫情信息。值得注意的是，在疫情信息发布的权限上， 《传 染病防治法》 《突发公共卫生事件应急条例》的规定基本一致， 但与《突 发事件应对法》的规定存在差异，建议立法部门后续进行研究论证。 · 131 · 【应急处置法治研究】 公布确诊病例居住地小区信息确实涉及个人隐私，但根据《政府 信息公开条例》第 15 条的规定，个人隐私在经第三方同意公开或者 行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，应予以公开。目 前，在疫情传播局势较为严峻的前提下，确诊患者的信息不公开会对 公共利益造成重大影响，有助于小区居住者了解相关信息，及时防范， 同时也有助于其他人了解此小区信息，减少和此小区、小区居民的接 触，最大限度内降低接触传染的情况。 公布确诊病例居住地小区信息时，应处理好公众知情权与患者隐 私权之间的关系，实现应对疫情与保护隐私之间的平衡。公开确诊病 例居住小区有助于保证风险防控中公众的知情权。“不公开对公共利 益造成重大影响”，这体现了公众知情权和患者隐私权之间的衡量。 根据我国《侵权责任法》第 2 条的规定，隐私权属于民事权益，侵害 隐私权应承担侵权责任。该法第 62 条规定，医疗机构及其医务人员 应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历 资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。关于确诊病例个人信息 的披露，过于抽象模糊不利于防疫，过于具体则不利于保护患者，将 确诊病例的位置信息只公布到小区这一级，不公布确诊病人全名以及 具体楼牌号等信息，体现了有效控制疫情传播、保障公众知情权的前 提下，对确诊病例及其同住人的隐私权的充分尊重和保护，可以兼顾 应对疫情和保护隐私两方面的平衡。 公布确诊病例居住地小区信息，在宏观上不仅利于做到精准防控， 也能提高小区居民的自我防护意识，减少谣言的传播。在保障隐私权 不被损害的基础上，公布确诊病例居住地小区信息，一是有利于该小 区在消毒和人员管控等方面制定更具有针对性的抗疫举措 ；二是有利 于提醒小区居民更加注重日常防护，避免疫情扩散 ；三是有利于满足 民众对这类信息的需求，从而用准确可靠信息对冲那些“谬传”带来 的误伤效果。 综上笔者认为，公布确诊病例居住地小区等信息，有助于更精准 地防控疫情，在抗疫的特殊时期具有推广价值。 附 ：相关法律规定汇总 · 132 · 【应急处置法治研究】 一、《中华人民共和国传染病防治法》 第三十八条 国家建立传染病疫情信息公布制度。 国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、 直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信 息。 传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染 病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门 向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。 公布传染病疫情信息应当及时、准确。 二、《中华人民共和国突发事件应对法》 第三条 本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成 严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾 难、公共卫生事件和社会安全事件。 按照社会危害程度、影响范围等因素，自然灾害、事故灾难、公 共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。法律、行政法规 或者国务院另有规定的，从其规定。 突发事件的分级标准由国务院或者国务院确定的部门制定。 第四条 国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、 属地管理为主的应急管理体制。 三、《突发公共卫生事件应急条例》 第二十五条 国家建立突发事件的信息发布制度。 国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要 时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会 发布本行政区域内突发事件的信息。 信息发布应当及时、准确、全面。 四、《中华人民共和国政府信息公开条例》 第十五条 涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益 造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或 者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。 五、《中华人民共和国侵权责任法》 第二条（保护范围）侵害民事权益， 应当依照本法承担侵权责任。 · 133 · 【应急处置法治研究】 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、 肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、 著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产 权益。 第六十二条（患者隐私权的保护）医疗机构及其医务人员应当对 患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料， 造成患者损害的，应当承担侵权责任。 相关研究参考 ： 南开大学法学院宋华琳教授认为 ： 《传染病防治法》第 38 条第 3 款规定，“传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公 布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行 政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。 ” 《政府信息公开条例》第 15 条规定，“涉及商业秘密、个人隐私 等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公 开。 ”但《条例》第 15 条后半句还规定，“但是，第三方同意公开或 者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。 ” 这时公布确诊病人居住小区，有助于小区居住者了解相关信息 ；有助 于其他人了解此小区信息，减少和此小区、小区居民的接触。此时公 开确诊病人居住小区有助于保证风险防控中公众的知情权， “不公开 对公共利益造成重大影响” ，这体现了公众知情权和患者隐私权之间 的衡量。 但侵权责任法第 2 条规定， “侵害民事权益，应当依照本法承担 侵权责任。”第 2 条还规定民事权益包括隐私权。第 62 条规定，医疗 机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患 者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。因此 建议在公布时，公布确诊病人居住小区即可，不要公布确诊病人名字 （最多公布姓氏），同时不要公布具体某栋楼某个房间。 · 134 · 【应急处置法治研究】 特殊时期对于寻衅滋事行为的理解 刘春松 当下，整个国家处于抗击冠状肺炎的特殊时期，中国人口众多， 维护社会秩序稳定是特殊时期的重中之重。通过查阅各地公安机关的 公示，有数量极多的抗击冠状肺炎特殊时期涉及寻衅滋事行为的违法 犯罪行为。特殊时期深度理解寻衅滋事违法行为，尤为重要。 本文参考《检察日报》2020 年 2 月 3 日发表的中国人民大学法学 院教授田宏杰《拒不履行防疫义务的刑法治理》以及来源于《中国法 律评论》中国人民大学法学院副教授陈璇《新型冠状病毒肺炎防控中 的刑事规制》等典型文章基础上，对于特殊时期扰乱社会秩序的寻衅 滋事行为的处罚做了相应的分类阐述并理解。 一、涉及扰乱社会秩序的寻衅滋事行为处置的法律依据 《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条有下列行为之一 的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款； 情节较重的， 处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款 ： （一）结伙 斗殴的 ； （二）追逐、拦截他人的 ； （三）强拿硬要或者任意损毁、占 用公私财物的 ； （四）其他寻衅滋事行为。 《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之 一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制 ： （一） 随意殴打他人，情节恶劣的 ； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人， 情节恶劣的 ； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严 重的 ； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年 以下有期徒刑，可以并处罚金。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发 传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释 · 135 · 【应急处置法治研究】 [2003]8 号 ) 第十一条 ：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强 拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄 闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规 定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。 二、特殊时期司法机关对于扰乱社会秩序的寻衅滋事行为的处罚 通过各地司法机关的公示，可以看到 2020 年全国抗击冠状肺炎 特殊时期对于扰乱社会秩序的寻衅滋事的处罚，大多是依据《中华人 民共和国治安管理处罚法》第二十六条的相关规定，按照寻衅滋事给 予违法犯罪人行政处罚，即处以期限不等的行政拘留行政处罚。如 2020 年 1 月 28 号，承德发布 ：长山峪镇两名村民因寻衅滋事依法被 行政拘留 14 天。案由如下 ：2020 年 1 月 28 号 13 时，长山峪镇三道 营村村民谭某和女儿驾驶电动三轮车经过村口设置的防疫检查路卡 时，与防疫工作人员发生争执，并辱骂检查人员，将工作人员面部挠 伤。处置依据以及结果 ：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第 二十六条第四项之规定，二人行为已构成寻衅滋事，县公安局依法对 谭某及其女儿给予行政拘留十四日的处罚。 同时，目前暂时没有在司法机关的公示中看到基于《中华人民共 和国刑法》第二百九十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关 于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》( 法释 [2003]8 号 ) 第十一条做出的涉嫌寻衅滋事 的刑事处罚。 三、深度理解特殊时期司法机关对于涉嫌寻衅滋事的处罚 寻衅滋事行为，表象是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打 伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏社会公共秩序的行为。 1、最大限度还原扰乱社会秩序寻衅滋事行为的全过程 各地司法机关在特殊时期对于扰乱社会秩序的寻衅滋事违法行 为，应该最大限度的还原违法犯罪行为的事实真相。尤其特殊时期， 对于扰乱社会秩序的违法行为，通过犯罪事实真相的最大限度还原， 能够分析涉嫌犯罪人犯罪的主观意识上的故意或者过失，客观违法行 为的实施否着手，从而依据依法的打击犯罪，保障人权。 2、从重处罚有主观犯罪意图的寻衅滋事违法犯罪行为 · 136 · 【应急处置法治研究】 对于扰乱社会秩序的违法犯罪人，如果违法犯罪人基于主观犯罪 意图的故意的寻衅滋事，扰乱社会秩序，要基于犯罪行为人的主观犯 罪故意意图和客观犯罪行为，根据犯罪人违法尺度，在治安管理处罚 法、刑法和两高司法解析的基础上，按照我们国家的刑事政策，同时 要根据合理性和合法性，特殊时期特情处理，做到罪刑相适应，以宽 严相济的标准依法从重处罚。 3、加大特殊时期扰乱社会秩序寻衅滋事犯罪行为的公示力度 刑罚的目的是惩罚和教育，是通过惩罚与教育相结合的方法，改 造罪犯，教育罪犯，预防犯罪。 通过建构全国性的特殊时期扰乱社会秩序违法犯罪的公示，向全 社会传达有法必依、违法必究，司法机关有决心也有能力维护特殊时 期的社会秩序。 公示违法犯罪，加大公示力度，能够起到震慑犯罪并教育全社会 维护社会秩序稳定的目的。 附件 ： 1、 《拒不履行防疫义务的刑法治理》 ，中国人民大学法学院教授 田宏杰，《检察日报》2020 年 2 月 3 日。 2、 《新型冠状病毒肺炎防控中的刑事规制》 ，中国人民大学法学 院副教授陈璇，《中国法律评论》。 附件 1 拒不履行防疫义务的刑法治理 田宏杰 新型冠状病毒感染肺炎疫情发生至今，党中央高度重视，全面部 署开展防控，各界积极响应，坚决行动贯彻落实。而同时，社会上也 出现了一些不和谐的杂音甚至个别严重问题，有的疫情信息披露不到 位，各种小道消息满天飞，囤货居奇、哄抬物价趁势而上……可以说， 此次疫情防控，既是医疗技术与新型冠状病毒的对决，也是社会问题 · 137 · 【应急处置法治研究】 与社会治理水平的较量。 实际上，经历过 2003 年非典疫情的我国，不仅在立法上早已建 立起突发事件应对法、传染病防治法等严密的疫情防控和社会治理法 律体系，而且在司法上更是出台了详尽的系列司法解释和实施细则， 既有针对疫情防控监管人员渎职腐败行为的规制，又有针对疫情防控 相关物资生产、经销企业等社会组织非法经营的治理，还有针对病毒 感染携带者或其家属等密切接触者拒不履行疫情防控义务行为的规 范，等等。虽然疫情防控是系统工程，但由于病毒感染携带者及其密 切接触者乃病源所在，故其疫情防疫义务是否履行、如何履行，在一 定程度上决定着疫情防控的成败。 正是基于此，传染病防治法第 39 条规定，医疗机构对甲类传染 病的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者应当隔离治疗，拒绝 隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助医疗 机构采取强制隔离治疗措施。经国务院批准，对于新型冠状病毒感染 的肺炎采取甲类传染病的防控措施。因而病毒感染携带者及其密切接 触者的下述行为，不仅因违反了传染病防治法等前置行政法中的疫情 防控义务而应受行政处罚，而且情节严重触犯刑法者，则可能面临刑 事犯罪指控和刑事制裁 ： 一是新型冠状病毒携带者或其密切接触者，包括患有或疑似患有 新型冠状病毒感染的肺炎者，明知自己不履行报告、隔离等防疫义务 可能导致病毒传播，却仍然出入公共场所，向他人甚至向餐厅、食堂 饭菜吐口水等，危害公共安全的，依照刑法第 114 条、第 115 条第 1 款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。由于此罪 在主观上必须出于故意，既可以是直接故意，又可以是间接故意，虽 然间接故意犯罪是狭义结果犯，必须有法定危害公共安全结果的发生 方能构成，但直接故意犯此罪者，只要有危害公共安全的危险即为已 足。 上述人员虽非故意，但明知自己患有或疑似患有新型冠状病毒感 染的肺炎，或与患者有过密切接触，应履行防疫义务接受检疫、强制 隔离或治疗，却因害怕隔离等而不履行防疫义务，比如，有的患者亲属， 在患者被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎后，逃回家中躲藏，如过失 · 138 · 【应急处置法治研究】 造成新型冠状病毒感染的肺炎传播，情节严重，危害公共安全的，应 按过失以危险方法危害公共安全罪，适用刑法第 115 条第 2 款的规定， 进行定罪处罚。 二是患者或其亲属随意殴打医务人员，情节恶劣的 ；追逐、拦截 或以暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员，情节恶劣的 ；强拿 硬要或者任意损毁、占用疫情防控物资，情节严重的 ；在医疗机构起 哄闹事，例如，在医疗机构摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大 门或者以其他方式扰乱医疗秩序，造成医疗秩序严重混乱的，依据刑 法第 293 条的规定，以寻衅滋事罪论处。 实践中适用此罪时，有两个问题值得注意 ： （１）在被害人有过 错的情况下，寻衅滋事罪能否构成？对此，有论者认为，寻衅滋事罪 的前身系 1997 年刑法典中的流氓罪，故本着沿革解释的立场，只有 被害人无过错情况下的上述行为，才属于“流氓”行为，也才能构成 现今的寻衅滋事罪。笔者以为，这实属误解。以犯罪动机为依据，寻 衅滋事罪可分为两种类型 ：一是滋事型即无中生有型，即被害人无任 何法律意义上的过错，行为人无事生非滋扰他人，扰乱公共秩序。二 是寻衅型即小题大做型，即被害人存在一定过错，但既未故意引发矛 盾，又对矛盾激化不负主要责任，行为人借机闹事，且闹事程度远远 超出了普通人的正常反应，仍可成立寻衅滋事罪。 （２）寻衅滋事罪 与刑法第 234 条故意伤害罪、第 267 条抢夺罪、第 275 条故意毁坏财 物罪、第 291 条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等侵犯公民人身 权利、财产权利或者其他侵犯公共秩序的犯罪之间，有着交叉竞合的 法条竞合关系。当某一具体行为同时触犯上述两种以上犯罪时，按重 法条优于轻法条的法条竞合处理原则，适用重法条定罪科刑。故而， 行为人随意殴打医务人员，造成重伤以上结果的，应按故意伤害罪， 适用刑法第 234 条第 2 款、第 3 款定罪量刑。 三是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员等依法执行检疫、 强制隔离、隔离治疗等疫情防控职务或职责的，依照刑法第 277 条妨 害公务罪的规定追究刑事责任。在此，应当指出的是，妨害公务罪的 行为对象，既非仅限于国家机关工作人员等的人身，也非专指国家机 关工作人员等依法履行职责所使用的财产设施，而是依法进行的国家 · 139 · 【应急处置法治研究】 公务活动或其辅助延伸。所以，行为人只要以暴力、威胁方式阻碍了 疫情防控国家公务的依法正常进行，不管公务活动的实施者是否具有 国家机关工作人员等身份，均系妨害公务行为。 由于无法律即无行政，法治视野下的国家公务不仅具有公务性、 国家强制性特征，而且必须依法进行。而对于公务活动合法性的判断， 笔者以为，应采取折中的实质加形式说，从以下两方面结合认定 ：一 是在程序上，公务活动的实施者对于自己的身份及正在依法执行的公 务向行为人表明，是公务活动适法所必须具备的基本前提。这样，既 保障了行政管理相对人的合法权益，也有效地防止了公务人员对于行 政执法权的滥用。二是在实体上，公务活动实施者所表明的身份，在 其所执行的相关公务的一般权限内。例如，身穿警服、佩戴警衔标志、 出示警官证和搜查证的警察，可以进行疫情防控案件的搜查取证工作， 但却绝不能进行税收征管活动。至于该实施者是否具有执行该项公务 的具体职权或者授权，由于其可经有权机关事后追认成为行政法上的 合法公务行为，故于公务合法性的认定不生影响。而公务活动适法的 时间等判断，应以妨害公务行为实施时的社会一般人为标准。 最后还应强调的是，社会治理体系和治理能力的现代化，既应以 依法治理为原则，又要以科学治理为圭臬。患者及其密切接触者拒不 履行防疫义务等社会问题的法律治理尤其是刑事治理的目的，在于为 疫情防控提供有效的司法保障。而在高传染性的新型冠状病毒感染的 肺炎疫情防治中，减少聚集、加强隔离本就是疫情防控的基本要求和 重要举措。适应这一要求，各级检察机关在办理刑事案件中，严格执 行最高人民检察院《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理 有关问题的指导意见》，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉， 减少人群接触，不仅是对人命关天保持敬畏的人道主义的彰显，更是 助推我国疫情防控治理体系和社会治理能力现代化的科学践行。 · 140 · 【应急处置法治研究】 附件 2 新型冠状病毒肺炎防控中的刑事规制 来源 ：中国法律评论 作者 ：陈璇 中国人民大学法学院副教授 当前，全国防控新型冠状病毒肺炎疫情的工作，需要依法、有序 地展开，在此过程中刑事规制是一个重要的环节和必要的保障。根 据《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、 控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》 （2003 年）的相关规定，在防控疫情过程中可能追究刑事责任的 情况以及与之相应的罪名，主要有如下几类 ： 一、国家工作人员在防控疫情过程中渎职、失职行为的刑事责任 在预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情等灾害的工作中，负有组织、 协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物 资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公 共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第 397 条的 规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。 在预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情等灾害期间，从事传染病防 治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托 代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未 列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人 员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，有缓报、瞒报、漏报等严 重不负责任行为，导致新型冠状病毒肺炎传播或者流行，情节严重的， 依照《刑法》第 409 条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。 二、公民传播新型冠状病毒行为的刑事责任 故意传播新型冠状病毒，危害公共安全的，依照《刑法》第 114 条、第 115 条第 1 款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处 罚。患有新型冠状病毒肺炎或者疑似新型冠状病毒肺炎而拒绝接受检 疫、强制隔离或者治疗，过失造成新型冠状病毒传播，情节严重，危 · 141 · 【应急处置法治研究】 害公共安全的，依照《刑法》第 115 条第 2 款的规定，按照过失以危 险方法危害公共安全罪定罪处罚。 三、生产销售医用、生活物资活动中的刑事责任 1. 在预防、控制新型冠状病毒肺炎期间，生产用于防治新型冠状 病毒肺炎的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、 医用卫生材料，或者销售明知是用于防治该肺炎的不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、 救治功能，足以严重危害人体健康的，依照《刑法》第 145 条的规定， 以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。 同时，医疗机构或者个人，知道或者应当知道系以上规定的不符 合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而 购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重 处罚。 2. 违反国家在预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情期间有关市场经 营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违 法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第 225 条第（四） 项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 3. 在预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情期间，假借研制、生产或 者销售用于预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情等灾害用品的名义，诈 骗公私财物数额较大的，依照《刑法》有关诈骗罪的规定定罪，依法 从重处罚。 四、传播谣言行为的刑事责任 编造与新型冠状病毒肺炎有关的恐怖信息，或者明知是编造的此 类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照《刑法》第 291 条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。 五、其他可能追究刑事责任的情况 1. 在预防、控制新型冠状病毒肺炎疫情期间，聚众“打砸抢” ， 致人伤残、死亡的，依照《刑法》第 289 条、第 234 条、第 232 条的 规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或 者抢走公私财物的首要分子， 依照《刑法》第 289 条、 第 263 条的规定， 以抢劫罪定罪，依法从重处罚。 · 142 · 【应急处置法治研究】 2. 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员 依法履行为防治新型冠状病毒肺炎而采取的防疫、检疫、强制隔离、 隔离治疗等预防、控制措施的，依照《刑法》第 277 条第 1 款、第 3 款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。 3. 在预防、控制新型冠状病毒肺炎期间，强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩 序严重混乱的，依照《刑法》第 293 条的规定，以寻衅滋事罪定罪， 依法从重处罚。 4. 贪污、侵占用于预防、控制新型冠状病毒肺炎的款物或者挪用 归个人使用，构成犯罪的，分别依照《刑法》第 382 条、第 383 条、 第 271 条、第 384 条、第 272 条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、 挪用资金罪定罪，依法从重处罚。挪用用于预防、控制新型冠状病毒 肺炎的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依 照《刑法》第 273 条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。 我国现行的《刑法》和司法解释，对于疫情防控过程中各类主体 刑事责任的追究已经有了全方位、较为全面的规定。但是，从这次新 型冠状病毒肺炎疫情发生、发展的过程来看，我国刑事制裁的介入可 能有必要适当早期化和前置化。 例如，当前我国《刑法》禁止非法收购、运输、出售的仅限于珍 贵、濒危的野生动物及其制品。如果经过科学研究能够确定新型冠状 病毒的传染源在野生动物，则有必要考虑通过刑事立法，对野生动物 进行分类（如区分已经成熟规模化养殖的野生动物和野外捕获的野生 动物），逐步禁止在农贸市场、超市、餐饮单位、电商平台进行野生 动物的交易，进而从源头上预防相关病毒的传染和扩散。 · 143 · 【应急处置法治研究】 谨防应急状态下征用权之滥用 ——评大理市卫健委征用口罩事件 胡 斌 近日，云南省大理市卫健委征用了某单位由顺丰物流从云南省瑞 丽市发往重庆市的 9 件口罩一事被网友曝出。表面上看，大理市卫健 委是“依法”进行的征用，但实际上这种“截胡”行为构成征用权滥 用，属于严重违法行为。 一、大理市卫健委征用口罩行为的违法性 大理市卫健委征用口罩的行为依据的是《突发事件应对法》 《传 染病防治法》和《云南省云南省突发应急事件应急征用与补偿办法》 （以 下简称《云南应急征用与补偿办法》 ），虽有法律依据，但存在诸多违 法和不当之处 ： 第一，征用主体不合法。按照《突发事件应对法》 《传染并防治法》 ， 只有县级以上政府才有紧急状态下物资征用权，工作部门无权征用。 但从大理市卫健委发的通知来看，本征用是由卫健委签发且盖章显然 主体不适格。退一步讲， 即使是大理市政府征用亦不合法。因为按照 《突 发事件应对法》第 52 条、 《云南应急征用与补偿办法》第 9 条之规定， 物资征用应坚持“属地管理原则” ，地方政府只能在本行政区域内征 用物资。此次大理市征用物资的买家和卖家均不属于本行政区域内， 且物资尚属于流通途中，不应算作本行政区域内的物资，因而构成越 权。 第二，构成“征用权”滥用。尽管法律赋予地方政府紧急情况下 征用物资的权力，但行使该权力亦应当符合比例原则，即征用应当具 有必要性、适当性，且符合最小侵害原则，否则便构成权力滥用。对此， 《云南应急征用与补偿办法》第 4 条第 2 款亦有明确规定 ： “县级以上 · 144 · 【应急处置法治研究】 政府及有关行政主管部门应对突发事件采取的应急征用措施，应当与 突发事件可能造成社会危害的性质、程度和范围相适应。有多种措施 可供选择的，应当选择有利于最大程度保护公民、法人和其他组织权 益的措施”。本事件中，大理市卫健委“征用”口罩的行为显然不符 合上述规定精神。因为没有证据表明大理市地区疫情严重到必须征用 他人合法拥有口罩的程度（截止 2 月 6 日大理全境确诊病例为 10 人， 远低于口罩购买地），也没有证据表明大理市卫健委不能通过其他途 径购买到口罩，就采取粗暴的方式将路径本地的口罩“截胡” ，显然 是粗暴的、自私的，是一种懒政、滥用职权的表现。 第三，列举法律依据不完全准确。大理市卫健委征用通知中提到 的依据中包含《传染病防治法》，但该法并没有赋予政府征用口罩等 一次性使用性物资的权力。《传染病防治法》第 45 条规定 ：传染病暴 发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或 者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行 政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具 以及相关设施、设备。根据该条规定，征用的对象限于“房屋、车辆、 相关设施和设备”，即均属于可以重复使用的物品，不包含一次使用 的口罩，因而卫健委列举的法律依据亦不准确。 第四，补偿方案不合理。大理市卫健委通知中规定的补偿办法是 要求被征用人 1 年内向征用机关提出补偿申请，不提出的视为放弃补 偿。这一办法实际上源于《云南应急征用与补偿办法》第十八条 ：受 偿人应当在收到补偿通知之日起 1 年内，向征用单位书面提出应急补 偿申请。逾期未提出补偿申请且无正当理由的，视同放弃受偿权利。 看起来大理市卫健委的规定符合规章的规定，但是规章主要针对的是 非消耗性产品，在使用完，无法规划或者造成损害时给予再给与补偿。 口罩显然属于消耗品，不可能再归还，因而不应当再要求被征用人申 请补偿，而应当主动补偿。 二、大理市卫健委违法征用口罩行为的危害 大理市卫健委滥用职权、违法“征用”尚处于运输中“口罩”的 行为危害巨大。 首先，大理市的做法是典型的“地方保护主义”做法。为了地方 · 145 · 【应急处置法治研究】 私利和政绩，致他地人民生命、健康于不顾，本质上是一种“地方保 护主义”，应当引起中央和上级部门的警觉。如果全国各地都采取地 方保护主义、各自为政，势必影响全国应急资源物资的优化配置，妨 害疫情的防治。 其次，突发事件沦为地方采取极端措施的“保护伞”和“挡箭牌” 。 突事件具有紧迫性，确实需要打破常规、特事特办，但不能致人民群 众的合法利益以及公共秩序于不顾，采取各种极端措施，否则社会将 承担更大的成本和代价，将产生人为的“次生灾害” 。 再次，危及邮政安全和邮政秩序。新修订的《中华人民共和国邮 政法》专章规定了“快递业务”，因而快递业务也属于我国邮政业务 重要组成部分。快递安全同样是关系到国家邮政秩序可信度的大事。 一个地方的卫健委就能截留快递，显然是对我国邮政秩序的非常大的 冲击。 最后，大理市卫健委有“懒政”、“粗暴执法”之嫌。虽然全国范 围内口罩确实紧张，但是并不能排除政府可以采取各种渠道和方式整 合资源。大理市卫健委采取直接“截胡”的方式，虽然“简单高效” ， 但是却凸显部分地方官员“懒政”和“粗暴执法”的作风。 三、紧急状态下政府应依法理性行使“征用权”等特殊权力 2 月 5 日，习近平总书记强调，疫情防控越是到最吃劲的时候， 越要坚持依法防控。紧急状态下，更应依法行使“征用权” ，违法征 用应当承担相应的法律责任。 第一，中央和上级部门应当加强对地方政府、下级政府工作部门 的监管，防止地方政府及其工作部门借“应急”和“突发事件”之名 采取各种违法或者极端措施。越是紧急状态下，越应当依法行政，防 止人为的“次生灾害”发生。 第二，应坚持“属地管理”、符合法定权限，不越权。行政机关 行使征用权时，应当符合法律规定的权限。一方面，只有县级以上政 府才有征用权，其他行政部门有征用需求，需向政府提出申请，由政 府做决定，而且由政府发布文件。另一方面，征用的房屋、物资应当 是本辖区内单位或个人所有的财物，不得扣留途径本地的财物。涉及 需要征用跨区的财物，应当请求当地政府配合，或者请求国务院批准。 · 146 · 【应急处置法治研究】 第三，应符合比例原则，即满足必要性、适当性和最小侵害原则。 紧急状态并不意味着政府可以任性采取措施，应当遵守一些底线和原 则。以征用为例，即使在疫情中，政府征用物资也必须符合比例原则。 首选，征用物资前必须对突发事件严重程度进行评估，只有情况危急， 该物资极为需要，而且采取其他方式难以获得时，才能启动对特定物 资的征收 ；其次，征用物资必须能够实现特定行政目的，且以满足特 定行政目的为限，不得超出特定目的 ；再次，如果其他方式可以实现 目的，不得采用征用的方式，如果确实需要征用，也需要选择对相对 人损害最小的方式进行征用。 第四，优化补偿方式。对于口罩类不可重复使用的物资，因为性 质上不可能再返还，因而应当采用按市场价直接赎买的方式进行补偿， 不宜再要求被征用人提出申请。 第五，违法采取极端措施或者违法措施者应承担法律责任。违法 征用者应当承担相应的法律责任，以防止有关部门继续以应急为名， 行滥用行政权力之实。 每一次大难，都是对政府依法行政能力、业务水平的一次检验， 真正理性的执法者头上应始终悬着一把“达摩克利斯之剑” 。任何以 应急之名，行滥用权力之实，任性采取极端措施的政府，都是懒政和 不作为的表现。疫情面前，各级政府更应谨慎行使权力，使政府权力 有力度又有温度，有决心更有智慧和理性。 · 147 · 【应急处置法治研究】 附件 1 中华人民共和国突发事件应对法 第五十二条 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政 府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、 交通工具和其他物资，请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力 或者技术支援，要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组 织生产、保证供给，要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应 的服务。 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当组织 协调运输经营单位，优先运送处置突发事件所需物资、设备、工具、 应急救援人员和受到突发事件危害的人员。 中华人民共和国传染病防治法 第四十五条 传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要， 国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上 地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资， 临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。 紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、 交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿 ；能返还的，应 当及时返还。 《云南省突发事件应急征用与补偿办法》 第二章 征用与补偿 第九条 征用和补偿工作实行属地管理，由突发事件发生地县级 以上政府负责本行政区域内的应急征用工作和应急征用后的补偿工 作。 第十条 突发事件发生后，需要征用应急设备、设施、场地、交 通工具和其他物资的，由县级以上征用单位提出申请，报同级政府作 · 148 · 【应急处置法治研究】 出应急征用决定。 第十一条 征用单位应当向被征用公民、法人和其他组织送达应 急处置征用通知书。 因情况紧急，无法事先送达应急处置征用通知书的，征用单位可 以实施紧急征用，并在紧急征用后 48 小时内送达。 第十二条 被征用单位和个人收到应急处置征用通知书后，应当 立即配合征用单位将被征用的设备、设施、场地、交通工具和其他物 资等交付征用单位，并按照需要配备相应的操作人员、后勤保障人员， 由县级以上政府或者其指定的部门统一管理和调遣。 征用单位应当制作应急征用清单，与被征用单位和个人办理交接 手续。应急征用清单一式 2 份，征用双方各执 1 份。 第十三条 应急处置结束后，征用单位应当启动应急补偿工作。 （一）按照“谁征用、 谁补偿”的原则， 征用单位即为应急补偿单位。 （二）征用单位负责受理并审核被征用单位和个人的应急补偿要 求 , 形成应急补偿方案，提交同级政府应急管理办公室审核。 （三）政府应急管理办公室负责审核征用单位提交的应急补偿方 案，并报同级政府审批。 （四）财政部门负责根据政府审批通过的应急补偿方案筹集应急 补偿资金，并按照规定安排资金，监督应急补偿资金的发放。 第十四条 应急补偿采取资金补偿方式。征用单位可按照规定委 托具有资产评估资质的中介机构进行财产损失评估。 第十五条 财产因被征用或因采取突发事件应急措施导致毁损、 灭失的，按照下列情况分别处理 ： （一）财产毁损但经维修能够恢复使用功能的，补偿金按照必要 的维修费用支出确定。 （二）财产无法维修或经维修无法恢复使用功能、灭失或维修费 用超过财产毁损前价值的，补偿金额应当在综合考虑财产重置成本、 综合成新率、净残值等因素后确定。 以上补偿金中依法应由财产保险补偿的，应当予以扣除。 第十六条 法律、法规对补偿标准另有规定的，从其规定。 第三章 补偿程序 · 149 · 【应急处置法治研究】 第十七条 征用单位在设备、设施、场地、交通工具和其他物资 使用完毕后，应当将征用财产及时归还被征用单位和个人，并在 15 个工作日内汇总使用情况，制作应急征用物资（场所）使用情况确认 书，书面通知有关受偿人提交申请补偿所需的资料，除涉密内容和事 项外，同时在当地政府门户网站或主流媒体上公示 5 个工作日。 第十八条 受偿人应当在收到补偿通知之日起 1 年内，向征用单 位书面提出应急补偿申请。逾期未提出补偿申请且无正当理由的，视 同放弃受偿权利。 受偿人应当提交的资料包括 ：应急处置征用通知书、征用财产清 单、财产归还情况、财产毁损或灭失情况、补偿金额及计算依据、投 保及理赔情况、征用单位要求提供的其他材料。 中华人民共和国邮政法 第六章 快递业务 第五十一条 经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经 营许可 ; 未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。 外商不得投 资经营信件的国内快递业务。 国内快递业务，是指从收寄到投递的 全过程均发生在中华人民共和国境内的快递业务。 第五十二条 申请快递业务经营许可，应当具备下列条件 ：( 一 ) 符合企业法人条件 ; ( 二 ) 在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册 资本不低于人民币五十万元，跨省、自治区、直辖市经营的，注册资 本不低于人民币一百万元，经营国际快递业务的，注册资本不低于人 民币二百万元 ; ( 三 ) 有与申请经营的地域范围相适应的服务能力 ; ( 四 ) 有严格的服务质量管理制度和完备的业务操作规范 ; ( 五 ) 有健全的安 全保障制度和措施 ; ( 六 ) 法律、行政法规规定的其他条件。 第五十三条 申请快递业务经营许可，在省、自治区、直辖市范 围内经营的，应当向所在地的省、自治区、直辖市邮政管理机构提出 申请，跨省、自治区、直辖市经营或者经营国际快递业务的，应当向 国务院邮政管理部门提出申请 ; 申请时应当提交申请书和有关申请材 料。 受理申请的邮政管理部门应当自受理申请之日起四十五日内进 行审查，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发快递业务 · 150 · 【应急处置法治研究】 经营许可证 ; 不予批准的，书面通知申请人并说明理由。 邮政管理部 门审查快递业务经营许可的申请，应当考虑国家安全等因素，并征求 有关部门的意见。 申请人凭快递业务经营许可证向工商行政管理部 门依法办理登记后，方可经营快递业务。 第五十四条 邮政企业以外的经营快递业务的企业 ( 以下称快递企 业 ) 设立分支机构或者合并、分立的，应当向邮政管理部门备案。 第五十五条 快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务， 不得寄递国家机关公文。 第五十六条 快递企业经营邮政企业专营业务范围以外的信件快 递业务，应当在信件封套的显著位置标注信件字样。 快递企业不得 将信件打包后作为包裹寄递。 第五十七条 经营国际快递业务应当接受邮政管理部门和有关部 门依法实施的监管。邮政管理部门和有关部门可以要求经营国际快递 业务的企业提供报关数据。 第五十八条 快递企业停止经营快递业务的，应当书面告知邮政 管理部门，交回快递业务经营许可证，并对尚未投递的快件按照国务 院邮政管理部门的规定妥善处理。 第五十九条 本法第六条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、 第二十五条、第二十六条第一款、第三十五条第二款、第三十六条关 于邮政企业及其从业人员的规定，适用于快递企业及其从业人员 ; 第 十一条关于邮件处理场所的规定，适用于快件处理场所 ; 第三条第二 款、第二十六条第二款、第三十五条第一款、第三十六条、第三十七 条关于邮件的规定，适用于快件 ; 第四十五条第二款关于邮件的损失 赔偿的规定，适用于快件的损失赔偿。 第六十条 经营快递业务的企业依法成立的行业协会，依照法律、 行政法规及其章程规定，制定快递行业规范，加强行业自律，为企业 提供信息、培训等方面的服务，促进快递行业的健康发展。 经营快 递业务的企业应当对其从业人员加强法制教育、职业道德教育和业务 技能培训。 · 151 · 【应急处置法治研究】 疫情期间政府征收、 征用及其补偿机制研究 高琛宏 自 1 月 20 日国家卫健委发布 1 号公告将新型肺炎纳入乙类传染 病并按照甲类传染病来管理以来，各地纷纷响应，启动重大突发公共 卫生事件一级响应。面对疫情，不仅仅涉及到调用国家物资储备，更 需要调动民间力量，那么我国现有的法律对于疫情期间的政府征收征 用及其补偿有哪方面的规定呢？ 一、适用情形及主体 1. 适用情形 （1）公共利益的需要 《中华人民共和国宪法》第十三条规定 ：国家为了公共利益的需 要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补 偿。 （2）应对突发事件的需要 《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定 ：有关人民政 府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。 （3）传染病疫情控制的需要 《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条规定 ：传染病暴发、 流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨 省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区 域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及 相关设施、设备。 2. 适用主体 除了前述国家、国务院、县级以上地方人民政府以外， 《中华人 民共和国突发事件应对法》第五十二条还规定 ：履行统一领导职责或 者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急 · 152 · 【应急处置法治研究】 救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，请求其他地方人 民政府提供人力、物力、财力或者技术支援，要求生产、供应生活必 需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给，要求提供医疗、交 通等公共服务的组织提供相应的服务。履行统一领导职责或者组织处 置突发事件的人民政府，应当组织协调运输经营单位，优先运送处置 突发事件所需物资、设备、工具、应急救援人员和受到突发事件危害 的人员。 那么根据法律规定，有权征收征用的最小主体应该是谁呢，漫修 （上海）律师事务所的周游和刘绍明律师认为，本次疫情中只有县级 以上政府才有权行使应急征用权。 综上，面临突发事件和传染病疫情，县级以上人民政府有权采取 应急征收、征用措施，在其行政区域内调集人员或者调用储备物资， 临时征收、征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。 二、适用程序 我国目前没有明确的法律对于应急征收、征用予以明确的规定， 参照云南、上海、杭州、太原等地方的相关规定，面对应急状态，应 遵循统一领导、提前统筹、就近征用、均衡负担、依法补偿等原则， 征收征用应具备以下流程。 1. 做好登记调查工作和应急计划 县级以上政府应当做好各类应对突发事件所需物资、场所的调查 登记工作，制订应急征收、征用计划，建立应急征收征用物资、场所 目录并根据情况及时更新。县级以上政府可以指定部门或机关实施具 体征收征用工作。 2. 出具征用（征收）决定书及应急征用（征收）清单 征用时应当出具应急征用（征收）决定书，应急征用（征收）决 定书应当载明征用单位、征用用途、征用时间、征用地点、征用期限、 征用实施单位以及被征用人、征用对象名称、型号、数量、相关技术 及人员保障要求等内容。因情况紧急，无法事先送达应急征用决定书 的，征收征用单位可以实施紧急征收征用，并在紧急征收征用后 48 小时内补办相关手续。征收征用实施单位应当制作应急征用（征收） 清单，与被征用单位或者个人办理交接手续。应急征收征用（征收） · 153 · 【应急处置法治研究】 清单一式 2 份，征用双方各执 1 份。 被征收征用物资、场所由市、区、县（市）人民政府或者其指定 的部门统一管理和调遣，应急征用的并张贴或者悬挂政府应急征用标 志。 3. 使用完毕后及时返还或补偿 征用实施单位在被征用物资、场所使用完毕或者突发事件应急处 置工作结束后，应当及时汇总被征用物资、场所的使用情况，并通知 被征用单位或者个人凭应急征用决定书、应急征用清单到指定地点办 理返还交接手续。被征用物资、场所毁损、灭失的，征用实施单位应 当一并出具毁损、灭失证明。征用实施单位制作应急征用物资（场所） 使用情况确认书，应急征用使用情况确认书兼作被征用单位或者个人 申请补偿的书面通知。无法通知到被征用单位、个人的或者无法确定 被征用物资（场所）权属的，实施应急征用单位应当在当地政府门户 网站或者媒体上公告申请补偿相关事宜。确认书还应包含受偿人提交 申请补偿所需的资料、申请单位及时间、补偿标准及金额，救济途径 等内容。 同时县级以下政府、部门可以通过签行政协议来达到调配物资、 场所的目的。 三、补偿机制 《传染病防治法》第四十五条第二款规定 ：紧急调集人员的，应 当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、 设备的，应当依法给予补偿 ；能返还的，应当及时返还。根据《杭州 市应对突发事件应急征用实施办法》的相关规定，应急征用按以下规 定给予补偿 ： 1. 补偿工作应由征用实施单位负责，使用被征用物 资造成其折 旧的，按照相关折旧规定给付相应的补偿金 ； 2. 被征用物资、场所毁损的，能够恢复原状的恢复原状 ；不能恢 复原状的，按照毁损程度给付相应的补偿金 ； 3. 被征用物资、场所灭失的，按照被征用时的市场价格给付相应 的补偿金 ； 4. 被征用单位或者个人提供物资、场所操作人员、后勤保障人员 · 154 · 【应急处置法治研究】 的，按照实际工作时限补偿人员工资、津贴等实际产生的费用 ； 5. 征用物资、场所造成被征用单位或者个人停产停业的，补偿停 产停业期间必要的经常性费用开支。采取行政协议方式的的，按行政 协议约定的方式给付。 苏州大学王健法学院程雪阳教授认为，如果科学证明在疫情结束 之后被临时征用的房屋、交通工具以及相关设施、设备不能彻底消毒 的，相关权利人要求作出征用决定的政府征收这些财产的，政府应当 满足被征用人的这一要求。 · 155 · 【应急处置法治研究】 附件 1 相关法律规定 中华人民共和国宪法 第十条 城市的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属 于集体所有 ；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或 者征用并给予补偿。 任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。 土地的使用权可以依照法律的规定转让。 一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。 第十三条 公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产 实行征收或者征用并给予补偿。 中华人民共和国突发事件应对法 第十二条 有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单 位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工 作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应 当给予补偿。 第五十二条 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政 府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、 交通工具和其他物资，请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力 或者技术支援，要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组 织生产、保证供给，要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应 的服务。 第六十三条 地方各级人民政府和县级以上各级人民政府有关部 · 156 · 【应急处置法治研究】 门违反本法规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机 关责令改正 ；有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分 ： （一）未按规定采取预防措施，导致发生突发事件，或者未采取 必要的防范措施，导致发生次生、衍生事件的 ； （二）迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息，或者通报、 报送、公布虚假信息，造成后果的 ； （三）未按规定及时发布突发事件警报、采取预警期的措施，导 致损害发生的 ； （四）未按规定及时采取措施处置突发事件或者处置不当，造成 后果的 ； （五）不服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、 指挥和协调的 ； （六）未及时组织开展生产自救、恢复重建等善后工作的 ； （七）截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的 ； （八）不及时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产 的单位和个人不按规定给予补偿的。 云南省突发事件应急征用与补偿办法 第六条 应急征用补偿应当符合有关法律、法规规定。补偿价值 应当与被征用财产因应急征用和突发事件应对措施而造成的损失价值 相当。 应急征用仅补偿与应急征用或者突发事件应对措施有直接因果关 系的实际损失。按照规定应当由保险公司负责理赔的部分，不纳入应 急补偿范围。 第八条 县级以上政府有关部门应当做好应对突发事件所需设备、 设施、场地、交通工具和其他物资的调查登记工作，建立应急征用设备、 设施、场地、交通工具和其他物资目录并告知公民、法人和其他组织， 同时制定相应的应急征用方案。征用设备、设施、场地、交通工具和 其他物资目录及应急征用方案应当报同级政府应急管理办公室备案。 县级以上政府有关部门应当定期了解列入应急征用目录的设备、 · 157 · 【应急处置法治研究】 设施、场地、交通工具和其他物资的使用及权属状况，并及时更新应 急征用目录。 第十一条 征用单位应当向被征用公民、法人和其他组织送达应 急处置征用通知书。 因情况紧急，无法事先送达应急处置征用通知书的，征用单位可 以实施紧急征用，并在紧急征用后 48 小时内送达。 第十二条 被征用单位和个人收到应急处置征用通知书后，应当 立即配合征用单位将被征用的设备、设施、场地、交通工具和其他物 资等交付征用单位，并按照需要配备相应的操作人员、后勤保障人员， 由县级以上政府或者其指定的部门统一管理和调遣。 征用单位应当制作应急征用清单，与被征用单位和个人办理交接 手续。应急征用清单一式 2 份，征用双方各执 1 份。 杭州市应对突发事件应急征用实施办法 第四条 应急征用的对象包括单位或者个人所有的为应对突发事 件所急需的食品、饮用水、能源、医疗用品、交通工具、工程机械、 通信设施、宾馆、体育场馆、医疗机构、广场等物资、场所。 第五条 杭州市人民政府主管全市应对突发事件应急征用工作， 并组织实施本办法。各区、县（市）人民政府主管本行政区域内应对 突发事件应急征用工作。 各相关行政主管部门在本级人民政府领导下，具体负责各自职责 范围内相关物资、场所的征用工作。 第六条 应对突发事件应急征用工作应当坚持提前统筹、就近征 用、均衡负担、依法补偿的原则。 政府及其部门采取的应对突发事件应急征用措施，应当与突发事 件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应。有多种措施可供 选择的，应当选择有利于最大程度地保护单位和个人权益的措施。 第七条 单位或者个人应当服从市、区、县（市）人民政府或者 其指定部门的应急征用决定，履行应急征用决定书规定的义务，配合 政府及其部门实施依法采取的应急征用措施。 第八条 被征用的物资、场所应当在使用完毕或者突发事件应急 处置工作结束后的 15 日内返还。物资、场所被征用或者被征用后毁损、 · 158 · 【应急处置法治研究】 灭失的，应当给予补偿。 第九条 市、区、县（市）人民政府或者其指定部门应当做好各 类应对突发事件所需物资、场所的调查登记工作，建立应急征用物资、 场所目录并告知权属单位或者个人，同时制订相应的应急征用方案。 市、区、县（市）人民政府或者其指定部门应当定期了解列入应 急征用目录的物资、场所的使用及权属状况，并及时更新应急征用目 录。 第十一条 突发事件发生后，需要征用应急物资、场所的，可以 由市、区、县（市）人民政府作出征用决定，也可以由市、区、县（市） 人民政府指定的部门作出应急征用决定。 应急征用决定书应当载明征用单位、征用用途、征用时间、征用 地点、征用期限、征用实施单位以及被征用人、征用对象名称、型号、 数量、相关技术及人员保障要求等内容。 第十二条 征用实施单位按照以下规定予以确定，也可以由市、区、 县（市）人民政府另行指定 ： （一）食品、饮用水、能源的征用由发展改革行政主管部门会同 有关部门负责实施 ； （二）药品、医疗器械的征用由经济综合部门会同有关部门负责 实施 ； （三）交通设施设备及运输工具的征用由交通行政主管部门负责 实施 ； （四）建设工程机械的征用由建设行政主管部门负责实施 ； （五）城市公共交通工具和市政工程维护机具的征用由市政公用 事业行政主管部门负责实施 ； （六）体育场馆的征用由体育行政主管部门负责实施 ； （七）医疗机构的征用由卫生行政主管部门负责实施 ； （八）宾馆的征用由旅游主管部门负责实施 ； （九）广场的征用由其所在地区人民政府负责实施 ； （十）其他物资、场所的征用由相应的主管部门负责实施。 第十三条 征用单位应当向被征用单位或者个人送达应急征用决 定书。 · 159 · 【应急处置法治研究】 因情况紧急，无法事先送达应急征用决定书的，征用单位可以实 施紧急征用，并在紧急征用后 48 小时内补办相关手续。 第十四条 被征用单位或者个人收到应急征用决定书或者紧急征 用通知后，应当立即配合征用实施单位将被征用的物资按时送达指定 地点或者清理被征用场所，并配备必要的操作人员、后勤保障人员。 征用实施单位应当制作应急征用清单，与被征用单位或者个人办 理交接手续。应急征用清单一式 2 份，征用双方各执 1 份。 被征用物资、场所由市、区、县（市）人民政府或者其指定的部 门统一管理和调遣，并张贴或者悬挂政府应急征用标志。 第十五条 征用实施单位在被征用物资、场所使用完毕或者突发 事件应急处置工作结束后，应当及时汇总被征用物资、场所的使用情 况，并通知被征用单位或者个人凭应急征用决定书、应急征用清单到 指定地点办理返还交接手续。被征用物资、场所毁损、灭失的，征用 实施单位应当一并出具毁损、灭失证明。 第十六条 应急征用按以下规定给予补偿，补偿工作由征用实施 单位负责，具体补偿标准由市人民政府另行制订 ： （一）使用被征用物资造成其折旧的，按照相关折旧规定给付相 应的补偿金 ； （二）被征用物资、场所毁损的，能够恢复原状的恢复原状 ；不 能恢复原状的，按照毁损程度给付相应的补偿金 ； （三）被征用物资、场所灭失的，按照被征用时的市场价格给付 相应的补偿金 ； （四）被征用单位或者个人提供物资、场所操作人员、后勤保障 人员的，按照实际工作时限补偿人员工资、津贴等实际产生的费用 ； （五）征用物资、场所造成被征用单位或者个人停产停业的，补 偿停产停业期间必要的经常性费用开支 ； （六）法律、法规对补偿标准另有规定的，按其规定执行。 第十七条 征用实施单位应当自办理完返还交接手续之日起 30 个 工作日内，对有权获得补偿的被征用单位或者个人实施补偿。情况复 杂的，经同级人民政府批准，可以延长至 60 日。 · 160 · 【应急处置法治研究】 附件 2 突发事件下的征收、 征用措施实施研究（节选） 张军昱 我国《宪法》第十三条规定 ：公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利 益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并 给予补偿。根据《宪法》的规定，国家为了公共利益的需要，是可以 依照法律规定，对公民的私有财产实行征收或者征用。因此，即使是 私有财产，国家在特定情况下，也是有权征收、征用。 二、什么法律规定国家可以征收、征用公民的私有财产 1《中华人民共和国国防法》第四十八条 ：国家根据动员需要， 可以依法征收、征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。 县级以上人民政府对被征收、征用者因征收、征用所造成的直接经济 损失，按照国家有关规定给予适当补偿。 该法适用的前提是 ：国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保 卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军 事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动。 2《中华人民共和国戒严法》第十七条规定 ：根据执行戒严任务 的需要，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业 事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、 工程机械等。在非常紧急的情况下，执行戒严任务的人民警察、人民 武装警察、人民解放军的现场指挥员可以直接决定临时征用，地方人 民政府应当给予协助。实施征用应当开具征用单据。前款规定的临时 征用物，在使用完毕或者戒严解除后应当及时归还 ；因征用造成损坏 的，由县级以上人民政府按照国家有关规定给予相应补偿。 该法适用的前提是 ：在发生严重危及国家的统一、安全或者社会 · 161 · 【应急处置法治研究】 公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社 会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实 行戒严。 3《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定 ：有关人民 政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用 的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。 财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 该法适用的前提是 ：突发事件的预防与应急准备、监测与预警、 应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动。 4《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条规定： 传染病暴发、 流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨 省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区 域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及 相关设施、设备。 该法适用的前提是：为了预防、控制和消除传染病的发生与流行， 保障人体健康和公共卫生。 补偿确定有以下几种方式 ： （一）应急补偿采取货币补偿方式。补偿单位或者财政部门可在 与受偿人充分协商的基础上按规定委托具有资产评估资质的中介机构 进行财产损失评估 ； （二）县级以上人民政府依法实施应急征用行为，应参照本行政 区域同类资产的市场租赁价格给予被征用财产的公民、法人和其他组 织租金补偿 ； （三）财产因被征用或因突发事件应急措施导致毁损、灭失的， 按下列情况分别处理 ： 1、财产毁损但经维修能够恢复使用功能的，补偿金按必要维修 费用支出并综合考虑财产保险等因素确定。 2、财产无法维修或经维修无法恢复使用功能、灭失或维修费用 超过财产毁损前价值的，补偿金额应在综合考虑财产重置成本、综合 成新率、净残值和保险赔偿金等因素后确定。 （四）法律、法规对补偿标准另有规定的，从其规定。 · 162 · 【应急处置法治研究】 四、应急响应结束后，如何启动补偿程序？ 根据《广东省突发事件应急补偿管理暂行办法》的规定 ： 1、应急响应结束后，相关人民政府应当在两个工作日内确定补 偿单位，督促相关部门按规定将征用财产及时返还被征用人，并将财 产征用、返还、毁损和灭失情况书面报送补偿单位 ； 2、补偿单位应在应急响应结束之日起 7 个工作日内书面通知相 关受偿人提交申请补偿所需的材料，并在当地政府门户网站和主流媒 体上予以公告 ； 3、补偿单位应在补偿申请受理之日起 45 个工作日内完成审核， 并拟定补偿方案，书面报送同级财政部门 ； 4、财政部门收到补偿方案后，应当在 30 个工作日内完成核准， 并批复补偿单位 ； 5、补偿单位应在收到财政部门批复之日起 2 个工作日内将补偿 方案在本级政府门户网站上公示 5 个工作日 ； 6、补偿单位应当在补偿方案公示结束后 3 个工作日内作出补偿 决定，并书面通知受偿人 ； 7、补偿单位在补偿工作完成后应将补偿情况向同级财政部门、 应急办备案。 综上，国家法律、法规等规定对征收、征用有严格的规定，即使 政府部门要征收、征用私有财产，也会给予相应的补偿。 · 163 · 【应急处置法治研究】 附件 3 突发事件中的应急临时征用（节选） 小侃法务 虽说在突发事件下采用临时应急征用不受行政强制法的调整，但 作为一种行政行为，其仍应受到行政法基本原则的控制。笔者建议在 实施临时应急征用前（在能有效保证对突发事件快速、有效、有力处 置控制的前提下），征用单位可与被征用人先行协商，告知使用场所、 物品、设施的必要性、紧迫性，尽可能与当事人就租赁、借用、购买 场所、物品、设施等达成一致，万不得已避免实施临时应急征用，以 最大限度保障公民、法人和其他组织的权益。但经协商，如当事人无 理拒绝或漫天要价，征用单位便应当及时制作并向被征用单位或者个 人送达应急征用决定书，因情况紧急，无法事先送达应急征用决定书 的，征用单位还可以先实施紧急征用，在紧急征用后及时补办相关手 续。同时，征用结束后应及时返还被征用物品、场所，并依法给予补 偿。征用决定书中应告知单位或者个人认为应急征用的具体行政行为 侵犯其合法权益的，应告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉 讼。但是，考虑到临时应急征用的紧急性、特殊性，征用决定不因被 征用人的复议或诉讼而停止执行。另外，征用决定应写明（或后附清 单载明）被征用的场所、设施、物品的地址、数量、规格、型号等， 并附上送达回证，由两名以上工作人员（建议持有行政执法证件）交 付给被征用人，相关程序由于上位法未作明确规定可参照地方性的“行 政程序办法”执行。当然，无论程序如何采用均应贯彻对疫情的管控 快速、有效、有力及对公共利益优先保护的前提下，确保行政行为应 合法合理，充分保护被征收人权益的原则。 · 164 · 【应急处置法治研究】 附件 4 防治新型冠状病毒时 政府临时征用权的行使规范（节选） 程雪阳 一、临时征用的主体 根据《传染病防治法》第 45 条的规定、县级以上人民政府可以 以自己的名义作出临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的决 定。这一规定在实施上应当注意以下三个方面的要求 ： （一）从《传染病防治法》的规定来看，只有“县级以上地方人 民政府” （包括“县” “自治县”“县级市”“市辖区” “旗” ）能够作出 临时征用决定，县级政府的职能部门及其派出机构、乡镇人民政府、 基层群众自治组织以及其他组织无权作出这样的决定。 （二）《突发公共卫生事件应急条例》第 3 条和第 4 条规定，突发 事件发生后，国务院和省、自治区、直辖市人民政府应当分别设立全 国突发事件应急处理指挥部和地方突发事件应急处理指挥部。省级以 下地方人民政府没有设立应急处理指挥部的强制性要求。不过，这一 规定并不禁止省级以下地方人民政府成立应急处理指挥部。实际上， 为了确保疫情防控指挥的统一性和有序性，建议各地政府都可以根据 本地的实际情况来成立应急处理指挥部。一旦该指挥部成立后，县级 以上人民政府可以在其应急预案中，委托该指挥部以本级政府的名义 实施临时征用行为。 二、征用的程序 我国现行法并没有对临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设 备的程序作出明确的规定，不过，从《突发公共卫生事件应急条例》 的规定来看，我们可以将这种临时征用分为三个程序。 （一）《突发公共卫生事件应急条例》第 16 条规定“国务院有关 部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当根据突发事件应急 · 165 · 【应急处置法治研究】 预案的要求，保证应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资储备。 ” 根据这一规定，一旦本区域突发公共卫生事件应急预案通过之后，应 急指挥部应当根据应急预案所确定的职能分工，要求有关部门组成联 合调查组，及时对相关应急设施、设备以及房屋、交通工具进行清点 和排查。如果发现现有的公共医院住院条件、交通工具以及相关设施、 设备的不能满足应急预案所提出的要求，那么联合调查组应当将相关 缺口报告给应急指挥部。 （二）《突发公共卫生事件应急条例》第 31 条第 1 款规定“应急 预案启动前，县级以上各级人民政府有关部门应当根据突发事件的实 际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。”根据这一规定， 应急指挥部在接到相关调查情况和报告后，应当优先使用《传染病防 治法》第 45 条赋予给政府的储备物资调用权和人员调集权。如果该 项权力的行使依然不能满足疫情预防、控制和消除的需要，那么可以 考虑临时征用其他房屋、交通工具以及相关设施、设备。为此，应急 指挥部可以要求联合调查组提出临时征用非公共财产的初步方案，并 在报本级政府审定之后，以政府的名义通知相关非公共财产的权利人 其财产存在被临时征用的风险，并听取后者的建议和意见。 （三）《突发公共卫生事件应急条例》第 31 条第 2 款规定“应急 预案启动后，突发事件发生地的人民政府有关部门，应当根据预案规 定的职责要求，服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，立即到达 规定岗位，采取有关的控制措施。 ”根据这一规定，县级以上人民政 府可以在应急预案启动后，根据疫情发展的实际情况做出并发布临时 征用决定（含征用的具体方案）并交由应急指挥部具体实施。 当然，在疫情防控的过程中可能还会出现很多意外或极为特殊的 情况，需要对公民、法人或其他组织的房屋、交通工具以及相关设施、 设备进行紧急征用。在这种情况下，县级以上人民政府可以授权应急 处理指挥部以政府的名义先行进行征用，然后在合理时间内向政府报 备并由后者及时作出征用决定。 三、征用补偿 防治新型冠状病毒以及其他传染病应当是整个社会的任务。因此， 在被征用人作出“特别牺牲”后，应当对其进行补偿。对此， 《传染 · 166 · 【应急处置法治研究】 病防治法》第 45 条也作出了明确规定，即“临时征用房屋、交通工 具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿 ；能返还的，应当及时 返还。”在适用这一规定时，应当注意以下几个方面 ： （一）在征用过程中，补偿的第一原则应当是“恢复到没有被征 用时的状态”，这也是为什么法律规定“能返还的，应当及时返还” 的原因。不过，即使能够返还，那么政府也应当根据交通工具以及相 关设施、设备的损耗情况，给予其相应的折旧或损耗补偿。对于房屋， 则应当根据本地同区位、同类型房屋的出租情况给予租金补偿。 （二）新型冠状病毒具有传染性，目前也很难判断这种病毒如何 并彻底清除。在疫情结束之后，如果有强有力的科学证据表明被临时 征用的房屋、交通工具以及相关设施、设备已经无法再合理使用，相 关权利人要求作出征用决定的政府征收这些财产的，政府应当满足被 征用人的这一要求。 附件 5 疫情防控急需，政府应该 如何使用私有房屋？（节选） 刘绍明 （一）县级以上人民政府有权进行应急征用 对于行使应急征用权的法定职权主体问题， 《突发事件应对法》 和《传染病防治法》均有相关规定，详见下表。 法律规定 征用主体 《突发事件应对法》第 12 条 有关人民政府及其部门 《突发事件应对法》第 52 条 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的 人民政府 县级以上人民政府 《传染病防治法》第 45 条 显然，三个法律条款所规定的主体似乎并不一致，实践中究竟如 · 167 · 【应急处置法治研究】 何选择适用？ 首先，要厘清《突发事件应对法》第 12 条与第 52 条的适用关系。 前者规定在总则中，后者规定在第四章“应急与救援”中，二者 是一般规定与特殊规定的关系，按照《立法法》第 92 条的规定，显 然应适用第 52 条。［2］按照全国人大常委会法工委国家法室编写的《< 中华人民共和国突发事件应对法 > 释义及实用指南》（以下简称《立 法释义》）对该法第 52 条的释义，“履行统一领导职责的人民政府” ， 是指自然灾害、事故、灾难、公共卫生事件发生后，统－领导应急处 置工作的人民政府。一般和较大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件 的应急处置工作分别由发生地县级和设区的市级人民政府统一领导 ； 重大和特别重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件的应急处置工作 由发生地省级人民政府统一领导，其中影响全国、跨省级行政区域或 者超出省级政府处置能力的特别重大自然灾害、事故灾难、公共卫生 事件的应急处置工作由国务院统一领导。“组织处置突发事件的人民 政府”指的是处置社会安全事件的人民政府。 其次，要厘清《突发事件应对法》第 52 条与《传染病防治法》 第 45 条的适用关系。 两部法律规定在突发公共卫生事件的管控层面互有交叉， 比如《传 染病防治法》规定传染病的爆发或流行达到一定的严重程度，一旦被 认定为公共卫生事件就必然能适用《突发事件应对法》； 《突发事件应 对法》规定的突发事件包含了自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和 社会安全事件四大类，凡传染病引发的公共卫生事件就必然能适用《传 染病防治法》。对此，同样应当以《立法法》92 条规定为指引，寻求 特别规定的优先适用。 仅就上述两个条文而言，《突发事件应对法》第 52 条系一般性授 权规则， 《传染病防治法》第 45 条则是针对传染病爆发时的特殊规则。 ［3］从《立法释义》对该法第 12 条的释义也能寻求一致答案 ： “从具 体实践来看，《防震减灾法》 、《传染病防治法》等单行法规定，征用 主体包括了有关人民政府、政府有关部门等” 。［4］这说明在征用主 体这一规则上，《传染病防治法》系单行法的特别规定，将《突发事 件应对法》第 52 条在适用上予以排除。 · 168 · 【应急处置法治研究】 由此可见，本次疫情中只有县级以上政府才有权行使应急征用权。 政府职能部门及其派出机构，乡镇政府、街道办事处（区级政府派出 机关）等公权力机关需要征用私有房屋进行隔离时，必须上报县级以 上人民政府或其突发事件应急指挥机构作出决定，上述部门可以协助 具体执行或负责实施，但不得以自己名义作出征用决定。 （二）政府行使应急征用权应当遵循正当程序原则 其实，有些地方立法已经做出了有益的尝试，比如《云南省突发 事件应急征用与补偿办法》 、 《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》 等，均在以下内容上进行了规定 ：征用申请程序的简化 ；紧急征用的 直接实施，不再有公告程序，但仍须出具征用书面决定 ；在特别紧急 的情况下，征用决定书不能依法送达的，可以直接实施，但在 48 小 时内仍需补充送达 ；告知相对人征用目的及救济程序等。 （三）给予相对人充分补偿及救济 行政征用遵循“有征用必有补偿”的原则，在不需要相对人同意 的情况下强制接管使用，所以特别需要救济来保障对私主体的利益。 《突发事件应对法》第 12 条与《传染病防治法》第 45 条第 2 款均规 定了政府行使临时征用权下相对人的权利保障。 从权利保障角度来讲，政府行使临时征用权主要保障的是被征用 者的三项权利 ：一是财产返还请求权，基于行政征用而发生的财产返 还请求权是以行政机关的征用行为为前提，但究其实质是物权的回转， 是一种物权返还请求权，故不宜适用诉讼时效或者起诉期限的一般规 定。二是征用补偿请求权，请求补偿的内容应当包括财产使用费用的 补偿和财产损耗的补偿。三是损害赔偿请求权，赔偿请求权应当具备 三个条件 ：行政征用行为违法 ；客观上存在损害后果 ；损害后果与违 法行为存在因果关系。 · 169 · 【应急处置法治研究】 慈善、捐助物资管理机制研究 高琛宏 突如其来的新型冠状病毒疫情，打了民众一个措手不及，面临巨 大的医务及民众的防疫需要，口罩、防护衣、护目镜、酒精、消毒液 等物资供不应求，为抗击疫情，政府接管多家工厂，武汉中心疫区的 医疗机构难以购买到医疗物资，主要依靠政府调配和社会捐助，但是， 目前的慈善、捐助物资管理机制是否能起到其应有的作用呢？ 一、研究背景 1 月 26 日，民政部发布的《关于动员慈善力量依法有序参与新 型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》指出，慈善组织为湖北 省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善 总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会 接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒 感染的肺炎防控指挥部的统一调配。 随后的运行引起了不少的质疑 ：红十字会“截断”捐赠物资，物 资发放不及时、捐赠信息更新不及时、对于关联交易审查不严、物资 调配和分派不够合理等，体现了红十字等慈善机构人手不足，工作能 力有待提高，公信力弱等问题。 面对质疑，1 月 30 日，武汉市红十字会发出公告，公告确认境 内外单位或个人如有定向捐赠医院，可直接与定向捐赠医疗机构对接， 确认后可直接将物资发往受捐单位。如有捐赠凭证需要的，后期可凭 受捐单位相关证明到武汉市红十字会办理捐赠手续。 1 月 31 日，九州通医药物流公司开始协助武汉红会，进入捐赠 物资仓库所在地武汉国博，负责捐赠物资的物流运营管理。九州通对 入库商品做分类堆码、库存、出库等物流运营，不过产品数量清点和 质量监督仍分别由武汉市统计局和市场监督管理局负责。 · 170 · 【应急处置法治研究】 二、法律规定 1. 管理制度 根据《中华人民共和国慈善法》第六条规定，各级人民政府民政 部门主管本行政区域内的慈善工作。以及其第三十条规定，发生重大 自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，需要迅速开展救助 时，有关人民政府应当建立协调机制，提供需求信息，及时有序引导 开展募捐和救助活动。 根据《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条的规定，进 入预警期后县级以上地方各级人民政府可以调集应急救援所需物资、 设备、工具。 根据《突发公共卫生事件应急条例》第三十二条的规定，突发事 件发生后，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门， 应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器 械等物资的生产、供应。 根据《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法》第八、九、十 条规定，卫生计生单位应当明确单位捐赠管理部门，由单位捐赠管理 部门统一受理捐赠。卫生计生单位其他内部职能部门或个人一律不得 直接接受。 参照《汶川地震抗震救灾捐赠款物统计办法》中的规定， 各部门、 各单位、各人民团体及各类社会组织接收捐赠情况直接报送同级民政 部门。地方民政部门逐级汇总统计本行政区域内各接收单位的捐赠信 息并上报，由省级民政部门汇总统计后报民政部。中央垂直管理单位 也按照在地统计原则，向所在地本级民政部门报送资料。为避免重复， 已经将接收的捐赠款物全部转交给其他捐赠接收机构并不再接收救灾 捐赠的，不用报送捐赠统计信息。本次防疫捐赠物资管理工作也可以 参照以上规定进行捐赠信息统计。 2. 物款适用 根据《中华人民共和国慈善法》第五十三条规定，慈善组织对募 集的财产，应当登记造册，严格管理，专款专用。 根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第五、十七、十八条规定， 公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有 · 171 · 【应急处置法治研究】 效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值 ；捐赠财产的使用应当尊重 捐赠人的意愿，不得将捐赠财产挪作他用，如果确需改变用途的，应 当征得捐赠人的同意。 根据《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法》第六条规定， 捐赠不得涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂。根据第 三十五、三十六、三十七、三十八条规定， （1）捐赠协议限定用途的 按协议执行，捐赠协议未限定用途的，结合本单位职责或宗旨，依法 开展公益活动，并严格执行单位统一的开支范围、开支标准和财务管 理制度 ； （2）受赠单位以政府名义接受未限定用途的货币资金，应当 按照《财政部关于加强非税收入管理的通知》 （财综〔2004〕53 号）要求， 纳入政府非税收入管理，及时足额上缴同级国库以及受赠单位不得支 付与公益活动无关的费用 ； （3）重大项目安排和大额资金使用应当集 体决定 ； （4）除捐赠协议约定外，不得用捐赠财产提取管理费和列支 工作人员工资福利支出，受赠基金会相关支出应当符合《基金会管理 条例》规定； （5）受赠单位不得擅自扩大开支范围，提高开支标准； （6） 受赠单位应当厉行节约反对浪费，降低活动成本 ； （7）捐赠财产一般 不得用于转赠，不得随意变卖处理，对确需另处置的捐赠财产，应征 得捐赠人同意，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的 ； （8）捐赠项 目完成后的资金结余，捐赠协议明确结余资金用途的，按捐赠协议执 行，捐赠协议未明确结余资金用途的，受赠单位应当主动与捐赠人协 商一致，提出使用意见。 3. 监督机制 （1）信息公开 《中华人民共和国慈善法》第六十九条规定，县级以上人民政府 建立健全慈善信息统计和发布制度。县级以上人民政府民政部门应当 在统一的信息平台，及时向社会公开慈善信息，并免费提供慈善信息 发布服务。慈善组织和慈善信托的受托人应当在前款规定的平台发布 慈善信息，并对信息的真实性负责 ；第七十一条规定，慈善组织、慈 善信托的受托人应当依法履行信息公开义务。信息公开应当真实、完 整、及时。 （2）政府及社会监督 · 172 · 【应急处置法治研究】 《中华人民共和国公益事业捐赠法》第二十条规定，受赠人每年 度应当向政府有关部门报告受赠财产的使用、管理情况，接受监督。 必要时，政府有关部门可以对其财务进行审计。海关对减免关税的捐 赠物品依法实施监督和管理。县级以上人民政府侨务部门可以参与对 华侨向境内捐赠财产使用与管理的监督 ；第二十一条规定，捐赠人有 权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对 于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复 ；第二十二条规定，受赠人应 当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。 三、专家建议 面对目前慈善捐助提出的问题，专家给出的建议有 ： 1. 注意区分应急物资调集与普通公益捐赠。 北京大学非营利法研究中心金锦萍主任认为，涉及到应急物资 的，政府可以统筹安排，但是，如果捐赠的物资并非应急物资，而是 普通公益捐赠，不能统一“归集”到特定慈善组织或者机构。 2. 建立抗疫捐赠需求发布制度。 北京大学非营利法研究中心金锦萍主任认为，搭建联合平台和构 建联合机制，更大程度提高资源的科学配置和利用价值，加强慈善组 织、医疗机构、政府部门之间的信息共享，避免分配不均的问题。 3. 做好抗疫捐赠款物使用引导工作。 财新网《关于让邮政或物流公司接管湖北防疫物资的紧急建议》 （记者 ：汪苏，责任编辑 ：张继伟）一文认为，将社会原有的机理彻 底打乱，企图通过战时计划管理来调配好所有物资，是不现实的。更 迫切的是，通过信息化来科学管理。政府应打通行政壁垒和相关渠道， 为社会更有效抗疫提供支撑和服务。 4. 建立抗疫捐赠接收机构评估制度。 直接由政府指定部分接受捐赠物资的机构容易引起公众的不满， 更好的方式是建立抗疫捐赠接收机构评估制度，优先指定将能力强， 公信力高，专业度强的慈善机构，这样不仅能是更多的慈善机构有机 会参与抗疫，而且更有利于的紧急时期做好慈善工作。 5. 完善慈善组织信息公开制度。 上海君澜律师事务所刘红丹律师认为，目前法律对捐赠人知情权 · 173 · 【应急处置法治研究】 保障，只有信息公开概括性规定，对捐赠信息公开时效性，捐赠过程 的透明性，没有明确规定，对此有关法律应进一步明确。 6. 加强与其他单位合作。 中国社会科学院法学研究所研究员支振锋教授和北京大学国际 关系学院博士生王馨安建议，利用军队后勤保障部门或者让邮政或物 流公司接管湖北防疫物资。与专业机构合作不仅能解决慈善机构人手 不足的问题，也能提高慈善机构的效率和质量。 · 174 · 【应急处置法治研究】 附件 1 相关法律 中华人民共和国慈善法 第六条 国务院民政部门主管全国慈善工作，县级以上地方各级 人民政府民政部门主管本行政区域内的慈善工作 ；县级以上人民政府 有关部门依照本法和其他有关法律，在各自的职责范围内做好相关工 作。 第四十条 捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时， 不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。 第五十二条 慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全 部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。 任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。 第五十三条 慈善组织对募集的财产，应当登记造册，严格管理， 专款专用。 捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的， 慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全 部用于慈善目的。 第六十九条 县级以上人民政府建立健全慈善信息统计和发布制 度。 县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台，及时向社会 公开慈善信息，并免费提供慈善信息发布服务。 慈善组织和慈善信托的受托人应当在前款规定的平台发布慈善信 息，并对信息的真实性负责。 第七十一条 慈善组织、慈善信托的受托人应当依法履行信息公 开义务。信息公开应当真实、完整、及时。 第七十二条 慈善组织应当向社会公开组织章程和决策、执行、 · 175 · 【应急处置法治研究】 监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息。上述信 息有重大变更的，慈善组织应当及时向社会公开。 慈善组织应当每年向社会公开其年度工作报告和财务会计报告。 具有公开募捐资格的慈善组织的财务会计报告须经审计。 第七十三条 具有公开募捐资格的慈善组织应当定期向社会公开 其募捐情况和慈善项目实施情况。 公开募捐周期超过六个月的，至少每三个月公开一次募捐情况， 公开募捐活动结束后三个月内应当全面公开募捐情况。 慈善项目实施周期超过六个月的，至少每三个月公开一次项目实 施情况，项目结束后三个月内应当全面公开项目实施情况和募得款物 使用情况。 第七十四条 慈善组织开展定向募捐的，应当及时向捐赠人告知 募捐情况、募得款物的管理使用情况。 中华人民共和国公益事业捐赠法 第四条 捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派， 不得以捐赠为名从事营利活动。 第五条 捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的， 不得将捐赠财产挪作他用。 第十一条 在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民 政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐 赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。 县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体 或者公益性非营利的事业单位 ；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴 办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。 第十七条 公益性社会团体应当将受赠财产用于资助符合其宗旨 的活动和事业。对于接受的救助灾害的捐赠财产，应当及时用于救助 活动。基金会每年用于资助公益事业的资金数额，不得低于国家规定 的比例。 公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、 · 176 · 【应急处置法治研究】 有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。 公益性非营利的事业单位应当将受赠财产用于发展本单位的公益 事业，不得挪作他用。 对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产，受赠人可以变 卖，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的。 第十八条 受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约 定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改 变用途的，应当征得捐赠人的同意。 第十九条 受赠人应当依照国家有关规定，建立健全财务会计制 度和受赠财产的使用制度，加强对受赠财产的管理。 第二十条 受赠人每年度应当向政府有关部门报告受赠财产的使 用、管理情况，接受监督。必要时，政府有关部门可以对其财务进行 审计。 海关对减免关税的捐赠物品依法实施监督和管理。 县级以上人民政府侨务部门可以参与对华侨向境内捐赠财产使用 与管理的监督。 第二十一条 捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情 况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。 第二十二条 受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、 管理情况，接受社会监督。 第二十三条 公益性社会团体应当厉行节约，降低管理成本，工 作人员的工资和办公费用从利息等收入中按照国家规定的标准开支。 卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行） 第六条 卫生计生单位不得接受以下捐赠 ： （一）不符合国家法律法规规定 ； （二）涉及商业营利性活动 ； （三）涉嫌不正当竞争和商业贿赂 ； （四）与本单位采购物品（服务）挂钩 ； （五）附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、 · 177 · 【应急处置法治研究】 行业数据及信息等权利和主张 ； （六）不符合国家有关质量、环保等标准和要求的物资 ； （七）附带政治目的及其他意识形态倾向 ； （八）损害公共利益和其他公民的合法权益 ； （九）任何方式的索要、摊派或者变相摊派 ； （十）承担政府监督执法任务机构，不得接受与监督执法工作有 利害关系的捐赠。 第八条 卫生计生单位应当明确承担捐赠组织协调管理的牵头职 能部门，负责管理日常事务（以下简称捐赠管理部门）。 第九条 公益性社会团体分支（代表）机构经社会团体书面授权 可以代表社会团体接受捐赠收入，不得自行接受捐赠收入。 第十条 捐赠人向卫生计生单位捐赠，应当由单位捐赠管理部门 统一受理。卫生计生单位其他内部职能部门或个人一律不得直接接受。 第十一条 捐赠预评估是卫生计生单位收到捐赠人捐赠申请后， 在接受捐赠前对捐赠项目开展的综合评估。卫生计生单位应当建立接 受捐赠预评估制度。 第十九条 卫生计生单位执行突发公共卫生事件应急处置等特殊 任务期间接受捐赠的，可以根据情况适当简化书面捐赠协议。 第二十条 捐赠财产应当由受赠法人单位统一接受。 公益性社会团体分支（代表）机构经授权接受的捐赠收入应当缴 入社会团体对应账户统一核算，不得截留。 第三十一条 会计年度结束后，受赠单位应当将本年度接受捐赠 财产情况在年度财务报告中专门说明。 受赠事业单位应当按照财政部门规定的部门决算报表要求，一并 报送上级主管部门和财政部门。 受赠卫生计生业务主管公益性社会组织应当按照民间非营利组织 会计制度要求对外提供年度财务报告。 第三十二条 受赠单位应当尊重捐赠人意愿，严格按照本单位宗 旨和捐赠协议约定开展公益非营利性业务活动，不得用于营利性活动。 捐赠协议限定用途的捐赠财产，受赠单位不得擅自改变捐赠财产 用途。如果确需改变用途的，应当征得捐赠人书面同意。 · 178 · 【应急处置法治研究】 第三十五条 货币捐赠使用遵循以下原则 ： （一）捐赠协议限定用途的，受赠单位应当按照本单位职责、宗 旨和捐赠协议约定内容，制订专项资金使用管理办法，参照国家有关 财务规章制度，明确开支范围、开支标准和支出审核审批程序和权限 等。 （二）捐赠协议未限定用途的，受赠单位应当按照本办法第五条 规定的使用范围，结合本单位职责或宗旨开展公益活动，并严格执行 单位统一的开支范围、开支标准和财务管理制度。 （三）受赠单位以政府名义接受未限定用途的货币资金，应当按 照《财政部关于加强非税收入管理的通知》 （财综〔2004〕53 号）要求， 纳入政府非税收入管理，及时足额上缴同级国库。 （四）受赠单位不得支付与公益活动无关的费用。 （五）受赠单位重大项目安排和大额资金使用应当由单位领导班 子集体或内部民主议事会议决定。 （六）受赠事业单位不得用捐赠财产提取管理费，不得列支工作 人员工资福利等 ；受赠卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管 的公益性社会团体和民办非企业单位，除捐赠协议约定外，不得用捐 赠财产提取管理费和列支工作人员工资福利支出 ；受赠基金会相关支 出应当符合《基金会管理条例》规定。 （七）受赠单位不得擅自扩大开支范围，提高开支标准。 （八）受赠单位应当厉行节约反对浪费，降低活动成本。 第三十六条 非货币捐赠财产使用遵循以下原则 ： （一）捐赠协议限定用途的，受赠单位应当按照捐赠协议约定内容， 制订财产使用管理办法，明确管理责任、使用范围和使用流程。 （二）捐赠协议未限定用途的，受赠单位应当按照本办法第五条 规定的使用范围，结合本单位职责或宗旨开展公益活动，并严格执行 本单位统一的资产管理规定，合理安排财产使用，提高使用效率。 （三）受赠单位不得用于开展非公益活动。 第三十七条 受赠单位接受的捐赠财产一般不得用于转赠其他单 位，不得随意变卖处理。对确属不易储存、运输或者超过实际需要的 物资，在征得捐赠人同意后可以处置，所取得的全部收入，应当用于 · 179 · 【应急处置法治研究】 捐赠目的。 第三十八条 捐赠项目完成后形成的资金结余，捐赠协议明确结 余资金用途的，按捐赠协议执行 ；捐赠协议未明确结余资金用途的， 受赠单位应当主动与捐赠人协商一致，提出使用意见。 第四十条 受赠单位应当建立健全受赠信息公开工作制度，通过 便于公众知晓的方式，真实、准确、及时、完整地向社会公开受赠相 关信息，提高受赠使用和管理工作的透明度。 第四十一条 受赠单位应当向社会主动公开以下信息 ： （一）捐赠接受管理制度 ； （二）捐赠接受工作流程 ； （三）捐赠管理部门及联系方式 ； （四）受赠财产情况 ； （五）受赠财产使用情况 ； （六）受赠项目审计报告 ； （七）受赠项目绩效评估结果 ； （八）依照法律法规应当公开的其他信息。 第四十二条 受赠单位应当在规定时间公开受赠信息 ： （一）每年 3 月 31 日前公布上一年度本单位受赠财产、财产使用 和管理情况 ； （二）受赠项目审计报告和绩效评估结果完毕后 30 个工作日内 ； （三）捐赠协议约定的受赠信息社会公开时间 ； （四）国家有关法规对信息公开的要求。 第四十三条 受赠单位应当在单位门户网站或当地主要新闻媒体 等向社会公开受赠信息。 鼓励各级卫生计生行政部门和中医药管理部门建立统一的卫生计 生公益事业捐赠信息平台。 汶川地震抗震救灾捐赠款物统计办法 第五条 统计内容。本办法统计调查内容为汶川地震抗震救灾社 会捐赠款物信息。有关部门和单位使用财政性资金支援灾区的，作为 · 180 · 【应急处置法治研究】 财政投入，不作为救灾捐赠进行统计；进入财政专户的救灾捐赠资金， 财政部门回拨给民政部门时，不再统计为财政投入。 第六条 统计对象。包括已经接收抗震救灾捐赠款物的各级党委、 政府组成部门、人民团体及各类社会组织。 第七条 报送渠道。中央和国务院各部门、各单位、各人民团体 及各类全国性社会组织接收捐赠情况直接报送民政部；地方党政机关、 人民团体以及各类社会组织，将接受捐赠信息报送同级民政部门。 地方民政部门按照本办法，逐级汇总统计本行政区域内各接收单 位的捐赠信息并上报，由省级民政部门汇总统计后报民政部。中央垂 直管理单位也按照在地统计原则，向所在地本级民政部门报送资料。 为避免重复，已经将接收的捐赠款物全部转交给其他捐赠接收机 构并不再接收救灾捐赠的，不用报送捐赠统计信息。 · 181 · 【应急处置法治研究】 附件 2 重大突发公共卫生事件中， 慈善组织的变与不变（节选） 金锦萍 如何理解民政部的捐赠归集政策？ （一）注意区分应急物资调集与公益捐赠 由此可见，政府要求将应急物资调集进行统筹管理安排，是有法 律依据和合理性的。在历次重大灾害发生时，我们都深有感触 ：如果 不进行资源（尤其是应急物资）的合理配置，势必导致“旱涝不均” ， 不利于抗灾救灾或者疫情防控的整体布局 ；因传染病而导致的公共卫 生事件中，更得强调应急物资的统筹安排问题，因为事关公平和生命 伦理。 但是，这并不意味着所有捐赠都要“统一归集”到特定几个组织。 换而言之，如果社会捐赠（包括海外捐赠中）涉及到应急物资的，政 府在统筹安排时，可以根据实际情况进行调集和分配，甚至进行征用； 但是，如果捐赠的款项并非购买应急物资，例如捐赠的款项是为了用 于疫情发生地的特殊困难群体的救助、社区疫情防治的宣传、医护人 员的支持和资助、因病致贫因病返贫人员的扶贫、医疗科研（例如疫 苗研制）、公共卫生政策研究等，那么显然不在政府部门调集和征用 之列。要求将捐赠中未涉及到应急物资的部分也统一“归集”到特定 慈善组织或者机构的做法，缺乏明确的法律依据。 事实上，类似的事情在十年前也曾引发过争议。2010 年 “玉树地震” 之后，政府部门也曾经要求十几家已经开展资金募集的基金会，将善 款统一归集到指定的渠道，但是，后来及时纠正，保护了民间慈善的 积极性。 （二）如何协调政府救助与民间慈善的之间的关系？ 我国历史上自然灾害频发，自进入 21 世纪以来，公共卫生事件 · 182 · 【应急处置法治研究】 所引发的突发应急状态也不鲜见。为应对频发的突发公共事件，建国 以来，中国就确立了政府主导、社会参与的工作指导思想。这不仅可 以发挥政府的优势，同时也可以激发社会力量的活力，推动救灾和应 急应对方式的创新，提高灾后重建和疫后恢复的效率与效果。事实上， 政府与民间合力也是世界各国普遍采取的应急管理模式。 所以，更为理想的策略应是 ： 其一，为了慈善资源的合理配置，建立完善政府与慈善组织协商 沟通机制。尽快搭建信息平台，坚持政府主导、社会参与的方针，明 确政府救助与慈善组织慈善活动的边界，鼓励慈善组织协助政府开展 疫情防控工作。 其二，为了捐赠资金的规范使用、安全和透明度，要求接受社会 捐赠的慈善组织严格遵守《慈善法》及其配套制度的规定。包括但不 限于妥善使用捐赠款物，及时披露募捐与款物管理使用的相关信息 ； 保障捐赠人和社会公众的知情权和监督权 ；发挥大众媒体的公共监督 功能 ；要求专业审计机构的及时介入 ；强化行业自律功能 ；若有违法 情形发生，动用司法力量追究相关主体的法律责任，严惩不贷。 （二）疫情防控具有特殊性，慈善组织需理性专业参与 尽管我国慈善组织在以往抗灾救灾中已经积累了不少经验教训， 但是广泛参与此等规模的突发公共卫生事件尚属首次。与地震、洪涝 等自然灾害不同的是，疫情防控中，病毒是无形的存在，且具有强传 染性，仅仅依靠情怀和人海战术注定无法取得预期效果，甚至事与愿 违。 所以，参与抗疫首先需要具备专业知识。慈善组织既要懂得如何 培训自己的员工和志愿者做好防护，也要为他们提供必要的防护用品。 这既是对于他们及其家人负责，也是对社会和公众负责。 其次，术业有专攻。不同慈善组织宗旨和特长不同 ：有些长期活 跃在公共卫生领域 ；有些擅长志愿服务 ；有些旨在推动社区参与 ；有 些在心理健康教育和服务方面颇有经验 ；还有些善于开展募捐，动员 社会资源……“因为专业，所以领先。 ”疫情当前，慈善组织还是要 发挥自身之特长，对于自己不擅长的领域和项目，若有社会资源，也 别贸然接受，而应帮助对接到其他慈善组织。 · 183 · 【应急处置法治研究】 再次，需量力而行。慈善组织力量有限，且依赖志愿机制，得懂 得资源只有用在被需要之处方为资源，因此，要根据社会需求和执行 能力来接受资源，否则力不从心必然导致执行不力，最终损及组织公 信力，甚而殃及整个慈善行业的公信力。 最后，慈善组织得保持对于社会问题的敏感和敏锐。对于疫情所 可能带来的其他社会问题进行研究，及时研发创新公益项目，筹集长 线资源，为后续工作做好准备。 （三）抗疫是场持久战，慈善组织得有整体部署规划 疫情防治是场持久战，疫情的发生与传播具有一定客观规律。这 决定了，慈善组织如果仅凭借一时一己之勇，终究不可持续。换言之， 慈善组织参与抗疫，得有整体规划部署。 首先，慈善组织要懂得政府始终是疫情防控中的主导力量和首要 责任主体。政府在资源动员和调配、信息汇集和分析、社会动员等方 面具有得天独厚的优势。故慈善组织需要寻找政府未能或者尚未顾及 的社会问题并及时补位，而不是仅凭热情贸然投入。 其次，在资源动员、募集和使用方面，慈善组织得有计划与规划。 当下属于应急状态，有效机制尚在构建之中，存在信息不对称、程序 相对滞后等问题，各种需求会有井喷之势。故倾尽全力的权宜之计会 因解决燃眉之急取得一时的良好效果 ；但是，等这一阶段慢慢过渡到 常规状态，机制、人员和物资逐步到位后，慈善组织得重新评估社会 需求，并做出有效调整 ：及时放弃政府已经覆盖的内容，寻找新的用 武之地。 再次，转入常规状态的疫情防控，拼的是专业、规范与耐力。此 时慈善组织应积极搭建平台，研发长期性公益项目，持续关注和支持 医护人员，反思问题成因，致力于社会倡导和推动政策创新等工作。 无论处在哪个阶段，慈善组织之间都应加强信息共享，互通有无， 避免资源利用上严重的“旱涝不均”。同时，如果条件允许，应搭建 联合平台和构建联合机制，更大程度提高资源的科学配置和利用价值。 首先，需要厘清应急物资和其他捐赠的款物。对于受肺炎防控指 挥部统筹的应急物资的分配，原则上应听从肺炎防控指挥部的指令， 或者获得指挥部的明确授权，及时制定发放方案和明确发放方式。对 · 184 · 【应急处置法治研究】 于其他捐赠，则应按照原先社会捐赠的财产规则来处理。对于定向捐 赠，在不违反肺炎防控指挥部指令和“公益性”原则的情况下，按照 捐赠人意愿及时进行拨付使用。 其次，针对人力资源不足的情况，可招募志愿者参与。例如，可 动员在救灾和公共卫生事件应急中具有丰富经验的其他慈善组织的员 工积极参与。红会和慈善会更应该担负起搭建平台的功能，做好政府 部门、慈善组织、捐赠者和受益人之间的衔接。 再者，面对舆情需要真诚相待。其一，主动、准确、及时、全面、 完整、动态地公开信息 ；其二，面对批评与质疑，及时回应，有则改 之无则加勉 ；其三，去情绪化，尽管红会和慈善会一线工作人员也满 负荷工作，但是别觉得委屈，既然接受重托，就得承受其重 ；其四， 不试图说服所有人，但是得相信世间自有公道，社会具有理性。 · 185 · 【应急处置法治研究】 附件 3 红会靠不住，抗疫物资应托付谁？（节选） 财新网 或许更应该反思的是，是否有必要在重大公共卫生事件发生时， 指定由红会这样公信力原本不足的机构统一接收社会捐赠 ；企图通过 战时计划管理来调配好所有物资，并不现实，应该以信息化来管理 在社会各界监督批评下，武汉市委承诺提高捐赠物资分配效率。 1 月 31 日，九州通医药物流公司开始协助武汉红会，进入捐赠物资仓 库所在地武汉国博，负责捐赠物资的物流运营管理。九州通对入库商 品做分类堆码、库存、出库等物流运营，不过产品数量清点和质量监 督仍分别由武汉市统计局和市场监督管理局负责。 专业公司的协助料将提升红会物资管理的科学性和效率。不过， 如此多的物资，集中到一个机构，仍是对湖北和武汉红会的巨大挑战。 目前，湖北省和武汉市红会的信息披露工作难以令公众满意。截至记 者发稿，武汉市红会只发布了两批物资发放公示，湖北省红会仅在 1 月 30 日披露过一次，并因数字登记错误和发放 18000 个口罩给莆田 系的武汉市仁爱医院，又引起轩然大波。 “没有金刚钻，就别揽瓷器活儿。”这是不少人对红会的质疑。或 许更应该反思的是，是否有必要在重大公共卫生事件或突发事件发生 时，指定由少数几家官办慈善组织统一接收物款？尤其是，红会等官 办慈善组织长期以来遭遇能力不足、公信力不足质疑。 不过，事实证明，将社会捐赠交由能力、人力不足、社会公信力 又差的红会，导致了更大的混乱，一方面，许多个人捐赠者、校友会 等社会团体纷纷想尽办法绕过红会，避免截捐。专业的慈善组织，为 了在湖北开展工作，不被民政部“秋后算账”，也必须和官方指定的 慈善机构备案，走程序。这些都大大增加了捐赠的社会成本； 另一方面， 截捐、物资去向成谜、物资堆积、发放不及时等消息层出不穷，而湖 · 186 · 【应急处置法治研究】 北大大小小医院物资急缺，纷纷向社会呼救，一时间，群情激动，各 种真假消息满天飞，引起了更大的混乱。 因此，正因为抗疫急迫，必须给民间留下空间。 目前，除了监管红会物资，政府渠道的物资发放也亟待更透明化。 在政府已经征用了国内主要医用防护企业产能的情况下，我们看到， 很多医院仍在主要依靠社会物资。甚至一些定点医院，也是如此。 “政 府物资去了哪儿？”是很多捐赠组织者心中的疑问。 眼下，除了扩大产能，同样重要的是建立科学的医用防护物资管 理体系，并解决物流渠道上的障碍。 战役当前，医用防护物资如战备，必须根据疫情全局，合理有效 投放。不过实现这一目标，并不一定在于政府垄断所有资源。在政府 掌控一定资源的基础上，更重要的是，建立统一公开的信息平台。让 政府资源、社会资源、医院需求都能在这个平台上呈现，通过这个平 台管理。目前，这是一笔糊涂账。公众并不清楚医院已经接收的各渠 道物资情况。当一个求助发出后，也可能出现重复捐赠的情况。揪住 在红会的一批捐赠中没有出现某家或某几家医院，并不科学。 将社会原有的机理彻底打乱，企图通过战时计划管理来调配好所 有物资，是不现实的。更迫切的是，通过信息化来科学管理。这方面， 互联网企业应可助力。如此，政府也可腾出更多精力，打通行政壁垒 和相关渠道，为社会更有效抗疫提供支撑和服务。 · 187 · 【应急处置法治研究】 附件 4 关于让邮政或物流公司接管湖北防疫物资 的紧急建议（节选） 王馨安 作者简介 ： 支振锋，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院大 学教授《环球法律评论》 , 杂志副主编。国家万人计划“青年拔尖人才” ， 博士生导师。 王馨安，北京大学国际关系学院博士生。 物资不能按时登记入库和发放，一个重要原因在于湖北和武汉两 级红十字会人手不足，专业能力不强。实事求是地讲，湖北和武汉两 级红十字会编制并不多，平时事务也不多。疫情来临，收发防疫物资 的任务井喷，单靠红十字会的力量不足以担当重任，其实是必然的。 因此，建议湖北方面应该尽快在疫情指挥部的统一领导下，建立 防疫物资后勤保障指挥部，实施军事化的防疫物资保障体系，负责协 调、接收、存储、调配、运输防疫物资。目前可以考虑，招募快递公 司员工作为志愿者，尽快培训，尽快上岗，尽快实现防疫物资收发工 作的顺畅运行。但更稳妥地看，交由专业的物流公司尽快接手，效果 更好，能够更快理顺工作，及时将防疫物资分发到广大医务人员手中。 无论是中国邮政，还是京东、顺丰，都有实力做好防疫物资分发 工作。我国是全球先进物流强国，武汉是物流重要基地，有发达的物 流体系。由于防疫物资收发主要涉及出入库管理和分类调配问题，顺 丰和 EMS 的强项是配送体系发达，深入乡村社区 ；京东的仓库商品 种类多，物资出库配货能力强，拥有现代化的商品分拣能力，因此能 力更全面，更适合接手此项工作。而且， 京东在武汉的大库有 800 多亩， 完全可以用来保障防疫物资调运存储。 另外，军队在武汉也有强大的后勤保障部门，也是可以依托和求 · 188 · 【应急处置法治研究】 助的资源。必要时，也可以请求解放军负责防疫物资发放。无论如何， 都必须尽快结束湖北地区防疫物资各自采买的局面。也可由工信部协 调全国的防疫物资生产和运输，湖北省建立防疫后勤指挥部，统一调 配、接收、分配、运输，借助物流企业的技术设备和人员车辆实现分 类定点配送。 附件 5 如何看待捐赠人的知情权保障与慈善机构 的公信力？（节选） 刘红丹 《慈善法》对善款的筹集比较详尽，对捐赠钱款或者捐赠物送达 到受赠人过程的透明度，包括时限，受赠人收到的确认，缺乏必要的 规定，导致慈善机构“为所欲为” “欺上瞒下”， 严重伤害捐赠人的“善” 。 对于捐赠人的捐赠目的是否实现，怎样实现的，捐赠人享有知情权， 然而《慈善法》却没有任何强制条款，保障捐赠人的知情权。没有捐 赠人，失信于捐赠人，慈善机构就没有存在的必要，因此《慈善法》 增加相应条款保障捐赠人知情权，尤其是受赠人接受捐赠环节的知情 权，刻不容缓。 而《慈善法》对于慈善机构截留等违法行为的相关规定，对国家 队的慈善机构也是没有操作性的，根据《慈善法》第五十二条、第 九十八条、第一百零八条，违法的后果为责令改正，责任人处分，吊 销证照。对于红十字会和慈善总会这种国家队，没有任何的约束，最 多责令改正，就向吴花燕案一样，原路退回捐赠的钱款。吊销证照是 不可能，责任人处分，目前还没有见过报道处分哪位慈善机构负责人。 三． 《慈善法》对捐赠人知情权保障，只有信息公开概括性规定， · 189 · 【应急处置法治研究】 对捐赠信息公开时效性，捐赠过程的透明性，没有明确规定 捐赠信息公开，以本次疫情为讨论背景，捐赠物质是明确的，捐 赠对象在捐赠人看来是，优先保障定点医院供应的，而红十字会和慈 善总会，在定点医院呼救的情况下，将捐赠物质捐给其他单位，违背 了捐赠者的捐赠意图，伤害了捐赠者的“善良” 。 建议《慈善法》增设，如果慈善机构违背捐赠的“显而易见”的 意图，那么慈善机构需要书面说明，捐赠的合理性，否则捐赠人有权 要求慈善机构去追回捐赠物质，如果慈善机构怠于追回的，捐赠有权 解除赠与合同，请求慈善机构赔偿。 建议《慈善法》增设，如果慈善机构在筹集善款和物质的时候， 尤其在多主体作为受赠对象的时候，事先主动公布捐赠款使用方向， 基本分配原则，受赠对象范围，防止慈善机构将捐赠物质寻租或者间 接通过第三方牟利。 建议《慈善法》强化信息公开的时效性和捐赠过程的透明性，所 有相关的书面合同，受赠物签收记录，款项支付凭证，限期公开，从 收款到捐赠成功，所有过程需要全程的信息化，并落实到责任人。 建议在突发的公共危机事件中，慈善机构收到善款后，限期支出， 并及时将相应的文件资料，公布，保证捐赠人知情权。 四．站在捐赠人角度保障捐赠人的知情权， 是慈善机构公信力的基石， 2020 年 1 月 29 日，武汉市慈善总会收取 5 亿多元不使用，对于 为何不使用，需要公开的书面的合理的说明。在捐赠人看来，该款项 一分不使用不合理，何时使用在何处需要告知。借机形成巨大资金池， 却在急需使用的情况下不使用，长期以往，按照常理，捐赠人通常会 选择“用脚投票”，就如红十字会，在郭美美事件前后筹集资金的能 力完全不可同日而语。 公信力很重要，自觉自律才能自由，伤害捐赠人的“善良”, 回 馈的是的“能避开就避开”“能绕开就绕开”。为了提升慈善机构的公 信力，建议通过法律明确捐赠人的知情权内容、方式及法律后果，加 强监督作用，长期在阳光下，公信力才能越来越好。 另外，在媒体的监督下，武汉市慈善总会在 2020 年 1 月 31 日公 布了捐赠款的流向。 · 190 · 【应急处置法治研究】 突发公共卫生事件中 如何保护未成年人健康 郭 宇 突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成危害社会公 众健康的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物中毒和职 业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。未成年人是弱势人群，缺 乏对突发公共卫生事件的认识，缺乏自我保护、自我解救的能力，在 突发公共卫生事件中更易受到伤害。从而有效预防，及时控制和消除 突发公共卫生事件的危害，保障未成年人身体健康和生命安全尤为重 要。 在突发公共卫生事件中对未成年人健康的保护分为家庭、学校及 医院三个层面。 一、家庭层面。依据《中华人民共和国未成年人保护法》 ，未成 年人的父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境。未成年 人的父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责， 抚养教育未成年人。父母或者其他监护人应该尽职尽责保护未成年人 健康。面对疫情，未成年人的父母或者其他监护人更要严格保护自己 居家隔离，为未成年人创造良好健康的家庭环境。 二、学校层面。根据《突发公共卫生事件应急条例》的相关规定， 平时要多加强对突发公共卫生事件的演练，积极加强健康教育，可以 减少突发公共卫生事件在学校中的发生。学校教师及学生对传染病防 治知识了解缺失，是导致疫情蔓延的又一重要原因。健康教育是预防 和控制各种疾病发生及传播的有效“疫苗” 。学校要加强对学校卫生 专业队伍的建设和培养，由卫生部门对其进行传染病防治知识培训， 使校医和保健教师能够真正承担起学校传染病的预防控制工作。同时， 将传染病防治知识纳入健康教育的必修课程，提高广大学生预防传染 · 191 · 【应急处置法治研究】 病的知识和能力减少校内疫情的发生。同时学生免疫力低下是造成疫 情爆发、流行的内在因素。要在学校建立起有效的免疫屏障，从根本 上预防相关传染病在学校的爆发和流行，也从根本上承担起学校层面 在突发公共卫生事件中对未成年人的保护。 三、医院层面。依据《中华人民共和国传染病防治法》 、 《突发公 共卫生事件应急条例》、《突发公共卫生事件相关信息报告管理工作规 范 ( 试行 )》等法律法规规定，提高医务人员应对未成年人突发公共 卫生事件的急救和整体协调能力。医院医务部、护理部、后勤行政部 门根据制定的应对突发公共卫生应急预案，逐步建立完善的未成年人 突发公共卫生事件的应急救治体系，覆盖医联体、120 转运、急救中心、 分级诊疗等方面。医院专门开辟针对未成年人的隔离监护区，防止产 生交叉感染，使未成年人得到更有效的救治。 综上所述，在经济社会飞速发展的今天，在突发公共卫生事件中 保护未成年人健康是社会稳定的重要环节，这是我国社会快速发展的 需要，也是社会稳定的需要。完善的未成年人保护策略能够在日常急 救和突发公共卫生事件紧急救援中提供连续、高效、完整、完全的服 务，全力保护未成年人生命健康安全。 附件 : 1.《中华人民共和国未成年人保护法 (2012 修正 )》涉及条款 2.《校内突发公共卫生事件 2 起分析》 3.《区域性儿童重大突发公共卫生事件应急救治体系初探》 · 192 · 【应急处置法治研究】 附件 1 中华人民共和国未成年人保护法 ( 2012 修正 ) 涉及条款 俞琴对 第二章 家庭保护 第十条 父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行 对未成年人的监护职责和抚养义务。 禁止对未成年人实施家庭暴力， 禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧 视女性未成年人或者有残疾的未成年人。 第十一条 父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为 习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人， 引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、 酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。 第十二条 父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责， 抚养教育未成年人。 有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父 母或者其他监护人提供家庭教育指导。 第十三条 父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适 龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未 成年人辍学。 第十四条 父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况， 在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。 第十五条 父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未 · 193 · 【应急处置法治研究】 成年人订立婚约。 第十六条 父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的， 应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。 附件 2 校内突发公共卫生事件 2 起分析 王 玲 梅振华 学校是传染病易感人群高度聚集的特殊场所。近年来，学校突发 公共卫生事件频频发生，尤其是传染病爆发与流行 ，其受伤害群体 是正在生长发育 的儿童青 少年 ，社会影响大 。有 资料 报道 ，学校 突发公共卫生事件 已占各地突发公共卫生事件 总数的 70％ ～ 80％ E2]。因 ，学校公共卫 生问题 已经成为威胁 儿童青少年生命与健康 安全的主要问题之一。做好学校传染 病疫情防控 、预 防校 内突发 公共卫 生事件 的发 生意 义重大 。笔 者对 2007 年南阳市卧龙区发生 的 2 起校内突发公共卫生事件进行了分析，以期为制定切实可行的制 度或措施提供依据。 1 基本情况 事件 一 ：2007 年 9 月，某乡初中学 校 学生发 生急 性 出血性 结膜 炎疫情。该校共有 3 个 年级 14 个班 ，在校学生 ：1040 名 ，教师 256 名。此次 发病共 17 人，均为同一班 级 的寄宿学生 ，分 住在 该班 的 2 个男 生宿舍和 1 个女生宿舍 ，未 与其他班 级学生 交叉 混住。首例病人于 2007 年 9 月 22 El 发病 ，系 家庭 内感染 发病 ，因症状不明显 而继 续上 学 ；至 9 月 29 日，该校 患病学生达 17 人 ，均是 与同班 同学患者接 触而 发病 。学校于 9 月 29 日 向区疾病预防控制中心报告疫情，由疾病预防控制中心专业人 员到现场 进行 流行病学调查和处理，疫 情得 到控制。事件二 ：2007 年 10 月 ，某镇小学学生发 生水痘疫情 。该校 共有 6 个年级 7 个班 ， 在校学 生 312 名 ，教 师 16 名。此 次发病 共 13 人 ，均为同一班级 学生 。经流行病 学调查证实，该班 学生 张某 于 2007 年 9 月下旬 曾 · 194 · 【应急处置法治研究】 患水痘 ，10 月 6 日至 10 月 15 日该班 共有 13 名学生相继患病，其中 11 例发病时间集中于 10 月 13 — 15 日。学校于 10 月 16lEl 向区疾病 预防控制中心报告疫情 ，由疾病预 防控制 中心专 业人 员 到现场进 行流行病学调查和处理 ，疫情得 到控制。 卧龙区疾病预防控制 中心 根据 2 起事件发病学生的临床 症状 、体征 ，并结合流行病学 调查 ， 判定 为 2 起 学校 内传 染病 疫 情局部爆发 、流行。按照《中华人民 共和国传染病防治法》、《突 发公共卫生事件应急条例》、《突发公共 卫生事件相关信息报告 管理工作规范 ( 试行 )》等法律法规规定，该 2 起爆发疫情均已 构成 了突发公共卫生事件 。在报 经当地卫 生行政 部 门批 准后 ，启 动突发公共卫生 事件 报告 管理 系统 ，按照规定 的时 限 、程序 进行 了报告和处理 。2 分 析学校是传染病、流行病 的高发区。据统计，我国 70％以上 的突发公 共卫 生事件发生在学校 ，80％ 以上 的学校 突发事 件为 传染病流行事件，且传播速度较快 。 如果没有很好的应急及 预防策略和措施，则可能发生大面积的传播 和流行 ，其后果不堪设想 。 从上述 2 起校内突发公共卫生事件的发生及处理情况不难看出， 疫 情报 告工 作 的严重滞 后是 导致 事件发生的根本因素。究其原因， 主要是目前许多学校管理者对传染病防治工作仍未给予足够的重视 ， 认为 这是卫生部门的事 ，不管不问 ，听之任之 ]，使校内传染病主 动监测机制不完善 ；二是由于学校未 开 展学 生缺课 原 因统计分 析 ，难以及时掌握学生患病情况 ；三是对疫情严重性认识不到位，存在 侥幸心理，在发现个别学生患有传染病时未主动报告，往往等到形成 爆发趋势后，才将疫 情 向疾 病 预 防控制 机构 通 报 ，从而失去了 疫情控制的最佳时机 ，使学校内传染病防控工作处于十分被动的局 面。因此，要 做好学校传染病的防控工作 ，必须将认真贯彻执行《中 华人民 共和国传染病防治法》 、《学校卫生工作条例》 、《突发公共卫 生事件应急条例》等法律法规放在学校管理工作的首位 并制定出切 实 可行的规章制度 ，建立一 把手 负责的突发公 共卫 生事件 应急处 置机制 ，形 成处 置突发公共卫生事件 的快速反应机制，立足于防范， 把突发事件的危害降低到最低。 学校教师及学生对传染病防治 知识了解缺失是导致疫情蔓延的 · 195 · 【应急处置法治研究】 又一重要原因。健康教育是预防和控制各种疾病发生及传播 的有 效 “疫苗 ”。学校 要加强 对学校 卫生 专业 队伍 的建 设和培养，在按照 《学校卫生工作条例》要求配备校医或保健教 师的同时，由卫生部门 对其进行传染病防治知识培训，使校医 和保健教师能够真正承担起 学校传染病的预防控制工作。同时，将传染病防治知识纳入健康教育 的必修课程，提高广大学生预防传染病 的知识和能力 ，减少校内疫 情的发生 。 学生免疫力低下是造成疫情爆 发 、流行的内在因素 。提高在校 学生预防接种率 ，使其维持在较高水平，是阻断传染病发 生 和流行 的重要 手段 。预 防接种证是学生入 学 ( 托 ) 时是 否需要补种疫 苗的 主要判 断依据 ，而《疫苗 流通 和预 防接种 管 理条例》将查验入学 ( 托 ) 儿童的预防接种证工作提升到了法律 的高度，为免疫规划的实 施提供了制度上的保证。因此，学校 要严把“入门”关 ，在学生入 学 ( 托 ) 时严格执行查验 预 防接种 证制 度 ，及时发 现未按国家 免 疫 规划程序合格接种疫苗的儿童，并为他们提供补种相关疫苗 的机 会，从而提高儿童的全程 免疫覆盖率，在学校建立起有效的免疫屏障， 从根本上预防相 关传染病在学校的爆发和流行。 附件 3 区域性儿童重大突发公共卫生事件 应急救治体系初探 解启莲 金玉莲 摘要 建立健全的区域性儿童突发事件救治体系是稳定社会秩序的客观 要求，也是政府与社会关注的重要议题。 国内各个省市正逐步完善相应的突发公共卫生事件的应急管理及 救治预案，但针对儿童重大突发公共卫 生事件尚无探讨，本文结合安徽省儿童医院应急救治体系，从医 · 196 · 【应急处置法治研究】 联体、120 转运、急救中心、分级诊疗等方面作一概述。 关键词 : 区域应急救治，公共安全，突发事件 1. 引言 突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成危害社会公 众健康的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物中毒和职 业中毒以及其他严重影响公众健康的事件 [1]。它常常具有突然发生、 不确定性、不能预测等，还它可能引起事态扩散，造成连锁反应。由 于我国幅员辽阔、人口众多，经济和社会发展水平不高，卫生医疗事 业不发达，突发公共卫生事件发生频率较高。在这种情况下，建立健 全突发公共卫生事件应急机制，有效预防，及时控制和消除突发事件 的危害，保障人民群众身体健康和生命安全，维护正常的社会和经济 秩序显得尤为重要。 儿童是弱势人群，缺乏对突发事件的认识，缺乏自我保护、自我 解救的能力，在突发事件中更易受到伤害，而国内外大部分基层社区 医院以及综合医院没有专门针对儿童突发事件的应急应对预案及演练， 因此安徽省儿童医院作为三级甲等大型儿童专科医院，应对儿童突发 公共卫生事件的应急能力尤显重要。为提高医务人员应对儿童突发公 共卫生事件的急救和整体协调能力，该院医务部、护理部、后勤行政 部门根据制定的应对突发公共卫生应急预案，逐步建立完善的区域性 儿童突发公共卫生事件的应急救治体系，主要体现在以下几个方面。 2. 建设区域性儿童急救中心 儿童紧急医疗救护是儿科高级生命支持的重要环节，它关系到不 同年龄危重和受伤的儿童能够在极短的时间内能得到及时、有效、合 理的救助和治疗，其目的是降低患儿的病死率和致残率，提高治愈率。 儿童院前急救是为基层医疗单位向上级医疗、急救条件较好的儿童医 疗急救中心安全转运危重患儿的重要纽带，是保证其能否及时得到救 治的重要保证。因此需要建立完善的儿科急救体系， 建设一支水平较高、 反应快速的儿童急诊急救队伍。为此，结合安徽省儿童医疗十二五规 划纲要，该院增加硬件投入购买 3 辆救护车，技术参数可满足新生儿 的急救转运，车上均配备呼吸机、监护仪、新生儿暖箱、移动远程会 · 197 · 【应急处置法治研究】 诊系统，每辆车就是一个移动的重症监护室 (PICU)，孩子送到车上就 等于进入儿童医院的重症病房。安徽省内终于有了儿童“120” 。为做 好危急症患儿的转运和接收工作成立了医联体急救转运中心和医联体 临床中心，通过院内资源的整合，建立院前急救、院内急诊与重症监 护为一体的布局合理、快捷高效的急诊医疗服务体系，填补了安徽省 没有儿童急救体系和专业儿科急救队伍的历史。 医联体建立后更是完善了危重患儿院前急救网络，为全省危重患 儿的救治保证了质量。而且，院前急救的医务人员都工作在 ICU，使 院前急救 - 转运 -ICU 融成一体，增强了责任心，避免了因交接上的疏 漏、失误，以及不合理的院前急救和转运造成的不良后果。主要表现为： ①院前网络开通后的好处 ： 通过信息交流、结果反馈、临床指导、人员培训、资源共享等手 段，为基层的网络医院提供了良好的高一级水平的医疗和急救技术平 台，提高了诊断、治疗及抢救水平，通过与网络基层医生在医疗工作 中的接触、交流及指导，减轻了网络基层医生在医疗工作中的压力， 缓解和 / 或避免了医疗纠纷和医患矛盾的发生。增加了危重患儿家长 继续治疗的信心。②院前转运程序简便： 危重症患儿直接进入 ICU 病区， 采取先抢救后交费的方法，大大减少乘、转、等车、挂号、就诊上的 耽误，赢得了抢救时间，提高了抢救成功率。 3. 建立覆盖城乡的儿童急救体系 随着急救体系的不断推进，结合国家医改政策，该院实时地成立 了安徽省儿童医联体，面向全省，展开阶梯式分级诊疗。与大多数地 方构建的“松散式”医联体不同，该院采取“镇江模式”即是一种捆 绑在一起的“紧密型”医联体模式，同时又是“纵横交错”的模式。 纵向来看，它以三级医院为核心，联合区域范围内基层医疗卫生机构 ； 横向来看，它联合了区域内众多二级专科医院，产生了“1 + 1 > 2”的 效果。儿童医联体的重点以儿科急诊急救医疗技术合作为纽带，探索 建立行之有效的业务指导与合作机制，形成医联体内各成员单位之间 的良性互动局面，医联体成员单位的核心工作是急危重患儿应急救治 与转运、远程会诊、信息共享等绿色生命通道。并建立业务指导、人 才培养、学术交流、质量控制考核学科建设和科研协作多重机制，构 · 198 · 【应急处置法治研究】 建全省儿科大医疗、大科研上下联动的“一盘棋”的新格局。 分级诊疗是分阶段、分层次救治伤病员的组织形式和工作制度， 又称阶梯治疗。目的是充分利用有限资源，及时救治危重者，使绝大 多数伤员获益，降低病死率，提高救治效果。安徽儿童医联体建立后 为区域医院之间的急救流转通道的建立打下了基础，从而也为整个城 市急救网络分级救治打下了基础。安徽省儿童医院于 2015 年 6 月 1 日 开通统一的网络转诊平台，需要转诊的患儿可通过该平台提交预约转 诊、检查、床位等申请，儿童医院在接收转入申请后，与原转出医院 了解患儿情况并作出相应的安排。这样既畅通了患儿预约和转诊的通 道，又规范了分级诊疗和双向转诊工作。实现了患儿在家门口就可享 受到省城乃至全国一流儿科专家的诊疗服务。 4. 建立有一定规模的专业化的城乡医疗救援队伍 突发公共卫生事件的应急处置能力是要求应急体系中的所有人员 工作必须熟练掌握和运用的技术技能之一，也是卫生监督重要职责。 根据 2013 年全省调查报告显示婴儿死亡率为 6.5‰，5 岁以下儿童死亡 率为 8.42‰，其中死亡患儿大部分集中在新生儿及 1 岁以内低龄婴儿。 导致这种情况的重要原因之一，是地市级没有儿童专科医院，县级医 院儿科救治能力较弱，对危重症患儿的抢救经验不足。80% 的乡镇卫 生院没有专职儿科医生和床位，村医基本没有专业的儿科知识。另外， 安徽省是农业大省，人口大省，全省儿科医疗资源紧缺，至 2010 年， 全省儿科床位数占总床位数 6.9% (12842/186116，全省儿科医师占有资 质医师 5.0%，即 0.2 个儿科医师 / 千儿童 )，而急诊医学更是起步晚， 急诊医生专业范畴尤其独特性，急诊医生须用运有限的医疗资源完成 下述工作 ：危重病患者的紧急评估和问题 ；许多内科和外科紧急问题 的评估和最初的治疗 ；许多创伤患者的非手术性处置 ；门诊患者常见 问题的处理。提供全天 24 小时服务，同时要考虑患者的医疗负担和社 会效益。因此培训一批拥有专业急救知识的医护人员显得尤为迫切。 安徽省儿童医院于 2011 年 9 月牵头组织成立安徽省儿童医疗协会， 该协会以为全省儿科医务人员开展儿科科研、学术交流和业务培训为 宗旨。目前协会已发展团体和个人会员 1300 多人，基本覆盖全省各县、 市及乡镇，相继成立小儿骨科、儿童护理、重症医学、小儿麻醉、临 · 199 · 【应急处置法治研究】 床检验和新生儿等专业委员会，各专业委员会均已组织开展全省乃至 国内相关专业领域的学术交流与培训。安徽省儿童医院率先设立培训 点并遴选出了 16 项适宜儿童急救技术进行培训，适宜技术包括 ：婴儿 与儿童发热管理、婴儿腹泻与口服补液盐的使用、高热惊厥、儿童肺炎、 氧气疗法、儿童液体疗法、儿童社区获得性感染抗生素应用、儿科抢 救室的标准化建设、儿科急诊的急救转运、小儿危重病例评分的应用、 小儿心力衰竭的认识与处理、儿童脑水肿的临床认识、儿童休克的处理、 儿童意外伤害与急性中毒的急救原则、儿童高级生命支持、小儿无创 通气 CPAP 的应用等。2011 年以来医院同时接受来自全省各市、县级 医院儿科医护人员 3~6 个月的进修学习 376 人次，负责阜阳、亳州地 区儿科医师 3~5 年周期临床培训 10 余人次。培训了一批拥有急救知识 的医生。 2013 年省儿童医院首批加入北京儿童医院集团，省儿童医联体利 用北京儿童医院集团专家组巡讲的机会，免费向医联体成员单位开放。 参与医联体的儿科主任及专家可以和集团专家一起参加查房、疑难病 例讨论和学术讲座，尤其在 2014 年远程会诊中心投入使用后，基层医 院更是方便与北京儿童医院、上海儿童医学中心等全国知名儿童医院 进行技术合作与交流，提高成员单位的儿科技术水平，对危重症的识 别判断有了明确的认识。但目前多数医疗机构医护人员对就诊患者病 情的危急程度判断很大程度上取决于个人主观经验及直觉，导致无法 正确识别、及时处理危重症 / 潜在危重症患者。为此，医联体临床中 心制定出儿科早期预警系统评分 (PEWS) 标准以及转诊评估系统及干预 措施，PEWS 由一些简单的物理评分系统构成，可方便、快捷地从床 旁得到数据，随时警示临床医护人员，有效帮助临床医护人员快速识 别危重症或潜在危重症患者。PEWS 标准的出台也使医联体分级诊疗、 双向转诊工作更加规范、更加科学。 医联体成立后，安徽省儿童医院每年面向医联体成员单位免费接 收一定数量的进修人员。在政府不需要资金投入的情况下，通过医联 体的建设提高了基层儿科急诊医生的技术水平，缓解了患儿看病难、 看病贵问题。成员单位的儿科技术水平明显提升，尤其是解决常见病、 多发病的能力得到快速提高。通过技术交流，历练了省儿童医院的儿 · 200 · 【应急处置法治研究】 科医生队伍，提高了其解决疑难危重症患儿的诊治能力。 综上所述，在经济社会飞速发展的今天，制定完善的公共应急事件， 尤其是儿童应急事件的策略是社会稳定的重要环节，这是我国医疗卫 生事业快速发展的需要，也是社会稳定的需要。制定完善的应急策略 能够，在日常急救和突发事件紧急救援中提供连续、高效、完整、安 全的急救医疗服务，但是这同时也对医院的急救医疗服务体系提出了 更高要求。该院急救体制尚不完善，首先应急演练是不可或缺的，应 急演练可检验应急预案的可靠性、完善应急预案的疏漏之处，增强部 分的协调能力，增强公众的信息，是应急预案在公共卫生事件发生时 发挥重要作用的基础。开展应急演练尤其是不知情状态下的应急演练 有助于加快院前急救队伍的建设和人才培养，规范化院前急救医疗管 理，进而完善儿童服务体系。另外，要通过大力加强医疗基础设施建设， 提高城乡医疗急救装备水平，可购置满足儿童生命支持的转运车，减 少儿童在转运途中死亡，也避免了省级医院接到申请后再派遣转运车 所浪费的时间，大力提高救治成功率，有效降低死亡率和致残率，全 力保护儿童生命健康安全。 · 201 · 【疫后重建法治研究】 疫情防控中如何进一步发挥税收职能 作用的研究 刘 宇 随着新型冠状病毒危机的迅速蔓延，税务部门积极贯彻落实党中 央、国务院关于疫情防控的指示精神和工作部署，迅速制定工作预案， 全面铺开错峰办税、延长纳税申报时限、优化纳税申报方式、拓展“非 接触式”办税服务等举措， 精准实施减税降费， 不断提升纳税服务水平。 在通过多种举措提高纳税服务质效的同时，财税部门也陆续出台相关 的税收减免税政策，积极发挥税收职能作用，有力支持疫情防控工作。 2020 年 2 月 1 日，有关疫情防控期间的第一则税收优惠政策出台， 财政部、海关总署、税务总局发文规定对于境外捐赠人无偿向受赠人 捐赠的用于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资可免征进口税 收。目前，我国亟需境外的组织或机构进行必要医疗物资的捐赠，免 征进口税收政策出台恰到时机，有利于捐赠企业减轻税收负担，鼓励 企业作出更大贡献。此举标志着颁布税收优惠政策已经防控疫情的重 要举措之一，税收职能作用愈加显现，本文就如何有效发挥进一步税 收职能作用开展研究并提出相关建议。 一、拓宽税收优惠政策“广度” 对于目前日益严峻的疫情形势，许多在疫情抗战工作中作出贡献 的企业和个人自身也受到了巨大的经济损失，从税收层面无疑给这些 企业和个人加重了经营成本负担，对比 2003 年“非典”期间税务部 门出台的一系列税收优惠政策，在做好本次疫情危机应对，一方面除 了已出台的相关税收优惠政策，财政部、税务总局亟需出台更大范围 和规模的税收优惠政策，拓宽优惠政策的广度，给参与疫情战斗工作 中的各行业企业和个人得到“定心丸”；另一方面，财政部、税务总 局应根据各地区疫情影响不同行业的情况，对疫情较严重的省份加大 税收优惠力度，或者可以授权地方政府针对本地实际出台符合各地实 · 202 · 【疫后重建法治研究】 际的优惠政策，能够做到有的放矢，加速缓解疫情危机。下面，从以 下几方面进行分析。 （一）被政府征用宾馆、饭店涉及的税收优惠政策 目前返京人口逐步增多，部分宾馆、饭店被政府征用，用于有关 人员的隔离察看。这部分企业体现出高度的社会责任感，也相应付出 更多的经营成本。在非典期间也出现同样情形，税收政策规定对于被 政府征用的宾馆、饭店、招待所和培训中心（含度假村） ，征用期间 减免征房产税、城市房地产税、土地使用税。在调研分析的基础上， 掌握对该类企业的经营影响，建议财税部门出台相应的税收优惠政策， 尽力弥补企业损失。 （二）集贸市场的税收优惠政策 在疫情期间，集贸市场关系到百姓的“菜篮子”，是百姓日常生 活餐饮的基本保障，也是外地在京人员开展经营的主要产业之一，是 外地在京人员重要生活来源。参照 “非典”时期政策，建议财税部 门对集贸市场、建材市场等经营单位和个人实行税收优惠政策。 （三）其他生产经营行业优惠 本次疫情中，由于近期人员隔离措施的加强，对各地旅游业、饮 食业、出租汽车行业、公共交通客运等行业带来较大的影响，相关行 业主管部门也出台了扶持政策，参照“非典”时期税收优惠政策，建 议财税部门对上述行业实施税收减免政策。 二、延展税收优惠政策“深度” 1、进一步促进科学技术创新 在本次疫情中，由于国内科学技术水平相对发达国家落后，对于 治疗药物和疫苗的研发进程比大众期待的缓慢，许多患者无法接受更 有效的治疗，对疫情控制产生不小影响，。与此同时，社会各级层都 意识到科技创新的重要性，众多专家学者都坚定相信疫情结束后，所 有高新技术行业会得到大力发展，政府部门会大力推动科技创新，从 业者会更有信心发展科技产业，社会大众更加期待国家的科技进步， 最终目的是通过高科技产业的发展让百姓享受到更高质量的生活。税 收的支持政策对于这些高新企业至关重要，能够有效增加科研投入， 降低生产成本，加速行业发展。除去已经出台的税收优惠政策，在本 · 203 · 【疫后重建法治研究】 次疫情结束后，财税部门应持续对高新技术产业实施税收减免税优惠 政策，确保高新技术企业在未来 10-20 年得到更好的发展。 2、进一步推动行业企业转型 在本次疫情中，与百姓生活息息相关的受影响比较重要的行业是 教育、医疗、餐饮等。由于学生不能开课，从学校到各类培新机构都 开始通过线上进行授课培训活动 ；一些医院专门通过手机 APP 开展 就诊服务 ；一些餐饮行业通过增加网上订单等方式拓展经营范围。自 动化、智能化与互联网平台的结合应用会成为企业新的拓展方向。这 次疫情会对我国的服务业、制作业、物联网行业的发展带来深刻影响， 财税部门应抓住这一时机，发挥税收职能作用，通过出台更多的税收 优惠政策，有力推动相关行业企业转型，不断适应社会发展需要。 3、进一步扶持中小微企业发展 在疫情期间，许多中小微企业行业受到影响，尤其是劳动密集型 的行业，如集贸市场、建材市场、小型加工行业等等，这次疫情一方 面会导致一些小微企业关停倒闭或通过技术革新提高生产效率加速转 型。对于这些中小微企业，央行已经发文要求金融机构不得对受疫情 影响较大的小微企业盲目抽贷、断贷、压贷。对在减税降费的大环境 下，财税部门也要通过实施更多的税收优惠政策，加大扶持力度，确 保民生稳定、企业发展。 三、确保税收优惠政策“落实到位” 对比非典时期，公共危机事件的透明度越来越大，同时社会大众 可以通过多种媒介关注公共事件的发展，正向的舆情反馈也在督促政 府行为的各项落实。为确保税收优惠政策用到实处，防止个别企业或 个人借相关政策避税或逃款，发“国难财”，如前几日出现的“莆田 系医院获赠 1.6 万口罩”定向捐赠物资事件，涉及的税收问题引起一 定社会舆论。对于发布的税收优惠政策，在具体执行中税务部门加强 联合有关行业主管部门，明确减免税审核标准和资料报送要求，加强 疫情防控期间有关企业减免税政策的审查监督，着力做好税收风险防 控，确保减免税政策落到实处。 税收作为国家经济运行的重要调节手段，在本次疫情危机中将发 · 204 · 【疫后重建法治研究】 挥越来越重要的作用，随着疫情形势发展，期待财税部门和当地政府 出台跟多的税收优惠政策，为打赢这场疫情战斗奠定坚实基础。 附件 ： 1、相关税收优惠政策文件 2、财税政策助力战“疫”专家建议再推减税降费举措来源 ：经 济日报 3、新冠疫情将对中国制造业带来哪些深刻影响？来源 ：人民邮 电报 · 205 · 【疫后重建法治研究】 附件 1 财政部 海关总署 税务总局关于防控新型冠状 病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告 （财政部 海关总署 税务总局公告 2020 年第 6 号） 一、适度扩大《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》规定的免 税进口范围，对捐赠用于疫情防控的进口物资，免征进口关税和进口 环节增值税、消费税。 《财政部 国家卫生健康委关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有 关经费保障政策的通知》 （财社〔2020〕2 号） 一、落实患者救治费用补助政策。对于确诊患者发生的医疗费用， 在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后，个人负担部分由 财政给予补助。所需资金由地方财政先行支付，中央财政对地方财政 按实际发生费用的 60% 予以补助。 二、对参加防治工作的医务人员和防疫工作者给予临时性工作补 助。参照《人力资源社会保障部财政部关于建立传染病疫情防治人员 临时性工作补助的通知》（人社部规〔2016〕4 号）有关规定，按照一 类补助标准，对于直接接触待排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护 理、医院感染控制、病例标本采集和病原检测等工作相关人员，中央 财政按照每人每天 300 元予以补助 ；对于参加疫情防控的其他医务人 员和防疫工作者，中央财政按照每人每天 200 元予以补助。补助资金 由地方先行垫付，中央财政与地方据实结算。中央级医疗卫生机构按 照属地化管理，中央财政补助资金拨付地方后由地方财政统一分配。 《财政部 国家税务总局关于非典型肺炎疫情发生期间个人取得 的特殊临时性工作补助等所得免征个人所得税问题的通知》 （财税 [2003]101 号） 一、凡承担非典型肺炎防治任务的传染病医院、综合医院和疾病 预防控制中心、急救中心等单位中参加非典型肺炎防治工作的第一线 · 206 · 【疫后重建法治研究】 医务和防疫工作者，按照地方政府规定的标准取得的非典型肺炎防治 工作特殊临时性工作补助，免予征收个人所得税。 二、为防止非典型肺炎的扩散，对单位发给个人的用于预防非典 型肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物（不包括现金） ，可不计 入个人当月的工资、薪金收入，免予征收个人所得税。 《财政部 国家税务总局关于纳税人向防治非典型肺炎事业捐赠税 前扣除问题的通知》（财税 [2003]106 号） 一、企业、个人等社会力量向各级政府民政部门、卫生部门捐赠 用于防治非典型肺炎的现金和实物，以及通过中国红十字会总会、中 华慈善总会向防治非典型肺炎事业的捐赠，允许在缴纳所得税前全额 扣除。 《财政部国家税务总局关于防治“非典”工作有关税收政策问题 的通知》（财税 [2003]231 号） 一、自 2003 年 5 月 1 日至 9 月 30 日，对铁路旅客运输收入免征 营业税、城市维护建设税和教育费附加。 二、对由政府组织拍卖或委托指定机构销售“非典”捐赠物资的 收入免征增值税、城市维护建设税和教育费附加。 三、对在“非典”防治期间被政府征用的宾馆、饭店、招待所和 培训中心（含度假村），凭政府防治“非典型肺炎”指挥部或政府有 关主管部门出具的文件（证明） ，2003 年减半征收城镇土地使用税。 · 207 · 【疫后重建法治研究】 附件 2 财税政策助力战“疫”专家 建议再推减税降费举措 来源 ：经济日报 口罩、防护服告急，消毒液需求猛增……连日来，面对新型冠状 病毒感染的肺炎疫情防控物资供应的严峻形势，各地有关企业发票需 求急剧增大、对捐赠相关税收政策不了解等情况时有发生，财税部门 第一时间行动起来，为企业提供支持。专家建议，除了支持防护用品 或药品生产的税费优惠政策外，还需要对交运、消费等行业实施新一 轮减税降费。 菏泽九州通医药有限公司主要从事医疗防护器械销售业务，近 期，公司接到的订单数量几乎达到了平时的 60 倍，由于发票已经用 完，该公司负责人试着与山东菏泽经济开发区税务局办税服务厅联系， 税务部门特事特办，第一时间为其发放了 1000 份增值税专用发票和 3800 份普通发票。 “只要你们一个电话，税务部门 24 小时全天候提供服务。 ”来自 四川眉山市税务干部的一席话，让中天朗洁环保科技有限公司负责人 吃下了“定心丸”。中天朗洁是专业生产消毒用品的公司，也是眉山 市政府指定的抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情物资生产定点企业。 国家税务总局党委近日印发通知要求，各级税务机关要根据疫情 防控的需要，统筹做好各项税收工作。要认真落实各项医疗服务以及 支持防护用品或药品生产的税费优惠政策，既巩固和拓展减税降费成 效，又积极促进疫情防控。要落实好延长 2 月份纳税申报期限措施， 稳妥细致做好办税缴费服务工作 ；近日，财政部会同海关总署、税务 总局公告防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策，明确 自 2020 年 1 月 1 日至 3 月 31 日，实行更优惠的进口税收政策。另外， 财政部还出台多项新举措，支持金融更好服务新型冠状病毒感染肺炎 的疫情防控工作。例如，对 2020 年新增的疫情防控重点保障企业贷款， · 208 · 【疫后重建法治研究】 在人民银行专项再贷款支持金融机构提供优惠利率信贷的基础上，中 央财政按人民银行再贷款利率的 50％给予贴息，贴息期限不超过 1 年， 贴息资金从普惠金融发展专项资金中安排。 2 月 1 日，广东省税务局发布关于加强落实税务支持政策措施、 坚决打赢疫情防控阻击战的十项措施。通过落实医疗机构相关的增值 税、房产税、城镇土地使用税等减免政策，着力支持疫情防控物资保 障。对医用防护服、口罩、医用护目镜、负压救护车、相关药品等疫 情防控物资生产企业，优先加快办理增值税留抵退税，优先核准抗疫 相关企业延期纳税。 如是金融研究院执行院长朱振鑫对《证券日报》记者表示，当前 应该借助政府调控，一方面减税降费，尤其是受损较为严重的行业 ； 另一方面增加支出，除了救援支出还有补贴性、建设性支出，这有利 于分散风险。 “旅游、餐饮、酒店、民航、交通运输等和人民生活密切相关的 消费业将受疫情冲击，特别是一些中小型生活服务企业所受冲击最大。 因此，对消费业进行减税降费是完全必要的。”中国财政预算绩效专 委会副主任委员张依群对《证券日报》记者表示，目前来看，餐饮、 酒店、交运应该是未来减税的重点，减税降费的规模应参考上年同期 营收情况和受疫情影响时间而定，减税降费启动时间应在疫情得到基 本控制的时候做综合评估，减税降费优惠时间一般最长不应超过 1 年。 恒大集团首席经济学家任泽平与其团队的研究报告建议，在当前 不利情况下，政府应该继续加大减税和支出力度 ：适当减免 2020 年 一季度受疫情影响严重的部门尤其是交运（民航、公路客运、水路客 运和出租汽车）、旅游、餐饮、住宿等行业的增值税，亏损金额抵减 盈利月份的金额以降低所得税 ；进一步降低社保缴费率，养老、医疗 缴费率可分别降低 1 个和 2 个百分点，降低企业负担。 “从目前疫情发展情况推测，减税降费的最佳时间点应该在 5 月 1 日之前启动，通过激发人民消费热情，形成疫情后消费经济增长的拐 点。 ”张依群表示，同时，减税降费除了考虑疫情受损行业外，更应 该注重环境保护和培养人们良好生活习惯养成，比如将减税降费与食 品安全等级、酒店卫生状况、交通工具消毒、餐饮卫生服务能力等行 · 209 · 【疫后重建法治研究】 业标准结合起来，引导人民合理消费行为和培养清洁卫生生活方式， 并以此为突破口，推广到其他行业，让减税降费从单纯的经济目的延 伸至社会、行政、科技等诸多管理目标。 附件 3 新冠疫情将对中国制造业带来哪些深刻影响？ 来源 ：人民邮电报 2 月 4 日，立春，武汉封城的第 13 天，也是庚子年的第 11 天， 发源于武汉的新型冠状病毒肺炎的疫情继续发展，但各个省都加大了 对确诊、疑似和密切接触者的跟踪和隔离，通过对小区的封闭管理， 能够有效避免更多人被感染，为整个战疫的成功奠定基础，而新药的 临床试验，治疗方案的改进，相信对于病人的治愈将起到促进作用。 昨天是鼠年的第一个股票交易日，上证指数跌幅超过 7%，从一 个侧面体现出此次疫情对我国经济短期内将带来巨大影响。由此，我 在反思，此次突发的公共卫生安全事件，将会对中国制造业带来哪些 深刻的影响？促进我国制造业实现哪些变革？ 1、制造企业将会更加注重对 HSE（健康、安全与环境）的管理 此次疫情发生之初，武汉一家上市公司的员工就出现了被感染的 状况。如果由于在企业中员工之间的密切接触而导致交叉感染，对于 企业将可能成为灭顶之灾。因此，此次疫情将会促进广大制造企业， 大大加强员工的健康、安全与环境的管理，强化灾难预警机制。 2、中国制造企业将更加务实地推动智能制造 此次疫情正值中国传统的春节，疫情的发展对我国制造业带来的 直接影响，就是大量劳工无法按期返岗。这为急于开工的制造企业， 尤其是中小型制造企业可以说是雪上加霜。因此，从长期来看，制造 企业的负责人势必会更加重视智能制造，推进少人化和柔性生产，聘 用更多高技能和多技能的工人，从而能够更好地应对劳动力的波动。 另一方面，此次抗击疫情过程中，出现了医用口罩、防护服、护 目镜等防护产品生产不及时，跟不上需求的情况，也会促进生产相关 医疗物资和医疗器械的制造企业更加注重推进柔性自动化生产线的应 · 210 · 【疫后重建法治研究】 用，构建智能工厂，减少对人工的依赖。同时，还应着力提升物流供 应链的智能化，提升供应链的抗风险能力。 此外，通过此次疫情，很多企业也会重新反思“零库存” ，实际上， 企业对关键的原材料、零部件，保有一定库存还是必要的。 3、中国制造企业将更加主动地拥抱数字化转型 作为春节之后上班的第一天，昨天很多企业选择了让员工在线办 公。由于爆发性增长的海量服务难以响应，几个中国主流的互联网公 司的在线协作平台都出现了一些问题。这也体现出企业对数字化技术 的现实需求。可以预见，制造企业会对远程协作的任务管理、项目管 理、工作流管理等软件提出迫切的需求。 数字化技术的深层次应用，可以帮助企业提高员工的协作效率， 提高生产与运营的透明度，帮助企业更高效地应对市场需求的波动， 缩短新产品上市周期，乃至创新商业模式，由卖产品转向卖产品使用 的服务。而数字化转型最根本的价值，是能够帮助制造企业的各级领 导真正从全方位洞察数据，从数据中看出正确的趋势。可以肯定的是， 在此疫情之后，制造企业会更加重视对 BI、大数据分析和 AI 等技术 的实际应用，并对数据分析师提出迫切的需求。 正如此次疫情的各种数据，如果仅仅看目前的整体数据，看到的 是感染人数的迅速增长，抗击疫情的形势非常严峻。但如果分开来仔 细分析湖北之外的数据，实际上已经开始向好的方向发展。而如果仅 仅看各个省的数据，所获得价值还是有限，需要仔细看各个市，甚至 县区的数据，才能更加全面地分析出疫情的发展变化。这个例子展示 出对数据进行多维度分析的价值。 4、制造企业将会积极推进基于工业互联网的远程智能服务 在病毒疫情、地震、台风等意外事件发生的时候，制造企业的维 修服务人员往往不能及时赶到现场。因此，推进基于工业互联网的远 程智能服务，通过增强现实等技术进行远程指导，基于对设备的运行 状态监控进行故障预警，这些智能服务会逐渐从理念变成现实。 此次武汉建立火神山和雷神山两座临时医院，在短短几天之内， 提出了巨大的对工程机械设备和相关物资的需求。因此，基于工业互 联网平台，对设备和物资进行优化调度，也是一个实实在在的需求。 显然，此次疫情之后，制造业服务化和工业互联网平台应用会有 更清晰的方向。 · 211 · 【疫后重建法治研究】 5、生命科学产业将迎来巨大的发展机遇 长期以来，中国医药企业还是仿制药为主，创新能力不足，类似青 蒿素这样的原创药品很少，这在几年前麦肯锡发表的一个中美制造业创 新能力对比的研究报告中进行过详细分析。而通过此次疫情，国家势必 会更加重视研发各种应对病毒的检测、抑制和治疗的相关药品和试剂， 而公众对于类似流感疫苗这类产品的使用量也会大大提高。因此，会有 越来越多的医药企业加强创新药物和医疗器械的研发与制造。 2019 年，中国人均 GDP 突破一万美元。在中国迅速发展的城市 化进程中，随着人民生活水平的提高，对于健康管理和保健将会有更 高的需求，带动相关产业发展。此次突发的新冠疫情，则将显著加速 我国生命科学产业的发展。 此次抗击疫情，武汉市得到了众多全国各地医疗机构的驰援。可 以设想，在疫情结束之后，国家将进一步推进远程医疗和智慧医疗， 解决医疗资源不足的问题。而提供相关产品和解决方案的制造企业将 迎来新的发展机遇。 6、智慧城市、智能家居和智慧交通的理念将全面更新，带动相 关产业发展 此次疫情暴露出，实际上已推进多年的智慧城市、智慧家居和智 慧交通还是停留在表面。如何能够快速、准确地定位每一个疑似的新 冠病毒肺炎患者、疑似感染者和密切接触者？实际上物联网技术应该 能够发挥更大的作用。如何能够及时监控每个人的健康状态？对可能 出现的疾病进行早期预警？这些需求将会促进相关企业研发更多的智 能产品和和基于智能移动终端的 APP。 前几年曾经看到过一个设想的场景，未来的车载导航设备可以根 据雾霾的浓度来进行导航，引导驾驶员规避高污染的路段。我相信， 在这次疫情结束之后，会有更多的汽车企业在推进汽车智能化的解决 方案时，推进与驾乘人员健康有关的技术。 总之，此次新冠病毒疫情，不仅将对中国的生活服务业和生产服 务业带来深远的影响，也将对制造业的发展走向产生巨大影响，值得 广大制造业从业者深思！ 李培根院士认为，国家需要收集各方面的宏观数据，以利于预测 某些突发事件（例如谷歌当年预测了 2009 年的流感疫情）；而企业也 需要具备对社会宏观数据进行分析的能力，以便提前应对突发事件。 · 212 · 【疫后重建法治研究】 财政依法支持保障疫情防控 的主要方法路径 陈以勇 财政是国家治理的基础和重要支柱，在阻击和防控新冠肺炎的特 殊战役中，其基础性、支撑性、保障性作用更加凸显。疫情就是命令， 防控就是责任。北京市财政局在此次疫情防控工作中，坚持把我国现 行的突发事件应对法、传染病防治法、预算法、政府采购法等法律法 规作为依据，把依法办事与急事急办、特事特办有机结合起来，全力 做好政策支持、经费保障等方面的工作，把法治财政的优势充分转化 为支持保障疫情防控的效能。 一、依法出台相关政策，加大防控资金支持力度 制度先行，建立疫情防控资金保障机制。疫情发生后，北京市财 政局迅速落实中央出台的一系列政策，并按照相关法律法规的要求， 结合北京市实际，先后印发了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫 情医疗保障的通知》《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控经费保 障政策的通知》《关于医疗机构和第三方检测机构开展新型冠状病毒 核酸检测有关工作的通知》 《关于印发保障疫情防控期间普惠性幼儿 园财政资金拨付的通知》等政策制度，制定了《关于加强基层财政库 款保障支持做好疫情防控工作的通知》《加强疫情防控资金拨付工作 库款保障紧急预案》《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控经费管 理办法》等文件，依法依规明确相关经费标准、保障渠道、库款调度 等内容，建立疫情防控资金保障机制，对受疫情影响较大的领域出台 有针对性的帮扶措施。 专项保障，确保不因费用问题延误救治和疫情防控。北京市财政 局在依法依规的前提下，创造性地建立疫情防控专项资金池，主要用 于全市医药物资储备、医疗卫生机构开展疫情防控所需医用设备设施 和防护物资等。市区两级财政加大疫情防控库款保障力度，优先调度， · 213 · 【疫后重建法治研究】 协同财政代理很行主动做好与卫生健康、疾控等部门的对接，确保预 算安排的疫情防控资金及时足额到位。对于库款保障水平偏低的区级 财政，由市财政及时增加资金调度予以保障。 以人为本，由财政负担医保之外医疗费用。1 月 27 日，北京市明 确确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用，在基本医保、 大病保险、医疗救助等按规定支付后，个人负担部分由各级财政共同 负担。1 月 29 日，再次明确财政保障政策从确诊患者延伸至疑似患者。 明确补助，加大疫情防控人员保障力度。落实相关法律法规和国 家政策，对直接接触待排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医 院感染控制、病例标本采集和病源检测等工作相关人员，给予每人每 天 300 元补助 ；对参与疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，给予 每人每天 200 元补助。医护及相关工作人员因履行工作职责感染新型 冠状病毒肺炎的，按规定认定为工伤。与此同时，将《新型冠状病毒 感染的肺炎诊疗方案》覆盖的药品和医疗服务项目，临时纳入工伤保 险基金支付范围。 二、依法采取相关措施，以多种手段保障防控物资供应 北京市财政局会同各相关部门，通过财政资金保障、金融支持等 多种手段，保障北京市疫情防控物资采购、生产，支持防疫药品研发 和技术攻关，有效支撑本市疫情防控工作。 建立绿色通道，保障防疫物资采购。北京市财政局紧急转发财政 部《关于疫情防控采购便利化的通知》，以满足疫情防控工作需要为 首要目标，建立疫情防控物资采购“绿色通道”，主要规定凡是使用 财政性资金采购与疫情防控相关货物、工程和服务的，可以不执行政 府采购法所规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。 落实税收优惠，助力防疫物资保障。按照国家有关规定，自 2020 年 1 月 1 日至 3 月 31 日，对捐赠用于疫情防控的进口物资，免征进 口关税和进口环节增值税、消费税 ；对卫生健康部门组织进口的直接 用于防控疫情物资免征关税 ；免税进口物资已征收的应免税款予以退 还。 支持科技攻关，加强疫情防控支撑。北京市财政局会同相关部门 印发《关于加强新型冠状病毒肺炎科技攻关促进医药健康创新发展的 · 214 · 【疫后重建法治研究】 若干措施》，支持医疗机构积极开展针对新型冠状病毒感染的肺炎预 防、诊断与治疗创新品种临床研究，推动创新医疗器械、创新药等尽 快进入临床应用，支持医药类企业加快抗病毒药物、检测试剂研发和 排产。 三、依法加强对企服务，帮助企业渡过突遭疫情冲击的难关 为切实减轻疫情对中小微企业生产经营的影响，帮助企业共渡难 关和稳定发展，北京市财政局会同相关部门出台多项“暖企”政策， 制定了《北京市关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防 控阻击战若干措施》及《北京市关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫 情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》 ，主要以财政补贴、 融资担保、政府采购、税费减免等多种政策工具“组合拳” ，切实减 轻企业负担，稳定企业发展。 给予适度财政补贴与返还，直接减轻中小微企业负担。一是停征 部分行政事业性收费。疫情期间，对受影响较大的中小微企业停征特 种设备检测费、污水处理费、占道费。二是减免中小微租户租金。鼓 励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间 的租金，各区对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。 三是对受疫情影响最为突出的文旅产业、餐饮服务业、出租行业等， 通过贴息、贴租等进行帮扶。四是补贴小微企业研发成本。对中关村 国家自主创新示范区内的科技型小微企业，根据研发投入实际情况， 给予每家企业最高不超过 20 万元的研发费用补助。 做好企业服务，帮助企业稳定生产经营。一是实施援企稳岗政策。 通过返还失业保险费、给予岗位培训补贴等方式，帮助受疫情影响较 大企业。二是促进就业困难群体就业。通过向用人单位发放岗位补贴、 社会保险补贴的形式，鼓励用人单位招用本市登记失业人员和城乡就 业困难人员。三是加大政府采购中面向中小微企业购买产品和服务的 力度，将政府采购的市场空间让渡给中小微企业。 延迟缴纳社会保险费，降低疫情对企业的影响。将 1 月、2 月应 缴社会保险费征收期延长至 3 月底。对于旅游、住宿、餐饮、会展、 商贸流通、交通运输、教育培训、文艺演出、影视剧院、冰雪体育等 受影响较大的行业企业，经相关行业主管部门确认，可将疫情影响期 · 215 · 【疫后重建法治研究】 间应缴社会保险费征收期延长至 7 月底。延迟缴费期间，不收取滞纳 金，不影响正常享受各项社会保险待遇，不影响个人权益记录。 财政金融手段协同发力，支持相关企业应对疫情。北京市财政局 协调本市政府性担保再担保机构，在疫情防控期间积极采取措施，支 持首都中小微企业应对疫情、渡过难关。为保障在保企业融资服务平 稳过渡，积极协调银行共同做好续保、续贷工作，设立“助困抗疫绿 色通道”，实现快速审批。为加大对疫情防控相关企业融资支持力度， 将疫情防控相关企业担保费率降至 1% 以下，对直接相关企业可免收 担保费 ；对疫情期间提供生活服务保障的相关企业，进一步提高风险 容忍度，将担保费率降至 1.5% 以下 ；鼓励担保机构为防疫防控相关 企业提供担保支持，将相关担保业务优先纳入再担保支持范围，使企 业能够优先获得再担保代偿补偿，并对再担保费相应予以减免。 四、依法组织开展宣传，有力提振抗击疫情的勇气和信心 加强政策法规指导和宣传，及时回应社会关切。根据相关政策法 规，及时汇编《北京市财政局关于疫情防控经费管理财政财务政策解 答》，对资金保障相关要求、措施、程序等进行细化解读宣传，推动 各项政策法规落地。同时，将财政部门应对疫情的相关举措，通过官 方网站、微信公众号等新媒体进行发布，及时做好网民回应及互动工 作。 做好相关税收优惠政策的解答与宣传，提振企业信心。针对社会 关注度高的税费减免及便利纳税政策问题，北京市财政局会同税务、 人保等部门，梳理了《优化纳税营商环境做好疫情防控政策问题解答》 ， 以“一问一答”形式具体回答了捐赠支出能否在税前扣除、疫情期间 税费缴纳期限是否可以延长等一系列与群众和企业利益息息相关的问 题，努力让企业对相关税收优惠政策应知尽知，使企业稳定了预期、 提振了信心。 突如其来的新冠肺炎疫情，是对我国治理体系和能力的一次大考， 必须在法治轨道上统筹推进各项防控工作。北京市财政局在前一阶段 依法支持保障疫情防控工作的基础上，要进一步提升依法防控、依法 治理、依法保障能力，为全面打赢疫情防控的总体战、生死战，作出 更大的努力和贡献。 · 216 · 【疫后重建法治研究】 附 : 相关法律法规及文件依据 中华人民共和国突发事件应对法 第三十一条 国务院和县级以上地方各级人民政府应当采取财政 措施，保障突发事件应对工作所需经费。 第三十四条 国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突 发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。 第三十五条 国家发展保险事业，建立国家财政支持的巨灾风险 保险体系，并鼓励单位和公民参加保险。 第三十六条 国家鼓励、扶持具备相应条件的教学科研机构培养 应急管理专门人才，鼓励、扶持教学科研机构和有关企业研究开发用 于突发事件预防、监测、预警、应急处置与救援的新技术、新设备和 新工具。 中华人民共和国传染病防治法 第六十条 县级以上地方人民政府按照本级政府职责负责本行政 区域内传染病预防、控制、监督工作的日常经费。 国务院卫生行政部门会同国务院有关部门，根据传染病流行趋势， 确定全国传染病预防、控制、救治、监测、预测、预警、监督检查等 项目。中央财政对困难地区实施重大传染病防治项目给予补助。 省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域内传染病流行趋势， 在国务院卫生行政部门确定的项目范围内，确定传染病预防、控制、 监督等项目，并保障项目的实施经费。 第六十一条 国家加强基层传染病防治体系建设，扶持贫困地区 和少数民族地区的传染病防治工作。 地方各级人民政府应当保障城市社区、农村基层传染病预防工作 的经费。 第六十二条 国家对患有特定传染病的困难人群实行医疗救助， 减免医疗费用。具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院财政部门 等部门制定。 第六十三条 县级以上人民政府负责储备防治传染病的药品、医 · 217 · 【疫后重建法治研究】 疗器械和其他物资，以备调用。 第六十四条 对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理 疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员，有 关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施， 并给予适当的津贴。 中华人民共和国预算法 第二十七条 一般公共预算收入包括各项税收收入、行政事业性 收费收入、国有资源 ( 资产 ) 有偿使用收入、转移性收入和其他收入。 一般公共预算支出按照其功能分类，包括一般公共服务支出，外 交、公共安全、国防支出，农业、环境保护支出，教育、科技、文化、 卫生、体育支出，社会保障及就业支出和其他支出。 一般公共预算支出按照其经济性质分类，包括工资福利支出、商 品和服务支出、资本性支出和其他支出。 第二十八条 政府性基金预算、国有资本经营预算和社会保险基 金预算的收支范围，按照法律、行政法规和国务院的规定执行。 第三十七条 各级预算支出应当依照本法规定，按其功能和经济 性质分类编制。 各级预算支出的编制，应当贯彻勤俭节约的原则，严格控制各部 门、各单位的机关运行经费和楼堂馆所等基本建设支出。 各级一般公共预算支出的编制，应当统筹兼顾，在保证基本公共 服务合理需要的前提下，优先安排国家确定的重点支出。 第四十条 各级一般公共预算应当按照本级一般公共预算支出额 的百分之一至百分之三设置预备费，用于当年预算执行中的自然灾害 等突发事件处理增加的支出及其他难以预见的开支。 第四十一条 各级一般公共预算按照国务院的规定可以设置预算 周转金，用于本级政府调剂预算年度内季节性收支差额。 各级一般公共预算按照国务院的规定可以设置预算稳定调节基 金，用于弥补以后年度预算资金的不足。 第六十一条 国家实行国库集中收缴和集中支付制度，对政府全 · 218 · 【疫后重建法治研究】 部收入和支出实行国库集中收付管理。 第六十四条 各级预算预备费的动用方案，由本级政府财政部门 提出，报本级政府决定。 中华人民共和国政府采购法 第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。 本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织， 使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标 准以上的货物、工程和服务的行为。 政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。 本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行 为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、 设备、产品等。 本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、 扩建、装修、拆除、修缮等。 本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。 第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情 形之一的除外 : ( 一 ) 需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者 无法以合理的商业条件获取的 ; ( 二 ) 为在中国境外使用而进行采购的 ; ( 三 ) 其他法律、行政法规另有规定的。 前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。 第二十六条 政府采购采用以下方式 : ( 一 ) 公开招标 ; ( 二 ) 邀请招标 ; ( 三 ) 竞争性谈判 ; ( 四 ) 单一来源采购 ; ( 五 ) 询价 ; · 219 · 【疫后重建法治研究】 ( 六 ) 国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。 第八十五条 对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧 急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。 财政部办公厅关于疫情防控采购便利化的通知 财办库〔2020〕23 号 为贯彻落实习近平总书记对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作 作出的重要指示批示精神，按照党中央、国务院决策部署，支持打赢 疫情防控攻坚战，现就新型冠状病毒感染肺炎疫情防控采购相关事项 通知如下 ： 一、各级国家机关、事业单位和团体组织（以下简称采购单位） 使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫 情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府 采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。 二、各采购单位应当建立健全紧急采购内控机制，在确保采购时 效的同时，提高采购资金的使用效益，保证采购质量。 三、各采购单位应当加强疫情防控采购项目采购文件和凭据的管 理，留存备查。 四、任何单位和个人发现采购单位及采购人员存在徇私舞弊等违 法违纪行为的，应当及时向同级财政部门或有关部门举报。 · 220 · 【疫后重建法治研究】 新冠肺炎疫情防控期间劳动关系履行 与工资支付的法律问题 徐增鹏 2019 年 12 月以下，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎的重大疫 情，国务院通知延长春节假期后，各地为进一步加强新型冠状病毒感 染的肺炎疫情防控工作，阻断疫情传播，根据《突发事件应对法》 《传 染病防治法》的相关规定，要求企业延迟企业复工。这些防控措施 ， 对劳动合同的履行以及工资支付产生重要影响。 在 2003 年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防 治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通 知》（法〔2003〕72 号）指出 ： “由于‘非典’疫情原因，按原合同履 行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情 况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采 取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致 使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合 同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。 ” 新型冠状病毒感染的肺炎与“非典”大致相同，最高院对合同履 行倾向按不可抗力处理，劳动法和劳动合同法对劳动合同因不可抗力 和情势变更履行障碍，无相应规则，各地关于期间劳动关系调整和工 资支付政策也不统一，有必要作一梳理。 一、关于复工期间有关工资问题 1、延迟复工期属于不可抗力导致的劳动合同中止期间 各地政府根据《传染病防治法》 《突发事件应对法》作出的延迟 复工规定，是为了隔断传染源、切断风险源，保障人民群众生命安全 和身体健康的措施。在此期间的性质，地方政府的理解并不相同。目 前有两种明显不同的官方意见 ： 上海人社局副局长费予清强调，延迟复工是出于疫情防控的需要， · 221 · 【疫后重建法治研究】 我们明确这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应该按劳动合同 约定的标准正常支付工资，对于承担保障等任务，上班的企业职工应 作为休息日加班给予补休，或者按规定支付加班工资。 广东省人力资源社会保障厅在官方公众号中答复 ：我省延迟复 工期间工资待遇如何确定？ 2 月 3 日至 9 日未复工期间，根据《广东 省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染 的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 （人社厅明电 [2020]5 号） 关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定 的标准支付劳动者工资。 符合规定不受延迟复工限制的企业，在此 期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休 息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或 小时工资标准的 200% 支付工资报酬。 两者的解读不尽合理，且有法律上的争议。以上海为例，复工期 为地方政府防控措施，不属于法定节假日与休息日，上海的解读认定 在此期间工作按休息日没有法律依据，而且按法律规定休息日不上班 没有工资。 广东的意见非常具有代表性，但也不符合法律精神，首先，劳动 合同法对于此例情形并无依据。其次，原劳动部《工资支付暂行规定》 第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付 周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过 一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的 劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动， 应按国家有关规定办理。因疫情导致的不能复工，虽然非因劳动者原 因，但地方政府作出的停工领是防控措施 ，不能单方归咎于企业。 因此，应该引入不可抗力，按劳动合同中止处理。虽然劳动合同 法没有规定劳动合同中止制度，但现实中存在大量因不可抗力等客观 原因和双方主观愿意出现暂时难以履行劳动合同或者不能履行以及希 望暂停履行的情形，此时按劳动合同中止制度处理，更有利于劳动关 系稳定以及劳资关系和谐。 2、延迟复工期工资 延迟复工属于不可抗力导致的劳动合同不能履行，此时不可归责 · 222 · 【疫后重建法治研究】 于用人单位，也不可归责于劳动者，在此期间属于劳动合同中止状态， 劳动者不上班没有工资，上班则由企业按正常出勤支付工资。如延迟 复工期本身属于休息日，则由用人单位按休息日对待。 3、延迟复工期劳动者被隔离工资如何支付 《传染病防治法》第四十一条明确规定 ：在隔离期间，实施隔离 措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作 单位的，所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。所以，用人 单位应当正常支付劳动者劳动报酬。 4、在政府规定的复工日后，企业非因疫情原因不能正常经营的 工资怎么发？ 企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定 的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常 劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有 提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、 直辖市规定的办法执行。 5、在政府规定的复工日后，劳动者原因不能正常返岗的工资怎 么发？ 劳动者因客观原因不能返岗的主要有两种，因防控管制交通导致 不能正常返岗，因地方政府要求从外地返回后隔离 14 天。这两种情 形并非企业原因导致的停工，属于不可抗力导致的劳动合同不能履行， 在此期间按劳动合同中止处理，保留劳动关系，企业缴纳社保，不必 支付工资。 二、因疫情导致职工无法提供正常劳动情形的处理 6、隔离治疗期间或医学观察期间的劳动关系处理 对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔 离治疗期间或医学观察期间，导致劳动合同不能正常履行的，属于《传 染病防治法》调整的范围，不属于医疗期，此时虽未出勤但企业要支 付工资并不得将上述期间计入医疗期，在此期间劳动合同到期的，依 法顺延至隔离期满。因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不 能提供正常劳动的企业职工，参照处理。 疑似感染者在隔离期间确诊为非新型冠状病毒感染的，确认后按 · 223 · 【疫后重建法治研究】 医疗期处理。职工应当及时向企业说明情况，并按照企业规章制度的 规定履行请假手续。 7、员工因疫情防控不能及时复工的处理 职工因交通限制等防控措施，无法按时返回复工的，应当及时向 企业说明情况，并按照企业规章制度规定履行请假手续，企业不得以 旷工为由对职工进行处理，但是可以要求职工提供医院的诊疗证明、 社区或村委会的书面情况说明或者地区交通限制通知等材料 ；职工因 交通限制不能按时返岗时间较长，或者职工从重点疫情地区回到工作 所在地并居家观察期间较长的，企业可优先考虑安排职工休带薪年休 假或引导职工办理事假手续。如不能协商一致，按劳动合同中止处理。 8、企业因疫情影响生产的，灵活用工的处理 企业因疫情影响导致生产经营困难的，根据实际情况采取灵活安 排工作时间办法调整用工方式，安排其申请病假、事假等手续或安排 其休年休假。职工不同意休假安排或不适宜安排其复工的，双方可协 商中止劳动合同或变更劳动合同，约定待岗劳动关系中止期间工资待 遇、社会保险缴费和工龄计算等事项。或者协商采取调整薪酬、轮岗 轮休、缩短工时等方式与员工共渡时艰。 附各地劳动合同中止规定 No 1 2 来源 法律依据 条文 山东 《山东省劳动合同条例》（施 行日期：2013 年 10 月 1 日） 第二十六条有 下列情形之一的，劳动合同可以中止： （一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的； （二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。 劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单 位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期 间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。 劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复 履行。 山东省 青岛市 《青 岛市 人力 资源 和社 会保 障局 关于 规范 劳动 关系 有关 问 题的意见》【青人社 发 〔2015〕1 号】 （七）劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规 定的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继 续履行。 · 224 · 【疫后重建法治研究】 《上海市劳动合同条例》（施 行日期：2002 年 5 月 1 日） 3 第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止 履行： （一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条 件和可能的； （三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。 劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另 有规定的除外。 上海 12、按照《条例》第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动 合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位 可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳 动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的， 劳动合同终止。 但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及 合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。 劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动 关系。 用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算 （封存）手续的，应按规定为其补缴社会保险费用；对劳动者造 成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的， 按劳动争议处理程序解决。 4 上海 市劳 动和 社会 保障 局关 于实 施《 上海 市劳 动合 同条 例》若干问题的通知-沪劳保关 发〔2002〕13 号 5 《上海市企业工资支付办法》 【沪劳保综发（2003）2 号】 十七、劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因,使劳动合 同中止履行的，用人单位不再支付劳动者工资， 但法律、法规规定的或者劳动合同另有约定的除外。 关于印发《江苏省劳动仲裁案 件研讨会纪要》的通知-劳社仲 〔2003〕6 号 二、关于劳动争议的处理问题 (一)在劳动合同期内被司法机关错误拘 留、逮捕、判刑的劳动 者 的社会保险费缴纳争议的处理问题劳动者在劳动合同期内被司法 机关错误拘留、逮捕、判刑，失去人身自由，从而导致劳动合同 中止履行或解除的，其在被错误拘留、逮捕和服刑期间的工资收 入损失可根据《中华人民共和国国家赔偿法》申请国家赔偿。但 对于劳动者社会保险费的损失 (个人缴费部分除外)，《中华人民 共和国国家赔偿法》未明确由国家赔偿。为保护劳动者的合法权 益，目前应由用人单位为劳动者缴纳劳动合同中止履行期间或因 劳动合同解除而中断履行期间的社会保险费。 6 第十五条 试用期包含在劳动合同期限内。 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的 医疗期内，试用期中止。 第三十条 有下列情形之一的，劳动合同可以中止： 江苏 7 《江苏省劳动合同条例》（施 行日期：2013 年 5 月 1 日） (一)经双方当事人协商一致的； (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的； (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的； (四)法律、法规规定的其他情形。 劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单 位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期 间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。 劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。 第十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以暂时停止履行 劳动合同： （一）劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在 其限制人身自由期间 · 225 · 【疫后重建法治研究】 8 天津 天津 市贯 彻落 实《 劳动 合同 法》若干问题的规定【津人社 局发〔2013〕24 号】 的； （二）被强制戒毒期间的； （三）法律法规规定的其他情形。 第十三条劳动合同暂时停止履行期间，用人单位和劳动者双方暂 停履行劳动合同的有关权利、义务，不计算劳动者在用人单位的 工作年限，法律法规另有规定的除外。 第十四条劳动合同暂时停止履行情形消失，劳动合同应当恢复履 行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法 恢复履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依照《劳动合同法》 四十七条规定向劳动者支付经济补偿。 9 关于印发天津市贯彻落实《劳 动合同法》若干问题实施细则 的通知【津人社规字〔2018〕 14 号】 第十三条劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单 位应当在试用期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内 患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以 中止。 10 北京市高级人民法院《关于劳 动争 议案 件法 律适 用问 题研 讨会纪要》（2009.8.17） 14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向 劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定 此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。 11 北京市劳动和社会保障局《关 于人 事档 案滞 留原 单位 工作 人员 养老 保险 补费 问题 的批 复》 【京 劳社 养复 [2003]334 号】 二、对于自行离开工作单位或虽经批准但逾期未归，工作单位 未按有关规定对其做出解除或终止劳动关系决定的人员，因个人 原因未给单位提供劳动、单位未给其支付劳动报酬的时间，视为 劳动关系中断的时间。劳动关系中断期间，社会保险关系随之中 断，缴费工资基数为零，不能以本市最低工资或社会平均工资为 基数补缴基本养老保险费。 关于贯彻实施《北京市基本养 老保险规定》有关问题的通知 (京劳社养发[2007]29 号) 第四条第（二）项的规定：“经企业批准请长假保留劳动关系， 但不支付工资的人员，企业应与其签订书面协议， 第一年，以其请假的上一年度本人月平均工资作为缴费工资基数； 次年起按协议约定的缴费工资基数以及各自负担的数额，向社会 保险经办机构缴纳。” 《关 于贯 彻执 行＜ 中华 人民 共和 国劳 动法 ＞若 干问 题的 意见》【劳部发〔1995〕309 号】 28、劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的， 用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合 同的履行。 暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定 的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履 行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求 有关部门赔偿。 《最 高人 民法 院关 于审 理劳 动争 议案 件适 用法 律若 干问 题的解释（五）》征求意见稿 注：尚未通过实施，只反映立 法趋势 第 67 条【劳动合同的中止】 有下列情形之一的，劳动合同可以中止： (一)经双方当事人协商一致的； (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的； (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的； (四)法律、法规规定的其他情形。 劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单 位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期 间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。 劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。 北京 12 13 14 原劳动 部 最高人 民法院 · 226 · 【疫后重建法治研究】 15 16 17 关于贯彻实施《中华人民共和 国劳动合同 法》若干规定（6 月征求意见稿全文） 注：尚未通过实施，只反映立 法趋势 第五十条 用人单位可以与劳动者协商中止劳动合同。 劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务，以及发生不 可抗力等情形，劳动合同可以中止或者部分中止履行。 劳动者被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，用 人单位可以中止劳动合同，符合法定条件的，可以解除劳动合同。 第五十一条中 止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳 动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。 中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳 动合同应当恢复履行。 中止履行劳动合同的期间， 不计入劳动者在用人单位的工作年限， 但下列情形除外： （一）劳动者因为履行国家义务中止履行劳动合同的； （二）用人单位因不可抗力中止履行劳动合同的； （三）法律、法规另有规定的。 建设 部、财 政部、 人民银 行 建设部、财政部、人民银行《关 于住 房公 积金 管理 几个 具体 问题的通知》【建金管〔2006〕 52 号】 一、关于《条例》中“在职职工”的范围 根据《条例》、国家统计局有关统计指标解释和劳动保障部有关 规定，《条例》所称在职职工，是指在国家机关、国有企业、城 镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事 业单位、民办非企业单位、社会团 体(以下统称单位)中工作， 并 由单位支付工资的各类人员(不包括外方及港、澳、台人员)，以 及有工作岗位，但由于学习、病伤产假（六个月以内）等原因暂 未工作，仍由单位支付工资的人员。包括与单位签定劳动合同或 符合劳动保障部门认定的形成事实劳动关系的在岗职工，不包括 已离开本单位仍保留劳动关系的离岗职工。 浙江 浙江 省高 级人 民法 院民 事审 判第一庭、浙江省劳动人事争 议仲裁院关于印发《关于审理 劳动 争议 案件 若干 问题 的解 答（四）》的通知-浙高法民一 〔2016〕3 号 二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？ 答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期 间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中 扣除。 人力资 源与社 会保障 部 18 山西 《山西省劳动合同条例》（生 效日期：2010.01.01） 第二十三条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动 合 同。 中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合 同的有关权利和义务。 第二十四条 协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳 动 合同恢复履行的期限或者条件。 中止履行劳动合同的期间， 不计入劳动者在用人单位的工作年限。 中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳 动合同应当恢复履行。 19 安徽马 鞍山市 《马 鞍山 市关 于审 理劳 动人 事争议案件若干问题的意见》 【马劳人仲【2016】1 号】 31、在劳动合同履行期间，因劳动者自身原因长期不向用人单位 提供劳动，用人单位亦长期不向劳动者支付工资等劳动报酬，应 视为双方劳动合同中止。中止期间，用人单位无须向劳动者履行 劳动法上的义务。 20 21 第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具 备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。 安徽 《安徽省劳动合同条例》（生 效日期：2004.05.01） 宁夏 第二十四条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； 《宁 夏回 族自 治区 劳动 合同 （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； 条例》 （生效日期：2005.05.01） （四）法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行， 法律、法规另有规定的除外。 · 227 · 【疫后重建法治研究】 附件 劳动合同中止制度 ：劳动者权利 维护及制度架构 秦国荣 劳动合同中止制度是学界关注与研究尚不够充分，但却为立法部 门和法律实践所迫切需要解决的现实课题。与立法实践部门对此高度 重视和反复权衡形成鲜明对照的是，劳动法学界似乎并未给予理论上 的回应，故而对劳动合同中止及其相关制度设定进行研究，确乎有其 理论意义与实践价值。 一、劳动合同中止的法律特征及制度设立的必要性 从法律角度看，劳动合同中止的法律特征包括以下几个方面 ：1． 劳资双方当事人已经成立合法有效的劳动合同关系，这是劳动合同得 以中止的法律前提要件。2．劳资一方或双方发生了暂时难以或不能 履行劳动合同的客观事件，其不履行劳动合同非因其主观故意，这是 劳动合同得以中止的客观要件。如果当事人主观上故意不履行劳动合 同，则应按照违约或解除劳动合同的相关规定进行。3．劳动合同中 止期间劳资双方依然保持劳动合同关系，但双方的权利义务暂时停止， 这是劳动合同中止的核心要件。 劳动合同作为兼具人身性和经济性的特殊民事合同，按照《劳动 法》的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行 劳动合同规定的义务。 [4] 但在现实生活中，劳资双方均会因各种客 观原因出现实际上暂时难以履行或不能履行劳动合同，而依照法定或 双方约定又不能，或双方在主观心理上不希望解除劳动合同的状态， 这就需要在劳动法上设定劳动合同中止制度，以维护双方合法权益， 维护劳动关系的稳定性。其立法的必要性具体体现在 ： 1．劳动合同中止的情形在现实生活中大量存在，如果劳动立法 不对此进行有效的规制，将使当事人的权利义务处于不确定状态，既 有可能导致当事人合法权益受到损害，更可能使司法机关难以依法对 · 228 · 【疫后重建法治研究】 劳资双方的正当利益给予有效的保护。 2．设定劳动合同中止制度可以实现民法与劳动法的有效对接， 体现劳动立法对劳动者给予倾斜保护的宗旨。 二、对劳动合同中止适用情形的归纳分析 劳动合同作为民事意义上的合同，法律对于劳资双方协商一致约 定劳动合同中止是给予充分尊重的，但对于劳动合同当事人单方中止 劳动合同的行为则应当给予法律规制。其实，现实生活中引起劳动合 同中止的原因还有很多，概括一下，大致可归纳为三大类 ： （一）不可抗力或意外事件引起劳动合同中止 根据以上分析，不可抗力或意外事件可能引起劳动合同中止的情 形主要有 ： 1．劳动者下落不明。即自然灾害、社会事件、意外事故等不可 抗力或意外事件有可能会导致劳动者下落不明。由于劳动者在这种情 况下不能被确定是否失踪或死亡，因而资方并不具备与劳动者解除劳 动合同的法定条件。为维护劳动者的合法权益，法律应对此设定劳动 合同中止制度，允许资方暂时停止其相应义务。一旦劳动合同中止情 由消失，劳动者重新出现或被宣告失踪与死亡，则资方应根据具体情 形或恢复或终止与劳动者的劳动关系。 2．劳动者因不可抗力或意外事件客观上不能履行劳动合同。无 论是地震、雪灾等自然灾害，还是战争、动乱等社会事件等不可抗力 事件，还是由于各种意外事件，均有可能会导致劳动者无法履行劳动 合同。在劳动者因不可抗力或意外事件不能履行劳动合同期间，资方 与劳动者应适用劳动合同中止，而不能与劳动者终止或解除劳动合 同。 [10]《江苏省劳动合同条例》第 26 条对此做了规定 ： “有下列情 形之一的，劳动合同可以中止履行 ：……（三）发生不可抗力致使合 同暂时不能履行的”。 （二）法定原因引起的劳动合同中止 所谓法定原因是指劳动者按照法律规定，或因履行法定义务，或 被侦查机关限制人身自由，或行使法定权利等而不得不暂时中止劳动 合同的情形。这些情形主要包括 ： 1．依法服兵役期间。劳动者在依法服兵役期间，用人单位应与 · 229 · 【疫后重建法治研究】 其中止劳动合同，这是各国劳动立法的通行做法。 2．被限制人身自由期间。劳动者在因涉嫌违法犯罪被侦查机关 采取限制人身自由的强制措施，但尚未被确认犯罪，更没有被依法追 究刑事责任的情况下，用人单位并不能与劳动者解除劳动合同。但由 于劳动者在此期间因被限制人身自由无法履行劳动合同，而用人单位 又不能与之解除合同，因而双方在该期间内的劳动合同效力、权利义 务关系、合同履行要求等，均需要立法给予明确界定。所以，在立法 上确立劳动合同中止制度，可以有效地保护这部分劳动者的合法权益。 3．劳动者依法享受休息休假权利期间。为了保护劳动者的正当 权利，我国法律法规明确规定了劳动者享有休息休假的权利，尤其是 劳动者休产假、婚丧假、探亲假、年休假等期间，劳动者依法享有法 律上的休息休假权。在此期间，劳动者在不提供劳动给付义务的情况 下，可以享有保持劳动关系权及解雇保护权。 4．劳动者依法享受法定节假日期间。包括法国等在内的其他国 家均将此作为劳动合同中止的法定情形。 5．医疗期、因生育或施行计划生育手术依法享受休假期间。 6．劳动者履行社会活动或公共事务期间。劳动者作为社会成员， 其参加社会公共事务的范围比较广泛，包括但不限于依法行使选举权 和被选举权，作为代表参加人民代表大会、政协会议、党员代表大会 等政治活动，参加政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会 议，参加听政会、运动会、表彰会、报告会等社会活动等。为保护劳 动者所享有的参加社会公共事务的权利，法律规定用人单位应当要给 予从事社会公共事务活动的劳动者以劳动关系保护和相应待遇。 7．因用人单位原因导致劳动者不能给付劳动期间。从法律角度说， 劳资双方订立劳动合同后，资方应当要履行支付劳动者工资的义务， 同时要能够为劳动者给付劳动提供相应的生产工具和劳动条件。在现 实生活中，资方或因生产经营困难无法支付劳动者工资，或非因劳动 者的原因导致停工停业，或处在破产整顿阶段等，劳动者可以在要求 保持劳动关系的前提下享有工资支付请求权。 （三）约定原因引起的劳动合同中止 所谓约定原因引起劳动合同中止，是指劳动者与用人单位约定或 · 230 · 【疫后重建法治研究】 按照用人单位内部规章规定保留劳动关系但暂时不履行劳动合同约定 义务，待中止履行劳动合同的情形消失后，劳动合同自动恢复履行的 情形。根据不同的情况，可以分为 ： 1．劳动者因私请假。劳动者因私请假，是指劳动者经征得用人 单位同意而获准请假处理个人或家庭事务的期间。在劳动者处理个人 事务与用人单位约定的事假期间内，权利义务关系暂时停止。待事假 到期，劳动者回到工作岗位继续履行劳动合同的，劳动合同双方约定 的权利义务关系恢复到原来的效力状态。法国、秘鲁等对此有着比较 详细的规定。《北京市工资支付规定》第 22 条、 《重庆市工资支付规定》 第 25 条对此也规定 ： “劳动者请事假期间用人单位可以不支付工资” 。 2．劳动者在岗进行非带薪脱产学习。劳动者作为以出让劳动力 使用权，向用人单位给付劳动的方式获取工资收入的群体，劳动者的 学识、素质和业务能力构成了其劳动力价值的衡量因素，也是劳动者 能够与资方谈判商定工资收入的主要“筹码” ，因而从法律角度说， 用人单位并没有提高劳动者谈判能力和劳动力价值的义务。但从另一 方面说，提高劳动者劳动技能和素质同时也是用人单位能够获得可持 续发展的重要条件，这种培训典型地反映了劳资双方的身份隶属特点， 表明了提高劳动者素质对于劳资双方有着“双赢”内涵。 3．劳动者办理停薪留职期间。 4．劳动者被借调期间。 三、劳资双方在劳动合同中止期间的权利义务设定 根据劳动合同中止的性质及相关立法规定，劳资双方当事人在劳 动合同中止期间，双方的权利义务关系有以下特点 ： 1．劳动者在劳动合同中止期间，可以不向原用人单位提供劳动 给付义务，这是劳动合同中止的最显著特征。 2．双方约定的权利义务关系可以处于暂时停止履行状态，但用 人单位在劳动合同中止期间应与劳动者保持劳动关系，保留其工作岗 位。一旦劳动合同中止情形消失，双方能够履行劳动合同的，应当恢 复履行。 3．劳动者在劳动合同中止期间，用人单位可以不对劳动者进行 考勤，不以旷工对待劳动者在劳动合同中止期间不履行劳动给付义务 · 231 · 【疫后重建法治研究】 的行为。 4．在劳动合同中止期间，用人单位是否应给劳动者计发工资， 需要根据劳动者不同的情形进行确定。比如劳动者如果因服兵役、依 法参加社会活动或公共事务、享受法定节假日、医疗期、生育及因施 行计划生育手术、因用人单位原因不能履行劳动合同等原因，用人单 位应当视同劳动者已经正常履行了劳动合同而应向劳动者支付工资 ； 劳动者因不可抗力不能履行劳动合同、因下落不明、被依法限制人身 自由等情形，用人单位应按照有关法规规章规定的政策执行工资给付； 如果劳动者是因为借调而中止劳动合同，则对劳动者的工资给付应按 照三方约定的内容予以执行 ；如果劳动者是因私事请假、脱产学习与 进修、停薪留职等致劳动合同中止，则用人单位可以按照劳动纪律和 双方约定暂时停止对劳动者的工资发放义务。 5．劳动者在劳动合同中止期间的工龄究竟如何计算，同样需要 根据不同的情形予以确定。一般情况下，劳动者依法服兵役、享受法 定节假日、医疗期、生育及施行计划生育手术、参加社会活动及公共 事务活动、请短期事假、因用人单位原因不能履行劳动合同以及借调 期间等，应当照常计算劳动者的工龄。在劳动者因失踪下落不明、被 依法限制人身自由、脱产学习与进修、停薪留职等期间，除非双方另 有约定，不应计算为劳动者在同一用人单位的工作年限。在这种情况 下，原劳动合同约定的终止期限应当根据劳动合同的中止期间做相应 扣除后予以顺延。 6．用人单位在劳动合同中止期间，在用人单位与劳动者保留劳 动关系的情况下，用人单位应当要按照社会保险规章的强制性缴费要 求为劳动者交纳养老保险金 ；如果双方另有约定，约定内容不得与社 会保险的强制性义务立法相冲突。 7．在劳动合同中止期间，劳资双方应当要按照劳动合同约定履 行相应附随义务。比如用人单位应妥善保管好劳动者的人事、组织关 系、工资等方面的文书档案及劳动者的私人财物等，并且不得泄漏劳 动者的个人隐私。如果与劳动者恢复劳动合同的履行，应为劳动者提 供原有的工作岗位，交代相关工作要求，并将劳动者私人物品等交接 给劳动者本人。如果劳动者被依法宣告失踪或死亡，则用人单位应按 · 232 · 【疫后重建法治研究】 照相关法规规章的政策规定向劳动者家属发放抚恤金，移交劳动者的 私人财物等。而劳动者则应保守用人单位的商业秘密，维护用人单位 的声誉和利益等。 综上，在劳动立法上设立劳动合同中止制度，可以有效地解决劳 资双方因各种原因暂时不能履行劳动合同，但同时双方又不愿或不能 解除劳动合同而出现的相关问题。这一制度对于维护双方的合法权益 有着重要意义，它可以使劳资双方清晰地了解劳动合同中止的具体情 形，明确劳动合同中止期间双方的权利义务关系，从而可以有效地防 止当事人利益处于不确定状态，产生不必要的劳动争议。从这个意义 上说，法律明确而具体地规定劳动合同中止的部分情形，以及劳动关 系当事人双方在劳动合同中止期间的权利义务关系设定，对于尊重双 方意思自治，维护劳动关系双方当事人合法权益，从而建构稳定、和 谐与合作的劳资关系有着重要的作用。 · 233 · 【疫后重建法治研究】 危机管理中行政问责的 归责原则、程序与救济 黄凤兰 近日，中共中央印发《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击 战提供坚强政治保证的通知》 ，要求对不敢担当、作风飘浮、落实不力， 甚至弄虚作假、失职渎职的，要严肃问责。在整肃风暴下，黄冈市卫 生健康委员会主任等若干名各地官员因疫情防控不力、擅离职守等问 题随即被问责，危机管理中的行政问责一题再次引起社会各界的普遍 关注。 本文以“行政问责”、 “危机管理与官员问责”为主题在知网检索 若干相关文献，参考林鸿潮： 《公共危机管理问责制中的归责原则》（载 中国法学，2014 年第 4 期）等众多学者研究成果，将危机管理中行政 问责的主要观点梳理如下 ： 一、危机管理中行政问责制的定义和功能 问责制有广义狭义之分，狭义问责制特指通过官员的职务声誉受 损或职务身份丧失、降低等方式使其对职务行为承担否定性后果的制 度。由此，本文所述狭义上危机管理中的行政问责是指因为公共危机 的发生、扩大或应对不利，由负有职责的官员通过公开道歉、停职检 查、引咎辞职、责令辞职、免职等职务身份或职务声誉受损的方式承 担个人责任的制度。 问责制的功能有二 ：一是激励机制，主要指负激励而非正激励， 即在官员行为背离委托人期望时使其利益受损 ；二是对民众的回应机 制。在两重功能中，激励功能应是第一位的。 二、危机管理中行政问责的归责原则 1. 现行规范中行政问责的归责原则 · 234 · 【疫后重建法治研究】 我国危机管理中行政问责的现行规范呈碎片化状态，并不统一。 归责原则主要适用 ： 第一、过错责任。常见表述有“不当” 、 “不力”、 “失当” 、 “失误” 、 “失职”、“错误”、“疏于”、 “不及时”等。 第二、违法责任。常用表述有“违法” 、 “不依法”、 “违反……规 定”、“不按照……规定” 、“与……相抵触”等，或者直接对典型违法 行为进行描述，如“谎报” 、“瞒报”等。 第三、兼采过错责任和违法责任。 第四、结果责任。只要在危机管理中出现特定的消极结果，官员 都将被问责。 2. 学界关于行政问责归责原则的主要观点 第一、多数学者认为问责制应当适用过错归责原则。 第二、也有不少学者持违法责任说。 第三、结果责任或特殊的过错推定责任说。 第四、多元责任说。 结论 ：危机管理中的行政问责不可能适用任何一种单一的归责原 则，对官员职责履行方式已经被法律具体化的，应当适用违法责任 ； 对于赋予较大裁量自由的领域，应以重大过错作为归责原则 ；对个别 小概率、高级别、造成重大损失的非常规突发事件，可基于政治考量 适用结果责任。 三、危机管理中的行政问责程序 《中华人民共和国监察法》 、《中华人民共和国公务员法》 、 《关于 实行党政领导干部问责的暂行规定》等虽然都对问责程序有所界定， 但学界普遍认为我国危机管理中行政问责的程序建设仍亟待加强。 1. 程序完善的总体要求是：设立各问责机构专门的问责受理机关 , 受理和统一管理投诉、检举和控告 ；规定受理期限、处理期限、复议 期限 ；规定问责的回避制度、申辩制度 ；规定问责的启动程序等。 2. 加强人大、公众和媒体在问责程序中的地位。人大在问责过程 中常处于“失语”或者“沉默”的状态 ；公众参与并未成为行政问责 的实质内嵌程序 ；同体问责的最大缺陷是缺乏外部监督，使问责随意 性，上下包庇，公正性无法得到保障。 · 235 · 【疫后重建法治研究】 3. 加强行政问责具体步骤、过程的细化与公开。目前，问责与没 问责不公开 ；已经问责的，一般也仅提供行政问责的概况，问责的主 体、对象、范围、结果等都不够具体、详尽。 4. 加强对问责官员复出程序的监督。近年，问责官员的随意复出 成为了饱受诟病的社会话题，也损害了行政问责的权威性、严肃性和 有效性。 四、危机管理中行政问责的救济 1. 行政问责的救济程序亟待完善。总体上，我国行政问责救济程 序根本缺乏。该问责的没有问责，不该问责的被问责，公务员不知何 故被问责，被问责后也无从救济等是当下的主要问题。 2. 应建立责任宽恕机制。应当允许政府及其官员在应急管理中出 现失误 ；同时鼓励地方政府加大对突发事件预防与管理的投入 ；适当 给予被问责官员以立功赎罪的机会。 附件 ： 1. 危机管理中行政问责的主要法律规范 2. 专家论文 ：林鸿潮 ： 《公共危机管理问责制中的归责原则》 （节 选，原文载中国法学，2014 年第 4 期） 3. 其他参考文献目录 · 236 · 【疫后重建法治研究】 附件 1 危机管理中行政问责的主要法律规范 1.《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》 第五条 列举了对党政领导干部实行问责的七种情形。 第七条 对党政领导干部实行问责的方式分为 ：责令公开道歉、 停职检 查、引咎辞职、责令辞职、免职。 第十二条至第二十三条 规定了对党政领导干部实行问责的程序。 2.《突发公共卫生事件应急条例》 第四十五条至第五十一条 列举了国务院有关部门、县级以上地 方人民政府及其有关部门在突发公共卫生事件中政府主要领导人和政 府部门主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员应承担的法 律责任。 3.《中华人民共和国公务员法》 第八十七条 领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者 恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领 导职务。领导成员因其他原因不再适合担任现任领导职务的，或者应 当引咎辞职本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。 第九十五条至九十九条 规定了公务员申诉与控告的程序。 4.《行政机关公务员处分条例》 第二十条 有下列行为之一的，给予记过、记大过处分 ；情节较 重的，给予降级或者撤职处分 ；情节严重的，给予开除处分 ： （一） 不依法履行职责，致使可以避免的爆炸、火灾、传染病传播流行、严 重环境污染、严重人员伤亡等重大事故或者群体性事件发生的 ； （二） 发生重大事故、灾害、事件或者重大刑事案件、治安案件，不按规定 报告、处理的； （三）对救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、 救济、社会保险、征地补偿等专项款物疏于管理，致使款物被贪污、 · 237 · 【疫后重建法治研究】 挪用，或者毁损、灭失的 ； （四）其他玩忽职守、贻误工作的行为。 第二十二条 弄虚作假，误导、欺骗领导和公众，给予警告、记 过或者记大过处分 ；情节较重的，给予降级或者撤职处分 ；情节严重 的，给予开除处分。 第三十九条至五十一条 规定了对公务员的处分程序和申诉程序。 附件 2 公共危机管理问责制中的归责原则 林鸿潮 一、问责的性质和功能 官员问责制有广义、狭义之分。广义的问责制可以指一切就官 员的职务行为向其追究责任的制度，正如最早提出“行政问责”概念 的美国学者杰·M·谢菲尔茨所界定的，“由法律或组织授权的高官， 必须对其职位范围内的行为或其社会范围内的行为接受质问、承担责 任。”狭义的问责制则强调其与传统责任方式——官员因违法、违纪 行为而承担的刑事责任或纪律责任——的不同，特指通过官员的职务 声誉受损或职务身份丧失、降低等方式使其对职务行为承担否定性后 果的制度。这些责任方式侧重于表达官员的领导责任、政治责任。我 国目前绝大多数关于官员问责制的规范文本，内容上都指向狭义的问 责制，不替代、也不包括其他责任形式，甚至着意与其他责任形式撇 清关系。在学术研究中同样如此， “现在研究的问责制，主要是从政 治和道义的层面，对领导干部在某个问题或事件中应负的责任，采取 纪律追究和法律追究以外或与其并举的责任追究制度。”[ 李一帆： 《中 国走向官员问责制》，载《环球》2005 年第 21 期。] 在法学界的研究中， 除非特别说明，一般也是在狭义上使用该概念的，本文亦然。 公共危机管理中的问责制，指的是因为公共危机的发生、扩大或 应对不利，由负有职责的官员通过公开道歉、停职检查、引咎辞职、 责令辞职、免职等职务身份或职务声誉受损的方式承担个人责任的制 · 238 · 【疫后重建法治研究】 度。 在传统的公法学视野中，责任追究的目的主要是两个：一是救济， 二是监督。但这里显然都不是。因为，这里讨论的问责制只涉及官员 的职务声誉和职务身份，即使官员的行为确实造成了损失从而产生了 救济的必要，也另有国家赔偿等解决之道，与这里的问责无关。至于 监督，则侧重于过程控制，已非 Liability 的应有之义。 笔者认为，在已经建立了国家赔偿、行政处分、刑事处罚等各种 针对政府及其官员的责任追究制度之外，还要针对官员的职务声誉和 职务身份建立问责制，目的有二 ：一是激励，二是回应。对于公共危 机管理而言，这两点又尤为重要。 著名公共管理学者波文斯曾将公共问责的功能归纳为四点 ：民主 控制，提高公共治理的完善程度 ；提高组织及个人绩效 ；提高公共治 理的合法性 ；在灾难、惨败和失败的情景下，提供公共宣泄的途径。 实际上，其前两点指的就是激励，后两点则与回应相关。由此我们可 以得到结论，公共危机管理中的官员问责制功能有二，一是激励，二 是回应，但主要应围绕实现其激励功能来设计制度。 二、确定归责原则的标准 对于一项责任追究制度而言，其归责原则必须能够反映整个制度 的价值取向，能够实现该项制度的目标和功能。对于公共危机管理的 问责制来说，归责原则的确定必须体现有权必有责、权责相一致的政 府法治理念，并能够实现问责制作为激励机制和回应机制的功能。具 体的确定标准至少应当包括如下几点 ： 第一，体现结果导向。在与官员有关的刑事责任和纪律责任中， 很多情况下，行为本身就足以引起责任，结果只是衡量责任轻重的一 个情节。但问责制显然是一种结果导向的责任追究制度，结果导向不 仅意味着结果的发生是问责的一个要件，还意味着对归责原则的选择 主要应从行为和结果之间的因果关系入手去考察。在新公共管理思潮 的影响下，问责制的结果导向得到了前所未有的强调，“使得问责重 点从行政过程问责转向更为重要的行政结果问责。 ”“在新公共管理观 念中， ‘结果导向型行政问责’虽然以行政过程为起点，但其关注点 · 239 · 【疫后重建法治研究】 最终落在行政结果上，它有两层涵义 ：一是公共部门必须清楚地向公 众说明，纳税人的钱是否被花在了与公众生活有关的公共服务和公共 产品上 ；二是行政问责主体如何能够更有效率和更有效果地去监督公 共部门履行这样一种职责并能够及时地纠正公共部门的错误以提高其 工作成效。” 第二，满足激励约束。如上文所述，公共应急管理中的问责制主 要是一种激励机制，而任何有效的激励机制都必须满足两个约束条件。 一是个人理性约束，激励机制必须使代理人参与该机制所确定的活动 所得到的效用大于拒绝时的效用，代理人才有足够动力参与 ；二是激 励兼容约束，激励机制必须使代理人在隐藏信息条件下说实话、或在 隐藏行动条件下实施委托人所希望的行为所得到的效用大于说假话、 或采取其他行为，这样才能使代理人按照委托人的期望行事，从而消 除道德风险。只满足第一个约束的激励机制称为可行机制，只满足第 二个约束的激励机制称为可实施机制，能够同时满足两个约束的机制 称为可行的可实施机制，此时激励机制的实施将变成代理人的自发行 为，因此也称为代理人的自我强迫实现机制。[ 参见胡希宁、贾小立、 杨平安 ： 《信息经济学的理论精华及其现实意义》，载《中共中央党校 学报》2003 年第 4 期。] 在公共危机管理中，对于官员是否履行职责 以及如何履行职责，法律上都为其留下了巨大的策略选择空间。因此， 对于这个领域的问责制来说，所谓满足个人理性约束就是要激励官员 积极履行职责，而不是出于规避个人风险的目的千方百计推卸责任， 这一点对于不确定性极大而法律规则又比较模糊的风险干预和紧急决 策环节来说，意义尤为重大。而满足激励兼容约束，则要求问责制能 够激励官员充分披露公共危机管理中的事态信息和管理措施，杜绝瞒 报、谎报和信息屏蔽等行为。 第三，适当权衡民意。公共危机的爆发或应对失败必然引发民意 压力，对官员实施问责对于缓解这种压力具有短期效果，这是问责制 作为回应机制的政治功能所在。但这种民意的构成是十分复杂的，部 分掺杂着激愤、偏见、误解等非理性因素，政府既不应当盲目受到公 众情绪的左右，也不应无视这种情绪在短时间内可能引发新公共危机 的风险。 · 240 · 【疫后重建法治研究】 府将这种基于回应民意压力的政治考量而对官员实施的问责当作 秘而不宣的“黑箱”来弹性化地操作，对于官员而言，其被问责的不 可预期性将大大增加，问责制对官员的激励作用将受到削弱。对于公 众而言，其情绪得到短暂宣泄之后也会转而认为被问责者是无辜的“替 罪羊” ，问责制作为回应机制的功能也将丧失。因此，在问责制的实 施过程中，政府对民意压力的政治考量应当被转化为相对明确、清晰 的法律规则，与违法、过错等其他归责因素放在一起来权衡，从而增 强问责的透明度和可预期性。 三、对现行规范的检讨 我国目前有关公共危机管理问责制的规范呈碎片化的状态，分布 在上千部位阶、效力不等的文件当中，即使在 2009 年《关于实行党 政领导干部问责的暂行规定》出台之后，也没有统一。这些规范中的 绝大多数属于地方政府的规章或规范性文件，其中大部分是关于问责 的一般性规定，包含了若干与公共危机管理相关的问责事由，还有少 数是专门针对公共危机管理所制定的。由于相关规范数量浩繁、分布 零散，出于研究方便，笔者在此选取了国家、省、设区的市三个层级 的以“问责”为名的规范来考察， 这些规范共计 115 部，其分布如下表： 表 1 ：与公共危机管理问责制相关的文本分布 制定主体 文本内容 文本数量 中共中央、中央政府 关于问责制的一般性规定 2 中央政府部门 关于问责制的一般性规定 1 省级人民政府 关于问责制的一般性规定 7 设区的市人民政府 关于问责制的一般性规定 91 设区的市人民政府 关于公共危机管理问责制的规定 1 省级和设区的市人民政府 关于某一类公共危机管理问责制的规定 13 上述文本都包含了数量不等的关于公共危机管理的问责事由，最 少的为 1 项，最多的达 20 项，总计 606 项。这些文本一律没有对归 责原则做出概括性表述，笔者只能对每一项归责事由逐一进行分析研 判。分析发现，上述 606 项归责事由所适用的归责原则包括过错责任、 违法责任、过错或违法责任、结果责任，具体分布如下表 ： · 241 · 【疫后重建法治研究】 表 2 ：现行公共危机管理问责制所适用之归责原则的分布 适用的归责原则 过错责任 违法责任 过错或违法责任 结果责任 合计 归责事由的数量 273 170 86 77 606 归责事由所占比例 45.0% 28.1% 14.2% 12.7% 100% 分析发现，现行规范中适用过错责任的归责事由比例最高，占 45.0%。其中用于描述过错的常见表述有“不当”、 “不力”、 “失当” 、 “失 误”、“失职” 、 “错误” 、“疏于”、 “不及时”等。过错责任是民事侵权 法的灵魂，它建立在这样一个基本假设上：每个人都应当尽到一个“理 性第三人”的注意义务， “这一义务要求一个社会中的人，对他人的 利益、权利等负有谨慎、小心义务，避免对他人构成伤害。 ”人们既 应该、也能够做到这一点，否则就要承担法律责任。如果将这个假设 置之于公法上官员的责任体系中，那就变成了 ：官员的公务行为应当 达到“良好行政”的标准，以避免损害公共利益或私人利益，而通过 勤勉、谨慎地履行职责，官员的个人理性和能力是可以实现这一点的， 否则也应承担法律责任。这一逻辑在通常的行政管理中是成立的，而 在公共危机管理的情景下，适用过错责任的上述前提并不必然成立。 因为，相对于一般行政管理而言，官员在公共危机管理中面临的约束 条件要复杂、严苛得多，个人理性所能达到的境地与理想结果之间的 差距十分明显。首先，公共危机管理活动更多地在事实基础并不牢固 的情形下做出。法律要求政府的行政管理活动必须事实确凿、证据充 分，但无论是公共危机本身，还是作为其诱因的风险，以及作为其结 果的损害，都具有不同程度的不确定性，有的甚至是尚处于激烈学术 争论当中的科学前沿问题。人们很难确信自己对事实的既有认识是正 确、全面的，政府官员也无法例外。换言之，作为公共危机决策基础 的事实有时候只是一种可能的“事实”，或者是人们在当时不得不暂 时相信的“事实”。其次，公共危机管理活动更多地在决策条件苛刻 的情形之下做出。突如其来的危机常常迫使政府在决策信息不足、决 策时间紧迫、决策程序无法展开、决策辅助手段匮乏的情况下匆忙行 动。有时候，官员们甚至不得不凭借自身经验和直觉做出抉择。再次， · 242 · 【疫后重建法治研究】 公共危机管理活动更多地在应对资源匮乏的情形下做出。应对资源不 足是公共危机管理中的常态，这进一步限制了政府的策略空间，增加 了犯错误的概率。尽管随着经验积累和能力增长，上述约束条件不断 得到控制，但人类理性对突发事件的认知和应对永远具有滞后性。因 此，公共危机管理行为必然伴随着风险，其结果的可控程度和可预期 性远低于通常的行政管理。但是， “要使责任有效，责任就必须是明 确且有限度的，而且无论从情感上讲还是从智识上讲，它必须与人的 能力所及相适应。”公共危机管理不可能完全适用与通常的公务行为 相同的问责方式，国内也有学者注意到这一问题，认为“突发事件与 一般常态下的决策不同，需要果敢，当机立断，很难通过从容不迫的 程序来做抉择。所以，对结果的不理想也要有更多的包容。 ” 但事实 是，在危机应对不利的情况下，人们往往会在事后总结出一些“主观 原因”，并因此追悔莫及。这些“主观原因”是否属于“不当” “不力” 、 、 “失当”、 “失误”、 “失职”、 “错误”、 “疏于” 、 “不及时”呢？也就是说， 这是否构成过错呢？这里有着巨大的弹性空间。如果将过错责任确立 为对官员问责的归责原则，官员对危机管理行为给自己可能带来的法 律后果势必难以预期。为了避免动辄得咎，减少个人风险，官员们将 尽可能地推卸危机管理职责，努力将自己的职责范围最小化，以独善 其身、消极无为作为对待公共风险和突发事件的信条，甚至尽量避免 担任危机管理职能较重的职位。“过分追究政府官员责任，导致的结 果是政府官员的无所作为， 使得政府仅仅成为一个应付事故发生的‘灭 火器’，使得官员变成‘靠天吃饭’( 在自己的任期内不要出现重大事 故的祈祷者 )，或者是‘多一事不如少一事’，或者是将自己的精力转 向关注不会引起事故发生的领域。”也就是说，以过错责任作为归责 原则的问责制无法满足参与者 ( 官员 ) 的个人理性约束，并不是一种 可行的激励机制。 在问责规范中数量居次的是适用违法责任的规定，占 28.1%，其 常用的表述有“违法”、 “不依法” “违反……规定”、 、 “不按照……规定” 、 “与……相抵触”等，或者直接对典型的违法行为进行描述， 如“谎报” 、 “瞒报”等。违法责任在本质上是过错责任客观化的一种方式，主要 存在于公法领域，《瑞士联邦责任法》为其滥觞，也为我国《国家赔 · 243 · 【疫后重建法治研究】 偿法》所借鉴。此外，对官员的纪律处分制度适用的也是违法归责—— 只不过这里的“法”包括了行政纪律而已，在问责制中适用违法责任 实际上是这一思路的延续。但是，在公共危机管理领域适用违法责任 需要考虑到应急法的特殊性。应急法在本质上是人们将其在公共危机 应对实践中积累下来的经验法则上升为法律，通过赋予其法的效力以 指引新的公共危机管理活动的产物。调整对象的特殊性使应急法具有 这样几个特征：一是弹性较大，通常只能提供最基本、简明的管理方案， 尽量为个案的差别化处理留下空间 ；二是相对滞后，很多制度可能陆 续被公共危机管理的新事实所证伪，这反映了立法当时人们的认识局 限 ；三是修改频繁，以尽量适应快速变化的公共安全情势——当然， 这一特征在我国目前表现得尚不突出，而某些国家如日本的一些法律 几乎达到了在每次重大突发事件应对结束之后都要修改的地步。因此， 政府在公共危机管理中可能面临这样的局面 ：法律提供的并非最佳方 案甚至是错误方案，严格执行法律将导致严重后果，而选择其他明显 更优的方案则缺乏法律依据甚至违反法律。在问责制适用违法责任的 情况下，官员们面对此种情形只能选择僵化地恪守法律，按照法律提 供的现成方案行事，放弃防范和处置事态的更佳方案。有研究者梳理 了西方学者关于问责制功能异化的观点，发现很多学者不约而同地指 出过度的问责会导致程序化，会导致次优或无效的决策。这样的问责 制将使官员倾向于隐藏其真实的危机管理能力，以及可能更佳的危机 应对方案，作为一种激励机制不能满足激励兼容约束的条件，因此不 是一种可实施的激励机制。 有 14.2% 的归责事由兼采过错责任和违法责任，即同时规定了某 些适用过错责任或违法责任的归责情形，官员符合其中某一情形时将 被问责。如前文所述，单独适用过错责任或违法责任均存在问题，那 么，同时规定这两类归责事由的规范必然兼有两者的弊端。 此外，有 12.7% 的归责事由适用结果责任，即只要政府在公共危 机管理过程中出现了特定的消极结果，有关官员无论是否实施了违法 行为或是否存在过错，都将被问责。在本文所统计的各种文本中，凡 是适用结果归责的规定都有共同的指向，就是安全生产和质量安全领 域。很多省市为此出台了专项问责办法，2014 年 6 月提请全国人大常 · 244 · 【疫后重建法治研究】 委会初次审议的《食品安全法》修订草案中也规定了此类条款。很显 然，这些事故都是典型的人为事件，事故的发生必然与企业责任人的 过错有关。但对于属地政府和主管官员来说，因为其治下发生了一定 规模或数量的事故，或者事故发生后处置救援效果不佳便对其实施问 责，这却是一种结果责任。在安全生产和质量安全领域适用如此严厉 的归责原则，当然与长期以来我国在这些领域的严峻形势以及政府由 此承受的巨大社会压力有关，唯结果是问的责任追究无疑是重压之下 的一种回应机制。但这种问责方式的必然结果就是驱使官员隐瞒真实 信息，因为只要发生事故或对事故处理不善，官员个人无论是否存在 过错或违法都要被问责，而“在现行制度环境下，隐瞒信息问责强度 远远弱于危机事件问责强度， 因此地方政府往往倾向隐瞒。 ”如此一来， 单纯适用结果责任的问责制就成了一种逆向激励机制了。随之，社会 公众对这种问责制的激励效果也将逐渐感到失望，人们对官员在该种 情形下被问责的“故事”将逐渐变得麻木甚至有所同情。那么，问责 制连回应民意责难从而充当公众愤怒情绪减压阀的作用也将失去。适 用结果责任的另一个严重后果，就是造成官员的履职努力程度与其成 本收益函数完全脱节，官员们只能设法转嫁强大的问责压力，变本加 厉地强化对企业生产活动的微观监管，诱发短期行为，造成规制过度。 此外，由于结果归责十分严厉，在某些事件中经过综合权衡后又放弃 适用，导致前后标准不一，使问责制的公正性、权威性遭到质疑，本 文提到的重庆“12.23”开县井喷和青岛“11.22”大爆炸两次事故中 对主要官员处理结果的差异就是一个典型。 总的来说，现行公共危机管理问责规范中所适用的归责原则，并 没有充分注意到公共危机管理领域的特殊性，也未能满足问责制主要 作为一种激励机制的约束条件，这是相关的制度设计未能达成其功效 的根本原因所在。那么，公共危机管理中的问责制到底应当适用何种 归责原则？现有的理论成果是否已经回答了这一问题呢？ 四、对既有理论发现的检视 第一，过错责任说。多数学者认为对官员的问责制应当适用过错 归责原则，这是最主流的观点。如姜明安教授认为官员对重大突发事 件承担的应当是一种政治责任，而引起这种责任的缘由“主要是因政 · 245 · 【疫后重建法治研究】 策、决策失误或失职、渎职、滥用职权导致人民生命财产或国家利益、 公共利益重大损失”。有许多学者进一步借用侵权法上的概念对公共 责任中的过错进行了阐释，如认为“故意或过失，是行政公务人员在 实施违法行为时的主观心态，是判断其责任有无和轻重的重要依据。 ” “所谓过错责任原则，是指在领导干部问责中，对当事人施以惩戒必 须以当事人对于政策失误或负面事件具有主观过错为前提。其中的主 观过错，既包括故意，也包括过失。从本质上说，过错责任原则实际 上要求当事人的主观心态要与政策失误或负面事件有因果关系。 ”有 的学者则从责任的性质出发来论述适用过错责任的理由，如认为“对 于行政问责中的被问责人而言，行政问责是追究其惩罚性的责任而不 是追求其补偿性的责任，自然应依据过错责任原则来进行行政问责。 ” 或者认为“行政公务人员职务责任的归责原则是过错责任原则，即行 政公务人员只有在主观上存在故意或者过失时才承担责任，在证明责 任上实行的是‘谁主张、谁举证’ 。其理由是 ：第一，行政公务人员 代表行政主体执行公务，是为了公共利益而不是为了个人利益，行为 的后果应首先由行政主体承担，因此行政公务人员只有在过错的情况 下才应承担行政责任，否则，必将显失公平，严重挫伤其工作积极性； 第二，行政公务人员隶属于行政主体，与行政主体相比明显处于劣势， 因而行政主体通过内部程序追究行政公务人员责任时，证明行政公务 人员过错的义务要由行政主体承担。 ”也有观点认为官员问责制中过 错责任的内涵应在侵权法的基础上有所扩大， “不仅包括其因故意或 过失而违反法定职责的行为，而且包括其他足以影响公众对其信任的 诸如不合适的举止、言论以及私人生活等方面的因素，这是行政问责 制区别于其他制度从而独立存在的根本原因。 ” 第二，违法责任说。 持此类观点的学者也不在少数。如认为“行政问责的范围包括不履行 法定职责和不正确履行法定职责。所谓‘不履行法定职责’ ，是指问 责对象拒绝、放弃、推诱、不完全履行其行政职责 ；所谓‘不正确履 行法定职责’是指问责对象不依照法律规定的权限、方式和时限履行 其行政职责。 ”这些情况指的都是违法的问责情形。有的学者在提出 的《突发事件应对问责暂行办法》试拟稿中列举了应当对党政干部问 责的若干情形，也全部都是适用违法责任的事由。余凌云教授则对上 · 246 · 【疫后重建法治研究】 述观点有所修正，认为“问责事由都与违反了具体的法定职责权限和 明确的行为规范有关”，但政务类公务员的问责事由还应包括“决策 结果不佳”，也就是要以结果责任为补充。 第三，结果责任或特殊的过错推定责任说。个别研究者认为“对 行政首长的问责以结果责任原则追究责任既体现了当前法规的直接规 定，又符合我国的问责实际情况，也更有利于广大人民利益的最终维 护。 ”也有人认为应当以特殊过错推定原则——类似于英美法中的严 格责任原则——为主。当发生规定的问责情形时，就推定其存在过错 而对其追责，除非行政首长能够以其行为系执行党委命令、上级机关 命令、第三方行为、意外事件和不可抗力等有限的法定理由抗辩。此 外，在要求行政首长承担赔偿责任时应适用过错责任 ；在依据政府绩 效评估、工作考核、社会评议等考评结果启动问责程序时则适用无过 错责任。后面两种补充性的情形实际上属于行政追偿和绩效问责的范 畴，已经超出了本文所讨论的问责制概念。而该学者认为应作为主要 归责原则的特殊过错推定责任，实际上与结果责任十分接近，只不过 增加了几项特定的免责事由，其余情况一律推定存在过错，仍然是无 需以过错为要件即可构成责任。 第四，多元责任说。杨小军教授在分析因不作为而导致的公共危 机事件时，提出应根据不同情况分别适用结果责任或过错责任，有些 情况下官员被问责的事由是“未完成任务” ，这是一种结果责任， “这 种问责对象一般都是主要负责人，其职责具有更为明显的概括性和不 定量性特征。”有的时候则是“当为不为”或“可为不为” ，就属于过 错责任。 通过上述分析可见，现有的大部分理论成果并没有超越现 行文本的规定，也就不可能解决其存在的问题。无论是单独还是选择 性地适用过错责任、违法责任抑或结果责任，其弊端已如前述。杨小 军教授提出的观点有所突破，但其分析的对象仅限于不作为问责事件， 其分析角度主要是立法上对官员岗位职责的不同要求，并未讨论这些 差异背后的深层原因和利弊得失。 五、公共危机管理问责制中归责原则的构建 在有关官员责任追究的早期文本中，基本上都是从过错的角度来 设定责任判断标准的。例如，在 1997 年的《中国共产党纪律处分条 · 247 · 【疫后重建法治研究】 例》( 试行 ) 中，与公共危机有关的责任追究情形都被规定在第九章“失 职类错误”中。而该条例第 163 条对“失职错误”做了这样的界定： “是 指在党和国家的各级机关、军队、人民团体、国有企业、国有资产占 控股地位或者主导地位的公司、集体所有制企业、事业单位中的共产 党员，由于严重不负责任，不履行或者不正确履行自己的工作职责， 致使国家、集体和人民利益遭受损失的行为。 ”“严重不负责任”被作 为责任构成的一个要件。2004 年，修订后的《中国共产党纪律处分条例》 删除了这一定义，但在规定与公共危机有关的责任追究条款时，都使 用了“不负责任” 、“重大失误” 、“贻误时机” 、“不认真”、 “不及时采 取措施”、“能解决而不解决”等描述过错的词语进行了限定。尽管这 里的规定针对的是官员作为党员的党纪责任，但仍然足以说明对官员 的责任追究从一开始就是注重过错的。而在领导干部引咎辞职等问责 制出台之后，相关文本中才出现了一定比例的违法责任条款，在安全 生产和质量安全领域还引入了结果责任。 违法责任在官员问责制中的出现，是过错责任与违法责任相融合 的结果。由于探究官员的主观过错存在困难，法律越来越倾向于尽可 能将官员的履职方式具体化、明晰化。因此，官员在职责履行中的注 意义务部分得到了客观化，从而变得更容易判断，最典型的例子就是 对突发事件信息的报告和披露义务。此时，官员的注意义务就等同于 执行法律具体规定的义务，过错责任和违法责任就出现了部分的混 同。由于违法责任更加容易判断，这些问责情形在形式上就更多地表 现为违法责任了。这一点在公共危机管理中体现得更加明显，因为应 急法中的主体内容本来就是公共危机应对经验的法律化。但这种主要 源自经验的法律规则有一个致命缺陷，就是极易在变化多端的公共危 机中表现出不适应性，常常使决策者面临着要么错误地守法、要么正 确地违法的两难困境。问责制应当以实质正义为依归，必须激励官员 选择后一种行为模式，这就需要为其提供免责事由，官员在面对公共 危机时不应因为抛弃了法律提供的错误方案而承担责任。免责的方式 就是由官员证明自己的选择不存在过错，包括 ：证明法律的要求超出 了人的能力 ；证明执行法律在当时缺乏条件 ；证明其选择是当时情景 下的最佳方案 ；等等。也就是说，这种情况下的归责原则是违法加过 · 248 · 【疫后重建法治研究】 错，以行为违法作为责任构成的初步判断标准，以不存在过错作为责 任免除的抗辩理由。胡建淼教授曾提出追究领导人的职务责任应采用 责任行为归责原则，即只要其实施了法定的责任行为并造成了相应结 果，就应当承担责任 ( 也就是采用违法归责 )。但责任行为只有在属 于领导人主观意志能力范围内时才需要承担责任，如其产生是基于意 外或不可抗力等非主观意志能够左右的因素，就不应当承担责任 ( 也 就是用不存在过错来抗辩 )。这与本文所持观点相似，但必须明确的 是，只有在过错责任与违法责任相融合的情形下才应采取此种归责方 式，而且免责的事由不应仅限于意外事件或不可抗力。 而很多情况下，官员在公共危机管理中的职责履行方式是不可能 通过法律具体化的，必须赋予其较大的裁量自由。这种情况下的问责 制只能采用过错责任，但基于公共危机管理的复杂性和管理者能力的 有限性，为了避免过度问责造成的激励不当，应当限定在重大过错 上。如果是直接责任，重大过错可以被限定在不作为、擅离职守、贻 误时机等方面。如果是领导责任，则可以借鉴公司法上的董事注意义 务，将重大过错界定为没有履行“警察巡逻”( 投入一定时间精力进 行巡查监督 ) 和“红色警报”( 发现值得怀疑的危险信号加强监视 ) 之 后的纠正职责。为了避免官员因畏惧问责而无所作为，在具体的责任 认定中还要设置专门的机制保证官员能够针对纪检、监察等部门的调 查、质询进行解释和申辩，也就是要构建“说明回应”机制。对用于 申辩的免责事由，有学者认为可以借鉴公司法上作为董事免责事由的 “业务判断规则”，该规则的通用表述是，董事应当履行如下所述职责， 包括作为一个委员会的成员 ：(1) 善意 ；(2) 如同一般的审慎之人在相 类似的职位上，在相同的情形下的小心行使职权 ；(3) 以他依据理性 相信出于公司最佳利益的考量方式。有的学者则列举了协调机制不好、 法律规定的手段不足、公共资源稀缺、事先不可认识的错误、当事人 弄虚作假、保留意见、执行上级决定、权力运行规则不清晰等免责情形。 但是，公共危机管理中的官员问责制还具有政治责任的色彩，需 要发挥回应民意的功能。而政治责任的构成并不考虑过错或违法，更 倾向于结果责任。 “一种政治行为，如制定一项不合时宜的政策可能 并不违法，甚至从形式上来看非常合法，但必须承担相应的政治责任。 ” · 249 · 【疫后重建法治研究】 有的学者甚至认为唯结果是问的问责制具有维护中央政权稳定的功 能，中央政府将容易引发较大社会风险的行政事务尽可能地交给地方 政府去完成，一旦出事又通过问责地方政府来转移风险。因此，问责 制成为中央政府分散执政风险的一种机制。但正如前文分析，适用结 果责任的问责制负面作用十分明显，只有在确信其政治作用明显超过 可能付出的代价的极端情况下才能适用。有学者使用委托—代理模式 进行实证研究的结果表明，在只考虑结果的情况下，当突发事件发生 的概率 ( 也就是官员被问责的概率 ) 比较低时，对官员进行问责可以 化解事件的大部分影响，其他官员的工作努力程度也会增加。而当突 发事件发生频率 ( 也就是官员被问责的概率 ) 高于某个临界值时，因 为突发事件不利影响效应的快速积累，激励作用将不断弱化进而导致 最终努力程度的下降。同时，突发事件发生的政府层级越高 ( 即被问 责的官员层级越高 )，被问责的官员和其他官员的努力程度越能明显 增加。据此，结果责任在公共危机管理中的适用应当满足三个条件 ： 第一，引发问责的公共危机源于极小概率的非常规突发事件 ；第二， 事件的损害巨大、级别很高，其应对由高层级的政府负责 ；第三，官 员的行为与危机的发生有因果关系。在这种情况下，问责制对官员的 激励功能已经被置于次要地位，而主要是一种用于维护政权稳定的政 治回应机制了。 结论 我国当前的官员问责制，在产生背景和制度内容上都具有浓厚的 本土特色。它与公共危机管理有着十分紧密的关联，具有激励官员和 回应民意的双重功能，并在不同方面表现出政治责任、层级责任和法 律责任错杂嫁接的属性。性质和功能上的多元特征，决定了公共危机 管理中的问责制不可能适用任何一种单一的归责原则来解决问责的正 当性并实现问责的目标。归责的核心虽然仍是过错责任，但应根据不 同情形给予必要修正或者调整。对于官员的职责履行方式已经被法律 具体化的情形，应当适用违法责任，但允许官员以不存在过错为由来 抗辩；对于赋予较大裁量自由的领域，应当以重大过错作为归责原则， 但也应允许官员援引“业务判断规则”主张免责 ；对于个别小概率、 · 250 · 【疫后重建法治研究】 高级别、造成重大损失的非常规突发事件，才可以基于政治考量适用 结果责任。 3. 其他参考文献目录 刘少华、陈荣昌 ： 《新时代环境问责的法治困境与制度完善》 ，青 海社会科学，2019 年第 4 期。 向佐群，张思琪 ： 《2010 年以来我国重大突发环境事件行政问责 实证研究》，中南林业科技大学学报 ( 社会科学版 )，2018 年第 10 期。 文宏 ： 《突发事件管理中地方政府规避责任行为分析及对策》 ，政 治学研究 ，2013 年第 6 期。 周亚越 ： 《论公共危机管理中的问责制》，北京航空航天大学学报 ( 社会科学版 ) ，2010 年第 11 期。 · 251 · 【疫后重建法治研究】 新冠肺炎疫情应急措施下中小企业与 劳动者权益平衡研究 曹 琴 为防止武汉新型冠状病毒疫情扩散蔓延，中央和地方政府出台了 一系列防控政策和措施，多地延迟复工生产。为保障劳动者权益，政 府对停工期间劳动者的工资保障等作出了规定。企业因停工产生的损 失不可估量，尤其是中小企业受到很大影响，面临极大困难。近日， 政府对企业尤其是中小微企业也出台一系列政策助其渡过难关。本文 在分析当前中央和各地政府政策措施的基础上，参考澎湃新闻的《安 泰问政四名经济学者建言肺炎疫情》、 《稳就业政策不应给企业制造“二 次不可抗力”》等文章，就疫情发生之后如何平衡劳动者和企业的利 益进行分析阐述。 一、当前中央和地方政府出台政策综述 近日中央和地方政府针对疫情停工出台了多项政策，一方面要保 障劳动者权益，另一方面要考虑企业因疫情受到的各方面损失以保护 企业利益。在制定政策时应该充分考虑各方面因素给予平衡，不能顾 此失彼。某市政府 1 月 27 日发布了关于本市延迟企业复工和学校开 学的通知，规定企业不早于 2 月 9 日复工，随后的新闻发布会上，强 调延迟复工属于休息日，在家上班要给予补休或支付加班工资。这种 解释将停工期等同于春节假期，会让本已雪上加霜的企业造成更大的 困境。在当前疫情困境下，智慧地处理二者关系非常重要。 （一）劳动者保障政策 因疫情防控需要，各地企业延迟复工。为保障劳动者权益，国家 出台相应政策保障停工及隔离治疗期企业应支付报酬。按照《工资支 付暂行规定》第 12 条、2020 年 1 月 24 日人力资源和社会保障部办公 厅《关于妥善处理新型冠状病毒感 染的肺炎疫情防控期间劳动关系 · 252 · 【疫后重建法治研究】 问题的通知》的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业 应按劳动合同约定的标准支付职工工资。若职工提供了正常劳动，企 业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常 劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市 规定的办法执行。该通知还明确规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患 者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因 政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业 职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同 法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。 （二）企业扶持政策 目前已有苏州、北京、上海、珠海等地针对此次疫情造成的影响， 出台政策为企业减负。具体措施包括返还失业保险费、延长社保缴费， 减免租金、发放补贴，信贷支持，降低贷款利率等。 二、劳动者和企业利益平衡措施 政府部门需要警惕因疫情延迟开工导致劳资纠纷集中爆发而影响 社会稳定，应当平衡好劳动者和企业的利益关系，帮助企业和劳动者 度过此次疫情危机。 （一）与推迟复工有关的政策，在保障劳动者利益的同时不能给 企业增加额外负担 随着疫情的发展，中央政府已经对春节复工和学校开学做了相应 延迟，并规定工资报酬需正常支付，劳动者权益得到保障。在此情况 下，政府相关政策不应给企业增加额外负担。例如，应正确理解和解 读因延迟复工产生的假期的性质，适当处理因推迟开学而导致的未成 年需全职看护并产生的职工工资待遇问题。 上海交通大学安泰经济与管理学院特聘教授陆铭认为，在通常情 况下，如果因为企业经营不善甚至亏损倒闭，所产生的负面后果会在 法律允许范围之内，可以通过裁减员工和削减工资，由多方共同承担。 而此次疫情是一次突发的公共卫生危机，属于不可抗力，如果由此而 造成企业经营绩效下降，甚至亏损，却通过行政命令将所有损失全部 由企业方来承担，只会加剧本来已经严峻的经济形势。如果由于负担 加重，导致企业最终因亏损而关闭，所造成的就业压力和社会影响只 · 253 · 【疫后重建法治研究】 会更大。 （二）推迟复工产生的损失由政府和社会各方共同承担 上海交通大学安泰经济与管理学院特聘教授陆铭认为，推迟复工 造成损失，原因并不在于企业，而在于公共卫生危机，所以，如果由 政府出面规定，推迟复工的损失一定由企业来承担，甚至要求加倍给 劳动者付工资，有可能会使得此次疫情对经济的负面冲击被放大。在 面临不可抗力性质的公共卫生危机时，由全社会共同承担成本，让企 业特别是小微企业（尤其是受到重创的服务业企业）先活下去。 （三）积极鼓励企业与劳动者共同协商共渡难关 中国人民大学国家发展与战略研究院研究员涂永前认为，企业作 为用人单位和员工共同经营的平台，他们是“利益共同体、事业共同 体和命运共同体”，企业经营遭遇突如其来的疫情导致经营困境，必 然会导致减少雇佣或破产局面，对个人、企业、社会及政府来说都是 非常不利的。政府在出台帮扶政策的同时，不妨积极鼓励企业与员工 共同协商，给予企业和劳动者更多共同协商的空间，利用工会组织， 与劳动者工商方案，发挥集体智慧，群策群力，在劳动者和企业都能 够接受的情况下帮助企业度过难关。 （四）保证疫情期间精准定向中小企业的超短期贷款政策 上海交通大学安泰经济与管理学院副教授、中国发展研究院研究 员许志伟认为，超短期政策最终目标是稳定。重点是在目前的疫情管 制措施下解决各行各业 ( 尤其是中小民营企业 ) 的生存问题。这里之 所以强调超短期政策解决当前企业生存问题，是因为该类政策为疫后 经济复苏维持了坚实的微观基础，从而大幅提高未来刺激政策的扩张 效应。因此目前的超短期政策，应避免广泛且大规模的刺激性政策。 由于整体经济面临不确定性，商业银行与企业间存在提供贷款的激励 问题，大水漫灌式信贷扩张并不能让中小企业得到有效帮助从而解决 生存问题。因此政府需指导商业银行精准定向中小企业，避免市场有 足够的流动性，但真正亟需信贷支持的实体经济却因商业银行的风险 规避而难以获得合意的流动性。值得注意的是，近期苏州市政府出台 了针对中小微企业的十条政策意见，其中多条政策很好地遵循了上述 分析的逻辑，值得各地政府借鉴。 · 254 · 【疫后重建法治研究】 在当前疫情危机面前，政府在出台政策时应当考虑周全，将劳动 者和企业作为命运共同体考虑，做好劳动者和企业的权益平衡，帮助 二者共同度过危机。 附 ：相关法律规范汇总 一、劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知（劳部发〔 1994〕489 号）（摘录） 来源 ：北大法宝法律法规数据库 网址 ：https://pkulaw.com/chl/01434b92cbb35115bdfb.html 最后访问日期 ：2020 年 2 月 9 日 第十二条 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付 周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过 一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的 劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动， 应按国家有关规定办理。 二、人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感 染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电 [2020]5 号） （摘录） 来源 ：北大法宝法律法规数据库 网址 ：https://pkulaw.com/chl/8a32fc460c67627ebdfb.html 最后访问日期 ：2020 年 2 月 9 日 一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在 其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他 紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此 期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工 解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期 期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协 商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽 量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企 业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准 · 255 · 【疫后重建法治研究】 支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动， 企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正 常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖 市规定的办法执行。 三、北京市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫 情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施 来源 ：北大法宝法律法规数据库 网址 ：https://pkulaw.com/lar/eadfe0d20baf0c727a56742ce3c82cc0bd fb.html 最后访问日期 ：2020 年 2 月 9 日 四、苏州市人民政府关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持 中小企业共渡难关的十条政策意见（苏府〔2020〕15 号） 来源 ：北大法宝法律法规数据库 网址 : https://pkulaw.com/lar/4a516d6d5a300964b520b420f2217606 bdfb.html 最后访问日期 ：2020 年 2 月 9 日 相关研究参考 ： 一、安泰问政︱四名经济学者建言肺炎疫情（摘录） 来源 ：澎湃新闻 网址 ：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5697357 最后访问时间 ：2020 年 2 月 6 日 抗击疫情应注重宏观政策协调和疫后经济复苏 许志伟 / 上海交通大学安泰经济与管理学院副教授、中国发展研 究院研究员 就超短期（至少是疫情控制前）政策而言，控制疫情的临时性管 制措施较大程度地限制了宏观政策的执行空间。因此，货币与财政当 局并不能像应对经济萧条期（如 2008 全球金融危机）那样，推行积 极而广泛的财政与信贷扩张政策，而应采取约束下的次优策略。正如 前文分析，此期间的政策目标应重点解决各行各业中小企业的生存问 题。因此，定向的减税和补贴等财政政策、定向的降息和信贷扩张等 · 256 · 【疫后重建法治研究】 货币政策十分必要。目前，财政和货币当局在支持抗击疫情方面做了 非常充分的政策支持，但对实体经济方面的政策支持同样亟须出台。 这里之所以强调需要动用超短期政策解决当前企业生存问题，是 因为该类政策可以为疫后的经济复苏维持坚实的微观基础，从而大幅 降低刺激政策的成本。对疫后经济复苏，由于不存在临时性防控管制， 其对应的宏观政策相对直观，本质上是应对经济下滑，这方面已有较 为成熟的理论和政策经验可循。 推迟复工给生产造成的损失应社会共担 陆铭 / 上海交通大学安泰经济与管理学院特聘教授、中国发展研 究院研究员 笔者呼吁 ：社会各界理性看待由于疫情和推迟复工所导致的各种 成本上升 ；在面临不可抗力性质的公共卫生危机时，由全社会共同承 担成本，让企业特别是小微企业（尤其是受到重创的服务业企业）先 活下去。 笔者注意到，万达集团集团旗下负责商业物业持有及管理运营的 万达商管集团日前宣布给全国各地所有万达广场商户免租 36 天，广 州市房地产租赁协会也倡议业主对租赁户减租。这是应该赞许的，是 一种共同承担危机成本的行为。当然，需要额外提醒的是，在呼吁社 会共同承担由危机导致的成本时，也不能把这个变成一种社会动员或 一刀切的政策，更不能成为对相关各方的道德绑架。 从更长远的角度来看，经过此次危机之后，相关问题的处理应该 有法律层面的规范。据了解，《突发事件应对法》第六十一条规定 ： 国务院根据受突发事件影响地区遭受损失的情况，制定扶持该地区有 关行业发展的优惠政策。受突发事件影响地区的人民政府应当根据本 地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工 作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。 此次疫情之后，对由于公共卫生危机导致的生产损失如何由社会 各方共同承担，应考虑在相关法律中有一些规定。 二、稳就业政策不应给企业制造“二次不可抗力” （摘录） 来源 ：澎湃新闻 网址 ：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5758737 · 257 · 【疫后重建法治研究】 最后访问时间 ：2020 年 2 月 6 日 作者 ：涂永前（中国人民大学国家发展与战略研究院研究员） 来 源 ：澎湃新闻 在此期间，为了稳定和谐劳动关系，人社部、地方政府及国家有 关部门出台了一些关于延期复工、稳定和谐劳动关系、防控期间感染 医务人员工伤问题的各类应对性文件，其主题主要集中在疫情爆发期 间，如何确保职工劳动权益，同时兼顾企业利益，维护和谐劳动关系。 人社部“人社厅发明电 [2020]5 号”文指出，对新型冠状病毒感染的 肺炎患者、疑似病人、密切接触者，在其隔离治疗期间或医学观察期 间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施，导致不能提供正 常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得 依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。如果有劳 动合同在以上情况中正好到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学 观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。由疫情导致 企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标 准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动， 企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正 常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖 市规定的办法执行。企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通 过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工 作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳 岗补贴。 现实中，随着疫情的发展，会出现一些涉及医疗期不确定以及前 面所列北京市政府文件涉及的情形，这些情形很明显属于《民法总则》 规定的“不可抗力”情形，也即“不能预见、不能避免且不能克服的 客观情况”。 不过，企业作为用人单位和员工休戚与共、共同经营的平台，一 定要发挥集体智慧，群策群力，双方应该加强共同协商。前些年，笔 者所在的研究团队调研过一家大型企业。当时该车企受“抵制日货” 风潮影响，销量雪崩式塌方，为共渡难关，在当地政府及企业最高管 理层的认可下，企业积极与工会沟通，主动召开职工代表大会通报当 · 258 · 【疫后重建法治研究】 时的困难局面，与员工共商临时休假、降薪、减薪等方案，待恢复生 产再来填补员工遭受的损失，企业投资方也主动提出困难时期降低利 润提取方案及不分红方案，通过多次开诚布公的反复集体协商，最终 使企业熬过了困难时期。并且经此一“战” ，该企业成功凝聚了人心， 提升了战斗力，这些年经营业绩稳定增长，企业与员工真正成为“使 命共同体”。 · 259 · 【疫后重建法治研究】 野生动物非法交易的规制困境与出路 孟 思 突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情爆发，时刻牵动着全国人民的 心。与 2003 年 SARS 疫情类似，新型冠状病毒肺炎疫情的爆发也与野 生动物密切相关。灰色产业链长期存在、执法部门监管不严、经营者 片面追逐暴利和公众不正确消费等诸多因素，都为此次疫情爆发埋下 了祸根。新型冠状病毒肺炎疫情爆发的教训极为深刻，为我们敲响了 警钟，加强规制野生动物非法交易迫在眉睫。 本文在参考九三学社北京市委向社中央提交紧急提案和中国政 法大学张永理主任、新华社半月谈评论员孔德明、中央纪委国家监委 网站李志勇、苏州大学王健法学院副教授冯嘉等人分别撰写的文章基 础上，对野生动物非法交易的规制困境和规制路径进行梳理剖析，以 期能为规范野生动物交易，源头防范疫情的再次发生，保护人民群众 的生命健康安全提供有益启示。 一、野生动物非法交易的规制困境 一是立法规制不足。2018 年 10 月新修订的《中华人民共和国野 生动物保护法》对食用野生动物进行了法律规制。该法第二十七条规 定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。第三十 条规定，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的 食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制 品制作的食品。该法对“重点保护动物”的规定相对清晰，但对于非 重点保护的野生动物的规定则相对模糊。在现有法律框架下，交易、 运输、制售非重点保护野生动物或其产品，登记注册并获批之后是合 规合法的，但这种“表面上”的合法活动很容易使野生动物成为疾病 宿主和疾病传播的重要根源。在野生动物以及家养畜禽肇致“动物— 动物—人—人”疾病传播可能时，担负的预防、处置和配合义务，现 · 260 · 【疫后重建法治研究】 行法律规定并不清楚。野生动物的范围过于宽泛，也会给执法活动带 来困难。 二是监管职责落实不到位。当前，市场上已经形成一条猎捕、运 输、销售、加工野生动物的灰色产业链。病毒在产业链上流动、变异， 甚至传播到人群中。部分合法的野生动物繁育场所，实际上也存在违 法捕猎、交易野生动物的行为。有的市场监管部门没有依法全面地履 行对野生动物及其制品非法经营行为的监管职责，对农贸市场、超市、 餐饮单位、电商平台的野生动物交易行为缺乏强有力的监管和防控， 打击力度不足，没能从源头上堵住野生动物交易的漏洞，导致未经检 验检疫的野生动物被端上人们的餐桌，为疫情的爆发埋下隐患。 三是野生动物消费需求旺盛。少数公众“野味文化”根深蒂固， 存在偏爱“野味”的饮食习惯，相信“野味”能够“大补” ，为满足 自己的口舌之欲而食用竹鼠、果子狸等野生动物。食用野生动物甚至 成为虚荣消费、显示身份地位的一环。旅游区附近和偏远地区的野味 餐馆更是用野味菜品作为特色和招牌来吸引游客，成为食用野生动物 消费的重灾区。同时，由于贩卖野生动物获利空间较大，利益心驱使 不少经营者铤而走险，从事各类野生动物的非法交易活动。 二、野生动物非法交易的规制路径 一是健全完善野生动物法律法规。一种思路是在研究全面禁止交 易、运输、制售和食用野生动物的可行性的基础上，出台以保护人类 为出发点的相关法律或者修订相关法则以全面禁止食用野生动物。同 时，可将公共安全内容纳入到野生动物利用条款之中。另一种思路是 细化野生动物的类别，通过立法对非重点保护动物进行法律规制，明 确哪些动物属于有害的高致病性动物，哪些动物属于可食用动物及其 食用条件。通过制定《高致病性动物禁食禁养条例》 ，从原则、体制、 对象、过程、罚则等方面对高致病性动物予以详细规定，结合环境变 化和最新案例，不断增加高致病性动物的种类和范围，从源头上遏制 重大疫情的发生。 二是加强野生动物交易的执法监督力度。市场监管部门要对农贸 市场、超市、餐饮单位、电商平台进行更加严格的监督和管理，严格 追查进入流通环节的野生动物来源，严厉打击非法交易野生动物行为。 · 261 · 【疫后重建法治研究】 要进一步加大对贩卖、消费野生动物的处罚力度，提高野生动物非法 交易的成本。同时，要对经营者采购和销售行为实施全覆盖排查、全 覆盖监管，对未按规定进行检验检疫或不符合食品安全标准的野生动 物售卖行为实施全方位打击，构建起野生动物交易监管的长效机制。 要规范和细化可食用野生动物的食前检疫环节，控制自然性和人为性 的传染病的发生，也可考虑全面检查和逐步关闭野生动物交易市场， 全面停止制售野生动物食品食物和菜肴，彻底摧毁野生动物灰色产业 链，斩断病毒的传播源和传播途径。 三是引导公众树立科学健康的饮食习惯。滥食野生动物是社会陋 习，对人类的身体健康和生命安全构成潜在威胁，保护野生动物也是 保护人类自己。要加强科普宣传，使公众充分认识食用野生动物的危 害性和健康风险。要通过惩罚性制度建设的带动作用塑造和培育新型 科学饮食文化，使公众培养科学健康的饮食观念。公众自身也应拒绝 食用野味，从根本上降低因食用野生动物而致病的几率，从源头上瓦 解野生动物消费市场。若公众发现存在违法售卖野生动物的行为或经 营者，要及时拨打 12315，向市场监管部门举报。 · 262 · 【疫后重建法治研究】 附件 1 应对新型冠状病毒肺炎疫情—九三学社北 京市委向社中央提交紧急提案 背景介绍 2020 年新年伊始，湖北省武汉市发生新型冠状病毒感染的肺炎 疫情牵动着全国人民的心。中国科学院院士、九三学社社员李景虹， 九三学社社员杨芳、黄宇平，组织号召多位医学界、法律界专家紧急 研讨，并特邀民革成员、法律界专家王建平参与，履行参政议政职能， 运用专业优势分析当前形势，提出了切实有行的建议。通过九三学社 北京市委向九三学社中央提交紧急建议——尽快修改完善立法全面禁 止食用野生动物，目前该建议已上报至全国政协。 尽快修改完善相关立法并全面禁止食用野生动物的急迫性 国家卫健委、中国疾病预防控制中心等国家级卫生部门组成的专 家组深入武汉专题调查研究之后，在 1 月 22 日国新办发布会上，中 国科学院院士、中国疾病预防控制中心主任高福明确表示“新型冠状 病毒来源为野生动物”。 回顾 2003 年 SARS 疫情，根据流行病学调查，最早发生在广东 的 11 个病例多数与野生动物有接触的历史，包括野生动物的运输者、 交易人员、餐馆的厨师、服务员，同期在广东野生动物市场上的果子 狸体内分离和检测到了 SARS 病毒。 类似疫情发生的教训证明，从每一个公民到国家各个职能部门， 都不能置身度外，人民健康和生命安全遭到严重威胁，国家经济和社 会生活秩序被严重打乱，直接工作在抗疫情第一线的医务工作者甚至 付出了健康和生命的沉重代价。这次因国人食用野生动物造成大规模 新型病毒疫情暴发，也给我国的国际形象造成了极为恶劣的不良影响。 根据我国《野生动物保护法》，虽然我国 2017 年出台了《陆生野 生动物保护实施条例》，但是，通读这一法一条例，可以看出 ：相关 · 263 · 【疫后重建法治研究】 立法的侧重点在于保护“珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研 究价值的陆生野生动物”，而对水生以及假借保护、驯养或者养殖， 而非法食用或者贩卖野生动物的情况时有发生，据此，在现有法律框 架下，交易、运输、制售非重点保护野生动物或者其产品，在获得登 记注册并获得批准之后，是合规合法的。这种表面上的合法活动，往 往让这些野生动物成为疾病宿主，构成“动物—动物—人—人”传播 疾病的重要根源。为此，郑重建议 ：尽快修改完善相关立法并全面禁 止食用野生动物。 尽快修改完善相关立法并全面禁止食用野生动物的理由 1.SARS 教训。 应该承认，2003 年抗击 SARS，给国家各个相关职能部门和整个 社会留下了应对疫情的宝贵经验。但是今年由于同样的原因再次引发 类似疫情，值得深刻反思。为此，我们呼吁国家尽快研究立法或者修 订相关法则以全面禁止食用野生动物，包括禁止交易、运输、制售和 食用野生动物。 2. 立法漏洞。 我国《野生动物保护法》 《陆生野生动物保护实施条例》等法律 法规，在禁止和限制食用野生动物方面，没有直接规定，存在明显不足。 尤其是，在野生动物以及家养畜禽肇致“动物—动物—人—人”疾病 传播可能时，担负的预防、处置和配合义务，规定不清楚。需要通过 相关法律的修改完善，进行弥补。 3. 我国《民法总则》 （未来的《民法典》）第 1 条、 第 9 条分别规定“弘 扬社会主义核心价值观” “绿色原则”等， 还有十九届四中全会强调“国 家治理”以及高质量发展等，立即着手修改完善我国《野生动物保护 法》 《陆生野生动物保护实施条例》等法律法规，正当其时。 尽快修改完善相关立法并全面禁止食用野生动物的具体建议 1. 建议尽快组织各方面专家论证研究全面禁止交易、运输、制售 和食用野生动物的可行性，抓紧研究“出台以保护人类为出发点的相 关法律或者修订相关法则以全面禁止食用野生动物”的可行性。为便 于“令行禁止”，以及贯彻“急用先立”原则，可有相关部委先出台 “全面禁止食用野生动物管理办法”，与汶川大地震应急时制定《汶川 · 264 · 【疫后重建法治研究】 地震灾后恢复重建条例》 （2008 年 6 月 4 日通过）做法相适应。 2. 建议相关部门立即出台紧急政策，在全国范围内全面检查和关 闭相关野生动物交易市场，包括在餐厅制售食用野生动物。并通过中 国烹饪协会制定全行业适用的《全面禁止在餐厅制售食用野生动物规 范》 ，让所用餐饮经营单位，全面停止制售野生动物食品食物和菜肴。 3. 在全面禁止食用野生动物相关法律出台之前，建议相关职能部 门严格依照我国《野生动物保护法》及其实施条例，强化执法力度， 追查已经进入流通环节的野生动物来源。并与卫健委合作，开展新型 冠状病毒感染的肺炎疫情的应急合作。 4. 各级媒体官媒和各种自媒体，由卫健委及其应急机构发布食用 野生动物的危害性和禁止食用野生动物的具体规则，让全体公民逐渐 养成改掉食用野生动物的陋习、提倡文明生活方式。通过加强科普宣 传，让全体公民理解食用野生动物的危害，从而，为修改完善以及出 台全面禁止食用野生动物的法律法规和相关规范性文件，打下良好的 生活习惯基础。 提案组专家介绍 ： 李景虹 ：中国科学院院士、第十二、十三届全国政协委员、清华 大学教授、九三学社社员、九三北京市委常委、九三北京科技委主任、 清华大学委员会主委、清华大学化学系学术委员会主任、分析中心主 任 杨芳 ：中国航天科技集团有限公司五院，职务 ：型号总师。职务 ： 研究员。九三学社北京市委科技专委会委员，海淀区委委员，海淀第 六综合支社副主委兼组织委员 黄宇平 ：北京市自然科学基金委员会办公室调研员，九三学社北 京市委委员、海淀区委副主委 ；政协海淀十届委员会常委 王建平 ：四川大学法学院教授、民革成员、四川大学 - 香港理工 大学灾后重建学院教授，成都市人民政府参事，四川大学自然灾害应 急管理与灾后重建研究智库首席专家 · 265 · 【疫后重建法治研究】 附件 2 尽快制定《高致病性动物禁食禁养条例》 从源头上遏制重大疫情发生与蔓延 张永理 强化源头治理的科学研究与国家立法，促进源头阻断制度与机制 建设，是有效遏制重大传染性疫情的一个关键环节。通过对扩展到全 球范围内的区域性大规模疫情的初步统计发现，相当一部分传染病 疫情是人类吃出来的疾病，鼠疫、口蹄疫、艾滋病、SARS、禽流感、 黄热病等人畜共患疾病中很多与人类的滥吃这种行为直接相关。新世 纪以来，在我国无论是 2003 年的 SARS 疫情，还是 2019 年底发生的 这次 2019-nCoV 病毒疫情，一个很明显的突出现象就是国人为滥吃 出来的全国性灾难，也就是说，它是一种典型由动物食源性疾病病毒 引发的重大传染病疫情。鉴于历史教训，很多专家学者建议，由全国 人大全国人大常委会制定《禁食野生动物法》 ，有的学者甚至起草了 建议稿。但是，“野生动物”一词过于宽泛，而且，无论从历史经验、 现实选择等方面来看，都没有明晰的针对性和可操作性。从建议稿的 内容来看，过于简约，基本上不具备操作性。在立法方面，范围过于 宽泛、针对性不具体、原则性和导向性条款过多、可操作性不强都是 致命性大忌，这样的立法条款会很容易流于形式，很可能在实际执行 中给执法者造成困惑和带来困境，最终论为一纸空文。 从地域范围与存在形式来说， 天上飞的，地上走（爬）的， 水里游的， 只要不是人类家养和养殖场圈养的，都属于野生动物。从当今总体数 量来说，地球上存在的野生动物也许远远超过各类养殖的动物。野生 动物不等于有害动物，也不等于有毒动物。人类长期以来对很多野生 动物的考察结果是，它们基本上是无害的。从历史角度来看，野生动 物一直是人类食物的重要来源。在人类社会早期，狩猎甚至是一种职 业活动，野生动物至今仍然是许多国家和地区民众的主要食物来源。 · 266 · 【疫后重建法治研究】 从现实情况看，不分类别笼统地提出禁食野生动物是不现实的。因为 人口众多，对粮食安全和食品安全提出了更高的要求，禁食野生动物 会加剧资源压力和供给压力，会进一步造成环境压力和资源危机。因 此，首先是基于统计学 / 病原学和流行病学等科学分析的基础上，分 清楚哪些野生动物是对人类有害的，特别是高致病性动物必须禁食和 禁养 ；哪些动物是可食用的，可食用的基本条件是什么。其次是对当 今的可使用野生动物强化食前检疫环节，有助于控制自然性和人为性 的病原性的发生。 在当前，应该借鉴 2003 年应对 SARS 而制定的《突发公共卫生事 件应对条例》的做法，尽快制定《高致病性动物禁食禁养条例》 ，从 源头上遏制重大疫情发生与蔓延。根据我们以前的立法经验教训，笔 者认为，为了应对对人类健康造成重大威胁的疫情，先行制定行政性 法规或规章，即由国务院制定和颁布《高致病性动物禁食禁养条例》 ， 或是由卫健委、自然资源部、农村农业部、国家林业局等部门联合制 定《高致病性动物禁食禁养办法》，分别从原则 / 体制 / 对象 / 过程 / 罚则等方面进行详细规定，其具体范围可以参照 2018 年 5 月 22 日 卫健委等 5 部门联合发布《第一批罕见病目录》中的做法，官方首次 划定高致病性动物范围，列出一个具有科学依据的权威性的清单，强 化其针对性。在后续的修订过程中，可以参照《职业病防治法》的完 善过程，不断增加高致病性动物的种类和范围。 在基本条例确立后，在该条例完善过程中，一是仔细研究我国已 经出台的《野生动物保护法》 《食品安全法》 《传染病防治法》 《动物 防疫法》《国境卫生检疫法》等法律法规，修订《食品安全法》 ，进一 步明确界定“食品”这一核心概念的内涵和外延等相关法律法规的内 容。二是在今后逐步完善的过程中，研究和总结中外历史上文献记载 的曾经发生的大规模区域性和阶段性疫情如黑死病、多次大规模发生 其他类型的鼠疫等，同时，还要梳理地方社会的地方志中记载的各类 瘟疫和民间风俗中的食物禁忌传统并且对之进行细化研究，有时候甚 至可以借用现代考古技术的发展，找到其中的高致病性动物因素。传 染病疫情常常从一个地方发生逐步蔓延到其他地方，地方性疾病及其 历史发展中产生的风俗禁忌是一个相对可靠的拓展点。三是结合环境 · 267 · 【疫后重建法治研究】 的变化和今后发生的最新案例，根据流行病学和病原种类，加强野生 动物和家养动物身上病原体研究、传播中介宿主研究，不断添加新的 病原种类，完善清单。四是通过制度建设促进民众饮食文化变革。动 物源性疾病主要包括动物食源性疾病和动物接触性疾病。在当前中国， 动物食源性疾病是诱发重大突发公共卫生事件的主渠道之一。这与长 期以来我国饮食文化中崇尚“鲜” ”纯天然“和”就是要与众不同“的 炫耀意识以及猎奇心理等直接有关，也与我国长期以来科普知识没有 普及 / 敬畏意识缺乏有关，必须通过惩罚性制度建设的带动作用塑造 和培育新型科学饮食文化，降低大面积致命性传染病疫情发生的频次， 维护社会秩序的正常运转。 附件 3 不能有下一次了！ 禁止野生动物交易必须动真格 孔德明 防治新冠肺炎疫情的战斗正在全面展开，除了医疗一线的遭遇战， 一些与病毒传播有关的领域也开始“亡羊补牢” 。1 月 26 日，为严防 新型冠状病毒感染的肺炎疫情，阻断可能的传染源和传播途径，市场 监管总局、农业农村部、国家林草局决定，即日起至全国疫情解除期 间，禁止野生动物交易活动。 此前，由于执法力度偏弱，以及少数公众“野味文化”根深蒂固， 导致野生动物交易禁而不止，野味餐馆普遍存在。一些餐馆将野兔、 野猪肉、狍子肉等“野”字头菜品明显标注在菜单里，某些旅游区附 近和偏远地区的小餐馆更是将野味菜品当做自己的特色和招牌来吸引 游客，成为食用野生动物消费的重灾区。此外，需要注意的是，一些 披着合法外衣的野生动物繁育场所，实际上也从事违法捕猎、交易野 生动物的勾当，成为灰色产业链条的重要一环。 · 268 · 【疫后重建法治研究】 根据新华社 1 月 26 日最新报道，中国疾控中心在武汉华南海鲜 市场检出大量新型冠状病毒。中国疾控中心病毒病所首次从武汉华南 海鲜市场的 585 份环境样本中，检测到 33 份样品含有新型冠状病毒 核酸，并成功在阳性环境标本中分离病毒，提示该病毒来源于华南海 鲜市场销售的野生动物。此前，国家卫健委高级别专家组组长钟南山 院士曾表示，此次新型冠状病毒来源很大可能是野生动物，比如竹鼠、 獾等。 事实上，除了一些野生动物“老饕” ，多数人很少或者只是偶尔 食用过野生动物，但仅仅只是这些“偶尔”就可能让民众为产生大面 积肺炎疫情爆发买单。要知道大部分野味市场的环境都非常恶劣，臭 气熏天的宰杀现场，来路不明甚至带着大量寄生虫和传染病的野生动 物，以及死后变质仍然出售给餐馆的野味，这些未经检疫的食品端上 了人们的餐桌，为疫情的爆发埋下了祸根。 对于食用野生动物，法律已有相关规定。2018 年 10 月新修订的 《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条规定，禁止出售、购 买、利用国家重点保护野生动物及其制品。第三十条规定，禁止生产、 经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有 合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。但是， 需要注意的是，这部法典中“重点保护动物”字样一共出现了 53 次， 而对于非重点保护的野生动物则规定则相对模糊。 我们应认真反思 ：这次新冠肺炎疫情代价惨重 ，禁止野生动物 交易不应是防治疫情期间的权宜之计，必须持续下去，不断动真格 ! 后续立法、执法力度应继续加强，彻底切断野生动物食用消费的灰色 产业链，斩断疫情爆发的祸根。 不能再有下一次了 ! · 269 · 【疫后重建法治研究】 附件 4 野生动物交易监管责任必须落实到位 李志勇 一场突如其来的新型冠状病毒感染的肺炎疫情，让武汉华南海鲜 市场迅速成为焦点。据报道，华南海鲜市场是此次新型冠状病毒感染 的肺炎疫情的最先发生地，中国疾病预防控制中心主任高福院士表示， 从现在来看，新型冠状肺炎病毒来源于海鲜市场销售的野生动物及它 所污染的环境。尽管新型冠状病毒的源头和传播途径等情况还有待进 一步调查，但这已足以引起我们反思。 据了解，武汉华南海鲜市场名义上是海鲜市场，但实际上是个综 合市场。这个地处闹市的市场，面积达到 5 万平方米，相当于 7 个足 球场，店铺达到 1000 多家，规模为华中地区之最。在华南海鲜市场， 有多家商户曾存在售卖虎斑蛙、蛇、刺猬等野生动物的行为。类似武 汉华南海鲜市场这样的野味批发市场，在我国不止一个 ；而因吃野生 动物引起的灾难，已经不止一起。从当年的非典到现在的新型冠状病 毒，病毒的传播途径、方法如此相似，令人警醒。 反复出现的问题，教训不容忽视。必须对交易市场进行更加严格 的规范和管理，严厉打击非法交易野生动物行为。2003 年抗击非典， 广东及时取缔野生动物交易，关闭野生动物市场，各地也纷纷采取措 施管控，对于后续疫情的控制起到了重要作用。如今时过境迁，一些 人好了伤疤忘了痛，野生动物交易又开始活跃起来。《中华人民共和 国野生动物保护法》规定，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动 物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保 护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护 的野生动物及其制品。市场监管部门应积极发挥作用，依法采取严格 的防控措施，加强对农贸市场和交易野生动物的监管，从源头上堵住 漏洞。 · 270 · 【疫后重建法治研究】 必须尊重自然法则，倡导科学健康的饮食习惯。没有野味买卖， 就没有野味市场。有些人总觉得野味“补”且“鲜”，事实上，野生 动物和人工饲养的动物在营养价值上并没有明显区别，它们在蛋白质、 碳水化合物、维生素等的含量上相差无几。更重要的是， “野味”几 乎都没经过检验检疫，携带大量病菌病毒，人们一旦食用不仅会对健 康造成极大危害，还可能引发疫情。全社会必须树立明确观念 ：滥食 野生动物是社会陋习，是造成非法猎杀野生动物的重要原因，也对人 类的身体健康和生命安全构成潜在危险。人与自然是生命共同体，保 护野生动物也是保护人类自己。 面对疫情，我们已经付出了沉重的代价。代价不能白付，教训必 须铭记。在坚决遏制疫情蔓延的势头、打赢防控疫情战斗、切实保障 人民健康安全的同时，还要分析和研究产生问题的根源，从源头上防 范，从制度上严控，强化监管职责，注重日常管理。作为个体，也必 须尊重自然法则，遵守生命伦理，不要总是事后追悔不已。 附件 5 关于禁食野生动物， 其实法律早有规定（节选） 冯 嘉 禁食野生动物的呼声在新闻媒体及各类自媒体中被广泛传播，国 家市场监管总局、农业农村部和国家林草局也立即发布《关于禁止野 生动物交易的公告》，要求自该公告发布之日（1 月 26 日）起至全国 疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。还有 19 名中科院院士、高 校教授联名呼吁，杜绝野生动物非法贸易和食用，并由全国人大紧急 修订《野生动物保护法》 ，将公共安全的内容纳入到野生动物利用的 条款之中。 一、先来说说武汉相关主管部门是否存在未依法履行监管职责的 · 271 · 【疫后重建法治研究】 行为 根据《野生动物保护法》第二十七条的规定，禁止出售、购买、 利用国家重点保护野生动物及其制品，但因科学研究、人工繁育、公 众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国 家重点保护野生动物及其制品的，需要省级野生动物保护主管部门批 准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯。 对非法出售、购买和利用国家重点保护野生动物及其制品的行为， 《野生动物保护法》第四十八条规定，由县级以上人民政府野生动物 保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其 制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚 款 ；构成犯罪的，依法追究刑事责任。武汉华南海鲜市场的野生动物 经营者堂而皇之的售卖国家重点保护野生动物，湖北省和武汉市相关 监督管理部门却始终未予查处，可以说这已经构成严重的渎职了，应 当依法追究其党纪、政纪责任和刑事责任。 二、再来讨论另外一个问题，食用野生动物违法吗？ 无论如何，将国家重点保护野生动物售卖用作食用都是《野生动 物保护法》所绝对禁止的。 除了很多国家重点保护野生动物之外，还有一些其他野生动物实 际上是法律未禁止经营和食用的。比如斑鸠、鸿雁、竹鼠、松鼠、狐 狸、狼、果子狸、刺猬、狗獾、狍子、野猪等。其中的果子狸就是导 致 17 年前“非典”重大疫情的重要中间宿主。这些野生动物未被列 入《国家重点保护野生动物名录》， 因此不属于国家重点保护野生动物， 但却被明确列入了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价 值的陆生野生动物名录》 ，简称“三有动物”。 根据《野生动物保护法》第二十七条第四款和第五款的规定， 出售、 利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源 证明和检疫证明。很明显，这一规定的目的一是保护包括“三有动物” 在内的非国家重点保护野生动物的种群数量，二是防止野生动物经营、 利用（包括食用）行为可能产生的疫病。但对非国家重点保护野生动 物，法律没有规定禁止食用的措施，所以可以推断出，法律允许食用 非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。只不过经营者应当出 · 272 · 【疫后重建法治研究】 具相应的合法来源证明和检疫证明。 那么问题来了，我们有没有必要为了满足少数人特殊的口舌之欲 而置全国人民甚至全人类的生命安全于不顾？《野生动物保护法》是 否真有必要为满足国人偏爱“野味”的饮食习惯而作出妥协规定？从 这次武汉新型冠状病毒疫情来看，答案一目了然。 此外，笔者认为仅修改《野生动物保护法》是不够的， 还要修改《传 染病防治法》。因为《野生动物保护法》所界定的“野生动物” ，仅是 指列入各类野生动物名录的野生动物，那些既未列入《国家重点保护 野生动物名录》或各地方重点保护野生动物名录，也未列入“三有动 物”名录的野生的动物，对其管理和保护是不能适用《野生动物保护 法》的规定的。 因此，对诸如各种蝙蝠、土拨鼠（旱獭）等致命病毒、细菌的天 然宿主，还有流浪狗、流浪猫、老鼠、蟑螂等可能寄生有致命病毒、 细菌的其他动物，就难以通过修订《野生动物保护法》的形式禁止对 其食用和其他形式的利用，还应当通过修订《传染病防治法》的方式 隔绝人类与这些动物的接触或采取相应的管理、保护措施。 · 273 · 【疫后重建法治研究】 · 274 ·