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认罪认罚案件的证明标准 孙长永 * 内容提要 : 我国实务界和理论界围绕应否降低认罪认罚案件的证明标准产生了一定 争议 ， 而多数试点地区出台的实施细则实际上降低了证明标准 。 在美国的答辩交易 制度下 ， 因法官对有罪答辩 “事实基础 ” 的司法审查过于宽松 ， 导致一些没有实施 犯罪的被告人受到有罪判决 。 德国关于认罪协商的立法和判例并未降低定罪证明标 准 ， 但实践中有法官基于司法便利忽视对被告人当庭认罪真实性的审查核实 。 在认 罪认罚案件中 ， 检察机关法庭上的举证责任及其证明标准被显著降低 ， 但法院认定 被告人有罪的心证门槛不能降低 。 坚持法定证明标准并不妨碍检察机关就证据较为 薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商 ， 也不意味着法院不可以根 据案件特点 、 证明对象的不同进行灵活把握 ， 更不意味着把法庭审判阶段的证明标 准简单地适用于 审 前 阶 段 。 法 庭 应 当 一 并 审 查 认 罪 认 罚 的 自 愿 性 、 合 法 性 与 真 实 性 ， 确保法定证明标准得到落实 。 关键词 : 认罪认罚 证明标准 答辩交易 认罪协商 一 、 问题的提出 2012 年刑事诉讼法第 53 条规定: “对 一 切 案 件 的 判 处 都 要 重 证 据 ， 重 调 查 研 究 ， 不 轻 信口供 。 只有被告人 供 述 ， 没 有 其 他 证 据 的 ， 不 能 认 定 被 告 人 有 罪 和 处 以 刑 罚 ; 没 有 被 告 人供述 ， 证据确实 、 充 分 的 ， 可 以 认 定 被 告 人 有 罪 和 处 以 刑 罚 。 证 据 确 实 、 充 分 ， 应 当 符 合以下条件 : ( 一 ) 定罪量刑的事实都有证据 证 明 ; ( 二 ) 据 以 定 案 的 证 据 均 经 法 定 程 序 查 证属实 ; ( 三 ) 综合 全 案 证 据 ， 对 所 认 定 事 实 已 排 除 合 理 怀 疑 。” 基 于 对 上 述 规 定 的 解 释 ， 法学界通常认为， “案 件 事 实 清 楚 ， 证 据 确 实 、 充 分 ” 即 为 我 国 刑 事 案 件 的 证 明 标 准 。〔1 〕 * 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，国家 2011 计划司法文明协同创新中心研究人员。 本文是作者主持的中国法学会 2016 年 度 部 级 法 学 研 究 重 点 委 托 课 题 “完 善 刑 事 诉 讼 中 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 研 究 ” ( CLS ［2016］ ZDWT39 ) 的阶段性成果，同时得到全国文化名家暨 “四个一批” 人才专项经费资助。 《刑 事 诉 讼 法 》， 北 京 大 学 出 版 社、 高 等 教 育 出 版 社 2016 年 版， 第 182 页; 陈 卫 东 主 编: 〔1 〕 参见陈光中主 编: 《刑事诉讼法学》，高等教育出版社 2017 年版，第 195 页; 龙宗 智、 杨 建 广 主 编: 《刑 事 诉 讼 法 》， 高 等 教 育 出版社 2016 年版，第 142 页; 孙长永主编: 《刑事诉讼法学》， 法 律 出 版 社 2016 年 版， 第 230 页; 樊 崇 义 主 编: 《证据法学》，法律出版社 2012 年版，第 350 页; 李玉华等: 《诉 讼 证 明 标 准 研 究 》， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2010 年版，第 120 页。 · 167· 2018 年第 1 期 法学研究 法律没有根据犯罪嫌 疑 人 、 被 告 人 是 否 认 罪 认 罚 而 规 定 不 同 的 证 明 标 准 ， 因 而 至 少 从 立 法 上说 ， 认罪认罚案件的证明标准与其他案件并无不同 。 然而 ， 自从开展刑事 案 件 速 裁 程 序 试 点 以 来 ， 证 明 标 准 问 题 却 引 起 了 实 务 界 和 理 论 界 的广泛争议 。 一些实务 部 门 提 出 ， 对 于 被 告 人 认 罪 的 简 单 、 轻 微 刑 事 案 件 应 当 适 度 放 宽 证 明标准 ， 以便实质性地减轻基层法官 、 检察官的工作负担 ， 提高 速 裁 程 序 的 适 用 率 。〔2 〕 也 有学者主张: “对适用速裁程序的案件 ， 可以适当降低证明标准 ， 采取 ‘基本事实清楚 、 基 本证据充分 ’ 证明标准 。 这意味着 ， 办 理 轻 微 刑 事 案 件 过 程 中 ， 办 案 人 员 不 必 耗 费 大 量 司 法资源去排除案件事 实 每 一 个 细 节 的 合 理 怀 疑 ， 只 要 涉 及 定 罪 量 刑 的 核 心 证 据 、 重 要 证 据 能够排除合理怀疑即可 。”〔3 〕 2015 年最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 、 公 安 部 、 司 法 部 联 合发布的 《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要 ( 二 ) 》 ( 以下简称 “速 裁 程 序 座 谈 会 纪 要 ( 二 ) ”) 第 7 条明确要求: “准确把握证明标准 。 被告人自愿认罪 ， 有关键证据证明被告 人实施了指控的犯 罪 行 为 的 ， 可 以 认 定 被 告 人 有 罪 。 对 于 量 刑 事 实 的 认 定 ， 采 取 有 利 于 被 告人原则 。” 可以说 ， 在效率优先观念的主导下 ， 适用速裁程序审判的刑 事 案 件 ， 其 证 明 标 〔4 〕 准事实上已经低于法定证明标准 。 速裁程序试点是完 善 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 先 行 探 索 ， 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 试 点 则 在 总 结 速裁程序试点经验 的 基 础 上 进 行 ， 并 进 一 步 扩 大 了 适 用 速 裁 程 序 的 案 件 范 围 。 因 此 ， 速 裁 程序试点中关于证明标准的把握 ， 不 可 避 免 地 会 对 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 试 点 产 生 影 响 。2016 年 1 月 ， 中央政法工作会议在部署推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制 度试点工作任务时提出: “研究探索对被告人认罪与否 、 罪行轻重 、 案情难易等不同类型案 件 ， 实行差异化证明标准 。”〔5 〕 这进 一 步 激 发 了 实 务 界 和 理 论 界 关 于 认 罪 认 罚 案 件 证 明 标 准的讨论 。 有实务部门提出: “大 陆 法 系 的 德 国 在 协 商 程 序 引 入 后 ， 放 宽 了 证 据 证 明 标 准 ， 并将协商程序越来越多地使用在取证困难的经济犯罪 、 毒品犯罪 案 件 中”; “我 国 在 完 善 认 罪认罚从宽制度时 ， 适 用 放 宽 的 证 明 标 准 将 成 为 大 的 趋 势 ， 具 体 来 说 ， 法 院 在 审 查 认 罪 认 罚案件时 ， 应确保被告人认罪的控辩双方达成合意 ( 即控辩双方无异议 ) 的犯罪事实清楚 ， 〔6 〕 但是 ， 理 论 界 的 主 流 意 见 并 不 赞 成 在 认 罪 认 罚 案 件 中 降 低 证 明 并有相应的证据支持 ”。 标准 ， 最多认同在庭审证 据 调 查 的 程 序 上 不 必 拘 泥 于 普 通 程 序 的 规 定 ， 即 在 证 据 规 则 上 可 〔7 〕 以适当从简 。 〔2 〕 参见 《推进刑案速裁，促进繁 简 分 流———天 津 高 院 关 于 刑 事 案 件 速 裁 程 序 试 点 工 作 的 调 研 报 告 》， http: / / www． legaldaily． com． cn / fxjy / content /2015 － 09 /29 / content-6292448 ． htm，2017 年 6 月 4 日访问。 〔3 〕 廖大刚、白云飞: 《刑事案件速裁程序试点运行 现 状 实 证 分 析———以 T 市 八 家 试 点 法 院 为 研 究 样 本》， 《法 律 适用》 2015 年第 12 期，第 27 页。 〔4 〕 相同的观点，参见高通: 《刑事速裁程序证明标准研究》，《法学论坛》 2017 年第 2 期，第 105 页。 〔5 〕 《攻坚之年看司改风向标———聚焦中央政法工作会议》，http: / / news． ifeng． com / a /20160123 /47203827 -0 ． shtml， 2017 年 6 月 4 日访问。 〔6 〕 山东省高级人民法院刑三 庭 课 题 组: 《关 于 完 善 刑 事 诉 讼 中 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 调 研 报 告》， 《山 东 审 判 》 2016 年第 3 期，第 102 页。 〔7 〕 参见陈卫东: 《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》 2016 年第 2 期，第 55 页; 陈 光 中、 马 康: 《认 罪 认 罚 从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》 2016 年第 8 期，第 8 页; 樊 崇 义、 李 思 远: 《认 罪 认 罚 从 宽 程 序 中 的 三个问题》，《人民检察》 2016 年第 8 期，第 6 页; 孙远: 《论认罪认罚案件的证明标准》，《法律适 用 》 2016 年第 11 期，第 17 页; 陈瑞华: 《认罪认罚从 宽 制 度 的 若 干 争 议 问 题》， 《中 国 法 学 》 2017 年 第 1 期， 第 41 页; 叶青、吴思远: 《认罪认罚从宽制度的逻辑展开》，《国家检察官学院学报》 2017 年第 1 期，第 17 页。 · 168· 认罪认罚案件的证明标准 那么 ， 认罪认罚案 件 的 证 明 标 准 究 竟 能 否 降 低 ? 试 点 地 区 是 如 何 掌 握 的 ? 如 何 在 认 罪 认罚案件中正确理解 和 适 用 证 明 标 准 ? 这 些 问 题 亟 待 妥 善 回 答 ， 以 引 导 试 点 在 正 确 的 轨 道 上发展 。 鉴于认罪认罚从 宽 制 度 试 点 借 鉴 了 美 国 答 辩 交 易 制 度 的 合 理 因 素 ， 我 国 刑 事 诉 讼 又有追求客观真实的 大 陆 法 系 传 统 ， 本 文 拟 在 考 察 各 地 试 点 实 施 细 则 的 基 础 上 ， 参 照 美 国 法和德国法的相关经验 ， 就上述问题进行探讨 ， 以将讨论引向深入 。 二 、 关于认罪认罚案件证明标准的地方实施细则 2016 年 9 月 ， 全国人大常委会通过 《关于授 权 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 在 部 分 地区开展刑事 案 件 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 试 点 工 作 的 决 定 》 ( 以 下 简 称 “人 大 常 委 会 授 权 决 定 ”) ， 其中明确提出， “试 点 工 作 应 当 遵 循 刑 法 、 刑 事 诉 讼 法 的 基 本 原 则 ， 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 、 刑事被告人的辩护权 和 其 他 诉 讼 权 利 ， 保 障 被 害 人 的 合 法 权 益 ， 维 护 社 会 公 共 利 益 ， 完善诉讼权利告知程序 ， 强 化 监 督 制 约 ， 严 密 防 范 并 依 法 惩 治 滥 用 职 权 、 徇 私 枉 法 行 为 ， 确保司法公正 ”; 并要求 “最高人民法院 、 最高人民检察院会同有关部门根据本决定 ， 遵循 刑法 、 刑事诉讼法 的 基 本 原 则 ， 制 定 试 点 办 法 ， 对 适 用 条 件 、 从 宽 幅 度 、 办 理 程 序 、 证 据 标准 、 律师参与等作出具体规定 ， 报全国人民代表大会常务委员会备案 ”。 同年 11 月， “两 高三部 ” 联合发布 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法 》 ( 以 下简称 “认罪认罚从宽制度试点办法 ”) ， 其中第 3 条规定: “办理认罪认罚案件 ， 应当遵循 刑法 、 刑事诉讼法 的 基 本 原 则 ， 以 事 实 为 根 据 ， 以 法 律 为 准 绳 ， 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 依法享有的辩护权 和 其 他 诉 讼 权 利 ， 保 障 被 害 人 的 合 法 权 益 ， 维 护 社 会 公 共 利 益 ， 强 化 监 督制约 ， 确保无罪的人不受刑事追究 ， 有罪的人受到公正惩罚 ， 确保 司 法 公 正 。” 第 4 条 规 定: “坚持证据裁判 ， 依照法 律 规 定 收 集 、 固 定 、 审 查 和 认 定 证 据 ”。 这 两 条 规 定 虽 然 没 有 明确认罪认罚案件的 证 明 标 准 ， 但 其 内 在 精 神 是 要 坚 持 法 定 证 明 标 准 。 最 高 人 民 检 察 院 也 强调指出: “推动认罪认罚从宽制度改革 ， 并未降低证明犯罪的标准 ， 而是在坚持法定证明 标准的基础上 ， 力图更 加 科 学 地 构 建 从 宽 的 评 价 机 制 ， 特 别 是 在 程 序 上 作 出 相 应 简 化 ， 以 更好地实现公正与 效 率 的 统 一 。 因 此 ， 办 理 认 罪 认 罚 案 件 ， 仍 须 按 照 法 定 证 明 标 准 ， 依 法 全面收集固定证 据 、 全 面 审 查 案 件 ， 虽 然 犯 罪 嫌 疑 人 认 罪 ， 但 没 有 其 他 证 据 ， 或 者 认 为 ‘事实不清 、 证据不足 ’ 的 ， 应当坚持 ‘疑罪从无 ’ 原则 ， 依法作出不起诉 。”〔8 〕 截至 2017 年 6 月 ，18 个 试 点 城 市 大 部 分 已 根 据 “认 罪 认 罚 从 宽 制 度 试 点 办 法 ” 的 要 求 ， 出台了实施细则 。 但是 ， 各地关于证明标准的规定并不完全一致 ， 大体上有四种类型 : 第一类 ， 严格坚守法定证明标准 。 例如 ，Y 市实施 细 则 第 8 条 规 定: “办 理 认 罪 认 罚 案 件 ， 应当坚持下列原则 : …… ( 三 ) 坚持依 法 收 集 证 据 与 证 据 裁 判 。 办 案 机 关 应 当 依 照 法 律规定收集 、 固定 、 审查 和 认 定 证 据 。 不 因 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 认 罪 而 放 弃 关 键 证 据 的 收 集 、 固定 ; 不因犯罪嫌疑人 、 被告人认罪而降低 证 据 证 明 标 准 ”。 与 此 类 似 ，G 市 实 施 细 则 第 5 条也要求 ， 办理认罪认罚案件 应 当 “遵 循 证 据 裁 判 原 则 ， 依 照 法 律 规 定 全 面 收 集 、 固 〔8 〕 参见最高人民检察院副检察长孙谦 2016 年 11 月在 “检察机关 刑 事 案 件 认 罪 认 罚 从 宽 试 点 工 作 部 署 会 议 ” 上 的讲话，http: / / www． jcrb． com / gongsupindao / FXTX /201702 / t20170208 -1713961 ． html，2017 年 6 月 7 日访问。 · 169· 2018 年第 1 期 法学研究 定 、 审查和认定证据 ， 不 得 以 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 自 愿 认 罪 认 罚 代 替 案 件 的 侦 查 、 检 察 和 审判职能 ”。 为了保证法定证明标准能够落实 ，G 市实施细 则 还 作 了 两 项 特 别 有 针 对 性 的 规 定 : 一是要求侦查机关办理认罪认罚案件应 当 以 事 实 为 依 据 、 以 法 律 为 准 绳 ， 依 法 、 及 时 、 全面收集 、 固定证据 材 料 ， 不 得 违 反 法 定 程 序 、 降 低 证 据 标 准 。 二 是 在 审 查 起 诉 及 审 判 阶 段 ， 允许认罪认罚案件 的 值 班 律 师 持 律 师 执 业 证 、 法 律 援 助 公 函 及 《G 市 刑 事 案 件 认 罪 认 罚法律帮助通知书 》 到检察院 、 法院 阅 卷 ; 并 且 要 求 值 班 律 师 通 过 证 据 开 示 或 者 阅 卷 、 会 见犯罪嫌疑人或被 告 人 等 方 式 ， 了 解 案 件 事 实 及 量 刑 建 议 ， 提 供 有 效 的 法 律 帮 助 ， 确 保 犯 罪嫌疑人 、 被告人了解认罪认罚的性质和法律后果 ， 自愿认罪认罚 。 第二类 ， 明确将认罪认 罚 案 件 的 证 明 标 准 规 定 为 “主 要 犯 罪 事 实 清 楚 ， 主 要 证 据 确 实 充分 ”， 同时对证据的质量提出限制性要求 。 例如 C 市实施细则在 “贯彻认罪认罚从宽制度 的主要工作机制 ” 部分专列 “证明标准 ” 一条 ， 规定 : “( 一 ) 办理认罪认罚案件要做到主 要犯罪事实清楚 ， 主要证据确实充分 。( 二 ) 主要犯罪事实是指与犯罪构成以及重要量刑情 节有关的事实 ， 包括 : 犯罪 主 体 ， 犯 罪 的 对 象 、 手 段 、 后 果 ， 影 响 量 刑 的 主 要 情 节 。 对 犯 罪的具 体 时 间 、 地 点 和 作 案 细 节 无 法 查 清 ， 但 不 影 响 犯 罪 事 实 成 立 的 ， 可 以 概 括 表 述 。 ( 三 ) 主要证据确实充分是指 主 要 犯 罪 事 实 和 量 刑 事 实 都 有 相 关 证 据 证 实 ; 证 据 与 证 据 之 间 、 证据与案件事实之 间 无 矛 盾 或 矛 盾 得 以 合 理 排 除 ; 取 证 程 序 符 合 法 律 规 定 。 对 证 据 存 在下列情形之一 ， 不能排除合理怀疑的 ， 不得适 用 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 : 1 ． 证 据 存 在 严 重 缺 陷 ; 2 ． 证据之间存在重 大 矛 盾 ; 3 ． 可 能 存 在 刑 讯 逼 供 或 者 其 他 严 重 违 反 法 定 程 序 取 证 情 形的 。” 这一规定的基本精神是在认罪认罚案件中适用 “主要犯罪事实清楚 ， 主要证据确实 充分 ” 的证明标准 ， 同时坚持 “排除合理怀疑 ” 的底线和非法证据排除规则 。 第三类 ， 将认罪认罚案 件 的 有 罪 认 定 标 准 规 定 为 “犯 罪 构 成 要 件 事 实 清 楚 ， 排 除 合 理 怀疑 ”， 同时坚持口供补强规则 。 例如 A 市实施细则第 32 条规定: “认定认罪认罚案件的被 告人有罪 ， 应当符合以下条件 : ( 一 ) 被告人 确 系 自 愿 认 罪 认 罚 ; ( 二 ) 被 告 人 已 获 得 值 班 律师或者辩 护 人 的 帮 助 ; ( 三) 证 明 犯 罪 构 成 要 件 事 实 的 证 据 具 有 合 法 性、 客 观 性、 关 联 性 ， 并综合全案证据 已 排 除 合 理 怀 疑 。 对 于 认 罪 认 罚 案 件 ， 只 有 被 告 人 供 述 ， 没 有 其 他 证 据的 ， 不能认定被告人有罪和处以刑罚 。” 本条规定有两个特点 : 一是与法定的 “犯罪事实 清楚 ， 证据确实 、 充 分 ” 标 准 相 比 ， 用 “犯 罪 构 成 要 件 事 实 ” 取 代 “犯 罪 事 实 ”， 用 “证 据具有合法性 、 客观性 、 关联性 ， 并综合 全 案 证 据 已 排 除 合 理 怀 疑 ” 取 代 “证 据 确 实 、 充 分 ”， 并且对量刑事实未提出任何要求 。 二是没有对证据的严重瑕疵补正 、 证据 之 间 的 矛 盾 排除以及非法证据排除 提 出 明 确 的 限 制 性 要 求 ， 对 认 罪 认 罚 案 件 中 可 能 存 在 的 影 响 证 据 确 实性 、 充分性的普遍性 问 题 重 视 不 够 ， 但 为 了 防 止 仅 仅 依 据 口 供 定 案 ， 又 强 调 了 口 供 补 强 规则 。 相对而言 ， 这类规 定 确 定 的 证 明 标 准 与 第 二 类 实 施 细 则 确 定 的 证 明 标 准 ， 在 定 罪 事 实的证明程度上完全相同 ， 但关于量刑事实的证明则没有要求达到 “证据确实 、 充分 ”， 因 而整体来看其确定的证明标准低于第二类实施细则 。 第四类 ， 明示在速裁程序和简易程序中降低证明标准 。 例 如 Z 市 实 施 办 法 第 3 条 规 定 : “办理认罪认罚案件 ， 应当严格按照法定程序收集 、 固定 、 审查和认定证据 。 适 用 速 裁 程 序 和简易程序办理的 认 罪 认 罚 案 件 ， 在 坚 持 证 据 裁 判 原 则 的 前 提 下 ， 可 以 收 集 、 固 定 、 审 查 和认定主要证据 。” 第 7 条还规定 : 在审查起诉阶段 ， 对 “主要 犯 罪 事 实 清 楚 、 基 本 证 据 确 实充分 ， 犯罪嫌疑人不认罪 ， 也 不 承 认 犯 罪 事 实 的 案 件 ”， 经 “辩 护 人 要 求 ”， 检 察 机 关 可 · 170· 认罪认罚案件的证明标准 以与犯罪嫌疑人及其辩护 人 启 动 认 罪 认 罚 协 商 ， 协 商 的 内 容 包 括 “案 件 的 适 用 程 序 、 量 刑 幅度和涉案财物的处理 ”; 经协商达成一致意见后，“应当在犯罪嫌疑人认罪认罚的情形下 ， 由犯罪嫌疑人自愿签署具结书 ”。 根据 上 述 规 定 ，Z 市 主 张 对 适 用 速 裁 程 序 和 简 易 程 序 办 理 的认罪 认 罚 案 件 ， 可 以 依 据 “主 要 证 据 ” 定 案 。 这 显 然 是 受 了 “速 裁 程 序 座 谈 会 纪 要 ( 二 ) ” 的启发 ， 对适用 普 通 程 序 的 认 罪 认 罚 案 件 ， 经 认 罪 认 罚 协 商 达 成 一 致 ， 可 以 适 用 “主要犯罪事实清楚 、 基本证据确实充分 ” 的证明标准 。 可以说 ， 这是到目前为止在试点地 区出现的关于认罪认罚案件证明标准的最为宽松的规定 。 在以上四种类型的规定中 ， 有三类规定的证明标准低 于 2012 年 刑 事 诉 讼 法 规 定 的 证 明 标准 ， 这说明多数试点 地 区 在 认 罪 认 罚 案 件 中 降 低 了 定 案 的 证 明 标 准 。 其 中 上 述 第 二 、 三 类规定适用于所有认 罪 认 罚 案 件 ; 第 四 类 规 定 在 降 低 证 明 标 准 时 又 区 分 了 速 裁 程 序 、 简 易 程序与普通程序 ， 对于适 用 速 裁 程 序 和 简 易 程 序 审 理 的 认 罪 认 罚 案 件 ， 则 进 一 步 降 低 证 明 〔9 〕 标准 。 实证调研也发现 ， 多数法官 、 检察官和警察都主张降低速裁程序案件的证明标准 。 这说明 ， 自开展 试 点 以 来， “效 率 优 先 ” 成 为 全 国 各 地 刑 事 司 法 实 践 的 一 种 主 导 观 念 ， 在 “优化司法资源配置 ”， 为不认罪案件庭审实质化创造条件的名义下 ， 对认罪认罚的自愿性 、 〔10〕 以至于法院 在 审 理 认 罪 认 罚 案 真实性 、 合法性等有效条件及其制度保障明显重视不够 ， 件 ( 特别是速裁程序案件 ) 时 ， 实际适用的证明标准与法定证明标准有一定反差 。 上述现象令人深思 ， 究竟是法定证明标准不能适应完 善 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 现 实 需 要 ， 还是试点不适当地 突 破 了 法 定 证 明 标 准 ? 如 何 合 理 确 定 和 适 用 认 罪 认 罚 案 件 的 证 明 标 准 ， 才能使刑事司法的公正 价 值 与 效 率 价 值 在 全 面 深 化 改 革 、 全 面 依 法 治 国 的 历 史 条 件 下 达 成 新的平衡 ? 带着这样的问 题 ， 下 文 将 对 美 国 答 辩 交 易 制 度 和 德 国 认 罪 协 商 制 度 下 的 证 明 标 准问题进行深入考察 ， 以期借鉴有益经验 。 三 、 美国答辩交易制度下的证明标准 答辩交易是英美法系当事人主义刑事诉讼中一种重要的案件处理方式 。 美国联邦司法系统 97% 的有罪判决 、 州司法系统 94 % 的有罪判决 ， 是有罪答辩而非正式审判的结果 ，〔11〕 其 中 绝大多数是辩诉交易 的 结 果 。 与 之 相 对 的 是 ， 正 式 审 判 程 序 仅 仅 发 生 在 被 告 人 不 认 罪 的 极 少数案件中 。 在英美的正式审 判 程 序 中 ， 检 察 官 负 有 证 明 指 控 犯 罪 成 立 的 举 证 责 任 ， 被 告 人 不 仅 享 有不被强迫自证其罪 的 特 权 和 无 罪 推 定 的 权 利 ， 而 且 享 有 与 控 方 证 人 当 庭 对 质 、 获 得 律 师 帮助以及陪审团审判等 权 利 。 如 果 检 察 官 不 能 排 除 合 理 怀 疑 地 证 明 指 控 犯 罪 的 每 一 构 成 要 件事实成立 ， 陪审团或事 实 审 法 官 就 只 能 宣 告 被 告 人 无 罪 。 之 所 以 采 取 如 此 严 格 的 证 明 标 〔9 〕 根据广东工业大学中国博士后科学 基 金 项 目 课 题 组 2017 年 3 月 就 广 东 地 区 速 裁 程 序 试 点 效 果 进 行 的 问 卷 调 查，72 % 的法官、69 % 的检察 官、88 % 的 警 察 都 对 在 速 裁 程 序 案 件 中 降 低 证 明 标 准 持 赞 同 态 度 ( 参 见 吴 月 红: 《认 罪 认 罚 从 宽 制 度 控 制 若 干 问 题 研 究 》， 载 《2017 年 度 中 国 刑 事 诉 讼 法 治 与 司 法 改 革 高 端 论 坛 论 文 集———完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度》，重庆，2017 年 6 月，第 184 页) 。2016 年中国政法大学课题组就 速裁程序试点效果进行的问卷调查结果与此类似 ( 参见前引 〔7 〕，陈瑞华文，第 40 页) 。 〔10〕 对认罪认罚从宽制度试点中效率优先观念的批判，参见左卫民: 《认罪认罚何以从宽: 误 区 与 正 解———反 思 效 率优先的改革主张》，《法学研究》 2017 年第 3 期。 〔11〕 Missouri v． Frye，132 S． Ct． 1399 ，1407 ( 2012 ) ． · 171· 2018 年第 1 期 法学研究 准 ， 是为了确保无罪的 人 不 被 错 误 定 罪 ， 维 持 社 会 公 众 对 刑 法 正 确 实 施 的 尊 重 和 信 心 。 美 国联邦最高法院也认为 ， 排 除 合 理 怀 疑 的 证 明 标 准 是 降 低 由 于 事 实 误 认 而 导 致 误 判 有 罪 风 险的主要工具 ， 并为无罪推定提供了具体的实质内容 。〔12〕 答辩交易 之 所 以 长 期 盛 行 ， 在 很 大程度上就是因为采用这种严格的证明责任和证明标准所导 致 的 审 判 结 果 的 高 度 不 确 定 性 。 一旦被告人在公开法庭上自愿作出有罪答辩 ， 案件即不再需要进行正式审判 ， 而可以直接进入 量刑程序 。 这样 ， 严格的证明责任和证明标准以及专用于正式审判的证据规则将不再适用 。 然而 ， 法院对 被 告 人 有 罪 答 辩 的 接 受 不 是 无 条 件 的 。 根 据 美 国 《联 邦 刑 事 诉 讼 规 则 》 第 11 条第 2 款的规定 ， 法官在接受被告人的有 罪 答 辩 之 前 ， 必 须 在 公 开 的 法 庭 上 告 知 被 告 人每项指控的性质以 及 有 罪 答 辩 的 法 律 后 果 ， 确 保 被 告 人 的 有 罪 答 辩 是 自 愿 的 ， 而 不 是 出 于外部强迫 、 威胁或者辩诉交易以外的利诱 。 同时， “在依据有罪答辩作出 判 决 之 前 ， 法 官 必须确定该有罪答辩具有事实基础 ”， 以防止无罪的被告人因经不起检察官优惠条件 的 诱 惑 而作出有罪答辩 。 在司法实践中 ， 法院对有罪答辩事实基础的审查主要通过以下方 法 进 行 : ( 1) 询问被告 人 ， 要 求 被 告 人 描 述 其 被 指 控 的 行 为 ， 以 查 明 被 告 人 是 否 明 白 指 控 的 犯 罪 ， 是否清楚地知道自己的行为构成指控 的 犯 罪 ; ( 2 ) 询 问 检 察 官 ， 要 求 检 察 官 简 要 列 举 证 据 来显示被告人有罪 ; ( 3 ) 审阅 包 括 检 察 官 或 大 陪 审 团 的 起 诉 书 在 内 的 案 卷 材 料 ， 如 警 方 报 告 、 预审听证记录 、 大陪审团记录 、 缓刑报告 、 书面辩诉协议 等 。〔13〕 由 于 联 邦 和 各 州 均 允 许检察官与辩护律师进行 “指控交易 ”， 加之联邦最高法院对有罪答辩的事实基础究竟需要 达到什么程度缺乏明 确 的 具 体 要 求 ， 在 通 常 情 况 下 ， 法 官 对 事 实 基 础 的 审 查 基 本 上 是 形 式 性的 ， 只要检察官有一定 的 证 据 证 明 被 告 人 有 罪 ， 法 官 很 轻 易 就 会 认 定 该 证 据 构 成 了 有 罪 〔14〕 除个别法院外 ， 绝大多数联邦和州的上诉审法院对 于 初 审 法 官 对 事 实 答辩的事实基础 。 基础的判断标准都不要求达到 “排除合理怀疑 ”， 有的甚至远远低于这一标准 ， 而且法官对 〔15〕 正 如 美 国 学 者 所 指 出 的: 事实基础的判断有相当大的自由裁量权 。 “答 辩 听 审 今 天 是 如 此匆忙 ， 以至于它们不能 保 证 有 罪 答 辩 达 到 最 低 限 度 的 自 愿 性 要 求 。 它 们 同 时 也 不 能 保 证 被告人事实上实施了他通过有罪答辩所承认的犯罪 。”〔16〕 特别需要注意的是 ， 美国 《联邦刑事诉讼规则 》 第 11 条第 2 款只是要求有罪答辩必须 有事实基础 ， 并不要求被告人在作出有罪答辩时承认自己事实上 有 罪 。〔17〕 相 反 ， 哥 伦 比 亚 特区和 47 个州司法系统均 允 许 被 告 人 作 出 所 谓 “阿 尔 福 德 答 辩 ( Alford plea) ”， 即 答 辩 有 罪但同时主 张 事 实 上 无 罪 。〔18〕 美 国 法 律 研 究 所 发 布 的 《答 辩 前 程 序 模 范 法 典 》 也 规 定 : 〔12〕 See Lloyd L． Weinreb，Criminal Process: Cases，Comment，Questions，4 th ed． ，1987 ，p． 1264 ． 〔13〕 参见史立梅: 《美国有罪答辩的事实基础制度对我国的启示》，《国家检察官学院学报 》 2017 年 第 1 期， 第 32 页; 祁建建: 《美国律 协 〈刑 事司法标准 〉 之 〈有罪 答 辩 标 准〉 评 析》， 《中 国 刑 事法 杂 志》 2016 年 第 5 期， 第 135 页。 〔14〕 See Albert W． Alschuler，A Nearly Perfect System for Convicting the Innocent，79 Alb． L． Rev． 919 ( 2015 － 2016 ) ． 〔15〕 参见前引 〔13 〕，史立梅文，第 34 页。 〔16〕 Markus Dirk Dubber，American Plea Bargains，German Lay Judges，and the Crisis of Criminal Procedure，49 Stan． L． Rev． 547 ，599 ( 1996 － 1997 ) ． 〔17〕 See Stephen A． Saltzburg ＆ Daniel J． Capra，American Criminal Procedure: Cases and Commentary，6 th ed． ，West Group 2000 ，p． 987 ． 〔18〕 See Stephanos Bibas，Harmonizing Substantive-Criminal-Law Values and Criminal Procedure: The Case of Alford and Nolo Contendere Pleas，88 Cornell L． Rev． 1361 ，1372 ( 2002 － 2003 ) ． · 172· 认罪认罚案件的证明标准 “即使被告人不承认自己事实上有罪 ， 但法庭如果认为处于被告人位置的人作出有罪 答 辩 是 合理的 ， 仍然可以接受被 告 人 的 有 罪 答 辩 。 法 庭 应 当 提 醒 被 告 人 ， 如 果 他 作 出 有 罪 答 辩 ， 他将被作为有罪的人对待 ， 不论他是否有罪 。”〔19〕 由于答辩交易制度 下 定 罪 的 事 实 证 据 标 准 被 大 幅 度 降 低 ， 判 例 又 缺 乏 对 有 罪 答 辩 事 实 基础的具体要求 ， 再加之 其 他 多 种 因 素 ， 导 致 有 相 当 一 部 分 事 实 上 无 罪 的 被 告 人 作 了 有 罪 答辩 。 据加州大学尔湾分校等三所大学联合项目组调查 ， 自 1989 年根据 DNA 证据纠正第一 例冤案以来 ， 美国 全 国 至 今 已 经 有 2045 名 罪 犯 经 赦 免 、 撤 销 案 件 或 者 宣 告 无 罪 而 得 以 平 反 ; 其中 370 人的有罪判决是根 据 有 罪 答 辩 作 出 的 ， 占 18 ． 1 % ， 而 针 对 这 些 人 的 指 控 犯 罪 〔20〕 如此多的无罪被告人作出有罪答辩且被法 庭 接 受 ， 说 明 答 辩 交 大多数根本没有发生过 。 易制度下经法官确认的所谓 “事实基础 ” 实际上并不完全可靠 。 但是 ， 需要注意的 是 ， 答 辩 交 易 的 事 实 基 础 并 不 完 全 取 决 于 法 官 的 审 查 ， 检 察 官 和 辩 护律师作为实际从事答辩 协 商 的 当 事 方 应 对 确 保 无 罪 的 人 不 因 答 辩 交 易 而 被 错 误 定 罪 负 有 主要责任 。 从控方来看 ， 美国 律 师 协 会 《关 于 检 察 职 能 的 刑 事 司 法 标 准 》 就 “提 起 和 维 持 公诉的最低要求 ” 明确规定 : “( 1 ) 只有在合理地相信有合理根据支持指控 、 可采证据足以 排除合理怀疑地支持 定 罪 ， 并 且 决 定 起 诉 符 合 司 法 利 益 时 ， 检 察 官 才 能 寻 求 或 者 提 出 犯 罪 指控 。( 2 ) 提起公诉以后 ， 只有 当 检 察 官 继 续 合 理 地 相 信 存 在 合 理 根 据 、 可 采 证 据 足 以 排 除合理怀疑地证明支持定罪时 ， 检察官才能维持公诉 。…… ( 4 ) 检察官办公室如果认为被 告人是无罪的 ， 不得提起或者 维 持 公 诉 ， 不 论 证 据 情 况 如 何 ”。〔21〕 而 且 ， 检 察 官 的 犯 罪 指 控只有经过大陪审团批 准 或 者 预 审 听 证 程 序 后 法 官 许 可 ， 才 能 成 为 被 告 人 答 辩 和 法 院 审 理 的对象 。 从辩方来看 ， 美国律 师 协 会 《关 于 有 罪 答 辩 的 刑 事 司 法 标 准 》 就 “辩 护 律 师 的 特 别责任 ” 要求 ， 辩护律师为帮助被告 人 就 答 辩 作 出 决 定 ， 应 当 经 适 当 调 查 后 ， 对 可 能 的 不 同选择向被告人提 供 咨 询 ， 并 就 对 被 告 人 作 出 答 辩 决 定 有 重 要 意 义 的 考 虑 因 素 加 以 说 明 ， “除非对案件已经完成适当的调查和研究 ， 否则辩护律师不得建议被告人接受答辩 ”。〔22〕 此 处所谓 “适当的调查 ”， 是指美国律 师 协 会 《关 于 辩 护 职 能 的 刑 事 司 法 标 准 》 规 定 的 调 查 : “ ( 1 ) 辩护律师在所有的案件 中 都 有 义 务 进 行 调 查 ， 并 确 定 犯 罪 指 控 是 否 有 充 分 的 事 实 基 础 。( 2 ) 此项调查义务不得 因 下 列 因 素 而 终 止 : 控 方 证 据 明 显 有 力 ; 当 事 人 据 称 已 向 他 人 自认显示其有罪的 事 实 ; 当 事 人 明 确 希 望 作 出 有 罪 答 辩 或 者 不 希 望 进 行 调 查 ; 或 者 ， 当 事 人已向辩护律师作了有罪供述 。”〔23〕 综 合 上 述 规 定 可 见 ， 辩 护 律 师 如 果 经 过 调 查 发 现 犯 罪 指控缺乏充分的事 实 基 础 ， 就 不 得 建 议 被 告 人 作 有 罪 答 辩 。 此 外 ， 从 法 律 上 说 ， 控 辩 双 方 关于有罪答辩及其所 依 据 的 事 实 的 约 定 ， 对 法 官 没 有 当 然 的 约 束 力 ， 法 官 认 为 当 事 人 约 定 的事实与证据所能证明的事实不符时 ， 可以不接受被告人的有罪答辩 。〔24〕 即 使 在 有 罪 判 决 〔19〕 Model Code of Pre-Arraignment Procedure， § 350 ． 4 ( 4 ) ． 〔20〕 See The National Registry of Exonerations， http: / / www． law． umich． edu / special / exoneration / Pages / detaillist． aspx? View = { FAF6 EDDB － 5 A68 － 4 F8 F － 8 A52 － 2 C61 F5 BF9 EA7 } ＆FilterField1 = Group＆FilterValue1 = P，2017 年 6 月 16 日访问。 〔21〕 ABA Criminal Justice Standards for the Prosecution Function，1993 ，4 th ed． ，Standard 3 － 4 ． 3 ． 〔22〕 ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，Standard 14 － 3 ． 2 ( b) ． 〔23〕 ABA Criminal Justice Standards for the Defense Function，1993 ，4 th ed． ，Standard 4 － 4 ． 1 ( a) ＆ ( b) ． 〔24〕 Cf． Federal Rules of Criminal Procedure ( As amended to Dec． 1 ，2016 ) ，Rule 11 ( b) ( 3 ) ． · 173· 2018 年第 1 期 法学研究 之后 ， 被告人如果有正 当 理 由 表 明 有 罪 答 辩 是 不 自 愿 、 不 明 知 的 ， 或 者 因 为 律 师 的 辩 护 是 无效的 ， 还可以对基于有罪答辩的定罪提出上诉 。〔25〕 因此 ， 法官在批 准 有 罪 答 辩 时 关 于 事 实基础的审查 ， 只是为防止无罪的人受到有罪判决而设置的诸多保障之一 。 四 、 德国认罪协商制度下的证明标准 认罪协商是大陆法系国家采用的一种以较轻量刑换取被 告 人 当 庭 认 罪 的 案 件 处 理 方 式 。 与美国答辩交易制度的最大 区 别 在 于 ， 认 罪 协 商 制 度 通 常 只 允 许 以 认 罪 为 条 件 进 行 “量 刑 协商 ”， 不允许在犯罪事实和指控犯罪的数量 、 性质上进行协商 ， 而且法院不得 仅 仅 根 据 被 告人的有罪供述即作出有罪判决 。 其中最为典型的 ， 是德国刑事诉讼中的认罪协商制度 。 德国应对刑事案件 “案多人少 ” 矛盾主要有四种措施 : 一是对微罪进行非犯罪化处理 ; 二是对轻罪和中等 偏 下 严 重 程 度 的 犯 罪 ， 通 过 扩 大 检 察 官 的 不 起 诉 裁 量 权 进 行 审 前 分 流 ; 三是对中等以上严重程 度 的 犯 罪 ， 尤 其 是 复 杂 、 疑 难 的 经 济 犯 罪 等 ， 适 用 认 罪 协 商 制 度 ; 四是对单处或并处罚金 、 禁止驾驶 、 没收等刑罚和 1 年以下有期徒刑缓刑的大量轻微刑事案 〔26〕 2012 年 ， 德国检察官处理有明确犯罪嫌疑人 件 ， 通过书面的 “处罚令 ” 程序进行处理 。 的刑事案件 450 万件 ， 其中 77 % 因 缺 乏 足 够 证 据 或 者 政 策 原 因 而 予 以 撤 销 ; 在 剩 下 的 案 件 〔27〕 中 ，52 % 是通过刑事命令程序处理的 ， 只有 48 % 被正式起诉 。 认罪协商制度形成于 20 世纪 70 年代 ， 最先是基于应对涉及面广 、 证据调查方面有困难 的经济犯罪 、 毒品犯 罪 、 环 境 犯 罪 等 疑 难 案 件 的 需 要 ， 在 司 法 实 践 中 自 发 产 生 ， 后 来 其 适 用范围不断扩大 ， 直至可以适 用 于 故 意 杀 人 等 暴 力 犯 罪 案 件 。〔28〕 1987 年 和 1997 年 ， 联 邦 宪法法院和联邦最高法院先后 判 决 认 可 了 认 罪 协 商 ， 但 对 其 提 出 了 一 系 列 原 则 性 要 求 。〔29〕 〔25〕 Cf． Federal Rules of Criminal Procedure ( As amended to Dec． 1 ，2016 ) ，Rule 11 ( d) ，( e) and Rule 32 ( j) ． 〔26〕 See Folker Bittmann，Consensual Elements in German Criminal Procedural Law，15 German L． J． 15 ，17 － 18 ( 2014 ) ; 德国刑事诉讼法第 407 条。 〔27〕 See Thomas Weigend ＆ Jenia Lontcheva Turner，The Constitutionality of Negotiated Criminal Judgments in Germany，15 German L． J． 81 ，84 ( 2014 ) ，at footnote 14 ． 〔28〕 参见 ［德］ 约阿希姆·赫尔曼: 《德国刑事 诉 讼 程 序 中 的 协 商 》， 王 世 洲 译， 《环 球 法 律 评 论 》 2001 年 冬 季 号，第 411 页。 〔29〕 1987 年 1 月 27 日，联邦宪法法院第一次判决确认了非正式认罪 协 商 的 合 宪 性， 但 提 出 了 以 下 要 求: ( 1 ) 诉 讼各方都应参与; ( 2 ) 所有的协商内容必须在庭审中公开; ( 3 ) 协议不得包含恶意的 承 诺， 对 案 件 处 理 结 果 的共识必须合法、正当; ( 4 ) 协议对法院没有约束力，但无正当理由，法院不得背离协议; ( 5 ) 根 据 实 体 真 实原则，法院必须对有罪供述进行审查，以确定其是否真实。1997 年 8 月 28 日，联邦最高法院在一起性犯罪 案件的上诉审判决中认为，法院与当事人在开庭前或者 庭 审 中 进 行 认 罪 协 商 本 身 并 不 违 法， 但 为 防 止 违 反 程 序公正原则，应遵守以下基本规则: ( 1 ) 协 商 必 须 在 庭 审 中 公 开， 并 且 协 商 结 果 必 须 在 审 判 笔 录 中 予 以 记 录; ( 2 ) 审判长与辩护律师协商达成的任何协议必须取得检察官、陪审员和被告人的同意; ( 3 ) 即 使 被 告 人 当庭作出有罪供述，法庭仍有义务调查事实真 相，以 确 定 供 述 的 真 实 性， 因 此， 关 于 罪 行 的 确 定， 不 得 进 行 协商; ( 4 ) 法官不得允诺任何特定量刑作为协商条件，但可以明示被告人认罪情况下的量 刑 上 限; ( 5 ) 不 得 对被告人作有罪供述施加不正当的压力; ( 6 ) 法官允诺的量刑必 须 能 够 反 映 犯 罪 的 严 重 程 度 以 及 被 告 人 的 罪 责，但被告人的供述可以成为减轻量刑的因素; ( 7 ) 在协商过 程 中， 不 得 诱 导 或 者 要 求 被 告 人 或 其 辩 护 律 师 承诺放弃对判决的上诉权。See Regina E． Rauxloh，Formalization of Plea Bargaining in Germany: Will the New Legislation Be Able to Square the Circle? 34 Fordham Int’l L． J． 296 ，316 － 317 ( 2010 － 2011 ) ; Thomas Weigend，The Decay of the Inquisitorial Ideal: Plea Bargaining Invades German Criminal Procedure，in Crime，Procedure and Evidence in a Comparative and International Context，Edited by John Jackson，Maximo Langer and Peter Tillers，2008 ，p． 49 ． · 174· 认罪认罚案件的证明标准 鉴于认罪协商在立法 上 缺 乏 任 何 规 范 ， 且 与 职 权 调 查 原 则 、 罪 刑 相 适 应 原 则 等 存 在 紧 张 关 系 ， 联邦最高法院在 2005 年 3 月 3 日的判决中 ， 呼吁立法机关完善刑事诉讼法的相关规定 。 2009 年 ， 联邦议会通过的认罪协商 法 针 对 司 法 实 践 中 认 罪 协 商 存 在 的 问 题 ， 在 德 国 刑 事 诉 讼法第 257 条后增加了三个条文 ， 对认罪协商的实践做法正式予以确认 ， 对其内容和程序进 行了初步规范 ， 其中核心条文是第 257 条 c。 根据该条的规定 ， 法官在适当情况下可以启动 与辩护律师的认罪协商 ， 并 可 根 据 全 案 情 况 提 出 被 告 人 认 罪 的 情 况 下 可 能 判 处 的 刑 罚 上 限 和下限 ， 以换取被告人当庭认罪 ， 然后听取辩护律 师 和 检 察 官 的 意 见 ; 如 果 各 方 达 成 一 致 ， 除非在协商过程中忽略了某种法律上或者事实上具有重要意 义 的 情 况 或 者 出 现 了 新 的 情 况 ， 或者被告人没有如约 作 出 符 合 法 院 预 期 的 有 罪 供 述 ， 否 则 法 官 在 判 刑 时 应 当 遵 守 承 诺 ; 对 于可以背离承诺 的 要 件 及 效 果 ， 法 官 应 当 事 先 告 知 被 告 人 ; 如 果 各 方 未 能 协 商 达 成 一 致 ， 则协商过程中被告人作 出 的 有 罪 供 述 不 得 在 审 判 中 作 为 证 据 使 用 。 立 法 对 认 罪 协 商 还 提 出 了严格的限制性要 求 : 第 一 ， 即 使 被 告 人 根 据 协 商 当 庭 作 出 认 罪 供 述 ， 也 不 影 响 德 国 刑 事 诉讼法第 244 条第 2 款规定的职权调查原则的适用 。 根 据 这 一 原 则 ， 法 院 为 查 明 事 实 真 相 ， 应当依职权将证据调 查 延 伸 到 对 裁 判 有 意 义 的 所 有 事 实 和 证 据 方 法 。 因 此 ， 法 官 不 能 简 单 地依赖控辩双方提供的事实 ( 包括被告人的有罪供述 ) ， 而必须独立调查作出判决所必需的 〔30〕 第二 ， 法院应当告知认罪协商所能包含的内容 ， 被 告 人 可 以 作 出 与 诉 讼 充分事实基础 。 有关的任何行为 ， 通 常 应 包 括 认 罪 供 述 ， 但 犯 罪 性 质 及 保 安 处 分 不 在 协 商 之 列 。 第 三 ， 所 有协商不论是否达 成 协 议 ， 均 应 在 法 庭 上 公 开 ， 并 在 审 判 笔 录 中 予 以 记 载 ， 对 已 经 达 成 的 〔31〕 第四 ， 不得在认罪协议中要求放弃上诉权 。 〔32〕 但是 ， 上述 协议还应在判决理由中写明 。 〔33〕 立法的实施效果并不太好 ， 对认罪协商的实践操作影响有限 。 根据德 国 学 者 2012 年 对 190 名 刑 事 法 官 ( 其 中 73 人 为 地 区 法 院 刑 事 审 判 庭 的 审 判 长 ) 、68 名检 察 官 和 76 名 刑 辩 律 师 的 调 查 ， 在 区 法 院 ( Amtsgericht) 和 地 区 法 院 ( Landgericht) ， 分别有 17 ． 9 % 和 23 % 的刑事案件是通过认罪协商解决的 。58 ． 9 % 的法官承认 ， 他 们进行的认罪协商有一半以 上 是 “非 正 式 ” 的 ， 即 没 有 遵 守 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 257 条 c 的 规定 ， 没有在法庭笔录中对认罪协商进行记录 ; 部分法 官 甚 至 就 犯 罪 事 实 和 罪 名 进 行 协 商 。 虽然有 61 ． 7 % 的法官说他们总是会审查被告人有罪供述的可信性 ， 但 38 ． 3 % 的法 官 说 他 们 “经常” “有时” “很少” “从不 ” 会审查被告人有罪供述的可信性 。 这意味着在相当一部分 案件中 ， 法官直接以检察 官 起 诉 的 犯 罪 事 实 作 为 认 定 被 告 人 有 罪 的 事 实 基 础 ， 而 没 有 按 照 法律的要求对案件事实进行独立调查 。46 ． 7 % 的法官没有按照德国刑事诉讼法第 267 条第 3 款的要求 ， 在判决理由中 说 明 是 依 据 认 罪 协 商 结 果 作 出 的 判 决 。 即 使 在 法 官 与 辩 护 律 师 进 行 “正式交易 ” 的情况下 ，30 % 的 法 官 也 没 有 按 照 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 257 条 c 第 5 款 的 要 求 ， 告知被告人法官可以 背 离 承 诺 的 情 形 。 尽 管 被 告 人 通 过 认 罪 协 商 能 够 获 得 的 量 刑 折 扣 大约在 25 % —33 % 之间 ， 但有 55 % 的刑辩律师认为 ， 认罪案件与不 认 罪 案 件 之 间 的 “量 刑 〔30〕 参见前引 〔27 〕，Weigend 等文，第 91 页。 〔31〕 参见德国刑事诉讼法第 267 条第 3 款第 5 句、第 273 条第 1 款之二。 〔32〕 参见德国刑事诉讼法第 302 条第 1 款。 〔33〕 参见前引 〔26 〕，Bittmann 文，第 19 页。 · 175· 法学研究 2018 年第 1 期 〔34〕 差 ” 导致一些被告人作了有罪供述 ， 即使他们的律师认为其供述是不真实的 。 面对认罪协商实践普遍违反立法规定的现实 ，2013 年 3 月 19 日 ， 联邦宪法法院根据三 名被告人对认罪协商 法 提 出 的 违 宪 之 诉 ， 判 决 维 持 了 立 法 的 合 宪 性 ， 同 时 要 求 认 罪 协 商 必 须严格遵守立法规 定 ， 尤 其 要 贯 彻 职 权 调 查 、 罪 刑 相 适 应 、 公 开 透 明 等 原 则 。 该 判 决 特 别 强调法官的真实发现义务 ， 认为无论是在被告人不认 罪 的 案 件 中 ， 还 是 在 认 罪 协 商 案 件 中 ， 法官在宪法上都负有发 现 真 实 的 义 务 ; 由 于 从 轻 量 刑 的 承 诺 可 能 导 致 部 分 案 件 的 被 告 人 作 虚假供述 ， 而 “彻底调查实体真实的义务对于实现罪责原则而言是必不可少的 ”， 即使被告 人在正式庭审中作出 详 细 的 有 罪 供 述 ， 也 仍 然 不 能 满 足 法 官 履 行 真 实 发 现 义 务 的 需 要 。 不 过 ， 作为对司法实践的一 种 妥 协 ， 联 邦 宪 法 法 院 允 许 法 官 通 过 两 种 简 便 方 式 核 实 供 述 的 真 实性 ， 而不再受直接言词 原 则 等 证 据 规 则 的 限 制 。 一 是 在 开 庭 前 或 庭 审 中 私 下 查 阅 案 卷 材 料 。 如果法官表示已经 这 样 做 了 ， 这 些 案 卷 材 料 即 被 视 为 审 判 中 的 证 据 。 二 是 由 审 判 长 在 公开法庭上讯问被告 人 ， 并 可 以 结 合 侦 查 案 卷 材 料 对 被 告 人 提 出 质 疑 。 如 果 被 告 人 认 可 其 〔35〕 侦查阶段的供述 ， 则该供述即成为庭审中的证据 。 可见 ， 在认罪协商 制 度 中 ， 无 论 是 立 法 还 是 判 例 ， 德 国 均 坚 持 法 官 的 真 实 发 现 义 务 以 及相应的职权调查原则 。 法 官 有 责 任 为 发 现 实 体 真 实 而 对 被 告 人 有 罪 供 述 的 真 实 性 进 行 独 立调查和核实 ， 而不能简 单 地 因 为 被 告 人 在 公 开 法 庭 上 供 述 了 罪 行 ， 便 直 接 宣 告 被 告 人 有 罪 ， 因而其证明标准 与 被 告 人 不 认 罪 案 件 相 比 并 未 降 低 。 只 是 由 于 被 告 人 作 了 有 罪 供 述 ， 法庭上的证据调查和 言 词 辩 论 程 序 被 简 化 了 而 已 ， 不 再 完 全 适 用 严 格 证 明 的 证 据 规 则 。 司 法实践中 ， 只要被告人的 当 庭 供 述 与 检 察 官 移 送 的 案 件 材 料 能 够 相 互 印 证 ， 绝 大 部 分 法 官 〔36〕 会基于快速结案的需要认可有罪供述真实可靠 ， 而不再另行调查证据 。 与美国法 官 不 负 真 实 发 现 义 务 、 对 答 辩 交 易 的 “事 实 基 础 ” 仅 负 形 式 审 查 责 任 相 比 ， 德国法官不仅在宪法上 有 依 职 权 发 现 真 实 的 义 务 ， 而 且 必 须 独 立 承 担 调 查 核 实 被 告 人 有 罪 供述真实性的责任 ， 其在 判 决 理 由 中 还 要 说 明 是 否 依 据 认 罪 协 商 结 果 作 出 判 决 。 这 对 于 维 持有罪判决的道德基 础 和 刑 罚 的 正 当 性 ， 贯 彻 实 体 真 实 原 则 和 罪 刑 相 适 应 原 则 ， 特 别 是 防 止无罪的人受到错 误 刑 事 追 究 ， 无 疑 具 有 极 其 重 要 的 意 义 。 但 是 ， 法 律 界 人 士 担 心 ， 如 果 严格按照联邦宪法法 院 的 判 决 要 求 行 事 ， 认 罪 协 商 的 适 用 将 受 到 严 重 限 制 ， 认 罪 协 商 在 很 大程度上不再能成为克 服 真 实 发 现 困 难 的 一 条 捷 径 ， 其 对 迅 速 推 进 刑 事 诉 讼 的 作 用 将 变 得 〔37〕 据介绍 ， 德国下级法院和学界对联邦宪法法院 2013 年 3 月 19 日 的 判 决 态 度 极其有限 。 不一 。 下级法院对于遵守 联 邦 宪 法 法 院 关 于 认 罪 协 商 的 规 范 要 求 持 观 望 态 度 ， 认 为 这 些 要 求不切实际 ， 约束了法官的裁量自由。 “法院内部存在一种减少适用认罪协商的趋势 。 慕尼 黑法院部分大的刑事 法 庭 的 审 判 长 已 经 明 确 表 示 ， 他 们 将 不 再 进 行 任 何 的 认 罪 协 商 ”。〔38〕 〔34〕 See Alexander Schemmel，Christian Corell ＆ Natalie Richter，Plea Bargaining in Criminal Proceedings: Changes to Criminal Defense Counsel Practice as a Result of the German Constitutional Court Verdict of 19 March 2013 ? ，15 German L． J． 43 ，48 － 49 ( 2014 ) ; 前引 〔27 〕，Weigend 等文，第 92 页。 〔35〕 参见前引 〔27 〕，Weigend 等文，第 97 页。 〔36〕 See Stefan Konig ＆ Stefan Harrendorf，Negotiated Agreements and Open Communication in Criminal Trials: The Viewpoint of the Defense，15 German L． J． 65 ，72 ( 2014 ) ，at fn． 39 ． 〔37〕 同上文，第 78 页。 〔38〕 参见德国慕尼黑检察院总检察长聂泽尔在 “中德刑事诉讼法学高端论 坛 ” 上 的 报 告 《刑 事 诉 讼 中 的 辩 诉 交 易 与认罪协商———司法实务角度的解读》，载 《“中德刑事诉讼法学高端论坛” 会议论文集》，2017 年 9 月 13 － 14 日，北京，第 100 页。 · 176· 认罪认罚案件的证明标准 学界则继续持批评立场 ， 认为 “在协议和查明真相义务的关系上 ， 虽然没有逻 辑 上 的 矛 盾 ， 然而有目的上的矛盾 : 如果不缩减对真相的寻求 ， 协议就是没有意义且没有目 的 的 ”。 虽 然 联邦宪法法院提出了比立法者以及联邦最高法院更高的要求 ， 但同时认为， “将侦查案卷的 重要部分当作自行阅览程序 ( 当 庭 宣 读 文 书 的 替 代 ， 只 要 职 业 法 官 和 参 审 法 官 知 悉 文 书 原 文 ， 其他诉讼参与人亦有机 会 知 悉 ， 就 算 完 成 了 证 据 调 查 ) 中 的 文 书 证 据 引 入 审 判 程 序 就 足够了 。 这实际上又导致了法庭自行调查缺位下 ， 被告对警察案卷结果的纯粹 确 认 ”， 以 至 于 “判决赋予了协商语境下有罪供述过高的重要性 ”。〔39〕 巴伐利亚州 总 检 察 长 于 2014 年 3 月制定了一个对下级检 察 官 具 有 拘 束 力 的 认 罪 协 商 指 南 ， 其 中 除 将 联 邦 宪 法 法 院 关 于 认 罪 协商的原则性要求进一步具体化之外 ， 还 特 别 规 定: “如 果 被 告 基 于 协 议 作 出 了 合 格 供 述 ， 检察机关致力于根据其 职 权 调 查 义 务 而 不 是 通 过 简 单 与 案 卷 情 况 对 比 来 检 验 此 供 述 。 职 权 调查义务不受影响 ; 法庭基于审 判 程 序 整 体 形 成 其 确 信 。”〔40〕 这 说 明 检 察 机 关 仍 然 坚 持 在 认罪协商案件中贯彻实体真实原则 。 鉴于认罪协商实践 中 存 在 的 问 题 ， 联 邦 宪 法 法 院 在 判 例 中 建 议 立 法 机 关 考 虑 判 例 提 出 的新要求 。 据此 ， 联邦司 法 部 已 经 发 布 为 期 两 年 的 研 究 计 划 ， 并 委 托 有 关 专 家 对 认 罪 协 商 制度进行评估 ， 其结项报告最晚将于 2019 年 10 月 31 日 提 交 。 此 后 ， 立 法 者 将 决 定 是 否 以 〔41〕 考虑到认罪协商实践长时间较 为 普 遍 地 规 避 判 及在哪些方面对认罪协商制度进行调整 。 例和立法确立的相关原则 ( 包括实体真实原则和职权调查原则 ) ， 立法者如何平衡认罪协商 的真实性 、 合法性与诉讼 效 率 ， 立 法 和 判 例 一 贯 坚 持 的 证 明 标 准 能 否 在 认 罪 协 商 实 践 中 得 到真正落实 ， 尚值得进一步观察 。 必须指出的是 ， 尽管 美 国 的 答 辩 交 易 制 度 和 德 国 的 认 罪 协 商 制 度 都 没 有 限 制 案 件 适 用 范围 ， 而且在证明标准 方 面 均 存 在 一 定 的 不 足 ， 但 美 、 德 两 国 关 于 有 罪 答 辩 或 认 罪 供 述 自 愿性 、 真实性的一 些 制 度 保 障 ， 是 我 国 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 所 欠 缺 的 。 首 先 ， 美 、 德 两 国 被 告人在作出有罪答辩 或 认 罪 供 述 时 ， 通 常 都 有 辩 护 律 师 的 专 业 帮 助 ， 而 且 美 国 的 被 告 人 还 可以律师提供的法 律 帮 助 无 效 为 由 对 基 于 有 罪 答 辩 的 定 罪 提 出 上 诉 ， 进 而 推 翻 有 罪 判 决 。 其次 ， 美 、 德两国被告人在作 出 有 罪 答 辩 或 认 罪 供 述 以 前 ， 已 经 通 过 证 据 开 示 或 者 阅 卷 ， 了解到控方指控犯罪所依据的主要证据 ( 美国 ) 或全部证据 ( 德国 ) ， 并且在法庭上接受法 官关于诉讼权利 、 指控 性 质 和 法 律 后 果 的 全 面 告 知 。 再 次 ， 美 国 被 告 人 的 有 罪 答 辩 和 德 国 被告人的 “认罪 ” 都是针对正 式 起 诉 所 提 出 的 指 控 进 行 的 ， 仅 限 于 公 开 法 庭 上 的 认 罪 ; 在 审前阶段 ， 任何人都没有权利要求犯罪嫌疑人 “如实供述犯罪事实 ”; 相反 ， 在从侦查到审 判阶段的整个诉讼过程中 ， 犯罪嫌疑人 、 被告人都享有 沉 默 权 或 不 被 强 迫 自 证 其 罪 的 权 利 ， 并且该项权利被随 时 告 知 。 最 后 ， 美 国 和 德 国 均 规 定 ， 如 果 答 辩 协 商 或 认 罪 协 商 未 能 达 成 协议 ， 或者达成协议后被 告 人 及 时 反 悔 ， 被 告 人 在 协 商 过 程 中 所 作 的 陈 述 不 得 在 随 后 的 诉 讼中用作不利于被 告 人 的 证 据 。 上 述 制 度 保 障 上 的 差 异 表 明 ， 证 明 标 准 在 美 国 、 德 国 和 我 〔39〕 ［德］ 霍劳尔: 《在试验台上的德国协商模式———在鼠疫和霍乱之间》，载 《“中德刑事诉讼法学高端论坛” 会 议论文集》，2017 年 9 月 13 － 14 日，北京，第 170 页。 〔40〕 前引 〔38 〕，聂泽尔文，第 95 页。 〔41〕 同上。 · 177· 2018 年第 1 期 法学研究 国的刑事诉讼中具有 不 同 的 法 律 意 义 ， 在 研 究 认 罪 认 罚 案 件 的 证 明 标 准 时 ， 对 此 应 当 予 以 足够关注 。 五 、 认罪认罚案件证明标准的合理确定与准确适用 从比较法的视角 看 ， 刑 事 诉 讼 中 的 证 明 标 准 有 两 种 不 同 含 义 : 一 种 是 指 在 当 事 人 主 义 刑事诉讼中 ， 负举证责任的一方当事人履行举证责任 所 应 当 达 到 的 程 度 ; 达 不 到 这 一 程 度 ， 负举证责任的一方当 事 人 败 诉 。 如 在 英 美 刑 事 诉 讼 中 ， 检 察 官 对 所 指 控 的 犯 罪 的 每 一 要 件 均应当庭举证证明到 排 除 合 理 怀 疑 的 程 度 ， 如 果 检 察 官 的 举 证 达 不 到 这 一 程 度 ， 事 实 裁 判 者应当依法宣告被告 人 无 罪 。 另 一 种 是 指 在 职 权 主 义 刑 事 诉 讼 中 ， 法 庭 依 严 格 证 明 法 则 对 全案证据进行证据调 查 之 后 ， 认 定 被 告 人 有 罪 时 所 应 达 到 的 心 证 状 态 ; 达 不 到 应 有 的 心 证 状态时 ， 法庭应当根据 “存疑 时 有 利 于 被 告 ” 原 则 作 出 有 利 于 被 告 人 的 裁 判 。 如 在 法 、 德 等国的职权主义刑事 诉 讼 中 ， 法 院 判 决 所 依 据 的 事 实 并 不 适 用 举 证 责 任 制 度 ， 而 是 由 法 官 在公诉犯罪事实同一性 的 范 围 内 依 职 权 进 行 调 查 ， 然 后 根 据 基 于 法 庭 审 理 的 全 部 结 果 而 形 成的心证进行裁判 。 法 官 如 果 最 终 确 定 无 疑 地 相 信 被 告 人 有 罪 ， 则 作 出 有 罪 判 决 ; 如 果 根 据全案审理结果不能形成有罪确信 ， 则应当宣告被告人无罪 。 与此相应 ， 被告人当 庭 认 罪 在 两 大 法 系 具 有 不 同 的 法 律 效 果 。 在 当 事 人 主 义 刑 事 诉 讼 中 ， 被告人在公开法庭上 自 愿 作 出 有 罪 答 辩 ， 经 法 庭 审 查 确 属 自 愿 、 明 知 且 有 事 实 基 础 ， 予以接受的 ， 检察 官 的 举 证 责 任 即 被 免 除 ， 因 而 作 为 履 行 举 证 责 任 的 结 果 的 “证 明 标 准 ” 事实上已经不再适 用 。 但 是 ， 为 了 确 保 有 罪 答 辩 的 真 实 性 ， 立 法 和 判 例 对 法 官 接 受 有 罪 答 辩附加了 “具有事实基础 ” 这 一 条 件 。 而 在 职 权 主 义 刑 事 诉 讼 中 ， 被 告 人 的 当 庭 认 罪 只 是 “被告人供述 ” 的表现形式之一 ， 它并不能免除法庭依职权调查事实的义务 ， 也不能降低法 官作出有罪判决所必 需 的 心 证 门 槛 ; 法 官 积 极 进 行 认 罪 协 商 的 目 的 ， 仅 仅 是 为 了 简 化 庭 审 中的言词辩论程序 ( 主要是严格证明所要求的证据调查程序 ) ， 以迅速结案 。 我国的刑事庭审 制 度 既 不 采 当 事 人 主 义 ， 也 不 完 全 是 大 陆 法 系 的 职 权 主 义 ， 法 院 判 决 认定事实时所谓的 “证明标准 ” 也与两大法系不完全相同 。 一方面 ， 根据 2012 年刑事诉讼 法第 49 条的规定 ， 检察机关承担证明被告人有罪 的 举 证 责 任 ， 因 而 检 察 机 关 在 决 定 提 起 公 诉时 ， 应当随 案 移 送 案 卷 材 料 和 证 据 ， 并 在 法 庭 审 理 过 程 中 依 法 讯 问 被 告 人 、 询 问 证 人 ( 被害人 、 鉴定人 ) 、 宣读书面 证 据 材 料 、 出 示 物 证 、 播 放 视 听 资 料 等 ， 接 受 辩 方 质 证 和 法 庭审查 ; 在 特 殊 情 况 下 ， 还 可 以 为 了 进 行 补 充 侦 查 而 申 请 法 庭 延 期 审 理 。 但 另 一 方 面 ， 2012 年刑事诉讼法并未对检察机 关 履 行 举 证 责 任 需 要 达 到 什 么 证 明 标 准 作 出 规 定 。 最 高 人 民法院 《关于适用 〈中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 〉 的 解 释 》 ( 以 下 简 称 “刑 事 诉 讼 法 解 释 ”) 第 64 条第 2 款规定: “认定被告人有罪和对被告人从重处罚 ， 应当适用证据确实 、 充 分的证明标准 。” 这是法院 “认定 ” 被告人有罪和从重处罚事实所适用的证明标准 ， 而检察 机关并未被要求在履行举证 责 任 时 也 必 须 达 到 这 一 证 明 标 准 。 相 反 ，2012 年 刑 事 诉 讼 法 第 51 条要求法院判决书 “必须忠实于事实真象 ”; 第 191 条规定: “法庭审理 过 程 中 ， 合 议 庭 对证据有疑问的 ， 可 以 宣 布 休 庭 ， 对 证 据 进 行 调 查 核 实 。 人 民 法 院 调 查 核 实 证 据 ， 可 以 进 · 178· 认罪认罚案件的证明标准 行勘验 、 检查 、 查 封 、 扣 押 、 鉴 定 和 查 询 、 冻 结。” “刑 事 诉 讼 法 解 释 ” 第 66 条 第 2 款 规 定: “人民法院调查核实证据时 ， 发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的 ， 应当告知 检察人员 、 辩护人 、 自 诉 人 及 其 法 定 代 理 人 。 必 要 时 ， 也 可 以 直 接 提 取 ， 并 及 时 通 知 检 察 人员 、 辩护人 、 自诉人及其法定代理人查阅 、 摘抄 、 复制 。” 因此 ， 法 院 最 终 判 决 认 定 的 事 实既不完全是检察机 关 履 行 举 证 责 任 的 结 果 ， 也 不 完 全 是 法 庭 职 权 调 查 的 结 果 ， 而 是 法 庭 以控辩双方的当庭举证 辩 论 活 动 为 基 础 ， 结 合 法 庭 在 休 庭 期 间 的 调 查 核 实 等 活 动 以 及 检 察 机关起诉时移送的案卷材料而努力 “查明 ” 的 。 而推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革 ， 正是要强化法庭上的举证 、 质证 和 辩 论 活 动 ， 通 过 “四 个 在 法 庭 ” ( 即 诉 讼 证 据 质 证 在 法 庭 、 案件事实查明在法庭 、 诉辩意见发表在法庭 、 裁判理由形成在法庭 ) 实 现 庭 审 实 质 化 ， 其核心是强化检察机关在法庭上的举证责任 ， 弱化乃至完全废止庭外调查核实证据 。 然而 ， 认罪认罚案件的审理程序与庭审实质化的 改 革 方 向 是 相 反 的 。 根 据 2012 年 刑 事 诉讼法第 210 条和第 213 条、“两高三部” 《关 于 推 进 以 审 判 为 中 心 的 刑 事 诉 讼 制 度 改 革 的 意见 》 第 21 条 、 最高人民法院 《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意 见 》 第 32 条以及 “认罪认罚从宽制度试点办法 ” 第 16 条和第 18 条的规定 ， 对被告人自愿 认罪认罚的案件 ， 法院 可 以 分 别 适 用 速 裁 程 序 、 简 易 程 序 和 普 通 程 序 简 化 审 程 序 审 理 ， 审 理的重点在于 “告知被告人享有的诉讼权利 ， 依法审查被告人认罪认罚的自愿性 和 真 实 性 ， 确认被告人了解认罪认罚的性质和法律后果 ”。 其中基层法院管辖的可能判处 3 年 有 期 徒 刑 以下刑罚的认罪认罚 案 件 适 用 速 裁 程 序 ， 由 审 判 员 独 任 审 判 ， 送 达 期 限 不 受 刑 事 诉 讼 法 规 定的限制 ， 不进行法 庭 调 查 、 法 庭 辩 论 ， 当 庭 宣 判 ， 但 在 判 决 宣 告 前 应 当 听 取 被 告 人 的 最 后陈述 ; 基层法院管辖的 可 能 判 处 3 年 有 期 徒 刑 以 上 刑 罚 的 认 罪 认 罚 案 件 适 用 简 易 程 序 审 理 ， 由合议庭进行审 判 ， 不 受 刑 事 诉 讼 法 关 于 第 一 审 普 通 程 序 中 送 达 期 限 、 法 庭 调 查 、 法 庭辩论等程序规定的 限 制 ， 但 在 判 决 宣 告 前 应 当 听 取 被 告 人 的 最 后 陈 述 意 见 ; 其 他 认 罪 认 罚案件 ( 包括中级人民法院管辖的案件 ) 适用普通程序简化审程序 ， 由合议庭进行审判 。 问题是 ， 普通程序 简 化 审 适 用 于 认 罪 认 罚 案 件 究 竟 应 当 如 何 进 行 。 对 此 ， 目 前 最 高 人 民法院尚未出台相关司法解释。 “刑事诉讼法解释 ” 第 227 条第 1 款规定: “对被告人认 罪 的案件 ， 在确认被告人了 解 起 诉 书 指 控 的 犯 罪 事 实 和 罪 名 ， 自 愿 认 罪 且 知 悉 认 罪 的 法 律 后 果后 ， 法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行 。” 这一规定仅限于 “被告人认 罪 ” 的范围 ， 如果被告人在认 罪 的 同 时 也 认 罚 ， 特 别 是 已 经 与 检 察 机 关 就 量 刑 问 题 达 成 一 致意见的 ， 普通程序简 化 审 应 当 如 何 进 行 ? 这 一 点 尚 不 清 楚 。 试 点 城 市 的 实 施 细 则 关 于 审 判程序的规定大多限于速裁程序和简易程序 ， 只有出台时 间 较 晚 的 少 数 细 则 涉 及 普 通 程 序 。 具体又有两种模式 : 一是 对 认 罪 认 罚 案 件 的 审 理 程 序 和 证 明 标 准 作 统 一 规 定 ， 其 中 包 括 普 通程序 。 如 Z 市实施办法第 30 条规定: “人 民 法 院 对 适 用 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 案 件 ， 在 开 庭审理时 ， 可以简化审 理 ， 对 被 告 人 的 讯 问 可 以 简 化 ， 公 诉 人 可 以 仅 就 证 据 的 名 称 及 所 证 明的事项作出说明 ， 不 再 详 细 宣 读 或 出 示 。 审 理 认 罪 认 罚 案 件 ， 应 当 听 取 被 告 人 的 最 后 陈 述 。” 按照这一规定 ， 认罪认罚案件的普通程序与简易程序没有任何区别 。 二 是 专 门 就 审 理 认罪认罚案件的普通程序作特殊 规 定 。 例 如 ，Q 市 实 施 办 法 一 方 面 在 第 29 条 规 定 ， 适 用 速 裁程序 、 简易程序 、 普通程序审理认罪认罚案件 “适用相同的证据规则和证明标准 ”; 又在 · 179· 2018 年第 1 期 法学研究 〔42〕 其中对具 第 33 条就基层法院适用普通程序审理认罪认罚案件的审理方式作了专门规定 。 体审理方式的简 化 完 全 来 自 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 、 司 法 部 2003 年 联 合 发 布 的 《关于适用普通程序审理 “被 告 人 认 罪 案 件 ” 的 若 干 意 见 ( 试 行 ) 》 ( 已 失 效 ) 第 7 条 的 规 定 ， 这对于既认罪 又 认 罚 的 案 件 缺 乏 针 对 性 。D 市 实 施 办 法 第 22 条 规 定: “适 用 认 罪 认 罚 从宽制度的案件既包括各基层人民法院管辖的认罪认罚案件 ， 也包括中级人民法院管辖的一 审 、 二审案件 。…… ( 三 ) 中级人民法院管辖的一审案件 ， 犯罪嫌疑人认罪认罚的 ， 适用普 通程序 。 法庭调查阶段不宣读起诉书 ， 不进行讯问 ， 直接出示证据 ， 进行法庭辩论 ， 但应保证 被告人作最后陈述 。 对控辩双方无异议的证据 ， 可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说 明 ”。 这一规定明确了中级人民法院管辖的案件也在认罪认罚从宽制度的适用范围之内 ， 并 就 中级人民法院适用普通 程 序 简 化 审 程 序 审 理 认 罪 认 罚 案 件 提 出 了 具 体 要 求 ， 这 是 值 得 充 分 肯定的 。 但是 ， 基层法院如何适用普通程序简化审程序审理认罪认罚案件 ， 仍然不够清楚 。 2017 年 7 月 ， 笔者率领课题组在 G 市 中 级 人 民 法 院 调 研 期 间 ， 全 程 观 摩 了 该 院 适 用 普 通程序审理的一起被告人认罪认罚 的 受 贿 、 贪 污 案 件 。 其 庭 审 程 序 大 体 如 下 : ( 1) 审判长 宣布开庭 、 告知诉讼权 利 ， 询 问 被 告 人 及 其 辩 护 律 师 是 否 申 请 回 避 、 是 否 申 请 排 除 非 法 证 据等 ， 并说明本案适用普通程序审理 。( 2 ) 公诉人宣读起诉书 ， 并说明本案在起诉之后开庭 以前 ， 被告人明确表示认罪认罚 ， 并在辩护律师见证下当场签署了认罪认罚具结书 。 ( 3 ) 辩 护律师向被告人询问认罪的经过 ， 试图 证 明 其 有 自 首 情 节 。 ( 4 ) 审 判 长 补 充 讯 问 被 告 人 是 否承认指控的犯罪事 实 和 罪 名 ， 是 否 明 知 认 罪 认 罚 的 后 果 ; 在 得 到 肯 定 答 复 之 后 明 确 本 案 继续适用普通程序审理 ， 要求简化讯问 、 询 问 和 举 证 。 ( 5 ) 公 诉 人 以 分 组 举 证 的 方 式 宣 读 与定罪量刑有关的全 部 证 据 名 称 ， 说 明 各 组 证 据 的 证 明 要 旨 ， 并 依 次 听 取 被 告 人 及 其 辩 护 人的意见 ; 辩护方没有证据出示 。( 6) 在辩论阶段 ， 公诉人全面阐述关于本案定罪 、 量刑和 社会危害性方面的意见 ， 并根据庭前控辩协商结果提出幅度相对明确的主刑和金额确定的罚金 刑量刑建议 ; 辩护律师则从自首 、 积极退赃 、 自愿认罪认罚等方面阐述量刑意见 ， 并在公诉人 量刑建议幅度内提出较轻的量刑意见 。 ( 7 ) 被告人作以认罪悔罪 、 请求从宽处罚为核心的最 后陈述 。( 8 ) 法庭休庭评议后当庭宣判 。 整个审理过程程序完整 、 简洁 ， 持续时间大约 50 分 钟 ， 与速裁程序 、 简易程序差别明显 ， 而且本案公诉人和主审法官均认为证明标准并未降低 。 毫无疑问 ， 认罪认 罚 案 件 无 论 是 适 用 速 裁 程 序 、 简 易 程 序 进 行 审 理 ， 还 是 适 用 普 通 程 序进行审理 ， 检察机关在 法 庭 上 的 举 证 责 任 都 将 被 显 著 减 轻 。 一 是 公 诉 人 当 庭 提 供 证 据 的 责任不是被完全免 除 ， 就 是 被 大 大 减 轻 ， 因 为 在 认 罪 认 罚 案 件 中 ， 被 告 人 对 检 察 机 关 指 控 的犯罪事实和量刑建 议 没 有 异 议 。 在 速 裁 程 序 中 不 再 进 行 法 庭 调 查 和 法 庭 辩 论 ; 在 简 易 程 序中也可以完全省 却 法 庭 调 查 和 法 庭 辩 论 ， 公 诉 人 勿 需 举 示 任 何 证 据 ; 在 普 通 程 序 中 ， 公 〔42〕 Q 市实施办法第 33 条规定: “对于基层人民法院管辖的被告人认罪认罚的其他无法适用速裁程序、简易程序审理 的案件，应当组成合议庭进行审理，合议庭应当在公诉人宣读起诉书后，询问被告人对指控的犯罪事实及罪名的 意见，核实其是否自愿认罪认罚，是否同意适用认罪认罚从宽制度，是否知悉认罪认罚可能导致的法律后果。可 以对具体审理方式作如下简化: ( 一) 被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行 供 述。 ( 二 ) 公 诉 人、 辩 护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简 化 或 者 省 略。 ( 三 ) 控 辩 双 方 对 无 异 议 的 证 据， 可 以 仅 就 证 据 的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认 公 诉 人、被 告 人、 辩 护 人 无 异 议 的， 可 以 当 庭 予 以 认 证。 对 于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双 方 有 异 议 的 证 据， 或 者 控 方、 辩 方 要 求 出 示、 宣 读 的 证 据， 应 当出示、宣读，并进行质证。( 四) 控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。” · 180· 认罪认罚案件的证明标准 诉人只需要就证据名称 及 所 证 明 的 事 项 进 行 集 中 说 明 ， 出 于 保 障 被 告 人 质 证 权 目 的 的 举 证 活动完全不存在 。 二是 公 诉 人 的 说 服 责 任 被 显 著 减 轻 。 在 被 告 人 认 罪 认 罚 的 情 况 下 ， 法 庭 审理的重心由控辩双方 的 质 证 和 辩 论 转 变 为 对 认 罪 的 自 愿 性 、 真 实 性 以 及 认 罚 的 合 法 性 的 审查确认 ， 法庭质证 、 法 庭 辩 论 被 简 化 或 者 省 略 ， 检 察 机 关 在 出 庭 准 备 、 庭 审 质 证 辩 论 方 面的负担明显减轻 。 在 一 定 意 义 上 甚 至 可 以 说 ， 在 认 罪 认 罚 案 件 中 ， 检 察 机 关 在 法 庭 上 的 举证责任基本被免除 ， 只 要 检 察 机 关 随 起 诉 书 一 并 移 送 到 法 院 的 证 据 材 料 能 够 满 足 法 院 定 罪量刑的实体需要 ， 起诉 指 控 的 犯 罪 事 实 以 及 量 刑 建 议 在 案 卷 材 料 中 能 够 找 到 对 应 的 证 据 支撑 ， 检察机关的举证 责 任 就 算 完 成 了 ; 至 于 公 诉 人 出 庭 参 与 庭 审 ， 基 本 上 只 是 走 个 过 场 而已 。 因此 ， 如果把证明标 准 理 解 为 检 察 机 关 在 法 庭 上 履 行 举 证 责 任 证 明 公 诉 犯 罪 事 实 应 当达到的程度 ， 那么认罪认罚案件的证明标准显然是降低了 。 问题是 ， 法院查明事 实 真 相 的 责 任 是 否 减 轻 ， 法 官 最 终 认 定 被 告 人 有 罪 所 必 须 达 到 的 心证门槛是否降低 。 这些是目前理论界与实务界意见 分 歧 的 焦 点 所 在 。 基 于 以 下 三 点 理 由 ， 笔者认为 ，2012 年刑事诉讼法第 53 条和 “刑 事 诉 讼 法 解 释 ” 第 64 条 所 规 定 的 证 明 标 准 符 合现代刑事法原理 ， 也能 够 满 足 我 国 司 法 实 践 的 需 要 ; 认 罪 认 罚 案 件 无 论 适 用 什 么 程 序 进 行审判 ， 均应坚持上述证明标准 ， 不能轻易降低或者突破 。 首先 ， 这是公正司 法 的 内 在 要 求 。 现 代 刑 法 理 论 普 遍 主 张 责 任 原 则 ， 只 有 当 被 告 人 实 施了符合刑法规定的危害行为 、 依法应当受到刑罚处 罚 ， 并 且 被 告 人 对 其 行 为 负 有 责 任 时 ， 国家才能以刑罚手段 予 以 制 裁 。 而 责 任 原 则 的 基 础 是 真 实 发 现 ， 只 有 以 诚 实 的 努 力 揭 示 案 件事实真相 ， 国家对个人 的 定 罪 量 刑 才 能 取 得 应 有 的 正 当 性 。 这 是 大 陆 法 系 刑 事 诉 讼 长 期 以来坚持实体真实原则和法官职权调查原则的根本原因 。 我 国 自 1979 年 刑 事 诉 讼 法 实 施 以 来一直坚持 “以事实为根据 ， 以 法 律 为 准 绳 ” 的 基 本 原 则 ， 要 求 公 安 机 关 的 提 请 批 准 逮 捕 书 、 检察院的起诉书和法院的判决书必须 “忠实于事实真象 ”， 认定被告人有罪的处理结论 必须达到 “案件事实清楚 ， 证据确实 、 充分 ” 的 证 明 标 准 。 而 且， “人 大 常 委 会 授 权 决 定 ” 明确要求认罪认罚从宽制度 “试点工作应当遵循刑法 、 刑事诉讼法的基本原则”。 “认罪 认 罚从宽制度试点办法 ” 第 3 条 、 第 4 条则进一步规定 : 办理认 罪 认 罚 案 件 “应 当 遵 循 刑 法 、 刑事诉讼法的基本 原 则 ，…… 确 保 无 罪 的 人 不 受 刑 事 追 究 ， 有 罪 的 人 受 到 公 正 惩 罚 ， 确 保 司法公正 ”。 离开对法定证明标准的坚守 ， 公正司法的目标就不可能得到实现 。 其次 ， 这是保障人权的现实需要 ， 尤其是对保障犯罪嫌疑人 、 被告人依法享有的辩护权和 其他诉讼权利 ， 预防冤假错案具有特殊的重要意义 。 这是因为 : 我国的犯罪嫌疑人在侦查阶段 普遍被拘留或逮捕 ， 而且在法律上负有 “如实回答提问 ” 的义务 ， 犯罪嫌疑人自侦查阶段开 始即以可获得 “从宽处理 ” 为名被要求认罪认罚 ， 而缺乏明确具体的事实指控和证据告知 ; 90 % 以上的犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段没有辩护律师的法律帮助， “认罪认罚从 宽制度试点办法 ” 规 定 的 值 班 律 师 因 以 被 追 诉 人 认 罪 认 罚 为 前 提 、 参 与 诉 讼 的 权 利 不 明 、 衔接机制不畅等原因 ， 难 以 为 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 决 定 是 否 认 罪 认 罚 以 及 如 何 认 罪 认 罚 提 供有效的法律帮助 ; 法律规定的非法供述 排 除 规 则 在 司 法 实 践 中 基 本 适 用 “痛 苦 规 则 ”〔43〕 来确定排除范围 ， 人 权 保 护 力 度 很 小 ， 执 行 效 果 非 常 有 限 。 在 上 述 情 况 的 综 合 作 用 下 ， 犯 罪嫌疑人 、 被告人认罪认 罚 的 自 愿 性 很 难 得 到 保 证 ， 法 定 证 明 标 准 几 乎 成 为 无 罪 的 人 不 受 〔43〕 参见龙宗智: 《我国非法口供排除的 “痛苦规则” 及相关问题》，《政法论坛》 2013 年第 5 期。 · 181· 法学研究 2018 年第 1 期 错误刑事追究 ， 有罪的人受到公正惩罚的唯一有效保障 。 一旦法定证明标准被降低 ， 一些证 据不足的案件就可能因控辩协商一致而最终被判有罪 ， 由 此 也 会 对 审 查 起 诉 和 侦 查 取 证 产 生 连锁效应 ， 导致对证据收集 、 固定 、 保全 、 审查的全面性 、 客观性形成冲击 。 再次 ， 这是提高 司 法 效 率 、 节 约 诉 讼 成 本 的 前 提 。 完 善 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 ， 在 政 策 层 面被视为优化司法 资 源 配 置 的 一 项 重 要 举 措 。 但 是 ， 司 法 效 率 只 能 以 司 法 公 正 为 前 提 ， 离 开了司法公正 ， 所谓的 司 法 效 率 在 本 质 上 必 定 是 反 效 率 、 高 成 本 的 。 因 为 如 果 法 院 仅 仅 因 为被告人自愿认 罪 认 罚 ， 对 检 察 机 关 指 控 的 犯 罪 事 实 没 有 异 议 ， 就 在 没 有 查 清 案 件 事 实 、 没有对证据是否确实 充 分 作 出 肯 定 结 论 的 情 况 下 ， 对 被 告 人 定 罪 量 刑 ， 那 么 这 种 判 决 的 事 实基础是不牢固的 。 我国 的 刑 事 判 决 从 来 就 不 是 以 控 辩 双 方 的 合 意 为 基 础 的 ， 而 是 以 达 到 法定证明标准的事实为基础的 ， 控辩双方关于定罪量刑的 共 识 既 不 能 预 先 决 定 判 决 的 内 容 ， 也不能阻止被告人事 后 对 判 决 提 出 上 诉 或 者 申 诉 。 即 使 是 认 罪 认 罚 案 件 ， 被 告 人 依 法 仍 然 有权提出上诉 ， 而且 二 审 法 院 如 果 发 现 案 件 事 实 不 清 、 证 据 不 足 ， 还 会 撤 销 原 判 ， 发 回 重 审或者查清事实后改 判 。 即 使 是 认 罪 认 罚 案 件 ， 被 告 人 在 有 罪 判 决 生 效 后 仍 然 有 权 提 出 申 诉 ， 如果申诉材料表明认罪认罚案 件 “据 以 定 罪 量 刑 的 证 据 不 确 实 、 不 充 分 、 依 法 应 当 予 以排除 ， 或者证明案件事实的 主 要 证 据 之 间 存 在 矛 盾 的 ”， 法 院 应 当 根 据 2012 年 刑 事 诉 讼 法第 242 条的规定决定再审 。 既然认罪认罚案件 的 证 明 标 准 不 能 降 低 ， 那 么 公 安 司 法 机 关 有 什 么 动 力 来 推 动 认 罪 认 罚从宽制度的实施 ? 从制度的应有价值来看 ， 这一制度 对 公 安 司 法 机 关 应 当 是 有 吸 引 力 的 。 因为即使不降低证明 标 准 ， 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 也 有 利 于 提 高 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 认 罪 认 罚 的比例 ， 降低收集证 据 尤 其 是 获 取 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 有 罪 供 述 的 难 度 和 成 本 。 同 时 ， 虽 然不能因为犯罪嫌 疑 人 、 被 告 人 认 罪 认 罚 而 降 低 证 明 标 准 ， 但 由 于 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 认 罪认罚 ， 法定证明标准 更 容 易 达 到 ， 不 仅 审 前 阶 段 的 证 据 收 集 更 加 顺 畅 ， 而 且 法 庭 上 的 举 证 、 质证以及审查 、 认定证据的程序也可以简化 ， 整体诉讼效率肯定会有所提高 。 但从目前试点的情况来看 ， 认罪认罚从宽制度的适用率并没有达到预期的高度 。 据统计 ， 截止 2017 年 5 月 ，Z 市检察机关适用认罪认罚从宽制度处理案件 925 件 981 人 ， 其中起诉 851 件 904 人 ， 占同期起诉案件的 50． 60% ; 不起诉 74 件 77 人 ， 占同期不起诉案件的 58． 27% 。G 市两级检察机关适用认罪认罚从宽制度处理案件 3540 件 3739 人 ， 其中起诉 3534 件 3733 人 ， 占同期起诉案件的 38． 76% 。Y 市检察机关起诉认罪认罚案件 844 件 911 人 ， 分别占同期起诉 案件总数的 36% 、 起诉总人数的 29． 5% 。A 市检察机关自 2016 年 9 月至 2017 年 4 月共办理 认罪认罚案件 3664 件 4074 人 ， 占同期刑事案件数量的 26． 8% 。C 市检察机关自 2017 年 1 月 23 日至 3 月 31 日共起诉认罪认罚案件 661 件 722 人 ， 分别占起诉案件总数的 17% 、 起诉总人 〔44〕 可见 ， 除个别地区外 ， 实务部门对认罪认罚从宽制度试点的确不太热心 。 从法 数的 14% 。 院的角度看 ， 普通程序本来就不复杂 ， 通常只有一个被告人的案件在 2 个小时之内就可以完 成庭审 ; 简易程序如果不 涉 及 附 带 民 事 赔 偿 则 更 加 简 单 ， 涉 及 附 带 民 事 赔 偿 的 案 件 如 果 能 够在庭前达成和解或 调 解 协 议 ， 即 使 被 告 人 只 认 罪 不 认 罚 ， 适 用 简 易 程 序 审 理 也 不 会 需 要 太长时间 ; 速裁程序的 唯 一 便 利 是 开 庭 时 间 大 大 压 缩 ， 裁 判 文 书 简 化 ， 但 如 果 证 明 标 准 不 〔44〕 以上数据来源于 2017 年 6 月 13 － 14 日在成都召开的 “第十三 届 高 级 检 察 官 论 坛 ” 各 试 点 城 市 检 察 官 代 表 的 发言材料。 · 182· 认罪认罚案件的证明标准 降低 ， 对庭前阅卷和庭外审查的要求会更高 。 因此 ， 除 极 少 数 案 件 数 量 特 别 多 的 基 层 法 院 ， 一审法院对适用认罪 认 罚 从 宽 制 度 并 不 积 极 。 从 检 察 院 的 角 度 看 ， 虽 然 适 用 认 罪 认 罚 从 宽 制度可以在很大程度 上 减 轻 公 诉 人 法 庭 上 的 举 证 负 担 ， 但 在 审 查 起 诉 阶 段 ， 较 之 以 往 能 够 适用简易程序的案件 ， 增加了诉讼权利告知 、 认罪 认 罚 协 商 、 律 师 见 证 具 结 书 签 署 等 环 节 ， 实际的工作效率反而下降了 。 至于 公 安 机 关 动 力 不 足 ， 最 重 要 的 原 因 恐 怕 在 于 ， 在 以 “如 实回答 ” 义务为核心的强制取 供 机 制 之 下 ， 公 安 机 关 通 过 传 统 的 侦 查 讯 问 方 法 可 以 较 为 轻 松地获得犯罪嫌疑人的有罪供述，“坦白从宽 ” 也早已融入侦查人员的讯问策略 ， 因而在试 〔45〕 既然不用从 宽 激 励 机 制 就 可 以 点之前 ， 侦查阶段犯罪嫌疑人的认罪比例就已经相当高 。 促成犯罪嫌疑人认罪 ， 侦 查 人 员 为 何 还 要 通 过 从 宽 的 激 励 机 制 促 成 犯 罪 嫌 疑 人 认 罪 ? 更 何 况开展试点以后 ， 一些地 方 的 实 施 细 则 对 认 罪 认 罚 案 件 侦 查 破 案 或 者 移 送 起 诉 的 时 间 作 了 〔46〕 加大了公安机关的侦查负担 ， 因而在试点过程中很 少 有 公 安 机 关 会 建 较为严格的要求 ， 议适用认罪认罚从 宽 制 度 。 总 体 上 看 ， 法 院 、 检 察 院 和 公 安 机 关 对 适 用 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 确实动力不足 ， 这也是实务部门几乎一致要求降低证明标准的一个重要原因 。 但是 ， 应当看到 ， 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 适 用 既 需 要 有 动 力 ， 也 需 要 有 压 力 ， 不 能 把 降 低证明标准作为推动 公 安 司 法 机 关 适 用 这 一 制 度 的 正 当 手 段 。 从 长 远 看 ， 随 着 以 审 判 为 中 心的刑事诉讼制度改 革 不 断 深 化 ， 普 通 程 序 将 更 加 严 格 落 实 直 接 言 词 原 则 、 集 中 审 理 原 则 和非法证据排除规则 ， 加之 我 国 刑 事 立 法 逐 步 扩 大 “犯 罪 圈 ”， 法 院 、 检 察 院 在 “案 多 人 少 ” 矛盾更加突出的情况下 ， 适用认 罪 认 罚 从 宽 制 度 的 积 极 性 将 逐 步 提 高 。 更 何 况 ， 这 一 制度可以基本消除检 察 机 关 的 起 诉 风 险 ， 同 时 大 幅 度 降 低 一 审 判 决 的 上 诉 率 ， 法 院 的 整 体 工作量会得到较大程 度 减 轻 。 至 于 公 安 机 关 ， 增 强 其 适 用 动 力 的 突 破 口 之 一 是 废 除 犯 罪 嫌 疑人面对侦查人员提问时的 “如 实 回 答 ” 义 务 ， 将 传 统 的 强 制 型 取 供 机 制 彻 底 转 变 为 激 励 型取供机制 ， 真正 将 “不 得 强 迫 任 何 人 证 实 自 己 有 罪 ” 作 为 犯 罪 嫌 疑 人 的 一 项 基 本 权 利 ; 同时 ， 确立口供自愿 性 规 则 ， 逐 步 扩 大 非 法 供 述 排 除 范 围 。 只 有 在 这 些 条 件 下 ， 认 罪 认 罚 从宽制度的完善才会有 利 于 降 低 公 安 机 关 侦 查 破 案 和 收 集 证 据 的 难 度 ， 这 一 制 度 在 侦 查 过 程中的优势才能得到明显体现 。 在现有法律制度下 ， 公 安 机 关 受 到 的 硬 性 约 束 本 来 就 不 多 ， “案件事实清楚 ， 证据确实 、 充分 ” 的证明标准是促进公安机关客观全面 、 及时有效收集取 证的最后保障 ， 如果简单地通过降低证明标准来吸引公安 机 关 建 议 适 用 认 罪 认 罚 从 宽 制 度 ， 必然导致案件质量下降 ， 甚至可能酿成新的冤错案件 。 当然 ， 从司法实践的情况看 ， 办理认罪认罚案件既要坚持法定证明标准 ， 又 要 准 确 理 解 和适用这一标准 ， 以便在公正与效率之间保持适度平衡 。 具体来说 ， 要注意以下四个方面 : 〔45〕 据闫召华 2011 年的调查，我国犯罪嫌疑人在接受侦 查 人 员 初 次 讯 问 时 的 认 罪 率 “基 本 能 维 持 在 70 % 以 上 ”， 侦查终结时的整体认罪率为 90 ． 4 % 。参见闫召华: 《口供中心主义研究》，法律出版社 2013 年版，第 139 页， 第 141 页。 〔46〕 例如，A 市实施细则第 21 条规定: “对适用速裁程序的 案 件， 侦 查 机 关 应 当 在 犯 罪 嫌 疑 人 被 采 取 强 制 措 施 三 十日内侦查终结，将案件移送审查起诉。其中，对被 刑 事 拘 留 的 犯 罪 嫌 疑 人， 认 为 需 要 逮 捕 的， 应 当 在 刑 事 拘留后七日内向检察机关提请逮捕。对于涉嫌醉酒驾驶 机 动 车 的 危 险 驾 驶 案 件 等 轻 微 刑 事 案 件， 侦 查 机 关 应 当在犯罪嫌疑人被刑事拘留后十日内侦查终结并移送审查起诉。” Y 市实施细则第 31 条规定: “对适用速 裁 程 序办理的犯罪嫌疑人可能判处拘役 ( 不含缓刑) 刑 罚 的 案 件， 侦 查 机 关 拘 留 时 间 可 以 延 长 至 7 日。拘 留 期 间 内，侦查机关 3 日内侦查终结，认为案件事实清 楚，证 据 确 实、 充 分， 符 合 适 用 速 裁 程 序 办 理 条 件 的， 经 与 人民检察院沟通，可以向人民检察院移送审查起诉。” · 183· 法学研究 2018 年第 1 期 第一 ， 坚持法定证明 标 准 ， 并 不 妨 碍 检 察 机 关 在 审 查 起 诉 过 程 中 就 证 据 较 为 薄 弱 的 案 件开展认罪认罚协商 。 一 些 证 据 较 为 薄 弱 的 案 件 经 认 罪 认 罚 协 商 之 后 获 得 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告人的自愿供述 ， 以有罪 供 述 为 线 索 进 一 步 收 集 到 定 案 所 需 的 其 他 重 要 证 据 ， 然 后 依 法 对 犯罪嫌疑人 、 被告人进行从宽处理 ， 也是正常 的 。 但 是 ， 认 罪 认 罚 协 商 必 须 坚 持 一 条 底 线 、 三项保障 。 一条底线是 ， 必 须 有 确 实 充 分 的 证 据 证 明 发 生 了 犯 罪 ， 而 且 检 察 人 员 根 据 全 案 证据能够确信犯罪嫌疑人实施了这一犯罪 。 三项保障是 : ( 1 ) 严格落实 “不得强迫任 何 人 证实自己有罪 ” 的法律规定 ， 并 且 在 进 行 认 罪 认 罚 协 商 前 明 确 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 这 一 法 律 规 定 ; ( 2 ) 充分保障犯罪嫌疑人的知情权和辩 护 权 ， 特 别 是 有 效 的 法 律 帮 助 权 ; ( 3 ) 明 确 保 障经协商后认罪认罚的 被 告 人 在 有 罪 判 决 宣 告 以 前 的 反 悔 权 ， 并 且 在 实 施 细 则 或 将 来 的 立 法中明确规定 : 被告人依 法 撤 回 认 罪 认 罚 的 承 诺 之 后 ， 此 前 所 作 的 一 切 陈 述 以 及 认 罪 认 罚 具结书或协议书均不 得 作 为 指 控 被 告 人 有 罪 的 证 据 使 用 。 为 此 ， 凡 是 需 要 进 行 认 罪 认 罚 协 商的案件 ， 检察机关原则 上 应 当 通 知 法 律 援 助 机 构 为 没 有 委 托 辩 护 人 的 犯 罪 嫌 疑 人 指 派 专 业律师担任辩护人或值班律师 ， 并且充分保障律师的 会 见 权 、 阅 卷 权 和 核 实 证 据 权 等 权 利 。 为了防止检察人员强迫 犯 罪 嫌 疑 人 认 罪 认 罚 ， 检 察 人 员 应 当 全 程 记 录 与 犯 罪 嫌 疑 人 及 其 辩 护人或值班律师进行 的 认 罪 认 罚 协 商 ， 有 条 件 的 地 方 应 当 全 程 同 步 录 音 录 像 。 对 于 在 认 罪 认罚协商达成一致之 后 获 得 的 犯 罪 嫌 疑 人 有 罪 供 述 ， 检 察 人 员 应 当 进 一 步 核 实 ， 并 通 过 收 集保全其他证据巩固全案证据体系 ， 最终定案处理的事实证据必须符合法定证明标准 。 第二 ， 坚持法定证 明 标 准 ， 并 不 意 味 着 不 可 以 根 据 案 件 特 点 、 证 明 对 象 的 不 同 而 进 行 灵活把握 。 认罪认罚案 件 的 定 案 证 据 在 总 体 上 可 以 分 为 两 类 : 一 是 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 的 有罪供述 ， 二是供述以 外 的 证 据 。 在 认 罪 认 罚 案 件 中 坚 持 法 定 证 明 标 准 ， 关 键 在 于 正 确 理 解和严格执行口供 补 强 规 则 。 一 方 面 ， 要 坚 持 作 为 定 案 依 据 的 口 供 的 合 法 性 和 真 实 性 ， 严 格排除以刑讯逼供 等 非 法 方 法 收 集 的 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 供 述 ; 另 一 方 面 ， 要 认 真 审 查 补 强证据的合法性和真 实 性 。 作 为 认 定 案 件 事 实 的 实 质 证 据 ， 补 强 证 据 同 样 必 须 具 有 证 据 能 力 ， 而且通常情况下应 当 有 独 立 于 口 供 的 来 源 ， 在 证 明 力 方 面 能 够 印 证 口 供 的 真 实 性 ; 只 有在极其特殊的例外情况下 ， 根据被告人的供述 、 指 认 提 取 到 了 隐 蔽 性 很 强 的 物 证 、 书 证 ， 且供述与其他证明犯罪 事 实 发 生 的 证 据 相 互 印 证 ， 并 排 除 串 供 、 逼 供 、 诱 供 等 可 能 性 的 ， 〔47〕 但是 ， 在我国现有条件 下 ， 很 难 做 到 排 除 串 供 、 逼 才能适用补强规则认定被告人有罪 。 供 、 诱供等可能性 ， 因此 ， 即 使 被 告 人 明 确 表 示 认 罪 认 罚 ， 对 于 补 强 证 据 来 源 于 口 供 的 案 件以及同案被告人供述作为补强证据的案件 ，〔48〕 在认定被告人有罪时 仍 应 特 别 慎 重 。 至 于 不影响定罪的量刑事 实 ， 应 当 根 据 与 被 告 人 的 利 害 关 系 来 确 定 适 用 的 证 明 标 准 : 对 于 不 利 于被告人的量刑事 实 ， 如 累 犯 、 结 果 加 重 犯 等 ， 应 当 适 用 事 实 清 楚 、 证 据 确 实 充 分 的 证 明 标准 ， 达不到这一标准 的 ， 对 量 刑 事 实 应 作 有 利 于 被 告 人 的 认 定 ; 对 于 有 利 于 被 告 人 的 量 刑事实 ， 如自首 、 立功等 ， 则可以适用优势证据标准 。 〔47〕 参见 “刑事诉讼法解释” 第 106 条。 〔48〕 2008 年最高人民法院 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 第 2 条规定: “有些毒品犯 罪 案 件， 往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据 和 认 定 事 实 困 难。 在 处 理 这 类 案 件 时， 只 有 被 告 人 的 口 供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、 逼 供、串 供 等 情 形， 被 告 人 的 口 供 与 同 案 被 告 人 的 供 述 才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人 供 述 作 为 定 案 证 据 的， 对 被 告 人 判 处 死 刑 立 即 执 行 要 特别慎重。” 这一规定实际上是附条件地允许将同案被告人口供作为补强证据来使用。 · 184· 认罪认罚案件的证明标准 第三 ， 坚持法定证明 标 准 ， 并 不 意 味 着 把 法 庭 审 判 阶 段 的 证 明 标 准 简 单 地 适 用 于 审 前 阶段 ， 也不能以所谓统一的 “基 本 证 据 标 准 指 引 ” 或 智 能 辅 助 办 案 系 统 来 代 替 司 法 人 员 对 案件证明标准的实质 性 审 查 和 判 断 。 有 司 法 实 务 部 门 人 员 提 出 ， 证 明 标 准 是 司 法 审 判 标 准 的核心问题 ; 根据刑事诉讼法的 规 定 ， 侦 查 终 结 、 提 起 公 诉 、 审 判 定 罪 都 应 当 达 到 “事 实 清楚 ， 证据确实 、 充分 ” 的证明标准; “推进以审判为中心的诉讼制度改革 ， 实际上是要实 〔49〕 这 种 观 点 虽 然 指 出 了 审 判 程 序 对 审 前 程 序 的 有 效 制 约 不 足 行以司法审判标准为中心 ”。 而导致的司法 不 公 问 题 ， 但 其 没 有 找 到 问 题 的 症 结 ， 因 而 试 图 通 过 “统 一 刑 事 司 法 标 准 ” 来破解这一难题只能是一种难以奏效的主张 。 根据 2012 年刑 事 诉 讼 法 第 160 条 、 第 172 条 的规定 ， 公安机关侦查终结的案件应当做到 “犯罪事实清楚 ， 证据确实 、 充分 ”， 并且写出 起诉意见书 ， 连同案卷 材 料 、 证 据 一 并 移 送 同 级 检 察 院 审 查 决 定 ; 检 察 院 认 为 犯 罪 嫌 疑 人 的 “犯罪事实已经查清 ， 证据确实 、 充分 ”， 依法应当追究刑事责任的 ， 应当依法决定向法 院提起公诉 ， 并将案卷材料 、 证据移送法院 。 因此 ， 从表面上看， “犯 罪 事 实 清 楚 ， 证 据 确 实 、 充分 ” 不仅是法庭作出有 罪 判 决 的 证 明 标 准 ， 也 是 侦 查 终 结 移 送 起 诉 和 提 起 公 诉 的 事 实 “证明标准 ”。 但是 ， 侦查机关决定移送起诉 、 检察机关决定提起公诉 ， 都是上述机关根 据各自对案件事实的认 识 和 对 法 律 规 定 的 理 解 单 方 面 作 出 的 决 定 ， 并 不 受 第 三 方 审 查 或 监 督 ， 因而不存在对案件事实的 “证明 ” 问题 。 因此 ，2012 年刑事诉讼法第 60 条 、 第 172 条 的规定本质上是侦查 、 检察机 关 定 案 处 理 时 自 行 掌 握 的 “证 据 要 求 ”，〔50〕 这 与 法 庭 作 为 中 立第三方根据控辩双方 举 证 辩 论 的 结 果 ， 对 检 察 机 关 履 行 举 证 责 任 是 否 达 到 法 定 证 明 标 准 作出客观 、 独立的判断 是 根 本 不 同 的 。 对 于 司 法 实 践 中 审 判 程 序 对 侦 查 、 审 查 起 诉 程 序 的 有效制约不足这一问题 ， 不可 能 通 过 将 审 判 阶 段 的 证 明 标 准 “统 一 适 用 ” 于 审 前 阶 段 来 解 决 ， 而只能通过强化法 院 的 独 立 地 位 和 审 判 权 威 来 解 决 。 无 论 是 在 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 不 认罪的案件中 ， 还是在认罪认罚案件中 ， 即使侦查 、 检 察 机 关 认 为 案 件 已 经 达 到 事 实 清 楚 、 证据确实充分的证据要求 ， 在案件进入审判阶段后 ， 法 庭 也 仍 然 应 当 在 全 面 审 查 案 卷 材 料 、 充分听取辩护方意 见 、 严 格 排 除 非 法 证 据 之 后 对 案 件 事 实 作 客 观 、 中 立 判 断 ， 绝 不 能 因 为 检察机关提起公诉时认为案件已经达到法律规定的 “证据要求 ”， 并且被告人认罪认罚 ， 就 直接宣告被告人有罪和判处 刑 罚 。 在 利 用 智 能 辅 助 办 案 系 统 和 “基 本 证 据 标 准 指 引 ” 辅 助 〔51〕 对此更要高度警惕 ， 防止以辅助办案系统和形式化的 “基本证据 办理刑事案件的地区 ， 〔49〕 参见沈德咏: 《论以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，《中国法学》 2015 年第 3 期，第 7 页。 〔50〕 参见吉冠浩: 《刑事 证明 标准的 形式 一 元论之 提 倡———兼 论 审判中 心主 义 的实现 路 径》， 《证 据 科 学 》 2015 年 第 6 期，第 703 页。 〔51〕 在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的过程中，上 海、 贵 州 等 地 公 检 法 机 关 将 现 代 科 技 手 段 深 度 融 合 于 办案程序之中，开发应用 “基本证据标准指引” 和智能辅助办案系统， 构 建 跨 部 门 的 大 数 据 办 案 平 台， 以 推 动公检法机关在共同的办案平台上、明确的基本证 据 标 准 指 引 下 办 案。 其 中， 上 海 市 高 级 人 民 法 院 开 发 应 用 的 “刑事案件智能辅助办案系统” 运用大数据、云计算、人工智能等现 代 科 技 手 段， 契 合 刑 事 办 案 流 程 实 际 和公检法三机关的办案需求，对办案人员办理刑事 案 件 提 供 证 据 指 引， 对 案 件 的 单 一 证 据 进 行 审 查、 对 证 据 链和全案证据进行判断，自动推送同类案例，提供量 刑 参 考、 知 识 索 引 等， 为 办 案 人 员 提 供 全 方 位 的 智 能 化 办案辅助。贵州省高级人民法院开发应用的 “基本 证 据 标 准 指 引 ”， 其 核 心 内 容 在 于 从 侦 查、 审 查 起 诉、 审 判阶段的不同特点出发，按照阶段性、递进性、制约性 相 结 合 的 要 求， 分 别 制 定 基 本 证 据 标 准 指 引; 未 达 到 该指引要求的案件无法在统一的平台上移送起诉和 提 起 公 诉， 并 提 示 补 证 要 求。 这 些 做 法 为 公 检 法 机 关 互 相 配合、互相制约提供了新载体，为线下办案活动规范化 提 供 了 助 推 器，为 司 法 人 员 依 法 独 立 判 断 提 供 了 好 助 手，因而在 2017 年 7 月举行的 “司法体制改革推进会” 上受到中央政法委的高度肯定，并被要求予以推广。 · 185· 2018 年第 1 期 法学研究 标准指引 ” 代替司法人员 在 个 案 中 对 证 明 标 准 的 实 质 性 审 查 和 综 合 判 断 。 否 则 ， 本 意 在 于 引导侦查 、 检察机关依法 规 范 取 证 ， 强 化 审 判 程 序 对 审 前 程 序 的 司 法 制 约 的 智 能 辅 助 办 案 系统 ， 将沦为侦查 、 检察 机 关 迫 使 法 院 对 案 件 作 出 有 罪 判 决 的 高 科 技 手 段 ， 整 个 刑 事 诉 讼 过程将以新的形式回到 “侦查 中 心 主 义 ” 的 老 路 上 去 ， 这 与 推 进 以 审 判 为 中 心 的 刑 事 诉 讼 制度改革完全是背道而驰的 。 第四 ， 坚持法定证 明 标 准 ， 要 求 法 庭 对 认 罪 认 罚 的 自 愿 性 、 合 法 性 与 真 实 性 进 行 同 步 审查 ， 并且在公开法庭 上 进 行 确 认 ， 尤 其 是 在 没 有 辩 护 人 提 供 法 律 帮 助 的 案 件 中 。 认 罪 认 罚的自愿性是其真实性的保障 ， 而真实性又是其 合 法 性 的 基 础 。 因 此 ， 在 认 罪 认 罚 案 件 中 ， 法庭审理的重点应当 是 认 罪 认 罚 的 自 愿 性 、 真 实 性 和 合 法 性 。 为 确 保 无 罪 的 人 不 受 错 误 刑 事追究 ， 法院在审理认罪 认 罚 案 件 时 ， 至 少 应 当 在 公 开 法 庭 上 用 被 告 人 能 够 理 解 的 语 言 向 其告知如下事项 : ( 1 ) 指控的罪名及其构成要件 和 相 关 法 律 条 款 的 含 义 ; ( 2 ) 有 按 照 普 通 程序接受审判的权 利 ， 包 括 申 请 排 除 非 法 证 据 、 申 请 证 人 鉴 定 人 出 庭 、 与 控 方 证 人 进 行 对 质 、 获得有效的法律帮助等 权 利 ; ( 3 ) 认 罪 认 罚 的 准 确 含 义、有 效 条 件 和 法 律 后 果; ( 4) 认罪认罚后可以适用 的 审 判 程 序 ， 并 听 取 被 告 人 的 意 见 。 如 果 案 件 是 经 过 控 辩 双 方 认 罪 认 罚协商之后才起诉到 法 院 的 ， 检 察 机 关 应 当 随 案 移 送 认 罪 认 罚 协 议 书 和 相 关 记 录 ， 并 在 法 庭审理中公开宣读 协 议 的 主 要 内 容 。 法 官 只 有 在 确 认 被 告 人 清 楚 地 知 道 并 理 解 上 述 权 利 ， 其认罪认罚的自愿 性 、 真 实 性 和 合 法 性 没 有 疑 问 ， 并 听 取 被 告 人 的 最 后 陈 述 之 后 ， 才 能 依 法作出判决 ; 判决书应当具体说明法庭调查核实认罪 认 罚 自 愿 性 、 真 实 性 和 合 法 性 的 过 程 ， 而不能仅仅简单记载法庭审理的结果和结论 ， 以确保法庭严格落实法定证明标准 。 结 语 根据 2012 年刑事诉讼法的规定， “案 件 事 实 清 楚 ， 证 据 确 实 、 充 分 ” 的 证 明 标 准 既 适 用于被告人不认罪或 只 认 罪 不 认 罚 的 案 件 ， 也 适 用 于 被 告 人 认 罪 认 罚 的 案 件 。 在 认 罪 认 罚 从宽制度试点的过程 中 ， 检 察 机 关 法 庭 上 的 举 证 责 任 被 显 著 减 轻 ， 履 行 举 证 责 任 的 证 明 标 准也相应降低 ， 但法院认 定 被 告 人 有 罪 的 心 证 门 槛 不 能 降 低 。 这 不 仅 是 司 法 公 正 的 内 在 要 求 ， 也是保障人权的现实需要 ， 更是提高司法效率 、 降低诉讼成本的前提 。 在美国的答辩交 易 制 度 中 ， 为 被 告 人 有 罪 答 辩 的 自 愿 性 、 明 智 性 和 真 实 性 提 供 了 一 系 列制度保障 ， 但因法官对有罪答辩 “事实基础 ” 的司法审查过于宽松 ， 审查标准不够明确 ， 加之其他种种因素 ， 导致 不 少 没 有 实 施 犯 罪 的 被 告 人 受 到 有 罪 判 决 。 德 国 关 于 认 罪 协 商 制 度的立法和判例一向 坚 持 实 体 真 实 原 则 、 责 任 原 则 和 法 院 的 职 权 调 查 义 务 ， 并 且 要 求 法 庭 公开认罪协商的事实 和 内 容 ， 在 有 罪 判 决 的 理 由 部 分 说 明 是 否 依 据 了 认 罪 协 商 结 果 。 这 对 于维持刑法的道德 力 量 ， 防 止 法 官 仅 凭 供 述 定 案 、 规 避 法 定 证 明 标 准 起 到 了 积 极 作 用 ， 但 实践中仍然有法官基于 司 法 便 利 忽 视 对 被 告 人 当 庭 认 罪 真 实 性 的 审 查 核 实 。 这 些 教 训 值 得 我国在完善认罪认罚从宽制度的过程中引以为鉴 。 在试点过程中 ， 一些 地 区 制 定 的 实 施 细 则 放 松 了 对 定 案 证 明 标 准 的 要 求 ， 这 在 短 时 间 内可能有助于加快 办 理 认 罪 认 罚 案 件 ， 但 长 远 来 看 ， 未 必 是 恰 当 的 做 法 。 在 认 罪 认 罚 案 件 中坚持法定证明标准 ， 并 不 妨 碍 检 察 机 关 在 审 查 起 诉 阶 段 就 证 据 较 为 薄 弱 的 案 件 与 犯 罪 嫌 · 186· 认罪认罚案件的证明标准 疑人及其辩护人进行认罪认罚协商 ， 但检察机关必须遵守 底 线 要 求 并 提 供 必 要 的 程 序 保 障 ; 也不意味着法院不可 以 根 据 案 件 特 点 、 证 明 对 象 的 不 同 进 行 灵 活 把 握 ; 更 不 意 味 着 把 法 庭 审判阶段的证明标准简单地 适 用 于 审 前 阶 段 ， 或 者 以 所 谓 统 一 的 “基 本 证 据 标 准 指 引 ” 或 智能辅助办案系统来 代 替 司 法 人 员 对 案 件 证 明 标 准 的 实 质 性 审 查 和 判 断 。 同 时 ， 法 庭 应 当 对认罪认罚的自愿 性 、 合 法 性 与 真 实 性 一 并 审 查 ， 并 在 公 开 的 法 庭 上 进 行 确 认 ， 确 保 口 供 补强规则 、 非法证据排除规则和法定证明标准得到落实 。 Abstract: Since the implementation of the pilot project on fast track sentencing in criminal procedure and the pilot project on confession and the system of acceptance of punishment in exchange for leniency，there have been disputes over the issue of the proof standard for conviction among legal scholars and professionals． Most experimenting areas have promulgated relevant rules for the implementation of the system that contain a lower standard of proof than what the law requires． In the United States， certain defendants were reportedly convicted of crimes they did not committed，partly because trial judges provided only formalistic review in ascertaining factual basis of guilty pleas． Trial judges in Germany were also criticized by scholars and the German Constitutional Court for neglecting to verify the truthfulness of confessions in court，despite the fact that the law and higher court decisions on confession negotiations never lowered proof standard for conviction，which leads to wrongful convictions． In China，if the defendant makes a confession and shows the willingness to accept punishment， the prosecution’s burden of proof in trial would be significantly reduced，but the judge’s mental sureness in terms of the threshold of conviction should not be lowered． Adhering to statutory proof standard for conviction does not preclude the prosecution from conducting confession negotiations with the defense in cases with relatively weak evidence． Nor does it deprive the court of its ability to apply the standard with appropriate flexibility in light of particular situations of different cases or proof objects． Neither does it mean to extend trial standards to pre-trial stages rashly or to replace the judicial review and substantive ascertainment of facts by judges in particular cases． The court must simultaneously review the voluntariness，lawfulness and truthfulness of the confession and acceptance of punishment in exchange for leniency before finding the defendant guilty，so as to ensure that the statutory proof standard for conviction is fully implemented． Key Words: confession and acceptance of punishment，proof standard for conviction，plea bargaining，confession negotiation · 187·