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个 人 独 特性 与 法 律普 遍 性 之调 适 胡 玉 鸿 内容 提 要 : 现 代 法 律 通 过 立 法 上 的 抽 象 化 、 角 色 化 等技 术 确 立 了 普 遍 个 人 的 独 特 性 与 法 律 的普 遍 性 之 间 存 在 的 冲 突 也 昭 然 若 揭 : 人 的 存在 ; 注重 平等而 无视人的 差 异 ; 这 些 都使 得 法 律 规 在 , 保 障个性 自由 层面上 , ; 突 出 客观 而 不 考虑 主 观 问题 为 解 决 这 一 问题 确 定 法 律 上 的 特殊 弱 者 , 通 过 个别 化 的 方 式 关键 词 : 个人 的 独特 性 , 人是 社 会 性 的 动 物 会维 系 的 纽 带 , 人 的唯 一性 此作 为基 础 “ 特性 也 以 , , 、 法 律应 当 保 障 个 人 私 域 空 间 的 合 理 存 为 少数 人 提供 特 殊 的 法 律 保 护 ; , 。 、 法律 个别化 每个 人和 别人 一样 、 , 都 融合 在社 会之 中 交流 得 以 可 能 证诸 理 论 与 实 践 都 可 以 发 现 , 。 然而 , , 。 〔1 〕 ” 个 体性 称之 。 。 〔2 〕 “ 德 国学 者 埃 里 亚 斯 将 英 国 学 者 鲍曼 认 为 , 一种 价值 强烈 经验 ” 。 “ 是 对 个体 差 异 性 和 独 特 性 的 强 烈 关 注 〔“ 〕 自我 ” 个 体性 与 独 特 性 一 样 〔2 〕 仁德 〕 诺 贝 特 [ 英〕泽格 蒙特 · 赫勒 : 埃利亚斯 · 都必 须 以 独 个 人 心 智 功 能 的独 具 个 性 的形 成 和 差 异 化 ” 作 , “ 个体性 ” 。 ” 是 人 类 的 一 种 普遍 特 性 , 在 鲍 曼看 来 也 是一 种 同 时 成 为 ‘ ’ 自我 、 和 经验 “ ‘ 、 , 个 体性 作 为 拥有 ’ 自我 的 能力 , 每个 人 。 鲍曼 : “ 学 习 实 践科 学 发 展 观 重 大 问 题 研 究 。 的前 期 研 究 成 果 · , 。 本 文 是国 家 社 会 科 学 基 金 重 大 招 标 项 目 〔1 〕 「匈 〕 阿 格 妮 丝 都是 一 种独 特 的存 , 。 强 调 的 是 每个 人 都具 有 独 特 的 个 性 的重 视 与维 护作 为其 行动 的根本 苏州大学法学院教授 0 8 邑Z D 0 0 1 ) , , 在 有 些学 者 的笔 下 在 当代 社 会 , 本性作 为 社 一 切社 会 制度 的构建 才 能 真 正 造 就 出 符 合 人 的 生 存状 况 的 规 则 体 系 与 组 织 模 式 ” 、 对个人 社 会性 的强调 可 能会 导致 对 甚 至 可 以说 是 人 类 诸 多 普遍 特 性 中 最 具普 遍 性 和 决 定 意 义 的 特 性 , 并 以 共有 的情感 每 一 个 人 相 对于 他 人 而 言 人 的 不 可 重 复 性 是 一 个本 体 论 的 事 实 为 人 的个 体 性 的 标 志 〔3 〕 法 律 运作 个 人 独 特 性及 其 法 律 意 义 使 人 与人 之 间的合 作 个人 独 特 性 的 忽 略 都以对 强 调行 为 而 忽略 根据 人 的独 特 性 设 定 不 同 的 法律 规 则 和 作 出 不 同 的 法律 法 律 的 普 遍性 一 “ 。 。 。 裁决 “ 身份 化 但是 。 则 与 真 实 的 个 人之 间 无 法 协 调 在 、 典型化 , 性 。 、 ‘ 《日 常 生 活 》 , : 衣俊卿译 《个 体 的 社 会 》 , , 《自 由 》 杨光 、 , 翟三江 蒋焕新译 重 庆 出版 社 19 9 。 年 版 、 , 陆 兴华 译 , , — 以 人 为本 与中国 法制发 展 第 10 页 。 译 林 出版 社 2 0 0 3 年 版 吉 林 人 民 出版 社 2 。。5 年 版 , , 第 26 页 第 47 页 , 。 第 52 页 。 ” (课 题 编 号 个 人独特 性 与法 律 普遍 性之 调 适 就 思 想 渊 源 来说 反 , 中 , , 个 人 独 特 性 并 不 是 随 着 社 会 的 出 现 和 哲 学 的 形 成 就 自然 存 在 的 命 题 , 在早期 思想 家 的著作 中 强调 更 多 的是 人 的政 治 性 、 “ “ 大 多 把 人 视 为 同 质 性 的 存在 也表 征着这 样一 种意思 : , 人 只有 有公 共 的品性 也不 承载公 共 的职能 , 照 意 大利学 者莫 迪恩 的追 溯 传播 的 原 理 生 〔4 〕 ” , “ , 的事 实 , 所 以 人 才能选 择 。 , 绝版 殊魅 力所 在 断改 变 ” , 。 ” ” 。 : 对个 人 独特性 的忽略 〔5 〕 、 实 质性地 改 变 了它 , , , 从 而 成 就 其独 特 性 。 人 的尊严 。 自此 之 后 : 在 这个 意 义 上 关系 视 、 作 为 最 高的 伦 理 总 纲 、 , 一个 普 通 的 凡人 每 个人 都 是 独 特 的 存 在 务 、 也 赋 予 了 人 类 行 动 的权 利 , 个性 、 , 财 产 权等 对 于人 权来 说 , , “ 惟一 , 每个 人 在 与 ” , , 变异 性 都是不可复 以 及 心情 是 国 家与 国 家 之 间 、 、 观点 的不 地 区 与地 区 。 , 当今 世 界 各 国 的 法 律 制 度 。 不容 替换 , 。 人权 捍 卫个 体 的 尊 严 、 , 罪犯 普遍 以 为什 么 也 能 享 有 人 与人 之 间 不存 在 等 价与 否 的 , 。 〔7 〕 〔4 〕 [ 意 ] 〔5 〕 〔6 〕 “ [ 英] · 巴 蒂斯 塔 〔西 」 雷 蒙 版 ; · . 第 1 53 页 . 。 莫迪恩 . : 、 , , , 仁美 丑 哈 里 · , , 应 当被 珍 , , ” 李树琴 · , 、 契 如人 可 以 视 为其 最根 本 的任 , 〔6 〕 。 ” 具体 地 说 则 与 国 家 相 对 通 这样 才 能 造 就 出一个 个 拥 有 人 权 就 可 能 成 为 一 种 许 多 人 并 不需 要 的 “ , 的人 权 观 最 低 限度 ” 标准 “ 在 消极 的方 则 要 求全 人类 在 一 切 交 往 中 始 终 遵 循 共 同 道 德 段素革译 : 。 黑龙江人民出版社 2005 年版 , 台湾 巨 流 图 书 公 司 1 9 8 5 年 版 卡格斯编 , , , 这 也 许 是 人 权 这 一 现 代 问 题最 这是 人 的独特 性 的必然 要求 黄瑞 棋 译 詹姆斯 。 也 不受 社会 的 同化 最低 限度标 准 《哲 学 人 类 学 》 , 培养 与发 展 不 可还 原为 另一个 体 在 积 极 的方 面 《社 会 学 是 什 么 》 潘尼 卡 第 17 7 页 A J M : 、 个 体笼 统 地 说 与 社会 相 对 每个 人 不 能 被 作 为 手 段 对 待 〔美 」 殷 克勒 斯 , , , 将 人 的独 特 性 排 除 在 外 美 国学 者 米 尔 恩 提 出 一 种 要 求 人 不 能 被 仅 仅 当 作手 段 ” 。 有 着独 特 的 价值 除 去 人 类 共 同 的 社 会生 活 所 必 需 的 人 权 类 型 可 以 保 证个 人既 不受 国家 的压迫 自主 独 立 的 权 利 主 体 来 。 。 保 障个 人 独 特性 的 存 在 每 一 个 个 体在 某 种 意 义 上 都是 绝 对 的 、 因 但这 也 正 是 人 文 社 会 科 学 的 特 、 甚至 是 一 个 恶棍 , 而 ; 。 社 会 科 学 命题 的 基 础 。 , 人 的独特 性 被 承认 为 一个 本 体 论 人 权 是 作 为 人 类 社会 中每 一 成 员 所 应 享 有 的 权 利 奢侈 品 原则 当它 成 功 地 侵 袭 和 。 过人 权条款 面 , 按 。 主 要 的推 动 力 , , 易变性 、 。 主张和 个人 的独特 性是 人权 标准确 定 的根基 “ 个性 、 爱 好方 面 都 与 别 人 不 同 潜力 、 合 每 一 个 体 的需 要 是 普 遍 人 权 正 当性 的 基 础 。 , , 因为他 们 不具 情趣 每个 人在 能 力 、 , 、 被尊重 身权 渐渐地 每个人都是世间的 也 是一 系列 重要 的哲 学 。 相连 因为 角 色不 过 就 每个 人 都 是 独 一 无 二 的 存 在 , 个人 独特 性所 导致 的人 际社会 的多样性 这样 一种尊 严 呢 ? 这是 因为 , , , 在 人 文 学 者 之 中 最 流 行 的 观 念 是 强 调 人 的 独 特性 , ” 导致 了 中世纪 和 后 来 的现 代文 化 的产 上 帝 创造 了 人 类 个 人 的 独 特 性 是 人 的 尊 严 理 论 中最 为 重 要 的 正 当化 论据 ” 角色 但 上 帝 对 每 个人 并 没 有 给 予 其 宿 命 的 安 排 必 须 承认 的 一 个 基 本 事 实 是 之 间社会规 范多 元化 的客 观基础 “ “ 在 基督 教 出 现 之 后 才 有 所 改 观 个 人 的 独 特 性 当然 为 社 会 规 范 的 确 立 带 来 了 难 题 “ , 才 是真 正意 义上 的人 , 相 古 罗 马学 者 的作 品 退 隐到 私 域 的 人 不 是 真 正 意 义 上 的 人 换 句话 说 其 他 人 的 比较 中 都 是 一 个 特 殊 的 个 体 制的 人 古希腊 人 的定 义最 早 与 并 作 为 建 构 学 术 理 论 和 组 织 政 治 国家 需 要 首 先 考 虑 的 问 题 对 于 现 代 社会 而 言 “ 。 , 个人 虽 为上帝 所造 是 由人 通 过 自 由 意 志 进 行 行 为 选 择 , “ 私我 ” 。 、 个 人 的 独 特 性 和 不 可 重 复 性 … … 是 一 个 由基 督 宗 教 确 认 它深 刻地 在基 督教 的理 念 中 为 人 有 自由 而无 社会性 这 个 原 理 具有 一 种 少 有 的 颠 覆 性 力 量 ( 和 平 的 颠 覆 ) 。 渗透 到 非 基 督 宗 教 文 化 中 。 公我 只有在公 共 场合 中显 现 的 是 个 人 在 社会 中所 装 扮 的 某 种 形 象 ; 相 反 , ” 。 , 《看 不 见 的 和 谐 》 , , 第 83 页 王志成 、 , 第 1 97 页 。 。 思 竹译 , 江苏 人 民 出 版 社 2 0 0 1 年 。 米尔恩 : 《人 的 权 利 与 人 的 多 样 性 —人 权 哲 学 》 夏勇译 , , 中 国大 百 科 全 书 出 版 社 1 9 9 5 年 版 , 第 7 页 , 20 10 年 第 6 期 法 学研 究 。 个 人 的 独 特 性 为 自由 的 价 值提供 了 理论 上 的 支 撑 有 利 的 生 存条 件所 需 的 一 种 能 力 和 资 质 上 、 法 律 上 的 自由 , , 因 为 每 个人 都 是 独 特 的 性 相伴 生 的东 西 : , , 气质 。 反 之所 以 需 要 如 此 , ” ; “ , 在法 律上 。 的范 围 内 统治 能 力 , , 既 是法 律 的必需 、 , 第一 , 。 望要 得 以 满 足 也 是 法 律 的 无奈 。 。 , , 换句 话 说 。 实 证 的与 同时也 是 规范 的 同生 活 的一般 规则 的总 和 ” 。 所言 , ; “ 〔8 〕 〔9 〕 〔1 0 〕 , 。 , : 相反 每个 人 的 欲 望 〔美 二 汉 娜 · 阿伦 特 : 。 , , , 〔1 1 〕 [德 」 G . 拉德布鲁赫 ‘ 具 体化 · · 冯 ’ , : 这些东 : 0 1 〔 可见 , ” , 相 以 普 遍 的规 则 、 地 域 的差 异 , , , 在 法 律所 涉 它彰 显 了 国家 的 对 人与 人之 间 的不 不 可 能 根 据 每 个 社 会成 员 的 需 还 是 以 暴 力论 , , 、 神 意 论来 诊 释 国 必 须共 守一 种 能 为 , 而个 人 的愿 必 定 会 与 其 他 人 的 愿 望 产 生 冲突 。 法 律 存在 的 、 , , 。 正 因如 迫 使 人 们克 制 相 关 的 欲 望 拉 德 布鲁 赫 将 法 律 规 则 的 本 质 确 定 为 , 。 提倡 彼 此合 作 的社会 本 能 就 必须 有最 低 限度 的共 同规 则 的存 在 且在 这个 意 义上 温德尔 · 哈耶克 霍姆斯 《法 哲 学 》 , , , , 实质 正义 虽为 其必 然追 求 “ , 而 具有 把 法 律确 定 为人类 共 : 《自 由秩 序 原 理 》 上 册 : , , , 邓 正来 译 , 上 海 人 民 出 版 社 2 。。9 年 版 《普 通 法 》 王 朴译 , 却 是永 远无 法 实现 这就 在一 定程 度上催 生 了法 律 的普 遍性 即考虑 人 和情势 的个 别状 态 《人 的 境 况 》 王 寅 丽 译 参 见 「美 」小 奥 利 弗 , 还 拥 有 分享 社 会 情 感 对 于法 律而 言 , · , 〔n 〕 形 式正 义不 仅必 要也 有可 能 转 引自 [ 英」弗里德利希 因为 追 求及选 择 可能都 是 不一 致 的 、 社 会 的 与 一 般 的 本 质 的规 则 正义要 求尽 可 能地 ” 。 作 为一 种人们 生存 于其 中的集体 组 织 正是 在这 个意 义上 法律 形 式正 义 的追求 , 法 律 不将 精 细地 测 量一 个 人 的 法 律 之 所 以必 须 具 有 普 遍 性 要使 社会 成 为一个 能共 济群 生 的整 体 、 “ 一是 法 律 的 普 遍 性 是 国家 权 威 的 必 然 在 资源 有 限 这 个根 本 的 前 提 之 下 按 法 律 所 昭 示 的 共 同 标 准 行事 第二 : 不考 虑 时间 国 家 通 过 法 律 为 全 社 会 提 供 一 个共 同 的 最 低 限度 的行 为 标 准 的 目标 , 。 。 。 国 家 作 为 人 的集 合 的 共 同 体 恰恰 就在 于人 除 了 扩 张性 的 本 能之 外 就 此而 言 此 , 仅仅 : 毋 庸 置 疑 的前 提 条 件 都 是 大 家所 遵循 的共 同规 则 “ , 不 可 能 承 认 性 格 上 的 微小 差 异 无 论是 以社 会 契 约 论 来 解 释 国 家 的 生 成 。 : 法 律 普 遍 性 的 理 论证 成 社 会共 同 体存 在 的 需 要 , “ 法 律就 法律 不考 虑人 的质 的差 别 可 以 作 如下 解释 求来 拟 定 不 同 的 规 则 家 的存 在 , 也 有 利 于 人 们 将 法 律 视 为 公 共产 品 同视 而 不 见 , 那 法 律看 待人 时 并 不 试 图 像 上 帝 那 样 看 待 大致 包 括 两 个方 面 的理 由 将 规则 重 复适 用于 不 同的人 和事 , , , 自 由是 与 人 的 独 特 人 的 自 由就 毫 无 意 义 每个 人 都 被 推 定 拥 有 避 免 伤 害 他 的邻 人 的 正 常 能 力 法 律 的普 遍 性 大 致 意 指 , , 二 是 为 了 确 定 法 律 责任 二 , , 〔9 〕 ” 。 法 律 的标 准 是 普 遍 适 用 的 标 准 基 于 不 止 一 个充 足 的 理 由 霍姆 斯认 为 来实 现对 个 别行 为 的调整 根基 而 这一 点 之所 以 可 能 智 力 和 教育 诸方 面 无 穷 无 尽 的 变 数 作 为 某 一 给 定 行 为 的 内 在 特 质 予 以 考 虑 。 ” , “ , 然而 更 人 的 自 由表 现 着 这 样 一 个 结 果 ” , 人 的独 特 性 无 从 展 现 ; 没 有 独 特 性 , 没 有 自由 能力 和 限度之 不可 能性 , 〔8 〕 每个 人 的 诞 生 都 为 世 界 带 来 独 一 无 二 的 新 东 西 西 在 不 同 人 的 身 上 大 相 径庭 他们 。 ” 、 我 们才 需 要 政 治 如果 忽视 人 与人 之 间差 异的重 要性 他 能够 完 成不 可 能 的任 务 个 人 的独 特性 对现 代法 律 具 有重 要 意 义 、 “ 。 个人 价值 的 理 念 也 就 更 不 重 要 了 可 以 从 他 身 上 期 待 未 曾 预 料 的事 情 , 正 因 为 每 个 人 都 有 自 己 独 特 的价 值 追 求 从 而 为 自己 的 存 在 与 发 展 奠 定 基 础 么 自 由 的重 要 性 就 会 丧 失 “ 。 自 由是 人们 为 了 寻 求 更 美 好 的生 活 方 式 冉昊 、 姚 中秋 译 法律出 版社 2 0 0 5 年版 , , 。 相反 , 第 13 9 页 以 下 , 第 1 04 页 。 。 。 中 国 政 法 大 学 出版 社 2 0 0 6 年 版 第 35 页 如恩 吉斯 法 的确定 性要 求 尽可 三联书店 1997 年 版 , , 。 , 第 94 页 以 下 。 个人 独特 性 与法 律 普遍 性之 调 适 ” , 能 从 这 些 状 况 中抽 象 化 2 天 的人 , 在智 力 、 能 力 上 可 能 没 有 什么 不 同 否 为完 全行 为能力 人) 。 需 。 对 于后者来 说 、 立 法需要 在对 年龄 , 川〕 否则 即无 法达 成调控 社会 的 目 的 分数 、 大致 如此 ” 时间 “ 、 , 刚满 1 8 周 岁 的人 与 离 1 8 周 岁差 。 然 而 在 法 律 上 所 获 取 的 待 遇 却 是 不 同 的 (例 如 是 , , 法 律 的这 种 设 定 可 能 不 公 平 、 身体 状 况 但 这 为 实 现形 式 正 义 所 必 精 神健 康 程 度 等 涉 及 人 的 行 为 的 评 价 方 面 进 行 。 , 的标 准 。 这 就 是形 式 正 义 的 要 求 会 常 识 与 社 会 公 理来 确 定 一 个 相 对 精确 的 尺 度 , 以 此 度 量 人 的行 为 的 合 法 与 否 及 决 定 利 益 的 具 体 界定 时 。 分配 就 只 能选 择一个 “ 这种 大致如 此 ” 的标 准 , 只 能 建 立 在 人 们 的 共 识上 。 “ 第三 , 应 然 规 范 的 性 质 使然 但是 同 时 , 法不 能到此 为 止而止 步不 前 宁说 方面 面 , 它必 须遏 制人 的某些 特性 , 以 ” 应然 果 ; 某 个 特 定 人 的命 令 基础 思 ” “ 规范 〔14 〕 。 。 、 , ” 规范性 , 法 律 告诉人 们的 是 如下 四 种立法 技术 来实 现 法 。 , 另一方 面 , , , 。 毋 j 也 就是说 3 1 , 一 法 律又 必须 规制人 过 于非理 性 的一 , , 。 , , 只有在 他 义务 和 权 利时 才存 在 法律 生活 并非人 的生活 的全部 , 具有 出 : (1 ) 要 ; 2 ) 生活 中的人成 为法律 上 的人 ( 内容时 , 、 而 把 人 视 为 同一 。 法 律上 的权利 “ 将 , 承 担法律 上 的义 务 生活 人 ” 抽象为 对 人进行 规制 和 定 位 能力 , 。 凯 尔森 言 道 , , 样 “ 法 律人 ” 。 〔1 3 〕 「德 ] · H · 科殷 〔1 4 〕 「美 口 E 〔1 5 〕 [ 奥 」 凯 尔森 · 恩吉斯 : 博 登海 默 : : , 就 无所 谓 人 了 。 人 的 行 为 只 有 在 进 人 法 律 场景 时 , 离 开义 务 和 权利 的立法 技术 : “ , , 林 荣 远译 《法 理 学 : 。 整 个法 律 秩 序 也 人 只 是 在某 种 特 他 与 法 律秩 序 就 毫 。 因而 只有 那 些有 。 一 个人 j 从这 段 话 可 以 看 5 1 ” 〔 才有 受 法律 规 制 的 必 当人 的 行 为作 为法 律 秩 序 的 成 为 法 律 上 的 人 的 标 志 是 其 享有 , 是剔 除 人 的 一 切 外 在 属 性 法 所 抽象 掉 的 , , 而 只 从类 的角 度来 首 先 是法 的承 受 者 的 约束 其 自由意 志 的 。 最后 而 满 足 于 行动 对 于 规 则 的 服 从 , , , 是 因 为 他 与 法 律 秩 序 的 关联 《法 律 思 维 导 论 》 《法 哲 学 》 : “ 法还 抽象 掉各 种有关 行 动计 划 的生活 世 界 的 复杂 性 法 还 抽象 掉 服 从 规 则 的那 种 动 机 「德 〕 卡 尔 主要 通 过 。 哈 贝 马斯指 出 而 只 考 虑 他 们 的 自 由选 择 〔1 2 〕 : 才 是 与法律 上 的人 的概念 有 关 的 具 有确定 社会 类 型 的行 动 者 们 彼此 种 种 互 动 影 响之 间 的外 在 关 系 , , 平 等 的 主体 的 拟 制方 或 影 响 他 的 所 有 的 精 神 和 肉体 的 功 能 人 即 从 现 实 生 活 中 的 人 转 变 为 法 律 上 的 抽 象 的 人 ; ( 3) , 而不 是下 达 给 其 普遍 性 的 获 取 我 们 只 是 在 人 的 行 为 成 为 法 律 秩 序 的 内容 时 才 涉 及 他 , ’ , 。 从 立法 的 经验看 资格 作 为 法 律 秩 序 中 义 务 或 权 利 的 人 的 行 为 和 不 行 为 ‘ 而要达到这一效 而 是 以 共 同体 需 求 为 定 的 行 为 或 不 行为 方 面 才 从 属 法 律 秩 序 ; 至 少 所 有 其 他 的 行 为 或 不 行 为 方 面 在法 学思 想 中 。 并 不 含有 对 个 别 的情 形 做 完 全个 殊 性 的特定 处理 的意 但法 律 有 意 忽 视 这 种 差 别 从 不决 定从属 这一 秩序 的人 的全部 生 活 无 关系 。 在什么 情形下 以什么标准行事 即不 考 虑 人 与 人 之 间 存 在 质 的 差 别 , 〔 。 现 实 中 的 人虽 然 是 各 不 相 同 的 。 ” 。 一 是 它 必 须 针 对 全 体社会 成 员 定 规 立 制 “ 。 直觉 和 激情 放 任 自流 并 使它 们 发 挥 作 用 应 然性 与普 遍性 在某 种意 义上 就是 同义 词 , 、 从 而 使 法 律 上 的人 成 为 一 种 必 须 依 规 则 行事 的人 法 律 的普 遍 性 是 法 律 所 必 须 具 备 的 本 质 属 性 一 是抽象 化 并 且 预 计 到 他 的 一 切 特性 二 是 它 的 标 准 不 以 现 实 中个 别 人 的 实 际 状 况 为 准 据 这 一 术语 的惯 常 用法 中 、 ; 真实的定位 : , 它 不 能 干 脆让 人 的 一 切 本 能 鼓 励促 进另 一些 特性 就 必须 以 这样 一类 普遍 性作 为支 撑 。 而 无法 根 据 每 个 人 的 实 际 状 况 逐 一 法 首 先 应 该 接 受 人 的 真 实 的样 子 的标 准 来 要 求 人 们 如 何 行 为 作 为一 种应 然规 范 , , 法 律 必 须 对 现 实 中 的 人 有 精确 “ 法 律往 往 根 据 社 。 作 出确定 的判定 , , 为此 郑永流 译 , 法 律 出 版 社 2 。。4 年 版 华 夏 出 版 社 2 。。2 年 版 , , 第 15 法 律 哲 学 与 法 律 方 法 》 邓 正来 译 , , 《法 与 国 家 的 一 般 理 论 》 沈宗灵译 , , 2 页 , , , , 而局 限 于 如 我 们 已 经 看 到 的那 不 管这 种 服从 是 如 何 发生 第 20 6 页 。 。 中 闰 政 法 大 学 出 版 社 19 9 9 年 版 中 国大 百 科 全 书 出版 社 1 9 9 6 年 版 , , 第 23 4 页 第 1 06 页 以 下 。 。 2010 法 学研 究 的 。 〔16 〕 ” , 可见 , 无 非就 是忽 视个 人 的能力 、 或 者 将 行为 的 环 境 看 作 相 同 、 法 律 的 普遍 性 所 要 求 的 对 人 的 抽 象 所处 的社 会情 境 , 而把 所 有 的人视 为等 同 二 是典 型 化 。 立 法 上 要 确 立 法 律 的普 遍 性 , 定 其 典 型 的 人 的形 象 和 行 为 样 态 、 类似 , , 确 立 标 准 的历 史 典型 化 的 立 法 技 术 , 就是 以 事 人 承 担 法 律 责 任 的必 备 要 件 在法 国 , “ “ , 标准 人 、 技 能 和灵 巧 程 度 , 同种情 况下 来加 以 比 较 、 、 同类 资 质 。 来进 行 价 值判 断 ” , , ” 。 , , 所以 。 三 是 身 份化 在 一 国之 内 种 不 同 的 身份 出 现 。 : 〔 “ , , , 例如 。 , 鉴 于 人 参 与多 种 法 律 关 系 的 基 本 事 实 , , 20} 〔 换 句话 说 , ; : , 、 , 实 体法 通 过 两 种 方 式 来 设 定 人 的 身 份 为个 人可 能从 事 的职业 和 参 与 的活 动不 同 雇主 〔16 〕 工人 页 〔德 ] 。 , ……而且 , 即 当事 。 , 如果 一 个人 的行 。 , 然而 在 实体 法 中 又是配偶的丈夫 , ” 。 ; 人又 以 多 在 具 体 职业 他 又 因 购 买 日常 , 本身 就是 正 如 德 国学 者 施 瓦 布 所 指 出 的 以 商 法 为例 , “ , , : 制定 商 法规 范 作 为 , 这些 并 由此 而 同 这 些 专 门 的 职 业 规 定 : 身份 代 表 着 在 、 职员等 不 同类 型 《在 事 实 和 规 范 之 间 : , 后 者 如 合 同 关 系 中 的 甲方 乙 方 , 。 第一 种 方 式 而确定 人 的不 同身份 。 之 所 以 是雇 主 、 雇员 。 、 , 。 是在 统 一 的部 门法 律 中 例如 , 工人 、 在 劳 动法上 职员 关 于 法 律 和 民 主 法 治 国 的 商谈 理 论 》 童 世 骏 译 , , , , 人 被 分解 只 是 因 为 他 们不 三联书店 2 0 0 3 年版 , 因 , 第 。 N 〔18 〕 张 民 安 · : 霍恩 : , 《法 律 科 学 与 法 哲 学 导 论 》 罗莉 译 《法 国 侵 权 责 任 根 据 研 究 》 载 吴 汉 东 主 编 〔1 9 〕 [ 美 〕 沃 伦 , · A 版社 2 。。 5 年版 〔2 0 〕 : [德 〕 哈 贝 马斯 137 〔1 7 〕 雇员 这 也就 是 英 美侵 权 而 不 是 以 意 识形 态 作 为 分 类 标 准 或 在 政 治 地 位上 有 所 一般说 来 成 ” 以 身份 作 为 法 律 主 体 的 不 同 分 类 在 如 此 情 形 下 是 合 理 的 前 者如 家庭 关 系 中的子女 、 , 。 合理的 每 个 人 都可 以成 为 商 人 , , 即参 照那 些 与责任 人 因 为 在 商 业 自 由 和 经 营 自 由 的标 志 下 , 、 它不 考 。 他 属于 法律 上 的患者 ; 在 消 费领 域 系或 活动 相连 “ , 。 也 即 每一 个 人 只 要 愿 意 都 可 以 拥 有 该 种 身 份 ; 身份 的 存 在 与某 种 特 定 的 关 , 身 份是 开放 的 过错 是 当 而 是 将它 放 在 与 被 告 , 他亦 不可被 原谅 某 人 是 父母 的 儿 子 , 因 而是 正 常 的 具 体 法 律 关 系 中被 人 所 知 悉 的 职 业 或 地 位 不同 在很 大 “ 那 就成 为可 能追 究其 过错 的诱 因 商人 的 特 别 法 是 与 事 物 本 身 相 关 而 不 是 与 等 级 相 关 , 法律 但 如果 他 的行 为给 他人 带来 额外 的负担 平 等 原 则 并 不 妨 碍 在 人 员 群 体 中 按 事 物 性 质 进 行 合理 区 分 打交 道 , 例如 法 律 中 根 据 人 的 不 同身 份 来 设 定 人 的 不 同 权 利 与 义 务 职业并 未被 表述 为 封 闭性 的人员 群体 确 他 的行 为将不 可原谅 ; 而且 , 全 体 社 会 成 员 共 享 同样 的 公 民 资 格 在 家庭 关 系 中 生活所 需 的物 品而成 为 消费 者 , 自己 的价 值 选 择 与 社 群 一 致 他 可 能是个 职业 教 师 ; 在 医 疗 的场合 ” 。 标 准 人 也 就 是 行 为 合 乎 社 会常 规 的 不 出 格 的 人 , , “ 标 准 人 格 将 根 据 结 晶 成 法 律 的社 群 情 感 当 行 为人 有 意 与 社 群 认 同 的价 值 相 悖 时 9 〕换 句话 说 [1 。 ” , 认 为它 是 不食 人 间烟 火 的人 为 背 离 了普 通 人 会 采 取 的 行 为 方 式 和 行 为 标 准 。 实 际上 , 实 践 中将 被 告 的行 为 同善 良家 父 的行 为 加 以 比 较 的时 候 j 美 国学 者 西 维 指 出 8 l 。 , 这 就 有 许 多有 关 人 的形 象 的不 同定 位 同 种 能 力 和 处 于 同 样 境 况 中 的 人 的 理性 的 行 为 标 准 除 了 个人 的 道 德 失 误 他 亦 无 法免 责 “ 。 法 律 发 展 的历 史 的 方 式 来 确 定 人 们行 为 的 一 般 常 态 人偏 离 常 情 的 行 为 有 时 被 某 些 社 群 视 为 道 德 上 可 嘉 行 为 上 〕 司 法 要 考 虑 在 该 种 活 动 领 域 大 多 数人 的行 为 标 准 法 所 采 取 的 理性 人 的 行 为 标 准 , 。 。 但 什 么 情形 下构 成 过 错 法 国 司 法 并 没 有 将 善 良家 父 的 形 象 理 想 化 使 他相信 相近 过 错 实 际 上 就 是 指 行 为 人 的 行 为 没 有 达 到 一 个 善 良家 父 所 应 达 到 的 行 为 标 准 虑行 为人 的知识 同 类性 质 7 [l ” 。 是 建 立 在 对 人 类 的 典 型 性 行 为 的 一 般 化 了 的 心 理 假 设 基础 之上 的 程度 上也 就 是寻求 典 型 动 机 以及 行 为 人 就 必 须 把 林 林 总 总 的 个 人 及 其行 为 予 以 归 类 以 此来 作 为 人 的 行 为 标 准 和 事 实 的 标 准 要 件 、 年第 6 期 〔德 口 迪 特 尔 · : · 西维 , 第 12 。 页 施瓦布 《过 错 : : , : 法 律 出版 社 2 。。5 年 版 《私 法 》 第 3 卷 主 观抑 或 客 观 》 林 海 译 , 《民 法 导 论 》 , 郑 冲译 , , 第 17 页 。 中 国 政 法 大 学 出版 社 2 0 0 3 年 版 , 载徐爱国 编译 法 律 出 版 社 2 。。6 年 版 , , : 《哈 佛法 律 评 论 第 86 页 。 · 。 侵 权 法 学 精 粹 》 法律 出 , 个人 独特 性 与法 律 普遍 性之 调适 同 的身 份 背 景 ” 。 所 拥 有 的 权利 。 1 〕 在这 里 [2 第 二种方 式 , 类 型 身 份 的 专 门法 律 是 : 第一 例如 , 过程 。 诉 , 官 , 说 , , , , 、 检 察官 法 、 角 色 是 一 种 法 律 上 的 分派 , 把 提 起 诉讼 者 称 为 原 告 在 具 体 的法 律 运 行 中 , 诉 讼过 程就 不可 能启 动 。 , 为 了 扮 演 的需 要 在 具 体说 来 。 序法 上 的 的方式 , 人 ” , 第三 、 维护公正 。 第四 , “ 更多地是 ” 角色的人 。 、 诉 讼法 中 , , , , 甚 至可 以 说 。 。 例如 例如 , , 典型 化 、 , 、 身份 化 、 主持 案件 审 理 的法 同样 。 换 句话 。 、 诉 讼 法 的 根本 差 异 之所 。 例 如 人 有 自利 的欲 望 , 而是 以 。 “ 但是 , , 程 角色分派 ” 例 如一个 对被 告 人 充 满厌 恶 的 律 师 , , 也不 检 察 官 即 使 对被 告 人 深 怀 同 情 , 实 体 法 上 的 人 可 以 尽 其 本 性 来 进 行 法律 上 的 活 动 , 也 而 。 , 法 律 确保 了 普 遍 性 的 实 现 从 而达 成法律 调 控社会 的根本 目的 , 使一 个 规 。 个人独 特性 与 法 律 普 遍 性 的可 能 冲突 独 特 的个 人 应 当适 用 独 特 的 规 则 程 度 上 所 反 对 的恰 恰 就 是 独 特 性 率 千 千 万 万 个 不 同 的个 人 ; 角 色 化 四种 立 法 技 术 , 没有 原 告 的起 以 保 障个 人 正 当 利 益 的 实 现 扮演 与 其 本 性 不 同 的 角 色 范 性 法 律 文 件 能 够 适 用 于 不 同 的个 人 之 上 三 , , 以 实 体 的 人 ( 包 括 身份 的 人 在 本 身就 是 实 体法 与 程 序法 。 。 角色 代 表 着 一 种 实 际 的 法 律 运 作 角色与人的实际个性不一定重合 , 、 角 色 的 主 要 特点 是 由法 律 来 加 以 规 定 的 即 往 往 不 再 考 虑 人 的 真 实性 情 感 就此 而言 程 序法 上 的人 则 可 能 要 戴 上 面 具 、 , 大致 说 来 实 体法 上 所 规 定 的 人 是 在 社 会 生 活 中 真 实 地 存 在 的 个 人 宜 在 法 庭 上 表 露其 仁 慈 与 关 怀 突 , 确 立调 整该 类 别 一 个 角 色 承 担 者 可 以 违 反 自己 的 本 性 来 进 行 某 种 法 律 行 为 必 须 尽 可 能 为 他 的 当 事 人 找 到 罪 轻 或 者 无 罪 的根 据 , 第二 角 色 与 角 色期 待 是 密切 相 关 的 来 拟 定每 一 个 进 人 程 序 中 的 主 体 的 权 利 与 义 务 通 过抽象 化 。 人 们 通过 扮 演 某 一 角色 来 促 成 法 律 的运 转 因 而 必 须 在 法 律上 确 定 财产 所 有 权 制 度 和 知 识产 权 制 度 “ , 。 妇 女 权 益 保 障法 等 等 什 么 样 的人担 当什 么 样 的 角色 内 ) 为 调 整 对 象 和 以角 色 的 人 为 调 整 对 象 , 、 教 师法 义 务 的 具 体行 使 者 称 为 角 色 法 律上 的角 色更 多地 出现在 程序 法 。 、 把 被 动应诉 者称 为被 告 我 们 有 理 由期 待 他 保 持 中 立 , 并 不 影 响着作 为 实体 的人 则是 对 于 法律 上 需 要特 别予 以 规 定 的身 份 关 系 如法 官法 在法学 上 , 身 份 只 是 表 明 在 法 律 关 系 中所 处 的 位 置 将权 利 四 是角 色化 。 , 。 : 如 此 才 能 真 正 体 现 法 律 与 人性 的 契 合 法 律 设 想 的人 是 同 样 的 人 , 如此 , 、 相 似 的人 , 。 但是 普 遍 性 在 一 定 因而 以 普 遍 的 规则 来 统 个 人 的独 特 性 与 法律 的普 遍 性 之 间不 可避 免地 存 在 矛 盾 与 冲 法 律 的 两 难 问 题也 由 此 得 以 呈 现 。 (一 ) 关 注 行 为 而 忽 视 行 为 人 的存 在 现代 法 律 与 古 代 法 律 的 不 同 趣相 合 , 首先 动作 , , 在 于仅 以 行 为作 为法律 调 整 的对象 一 定程 度上 也代 表着法 律 的进步 , 在人 的存 在意 义上 , “ 行为 。 而后 者则 属于 人的 内心 隐秘 就会 成为法 律关 注 的对象 。 ” 而 只 是个 人的 行 为而 已 是与 “ 思想 的 , 从 行 为 方 面而 言 这 凸显 了把 永 远 不 会 成 为 法 律 所 调 整 的 对象 1 1〕 〔2 1 〕 前 引 〔 , 〔2 2 〕 前 引 〔1 5 〕 , 拉德布鲁赫书 凯尔森书 , ” 相 对 应 的概 念 , , 。 第 13 3 页 第 10 7 页 。 : “ 。 行为 因而 ” 与 “ , 前 者 代表 着 人 的 一 种 外 部 所 有 法律 都 是 对 人 的行 为 的调 整 。 , 法 法 律义 务 以 及 法 律 权 利 的 内 容 不 是 别 的 “ 思想 一 个人 的所 思所 想 。 。 这 与现 代 法律 的 旨 一 个 行 为 可能 对 他 人 和社 会 造 成 影 响 时 现 代 法 学 理论 的 普 遍 认识 是 〔2 〕 显然 。 律规 范所涉 及 的唯一社 会 现实是 人们 之 间的关 系 。 ” , 。 , ” 相 区 分 的意 义 : 思 想 世 界 是 自由 纯属 于个 人 的 自主活 动 , 法 律不 能 对 2010 年 第 6 期 法 学研 究 , 人 的 思想进 行 规制 现 代 法 律 对社 会 进 行规 制 计量 作 , 、 测算 、 、 权衡 、 可 以 归类 较 名 , 象 , 、 调 控 的 客 观 需要 比 较 等方 式 、 统计 , 度量 究 人 的 思 想 和 心 理活 动 , , 。 其次 显然 仅把 行为作 为 法律 调 整 的对 象 现 代法 律 作 为 一 种 规 整 社 会 的 技 术 手 段 才 能 对个 人 设 定 禁 忌 , , 、 确定 责任 、 但是 放火 、 , , 而 不是 可 能 发生 的 抢劫 偷盗 ) , , 然而 问题 在 于 句话 说 主体 。 、 长相 , 先推 定 人 人 皆 知 法律 , 谓 平等 对待 “ , 身高 , 由应 当 规 范 所 决 定 任担 当 的 情形 〔23 〕 一 个 具有 价 值 性 , , 、 目的 性 , 论述 犯 罪 不可 缺 少 的 律责 难 、 , 考察 刑罚 时 。 ” 〔2 4 〕 , , , , : 于 不 幸 陷 人 法 网 中 的 个人 来 说 , , [ 日 〕大 缘 仁 〔2 5 〕 前 引 〔2 3 〕 , : 现代法 。 。 换 “ 法 律 认 知 错误 ” 、 法 律首 不能作为 , 因为 , , 若 不 具 备该 能 力 , 、 , 。 除 意 志 自由外还 人 的决 意 则不 可 能 就 会 出现 同 样 的 结 果 可 能 会 有 不 同 的 责 具体 的个 人 在 认 识 能 力 , 、 理解 能力 是 站不 住脚 的 、 判 。 关 键看 其 是 否 体 现 了 行 为 人 的 自 由 意 志 、 人 的行 为受 思想 意 识 的 。 判 断 的结 果 不着 边 际的结 果 , 。 。 在刑 法 学 中 。 脱 离 了行 为人 来 谈论 针 对 法 律 制 度 中个 人 的 缺 , 这 种 性 质特 别 明显 。 在 , “ , 虽 然 对 于 同 样 的 危 害结 果 应 当 给 予 同 样 的 法 主 要有 身 体 缺陷 、 理 解错 误 、 不 考 虑 其 生 理上 、 心 理上 、 能 力上 、 知识 不足 ” 〔25 〕 、 经验 可见 , 对 情 境 上 的存 在种 种 问题 , 法 。 。 海因里希 第 4 96 页 以 下 〔2 4 〕 , 为确 保 法律 普遍 性 的实现 以 及存 在行 为人 无 法解决 的特 殊 的情境 困难 强 调 个人 在 法 律 调 整 对 象 中 的 地 位 · , 可见 正 确 地 认 识作 为 犯 罪 行 为 的 主 体 而 且 作 为 受 刑 对 象 的 人 所 具 有 的 意 义 是 但也 存 在 许 多 不 能 非 难 行 为 人 的 情 况 〔德 口 汉 斯 。 正 如 学 者 在 谈 到 法 律 责 任 时 所指 出 的那 法 律学 本 来是 关 于人 的学 问 年 龄 的 增 加 导 致身 体 的 衰 退 〔2 3 〕 显 就 连 人 为何 要 进 行 此类 行 为 法 律也 以 在 一 定 程 度 上 是 由行 为 人 选 择 “ , 而 见 不 到 作 出具 体 行 为 的 法 律 , 才 是真正 意 义上 的法律 行 为 德 国学 者耶 塞克 与魏 根特 也认 为 律 的 执行 就 会 极 不 人 道 , 。 , 而 且 以 能 够作 正 确 判 断 为 前 提 显 然 使 得 对这 种 行 为 的 评价 会 出 现 隔 靴 搔 痒 、 。 不合理 的 由 于 人 的 能 力 上 的差 异 社 会 性 的行 为 其 行 为 的 方式 与 后 果 社 会 不 能 借 所 谓 防 卫之 以 行 为作 为 法 律 的调 整对 完 全 排 斥 法 律 认 知 错误 作 为 免责 理 由 的 说 法 、 与 以 往 的法 律 相 比 在 法 律 不 考 虑 人 在 实 际 能 力 上 的 差 别 而 进 行所 一个 行 为在法 律 上 是否 具 有 意 义 日本 学 者 野 村 稳 指 出 欠缺 , 可见 , 现代 法律 不再 推 我 们 失 落 了 在 行 为 背 后 所 隐藏 的个 人 毕 竟 人 不 是 一 个模 子 刻 出 来 的 机 械 制 品 换个 角度 来 说 行为 然而 、 , 后 者 正 是 本 源 性 的 至 关重 要 点 断 能 力 上 必 定 会 存在 差 异 , 。 责 任 原 则 不 仅仅 以 能 够 自 由 判 断 为 前提 。 , 即使 存 在 认 识 能 力 上 的 差 异 恰恰 本 身 就 是 不 公 平 ” , 。 法 律 上 只 要 对 行 为 加 以 正 确 的 分 类 (例 如 罪 名 上 。 教 育 经 历 固然 不 再 重要 时 。 支配 、 信仰 需 要凭 藉 要 对 每个 人 安 排 适 合 于 行 为 方 式 的 法 律 也 不 再 是 法 律 所 要 关 注 的对 象 , 因而 、 , 必 须 具 有 评价 能 力 再者 也符 合 才能 够 用 这 一 技 术 手 段 来 对社 会 进 行 有 效 的 治 理 追 究 行 为 人 的法 律 责 任 。 , 唯 有如此 , , 豁 免 的 理 由为 由 ” 。 , 一 句话 我 们 所 能 见 到 的 只 是 被 类 型 化 的行 为 、 在什 么情 况下 作 出这 类行 为 “ 人与 人是 不 一 样 的 当 法 律 仅 以行 为 作 为 规 制 对 象 时 在今 天 的法 律 中 个 人 的性 别 , 。 , 也 正 因 为 如此 。 , , 而 人 的行 为是 形诸 于 外 的动 就 可 以 此 来统 摄 行 为 背 后 所 隐 含 的 各 式 各样 的 个 人 律 必 定 要 以 行 为作 为 规 制 对象 , 。 行 为 则 是可 以 归 类与 比 较 的 、 。 而 仅 就 人 的外 部 动作 所 可 能 造 成 的 结 果 进 行评 价 也 适 应 了法 律 普 遍 性 的 需 要 。 。 这 符合 法 律 技 术 性 的 要 求 把 那 些 还 没 有 对社会 造 成 实 际 危 害 结 果 的 人 提 前 加 以 管 束 的杀人 失 , 当代 法 律 中 的 行 为 必 须 是 现 实 存 在 的 然没有 可能 样 。 也 无法 要 求人 们 思 想 的 统一 · 耶赛克 、 托 马斯 , 并 不 是 要 抹 煞 将 行 为 置 于 法 律 中心 位 置 的 意 义 · 魏根 特 : 《德 国 刑 法 教 科 书 总 论 》 , 徐 久 生译 。 《刑 法 概 说 》 耶赛克等书 冯军译 , 第 7 14 页 。 , , 中 国 人 民 大学 出版 社 2 。。3 年 版 , 第 54 页 。 , , 但是法 中 国 法 制 出 版 社 2 0 01 年 版 , 个人 独特 性 与法 律 普遍 性之 调 适 , 律 在 注 重 普遍 性 的 同 时 : 时指 出的那样 的行 为人 , 的现实 化 , “ 正 如 日本 学 者 大 稼 仁 在 谈 到 刑 法 的 调 整 对 象 以 符合 自 由 主 义 要 求 的 现 实 的 行 为 为 前 提 , 不 仅是 可 能 的 是 由其 主 体 、 。 而 且是 极 为 必 要 的 。 6 {2 ” 〕 , 一 句话 同 时一 并 考 虑其 背 后 的实 施 该 行 为 , 。 行 为是 行 为人 人 格 , 脱 离 了行 为人 就难 以 确 定行 为 作 行 为 与 特 定 人 都 是 法 律 所 要 考 虑 的 关键 问 题 人 与 法 律 即 无 关 联 ; 而 没 有 人 的存 在 , , 因 为 在 人 格 行 为 论 的 立 场上 作 为 其创 造 者 的 行 为 人 自 己 实 施 的 为犯 罪的要素 所具 有 的具体意 义 有 行 为 的 存在 。 也 应 当 为 个 别 性 留有 余 地 , 行 为 的合理评 价 则将 失去依 据 : 没 。 (二 ) 强 调 平 等 而 无 视 人 与 人 之 间 的 差 异 , 从 权利 的赋予 上来说 , 义的社 会理想 现 代 法 律 对 于 每 个 社 会 成 员 都赋 予 平 等 的 权 利 。 也 的 确 体 现 了 人 的 价 值 的 平 等尊 重 却 对权 利行使 的基 础条件 行使 权 利 的能 力 , 但是 这 自然 迎 合 了 平 等 主 , 当代 法律 过 于注 重权 利 的平 等 赋予 。 缺 乏 足 够 的注 重 — — 的 权 利 要 将 其付 诸 实 施 需 要 主 体 本 身具 有 行 使 权 利 的条 件 , , , 法 律 上 规定 的权 利 仅 是 抽 象 。 (三 ) 注 重 客 观 而 对 主 观 的 有 意 回 避 , 以 实 际 存 在 的行 为 为 评 价 对 象 的普遍 特征 。 , 在 现 代社 会 中 都 不 再 是 关注 的 对 象 。 “ 的对象 , 客观 的 、 尔 将生 活 中 的 观原 因 ’ , , , , 具 体的 我 愿望 需求 情欲 了 。 ” 〔2 8 〕 , 例 , 、 在法 学上 法律 的合法性 率性而为 的 , 。 但是 , 、 “ , 个 笨手笨 脚 的人 , 经 验丰 富的老 手 、 民 法 的 一 个 基本 原 理 是 目的 、 能力 、 需要 、 、 “ , 。 正 因如 此 过 失 是 指 疏 于 合理 的 注 意 或 者是 一个 愚蠢 的 ” 、 , 前 引 〔2 4 〕 大 爆 仁 书 , 「德」 罗 尔 夫 页 · , 克尼 佩尔 第 10 2 页 : 谢鸿飞 : 、 , , 。 这样 , , 《 “ 过错 ” 的 死亡 , 人只 因其为 , 这样 ’ 、 。 德 国学者 克 尼佩 , ” “ 〔2 7 〕 。 , 一 句话 而不是 真实的 。 主 戒律 生活 要 求 所 有 人 都 要 克 制 自己 的 , 法 律 作 为 一 种 公共 行 为 规 则 , ‘ 欲望 和 所 有 的 法 律 对 于他 们 要提 出 、 实存 的 就达 。 情 感在 民 法 中 的意义 基 本 上被 剥 离 , 那也 就 意味 着 , “ , 合 理 的人 这 一 事 实 本 身是 无 关 紧 要 的 ‘ 并且 也 是真心 地赞 成 , ‘ 被 告 本 身并 不 是 一 个 是 智 力有 残 障 还 是 身体 有 残 疾 , 民法对于 。 以过失为 也都无 关 紧要 , 。 〔2 9 〕 而只 是 一 被告 是 新手 还 是 。 凡 此种 种 都 无 关 紧 要 无过 错 即无 责 任 ” 。 ’ , 由此 可 见 , ’ 的原 则 , 也是 活 跃 于 民事 生 活 。 <德国 民法 典 > 一论 , : 而 把 个人 作 为 现 代 法律 的生存 与 运 作 具体 的 我 是 不 自由 的 应然 的 《论 法 律 行 为 概 念 的 缘 起 与法 学 方 法 》 载 易 继 明 主 编 转 引 自胡 雪 梅 , 而 合 理 的 注 意 则 是 指 一 个 合理 的 人 会 采 取 的 合 理 的 凡 此种种 《法 律 与 历 史 。 , , 而 只 是 以 行 为 作 为考 量 的 唯一 对 象 健 忘 的人 是 年轻 人还 是 老年 人 百 分 之 百 地 拥 护 过 错 的客 观 性 定 义 77 。 , 经验 的人存 在偏 好 法律 不 问动机 , 这 已 成为 法 律 一 切 内在 素 质 和 外 在 条 件 都 不 是 公 共 评 价 情绪 和 念头 ” 必要 性 境遇不予过问 甚 至 被 告 实 际 上 不 可 能 预 见 或 避 免损 害 … ;:} 、 这种 统一是虚假 的 ‘ 精神 层 面 因 为在 公 共 的 层 面 但法律作 为一种 应然 的标 准 措 施 以 避 免 那 合理 的 人 应 该 防 范 的 风 险 〔 :): ‘ 有 、 想法 的 内心世 界 成 为多余 的东 西 以 法 律 的 标 准 作 为 自己 行 为 的 标 准 “ , 、 , 至 于人 的 内心 和其 个 人 情趣 如 果 把 情 感 广 义 地 理 解 为 人 的 一 种 内 心 的 情 状 和 独 特 的个 性 人 们实 际 的 动 机 , , 与 法 律 所 拟 制 的人 作 了 区 分 、 , 这 当然符 合 平 等 的理 念 拥 有 和 别 人 相 同的 权 能 即外 在 的 到 了 统一 人 们 行 动 的 目 的 以 民 法为 例 ” 。 他 想 要 这 个或 那 个 , 中 的人 们 可 能 是 多 样 化 的 、 ” , 现 代 的 各 种 制 度 都抽 掉 了 人 的 私 密 使代 表 着 人 的 观 念 经 验 的人 或 禁 止 的 绝 对 命令 、 外 部 的动作 作 为法律 计 量 的基 础 外 在 的行为 才是接 受制 度规 制 的唯一要 素 由 于 对 形 式 理 性 的强 调 “ , 均值 人 人 就 具有 和 别 人 相 同 的 地 位 、 法律 以 外部 行 为 作 为评 价 人 的标 准 换 句话 说 一 个与其 他人并 无不 同 的 以 客观 的 的形 成 与 变 迁 》 朱 岩 译 , : 《私 法 》 第 4 卷 — 中英 侵 权 法 宏 观 比 较 研 究 及 思 考 》 , , , 法 律 出 版 社 2 。。3 年 版 北 京 大 学 出 版 社 20 0 3 年 版 中 国政 法 大 学 出版 社 2 0 0 4 年 版 , , 第 。 第 92 页 。 2010 法 学研 究 中的法 律 主体 色 , , 不 再 是 具 有 情 感 的 有 血 有 肉 的 活 生 生 的人 他 们 的 好 恶 爱 憎 不 影 响 法 律 关 系 的存 续 对 行 为 予 以调 整 , , 人格时 在 法律 中 不 涉 及 机 体 内 部 的 感 觉 保 护 的 法 益 成 为 可 交易 的 商品 , 利益 的补偿 其喜 怒哀 乐也 不决定 法律 关 系 的 内容 , 在这 里 , 。 , 正 因如此 。 外在 动作 究时 从 生 活 的常态 而言 , , , 者 所 指 出 的那 样 , 的历 史 “ “ 意志 ” 自 由意 志 “ 与 有 意 无 意 地 敦促 行动 , 假 的建 构 动机 , ” ” 。 在刑 法 中 所替 代 , ’ 。 ” , , 换 句话 说 , , 对 动机 不加 考虑 过 错 与 动 机 结 合起来 考 虑 , 对 动 机 的遗忘 , 侵犯 该 价 值 使得 受 , , , 其 心理 偏 不倚 。 ” , 。 , , 然而 , 虽 然也有 犯 罪动 机 , 游离 于人 的主 观意识 当 法 律 要 对 人 的 行 为 以 犯 罪 加 以追 、 犯 罪 目的 等 术 语 : “ 动机指 需 要 。 、 欲望 另一方 面 , 、 。 实际上 意图 , , 但 正如 学 个 人 和社 会 意 志 是与 过错 相 关 的虚 , 然 而在 定 法 律 忽 略 了人 的行 为 的一 般 精 神 因素 动 — 在 因 为某 种 动 机正 是 当事 人 选 择如 此 行 为 的根 , 。 实 际上 , 动机 不仅 仅 是审 查 。 只有 将 。 , “ 。 过 于强 调客 观 会 使法 律远 离人 的真 实 ; 但 反 过来 也是 一 , 既 可 能 放 纵 法 官 的 自 由裁 量 权 一 道无 解 的难题 ” : “ , 也 会导 致 法 律 适 用 上 的 不 平 虽然一 种超 然 的正 义标 准 注定 有 时会 显得 但 一 种 试 图 探测 和 把 握 私 人 世 界 之 疆域 的 体 贴 的 正 义 的 标 准 却 在 情 在 理 都 无 法 做 到 不 在 他 看来 , “ 法 律 不 知 道 任 何可 以 帮 助 它 超 越 这 种 矛 盾 处 境 的 魔法 , 四 ” , 因此 , “ ” , 克尼 佩尔书 来探讨 这条 、 个 人 独 特 性 与 法 律普 遍 性 的 调 适 〔3 1 〕 「英 〕 科 斯 塔 斯 [ 美〕富勒 : · 杜兹纳 , : 它不 得不 中 间道 路 的可能走 法 第 72 页 , 《法 律 的 道 德 性 》 , 。 。 《人 权 的 终 结 》 郑戈 译 , 郭春 发 译 , 江 苏 人 民 出版 社 2 0 0 2 年 版 商 务 印 书 馆 2 。。5 年 版 , 第 85 页 。 ” 。 。 哪〕 以下 。 可 以 通 过 以下 几 个方 面 的努力 来缓 解人 与法 之 间所存 在 的固有 张力 , “ 而通 过 主观方 面 的考虑 来弥 补法 律所 可 能存 在 的不 足 怎 样 来 解 决个 人 的 独 特 性 与 法 律 的 普 遍 性 之 间 可 能 存 在 的 矛 盾 呢 ? 本 文 认 为 〔3 0 〕 前 引 〔2 7 〕 , 在处 理某些 涉 及 明显能 力 不足 的案件 时 放宽 适用 理 性人 标 准 对客 观 标 准 予 以适 度 放 弃 我们 即根 据立 法 和 司法实 践 〔3 2 〕 , 意 志虽 然是刑 法 中一 个重 要 的 范畴 ‘ 严 格 说 来 也 就 是 对 人 的漠 视 踏上 一 条 不 确 定 的 中 间 道 路 也就是 动机 目 的的支 配 却 是脱 离 于人 的 内心 的 才 能 够 真 正 确 定 某 类 行 为 是 否 构成 犯 罪 以 及 在 法 律 上 是 否 要 承 担 罪 富勒将 之 称为 法律 所 面临 的 , 、 , 它 本 身 就 涉 及 犯 罪 行 为 能 否 成 立 以 及 构 成 何 种 犯 罪 的 问题 着 重 对主 观方 面 的推测 与探 究 过于严 苛 中 所以 、 只 以 同 样 的 标 准 来确 定 对 受 害 人 自然 也 就 难 以 对 犯 罪 行 为 作 出 真 实 评 价 主观 和 客 观总 是永 恒存 在着 矛盾 , , 但 法 律 的这 种 标 准 则 未 必 会 让 人 感 觉 动 机 使人 们 真 实 动机 才体 现 了 人 的真实 存 犯 罪 情 节 时 需 要 考 虑 的对 象 等 非 财产 损 害 成 为 不 具 有 个人 化 的 官 方 术 语 不考 虑行 为 的原 因和动 机 的责任 归属 [3l 〕 简 单 地 说 源 所在 。 , , 。 是有 明显 区 别 的 罪 时是 完全 不考 虑 动机 因素 … … 按 尼 诺 的说 法 , 、 受 到损 害 的人是不 同的 然 而 法 律 上 所称 的 行 为 人 的行 为都 受思想 意识 并 不 把 主 观 的 内 心 作为 考 量 的 对 象 , , 要么 就是 下意识 的身体 运动 更 多 时 候 却被 所谓 抽 象 的 样 , 换 句话说 法 律平 等执 行 的 目的 是 达 到 了 支配 的行 为要 么 不 存 在 责 〔3 。〕 。 ” 由 于法律 只 因为 法律 需 要定 量 当 论及 情 感 利 益 但 法 律 却对 之 不 闻 不 问 刑 法 规 制 的对 象 是 具 有 社 会 危 害 性 的 行 为 。 同样 , 。 。 公平 机 “ , 。 而 是 涉 及 以 货币 单 位 计 量 的 客 观 价 值 成 为 精神 利 益 反 应 和 实 际遭 受伤 害 的程度 也不 一样 。 而 只 是 一 个 个根 据 法 律 规 则 行 事 的 角 所 以 行 为 背 后 的 因 素 就 不 具 有 法 律 上 的意 义 一 切 法 律 上 的结 果 都 转 换 成 利 益 来 加 以 计 算 , , 年第 6 期 , 第 2 54 页 。 , 在 现 代 法律 个 人 独特 性 与法 律 普遍 性之 调 适 (一 ) 在 法 律 的 调 整 范 围 上 “ 公域 ” 、 “ 私域 ” , 见 针 贬 时政 , 。 人 圈 子 都属 于 典 型 的 私 生 活 的 范 围 , 的场所 。 也 属于私 生 活固有 的空 间 个 人 在 私 生 活 上 享有 的 自 由 。 家 柏 林 关 于 自由 的 一 种 分 类 由 ” 。 : 柏 林 的主张 是 ‘ 的最低 限度 的 消极 “ ’ ‘ 对 自由 制 自由 。 种 行 为 上 的 自主 行动安 排 , 说 人 , 间 , 护 , , , ’ , , 法 律 以 中立原 则 为指 导 国 家不 能 对此 设 限 , , , 。 第二 、 , , , 保障 而这些 孤立 的空 间中 比较 , , 从 而消 化外在 的社 会经 验 控 制 的私人空 间 人 不 至 于 完 全 地 社 会化 , 条 不 与 社 会相 通 的 小 道 。 , , 要 的是 以 正常 、 , 有效 地运 作 , 法 律追求 平等 , ::{ 〔 · 「美 〕 赫 舍 尔 : , 。 伯林 可见 , , 《人 是 谁 》 , 魄仁莲译 必 须划 定 , 。 私 生 活 虽 然 也 纳人 法 。 换句话 。 第三 , 对 于 不 同 的私 生 活 空 个 人 的 独 特性 源 于 每 个 人 思 想 上 的 独 立 。 个 人 思想 的成熟 首 先 需要 有 外在 的 。 。 , 。 但是 相 对来 说 , 在 那样 一 个 空 间里 。 可以说 , , 客 观 的材 料 只有 人 只有 在安 静 甚 至 , , , 允 许 人 们 在 其 中 自主 , 、 。 “ 、 , 自治 在 人 们 的灵魂 中 法律 宽 容 与否 的标 尺 , 。 使 有一 : 4 3 。 ” 〔 同样 重 公共 领域 的政治 和社 会 活动 能 否得 。 为少 数人 提供 补足 能力 的法 律保 障 , 在 “ 平等 。 , 体 没有 独 立 的不 受 他人 这 是 一 个 避 开 众 目睽 睽 的 私 人 世 界 在 一定 程度 上 、 人 可 以沉 思 。 是确 定 国家 民 主与 否 。 , 社 会 的 因 素 会 加 剧 本来 就具 有 独 特 性 的 个 人 在 心 理 胡传胜译 , , 私 生 活 上 的 自由 是 个 人 一 感 受 社会 发 展 的 动 态 与 情 形 承 认 弱 者 存在 的 事 实 《自 由 论 》 简 单 地说 对 私 生 活 的保 护 是 对 所 有 人 私 生 活 的保 停 留 于 形 式 平 等 的 法 律 无 视 这 些 分化 : 都 必 须包 含 我 所 说 并 且 这 种 范 围 的划 定 既 约 束 其 他 取 决 于 私 域 环 境 中所 陶 冶 出来 的 个 人 的 独 特 性 弱 者愈弱 的社 会不 公正 结果 〔英 」 以 赛 亚 , 形 成 自己 独特 的人 生感 悟 、 做 某事 的 自 。 人们 在 这 条 小 路 上 璃 龋 独 行 , 〔3 3 〕 ” 。 , “ 随 心 所 欲 地 决定 自 己 的 人 生 规 划 和 法 律 需 要 明 确界 定 私 域 的 范 围 然 而各 种 自然 的 能 力等方 面 的分化 后者是一种 以 免 人 成 为 和 他人 完 全 一 样 的 无 差 别 的 存 在 (二 ) 在 法 律 的 调 整 对 象 上 者愈强 , 私域 的 存 在 并 不 会 妨 碍 公 域 的运 作 、 。 锻 造 自己 的思想 这 个 世 界 能 否 存 在 以 及 是 否 能 够 得 以维 持 , , 第一 法 律 必 须 容 忍与 退 让 就 不 会 有 真 正 意 义 上 的 人 的 独 特性 的 存 在 为 保 障人 的 独 特 性 的 落 实 : 才 能成 为真 正意 义上 的思 想 才 可能运 用 自己 的心智 , ” 不管 多 么 不 同寻 常 在 喧 嚣 的 公 众 场 合并 不 能 够 达 成 这 意味 着人必 须参 与社 会生 活 , , 私域 的确 定至关 重 要 , 大致 包 个 人 信 息 与私 防 止 他 人 对 别人 私 生 活 空 间 的不 当 干 预 加 以 平 等 的保 护 , 发表意 , 但更 多地 是 聚集 亲 密个 人 与 国家通 过法 律进 行管 理 不 同 干 预 人 们 自治 的 空 间 , , 也 国家 和他 人 不 得 对 权 利 人 的权 利 与 自由进 行 干 涉 和 强 在个 人 私 生 活 面 前 通 过 主 观 心 灵 的 综 合乃 至 新 的 创 造 理 免 于 外 在 阻 碍 的 自由 借用 这 一 观 念 可 以作 出 如 下 诊 释 但 这种 调 整 只 是 保 护 。 它 们 的 内心世 界 、 , 消 极 自由 与 积 极 自 由 是 英 国 著 名 思 想 它 意 味 着 每 一 个 人 都 可 以 根 据 自己 的 意 愿 也 约 束 国 家 自身 客观素 材 、 。 法 律 只能为私 生活 空 间 的存 在 提供 一 个 不 受 干 预 的 屏 障 和 生 活 上 的体 验 悟 “ 这 个 词 的 每一 种 解 释 在那里 对 于 个 人 独 特 性 的保 障 而 言 、 从 个人 而 言 , , 前 者 即公共 领 域 私 域则 是纯 属个 人 的 私生 活 领 域 是最 为典 型 的消极 自由 不 受 任 何其 他 人 的 干 涉 律 的调 整 范 围 , 。 。 人 们 可 以 聚 集 在 一起 必 须 存 在 一 个 在 其 中我 不 受 挫 折 的 领 域 , 个 人在私 生活 上 的 自由 , 。 。 , 而家庭 虽然 也是 常见 的社 会单 位 前者是 一种 一 个 专 属 公 民 个 人 自治 的 空 间 。 在这一领域 中 从 而 体 现 公 民 的 政 治 责 任 和 社会 使 命 括个人 的 日常活 动范 围和 家庭 生 活领域 两个 方 面 , 确 保个 人 不 因 社 会化 而 被 同 质 化 是 对 人 们 参 与 社 会 生 活 的 两 个 不 同 层 面 的 简 单称 谓 就 是 公 民 参 与 国 家 管 理 与 社 会 管理 的 活 动 领 域 , , 划定 个人 私域 的范 围 译林 出 版社 2 。。3 年 版 贵 州 人 民 出 版 社 1 99 4 年 版 , , 第 2 34 页 第 54 页 。 。 ” 、 生 的名 义 下 可能 导 致强 2 0 1 0 年第 6 期 法 学研 究 , 根 据弱 者 的不 同成 因 我 们 可 以 将弱 者 分 为 以 下 五 类 类型 心 理上的弱 者 特征 缺 乏 自主性与 进 取心 恐 ; ; 生理 上 的 弱 者 体能 恐惧 与 惶 依赖 感强 人物 义 、 保 持 社会 公 平者 精 神 健康 、 缺乏理 性和合理 , 计划 般 人 为弱 自己 的 利 益 所 在 老 人 ; 神 病 患 者 ; 、 精 残 疾人 无 法 确定 智 力较 弱 者 ; 自主 选 择 者 ; 无法 容易 必 须 同 时 具 备 几 个 相 关 条件 时 将他 们视 为 弱 者 , 其 他成员而 言 人 类 的惰性 因素 , , , 那 么 残疾人 、 通过 纳税 一 样 的 心 智 和 体力 , 、 可改变的 劣势 ” 。 , 、 性 别歧 视 等 , 其 衡量 标 准 有 二 “ , ” 占有 ” , 。 自我 补 足 自身 的 缺 陷 , 进行 法律 上 的补 足 “ 国 家 扮演 底 , 。 , , 利了 。 , 它 意 味着 程度 上说 , “ 。 然而 。 “ , ” 推 卸 自 己 的责 任 。 。 (3 ) 〕 按 照 学 者 的 说法 除 此 之外 至 于在具 体 法律 场景 中 以人 道 主 义 精 神 , , 〔3 6 〕 [ 美 ] 马 克 〔3 7 〕 · : 。 。 〔美 口 弗 里 德 曼 卢兹 : : 。 , 还 国 家和 法 律 在 此 , 因而 、 事 故 的概 对于社 会上 弱者 已经 付 出 了 与普 通 人 同样 。 , , 。 这不 是要 迁 就 (4 ) 如 果 弱 者 本身 就 是 由 国 弱 者 的地 位是 短期 内不 “ 这 是一 种 吟 5 〕 (5 ) 。 , , 。 , 客观 且贯 彻 始终 的 , , 。 弱 者 无 法 依 靠 自身 的 力 量 来 , 可 以 利 用 自己 的优 势 来补 足 , , 。 所 谓 风 险社 会 , 农业 工 人 而 是人 们 的权 有 义 务 为 那 些 濒 处 困 境 的人 们 提 供 救 助 。 毕竟 ; 、 。 它是 人们 固有 的权 利 。 。 , 国家就 无 法 , 、 因为 食 物 、 疾病和 、 残 疾 人 所 设 定 的 特 殊 保 障措 施 , 大多 是 当然 饥饿 : 正 如学 者 所指 出 的那样 , 权 威 与 文 化 》 高 鸿 钧译 , 、 在某 种 〔3 7 〕 ” 精 神病 人 , , 寒冷 溯 源 与发 展 》 孟 宪 昌译 、 说到 , 对 于未成 年人 —法 律 由 不 知道 什 么 时 候就 会 当人们 竭 其 所 能仍 然 不 能获 其 生 活所 需 时 : 。 , , 社 会福 利就 不是 国家 的恩赐 它们还 是 自由的敌人 《选 择 的 共 和 国 为 弱者 的能 力 在 人们 遇 到天 灾人 祸 时 每 天仅 能维持 基本 生 活 自 由本 身 意 味 着 拥 有 多 种 选 择 《经 济 学 的 人 本 化 , 新 的 经 济 自身 产 生 了 一 个 问 题 , A 。 残 疾 的概 率 《现 代 民 法 中 的 弱 者 保 护 》 《河 南 省政 法管 理 干 部 学 院 学 报 》 2 。。。 年第 4 期 . 犯罪嫌疑人 是 确 定 福 利 权 这 样 一 些 社 会 保 障权 适 度 地 减 轻 对这 类 人 的 能 力 要 求 〔3 5 〕 参 见 洪 艳 蓉 患者; 。 在 这 样 一 种 社 会背 景 下 住 所 和 健 康是 行 使 自 由 的 必 要 条 件 贫 穷 本 身是 不 幸 的 ; 依 弱 者 的形 成 源 于 制 度 性 和 社 会 性 的 生 活 最 低 标 准 和 通 常 的社 会 保 险 不 是 施 舍 。 意 外 事 最 终 变 得在 生 存 上 无 法 维 持 人 口 统 计 学显 示 意 味着 体 面 的生 存 “ 天 灾 现 代 社 会 已 逐 步 向风 险 社 会 过 渡 国 家 为 保障 人 的 尊 严 尊严 、 (2 ) 。 在其 他 方面却 是强 者 和 工 业 工 人对 他 们 的生 活 和 尊 严 都 丧 失 了 控 制 权 6 [3 劳动者 社 会 福 利 往 往 体 现 为 一 种 国 家 的恩 赐 就 是 人无 法 控 制 自己 的 命 运 被 当作冗 员 而 遭 解 雇 失业 者; 、 一 是 处 于 劣 势 的一 方 不 拥 有 与 处 于 优 势 的 一 方 相 抗 衡 的 力 量 ; 二 是 处 的角 色 。 ” 赖地位 国 家 承 担 相 应 的救 助 责 任 也 就 是 正 当 的 在 以往 扶 贫济 困 力程度无关 了 我 们 的份 额 的 人 这 与 当 事 人 是 否 努 力 毫 无 关联 从 宏观 的层 面上 而言 ” 处 于 孤 独 如天 生 的残 疾 本 身就 不 能 算 作 弱 者 他 同样也 不 属于 法律 所要关 注 的弱 者 对 于 弱 者 的保 护 , , 如 果 一 个人 在 某 些 方 面 属 于 弱 者 , 失败 与个 人努 对 于真 正 的法 律 上 的弱者 来 说 , 。 其 , 故的 受害人 的结 果 于 劣 势 的 一 方 与处 于 优 势 的 一 方 彼 此 的 地 位 是 不 可 互 换 的 。 在特定 环境 中 这 是 合乎 道 义 的 运气 不佳 例 如就 业 的员 工和 劳动 者就是 如 此 : 命运 不 济 也 是 一 种 相 对 公 平 的做 法 不 幸者 就 是 然 而 由于 能力较 弱 家通 过 政策 和 法 律 造 成 的 , 、 自然 剥 夺 捐 款为 他 们提 供帮 助 那些 不思 进取 的人 如 种 族歧 视 “ 不 仅是 人 道 主 义 的 考 虑 率 等 如果是 个 定数 的话 , l ) 弱 者是 ( 境 遇 上 的 弱者 人 祸 被 蒙蔽 或 欺 骗 者 上 述 表 格 反 映 的 只 是 社 会学 意 义 上 一 般 弱 者 类 型 的 划 分 : 机会上 的弱 者 能 力 上 的弱 者 身体 状态较 诸一 J七 童 期 待 国 家匡 扶 正 典 型 、 : “ 人 们 必 须对 被 忽 。 西 南 财 经 大 学 出 版 社 2 。。3 年 版 , , 清华 大学 出 版 社 2 。。5 年 版 , , 第 7 第 38 页 以 下 页 。 。 个 人 独特性 与 法 律普遍 性 之 调 适 。 视 了 的被 告 的 具 体 特 性 予 以 谨 慎 地 关 注 , 中 对 于 限 制 行 为 能 力 都 须 予 以 一 定 的考 虑 依据 一 个 合 理 、 (三 ) 在 法 律 的 规 定 内 容 上 首先 , , 在涉 及年龄 、 例如 资格 的确认 、 时间 , 、 权 利 或 要 求 其履 行 义 务 等 表 面上 看 , , 律上 的推 断 推理 而 言 。 特 性 作 出鉴 定 的 困 境 例如 三 “ , 础 ” 。 。 ” 这个 事 实 按 照平 等要 求 会 很无 聊 ; , : 第一 , , , 第二 “ , 。 〔3 9 〕 ” , 。 , , 他 的天 生 的 缺 陷 的 更小 。 因而 考虑进去 。 能力 , , 〔4 0 〕 “ 。 近期 的 、 “ , ” 自然 , 、 在许 多事 项 , 结婚年龄的确定等 , 但是 的标 准 。 “ 这种 ” 一刀切 相对 于要 作 出法 从而 避 免 了 法 律 必 须 对 每 一 个 人 的 独 。 “ 。 , 第 , , 有时候 这 种社 会 生 活 显 得 没 有 那 么 恶 劣 “ 法律 需 要扮 演 。 它是 法律 和道 德 义 务 的 基 这 样 规 定 自制 的 社 会 生 活 , 。 正 如 哈 特 所 指 出 的那 样 抑强 扶 弱 , , ” 的角 色 , 、 在一定 , , , 无疑 , , 。 法 律 的 规 定 真 正 与 人 的 独 特 性 结 合 起来 总之 , , 一 个 人若 生 来 , 是会 宽 恕 他 们 所 建 立 的法 院 也 将 会将 他个 人 的 因 素 例如 在 这两 种情 况下 。 比如 , 并 不 比邻 人 因 为 有 罪 的 疏 忽 所 遭 受 之 麻 烦 , 。 格 劳 秀 斯认 为 应 当考 虑 到 个 人 的 能 力 ” , 某 种 正 常 的行 为 在 上 帝 的法 庭 上 人 的独特 性 又 是可 以 考虑 的 教 育 程 度 以 及 其 他 任何 有 关 的 情 况 还 未 消 减 的痛 苦 会 引 起 愤 怒 , , 人 们 生 活 在 社会 中 对 于普 遍 的福利 而言 是 必要 的 符合 他 们 的 标 准 。 “ , 伤 害 他 自 己 或 邻人 在某些 特 殊 情况 下 这 意 味 着 一个 人 的行 为无 论 如 何 追 一 个 人无 论 有 多 少 主 观 上 的 理 由 都 不 能 用 来 但 他 的 失 足 带 给 他 的 邻 居 的 麻烦 , ” , 最低 限 度 的 道 德 , , “ , “ , 包 括 判 断力 、 危 险 就在 眼 前 的 想 法 会 增 加 恐 惧 理 性 的冷静 控 制都 已 经 丧失 了 种 类 型 的特 殊 境 遇 对 人 的 心 境 和 行 动 所 产 生 的 特 殊 影 响 是 立 法 者 必 须 考 虑 的 的机器 。 以 此 来 决 定 是 否 赋予 个 人 诉讼 时效 的计 算 容忍 霍姆斯曾指 出 总是搞 出一 些意 外 当然 〔3 8 〕 应 当综 合 社 会 常 理 和 普 遍 价 值 来 对 人 的 独 特 性 作 出是 否 可 我 们 常将法 律称 为 , 对于 儿 童 。 ” 。 邻 人 会 要 求 他 自担 风 险 ” 年龄 、 、 , 为 了 社会 的和平 与 安宁 们 调 整 对 于 具 有 邪 恶 倾 向 的 建 议 是 抵 御 还 是顺 从 时 、 、 对 于 法 律 的 存 在 而 言 也 是 极 为必 要 的 即 牺 牲 个 人 超 出 某 一 点 之 外 的 那 些 独 特性 , , 可 以 说 就 是 考 虑 了 社 会 上一 般 人 心 智 成 长 的普 遍 情形 对 抗 为 社 会 一 般 人 所 公 认 的 客 观准 则 就 比较 草 率 而 笨 拙 其次 这 种规 定 同样也 是综 合 社 会 经 验 及 大部 分 人 的实 际情 况 所 作 出 的 个 性 都 不 能 动 摇 社 会 得 以 维 系 所 需 的底 线 , , 没 有考 虑 到特 定 人 的特 殊 情 况 有 能 力的强 者也 必须 做 到克制 , 。 往 往 需要 通 过 设 定 整 齐划 一 的标 准 法 律 上 所 采取 的 标 准 大 多 都 是 在 立 法 上 无 需 计 量 的 场合 以 考虑 免责 的决定 求 新奇 , 最 能 彰 显 相 互 自制 和 妥 协 的 体 系 的 必 要 性 一句话 对 于一 个 盲人 只 能 可 由法 律 作 出 统 一 的 规 定 就 需 要 确 定 一 个合 理 的 界 限 , 在每一种情形 区 分普 遍 化 和 特 殊 化 的不 同规 定 方 式 , 这 种规 定具 有客 观性 和可操 作 性 场 合 强 行 克 制 人 的 独 特 的个 性 、 , 此时 。 经 验相 当的 儿 童 的 标准 认 定 但 是较 之让 近 乎 平 等 的 人类 不 受 拘 束 地 彼 此 侵 犯 残忍或 粗鲁 其次 、 , 数量 等 需 要 计 量 的 场 合 。 。 而 不 是 依 明 眼 人 的 标准 诸 如 无 行 为 能力 者 的年 龄 界 限 这 种 完 全平 等 式 的 规 定 近乎平 等 , 根 据 所 涉 事 项 的不 同 18 周 岁 作 为 人 的 成 年 的 起 点 , 考 虑 一 个 人 的 身体 缺 陷 而应 依 与其 同龄 的 这些 规定 的确 有些 机 械 的 规 定 又 是 可 以理 解 的 、 首先 , 行 为 的评价 以及 责 任 的 担 当等 方 面 对 全 体 社会 成 员 提 出 同 样 的 要 求 , 。 谨 慎 的 盲 人 的 注 意 标 准 去 认定 其过 失 的过 失 不 能 以 成 年 人 的 标 准 去 认 定 上 这 些 特 性 可 以 划 分 成 身 体 的 和精 神 的 法 律 要 注 重 统 一 的标 准 , 。 ” 只 有 这样 , 。 当我 处事 , 而 1 〕这 [4 才能 使 但 法 律 又不 是 不 近人 情 。 再次 〔3 8 〕 , 在 同样 的法 律 标 准 中 〔美 〕 迈 克尔 267 页 〔3 9 〕 〔英] D · 贝勒 斯 : 立 法 上 可 以 根 据 主 体 的不 同 《法 律 的 原 则 。 H . L A . 〔4 0 〕 前 引 〔1 0 〕 , 〔4 1 〕 · , . 哈特 : 《法律 的 概 念 》 霍姆斯书 「 荷 ] 格 劳修 斯 : , , 第 9 4 页 —一 个 规 范 的 分 析 许家 馨 、 李冠宜译 , , 采 取 区 别 对待 的方 式 》 张文显等译 , , , 何 勤 华等 译 , 法 律 出 版 社 2 。。6 年 版 上 海 人 民 出 版社 2 。。5 年 版 , 从 而使 法 中 国 大 百 科 全 书 出版 社 1 99 6 年 版 , 第 18 1 页 。 《战 争 与 和 平 法 》 , 第 30 页以 下 。 。 , 第 2 0 1 0 年第 6 期 法 学研 究 律 的 运 作 更 适 合 现 实 社会 中 的 不 同 个 人 提 供保 障 : “ 一 条法 律 规 则 殊 情况 的手 段 , 行 衡量 控 , 那么 根据 法律 规 则 , 免 的弊 端 或 不确 定 , , 在学者 看来 , 、 一 是标 准越普 遍 , 2 〕 当然 [4 。 ” 越 抽象 , “ , 但是 事 实 的细微 判别 是无 止境 的 , 法 律 规 则 都 是 为 当 事 人 所制 定 的 , , “ 。 所以 , 则 ; 但 对于 司 法 而 言 , 既 与 特 定 的 人有 关 特 定 的 人 与 特 定 的事 , 可 谓 只是半 制成 品 , 自己 的 这 一 过 程 其次 而 “ , , , 在 一 定 场 合 将 抽 象 的 标 准类 型 , 它 与具 体 行 为相距 就 越 远 , 确为法律运作 的不二法 门 。 ” j 可见 4 〔 , 情 形 则 恰 好相 反 达 默 尔 明确 指 出 有 缺陷 , 也 与特 定 的事有 关 。 。 世 界 中人 的 行 为 , 。 真 正 适 用 于 不 同场 合 下 人 的行 为 于 具体 的 司 法 活 动 而 言 · 仁英 〕 彼 得 116 页 页 · 年版 · 年版 : 卡尔 : , 再次 。 。 香德 : 立 法是 确 立 起 一 套 抽 象 的规 所以 ” , , “ “ 个案 ” , , 则 制 定 法 和 习惯 法 ”。 〔4 6 〕 , 法 律 由 此 继 续 不 断地 重 新 创造 着 [45 〕 。 ” 这 就 可 能 产 生 普 遍 与 个别 的 矛 盾 个案 的 特 殊 甚 至 可 能 颠 覆 既 存 的 规 则 , 执法者 必须 松懈 法律 的严厉 性 不 完善 , , 都 是 由 特定 的行 为 人 所 引 发 的 法 律 事 件 “ 。 , : 加 这 倒不 是 因为法 律本 身 人 的实 在 必 然 总 是 不 完 善 的 , 因 而 不 允 许 有 任何 可 以 理解 成 固 定 的 规 则 实 际 上 无 法 完 全 量 化大 千 , , 来 疏 释 法 律 的 刚性 司 法对 法 律 的个 别 化 适 用 《西 方 社 会 的 法 律 价 值 》 , 王献 平译 《古 代 人 的 自 由 与 现 代 人 的 自 由 》 , 阎克文 · 冯 · 萨维 尼 , 并使 法 律 的 相 关 规 定 能 够 也 是个 案正义 的必然 要求 , , 。 对 而是要分 析在某 中国人 民 公 安大 学 出版社 1 9 9 。 年版 , 第 、 刘 满贵 译 上 海 人 民 出 版 社 2 。。3 年 版 , , 第 第 1 52 页 , : 《法 律 冲 突 与 法 律 规 则 的地 域 和 时 间 范 围 》 法 律 出版 社 1 9 9 9 年版 , 第 1 80 页 第 4 09 页 , 第 65 页 。 。 《关 于 新 闻 出版 自 由 和 公 布 省 等 级会 议 辩 论 情 况 的 辩 论 》 , 载 《马 克 思 恩 格 斯 全 集 》 第 1 卷 , 人 民 出 版 社 19 9 5 。 仁德 〕汉 斯 一 格 奥 尔格 , “ 大 致说 来 。 , , · 约翰 前 引 〔1 5 〕 凯 尔森 书 〔4 6 〕 马 克 思 〔4 7 〕 , , 。 其 任 务 就 不 是 去 确 定 社 会 的 整 体 正 义 应 当包 含 哪 些 内容 贡斯 当 〔4 4 〕 [ 德 口弗 里 德 里 希 〔4 5 〕 、 斯坦 的过 。 〔法 口 邦 雅 曼 24 8 , ” 它 是 一 个 不 断 增 加 个 别 化 和 具 体化 的 过 程 因 而 必 须通 过 对 行为 意 义 的 阐 释 。 个别化 立 足 于个 案 中 每一 个特 定 的 个 案 7 〕 这里所 指 的 [4 因而 当事人 在适 用抽 象 的法律规 则 办理 案件 的时候 而 是 因 为 相 对 于 法 律 所 认 为 的秩 序 来 说 ” “ , 才 可能 使 抽 象 的 规则 所 包 含 的 意义 得 以 呈 现 在 法律应用 的过程 中 单 纯 的法 律 的 应 用 。 而 应 当根 据 法 律 来 确 定 的 案 件 是 个 别 的 。 : , 抽 象 的 规 则 可 能 并 不 完 全 适 用 于 个案 所 表 征 的 具体 现 实 , 萨 维 尼 就 曾指 出 。 它 们 只 有 通 过 司 法 判 决 及 其 执 行才 趋 于 结 束 , , 是将 抽 象 的 规 则 适 用 于 具 体 的 个 案 之 中 从 一 般 与 抽 象 走 向个别 与 具体 法律是 普遍 的 〔4 3 〕 正 因 如此 。 法 律 必 须 有 一个 它 在 综 合 人 们 的共 性 和 事 态 普 遍 性 的基 础 上 这 与 个 案 本 身 的 特 殊性 有 关 。 ” ” , 法 律 实 施 过 程 里 仍 然 要 考 虑 个 案 中 特 定 的 行 为 人 以 及 其所 , , 二 是标 准 过于模 糊 。 为什么 司法 中的法律 适 用应 当个 别化 ? 这 首先 与立 法与 司法 的关 系相 关 一 个 由 个别 到 抽 象 的 过 程 但 也存 在 着不 可避 ; 法律 不 可能 涵 盖 所有 这 些 细微 的差 别 这里 以 司法 审判来 说 明这一 问题 , , 当 事 人 的 现 实 利 益 就 是 法 律 的 公 正 目标 的 实 现 它 意 味 着 在 统 一 的规 则 框架 之 下 呈 现 的 特定 法 律 事 实 但 可 以 参 考标 准来 进 法 律 要 保 证其 对 社 会 的 普 遍 调 法 律 越 是 具 有 普遍 性 的利益 不应 该 屈 从 于 法 律 规则 的统 一 性 和 一 致 性 。 , 以 衡 平 方 式 追 求 法 律 实 施 的个 别 化 通 过 法 律实 施 的 个别 化来 保 证 个 案 公 正 的 实 现 。 , 就 会与 现实 的个 人及其 行 为离得 越 远 也 会 在 一 定 程 度 上 助 长 法 官 滥 用 自 由裁 量 权 , 可 以 为 法 律 的 个别 化 就 具 有 使 自 己 适 用 于 每一 个 案 件 的 特 这 固 然 为 法 律 涵 摄 更 多 的事 项 提 供 了 基 础 普 遍 性 固 然 是 法 律应 有 的 追 求 程 , 可 以 将 个 人 的 独 特 性 与 法 律 的 普 遍 性 较好 地 予 以 结 合 原 因在 于 , 标 准 与 规则 的 结 合 对 某 人 的 行 为 方 式 法 律 并 没 有 明确 的 规 定 这 个 行 为 就 能 够 产生 确 定 的 法 律 后 果 (四 ) 在法 律 的实施 方 面 “ , 如 果 与 某 种 标 准 结 合在 一 起 所 设定 的 标 准 大 多 是 抽 象 的 : 化 。 , 。 。 · 加 达 默尔 : 《真 理 与 方 法 —哲学 诊释 学 的 基 本特征 》上卷 , 洪汉鼎译 , 上 海 译 文 出 版 社 19 9 9 个人 独特 性 与法 律 普遍 性之 调 适 正 义 为 何受 阻 而 没有 得 以 完 满 地 实 现 ? 显 然 , 个 特 定 的 纠 纷之 中 需 要 的 就 是 将 法 律 拟 定 的标 准 进 行 细 化 决 为何 〔4 8 〕 ” 。 法 律规 则 为 限 , 在 司 法 审判 的 场 合 “ 。 〔4 9 〕 。 ” , 因 人而 异 , , “ 的 利 益 而 监 禁 该人 度 去判 断 他 的行 为 , 。 , 择 但是 个 开 着 的 钱箱 时 然 常人 ” 来 开 具药 方 即从 他 的 意 图 , 、 、 , 人 的 角度 法 律 责任 。 、 刑 罚 的施 行 就 是 任 意 的 应 当 具 有 自控 力 , ” 其 特 殊 的 意义 在 于 平 的刑罚的可能 ” ; , 之 间 进 行 了 有 机 的连 接 别化对法律起着细化 德 所指 出 : 政 还是司法 “ , “ 二是 思 考 刑 罚 原 则 的机 会 。 、 、 这时 〔4 8 〕 , , · 〔5 0 〕 · . 。 , , ; ” 。 通 过 刑 法 适 用 的 个别 化 在 决 定 刑 罚 阶段 , . 政 府 可 能 为 了某 人 或 公 共 , 他 们 的行 为 是他 们 的选 择 · 。 〔 , 对 当事 人 的 行 为 是 否 属 于 他 自 己 的 自由 选 “ 。 哈 特 也 举例 说 , 一 个人 “ 在 面对 一 但 在 面 对 一 个 与 人通 奸 的 妻 子 时 则 不 〔5 1 〕 , 可见 , “ 是 , 询 问一个 ‘ 有 理 智 的正 司 法 的个 别 化 更 多 从 特 定 个 以 便 根据 特定 的案犯 确定 不 同 的 一是 追求 ” 。 〔5 2 〕 通 过 个别 化 , 。 以 刑 法 为例 , : “ 从法 律 规 定 的 它 赋 予 法 官 的 判 决 行 为 以个 体 “ 最适 宜 、 最有 效 同 时也 是最 公 〔5 3 〕 。 ” , 、 , , 不 仅 在 具体 的 个人 与 抽 象 的 规 则 不 同情 况 不 同对 待 的 公 正 要 求 。 因 而 已 成 为 一 种 基本 的 法 律 运 作模 式 已 愈 来 愈为 今 日 的法律 所 倡导 没 有 法 律 适 用 上 的个 别 化 , 商 务 印 书馆 2 。。3 年 版 , 施瓦 布 : 《民 法 导 论 》 郑 冲译 法律 出 版 社 2 0 0 6 年版 德沃金 : 《认 真对 待 权 利 》 , , 《惩 罚 与 责任 》 , 信 春鹰 王 勇等 译 , · 巴 芭 戴奥 多 鲁 《法 律 与道 德 》 , : “ 将 任何 法 律规 则 的 意义 陈爱 娥 译 庞德 j 换 句 话说 0 5 ” 刑 罚 个 人 化 给 予 作 出 判 决 的法 院 在 宣 告 被 告 人 有 罪 后 实 际上 , : 。 , , 。 。 个 正 如庞 不 管是 对 于行 就不 会有 针对 不 同的个 。 : : 询 问的基 础 必 须 从 他 的 自我 判 断 的 同 一 角 法 官 所要 做 的 , “ 则 不 是 自己 的 选 择 , 、 。 了 解是 否 有 独 特 性 的 因 素 使 : 人们 一般 认 为 不人 道 的 , , 而且 目 的究 竟 是 什 么 补 充 并 最 终 发 展 法律 的 作 用 〔5 2 〕 参 见 〔法 〕戴 奥多 雷 巨美 〕罗 斯 科 , 德 沃金 指 出 《法 学 方法 论 》 〔5 1 〕 [ 英 ] H C A 哈 特 . , 所 面 对 的 特 殊 的受 害 人 或 者 所 允许 法 官 根 据 个 案 的 当事 人 来 实 现 法 律 适 用 上 的 个 别 化 · 合理地 考 虑 因 人 因 为 两 者 都 担 负 着 治 病救 人 的 职 责 同时 也 有 助 于 实 现 同 样 情 况 同等 对 待 拉伦茨 [ 美 」罗 纳 德 , 个 人 化 构 成 一 种 正 义 和 衡 平 的方 法 从而导致法 官权力 的滥用 仁德己 卡 尔 , 国外 学 者 作 了 很 好 的 描 述 它 都 是 管 理 活 动 的 生命 所 在 〔4 9 〕 〔 德 〕迪 特 尔 〔5 3 〕 、 对法 律 规 范 的 衡 平 适 用 或 个 别 化 适 用 有人可能担心 , , , , 即 便 法 院并 未 适 用 刑 罚 人所作出的法律上 的裁决 法意 旨 。 毕 竟这 是 别 人的 财 产 来 判 断 行 为 人 作 出该 类 行 为 的 动 机 刑 罚 到 法 官 决 定 的具 体 的 刑 罚 。 的判 而 解 决 冲 突 的理 智 做 法 只 能 是 法官 也 只 有 深 人 到 个案 之 中 关键 是 看 在 某 些 特 殊 的 背 景 下 , , 他 们 必 然 要 对 一 个病 人 在 仔 细 观 察 被 威 胁 或 在 病态 下 司 法 过 程 中法 律 适 用 个 别 化 的意 义 化性 质 。 动 机 和 责 任能 力 被 强迫 , 生 活 和 工 作 中 的特 殊 际 遇 在 此 情 况 下 是 否 会丧 失 (譬 如 因 为 激 怒 ) 自我 控 制 , 正当 这时 ’ 说 到 底 也 就 是 某 一 特 定 案 件 中 由于 人 的 独 特 性 所 产 生 的 例 , 正 常 的 人在 这 时 都 会 有 过 激 的 行 为 反 应 ’ 质言 之 就 是 法 官 要 在 法 律 的抽 象规 定 之 下 这 样 做 的 基 础 只 能是 该 人 的 行 为 在 特 殊 情况 下 如 事 故 ” , 人们 常将 法官 与 医 生相 提并 论 同样 的道 理 , 不 区 分 这 种 不 同情 况 ” , 正 义之 要求 为何 ‘ , 在 正 义 的实现 上 自然 也 应 以 个 案 所 昭 示 的 事 实 和 相 关 如 此 才算 是 公 正 而 人 道 的 司 法 一 个 人 能 否 课 以法 律 责 任 。 。 一 般 的疾病 对症下 药 , , 个 案 的特 点 等等 得 案件的发生不可避 免 但是 , , 并 且 要 与 众多 其 他可 以 事 先 预 见 的 相 同 或 近 似 的 冲 突 联 系 起 ” , 比 如 与 常 人 不 一 般 的理 解 能 力 医 生从 来 不 根 据 所 谓 上 “ 所谓 处 的 特 殊 的 行为 场 地 , , 法 律 制 度 的 任务 首 先 是 要 解 决 冲 突 每个 冲 突 都 要 依 据 其个 案 特 点 来 解 决 外 情况 确 定 在 个案 中 一 个 针 对 特 定 个案所 作 的 判 决 的 独 特 性 所 进 行 的特 别 行 为 , “ 从 司 法 方法 论 的 角 度 来 说 。 法 律 适 用 的个别 化 来 做 出评 判 , , 、 吴 玉 章译 , 凝 固化 ” , 都 是 无视 现 实生 。 。 第 32 页 , , 陈林 林 译 会 破 坏 法律 规则 的 立 中国 大 百 科 全 书 出版 社 1 9 9 8 年 版 《法 国 新 刑 法 典 中的 刑罚 个 人 化 》 , 第 5页 第 12 页 , 华 夏 出 版社 1 9 8 9 年 版 , , , 魏武译 中 国 政 法 大学 出 版 社 2 。。3 年版 , 第 26 页 。 。 , , 《外 国 法 译评 》 1 9 9 8 年 第 4 期 第 80 页 。 。 20 10 年 第 6 法 学研 究 。 活 中 不 同 的个人 在 不 同 的 事 态 下 所 形 成 的 案 件 的 特 殊 性 下 , 对 个 体 情 境 的 最 适 用 性 则 是规 范 适 用 的基 本 依 据 。 冲 突 事 实 同 既 往 判 决 事 实 的 比 较得 到 确 定 , 内涵 以 及 冲 突 事 实 的本 质 “ 放弃 了对 个体 情 境 公正 的 实 现 , ” , 的 探求 “ 法律 的 大词 ” 活 力 自 由地 补 充 与 充 实 法 律 的 内 容 T h e d i le m m a s n e s s o f in d iv id u a l a n d a n k in d d a o o f m o d e r n la w f n e e e s s it y f e o m m u n it y m o n the eo m n at u re t h e o p e n n e s s o f s e lf a n d t h e s im T hr o u g h fin a lly in d b s t r a e t io n a b lis h e s t he a n u n iv e r s a e s ta iv i u a d l F ir s t ly w ho d o p ts d iffe r e n e e s o f m en B e ea u se r ee o n ei e d th e a n o ll T h ir d ly . in t e n t io n , eo n de r to o s o t he m , , r u d d le s ea n l l i : u n iq u e n e s s a n o n o t eo n s d o m en t and b a n o n 5 0 5 0 it t ha t a n e x e eu th e , An d t iv e e v e l l s . i Fo r a n o t h e r . o f la w o , u n iv e r s a e - fa e t a the , is t e n e e e o n si de r n a tu re , h a r ae ter s f le g is la t io n o f la w iq u e n e s s u n . la w n o de rn Z o n o t i a e t o n the f la w o e m p has i o th e o f lit y e q u a o t he r i d n e g le e t s t he s u b e e t a n in n e r q u a lit y , In . d ig n o r e s a n d o n 5 0 b e e tiv it y a n d o m its s u b j j e e t iv it y ie e t s o f la w le g a l r u le s t he a n z e s f e a p a b ilit y th e o b e x is t e n e e d fo r g e ts h is a n d . . re a l in d iv id u a ls ea n n o t , fa v o r it e in s t it u t io n a l e n v ir o n m e n t fo r a the m o d e r n la w m u s t d e t e r m in e w a y o f in d iv id u a tio n ee o r d a d u d ie a t io n s b a s in g j in g ly , , in d iv id u a t io n th e a b i stra e t o n o n a n . f in d iv id u a l e x the , m a k e la w , p u b lie th e iq u e u n the b ilit y o f s e lf 一 e r e a t io n flie t s b e t w e e n a n b je e t o n t hr o u g h t h e A 以 其 自身 的 个 性 和 t h e u n it y o f in d iv id u a l’ 5 , eo n s tr e s s e s d iffe r e n t d m a ke s 法 官应 该 把 法 律 看 , be la w m u s t p r o t e e t t h e p r iv a t e s p h e r e o f in d iv id u a l then , he r s e n su re a et o n o p r o v id e ea n 。 . ’ 5 b e tw e e n A t la s t . the , lit y a re o t id e a l n a t u r e id e r t h e d iffe r e n e e s d ea Pa th e 如果 司法公 正寄寓 于个 案 flie t s b e t w e e n eo n d d P e r s o n a liz a t io n v io u s u n iv e r s a t h e t e n s io n l p r o t e e t io n b e m in ifie d p r o p e r ly K ey W o r d s 54 l a t v e the , f in d iv id u a l in is a n fo e u s e s o n m a n . in e g v e ry lv e t h e s e d ile m m a s d iffe r e n t le g a l r u le s u a a re p u r po se p r e s e r ib e s iv i fl w a 。 t h e u n iq u e n e s s o f in d iv id u a l 15 , a e t io n H o w ev e r . , 严 格 说来 a n Mo reo v e r . t h e u n iv e r s a lit y o f la w , f p e r s o n a lity s p e e ia h in g th e d q u a lifie s it s r e g u la t in g flie t s o a n ’ f la w o S e e o n d ly . u n iq u e n e s s f th e d g iv e a o r fr e e d o m fo r m in g la w lit y o w h ie h d o e s , f t he s e o In . l d a n at d e s ir e , i a et o n th e m o n g P e o p le E m o t io n lit y u n iv e r s a t h e u n iv e r s a lit y o f la w , a th 。 d ie t io n s o n e t f in d iv id u a l 5 o 需 要 具 体 分析 各 规范 的 实 际 法 官 们应 运 用 自己 的 权 力 e n v ir o n id e n t ifie a t io n , t h e u n iv e r s a lit y o f la w , w o rd s a d e ila r it y t y p ifie a t io n , , iq u e n e s s u n , 桥 梁需 由法官 架起 i n d iv id u a l w h ie h 15 d iffe r e n t fr o m f m a n m o r e t h a n it s o ” , 小我 Fo r . liv in g , 具体 情 境 的 最 适 用 性 容 易 通 过 在 规 范 与 冲 突 事 实之 间 找 出 最 佳 的 对 应 eo n tr a la w in q u e s t o f fo r m a l ju s t ie e the , t he a re N a t u r a l t a le n t t h e u n iq u e n e s s o f e v e r y fo r m 在 这 个框 架 中 t h e u n iv e r s a lit y o f la w . , “ 要 落 实于 生活 中 的 。 , 在判 例法 中 也 就从 根 本 上 背 离 了 司 法 的职 责 成 是 解 决 与 调 整 问 题 的 指 导 性 框架 A b str a et : 在 规 范 效 力 层 次 相 同 而 内容 相 悖 的 情 况 但 在实施 成文法 的过 程 中 并参 照 法 律 规 则 的 要 求 。 o 。 期 lit y o f la w o f la w th e , t he d r u n t he t he w e a k in m o d e r n la w iq u e n e s s ig id it y o o f e g a l f l