广东省法学会网站.pdf

LAW-BASED SOCIETY （创刊于 2016 年） 编 委 会 主 任： 张 虎 副 主 任： 李水华 波 邓远强 张 军 杨正根 黄文艾 黄国辉 陈 建 员： 王利明 王振民 石佑启 朱义坤 朱景文 乔晓阳 刘春田 杜承铭 李 林 李仕春 李步云 吴汉东 怀效锋 张文显 张 亮 张永忠 陈冀平 卓泽渊 周叶中 胡建淼 姜明安 徐显明 黄 进 黄 瑶 黄文艺 葛洪义 蒋悟真 鲍绍坤 副总编辑： 李国清 刘 晗 周 责任编辑： 刘 李 珞 陈毅坚 卢护锋 陇 西 委 王 总 编 辑： 陈云良 翔 新 刘长兴 张凇纶 英文编辑： 曹佩升 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 国内统一刊号： CN 44-1722/D 主办单位： 广东时代传媒集团有限公司 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 定 价： 20 元 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 印 刷： 广东新华印刷有限公司 地 出版日期： 单月 15 日 广东省法学会 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 订 阅 处： 全国各地邮局 邮发代号： 46-576 邮政编码： 510230 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 为了适应期刊出版网络化发展的需要， 扩大本刊及作者文稿的交流渠道和学术影响， 本刊 已加入中国知网 CNKI 数据库、 维普资讯中文期刊服务平台、 国家哲学社会科学学术期刊数据 库、 北大法宝法律数据库和超星期刊数据库。 作者稿酬 （含著作权使用费） 一次性给付。 如作 者不同意文稿被上传到网络数据库收录， 请在来稿时向本刊声明。 ◇ 封底题字： 中国书法家协会名誉主席苏士澍 本刊实行双向匿名审稿制度 2023 年第 2 期 （总第 ４4 期） 学习党的二十大精神专栏： 监察法治新论 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究·…·……………………………………赵 恒 （1） 论职务犯罪监察调查的证据规则 ·………·………………………………………吉冠浩 （15） 监察调查的证据标准及其认知保障 —以职务犯罪案件的 —— “监检衔接” 为中心 ·……………………………谢 澍 （27） 民法典论 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 ·…·…·………杨立新 （39） 住宅租户保护： 中德民法比较研究 …………………………………… [德] 贝特·格塞尔 马修·维希特 著 申柳华 译 （52） 行政法治 服务性权力观与法治政府建设的新面向 ·………………………………………朱 振 （64） 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 ·………………………赵 宏 （78） 探讨争鸣 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究·…·………………………………赵运锋 （93） 刑事合规制度的公益条件及其展开 …………………………………陈金林 陈江波 （105） 实务观察 论案外人执行异议之诉的管辖法院 ……………………………………………庄诗岳 （118） LAW-BASED SOCIETY No.2， 2023 (Serial No.44) On the Types of Early Intervention System of Duty-related Crimes ·…·………·……Zhao Heng （ 1 ） On the Evidence Rules for the Supervisory Investigation of Duty-related Crimes …………·…·…………·…·………·………·…·………·……Ji Guanhao （15） The Evidence Standards of Supervisory Investigation and Its Cognitive Guarantee ……·……·……·……·…·………·…………·…·………·……Xie Shu （27） The Relevance and Application of Sexual Harassment Norms in the Civil Code and the Law on the Protection of Women’s Rights and Interests ……………………·…·………·…·………………·…·……………·…·………·……Yang Lixin （39） Protection of Residential Tenants: A Comparison between Chinese and German Civil Laws …………………·…·…Written by Beate Gsell & Matthias Veicht Translated by Shen Liuhua （52） Service-oriented Conception of Power and the New Aspects of the Construction of Government under the Rule of Law …………·…·………·……Zhu Zhen （64） Administrative Punishment for Provocative and Trouble-making Acts: Ways to Prevent the Pan-moralization of the Law ………………·…·………·……Zhao Hong （78） On the Third-party Supervision and Evaluation Mechanism of Enterprise Compliance Involved in the Case …………………·…·………·……Zhao Yunfeng （93） The Public Interest Conditions of Criminal Compliance System and Its Development …………………………………·…·………·……Chen Jinlin Chen Jiangbo （105） On the Court of Jurisdiction over the Execution of Dissenting Lawsuit by Outsiders …………………………………………·…·………·…………·…·………·……Zhuang Shiyue （118） Translator / Proof Reader： Cao Peisheng 【编者按】 党的二十大报告强调， “坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战”。 2021 年 《中共中央关于加强新时 代检察机关法律监督工作的意见》 要求， “健全衔接顺畅、 权威高效的工作机制， 推动刑事司法与 监察调查的办案程序、 证据标准衔接。” 随着国家监察体制改革趋于深化， 在职务犯罪治理领域， 监察法律规范与刑事法律规范之间的衔接适用体系愈加健全， 监察机关调查职务犯罪活动与司法机 关审查起诉和审判活动的有效对接机制同样日渐完善。 在此过程中， 一些涉及职务犯罪案件程序衔 接的重要争论得到解决， 同时也出现了若干值得重点关注的新话题。 未来， 如何进一步落实监察机 关与司法机关办理职务犯罪案件互相配合、 互相制约原则， 是法学界应当专门探讨的具有时代内涵 的学术命题。 本专题收录的三篇文章正是在国家监察体制改革趋于深化的背景下， 围绕推动职务犯罪案件程 序适用机制法治化规范化这一主题， 分别从 “职务犯罪案件提前介入制度类型化” “职务犯罪监察 调查的证据规则” “监察调查的证据标准及其认知保障” 等三个角度切入， 旨在为构建集中统一、 权威高效的中国特色国家监察体制提供智识支持与学理贡献。 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 赵 恒* 内容提要： 随着国家监察体制改革深化推进， 职务犯罪案件提前介入制度已成为监察法与 刑事诉讼法衔接适用体系的重要组成部分。 仅从狭义层面讨论检察机关提前介入监察活动 的研究存在视角偏差， 应当从广义层面审视职务犯罪案件提前介入制度的两种子类型， 即 监察机关案件审理部门提前介入调查活动和检察机关提前介入监察活动。 职务犯罪案件提前 介入制度类型化研究的法治价值在于， 满足保障监察机关依法独立行使监察权、 推进以审判 为中心的刑事诉讼制度改革、 纠正既有学术认知偏差等方面的现实需要。 为此， 应当紧密契 合两种子类型制度运行实际状况专做分析并采取针对性优化方案， 重点是完善介入案件类 型、 介入时间节点等规则机制， 方能丰富提高法法衔接领域职务犯罪治理工作法治化水平。 关键词： 职务犯罪案件 法法衔接 案件审理部门提前介入 检察机关提前介入 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.02.001 问题的引出 随着国家监察体制改革深入推进， 2018 年 《中华人民共和国监察法》 （以下简称 《监察法》）、 2018 年 《中华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 等法律相继颁布实施。 在监察法 * 山东大学法学院副教授、 博士生导师， 监察法治研究中心执行主任。 本文系 2020 年度国家社科基金后期资助项目 “认罪认 罚从宽制度的中国理论” （项目批准号： 20FFXB036）、 2019 年度山东大学人文社科研究重大项目 “监察制度与刑事诉讼制度的衔 接研究” （项目批准号： 19RWZD07） 阶段性研究成果。 ·1· 法治社会 2023 年第 2 期 与刑事诉讼法衔接 （以下简称 “法法衔接”） 领域， 若干备受关注的话题已得到较明确规定， 例如 訛 訛 立案手续、 强制措施适用、 监察证据等。譹 与之同时， 法法衔接领域亦出现一些亟待关注的新话题。譺 訛 其中， 职务犯罪案件譻 提前介入制度便是典型一例。 职务犯罪案件提前介入制度实质上是指， 由于职务犯罪治理领域监察机制与刑事诉讼机制运行 的差异性以及法法衔接的必要性， 特定主体可以依照特别授权规则， 在案件进入其履职范围的一般 节点之前， 提早介入案件处理工作并承担相应职能的工作机制。 考虑到监察权与刑事侦查权、 司法 权之间在权力性质以及实务运行等诸多方面具有实质差异， 相较于传统的检察机关提前介入刑事侦 查机制， 职务犯罪案件提前介入制度产生新内涵、 新特征。 可见， 此处所指职务犯罪案件提前介入 制度， 是监察法与刑事诉讼法衔接适用的 “桥梁”， 不宜仅以传统的刑事诉讼理论进行审视， 而需 訛 关注监察法律规范语境下的职务犯罪案件办理专门规则。譼 对此， 2018 年 《国家监察委员会与最高 人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》 （以下简称 2018 年 《衔接办法》）、 2019 年 《中国共产 党纪律检查机关监督执纪工作规则》 （以下简称 2019 年 《纪检监督执纪规则》）、 2021 年 《关于加强 和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见 （试行）》、 2021 年 《〈中华人民共和国监察法〉 实施条 例》 （以下简称 《监察法实施条例》） 等作出相关规定。 结合实务反馈， 职务犯罪案件提前介入制度 在实践中逐渐成型并发挥重要作用： 一方面， 提升监察调查、 审查起诉以及审判活动的工作质效； 另一方面， 健全法法衔接领域规则体系， 优化监察权与司法权之间的职权配置关系。 总体而言， 职 务犯罪案件提前介入制度直接体现了 《监察法》 第三十六条规定的监察机关 “各部门互相协调、 互 相制约” 的总体思路。 訛 需要注意的是， 当下研究成果仅侧重分析监察机关以书面形式商请检察机关派员介入的内容。譽 对此， 笔者认为， 在监察规则与刑事诉讼规则呈现二元界分状态的规范框架中， 无论是监察活动内 部还是法法衔接领域， 均存在公权力运行前伸的实践需求。 易言之， 职务犯罪案件提前介入制度应 有狭义与广义之分： 前者是指职务犯罪案件尚未进入刑事诉讼活动， 检察机关提前介入监察活动； 后者则包括二元类型， 即监察机关案件审理部门提前介入和检察机关提前介入。 而且， 结合实证研 究反馈可以发现， 实践中， 办案人员通常没有科学地区分对职务犯罪案件提前介入制度二元类型的 认识。 例如， 将监察机关案件审理部门提前介入与检察机关提前介入混同对待； 又如， 将检察机关 提前介入的范围不当延伸至监察机关审查调查活动， 等等。 这些问题既忽视了职务犯罪案件办理过 程中监察权与司法权之间互相配合、 互相制约关系的多样性， 又影响了监察机关和检察机关依法独 立行使职权的法治效果。 因此， 理解职务犯罪案件提前介入制度， 当务之急是准确厘清此类制度的 两种类型及其主要含义。 是故， 本文以 “职务犯罪案件提前介入制度类型化” 为研究主题， 首先从 广义维度出发界定职务犯罪案件提前介入制度的类型样态， 然后系统性地分析制度运行的基础理论 及其实务难题， 并针对性地提出优化建议， 最后期待推动形成职务犯罪案件提前介入制度类型化框 架， 助力于构建集中统一、 权威高效的中国特色国家监察体制。 訛 参见龙宗智： 《监察与司法协调衔接的法规范分析》， 载 《政治与法律》 2018 年第 1 期， 第 2 页； 姚莉： 《监察案件的立案转 譹 化与 “法法衔接”》， 载 《法商研究》 2019 年第 1 期， 第 23 页； 程雷： 《刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道》， 载 《中国法学》 2019 年第 2 期， 第 167 页。 訛 参见赵恒： 《法秩序统一性视野下袭警罪的司法适用》， 载 《法学》 2022 年第 12 期， 第 136 页。 譺 訛 需说明的是， 限于论述主题， 本文仅围绕监察机关管辖并调查的职务犯罪案件展开分析。 譻 訛 参见董坤： 《论监察机关与公安司法机关的管辖衔接—— 譼 —以深化监察体制改革为背景》， 载 《法商研究》 2021 年第 6 期， 第 3 页。 訛 参见周新： 《论检察机关提前介入职务犯罪案件调查活动》， 载 《法学》 2021 年第 9 期， 第 74 页； 李奋飞： 《职务犯罪调查 譽 中的检察引导问题研究》， 载 《比较法研究》 2019 年第 1 期， 第 28 页。 ·2· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 一、 类型化视角下职务犯罪案件提前介入制度的法理价值 在国家监察体制改革持续深化的背景下， 对职务犯罪案件提前介入制度进行类型化研究， 可以 吸引法学界全面审视法法衔接适用机制的规范与实务形态。 在此前提下， 分析职务犯罪案件提前介 入制度的运行法理， 明确不同办案机关或者办案部门的介入限度及其职责内涵， 是贯彻监察机关与 司法机关互相配合、 互相制约原则的应有之义， 也是推动监察活动与刑事司法活动顺畅衔接、 有序 訛 流转的必然要求。譾 将监察机关管辖职务犯罪案件提前介入制度分为两种子类型， 可以衍生出多维 的法理价值。 这些价值已然超出了传统的刑事诉讼理论范畴， 是顺应国家监察体制改革的发展趋向， 适应既有监察法律规范与刑事法律规范衔接适用的实务要求而产生的具有鲜明特色的价值内涵。 （一） 满足监察机关依法独立行使监察权之规则机制的现实需要 一方面， 在既有法律规范的语境下， 监察机关与检察机关之间的关系不应被定义为 “监督”， 訛 而应被界定为 “配合” “制约”。譿 另一方面， 纪委监委合署办公的制度安排进一步凸显了监察机关 訛 作为政治机关的特定地位， 其意味着检察机关对于监察机关的办案活动不宜进行法律监督。讀 不过， 訛 职务犯罪案件提前介入制度从某种程度上改变了监察活动完全封闭的状况。讁 与之同时， 监察机关 为了加强自我监督， 重视健全各部门相互协调、 相互制约的法治要求， 积极推进内控机制建设， 合 訛 輮 理分解与科学配置权力， 特别是制定针对调查、 处置工作采取 “一案一授权” 等各种专门规则。 輥 以 “一案一授权” 规则为例， 该规则是指对于作出立案调查决定的案件， 监察机关应当成立针对该 案的调查组， 待该案件被移送审查起诉后， 这一调查组随即解散。 在诸如此类的规则框架下， 对于 职务犯罪案件， 司法机关开展刑事诉讼工作， 需要从适应监察活动层面出发， 设置相应的沟通与协 调渠道。 其中， 提前介入制度发挥了重要作用。 （二） 满足国家监察体制改革背景下 “法法衔接” 的现实需要 由于监察调查不属于刑事诉讼法的调整范畴， 在职务犯罪案件办理过程中， 从监察机关内部的 监察调查到案件审理， 到检察机关的审查起诉， 再到法院的审判， 无不是法法衔接适用机制的重点 环节， 涉及管辖、 立案、 强制措施、 刑事责任、 认罪认罚从宽制度、 审判程序等诸多事项。 以确定 管辖为例， 一旦涉及指定管辖的问题， 检察机关可以在监察机关未移送审查起诉时， 通过提前介入 的方式较早知悉案件信息， 及时与法院沟通确定管辖等事宜。 同时， 法院也可通过确定管辖事项的 方式， 及时解决职务犯罪案件管辖难题， 避免案件进入刑事诉讼阶段后因管辖不明或者管辖错误而 造成诉讼延滞、 拖沓等后果。 而且， 检察机关还可以通过提前介入的方式了解监察机关办案过程以 及监察机关对认罪认罚、 强制措施适用等特定事项的立场， 为某一案件进入刑事诉讼阶段后提高审 訛 輯 由此， 职务犯罪案件办理的法法衔接适用机制得以顺畅且有序 查起诉质效提供必要的信息保障。輥 地推行开来。 訛 参见卞建林： 《监察机关办案程序初探》， 载 《法律科学》 2017 年第 6 期， 第 52 页。 譾 訛 参见左卫民、 唐清宇： 《制约模式： 监察机关与检察机关的关系模式思考》， 载 《现代法学》 2018 年第 4 期， 第 18 页。 譿 訛 参见董坤： 《检察提前介入监察： 历史流变中的法理探寻与机制构建》， 载 《政治与法律》 2021 年第 9 期， 第 9 页。 讀 訛 参见陈瑞华： 《论监察委员会的调查权》， 载 《中国人民大学学报》 2018 年第 4 期， 第 19 页。 讁 訛 参见鄂随法： 《如何理解监察机关各部门相互协调制约机制—— 輮 輥 —监察机关强化自我监督的有力举措》， 载 《中国纪检监察》 2018 年第 16 期， 第 50 页。 訛 参见赵恒： 《职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究》， 载 《比较法研究》 2022 年第 2 期， 第 72 页。 輯 輥 ·3· 2023 年第 2 期 法治社会 （三） 满足推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的现实需要 “审判中心是法治国家诉讼的基本特征， 对公民的定罪量刑应由法官通过法定程序裁决是诉讼 訛 輰 《监察法》 第三十三条要求监察机关在收集、 固定、 审查和移送证据时， 应当与刑 的基本要求。”輥 事审判关于证据的要求和标准相一致。 然而， 监察机关在行使调查职权时往往不会直接与审判机关 产生联系， 使得其在实践中难以精确把握 “审判标准”， 而对于刑事诉讼证据规则和证明标准的适 用， 司法机关具有相对丰富的审查起诉等工作的办案经验， 例如， 检察机关因其公诉机关的角色定 訛 輱 位， 能够对监察机关具体把握审判标准起到积极的 “通道” 作用。輥 特别是， 在 2021 年 《监察法实 施条例》 将职务违法案件、 职务犯罪案件证明标准进行二元划分的情况下， 检察机关通过提前介入 的方式为监察机关依法准确区分和认定两种证明标准提供必要的说理与解析， 不仅有利于进一步促 进职务违法犯罪案件监察程序的适度区分， 而且有利于将刑事审判活动的司法要求和标准传导至监 察活动领域， 属于审判中心主义法治理念的适度延伸。 （四） 满足纠正认知偏差并形成规范判断立场的现实需要 监察机关办理职务违法犯罪案件的程序主要包括线索处置、 初步核实、 立案、 调查、 审理和处 置等环节。 从近几年法学界针对法法衔接主题的研究成果来看， 虽然职务犯罪案件提前介入制度被 广泛提及， 但关于该制度的称谓并未形成相对统一的表述， 例如， 检察机关提前介入监察调查、 检 察提前介入监察， 等等。 这种称谓不一的情况实际上也反映了法学界对此种法法衔接机制认识思路 訛 輲 的差异。 在此， 以 “检察机关提前介入职务犯罪案件调查活动”輥 为例进行分析， 考虑到既有法律 条款对检察机关提前介入监察活动的工作阶段的规定， 将检察机关提前介入的活动范围界定为监察 调查阶段的表述是值得商榷的， 因为通常情况下， 监察机关案件审理阶段才是检察机关有权接受商 请后提前介入的监察活动领域， 而不是监察机关的调查阶段。 可见， 对职务犯罪案件提前介入制度 开展类型化阐释， 并进一步梳理两种子制度类型之间的关系， 可以在一定程度上起到厘清关于检察 机关提前介入监察活动之认识误区的作用， 准确辨析检察权与监察权之间配置关系的合理界限， 形 成符合国家监察体制改革运行实际状况的判断立场。 二、 监察机关案件审理部门提前介入制度的理论审视 根据 《监察法》 第三十六条之规定， 监察机关应当强化监察工作监督管理。 一方面， 问题线索 处置、 调查、 审理各部门各司其职， 由监察机关领导班子成员分别分管； 另一方面， 强化案件监督 管理部门、 审理部门的制约作用， 改变了以往监督调查部门同时承担线索管理和执纪审查等职责的 訛 輳 局面。輥 其中， 案件审理部门提前介入审查调查工作， 是体现监察机关各个职能部门之间存在制约 制衡机制的重要方式。 对此， 2018 年 《衔接办法》 第五条初作规定， 随后， 2019 年 《纪检监督执 纪规则》 第五十五条同样确立了这一方案。 不过， 就关于监察法学的理论研究状况而言， 相关研究 成果在较大程度上忽略了监察机关案件审理部门提前介入的法理内涵。 訛 参见汪海燕： 《监察制度与 〈刑事诉讼法〉 的衔接》， 载 《政法论坛》 2017 年第 6 期， 第 93 页。 輰 輥 訛 参见前引譿 輱 輥 訛， 左卫民、 唐清宇文， 第 22 页。 訛 参见前引譽 輲 輥 訛， 周新文， 第 72 页。 訛 参见中共中央纪律检查委员会、 中华人民共和国国家监察委员会法规室编写： 《〈中华人民共和国监察法〉 释义》， 中国方正 輳 輥 出版社 2018 年版， 第 177-179 页。 ·4· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 （一） 审理部门提前介入的概念辨析 1. 审理部门提前介入的含义界定 所谓监察机关案件审理部门提前介入， 是指审查调查部门基本完成审查调查取证工作， 已查清 涉嫌职务犯罪主要事实并提出倾向性意见， 但存在重大、 疑难、 复杂问题等情形的， 案件审理部门 可以提前介入审理， 同时审查调查部门也可以邀请案件审理部门提前介入， 以便于把问题尽快研究 訛 輴 透， 缩短案件办理时间。輥 由此看来， 监察机关推行案件审理部门提前介入制度， 能够产生以下法 治功效： 第一， 汇聚集体智慧， 形成办案合力； 第二， 严格证明标准， 与以审判为中心的诉讼制度 改革相适应； 第三， 提前发现问题、 反馈意见， 做到关口前移， 提高效率； 第四， 履行监督职能， 訛 輵 及时发现和纠正审查调查活动中的违纪违法行为， 保障当事人的合法权益。輥 上述功效亦是此类提 前介入制度的现实需求和实践价值。 一般情况下， 监察机关案件审理部门提前介入审查调查部门的调查活动， 但在必要时也可以参 与监督检查部门的工作。 案件审理部门在提前介入过程中， 针对事实证据、 定性处理、 程序手续、 訛 輶 涉案款物等事项履行审理职责， 也是履行审核把关监督制约职责的直接体现。輥 实践中， 因为不同 地区的监察机关对案件审理部门提前介入的要求有别， 案件审理部门在履行提前介入职责过程中不 可避免地面临着一些争议。 2. 审理部门提前介入的含义厘清 将案件审理部门提前介入过程理解为形式审核过程的看法是不妥的。 所谓案件审理部门的形式 审核 （抑或形式审查）， 是指根据监察机关内部案件移送与受理的相关要求， 审查调查部门在调查 结束、 移送受理之前， 应当将案件移送受理的文书请示和相关资料交至案件审理部门， 此时案件仍 处于审查调查阶段而尚未进入审理阶段， 案件审理部门对上述材料进行形式审核， 判断该案是否符 合受理条件。 之所以要求案件审理部门完成形式审核工作， 是因为审查调查活动完成后， 监察机关 批准成立负责此案的审查调查组解散， 如果案件审理部门在受理后发现案卷材料等方面的问题， 难 以要求特定的审查调查组补充提交有关资料， 如此一来很可能会影响案件补充调查和后期审理质 量。 因此， 在监察机关办理案件的规范程序中， 案件审理部门需要在正式移送审理前及时开展相关 审查工作。 比较可见， 案件审理部门的提前介入与形式审核存在相近之处， 即案件审理部门均在审 查调查阶段履行有关职责。 但二者之间亦有鲜明的区别： 第一， 参与的前提有别。 只有面对重大、 疑难、 复杂等案件， 案件审理部门才能够提前介入， 而且此时审查调查部门在案件定性、 证据收 集、 法律适用等方面有较大分歧， 相关审查调查工作远未结束； 对于形式审核的案件， 审查调查部 门已经形成审查调查报告， 列明法定事项并形成一致意见。 第二， 参与的范围有别。 案件审理部门 会对所有即将移送审理的案件进行形式审核， 但不宜也不可能提前介入所有案件， 以免产生过度介 入、 不当干扰审查调查部门依职权办案的消极后果。 第三， 参与的时间有别。 案件审理部门原则上 应当在正式移送审理十日之前介入工作； 对于形式审核的案件， 案件审理部门一般不会如此早地提 前审查。 第四， 参与的后果有别。 案件审理部门提前介入， 及时知悉案情、 辨明症结、 反馈意见， 訛 参见中共中央纪律检查委员会、 中华人民共和国国家监察委员会法规室编写： 《〈中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规 輴 輥 则〉 释义》， 中国方正出版社 2019 年版， 第 172 页。 訛 参见唐麒昆： 《如何理解 〈规则〉 有关纪检监察机关案件审理部门提前介入的规定？》， 载 《中国纪检监察》 2019 年第 10 期， 輵 輥 第 93 页。 訛 参见张红艳、 刘媛： 《个案协商 “五步法” 促案件质量提升》， 载 《中国纪检监察报》 2019 年 8 月 14 日第 5 版。 輶 輥 ·5· 法治社会 2023 年第 2 期 帮助审查调查部门确定调查思路、 全面收集证据， 对于这些案件， 审查调查部门在调查结束后需要 正式移送审理； 对于形式审核， 案件审理部门实际上是将审理工作前移， 判断该案是否属于受理 条件。 （二） 案件审理部门提前介入制度的运行难题及其应对 訛 輷 “审理提前介入不是审理工作的必经程序， 也不是案件审理部门参与审查调查部门办案。”輥 不 过， 在职务犯罪案件调查期间， 案件审理部门提前介入制度促使监察机关有关职能部门之间增加工 作对接力度， 尤其是充分发挥审理引导取证的作用， 尽量避免补充审查调查、 重新审查调查的可能 性， 保证案件办理的质量与效率， 又有利于案件审理部门及时了解重大疑难复杂案件的实际状况及 其动态发展， 为将来案件进入正式审理阶段充分开展审理活动做好先期准备。 由此， 一方面， 实践 中， 监察机关高度认可这一制度运行的积极作用， 并通过各种方式健全完善审理工作提前介入方 案； 另一方面， 由于实践做法的多样性、 实践状况的复杂性， 案件审理部门提前介入制度也存在有 待完善之处。 1. 在贯彻查审分离的前提下推行提前介入制度 所谓查审分离， 即监察机关为了强化内部分工制约， 将调查、 案件审理等职能分散至不同部 门， 并分别由不同的领导分管， 使执纪执法全过程既相互配合、 又相互制约， 由此构建高效的相互 訛 輮 协调机制。輦 目前， 各级监察机关严格贯彻查审分离原则。 不过， 某些地区的基层纪检监察机关确 訛 輯 实还存在查审不分现象， 并且审理时限保障不足的问题时有发生。輦 对此， 应当明确的是， 在案件 审理部门提前介入制度运行过程中， 如果审理部门过于注重其与审查调查部门的配合， 而忽视自身 的审理、 监督职能， 很可能损害案件审理工作质效。 是故， 监察机关审查调查部门应当在法定时间 内， 根据案件办理的实际需要， 积极与案件审理部门保持沟通， 全面遵守提前介入制度的商请、 报 批工作规则， 切实避免以查代审、 以审代查等问题。 这体现了监察活动的程序分离及其衔接的基本 訛 輰 要求。輦 2. 严格限定案件审理部门提前介入的案件范围 监察机关案件审理部门可依法提前参与调查活动的案件范围， 反映了此类提前介入制度的适用 限度， 即 “倾向性意见” “重大、 疑难、 复杂问题” 等标准相对模糊， 会引发制度适用难题。 在 2019 年 《纪检监督执纪规则》 第五十五条规定的基础上， 不同省市的监察机关对相关案件类型做细 致划分。 例如， 《昭通市纪检监察机关办理案件两个提前介入工作制度 （试行）》 明确了案件审理部 门可提前介入的五类案件： 一是重大、 疑难、 复杂案件； 二是社会关注度高、 影响较大， 需及时处 理的案件； 三是对案件事实认定、 定性处理等分歧意见较大的案件； 四是被采取留置措施的案件； 五是其他需要提前介入的案件。 又如， 《榆林市纪委监委机关案件提前介入工作办法 （试行）》 界定 了以下案件类型： 一是重大、 复杂、 疑难案件； 二是对违纪、 违法犯罪行为性质认定有较大分歧的 案件； 三是在全市有重大影响， 领导批示要求介入的案件。 可见， 不同地区的相关文件在明确监察 机关案件审理部门提前介入的案件范围方面存在差别。 当然， 结合实务反馈可知， 案件审理部门提 前介入所有留置案件， 及时了解涉嫌职务犯罪案件的留置措施适用情况， 特别是协调留置期限与案 訛 前引輥 輷 輥 訛， 中共中央纪律检查委员会、 中华人民共和国国家监察委员会法规室编写书， 第 173 页。 輴 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 鄂随法文， 第 50 页。 輮 訛 参见福建省三明市纪委监委课题组： 《推动案件审理工作高质量发展》， 载 《中国纪检监察报》 2020 年 7 月 2 日第 8 版。 輯 輦 訛 参见冯俊伟： 《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》， 载 《法律科学》 2017 年第 6 期， 第 61 页。 輰 輦 ·6· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 訛 輱 件审理期限的关系。 与之同时， 为了防止提前介入流于一般化、 浪费办案资源，輦 应当在遵守查审 分离、 适时介入原则的基础上， 综合考虑案件的性质、 影响等因素， 界定案件审理部门提前介入的 案件范围， 而对于案情简单、 查证难度较小的案件， 案件审理部门通常不得提前介入。 3. 为案件审理部门提前介入预留必要的工作时间 尽管按照有关规范文件的要求， 案件审理部门应当在正式移送审理 10 日之前开展提前介入工 訛 輲 这使得某些案件的提前介 作， 但据了解， 有的纪检监察机关存在重案件调查轻案件审理的思想，輦 入时间并不科学、 合理。 第一， 提前介入时间过晚。 正如国家监察委员会 （以下简称 “国家监委”） 案件审理室主要负责人指出的， 应当避免出现以下情形， 即片面强调 “快立、 快查、 快审、 快结”， 訛 輳 占用案件审理时间， 使得案件审理部门在某些情况下无法充分履行监督制约职责。輦 第二， 介入时间 过早。 即案件审理部门在调查初期便介入其中， 不只为其提供意见建议， 更是代替案件承办部门调 訛 輴 因此， 2019 年 《关于加强和 查取证以至于产生介入过度、 过早的后果， 即前文所述的查审不分。輦 改进案件审理工作的意见》 要求， 案件审理部门必须准确判断和把握介入时机， “既不能立案之 初、 案件尚未查证就申请提前介入， 冲击调查活动的保密性， 也不能案件办结、 审查报告撰写完毕 訛 輵 由此， 可进一步规范监察机关案件审理部门提前介入的时 才申请介入， 忽视提前介入的监督性”。輦 间条件。 4. 为被调查人和涉案人员获得律师帮助提供可能空间 自国家监察体制改革至今， 根据我国宪法和监察法律规范的规定， 传统意义的刑事辩护律师制 度难以适用于监察机关调查和处置职务犯罪案件的监察活动。 换言之， 在职务犯罪案件被移送至检 察机关审查起诉之前， 被调查人和涉案人员通常无法获得专业律师的法律帮助。 对此， 有观点指 出， “进入职务犯罪调查后应当允许律师介入， 以保障被调查人的基本防御能力， 这是程序公正和 訛 輶 人权保障的基本要求”。輦 不过， 就律师介入路径的方案而言， 考虑到在现有法律规范语境下监察调 查权并非刑事侦查权的状况， 有的观点认为应允许律师作为辩护人参与监察活动， 有的观点则认为 訛 輷 在现阶段可先由检察机关设立的法律顾问或公职律师提供法律咨询、 代理申诉等法律帮助。輦 概览之， 对于参与律师的类型以及律师参与的案件范围、 时间节点等事项， 法学界未能达成相对一致立场。 对此， 笔者认为， 可以监察机关案件审理部门提前介入制度为依托， 探索符合监察权运行规律 的律师参与制度： 第一， 若难以确定律师参与的案件类型， 不如考虑以案件审理部门提前介入的职 务犯罪案件作为律师有权参与监察活动的案件范围。 监察机关案件审理部门提前介入的案件类型是 重大、 复杂、 疑难案件或者行为性质认定分歧较大的案件， 这意味着律师参与其中并为被调查人和 涉案人员提供法律帮助的方案具有十分迫切的现实需求。 该方案不仅能够合理限定律师参与的必要 限度， 而且可以适当确定律师参与的时间节点， 有利于在避免对监察调查活动的不当影响的同时保 障律师提供法律帮助的实质性。 第二， 有权参与的律师不是社会律师， 而是监察机关中从事法律工 訛 参见前引輥 輱 輦 訛， 唐麒昆文， 第 43 页。 輵 訛 参见四川省苍溪县纪委监委调研组： 《苍溪 提升案件审理工作质效》， 载 《中国纪检监察报》 2020 年 6 月 4 日第 8 版。 輲 輦 訛 参见陈国猛： 《切实履行好案件审核把关和监督制约职能》， 载 《中国纪检监察报》 2019 年 4 月 11 日第 7 版。 輳 輦 訛 参见王海艳、 薄维雷： 《准确把握原则、 范围、 条件和职责—— 輴 輦 —如何落实 〈规则〉 关于案件审理部门提前介入审理的规 定？》， 载 《中国纪检监察》 2019 年第 14 期， 第 51 页。 訛 参见前引輥 輵 輦 訛， 唐麒昆文， 第 44 页。 輵 訛 参见陈光中、 兰哲： 《监察制度改革的重大成就与完善期待》， 载 《行政法学研究》 2018 年第 4 期， 第 11 页。 輶 輦 訛 参见陈卫东： 《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》， 载 《政治与法律》 2018 年第 1 期， 第 22 页。 輷 輦 ·7· 2023 年第 2 期 法治社会 作的公职律师。 近几年来， 全国不少地方监察机关探索并设置公职律师制度， 助推纪法衔接与法法 訛 輮 衔接工作。輧 此类公职律师从事的法律事务包括为监察机关讨论决定重大事项提供法律意见等。 允 许公职律师在特定职务犯罪案件中为被调查人员和涉案人员提供法律帮助， 能够在监察活动非公开 性与人权保障必要性之间寻求妥当平衡。 此处所指法律帮助的主要内容是基本的法律咨询和释法说 理， 其包括告知涉嫌的罪名、 相关法律规定， 监察程序的相关事项以及认罪认罚的性质和法律后果 等。 为此， 可允许被调查人员和涉案人员申请获得公职律师的法律帮助。 第三， 考虑到纪委监委合 署办公的制度安排， 纪检监察机关的调查活动涉及违纪、 职务违法、 职务犯罪等事项， 在审查调查 阶段， 被调查人和涉案人员的行为定性和主要事实可能并不清楚、 充分， 这意味着公职律师为涉嫌 职务犯罪案件的被调查人和涉案人员提供法律帮助的规则界限存在模糊之处。 对此， 需要慎重确定 公职律师参与的时空条件。 第四， 在案件审理部门提前介入调查活动时， 公职律师亦有权随之参与 —公职律师应当具有相对独立的法律 进来， 不过， 公职律师有别于承担提前介入职责的监察人员—— 地位， 避免承担与其职能不符的其他责任。 第五， 与下文提及的检察机关提前介入监察活动联系起 来， 在职务犯罪案件中， 若被调查人或者涉案人员获得公职律师的法律帮助， 检察机关可以向公职 律师了解案件办理情况并作为出具书面意见的依据， 进一步拓宽检察机关在提前介入过程中获悉案 件信息来源的范围。 当然， 客观而言， 在现有监察法律规范框架内， 由公职律师为被调查人和涉案 人员提供法律帮助的方案可行性如何， 仍有待审慎地研讨， 不过， 监察机关案件审理部门提前介入制 度可以为解决公职律师参与监察活动的案件范围、 时间节点等争议问题提供一些启示性思考。 三、 检察机关提前介入制度的理论审视 在刑事司法领域， 近年来， 检察机关提前介入刑事侦查活动的规则方案强化了检察机关的法律 訛 輯 在国家监察体制改革背景下， 2018 年 《衔接办法》 以专章的形式规定了最高人民检察 监督作用。輧 院提前介入国家监委办理职务犯罪案件的工作思路。 由于我国现有法律规范区分 “调查” 与 “侦 查” 的本质属性， 因此， 检察机关提前介入职务犯罪案件的调查活动， 亦有别于检察机关提前介入 訛 輰 有实证研究指出， 实践中， 监察机关会主动与检察机关沟通， 商请检 其他犯罪案件的侦查活动。輧 訛 輱 简言之， 此类提前介入制度在促进 “法法衔接” 体系高效运行等领域发挥 察机关派员提前介入。輧 了不可替代的法治作用。 （一） 检察机关提前介入的内涵辨析 1. 检察机关提前介入制度的含义界定 所谓职务犯罪治理领域的检察机关提前介入制度是指， 通常情况下， 如若某一职务犯罪案件经 监察机关调查终结并移送审理， 检察机关可以在监察机关提出书面商请的前提下派员介入， 在法定 时间内审核案件材料， 对证据标准、 事实认定、 案件定性及法律适用提出书面意见， 对是否需要采 取强制措施进行审查。 检察机关在提前介入期间， 只能通过阅卷、 沟通等方式， 不能讯问被调查 訛 参见 《内蒙古自治区司法厅关于准予设立巴彦淖尔市纪委监委等单位公职律师的决定》， 载内蒙古自治区司法厅网， http:// 輮 輧 sft.nmg.gov.cn/fzgz/sfxzsp/202204/t20220408_2034530.htm， 2022 年 6 月 13 日访问； 《江西省司法厅关于准予中共抚州市纪律 检查委员会市监察委员会公职律师办公室设立的决定》， 载江西省人民政府网， http://www.jiangxi.gov.cn/art/2020/12/17/ art_5078_2999709.html， 2022 年 6 月 16 日访问。 訛 参见周新： 《检察引导侦查的双重检视与改革进路》， 载 《法律科学》 2020 年第 2 期， 第 121 页。 輯 輧 訛 参见卞建林： 《配合与制约： 监察调查与刑事诉讼的衔接》， 载 《法商研究》 2019 年第 1 期， 第 15 页。 輰 輧 訛 参见朱全宝： 《论检察机关的提前介入： 法理、 限度与程序》， 载 《法学杂志》 2019 年第 9 期， 第 65 页。 輱 輧 ·8· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 人， 并且只能提出意见， 不得发表结论性观点。 在 2018 年 《衔接办法》 的基础上， 2019 年 《人民 检察院提前介入监察委员会办理职务犯罪案件工作规定》 （以下简称 2019 年 《检察院提前介入规 定》） 对检察机关提前介入工作制度进一步作出规范； 同年， 最高人民检察院颁布的 《人民检察院 刑事诉讼规则》 （以下简称 2019 年 《最高检规则》） 第二百五十六条第二款又予以明确。 实践证明， 监察机关邀请检察机关提前介入并对案件证据材料进行审核指导， 有利于把法律争议、 证据问题解 訛 輲 决在移送审查起诉前， 是贯彻审判中心主义的基本要求。輧 根据相关法律和规范文件的要求， 检察机关提前介入监察活动的形态有两种： 第一种是一般形 态， 即对于不需要指定管辖的案件， 监察机关商请有管辖权的同级检察机关提前介入； 第二种是特 殊形态， 即对于需要确定指定管辖的案件， 在监察机关办理书面商请手续以后， 检察机关应当派员 或者指导被指定管辖的下级检察机关派员介入， 或者根据实际情况同时派员介入。 从实践成效来 看， 检察机关提前介入监察活动的制度运行效果良好， 在提升法法衔接顺畅度、 保障案件办理质效 等方面发挥了实际作用。 2. 检察机关提前介入制度的概念区分 一方面， 检察机关提前介入制度有别于监察机关案件审理部门提前介入制度。 这种差别体现 为： 第一， 介入阶段不同， 前者通常适用于监察活动的案件审理阶段， 后者则仅适用于监察活动的 审查调查阶段。 第二， 介入案件不同， 前者仅针对职务犯罪案件， 后者则因基于纪委监委合署办公 制度安排而针对违纪、 职务违法犯罪案件。 第三， 介入后果不同， 前者主要影响监察机关的移送审 查起诉等工作， 而后者则主要影响监察机关的调查、 案件审理和处置等工作。 总体而言， 在提前介 入期间， 监察机关案件审理部门侧重于审核违纪违法证据材料， 以及对犯罪证据材料的整体把关， 与之不同的是， 检察机关刑事检察部门应侧重于在审核证据材料的基础上出具书面意见， 形成各有 訛 輳 侧重、 优势互补的提前介入形态。輧 另一方面， 检察机关提前介入制度会在特定情况下与监察机关案件审理部门提前介入制度融合 适用。 这种融合适用集中体现为， 监察机关案件审理部门在决定提前介入审查调查活动的同时， 可 訛 輴 能也会根据实际需要向检察机关书面商请派员提前介入。輧 同时， 一些地方的监察机关和检察机关 訛 輵 联合制定的文件亦明确要求， 对于某些案件， 监察机关可以在调查阶段商请检察机关提前介入。 輧 上述信息表明实践中确实存在两种提前介入制度融合适用的现象。 对于此种提前介入制度融合适用 —对于监察机关调查部门认为在证明标准、 法律适用等方面存在 的状况， 法学界有学者表示支持—— 訛 輶 疑问的案件， 检察机关可以提前介入调查活动。輧 但笔者认为， 职务犯罪案件提前介入制度融合适 用方案应当慎行。 理由如下： 第一， 虽然法律要求监察机关与检察机关在办案过程中互相配合、 互 相制约， 但这不意味着检察机关过度提前参与， 否则， 可能会产生不当影响监察调查工作之虞。 同 时， 监察机关也应当尊重检察机关作为法律监督机关的宪法地位， 由此形成具有合法性与正当性的 职务犯罪案件办理体系。 是故， 应当避免出现以下情形， 即检察机关提前介入时间过早， 使得 “有 訛 参见陈邦达： 《推进监察体制改革应当坚持以审判为中心》， 载 《法律科学》 2018 年第 6 期， 第 172 页。 輲 輧 訛 参见万庭祥： 《推进执纪执法贯通有效衔接司法》， 载 《中国纪检监察报》 2020 年 11 月 5 日第 8 版。 輳 輧 訛 参见左卫民、 刘帅： 《监察案件提前介入： 基于 356 份调查问卷的实证研究》， 载 《法学评论》 2021 年第 5 期， 第 132 页。 輴 輧 訛 例如， 安徽省监察委员会、 省高级人民法院、 省人民检察院、 省公安厅共同制定了 《办理职务犯罪案件工作衔接办法》 就 輵 輧 有相关规定。 参见刘擎、 张啸远： 《监察法与刑事诉讼法衔接管见》， 载 《中国检察官》 2019 年第 17 期， 第 11 页。 訛 参见吕晓刚： 《监察调查提前介入实践完善研究》， 载 《法学杂志》 2020 年第 1 期， 第 55 页。 輶 輧 ·9· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 輷 的在调查阶段就已经介入， 从审查主体变为办案主体”。輧 第二， 检察机关提前介入监察机关调查活 动的方案， 在某种程度上也忽视了监察机关案件审理部门提前介入制度的意义。 这两种制度是前后 衔接的关系， 既有利于理顺监察机关内部各部门之间的关系， 又有利于平衡监察机关与检察机关在 移送审查起诉工作衔接方面的配合制约关系。 由此看来， 不宜要求检察机关过早介入监察调查工 作。 第三， 从尊重现有实务做法的角度出发， 同样需要严格限缩检察机关提前介入监察机关审查调 查阶段的案件范围， 即只有在极其例外的情况下， 检察机关才可以有限度地提前介入监察机关审查 调查工作， 例如， 留置期限即将届满， 难以满足 “移送人民检察院审查起诉十五日以前” 的要求， 对于确有必要的案件， 监察机关案件审理部门经审批同意后， 可以在提前介入监察调查活动的同时 一并书面商请检察机关提前介入。 更进一步地， 严格限定检察机关提前介入监察机关调查活动的要 求， 也为检察机关对监察机关书面商请进行实质性审查提供了合法性依据。 （二） 检察机关提前介入制度的运行难题及其应对 1. 论证检察机关提前介入监察活动的合法性基础 在现有立法规范框架内， 检察机关只有在监察机关提出书面商请的前提下才能参与监察活动， 无主动对监察工作进行法律监督之职权。 一方面， 检察机关作为法律监督机关的法律定位并未改 变， 而监察机关不属于法律监督范畴， 这是顶层设计之下国家监察体制改革对国家权力支配的调整 与重配。 既然如此， 检察机关不能对监察机关行使监察权的履职行为进行法律监督， 是故， 检察机 关可未经书面商请而主动介入一说无从谈起。 另外， 有观点提出， “建议赋予检察机关职务犯罪案 訛 輮 件提前介入商请启动权， 以便其跟进重大、 敏感和热点职务犯罪案件， 及时客观回应社会关切”。輨 这是一种看似以商请启动权为名的折中方案， 却在实质上支持检察机关有权主动介入的思路。 另一 方面， 在全面深化司法改革的时代背景下， 依法履行提前介入职权， 是检察机关积极应对职务犯罪 訛 輯 侦查职能转隶带来的影响的重要举措。輨 实际上， 目前检察机关自上而下推动全方位的检察改革举 措， 涉及法律监督体系、 检察权运行体系、 检察人员分类管理体系、 组织管理体系等， 旨在全面优 訛 輰 化检察职能配置。輨 其中， 在法法衔接领域， 尽管检察机关不能如引导侦查机关那般影响监察机关 的调查与处置工作， 但检察机关正积极依托提前介入制度， 建立健全其与监察机关之间办理职务犯 罪案件的规则机制， 这是检察机关在既有立法规则范围内做出的适应性改变。 但无论如何， 除非法 律规范作出调整， 即明确规定监察活动属于法律监督范畴， 否则检察机关都不应主动参与监察活 訛 輱 动， 以尊重作为行使国家监察职能之专责机关的监察机关的主体性权力。輨 综上所述， 笔者认为， 检察机关有权依商请提前介入监察活动的合法性依据在于 《宪法》 第一 百二十七条和 《监察法》 第四条的一致性规定， 即监察机关办理职务犯罪案件， 应当与检察机关互 相配合、 互相制约。 换言之， 法律监督与国家监察均属于国家监督体系的有机组成部分， 在此前提 下， 履行法律监督职能的检察机关介入监察活动， 引导和配合监察机关的调查取证工作， 使得检察 机关和监察机关的工作关系体现出了法律监督与监察监督的内在互补性， 如此一来， 检察机关和监 訛 輲 这是国家监察体制改革时代背景 察机关在行使各自监督职能过程中形成了配合机制和制约模式。輨 訛 陈国庆主编： 《职务犯罪监察调查与审查起诉的衔接工作指引》， 中国检察出版社 2019 年版， 第 51 页。 輷 輧 訛 参见前引輧 輮 輨 訛， 左卫民、 刘帅文， 第 136 页。 輴 訛 参见周新： 《论我国检察权的新发展》， 载 《中国社会科学》 2020 年第 8 期， 第 69 页。 輯 輨 訛 参见陈瑞华： 《论检察机关的法律职能》， 载 《政法论坛》 2018 年第 1 期， 第 3 页。 輰 輨 訛 参见虞浔： 《职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解》， 载 《政治与法律》 2021 年第 2 期， 第 153 页。 輱 輨 訛 参见王海军： 《“法律监督机关” 的立法内涵、 演进逻辑及内在机理》， 载 《现代法学》 2022 年第 1 期， 第 21 页。 輲 輨 ·10· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 下检监机关配合制约关系的生动体现， 而不宜将其概括为检察机关对监察活动进行法律监督的形 式。 以此为指引可得， 一方面， 检察机关提前介入监察活动的前提应当是监察机关提出正式商请， 否则， 检察机关无权对尚处于监察阶段的职务犯罪案件发表意见； 另一方面， 检察机关原则上仅能 够针对监察调查结束的职务犯罪案件行使提前介入权力， 且需要严格限定提前介入的案件范围， 以 避免衍生检监机关职能混同的风险。 尤其是， 对于当下检监机关配合有余而制约不足的状况， 可侧 訛 輳 重将检察机关提前介入制度作为检监机关互相制约模式的重要路径。輨 2. 将检察机关有权提前介入的情形确定为 “重大、 疑难、 复杂案件” 通常情况下， 监察机关案件审理部门应当充分发挥把关作用， 对于涉嫌职务犯罪案件符合移送 訛 輴 审查起诉条件的， 才能够建议提请检察机关提前介入。輨 不过， 据调研反馈， 实践中， 不同地方的 办案机关由于对相关标准的认识并不完全一致， 在具体介入范围的把握标准方面出现了差别， 以至 于一些地区存在凡是监察机关立案调查的职务犯罪案件均商请检察机关提前介入的情况。 对于检察 机关有权提前介入的案件类型， 结合规范文件和学说观点， 相关立场可以分为以下两种： 第一， 2018 年 《衔接办法》 将国家监委书面商请最高人民检察院提前介入的案件范围限定为 “重大、 疑 难、 复杂案件”。 随后， 2019 年 《检察院提前介入规定》 将检察机关可提前介入案件类型界定为三 种， 即 “（一） 在当地有重大影响的案件； （二） 在事实认定、 证据采信、 案件定性以及法律适用等 方面可能存在分歧的疑难、 复杂案件； （三） 其他需要提前介入的案件”。 其中， 第三项兜底条款似 乎在一定程度上拓宽了检察机关提前介入案件的范围。 第二， 2019 年 《最高检规则》 第二百五十六 条将检察机关提前介入的案件范围限定为 “监察机关办理的职务犯罪案件”。 考虑到上述规定并未 对监察机关办理职务犯罪案件的审查调查阶段或者案件审理阶段进行区分， 这是否意味着 2019 年 《最高检规则》 进一步取消了对检察机关提前介入案件范围的限制性条件， 即只要监察机关在办理 职务犯罪案件过程中提出商请， 检察机关均可派员介入。 换言之， 检察机关可依商请提前介入所有 职务犯罪案件办理的监察活动。 尽管检察机关全面提前介入的做法尚非必然要求， 但有必要强调的 是， 在遵循《监察法》 中 “互相配合、 互相制约原则” 的前提下， 监察机关和检察机关需要严格界 定提前介入的案件类型。 对此， 笔者认为， 2019 年 《检察院提前介入规定》 的上述条文应当是对 “重大、 疑难、 复杂案件” 这一判断标准的细化， 换言之， 即使是第三项兜底条款规定的案件同样 也需要在其他方面满足重大、 疑难或者复杂的条件。 在此前提下， 无论是检察机关还是监察机关均 无权任意扩大 “其他需要提前介入的案件” 的范围。 3. 为检察机关有效完成提前介入工作预留必要的时间 根据规范文件的要求， 监察机关一般应在案件进入正式审理阶段、 拟移送审查起诉的法定期限 内商请检察机关派员提前介入， 而检察机关收到书面商请通知后应及时指派检察官介入， 在法定期 限内审核案件材料并提出书面意见。 实践中， 监察机关在办理案件过程中面临多样、 复杂的情形， “有的案件因留置期限即将届满， 在移送审理的第二天就要提交纪委常委会会议审议， 甚至在移送 訛 輵 审理的当天即移送司法机关， 个别地方甚至出现了案件未经审理就移送司法机关的现象”。輨 如此一 来， 即使监察机关书面商请检察机关派员介入， 检察机关基本上也难以获得相对充分的工作时间。 特别是， 对于被调查人被采取留置措施的案件， 虽然监察机关案件审查调查部门应当在留置期限届 訛 参见前引譿 輳 輨 訛， 左卫民、 唐清宇文， 第 25 页。 訛 参见陈金来、 涂志斌： 《福建： 探索建立涉嫌职务犯罪案件移送起诉工作机制》， 载 《中国纪检监察》 2018 年第 16 期， 第 17 页。 輴 輨 訛 参见钟纪晟： 《提高案件审理质量 切实加强沟通协调—— 輵 輨 —〈关于加强和改进案件审理工作的意见〉 系列解读之二》， 载 《中 国纪检监察报》 2019 年 7 月 17 日第 5 版。 ·11· 法治社会 2023 年第 2 期 满 30 日前移送审理， 然而， “根据司法实践经验， 监察机关审查调查部门调查终结移送给案件审理 訛 輶 部门时， 往往距离留置时间最后期限已不足十五日， 有的只剩下四、 五日甚至更少”。輨 可见， 监察 机关案件审理部门能够利用的工作时间本就有限， 而检察机关可获得的办案时限更紧张。 但与之同 时， 检察机关需要在相对较短的工作时间内， 针对多个事项提出书面意见。 这表明检察机关对其提 前介入工作提出了高水平工作要求。 从另一角度看， 在提前介入时间较短的情况下， 检察机关在提 前介入期间很可能面临较为繁重的工作负担。 考虑到监察机关调查、 案件审理等工作时间直接影响 到检察机关提前介入时间， 因此， 一方面， 应当进一步规范监察机关的职权活动， 对于确有必要延 长办案期限的， 应当依法报批， 而不是挤压后续办案单位的工作时间。 特别是， 对于采取留置措施 的案件， 需要根据案件实际情况确定是否延长期限， 未来还可以区别设计留置案件与非留置案件的 调查期限、 案件审理期限， 形成多层次的监察案件办理工作期限制度。 另一方面， 结合前文所述， 在严格限定提前介入案件范围的前提下， 监察机关应当与检察机关确定书面商请派员介入的期限规 则， 尤其是设置最低限度的审核时间标准， 为检察机关全面审查有关案卷材料提供相对充足的活动 空间， 也为监察机关完成补正和其他相关工作提供合理的时间保障。 4. 适当区分负责提前介入工作与审查起诉工作的检察机关办案人员 在全面深化司法改革的背景下， 依法履行提前介入职权， 是检察机关积极应对职务犯罪侦查职 訛 輷 能转隶带来的复杂影响的举措。輨 当下检察系统正在推动的全方位改革进程同样是全面优化检察职 訛 輮 能配置的过程。輩 以内设机构改革、 捕诉一体为例， 最高人民检察院成立了负责与国家监察委员会 对接、 办理职务犯罪案件的 “职务犯罪检察厅” 即第三检察厅， 地方检察机关尤其是基层检察机关 可能不会设置专门的职务犯罪检察部， 但一般会在某刑事检察部内安排员额检察官专门负责相关工 作。 如果监察机关案件审理部门商请检察机关提前介入， 检察机关通常会指派一名检察官或几位检 察官完成提前介入工作， 随后， 待这一案件移送审查起诉后， 参与提前介入的检察官一般还会继续 訛 輯 承办该案件， 因为他们已经熟悉案情。輩 不过， 允许参与提前介入活动的检察官承办此案审查起诉 工作的方案， 往往会促使办案人员基于先前提前介入工作而产生认知偏见。 是故， 有观点指出， 为 了避免检察机关审查起诉工作受到监察调查结果的主观影响， 由另外的检察人员承担审查起诉职责 的方案， 虽然会在一定程度上影响职务犯罪案件办理效率， 但更有利于保证程序衔接方面的正当性 訛 輰 和办案人员认知上的协调性。輩 对此， 笔者认为， 出于对检察人员因提前介入监察活动而产生偏见 的担忧， 区分负责提前介入工作与审查起诉工作的检察人员的方案确实有其合理性。 不过， 如若采 取一刀切式区分思路， 也会在较大程度上减损检察机关提前介入监察工作之制度本身的功能， 即检 察机关以提前介入的方式完成针对职务犯罪案件的审查与反馈工作， 不仅可以尽早地解决案件办理 过程中存在的问题， 而且可以将审查起诉和审判理念传导至监察活动领域， 在尊重既有监察权运行 规律的前提下切实提高职务犯罪案件办理质效。 从这一角度看， 待该案件进入刑事诉讼活动， 一般 情况下， 考虑到职务犯罪案件办理的严肃性和专业性， 由履行提前介入职责的检察人员承担后续的 审查起诉和公诉工作， 有利于保障检察机关在提前介入过程中与监察机关沟通协调效果。 而且， 受 到员额制改革的影响， 就当前基层检察机关承办刑事案件的检察官数量而言， 不少地方检察机关的 訛 参见蔡健等： 《检察机关提前介入职务犯罪案件问题研究》， 载 《汉江师范学院学报》 2019 年第 4 期， 第 108 页。 輶 輨 訛 参见朱孝清： 《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》， 载 《法学研究》 2018 年第 4 期， 第 3 页。 輷 輨 訛 参见前引輨 輮 輩 訛， 陈瑞华文， 第 3 页。 輰 訛 参见陈国庆： 《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》， 载 《国家检察官学院学报》 2019 年第 1 期， 第 22 页。 輯 輩 訛 参见林喜芬： 《论监察调查程序中的检察提前介入机制》， 载 《内蒙古社会科学》 2022 年第 1 期， 第 10 页。 輰 輩 ·12· 职务犯罪案件提前介入制度类型化研究 员额检察官数量有限， 而承办刑事案件的检察官通常面临案多人少的工作负担， 基层检察机关能够 保证专人办理职务犯罪案件， 已实属不易。 在此情形下， 要求区分提前介入和审查起诉之检察人员 的方案， 要求不熟悉提前介入情况的检察人员负责审查起诉， 很可能会不当增加检监两机关沟通协 商工作量， 反而会减损法法衔接机制的实际效果。 以此为指引， 笔者建议， 可以遵循适当区分检察人员的思路： 若负责提前介入工作的检察人员 已参与监察机关审查调查活动， 则不宜继续承担审查起诉职责， 换言之， 待该案件进入刑事诉讼活 动后， 检察机关应指派另外一名检察人员办理； 若负责提前介入工作的检察人员仅参与监察机关案 件审理活动， 则可以继续承担审查起诉职责。 同时， 检察机关应当强调审查起诉工作的相对独立性 和审查起诉意见的重要性， 明确提前介入书面意见与审查起诉意见的联系和区别， 督促已有提前介 入经历的检察人员充分阅卷、 严格依法审查案件并提出相应意见。 另外， 对于审查起诉意见和提前 介入意见不一致的情形， 检察机关应当及时与监察机关沟通， 避免职务犯罪案件审查起诉活动陷入 訛 輱 工作形式化困局。輩 余论 职务犯罪治理领域的提前介入活动， 是深化国家监察体制改革进程中衍生的新现象。 广义层面 的职务犯罪案件提前介入制度在法律规范与实践运行层面衍生出具有鲜明特征的两种形态， 初步建 构起了职务犯罪案件提前介入制度类型化框架。 概览之， 监察机关案件审理部门提前介入制度与检 察机关提前介入监察活动制度之间既有联系又有区别， 成为优化国家监察与法律监督之间关系的制 度载体。 上述两种提前介入制度使得监察调查工作与案件审理工作以及检察机关审查起诉工作与监 察工作形成环环相扣且层层递进之形态 （如下图所示）， 是具有中国特色的职务犯罪治理体系的重 要组成部分。 而且， 这种以 “提前介入” 作为主要路径的监检机关工作衔接方案， 又可以为监察机 关、 检察机关分别依法独立行使职权和形成配合制约关系提供规则空间。 例如， 关于提前介入的案 件范围， 既然监察机关案件审理部门提前介入的案件类型不等同于检察机关提前介入的案件类型， 那么， 面对监察机关提出的书面商请， 检察机关应当进行实质审查， 以确定检察机关作出提前介入 决定行为符合法律监督职能定位。 最后， 法法衔接领域的职务犯罪案件提前介入制度形态彼此互 动、 共同促进， 正在进一步拓宽监察机关与司法机关 “互相配合、 互相制约” 原则的理论与实务内 涵， 满足提高法治反腐现代化水平的发展需要。 监察活动 监察调查活动 刑事诉讼活动 案件审理活动 监察机关 审查起诉活动 检察机关 訛 参见郭竹梅： 《完善程序机制 做好提前介入工作—— 輱 輩 —检察机关提前介入监察委员会办理职务犯罪案件需重点把握的七个方 面》， 载 《检察日报》 2020 年 2 月 16 日第 3 版。 ·13· 法治社会 2023 年第 2 期 Abstract: With the deepening of the reform of the national supervision system, the early intervention system of duty-related crimes has become an important part of the application system of the connection between the Supervision Law and the Criminal Procedure Law. There is a visual angle deviation in the study of procuratorial organs’early intervention in supervision activities only in a narrow sense, and the two sub-types of early intervention system in duty-related crimes should be examined from a broad level, that is, the case trial departments of supervision organs intervene in investigation activities in advance and procuratorial organs intervene in supervision activities in advance. The value of the rule of law in the study of the types of early intervention system of duty-related crimes lies in: to meet the practical needs of ensuring that supervisory organs exercise supervisory power independently in accordance with the law, promoting the reform of the trial-centered criminal procedure system and correcting the existing academic cognitive bias. For this reason, we should closely fit the actual situation of the operation of the two sub-type systems and adopt targeted optimization programs, with the focus on improving the rule mechanisms such as intervention case types and intervention time nodes, so as to enrich and improve the legalization level of the governance of duty-related crimes in the field of convergence between laws. Key Words: Duty-related Crimes; Convergence between Laws; Early Intervention of Case Trial Departments ; Early Intervention of Procuratorial Organs （责任编辑： 周 ·14· 新） 论职务犯罪监察调查的证据规则 吉冠浩 * 内容提要： 随着国家监察体制改革趋于深化， 我国职务犯罪监察调查的证据规则逐渐确 立。 《监察法》 《监察法实施条例》 中， 对职务犯罪监察调查的证据规则进行了分散式规 定。 相较于刑事诉讼法及其司法解释， 监察调查的证据规则尚不完善。 当前对监察证据规 则的研究较为初步， 尚未形成理论体系。 在对 《监察法》 《监察法实施条例》 的相关内容 进行法教义学研究的基础上， 提出以证据能力规则与证明力规则两分来构建职务犯罪监察 调查的证据规则理论体系， 以期破除监察与司法衔接中的相关难题。 其中， 非法监察证据 排除规则系监察证据能力规则的核心； 而监察证据证明力规则包括对传来监察证据的限制 规则、 实物监察证据的鉴真规则、 监察证据印证规则与口供补强规则等。 关键词： 职务犯罪 监察调查 监察证据 证据能力规则 证明力规则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.02.002 一、 问题的提出 随着国家监察体制改革趋于深化， 我国职务犯罪监察调查的相关规则与程序逐步确立与完善。 《中华人民共和国监察法》 （以下简称 《监察法》） 所确立的一系列规则与程序兼顾了惩治腐败与保 訛 障人权， 贯彻了程序正义的基本理念。譹 其中， 职务犯罪监察调查旨在证据的收集与案情的查明， 在很大程度上讲， 对监察证据进行了积极规制便能对监察调查行为进行了有效控制。 在这一背景 下， 我国职务犯罪监察调查的证据规则也逐渐确立了起来。 对此， 有论者指出， 《监察法》 与 《中 华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 衔接的关键是证据适用问题， 其集中体现于 訛 《监察法》 第三十三条， 该条为监察证据制度的基础条款， 与刑事诉讼的衔接亦以此展开。譺 该条文 明确了监察证据在刑事诉讼中的使用资格， 理清了监察取证程序应遵循的实质规范， 并界定了非法 监察证据的认定与排除范围。 同时， 有学者强调， 细节决定成败， 不解决好监察证据制度方面的细 訛 小问题， 就可能导致监察体制改革的整体窒碍。譻 根据法律文本， 我们发现 《监察法》 《中华人民共和国监察法实施条例》 （以下简称 《监察法实 * 北京航空航天大学法学院副教授， 法学博士。 本文系北京航空航天大学人文社科拔尖人才项目、 人文社科青年骨干支持计 划的阶段性成果。 訛 陈瑞华： 《刑事诉讼法》， 北京大学出版社 2021 年版， 第 588 页。 譹 訛 陈卫东、 聂友伦： 《职务犯罪监察证据若干问题研究—— 譺 —以 〈监察法〉 第 33 条为中心》， 载 《中国人民大学学报》 2018 年第 4 期， 第 3 页。 訛 纵博： 《监察体制改革中的证据制度问题探讨》， 载 《法学》 2018 年第 2 期， 第 127 页。 譻 ·15· 法治社会 2023 年第 2 期 施条例》） 中， 对职务犯罪监察调查的证据规则进行了分散式规定。 比如， 《监察法》 第三十三条第 訛 二款规定了监察机关取证、 查证及使用证据的标准；譼 再如， 第三十三条第三款规定了非法监察证 訛 据的排除规则。譽 对此， 权威机关的解读是本条系关监察机关所收集的证据的法律效力、 取证的要 訛 求和标准以及非法证据排除规则的规定。譾 与有司的解读一致， 有学者也指出， 《监察法》 第三十三条是关于监察机关调查过程中证据使 用规则的规定。 本条通过规范列举的方式表述了监察机关权限能够搜集的证据类型， 审判人员可以 訛 该条文对监察机关收集的证据 依法行使自由裁量权来判断证据是否可以被作为刑事诉讼的证据。譿 与刑事诉讼证据的衔接问题作出了明确的法律规定， 实现了二者的有效衔接与吻合， 有利于打击犯 罪， 提高刑事司法效率， 同时也对监察机关证据的收集提出了更高的要求。 据此， 监察机关依法收 集的证据材料， 在刑事诉讼过程中可以作为证据材料加以使用， 其中， 需要注意能够在刑事诉讼过 訛 程中作为证据使用的范围。讀 关于第三十三条第二款， 有学者强调， 从法律解释的层面着眼， 要求 监察机关在证据收集时符合刑事诉讼法中的证据规则与证明标准， 系监察机关证据的收集对刑事诉 訛 讼法进行适用的重要特征。 因此， 监察机关应当注重各项证据的基本逻辑。讁 换言之， 监察机关移 送司法机关审查起诉以及刑事审判的案件也应达到刑事证据的相应要求与标准， 其主要包括两大 訛 輮 类： 第一类是对刑事证据本身的要求和标准， 第二类是刑事证明的要求和标准。輥 除了 《监察法》， 《监察法实施条例》 第四章第二节系对 《监察法》 第三十三条的具体规定。 即 《监察法实施条例》 第五十九条至第六十九条， 共计 11 条， 初步确立了我国职务犯罪监察调查的证据 规则。 相较于刑事诉讼法及其司法解释， 监察调查的证据规则尚不完善。 比如我国职务犯罪监察调查 中的非法监察证据排除规则的排除范围及具体要求， 相较于 2010 年 “两个证据规定” 以来逐步确 立的刑事非法证据排除规则来说， 显得有些粗糙。 在证明力规则方面， 诸如证据印证规则仅有原则 性规定， 而诸如证言补强规则则是完全缺失的。 因此， 下文旨在对我国职务犯罪监察调查证据规则的现有研究进行观察， 并提出相应的理论反 思。 在对 《监察法》 《监察法实施条例》 的相关内容进行法教义学研究的基础上， 尝试构建职务犯 罪监察调查的证据规则理论体系， 以期破除监察与司法衔接中的相关难题。 訛 即监察机关在收集、 固定、 审查、 运用证据时， 应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。 譼 訛 其强调以非法方法收集的证据应当依法予以排除， 不得作为案件处置的依据。 譽 訛 权威机关指出， 证据标准合法性问题， 对监察机关的调查工作提出了很高的要求。 监察机关调查取得的证据， 要经得起检 譾 察机关和审判机关的审查， 经得起历史和人民的检验。 如果证据不扎实、 不合法， “煮错了饭， 炒错了菜”， 轻则被检察机 关退回补充调查， 影响惩治腐败的效率， 重则会被司法机关作为非法证据予以排除， 影响案件的定罪量刑。 对于侵害当事 人权益、 造成严重问题的， 还要予以国家赔偿。 权威机关强调， 刑事诉讼法和相关司法解释对证据的概念、 种类、 证明标 准、 审查运用以及非法证据排除等作了详细规定。 为确保监察机关调查取得的证据经得起检察机关和审判机关的审查， 《监察法》 规定， 监察机关在收集、 固定、 审查、 运用证据时， 应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。 换言之， 《监察法》 第三十三条第二款是有关与刑事审判关于证据的要求和标准相衔接的规定。 刑事审判关于证据的要求和标准有严 格、 细致的规定， 监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用， 必须要与其相衔接、 相一致。 刑事审判关于证据 的要求和标准， 《刑事诉讼法》 总则第五章和 《高法解释》 第四章作了详细的规定， 比如证据的种类、 收集证据的程序、 各 类证据审查与认定的具体要求等。 参见中央纪委、 国家监委法规室编： 《〈中华人民共和国监察法〉 释义》， 中国方正出版社 2018 年版， 第 167—170 页； 本书编写组编： 《法法衔接 20 讲》， 中国方正出版社 2019 年版， 第 40 页。 訛 马怀德主编： 《中华人民共和国监察法理解与适用》， 中国法制出版社 2018 年版， 第 126-127 页。 譿 訛 江国华： 《中国监察法学》， 中国政法大学出版社 2018 年版， 第 204 页。 讀 訛 前引譿 讁 訛， 马怀德主编书， 第 128 页。 訛 杨宇冠： 《监察法与刑事诉讼法衔接问题研究》， 中国政法大学出版社 2018 年版， 第 120 页。 輮 輥 ·16· 论职务犯罪监察调查的证据规则 二、 对现有职务犯罪监察调查证据规则理论的观察与反思 有学者以证据的合法性和可靠性为标准， 将监察证据规则体系区分为非法证据排除规则与不可 靠证据排除规则， 指出 《监察法》 应在取证的合法性与保障证据可靠性两个方面对于监察机关的调 查取证程序作出更详细的规范。 《监察法》 对于调查所取得的证据应适用刑诉法及司法解释所规定 的刑事非法证据排除规则， 监察机关证据的收集同样也应适用刑诉法及司法解释所规定的不可靠证 訛 輯 有论者以应然与实然为标准， 强调监察证据规则在应然功能维度包括证明标准、 调 据排除规则。輥 查取证制度、 特殊证据制度， 在实然运作层面则包括证据转化制度。 详言之， 置于监察语境下证据 规则的司法构建应从两个维度展开， 其一是应然功能维度， 从证据规则所应然具有的功能反向确立 具体证据规则的逻辑体系， 即将保障基本人权、 规范证据运用、 查清犯罪事实为其应然的功能预 设， 从而依次构建证明标准、 调查取证制度、 特殊证据制度； 其二则是立足实然运作层面， 构建监 訛 輰 察程序与司法程序衔接中的证据转化制度， 以形成完整的规则逻辑体系。輥 有学者从监察调查的动 态过程出发， 将监察证据规则区分为证据的收集规则与证据的使用规则， 并强调由于两法在部分证 据收集规则和证据使用规则上的差异， 有可能导致相关规范在监察实务运行中失灵， 故对监察机关 訛 輱 也有论者从证据能力规范着眼， 将监察证 收集证据的相关调查措施宜采用准用性规则进行规定。輥 据规则分为关联性规则、 传闻规则和非法证据排除规则， 其指出： 在非法取证的调查启动和判断上 应作有利于被告人的推断， 言词证据的强制排除应侧重于陈述自愿性的审查， 以保障被调查人反对 訛 輲 还有学者从 强迫自证其罪的权利， 而实物证据的裁量排除应侧重于阻吓违法侦查的效果考察。 輥 《监察法》 规定的文本内容着眼， 认为监察调查证据规则涵盖了授权性规范、 义务性规范与禁止性 訛 輳 规范。輥 通过上述职务犯罪监察调查证据规则的现有研究， 我们发现， 当前对相关监察证据规则的研究 较为初步， 尚未形成成熟的理论体系。 第一， 上述研究尚未形成完整的职务犯罪监察调查证据规则 体系。 可以肯定的是， 学界对监察证据规则体系应包含非法监察证据排除规则是没有争议的， 但研 究内容较为集中于非法监察证据排除规则等证据能力规则， 而对监察证据的证明力规则研究较为薄 弱。 第二， 当前研究对我国监察证据规则体系的框架界定不明， 分类标准不够统一， 如有的以合法 性和可靠性为标准， 而有的则以应然功能与实然运作为标准， 还有的从监察调查的动态过程出发， 将之区分为证据收集规则和证据使用规则。 第三， 由于监察证据规则体系框架不明， 导致学界对监 察证据规则体系外延的界定又过于泛化， 不仅聚焦于旨在限制证据资格的各种规则， 还将内容扩展 到证明标准以及调查取证的相关制度。 第四， 现有研究对 《监察法实施条例》 颁布实施后的职务犯 罪监察调查的证据规则没有及时跟进与体系研究。 在直面学界现有监察证据规则体系研究的不足之后， 我们可以借鉴我国当前相对成熟完善的刑 事证据规则体系。 訛 前引譻 輯 輥 訛， 纵博文， 第 119 页。 訛 马方、 吴桐： 《逻辑与司法： 监察程序中证据规则的解构与建构》， 载 《河北法学》 2018 年第 9 期， 第 50 页。 輰 輥 訛 谢登科： 《监察证据在刑事诉讼中的使用—— 輱 輥 —兼论 〈监察法〉 第 33 条的理解与适用》， 载 《中共中央党校学报》 2018 年第 5 期， 第 122 页。 訛 张威： 《论监察体制改革中证据能力适用的三个层面》， 载 《甘肃政法学院学报》 2019 年第 2 期， 第 11 页。 輲 輥 訛 详言之， 《监察法》 中第三十三条、 第四十条与第四十五条是监察调查与刑事司法衔接的重点规范， 其将刑事证据规则作为 輳 輥 监察调查证据收集之标准， 并就证据种类作了不完全列举从而确立了 《监察法》 关于监察调查证据规则设定的基本立场。 参见占善刚、 王译： 《监察调查证据规则衔接探讨》， 载 《理论月刊》 2019 年第 10 期， 第 88 页。 ·17· 2023 年第 2 期 法治社会 关于刑事证据规则体系， 我们先对现有研究进行概要式归纳。 陈光中先生主编的权威教材将我 国刑事证据规则体系整理为： 非法证据排除规则、 传闻证据规则、 意见证据规则、 最佳证据规则、 訛 輴 关联性规则、 口供补强规则。輥 樊崇义先生主编的权威教材将之梳理为： 非法证据排除规则、 不得 訛 輵 陈瑞华教授总结 强迫自证其罪规则、 传闻证据排除规则、 相关证据规则、 自白和补强证据规则。輥 的体系包括非法证据排除规则、 实物证据的鉴真规则、 意见证据规则、 对传来证据采信的限制性规 訛 輶 张建伟教授的体系为： 关联性规则 （相关性规则）、 非法证据 则、 相互印证规则、 口供补强规则。輥 訛 輷 排除规则、 原始证据优先规则、 外部证据规则、 意见证据规则、 自白任意性规则、 补强证据规则。輥 易延友教授借鉴英美法系的证据规则， 其体系包括关联性规则与可采性规则、 品格证据排除规则、 訛 輮 意见证据规则、 传闻证据规则、 实物证据验真规则、 原本法则。輦 何家弘、 刘品新教授的经典教材 将证据规则称为 “证明规则”， 包括非法证据排除规则、 鉴定意见排除规则、 最佳证据规则、 意见 訛 輯 陈卫东教授的研究将刑事证据规则体系归纳为： 相关性规则、 原件 证据规则、 补强证据规则等。輦 訛 輰 原物优先规则、 非法证据排除规则、 补强规则。輦 卞建林教授主编的教材将之整理为： 非法证据排 除规则、 传闻证据规则、 意见证据规则、 最佳证据规则、 关联性审查规则、 补强证据规则、 特免权 訛 輱 规则。輦 张保生教授主编的教材借鉴美国证据法的研究， 将之梳理为： 实物鉴真规则、 传闻证据排 訛 輲 除规则、 意见证据排除规则、 品性证据排除规则、 非法证据排除规则。輦 施鹏鹏教授的体系书， 将 之区分为言词证据的运用规则与实物证据的运用规则， 前者包括非法言词证据排除规则、 瑕疵言词 证据补正规则、 翻供的采信规则、 口供补强规则、 意见证据排除规则、 证言补强证据规则； 后者包 訛 輳 括非法实物证据排除规则、 瑕疵实物证据补正规则、 原始证据优先规则。輦 我国通说认为， 刑事证据规则是指在刑事证据制度中， 控辩双方收集和出示证据、 法庭采纳和 运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。 司法活动中的取证、 举证、 质证和认证， 均要在既定 规则框架下进行， 这些规则在法律上就体现为证据规则。 其一般分为证据能力规则和证明力规则， 包括： 非法证据排除规则、 传闻证据规则、 意见证据规则、 最佳证据规则、 关联性规则、 补强证据 訛 輴 规则。輦 上述刑事证据规则体系的现有研究与通说体系基本一致。 相较于我国刑事证据规则体系的通说， 现有不同的监察证据规则体系也基本遵循了证据能力规 则和证明力规则的思路， 但整体上显得不够完整， 讨论较集中于监察证据的证据能力规则。 这体现 訛 輵 了我国监察调查证据规则存在碎片化倾向。輦 当然， 现有理论研究还没有建立完善的监察证据规则 訛 陈光中主编： 《证据法学》 （第四版）， 法律出版社 2019 年版， 第 231-266 页。 輴 輥 訛 樊崇义主编： 《证据法学》 （第六版）， 法律出版社 2017 年版， 第 97-124 页。 輵 輥 訛 陈瑞华： 《刑事证据法》 （第四版）， 北京大学出版社 2021 年版， 第 158-165、 173-203、 238-247 页。 輶 輥 訛 张建伟： 《证据法要义》 （第二版）， 北京大学出版社 2014 年版， 第 326-327 页。 輷 輥 訛 易延友： 《证据法学： 原则 輮 輦 规则 案例》， 法律出版社 2017 年版， 第 101-132、 134-146、 224-228、 317-370、 426-445、 445-457 页。 訛 何家弘、 刘品新： 《证据法学》 （第七版）， 法律出版社 2022 年版， 第 444-461 页。 輯 輦 訛 陈卫东主编： 《刑事证据问题研究》， 中国人民大学出版社 2016 年版， 第 38-39 页。 輰 輦 訛 卞建林主编： 《证据法学》， 高等教育出版社 2020 年版， 第 74-92、 196-202 页。 輱 輦 訛 张保生主编： 《证据法学》 （第三版）， 中国政法大学出版社 2018 年版， 第 232-247、 307-342 页。 輲 輦 訛 施鹏鹏： 《证据法》， 中国政法大学出版社 2020 年版， 第 178-193、 220-224 页。 輳 輦 訛 陈光中主编： 《刑事诉讼法》 （第七版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社 2021 年版， 第 198-215 页； 《刑事诉讼法学》 编 輴 輦 写组： 《刑事诉讼法学》 （第三版）， 高等教育出版社 2019 年版， 第 156-166 页。 訛 详言之， 《监察法》 对监察调查过程中所涉及的证据收集方法与证据标准移植于刑事证据规则但呈现出碎片化的特点。 仅就 輵 輦 证据规则的文本而言， 《监察法》 虽已总括性地呈现了刑事证据规则之全貌， 但由于系碎片化的法律文本移植， 其仍未从体 系上建构出独立于刑事证据规则的监察调查证据规则。 参见前引輥 訛， 占善刚、 王译文， 第 87-88 页。 輳 ·18· 论职务犯罪监察调查的证据规则 体系， 并不说明没有建构独立体系的必要与可能。 关于职务犯罪监察调查的证据规则体系， 《监察法》 的规定没有刑事证据规则体系完善度高、 系统性强。 那么， 其未尽事宜可以参照 《刑事诉讼法》 及其司法解释。 究其缘由， 虽然 《监察法》 第三十三条第一款授权监察证据在刑事诉讼中使用的法律资格， 但这仅是一种 “可以使用”， 其能 否成为刑事案件的定案根据， 终究需要审判机关经证据能力与证明力双阶层的终局审查与权威认 訛 輶 定。 这说明监察机关移交的刑事案件能否最终被定罪量刑， 仍要接受刑事诉讼法的规制。輦 接下来， 下文将在对 《监察法》 《监察法实施条例》 的相关内容进行法教义学研究的基础上， 提出以证据能力规则与证明力规则两分来构建职务犯罪监察调查的证据规则理论体系。 其中， 非法 监察证据排除规则系监察证据能力规则的核心； 而监察证据证明力规则包括对传来监察证据的限制 规则、 实物监察证据的鉴真规则、 监察证据印证规则与口供补强规则等。 三、 职务犯罪监察调查的证据能力规则 （一） 以非法监察证据排除规则为核心 证据能力聚焦于监察证据的合法性问题， 是指监察证据能够转化为定案根据的法律资格。 在很 大程度上讲， 证据法就是一种对各种证据的证据能力加以限制和规范的法律， 进而产生了旨在排除 证据的法庭准入资格和定案根据资格的证据排除规则。 职务犯罪案件的监察调查同样适用非法证据 排除规则， 其原因在于调查获取的监察证据最终仍然需要经过审判阶段法庭审理的举证质证方可转 訛 輷 化为定案依据， 因此， 监察证据的调查必须向刑事审判看齐。輦 《监察法》 第三十三条第二款规定了监察机关取证、 查证、 使用证据的标准， 同时， 《监察法实 訛 輮 是关于监察机关审查认定监察证据真实性、 施条例》 第六十一条规定了审查认定证据的判断标准，輧 关联性与合法性的总体要求之规定。 本条要求监察证据应具备 “查证属实” 的要件， 强调了若要作 为定案根据， 监察证据必须具有真实性； 而证据与待证事实的关联程度、 各证据之间的联系则体现 了监察机关收集证据的关联性要求； 审查认定监察证据的取得是否依照法定程序， 则属于监察证据 收集的合法性， 即证据能力的要求。 可见， 监察证据的审查认定充分借鉴了刑事诉讼中刑事证据真实 訛 輯 性、 关联性和合法性的审查判断要求， 反映了国家监察与刑事司法保持了证据规则上的必要衔接。輧 在上述监察证据的三个基本属性的审查判断中， 合法性要求落脚于证据能力规则的适用。 除了 非法监察证据排除规则外， 《监察法》 《监察法实施条例》 还没有确立其他典型性的证据能力规则， 訛 虽然有司强调监察机关无需执行刑事诉讼法， 其调查权不属于刑事侦查权， 但是， 监察机关一旦将职务犯罪案件移交检察 輶 輦 机关审查起诉， 其所搜集的证据都要经受检察机关和法院的司法检验， 皆要接受证据能力和证明力的双重审查， 其所认定 的 “犯罪事实” 也要由法院根据刑事诉讼法所确立的证明标准来作出最终的审查和判断。 因此， 无论在证据能力方面， 还 是在证明力方面， 监察机关所收集的证据材料与侦查机关所获取的证据材料均要接受检察机关和法院的双重司法审查。 这 些证据倘若在取证主体、 取证手段、 取证方式等方面不符合刑事诉讼法所确立的法律资格， 其证据能力会被否定并被予以 排除； 这些证据如果在真实性、 关联性上出现问题或瑕疵， 以至于被视为不具有证明力， 依旧无法被转化为定案根据。 参 见陈瑞华： 《论国家监察权的性质》， 载 《比较法研究》 2019 年第 1 期， 第 8 页。 訛 一方面， 监察机关移送的证据必须经得起非法证据排除规则的检验， 从证据源头上确保其合法性。 另一方面， 在审判阶段， 輷 輦 检察院对职务犯罪调查证据收集的合法性负有证明责任， 证明的方法包括出示监察机关的讯问笔录、 播放留置期间的录音 录像， 还可以提请法院通知监察机关的调查人员出庭说明情况等。 参见陈光中、 邵俊： 《我国监察体制改革若干问题思考》， 载 《中国法学》 2017 年第 4 期， 第 35 页。 訛 即证据必须经过查证属实， 才能作为定案的根据。 审查认定证据， 应当结合案件的具体情况， 从证据与待证事实的关联程 輮 輧 度、 各证据之间的联系、 是否依照法定程序收集等方面进行综合判断。 訛 秦前红主编： 《〈中华人民共和国监察法实施条例〉 解读与适用》， 法律出版社 2021 年版， 第 94 页。 輯 輧 ·19· 法治社会 2023 年第 2 期 因此， 监察证据的证据能力规则以非法监察证据排除规则为核心。 我们首先对 《监察法》 第四十条 第二款监察机关调查取证工作中严禁以非法方式收集证据的要求进行解读， 随后对第三十三条第三 款非法监察证据排除规则进行分析。 关于非法监察证据排除规则， 监察机关在推进法治化进程中的特殊定位、 非法监察证据排除规 则在防范监察权力滥用方面的作用、 打击腐败行为的需求以及监察权作用领域不同， 是界定非法监 訛 輰 訛 輱 《监察法》 第四十条第二款规定了严禁以非法方式收集证据，輧 察证据时需着重考虑的几个因素。 輧 该条款强调， 为促进监察工作与公诉、 审判活动的有效衔接， 确保调查取证的真实、 可靠， 监察机 关在证据收集过程中也应当遵循非法证据排除规则， 严禁以威胁、 引诱、 欺骗及其他非法方式收集 訛 輲 证据。輧 权威机关指出， 依规依纪依法行使调查权是纪委监委调查人员在办案过程中应当遵守的一 条最基本的工作纪律， 也是铁的纪律。 《监察法》 对纪委监委调查取证工作要求作出明确规定， 特 别是严禁以非法方式收集证据的规定， 无论是从调查取证、 确保案件质量的角度， 还是从保障相关 訛 輳 最高人民检察院的指引也强调， 《监察法》 第四十条是关 人员合法权益的角度， 都是非常必要的。輧 于监察机关对职务违法和职务犯罪案件调查取证工作要求的规定。 其中， 第二款明确要求严禁以非 法方式获取监察证据。 《刑事诉讼法》 第五十六条设立的非法证据排除规则， 监察机关在证据获取 訛 輴 过程中应当遵循刑事诉讼法的有关规定。輧 訛 輵 同时， 《监察法实施条例》 第六十四条规定了非法方法收集证据的禁止性规定，輧 是关于监察机 关不得非法收集证据、 不得刑讯逼供的规定。 相比于 《监察法》 第四十条第二款， 本条在非法取证 方法的列举范围中增加了 “暴力” 和 “非法限制人身自由” 的表述， 属于通过对非法方法的内涵扩 张而将其内涵予以延伸。 此外， 本条在非法取证方法的对象中增加了 “证人”。 这均对监察工作人 訛 輶 员取证行为的规范性提出了更高的要求， 具备了较强的实务操作意义。輧 訛 輷 《监察法》 第三十三条第三款规定了非法监察证据的排除规则，輧 权威机关强调， 经查证， 不能 訛 輮 排除存在以非法方法收集监察证据情形的， 对有关监察证据应当予以排除。輨 需注意的是， 关于职 务犯罪案件中的非法证据排除， 监察机关的非法证据排除规则仅依 《监察法》 的规定尚不能满足实 践的要求。 自 2010 年起， 我国刑事诉讼法已经建立了一系列非法证据排除规则， 可以被借鉴至我 訛 高通： 《监察程序中非法证据的法解释学分析》， 载 《证据科学》 2018 年第 4 期， 第 399 页。 輰 輧 訛 其要求严禁以威胁、 引诱、 欺骗及其他非法方式收集证据， 严禁侮辱、 打骂、 虐待、 体罚或者变相体罚被调查人和涉案人 輱 輧 员。 对此， 权威机关的解读是， 严禁以非法方式收集证据主要指严禁刑讯逼供， 严禁以威胁、 引诱、 欺骗及其他非法方式 收集证据。 特别是以刑讯逼供、 威胁、 引诱、 欺骗方式取得的被调查人和涉案人员的口供， 是其在迫于压力或被欺骗情况 下提供的， 虚假的可能性非常之大， 仅凭此就作为定案根据， 极易造成错案。 参见前引譾 訛， 中央纪委、 国家监委法规室编 书， 第 190-191 页。 訛 前引譿 輲 輧 訛， 马怀德主编书， 第 157-158 页。 訛 前引譾 輳 輧 訛， 本书编写组编书， 第 301 页。 訛 陈国庆主编： 《职务犯罪监察调查与审查起诉衔接工作指引》， 中国检察出版社 2019 年版， 第 227 页。 輴 輧 訛 即严禁以暴力、 威胁、 引诱、 欺骗以及非法限制人身自由等非法方法收集证据， 严禁侮辱、 打骂、 虐待、 体罚或者变相体 輵 輧 罚被调查人、 涉案人员和证人。 訛 前引輧 輶 輧 訛， 秦前红主编书， 第 99 页。 輯 訛 对此， 权威机关的解读是， 该条款系关于监察机关排除非法证据义务的规定。 关于 “以非法的方法收集证据的情形有哪 輷 輧 些”， 权威部门指出， 以非法的方法收集证据， 主要是指以刑讯逼供， 或以威胁、 引诱、 欺骗等非法方法来获取证据。 以刑 讯逼供、 威胁、 引诱、 欺骗等方式获得的证据， 是当事人在迫于压力或被欺骗情况下提供的， 虚假的可能性非常大， 不能 凭此就作为案件处置的根据， 否则极易造成错案。 参见中央纪委、 国家监委法规室编： 《〈中华人民共和国监察法〉 学习问 答》， 中国方正出版社 2018 年版， 第 114 页； 前引譾 訛， 中央纪委、 国家监委法规室编书， 第 169-170 页。 訛 前引譾 輮 輨 訛， 中央纪委、 国家监委法规室编书， 第 170 页。 ·20· 论职务犯罪监察调查的证据规则 国监察机关的工作规范当中。 其中， 监察机关应当为非法证据排除设置相关的程序， 从非法证据排 訛 輯 除的启动、 审查、 调查、 结果等方面入手， 还应设置相关的救济措施。輨 该观点也得到了实务机关 的支持， 最高检的指引也指出， 《监察法》 第三十三条是对监察机关调查过程中证据使用规则之规 定。 其中， 第三款对非法证据排除作出了规定， 明确了监察机关对于非法证据的排除义务。 但是关 于非法证据排除规则， 《监察法》 的规定较为抽象和原则， 尚不能满足实践的要求。 自 2010 年起， 我国刑事诉讼制度也已经建立了一系列非法证据排除规则， 可以而且应当被借鉴至监察机关的调查 訛 輰 更言之， 《监察法》 对非法监察证据排除规则的规定有些过于简略， 对于非法 取证工作规范当中。輨 监察证据的界定、 排除规则、 证明责任以及排除程序等问题都未明确。 这种笼统性的规定可能会导 訛 輱 致非法监察证据排除规则在实践中的适用困难。輨 而非法监察证据排除问题是监察机关办理案件与 《刑事诉讼法》 衔接的一个重点问题， 《监察法》 已明文规定证据收集与刑事审判关于证据的要求和 訛 輲 标准相一致， 则刑事诉讼法中关于非法证据排除规则也应适用于监察机关证据收集合法性问题。輨 （二） 非法监察证据的排除范围 在 《监察法》 规定的基础上， 《监察法实施条例》 对非法监察证据的排除范围与排除程序予以 细化， 建立了层次性排除规则， 下文对此进行展开。 关于非法监察证据的排除范围， 《监察法实施条例》 第六十五条第一、 第二款规定了非法监察 訛 輳 证据的强制性排除规则，輨 其是关于非法方法收集监察证据予以排除的规定。 本条将 “变相肉刑” 作为非法方法对待， 与刑事诉讼中的刑讯逼供行为类型保持了同步。 因此， 对于暴力的方法应理解 为不仅包括直接的暴力， 而且包括间接的暴力。 “变相肉刑” 属于间接的暴力行为。 威胁的方法在 构成上包括了 “难以忍受的痛苦” 的要件事实评价。 造成 “难以忍受的痛苦” 并非现实已经发生的 暴力行为所致， 而是由未来的、 潜在的暴力或侵害本人及其近亲属合法权益的方法使被调查人或证 人内心产生担忧、 焦虑或恐惧心理， 从而违背自己真实意愿作出供述、 证言、 陈述。 违背真实意愿 作出的陈述， 在传统的刑事证据规则上属于违反了 “自白的任意性”。 上述列举的非法方法从内涵 訛 輴 与外延上的设定均指向了 “违背意愿”， 即言词证据作出主体的自愿性。輨 上述非法监察证据的强制性排除规则系绝对的排除规则， 具有以下三个特征： 其一， 所适用的 都是监察人员严重违反法定程序所获取的非法言词监察证据； 其二， 办案人员不享有排除与不排除 的自由裁量权； 其三， 都是 “不可补正的排除”。 訛 輵 同时， 《监察法实施条例》 第六十五条第三款规定了非法监察证据的裁量性排除规则。輨 该款所 述非法监察证据的裁量性排除规则系相对的排除规则， 其具有以下三个特征： 其一， 所适用的对象 是监察人员非法所得的物证、 书证； 其二， 在决定是否排除时， 办案人员享有较大的自由裁量权； 訛 前引譿 輯 輨 訛， 马怀德主编书， 第 131 页。 訛 前引輧 輰 輨 訛， 陈国庆主编书， 第 227 页。 輴 訛 前引輧 輱 輨 訛， 高通文， 第 400 页。 輰 訛 前引輥 輲 輨 訛， 杨宇冠书， 第 168 页。 輮 訛 即对于调查人员采用暴力、 威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、 证人证言、 被害人陈述， 应当依 輳 輨 法予以排除。 其中， 所谓 “暴力” 的方法， 是指采用殴打、 违法使用戒具等方法或者变相肉刑的恶劣手段， 使人遭受难以 忍受的痛苦而违背意愿作出供述、 证言、 陈述； “威胁” 的方法， 是指采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等 进行威胁的方法， 使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、 证言、 陈述。 訛 前引輧 輴 輨 訛， 秦前红主编书， 第 101-102 页。 輯 訛 即收集物证、 书证不符合法定程序， 可能严重影响案件公正处理的， 应当予以补正或者作出合理解释； 不能补正或者作出 輵 輨 合理解释的， 对该证据应当予以排除。 ·21· 2023 年第 2 期 法治社会 其三， 要给予监察人员进行程序补正的机会。 需要注意的是， 与刑事诉讼法中非法证据排除规则相比， 在职务犯罪案件的监察调查中， 非法 监察证据排除规则的排除范围不包括瑕疵证据， 即职务犯罪监察领域没有瑕疵证据的补正规则。 （三） 非法监察证据的排除程序 訛 輶 调查核实监察证据的合 《监察法实施条例》 第六十六条初步设置了非法监察证据的排除程序。輨 法性作为监察机关审查证据的重要职责之一， 主要涵盖两种情形： 一为依职权启动， 即针对监督检 查、 调查、 案件审理、 案件监督管理等部门发现监察人员在办理案件中， 可能存在以非法方法收集 证据情形的， 应当依据职责进行调查核实； 二为依申请启动， 针对被调查人控告、 举报而承担受理 和审核义务。 对于后者， 被调查人须以提供涉嫌非法取证的监察人员、 时间、 地点、 方式和内容等 材料或者线索为基础。 根据现有材料无法证明证据收集合法性的， 应当进行调查核实。 这既表明监 察机关依照职权主动履行调查核实职责的义务性， 也表明在现有控告、 举报材料不足的前提下可以 通过调查核实来确认是否为非法取证。 换言之， 被调查人对非法取证行为享有程序救济权利， 该权 利的实现主要通过依控告和举报形成的调查核实程序启动事由而实现。 同时， 监察机关相关部门依 訛 輷 照职权的主动发现， 也是调查核实程序启动的形成原因之一。輨 在办案实务中， 权威机关强调， 监察机关就违法取证进行调查核实需要从以下三个方面考虑： 訛 輮 此外， 最高人民 （1） 程序的启动； （2） 如何明确违法取证责任分配的程序衔接； （3） 证明标准。輩 检察院的指引还强调， 职务犯罪案件中非法监察证据的排除， 除应依照 《监察法》 的规定外， 还应 訛 輯 当严格适用刑事诉讼法以及相关司法解释的规定。輩 综上， 职务犯罪监察调查的证据能力规则以非法监察证据排除规则为核心； 建立了层次性排除 规则， 即非法监察证据的强制性排除规则与裁量性排除规则； 同时， 初步设置了非法监察证据的排 除程序， 完善了证据合法性的保障制度。 四、 职务犯罪监察调查的证明力规则 证明力聚焦于监察证据的真实性、 关联性等两个侧面， 其强调一个监察证据所具有的证明某一 待证事实可能存在或可能不存在的能力。 对于各种监察证据的审查判断， 要求办案人员从真实性和 关联性两个角度来评价监察证据的证明力。 其中， 对于监察证据的真实性， 《监察法》 《监察法实施 訛 其要求监察机关监督检查、 调查、 案件审理、 案件监督管理等部门发现监察人员在办理案件中， 可能存在以非法方法收集 輶 輨 证据情形的， 应当依据职责进行调查核实。 对于被调查人控告、 举报调查人员采用非法方法收集证据， 并提供涉嫌非法取 证的人员、 时间、 地点、 方式和内容等材料或者线索的， 应当受理并进行审核。 根据现有材料无法证明证据收集合法性的， 应当进行调查核实。 经调查核实， 确认或者不能排除以非法方法收集证据的， 对有关证据依法予以排除， 不得作为案件定 性处置、 移送审查起诉的依据。 认定调查人员非法取证的， 应当依法处理， 另行指派调查人员重新调查取证。 监察机关接 到对下级监察机关调查人员采用非法方法收集证据的控告、 举报， 可以直接进行调查核实， 也可以交由下级监察机关调查 核实。 交由下级监察机关调查核实的， 下级监察机关应当及时将调查结果报告上级监察机关。 訛 前引輧 輷 輨 訛， 秦前红主编书， 第 103-104 页。 輯 訛 关于被调查人提出调查人员以非法方法收集证据的应当如何进行调查的问题， 权威机关指出， 在案件调查阶段， 被调查人 輮 輩 提出调查人员以非法方法收集证据的， 监察机关除出具说明材料外， 还应当采取以下方式进行调查： 一是讯问被调查人， 二是询问调查人员， 三是询问在场人员及证人， 四是调取讯问笔录、 讯问录音录像， 五是调取、 查询被调查人出入留置场 所的身体检查记录及提讯登记等相关材料， 六是进行伤情、 病情检查或鉴定， 七是其他调查核实方式。 参见中央纪委、 国 家监委案件审理室编： 《公职人员职务犯罪调查取证工作百问百答》， 中国方正出版社 2019 年版， 第 88 页。 訛 前引輧 輯 輩 訛， 陈国庆主编书， 第 228-230 页。 輴 ·22· 论职务犯罪监察调查的证据规则 条例》 给予了更多的关注。 我们往往从监察证据载体的真实性与证据事实的真实性两个方面进行审 查与判断， 前者系对实物监察证据的来源、 形态、 样式等提出了同一性和真实性的要求， 后者则对 监察证据事实的真实性、 可靠性提出了要求。 具体来说， 职务犯罪监察调查的证明力规则包括对传来监察证据的限制规则、 实物监察证据的 鉴真规则、 监察证据印证规则与口供补强规则等。 （一） 对传来监察证据的限制规则 对传来监察证据的限制规则主要体现为原物原件优先规则， 我国 《监察法》 《监察法实施条例》 将 “原始证据优先于传来证据” 的经验法则予以了法定化。 这种对物证复制品和书证复制件的限制 使用， 体现了对传来监察证据的限制规则。 该证明力规则强调原物、 原件的证明力要优先于复制 品、 复制件， 物证、 书证的原始证据形式在证明力上要大于其传来证据形式。 究其原因， 在于传来 监察证据在传播、 复制、 摘抄等过程中， 存在着无意失真或受到故意伪造的可能性， 并且这种失真 或伪造很难得到查证。 《监察法》 第二十五条第一款规定了原物原件优先规则， 其要求监察机关采取调取、 查封、 扣 押等措施收集物证、 书证、 电子数据等， 应当收集原物原件。 其未做例外规定， 这较之刑事诉讼法 訛 輰 同时， 《监察法实施条例》 第一百二十一条规定了调取物证、 书证、 视听资料应 的规定更为严格。輩 訛 輱 使得对传来监察证据的限制规则的内容更为具体化。 当调取原物、 原件，輩 （二） 实物监察证据的鉴真规则 从监察证据的收集与提取， 到监察证据在庭审程序中的举证质证会有一个时间差， 在这一时间 差中， 监察证据有可能为多个办案人员所接触和使用。 在这一过程中， 诉讼参与人可能会对实物监 察证据的同一性产生质疑， 进而对实物监察证据的真实性发起挑战。 此外， 作为鉴定意见检材的实 物监察证据如果来源不明或者存在虚假、 被损坏的可能性， 那么该份实物监察证据的鉴定意见也很 难被作为认定案件的根据。 因此， 实物监察证据的鉴真规则旨在通过鉴真来确认监察证据之证据载 体的真实性， 包括外部载体的鉴真与内部载体的鉴真。 前者适用于所有实物监察证据， 举证方需运 用鉴真方法说明实物监察证据不仅来源可靠， 也得到了规范化的收集提取、 妥当的保管， 并与最终 提交法庭的证据具有同一性； 后者不适用于物证， 主要适用于书证、 视听资料和电子数据， 举证方 需对实物监察证据所记载的内容进行真实性验证， 以便证明这些监察证据的内容如实记录了实物监 察证据的原貌。 需要注意的是， 必要时， 还需要鉴定人对这些实物监察证据内部载体的真实性作出 鉴定。 作为对实物监察证据真实性、 同一性的审查方法， 鉴真包含以下两种方式： 证据保管链条完 整性的证明与证据独特性的验证。 其中， 对电子数据同一性要进行全面的审查判断， 这要求电子数 据鉴真的关键在于保护电子数据的真实性和完整性。 《监察法实施条例》 第一百二十三条规定了收集、 提取电子数据的要求， 系实物监察证据的鉴 訛 冯俊伟： 《〈监察法〉 实施中的证据衔接问题》， 载 《行政法学研究》 2019 年第 6 期， 第 91 页。 輰 輩 訛 即调取物证应当调取原物。 原物不便搬运、 保存， 或者依法应当返还， 或者因保密工作需要不能调取原物的， 可以将原物 輱 輩 封存， 并拍照、 录像。 对原物拍照或者录像时， 应当足以反映原物的外形、 内容。 调取书证、 视听资料应当调取原件。 取 得原件确有困难或者因保密工作需要不能调取原件的， 可以调取副本或者复制件。 调取物证的照片、 录像和书证、 视听资 料的副本、 复制件的， 应当书面记明不能调取原物、 原件的原因， 原物、 原件存放地点， 制作过程， 是否与原物、 原件相 符， 并由调查人员和物证、 书证、 视听资料原持有人签名或者盖章。 持有人无法签名、 盖章或者拒绝签名、 盖章的， 应当 在笔录中记明， 由见证人签名。 ·23· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 輲 真规则的体现。 首先， 其对外部载体的真实性进行了鉴真；輩 其次， 其对内部载体的真实性进行了 訛 輳 訛 輴 鉴真；輩 最后， 其要求对保管链条完整性进行证明。輩 此外， 《监察法实施条例》 第一百五十一条第五项规定的重新鉴定情形， 也是实物监察证据的 鉴真规则的体现。 其对鉴定检材进行了鉴真， 即经审查检材虚假或者被损坏的， 应当重新鉴定。 可 见， 实物监察证据的鉴真规则不仅对法官认定该份实物证据本身的同一性与真实性有意义， 而且对 訛 輩 鉴定意见的审查判断也具有重要作用。輵 （三） 监察证据印证规则 监察证据印证规则， 强调两个及以上的监察证据所包含的证据事实发生了重合关系或交叉关 系， 进而使得证据体系中的一个监察证据的真实性得到其他监察证据的验证。 监察证据印证规则系 作为监察证据的证明力， 尤其是真实性的重要判断依据。 《监察法》 《监察法实施条例》 特别注重监 察证据与其他监察证据能否相互印证。 究其原因， 在于对同一职务犯罪案件事实， 至少需要两个具 有独立信息源的监察证据加以证明， 从而避免出现 “孤证证明” 的局面。 訛 輶 该条款意在 《监察法》 第四十条第一款强调了依法全面收集证据， 体现了监察证据印证规则。輩 訛 輷 规范监察机关的调查取证行为， 明确全面客观、 细致深入、 环环相扣的证据收集标准。輩 其中， 监 察机关调查人员在收集完证据之后， 要对收集到的证据进行分析研究， 鉴别真伪， 找出证据与案件 訛 輮 这类强调证据收集全面性、 真实 事实之间的客观内在联系， 形成相互印证、 完整稳定的证据链。輪 訛 輯 性， 确保收集到的证据能够相互印证， 形成完整稳定、 协调一致的证据体系，輪 系监察证据印证规 则的题中之意。 同时， 《监察法实施条例》 第六十条第一款规定了认定职务犯罪案件事实的工作要求与证据裁 訛 輰 其是关于监察机关调查、 收集和认定证据总体要求的规 判原则， 也是监察证据印证规则的体现。輪 訛 即收集、 提取电子数据， 能够扣押原始存储介质的， 应当予以扣押、 封存并在笔录中记录封存状态。 无法扣押原始存储介 輲 輩 质的， 可以提取电子数据， 但应当在笔录中记明不能扣押的原因、 原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。 由于客观原因无法或者不宜采取上述规定方式收集、 提取电子数据的， 可以采取打印、 拍照或者录像等方式固定相关证据， 并在笔录中说明原因。 訛 即收集、 提取的电子数据， 足以保证完整性， 无删除、 修改、 增加等情形的， 可以作为证据使用。 輳 輩 訛 即收集、 提取电子数据， 应当制作笔录， 记录案由、 对象、 内容， 收集、 提取电子数据的时间、 地点、 方法、 过程， 并附 輴 輩 电子数据清单， 注明类别、 文件格式、 完整性校验值等， 由调查人员、 电子数据持有人 （提供人） 签名或者盖章； 电子数 据持有人 （提供人） 无法签名或者拒绝签名的， 应当在笔录中记明， 由见证人签名或者盖章。 有条件的， 应当对相关活动 进行录像。 訛 换言之， 一旦实物监察证据的同一性无法得到鉴真， 那么， 不仅法官会对其真实性无法采信， 就连鉴定人也无法将其作为 輵 輩 合格的鉴定检材。 作为司法鉴定的前提条件， 对实物监察证据的鉴真足以构成鉴定意见具有证明力的基础。 訛 其要求监察机关对职务犯罪案件应当进行调查， 收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据， 查明违法犯罪事实， 形 輶 輩 成相互印证、 完整稳定的证据链。 对此， 权威机关解读， 监察机关调查取得的证据， 要经得起公诉机关和审判机关的审查， 经得起历史和人民的检验， 只有这样， 监察机关办理的案件才能真正成为铁案。 如果证据不扎实、 不合法， 轻则检察机关 会退回补充调查， 影响惩治腐败的效率； 重则会被司法机关作为非法证据予以排除， 影响案件的定罪量刑； 对于侵害当事 人权益、 造成严重问题的， 还要予以国家赔偿。 所以， 各级纪委监委一定要有强烈的法律意识， 从一立案就要严格依法、 严格按标准收集证据， 这是以法治思维和法治方式惩治腐败最直接、 最基本的要求。 该条款旨在规范监察机关的调查取证 工作， 保证监察机关依法、 全面收集证据、 查清犯罪事实。 参见前引譾 訛， 中央纪委、 国家监委法规室编书， 第 189—190 页。 訛 前引譿 輷 輩 訛， 马怀德主编书， 第 157 页。 訛 前引譾 輮 輪 訛， 中央纪委、 国家监委法规室编书， 第 190 页。 訛 前引譿 輯 輪 訛， 马怀德主编书， 第 157—158 页。 訛 其强调监察机关认定案件事实应当以证据为根据， 全面、 客观地收集、 固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证 輰 輪 据， 形成相互印证、 完整稳定的证据链。 ·24· 论职务犯罪监察调查的证据规则 定， 系对 《监察法》 第四十条第一款的细化。 该条款的理念与刑事诉讼中证据收集与证明标准高度 訛 輱 契合， 第一款在内容上坚持了证据裁判原则， 体现了监察机关证据收集的客观全面义务，輪 也强调 了监察证据印证规则。 这反映了职务犯罪案件证明的特殊性。 职务犯罪尤其是贿赂犯罪案件在证明 上具有不同于普通刑事犯罪的特点， 不仅表现为物证、 书证等可利用的实物证据较少， 而且贿赂犯 罪属于 “无被害人犯罪”， 导致此类犯罪线索发现和收集、 固定证据的困难， 也决定了办案机关对 訛 輲 此外， 《监察法 口供、 证人证言等言词证据具有较强的依赖性， 进而强调人证之间的相互印证性。輪 訛 輳 实施条例》 第一百四十四条第二款也体现了监察证据印证规则。輪 但不无遗憾的是， 《监察法实施条例》 仅笼统地要求监察调查的证据需要能够相互印证， 而并 没有对具体何种监察证据、 如何具体印证做出进一步的规定。 （四） 监察口供补强规则 与 《刑事诉讼法》 第五十五条第一款的规定相一致， 《监察法》 《监察法实施条例》 重申了重证 据、 不轻信口供原则， 确立了监察口供补强规则。 监察口供补强规则与上述监察证据印证规则的相 同之处在于： 监察口供的补强是运用被调查人供述之外的其他监察证据， 使得被调查人的口供所包 含的证据事实得到其他监察证据的验证。 需注意的是， 补强是以被补强的被调查人供述为中心而进 行的证据验证活动， 而印证则侧重在整个证据体系中， 监察证据相互之间的验证关系。 监察口供补 强规则区别于监察证据印证规则之处在于： 只有在被调查人供述包含着全部犯罪构成要件事实的情 况下， 才有口供补强的必要， 确立强制性的口供补强规则； 对于没有包含全部犯罪构成要件事实的 被调查人供述， 只需要适用监察证据印证规则即可。 需要注意的是， 对补强证据的资格也要有严格要求： 其一， 补强证据只能是被调查人供述以外 的其他监察证据， 且其应当同时具有证据能力和证明力； 其二， 需要是办案人员独立搜集的其他监 察证据； 其三， 补强证据原则上不能是同案共同被调查人的供述。 訛 輴 该条款强调监察机关认定案件 《监察法实施条例》 第六十条第二款规定了监察口供补强规则，輪 事实应当坚持口供补强规则， 避免产生 “孤证定案” 的情形。 在缺失言词监察证据的情形下， 可以 通过相互印证的完整证据链形成对案件事实的心证。 其中， “证据符合法定标准的， 可以认定案件 事实”， 是指符合证据真实性、 关联性与合法性的三方面要求； 意味着监察证据须以刑事证据的法 訛 輵 定标准为基本参照。輪 如此规定， 缘于职务犯罪监察调查与普通刑事案件的侦查相比， 有一些技术 性特征。 比如， 普通刑事案件的侦查思路往往是从案到人， 而职务犯罪案件发生后， 没有典型的 “现场”、 无被害人， 其侦查思路往往是从人到案， 所以职务犯罪监察调查更为倚重口供， 也更依赖 于对被调查人的人身控制， 这也是留置被 《监察法》 设定为调查措施的根本原因。 但是， 越是这种 訛 輶 诸如讯问的近身调查， 而且越是封闭的近身调查， 风险就越大。輪 为尽可能地降低这种风险， 需要 强调监察口供补强规则。 訛 前引輧 輱 輪 訛， 秦前红主编书， 第 92-93 页。 輯 訛 韩旭： 《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》， 载 《湖南科技大学学报 （社会科学版）》 2018 年第 2 期， 輲 輪 第 92 页。 訛 即辨认笔录存在其他瑕疵的， 应当结合全案证据审查其真实性和关联性， 作出综合判断。 輳 輪 訛 其要求只有被调查人陈述或者供述， 没有其他证据的， 不能认定案件事实； 没有被调查人陈述或者供述， 证据符合法定标 輴 輪 准的， 可以认定案件事实。 訛 前引輧 輵 輪 訛， 秦前红主编书， 第 92-93 页。 輯 訛 魏晓娜： 《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》， 载 《中国人民大学学报》 2018 年第 4 期， 第 30 页。 輶 輪 ·25· 2023 年第 2 期 法治社会 综上， 《监察法》 《监察法实施条例》 已初步确立了职务犯罪监察调查的证明力规则， 其包括对 传来监察证据的限制规则、 实物监察证据的鉴真规则、 监察证据印证规则与口供补强规则等。 结语 本文对现有监察证据规则理论进行了观察与反思， 在对 《监察法》 《监察法实施条例》 的相关 内容进行法教义学研究的基础上， 提出以证据能力规则与证明力规则两分来构建职务犯罪监察调查 的证据规则理论体系。 当然， 相较于我国刑事证据规则体系， 目前 《监察法》 《监察法实施条例》 所确立的职务犯罪 监察调查证据规则还有不少需要进一步完善或优化的内容。 比如， 在以审判为中心的诉讼制度改革 背景下， 监察证据规则需要从证据裁判原则、 非法证据排除规则、 证明标准等角度进一步细化和完 訛 輷 訛 輮 换言之， 以审判为中心的改革精神同样应当反映在职务犯罪案件的监察调查过程中。輫 善。輪 Abstract: With the deepening of the reform of the national supervision system, the evidence rules for the supervisory investigation of duty-related crimes in China have been gradually established. The evidence rules for the supervisory investigation of duty-related crimes are decentralized in the Supervision Law and the Regulations for the Implementation of the Supervision Law. Compared with the Criminal Procedure Law and its judicial interpretation, the evidence rules of supervisory investigation are not perfect. At present, the research on the rules of supervisory evidence is relatively preliminary, and the theoretical system has not yet been formed. On the basis of the jurisprudential study of the relevant contents of the Supervision Law and the Regulations on the Implementation of the Supervision Law, this paper proposes to construct the theoretical system of the evidence rules for the supervisory investigation of duty-related crimes based on the rules of the capability of evidence and the rules of probative power with an aim to breaking the relevant problems in the connection between supervision and judicature. Among them, the exclusionary rule of illegal supervisory evidence is the core of the rule of capability of supervisory evidence, while the rule of probative power of supervisory evidence includes the restriction rule of supervisory evidence, the truth identification rule of physical supervisory evidence, the verification rule of supervisory evidence and the reinforcement rule of oral confession. Key Words: Duty-related Crimes; Supervisory Investigation; Supervisory Evidence; Rules of Capacity of Evidence; Rules of Probative Power （责任编辑： 周 新） 訛 汪海燕： 《审判中心与监察体制改革—— 輷 輪 —以证据制度为视角》， 载 《新疆社会科学》 2018 年第 3 期， 第 118 页。 訛 审判机关要通过庭审， 对监察调查的结论进行裁判， 对监察调查的行为进行评价， 对监察调查收集的证据进行审查， 对以 輮 輫 违法方法收集的证据进行排除， 实际发挥法庭审判对监察调查的审查作用， 反映审判机关对监察机关的制约关系。 参见卞 建林： 《监察机关办案程序初探》， 载 《法律科学》 2017 年第 6 期， 第 57 页。 ·26· 监察调查的证据标准及其认知保障 —以职务犯罪案件的 —— “监检衔接” 为中心 谢 澍* 内容提要： 监察调查之证据标准， 在规范层面体现出 “印证” 法定化、 主观性标准以及区 分 “证据确凿” 与 “证据确实、 充分” 等特点。 实践中， 监察机关与检察机关对于职务犯 罪案件的证据标准存在一定认知差异， 对证据标准的认知保障亦缺乏规范性。 加之监察程 序所特有的独立性、 封闭性等特征， 导致认知主体之实质多元、 认知行为之及时监控、 认 知构造之有效平衡的实现打了折扣。 监察调查证据标准的认知提示及程序保障可以从两个 层面具体展开： 一是宏观主体的认知提示和监督， 包括授权检察机关在没有监察机关商请 的前提下， 也能 “主动” 提前介入监察， 并且规范检察机关退回补充调查和自行补充侦查 的权力行使； 二是微观主体的认知提示和监督， 监察机关可以通过内部规范的方式， 对谈 话最低轮次数量以及各轮次是否需要更换办案人员加以明确， 而检察机关也应当尽可能让 未参与提前介入监察的检察官负责审查起诉。 关键词： 监察调查 证据标准 提前介入 补充调查 认知提示 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.0２.003 訛 作为证据法学研究中的 “哥德巴赫猜想”， 譹 证明标准问题似乎成为了 “实学” 中的 “玄学”， 訛 存在认知难度。 为了明确证明标准的概念范畴， 学界逐步接受了证明标准与证据标准的区分，譺 狭 义的司法证明是说服裁判者的活动， 需要在三方构造的交互理性之下进行他向证明， 因此狭义的证 訛 国家监察体制改革， 使得监察调查之证据标准被纳入审前程序之审查 明标准仅存在于审判阶段。譻 * 中国政法大学刑事司法学院副教授， 法学博士。 本文系国家社会科学基金项目 “我国刑事证明标准的实践样态与认知模式 研究” （项目编号： 21CFX073） 的阶段性成果。 訛 参见何家弘： 《证据学中的 “哥德巴赫猜想”》， 载何家弘主编： 《证据学论坛》 （第十卷）， 中国检察出版社 2005 年版， 第 4 页。 譹 訛 有学者认为， “证明标准” 与 “证据标准” 区分的理论基础在于， 证明标准有两方面功能： 一是 “作为裁断标准的授权”， 譺 之所以真正意义上的证明标准只存于审判阶段， 正是因为 “证明标准” 是 “作为裁断标准的授权”， 而审前之证据标准并没 有 “裁断标准” 层面的意义； 二是 “作为拟制标准的参照”， 这意味着审前之证据标准意义上的 “证据确实、 充分”， 实际 上是要求审前之证据标准要尽可能参照裁判之证明标准， 由此保证案件质量。 参见吉冠浩： 《刑事证明标准的形式一元论之 提倡—— —兼论审判中心主义的实现路径》， 载 《证据科学》 2015 年第 6 期， 第 694 页。 訛 具体而言， 逻辑上的 “证明”， 日常生活中所谓 “证明”， 在刑事司法中贯穿始终， 侦查人员、 检察人员和审判人员均需要 譻 借此对事实问题作出某种认定和判断， 但这样的证明往往是一种 “自向证明”， 与之相对的 “他向证明” 才是真正意义上的 司法证明。 简言之， 自向证明是说服自己， 他向证明则是说服他人， 而司法证明恰恰是说服裁判者的活动。 尽管同样需要 运用逻辑证明方法， 但其需要在三方构造的交互理性之下进行他向证明， 而非单向思维之下的自向证明。 参见卞建林主编： 《刑事证明理论》， 中国人民公安大学出版社 2004 年版， 第 13 页。 ·27· 202３ 年第 ２ 期 法治社会 訛 范围， 成为审前证据标准的又一维度。 但监察程序存在其特有的独立性、 封闭性，譼 是否可能导致 监察机关与其他机关对于证据标准的认知存在差异， 且如何保障其对于证据标准的认知判断趋于理 性， 是理论与实践亟需面对的新问题。 以此为逻辑起点， 本文将在规范诠释的基础上， 结合实证调 研访谈， 逐步描绘监察调查之证据标准的实践样态， 并探索其认知提示及程序保障进路。 需要说明 的是， 考虑到监察调查活动横跨违纪、 职务违法和职务犯罪三类情形， 因而监察证据标准存在设定 訛 为了集中论域， 本文将主要关注职务犯罪案件 “监检衔接” 中的证据标 单一与适用混同的问题，譽 准及其认知保障问题。 一、 监察调查证据标准的规范诠释 《中华人民共和国监察法》 （以下简称 《监察法》） 以及 《中华人民共和国监察法实施条例》 （以下简称 《实施条例》） 的颁布实施， 在监察证据层面确立了一系列规范， 其中不乏 “创新” 之 处。 当然， 这种 “创新” 可能是以和传统刑事证据规则存在一定差异为前提的。 具体到监察调查的 证据标准层面， 即体现出 “印证” 法定化、 主观性标准以及区分 “证据确凿” 与 “证据确实、 充 分” 等特点， 需要将规范与理论相结合进行诠释。 （一） “印证” 法定化 “印证” 在我国刑事司法理论与实务中均占据着较高的话语权重， 但 《中华人民共和国刑事诉 讼法》 （以下简称 《刑事诉讼法》） 的条文中却始终未出现 “印证” 的表述。 2010 年， “两高三部” 联合制定的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 中， 共有 8 个条文明确出现了 “印 证”， “印证” 的规范化道路由此开启。 2012 年 《刑事诉讼法》 修正后， 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》 与 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》 同样出现 “印证” 的规范表述。 而作为 “三项规程” 之一， 2018 年出台的 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法 庭调查规程 （试行）》 更是明确： “经过控辩双方质证的证据， 法庭应当结合控辩双方质证意见， 从 证据与待证事实的关联程度、 证据之间的印证联系、 证据自身的真实性程度等方面， 综合判断证据 能否作为定案的根据。” 就此而言， 虽然 “印证” 尚未入法， 但在司法解释和实务部门出台的规范 性文件中， “印证” 在证据审查中的地位已然与关联性、 真实性等要素的重要性相当。 尽管 “印 证” 已逐步完成了从经验到理论、 从理论到规范的变迁， 但理论上仍有争议， 贸然上升为法律规 訛 范， 可能对证据审查产生错误指引， 导致 “印证” 之负面效应在刑事司法实践中被进一步放大。譾 訛 然而， 颇为意外的是， “印证” 首次正式被写入我国法律却是在 2018 年的 《监察法》。譿 由此可 见， 监察案件的证据收集， 无论是职务违法抑或职务犯罪， 均要求 “形成相互印证、 完整稳定的证 据链”。 但令人担忧的是， “印证” 在一般刑事案件中出现的负面效应， 在监察案件中大概率依然会 呈现， 甚至可能更加明显。 一方面， 实践中出现了 “刑事证明标准印证化” 趋势， 但刑事证明标准 的印证化却掩盖了事实认定过程的主观性， 虚化了证明标准的制度功能， 异化了印证证据分析方法 訛 的运用， 加剧了庭审证明的形式化。讀 《监察法》 中明确将 “印证” 作为监察案件证据收集的基本要 訛 参见程雷： 《监察调查权的规制路径—— 譼 —兼评 〈监察法实施条例〉》， 载 《当代法学》 2022 年第 4 期， 第 50 页。 訛 参见王译： 《论监察证据审查判断规则的类型化建构》， 载 《青少年犯罪问题》 2022 年第 3 期， 第 64 页。 譽 訛 参见谢澍： 《迈向 “整体主义” —— 譾 —我国刑事司法证明模式之转型逻辑》， 载 《法制与社会发展》 2018 第 3 期， 第 182 页。 訛 《监察法》 第四十条规定： “监察机关对职务违法和职务犯罪案件， 应当进行调查， 收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻 譿 重的证据， 查明违法犯罪事实， 形成相互印证、 完整稳定的证据链……” 訛 参见杨波： 《我国刑事证明标准印证化之批判》， 载 《法学》 2017 年第 8 期， 第 152 页。 讀 ·28· 监察调查的证据标准及其认知保障 求， 其是否可能加剧证据标准或证明标准 “印证化” 的趋势， 需要结合具体案例加以研判。 另一方 訛 面， 虽然龙宗智教授强调， 坚持 “印证证明模式” 的同时， 应当避免对其误用。讁 但这并不能改变 “印证” 在司法实践中已然走向极端的事实： 一方面， 由于过于强调印证， 导致在一些无法达到印 证的案件中， 为了追求形式上的证明条件， 刻意制造虚假印证， 进而导致冤假错案发生； 另一方 面， 对于印证本身的认识不够， 但却又迷信印证， 游离于相互印证之证据链条以外的其他证据难以 訛 輮 而 《监察法》 第四十条恰恰在强调 “印证” 的同时， 明 进入认定范围， 可能导致遗漏案件事实。輥 确案件办理过程中需要形成 “完整稳定的证据链”。 过往刑事司法实践中， 为了维护和巩固正向证 据所形成的证据链， 忽略反向证据的情形如何避免， 是监察案件办理过程中需要回应的现实问题。 （二） 主观性证据标准 《刑事诉讼法》 第一百六十二条关于公安机关侦查终结移送审查起诉的证据标准规定为： “公安 机关侦查终结的案件， 应当做到犯罪事实清楚， 证据确实、 充分……” 这里的 “应当做到” 强调的 訛 輯 对于职务犯罪监察调查终结移送审查起诉的 是一种客观状态。 而 《监察法》 第四十五条之规定，輥 证据标准之规定， 强调了 “监察机关经调查认为”， 易言之， 监察调查终结时 “犯罪事实清楚， 证 据确实、 充分” 是一种监察机关主观 “认为” 的状态。 但是， 《监察法》 第四十五条其他关于职务 违法处置标准之规定中， 则并没有 “认为” “涉嫌” 等主观性话语。 因此， 有学者提出， 职务犯罪 监察案件处置阶段的证据标准具有鲜明的主观性。 之所以这两类案件在处置阶段的证明标准出现这 种差异， 根本上就是因为监察机关对职务违法有最终处置权， 但对职务犯罪并无定罪权。 如果监察 机关经调查处置职务犯罪的证据标准的条文采用客观性表述， 就会侵犯人民法院的法定职权， 既不 訛 輰 符合监察机关的职责定位和程序定位， 也不符合以审判为中心的刑事诉讼理念。輥 实际上， 主观性的证据标准在 《刑事诉讼法》 中亦有呈现， 其第一百七十六条规定： “人民检 察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清， 证据确实、 充分， 依法应当追究刑事责任的， 应当作 出起诉决定……” 可见， 检察机关提起公诉的证据标准实际上也是其 “认为” 的主观状态， 并非客 观表达。 而 《监察法》 第四十七条也沿用了这样的表述， 即对监察机关移送的案件， 检察机关 “认 为犯罪事实已经查清， 证据确实、 充分， 依法应当追究刑事责任的， 应当作出起诉决定”。 但问题 在于， 过往刑事诉讼传统的三阶段中， 公安机关侦查终结和人民法院作出有罪判决的证据标准和证 明标准均是客观性的， 仅有检察机关提起公诉的证据标准是主观性的， 这样前后不统一的规范， 助 推了 “侦查中心主义” 的实践异化。 申言之， 在证明 （据） 标准上， 我国 《刑事诉讼法》 关于公安 机关侦查终结移送起诉、 人民检察院提起公诉、 人民法院作出有罪判决的规定中， 都要求达到 “证 据确实、 充分”。 但在司法实践中， 这样 “一元化” 的规定以及静态而非动态标准， 实质上将事实 认定与证据评价的权力让渡予侦查机关， 助长 “侦查中心主义”， 尤其是在大案、 要案中， 审判活 訛 輱 动沦为对侦查结论的审查和确认， 冤错案件时有发生。輥 那么， 《监察法》 与 《刑事诉讼法》 在证据 标准之衔接上， 监察机关调查终结和检察机关提起公诉均是主观 “认为” 达到 “证据确实、 充分” 即可， 唯有法院作出有罪判决依然采客观标准。 这是否可以理解为监察案件在证明 （据） 标准的认 訛 参见龙宗智： 《刑事印证证明新探》， 载 《法学研究》 2017 年第 2 期， 第 149 页。 讁 訛 参见谢澍： 《反思印证： “亚整体主义” 证明模式之理论研判》， 载 《华东政法大学学报》 2019 年第 3 期， 第 147 页。 輮 輥 訛 “监察机关根据监督、 调查结果， 依法作出如下处置…… （四） 对涉嫌职务犯罪的， 监察机关经调查认为犯罪事实清楚， 证 輯 輥 据确实、 充分的， 制作起诉意见书， 连同案卷材料、 证据一并移送人民检察院依法审查、 提起公诉……” 訛 参见梁坤： 《论监察案件证明标准的三大特征》， 载 《地方立法研究》 2020 年第 1 期， 第 20 页。 輰 輥 訛 参见谢澍： 《论刑事证明标准之实质递进性—— 輱 輥 —“以审判为中心” 语境下的分析》， 载 《法商研究》 2017 年第 3 期， 第 133 页。 ·29· 法治社会 202３ 年第 ２ 期 知上呈现出从主观到客观的动态递进状态， 需要结合实践样态进一步推敲。 （三） “证据确凿” 与 “证据确实、 充分” 监察机关对于职务违法和职务犯罪案件调查终结的证据标准， 在 《监察法》 中并没有作出明确 的区分。 《监察法》 第四十条强调， 监察机关对职务违法和职务犯罪案件均要查明违法犯罪事实， 形成相互印证、 完整稳定的证据链。 而在第四十五条中， 虽然规定了 “涉嫌职务犯罪的”， 监察机 关调查终结需要达到 “认为犯罪事实清楚， 证据确实、 充分” 的证据标准方能移送检察机关审查起 诉， 但并没有明确 “对违法的公职人员依照法定程序作出警告、 记过、 记大过、 降级、 撤职、 开除 等政务处分决定” 的证据标准。 对此， 有论者认为， 《监察法》 中对于职务违法与职务犯罪案件的 证据标准与刑事审判的证明标准并无本质区别。 值得注意的是， 参考 《中国共产党纪律检查机关监 訛 輲 有观点认为， “事实清楚、 证据确凿” 与 “案件事实清楚， 督执纪工作规则》 第五十三条之规定，輥 证据确实、 充分” 仅仅是同一种语意的不同表述。 虽然诉讼性质与诉讼目的之区别， 决定了二者即 訛 輳 也有学者指出， 应当根据职务违法 便字面意思相同， 但在不同的诉讼语境中也可能呈现出差异。輥 和职务犯罪在证明事项上的不同， 对二者的证据标准做出相对区分， 尤其是要重视职务违法和职务 訛 輴 犯罪在实体法依据上的不同进而区分证明事项及其证据标准。輥 相应地， 有论者从证据 （明） 标准 递进性的角度出发， 提出， 违纪、 职务违法和职务犯罪所运用证据证明的案件事实并不处于同一层 訛 輵 次， 因而违纪、 职务违法调查终结的证据标准应低于职务犯罪移送审查起诉的证据标准。輥 然而， 上述讨论主要是在 《实施条例》 颁布实施之前产生的。 《实施条例》 颁布后， 实际上对 职务违法和职务犯罪案件调查终结的证据标准进行了明确区分。 结合 《实施条例》 第六十二条之规 訛 輶 訛 輷 以及 《实施条例》 第六十三条之规定，輥 可知职务违法案件调查终结的证据标准是 “事实清楚、 定，輥 证据确凿”， 而职务犯罪案件调查终结的证据标准是 “事实清楚， 证据确实、 充分”。 倘若如部分学 者所言， “事实清楚、 证据确凿” 与 “案件事实清楚， 证据确实、 充分” 仅仅是同一种语意的不同 表述， 那么 《实施条例》 就并不需要对职务违法和职务犯罪案件调查终结的证据标准进行明确区 訛 輮 分。 可能还有学者会质疑， 根据 《监察法》 第三十三条之规定，輦 是否意味着监察机关对职务违法 和职务犯罪案件调查终结的证据标准与刑事审判的证据 （明） 标准一致。 实际上， 所谓 “一致” 的 表述是对 《监察法》 第三十三条规定中 “监察机关依照本法规定收集的物证、 书证、 证人证言、 被 调查人供述和辩解、 视听资料、 电子数据等证据材料， 在刑事诉讼中可以作为证据使用” 进行的延 伸规定。 易言之， 如果案件未进入刑事诉讼， 证据标准并不必然需要与刑事审判的标准相一致。 并且， 不难发现， 《实施条例》 对于职务犯罪案件调查终结的证据标准， 整体延用了刑事审判 的证明标准， 包括吸收 “排除合理怀疑” 的表述。 而对于 “事实清楚、 证据确凿”， 则明确了不同 訛 “纪检监察机关应当对涉嫌违纪或者违法、 犯罪案件严格依规依纪依法审核把关， 提出纪律处理或者处分的意见， 做到事实 輲 輥 清楚、 证据确凿、 定性准确、 处理恰当、 手续完备、 程序合规。” 訛 参见马方、 吴桐： 《逻辑与司法： 监察程序中证据规则的解构与建构》， 载 《河北法学》 2018 年第 9 期， 第 53 页。 輳 輥 訛 参见刘艳红： 《监察委员会调查权的双重困境及其法治路径》， 载 《法学论坛》 2017 年第 6 期， 第 14 页。 輴 輥 訛 参见谢佑平、 申育冰： 《论监察调查三类案件的证据 （明） 标准及其程序衔接》， 载 《河北法学》 2021 年第 11 期， 第 64 页。 輵 輥 訛 “监察机关调查终结的职务违法案件， 应当事实清楚、 证据确凿。 证据确凿， 应当符合下列条件： （一） 定性处置的事实都 輶 輥 有证据证实； （二） 定案证据真实、 合法； （三） 据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾； （四） 综合全案证据， 所认定 事实清晰且令人信服。” 訛 “监察机关调查终结的职务犯罪案件， 应当事实清楚， 证据确实、 充分。 证据确实、 充分， 应当符合下列条件： （一） 定罪 輷 輥 量刑的事实都有证据证明； （二） 据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三） 综合全案证据， 对所认定事实已排除合理 怀疑。” 訛 “监察机关在收集、 固定、 审查、 运用证据时， 应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致……” 輮 輦 ·30· 监察调查的证据标准及其认知保障 于刑事审判证明标准的具体条件。 通过对比二者之表述， 不难发现职务违法调查终结的证据标准更 高， 职务犯罪案件调查终结的证据标准则并没有 “据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾” “综合全案证据， 所认定事实清晰且令人信服” 这样绝对的表述。 就此而言， 所谓职务违法调查终 结之证据标准低于职务犯罪调查终结之证据标准的论断就失去了规范基础。 实际上， 监察机关对职 务违法有最终处置权， 而对于职务犯罪案件仅仅是调查终结移送审查起诉， 因而职务违法处置的证 据标准具有终局意义， 而职务犯罪案件还有审查起诉和审判阶段的证据把关。 所以， 《实施条例》 对于职务违法和职务犯罪案件调查终结的证据标准进行高低区分并非毫无道理。 只是在规范位阶 上， 《实施条例》 可能存在一定疑问， 作为国家监察委员会根据 《全国人民代表大会常务委员会关 于国家监察委员会制定监察法规的决定》 制定的 “第一部监察法规”， 在实体内容上却是按照 《监 訛 輯 察法》 逐条进行解释的。輦 那么， 在 《监察法》 并未明确区分职务违法和职务犯罪案件调查终结之 证据标准的前提下， 《实施条例》 作为具有解释性质的 “监察法规” 对此作出规定， 恐怕有超越 《监察法》 原意的嫌疑。 二、 监察调查证据标准的实践样态 关于监察调查的证据标准， 理论解读从不同视角出发， 其结论自然不尽相同。 但若是探究监察 调查之证据标准与办案人员之认知模式的关系， 就不能仅仅局限于理论上的诠释， 还需要从实践中 挖掘办案人员真实的认知体验。 2022 年 9 月至 11 月， 我们曾前往上海、 浙江等地的监察机关、 检 察机关进行了两轮调研， 其间共走访三座城市进行了实证研究， 较为深入地了解了实务一线动态， 訛 輰 本文中所涉及的访谈材料即是此次调研所收集的。輦 （一） 监察机关与检察机关的认知差异 对于监察调查证据标准的实践把握， 我们在调研中最直观的感受即是监察机关与检察机关办案 人员存在较大的认知差异。 正如某受访检察官所言： “有些我们觉得不大牢靠的事实， 他们却觉得 可以。” （IN2201S） 实际上， 监察机关与检察机关办案人员对于证据标准存在认知上差异实为正常， 一方面， 前已述及， 监察调查证据标准在规范上本来就是一种主观性证据标准， 监察机关调查终结 主观 “认为” 达到 “证据确实、 充分” 即可； 但与此同时， 监察调查之主观性证据标准的规范又较 为混乱， 无论是 《监察法》 第三十三条抑或第四十五条之规定， 还是 《实施条例》 第六十三条的诠 释， 监察调查终结移送审查起诉的证据标准究竟如何把握， 在理论和实践上均存在争议， 加之办案 人员对于主观性证据标准的认识有限， 即便为同一机关内部的办案人员亦可能对证据标准各执一 词， 更何况监察机关与检察机关作为不同的办案主体， 其认知差异显然难以避免。 有监察人员就认 为： “我们自己内部要求可能会更严格一点。 以往办理反贪案件， 职务犯罪案件标准也是比一般案 件把控的更严格。” （IN2202C） 这位监察人员是由检察机关反贪反渎部门转隶的， 在他看来， 即便 是在国家监察体制改革前， 职务犯罪案件的证据标准也比一般案件更高。 当然， 面对认知差异， 监 察机关和检察机关也并不必然存在冲突， 例如， 有受访检察官表示： “后面他们也会按照我们的要 求补一些证据， 或者从口供上针对某些问题加强一下。” （IN2202C） 这正是因为监察机关与检察机 关的认知差异， 导致监察机关调查终结主观 “认为” 达到了 “证据确实、 充分”， 但检察机关却 訛 参见李晓明： 《监察法规抑或监察解释—— 輯 輦 —〈监察法实施条例〉 的位阶与定性》， 载 《甘肃社会科学》 2022 年第 5 期， 第 175 页。 訛 本文中援引的办案人员言谈， 如未特别说明， 均来自作者之田野调查笔记， 访谈编号体例为 “IN2201S”， “IN” 代表访谈， 輰 輦 “22” 指访谈年份为 20** 年， “01” 是受访办案人员编号， “S” 为访谈地。 ·31· 法治社会 202３ 年第 ２ 期 “认为” 监察机关提供的证据材料尚未达到 “证据确实、 充分”， 因此要求监察机关补充相关证据。 实践中， 如果监察机关与检察机关沟通交流比较顺畅， 且两机关日常 “关系” 良好， 那么即便在证 据标准上存在认知差异， 也可以通过补充调查完善证据体系。 但问题就在于， 部分地方的监察机关 与检察机关并没有这样良性的互动， 反而由于监察机关过于强势， 导致检察机关无力对监察机关主 观 “认为” 达到 “证据确实、 充分” 的证据体系提出质疑， 因此可能形成证据体系 “带病” 过关的 消极局面。 关于监察调查证据标准的认知差异， 还可能带来一个突出的实践问题， 即认罪认罚从宽制度的 启动。 在认罪认罚从宽制度中， “实体从宽” 的正当性基础在于， 被追诉人真诚认罪悔罪， 刑罚之 特殊预防的需要随之相应降低； “程序从简” 的正当性基础在于， 有罪供述降低了案件证明难度， 通过相对简化的程序即可达到法定证明标准。 因而， 监察机关是否提出从宽处罚建议， 以及程序是 否从简， 均与监察机关是否 “认为” 案件已经达到 “证据确实、 充分” 相关联。 有学者通过实证研 究发现， 在某些地方， 如果监察机关不提出从宽处罚建议， 检察机关通常不会主动适用该制度， 也 不会与被追诉人签署认罪认罚具结协议， 倘若检察机关自行启动并完成具结活动， 在审判阶段法院 也倾向于慎重审查和对待其法律效力。 但也有办案人员认为， 在审查起诉阶段检察机关可以依职权 决定是否适用以及如何适用认罪认罚从宽制度， 对于监察机关提出从宽处罚建议的案件， 检察机关 经审查认为符合认罪认罚从宽制度适用条件的， 一般不会告知同级监察机关； 相反， 对于检察机关 訛 輱 就此而言， 关 认为不符合适用条件的， 检察机关需要及时与监察机关沟通协调并确定解决方案。輦 于证据标准的认知差异， 理论上也应当归于监察机关与检察机关沟通协调的内容之一。 （二） 证据标准的认知保障缺乏规范性 面对监察调查证据标准的认知差异， 可以根据认知原理探索认知保障的具体路径。 认知主体之 实质多元、 认知行为之及时监控、 认知构造之有效平衡是刑事审前程序中形成理性认知的基本路 径， 但监察调查案件由于监察程序所特有的独立性、 封闭性特征， 导致上述理性认知的基本路径的 实现打了折扣。 一个显著的例子即是， 辩护律师无法介入监察调查程序， 因而即缺少了一个关键的 认知主体进行认知监控， 其认知构造自然也是不平衡的。 在此语境下， 监察调查程序中的认知保障 只能通过 “内部提示” 和 “外部监督” 两种方式加以强化。 申言之， 前者是监察机关内部办案人员 的多元化， 即调查组内部进行多人次、 多轮谈话； 后者是指检察机关的提前介入对认知行为进行提 示和监督。 需要注意的是， 监察调查程序中更换谈话主体， 其实际效果如何是有待商榷的， 因为即 便更换谈话主体， 其职能和角色的趋同， 可能导致原办案人员存在的认知偏差对后续办案人员的认 知决策产生实质影响； 相比之下， 检察机关作为行使不同职能、 扮演不同角色的 “外力” 提前介 入， 受到原先监察调查人员的认知偏差影响可能性相对较小。 因此， 检察机关提前介入调查的过程 中， 应当严格秉持与监察调查人员在职能和角色上的区别， 进而确保在排除认知偏差的程序设计中 訛 輲 发挥作为认知主体的提示和监控作用。輦 当前， 监察调查程序中通过 “内部提示” 对于证据标准提供认知保障， 大多是办案机关的内部 要求， 各地域、 各层级不尽相同， 存在刚性不足的特点。 有受访监察人员介绍道： “我们的案子主 要还是言词证据， 所以主要依靠笔录。 我们内部要求， 笔录起码要做三轮。” （IN2203C） 可见， 受 訛 参见赵恒： 《职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究》， 载 《比较法研究》 2022 年第 2 期， 第 81 页。 輱 輦 訛 参见谢澍： 《“显性偏见” 抑或 “隐性偏差” —— 輲 輦 —刑事审前程序中的认知偏差及其程序控制》， 载 《法学家》 2022 年第 4 期， 第 39 页。 ·32· 监察调查的证据标准及其认知保障 访者提到的内部要求， 也就是办案机关内部对于调查证据标准的基本要求， 即 “做三轮”， 并且这 在办案机关内部有一定拘束力， “我们内部的案审室， 要求我们做三轮， 要不然他们要提出来的， 他们通不过， 就移不到检察院去。 相当于我们自己单位先审查一遍。” （IN2203C） 但这种 “做三轮” 并不是要求不同三批办案人员进行谈话， 只是在数量上要求谈话三次。 “我们调查组一般有十个人 左右， 就是在形式上分为内审组和外调组， 但是实际操作过程中肯定也是看情况的， 因为我们现在 办案都是集中办案， 都是去的人谈。” （IN2203C） 可见， 只要是调查组—— —主要是内审组—— —的成 员， 就可以进行谈话， 并不存在只能参与一次谈话的限制， “也没有说谈过了的人不能再谈这种概 念， 反正谈话人员必须是在调查组名单中报上去的， 只要是 （名单中） 这十几个人里面的几个人就 可以。 比如说今天刚好我跟另外两个人去谈， 如果下次轮换了， 轮到调查组内其他的人去了， 也是 可以的。 但没有说一定要换， 或者说不用换， 这种概念是没有的。” （IN2202C） 但作为办案人员而 言， 可以自发地进行轮换， 以避免参与每轮谈话的办案人员相同， 但这种轮换是不具有刚性的， “我们自己实践操作过程中也会有意识地说， 前面两轮都是我做的， 这次我们换个人做做， 然后那 种笔录的行文、 语言风格什么的， 可以稍微换一下。” （IN2202C） 可见， 部分监察机关虽然存在内 部的不成文规定， 对谈话的次数作出具体要求， 但其仅要求满足一定谈话次数， 并不要求每次的谈 话主体更换， 因而其认知保障作用是十分有限的。 即便更换谈话主体， 因为监察机关内部办案人员 职能和角色的趋同， 也可能导致前一轮谈话主体的认知偏差对后一轮谈话主体的认知决策产生消极 影响； 倘若三轮谈话均未更换谈话主体， 那么， “做三轮” 的认知保障意义即会进一步打折扣。 监察调查程序中对于证据标准提供认知保障的另一种路径， 即 “外部监督”， 更多是由检察机 关介入来实现的。 正如有学者调研发现的那样， 职务犯罪调查阶段检察机关提前介入的情况比较常 见， 甚至超过其办理的职务犯罪案件的八成以上。 但由于 2019 年修订的 《人民检察院刑事诉讼规 则》 （以下简称 《刑诉规则》） 第二百五十六条第二款规定， 只有 “经监察机关商请”， 人民检察院 才 “可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件”， 这意味着检察机关不能主动提前介入监察机关 办理的职务犯罪案件， 因而监察机关对此掌握着绝对的主导权。 并且， 实践中更为稳妥的做法是， 前期先由监察机关自行调查犯罪事实并收集、 固定证据， 待案件调查程序终结后， 再由检察机关介 入， 针对职务犯罪案卷材料提出相应意见。 然而， 这也引发了相应的问题， 即对已经调查结束后的 “成案”， 如何达到提前介入的实效？ 而且， 检察机关仅局限于查阅案卷， 以及与办案人员沟通了解 訛 輳 案情， 但不接触被调查对象。輦 从我们访谈的情况来看， 检察机关介入监察调查的实际效果也是存在 两极分化的， 主要取决于监察机关的配合程度。 例如， 有检察官表示： “我们和监委配合得还行， 基本上每个案子都提前介入。” （IN2201S） 但也有监察人员认为， 检察介入监察， 更多是为了完成 考核指标， “他们是有指标的， 检察院提前介入也要考核， 有时候就是正经的提前介入， 好像是有 那种书面依据的， 比如说发文邀请他们提前介入这种， 但这种正式的是不多的。 但有时候怕之后检 察院那边卡住， 也会提前跟他们沟通好， 具体案情简单跟他们介绍一下， 让他们看看是不是能定， 包括后面和法院 （沟通） 都是这样子的， 提前跟他们介绍一下看看。 正经走程序的， 直接介入不太 有的， 就是他们为了完成检察院的考核指标的话， 会弄几个。” （IN2204W） 易言之， 除了满足指标 要求， 实质意义上的检察介入监察并不常见， 那么由此通过 “外部监督” 对监察调查证据标准实现 认知保障的意义即存有疑问。 訛 参见周新： 《论检察机关提前介入职务犯罪案件调查活动》， 载 《法学》 2021 年第 9 期， 第 78 页。 輳 輦 ·33· 202３ 年第 ２ 期 法治社会 三、 监察调查证据标准的认知提示及程序保障 监察调查证据标准是一种主观性的证据标准， 强调监察机关调查终结在主观 “认为” 达到 “证 据确实、 充分”。 既然是主观性的， 那么监察调查之证据标准的认知模式就更能与一般意义上的人 类认知行为及其原理相契合。 总体而言， 监察调查证据标准的认知提示及程序保障可以从两个层面 具体展开： 一是宏观主体的认知提示和监督； 二是微观主体的认知提示和监督。 前者是一种外部认 知提示和监督， 后者是一种内部认知提示和监督， 但具体认知提示都要由 “人” 来完成， 因此可以 訛 輴 当然， 认知提示与监督是为了提高对于证据标准的认 借助 “人” 的认知行为及其原理进行阐释。輦 知把握， 这本是一种高要求， 但前提是办案机关和办案人员需放低姿态， 承认自己作为一个 “人” 是可能存在认知偏差的， 需要其他认知主体的提示和监督进行认知意义上的辅助。 （一） 宏观主体之间的认知提示与监督 宏观主体之间的认知提示与监督， 指的是监察机关与检察机关之间的认知交互。 随着程序的叠 加、 认知主体的多元， 对于证据标准的认知把握实际上也是由浅入深的。 但由于是机关之间的宏观 互动， 因此可能由不特定的办案人员具体落实认知行为， 因此这种认知影响更多是制度性的。 在一 般刑事诉讼案件中， 检察机关提前介入侦查、 指导侦查， 一方面是公诉职能的向前延伸， 指导公安 机关的侦查取证符合公诉证据标准； 另一方面是法律监督职能的同步履行， 将以往事后展开的侦查 行为合法性之监督， 前提至侦查阶段同步进行， 即 “事后监督” 走向 “同步监督”。 同理， 职务犯 罪调查案件中， 检察机关的提前介入， 也是公诉职能的向前延伸以及法律监督职能的同步履行。 从 学理上看， 现有法律规范虽然着重区分了 “调查” 和 “侦查”， 但其进行的有关刑事诉讼的活动具 有同质性， 因而 “监察调查” 也应当接受检察机关的 “调查监督”。 但从规范和实践层面考察， 检 察机关提前介入调查与其提前介入侦查存在本质不同， 因为检察机关并没有提前介入调查的主导 权， 介入与否取决于监察机关是否商请。 但如果检察机关没有在调查阶段对监察调查案件的证据质 量提前把关， 就可能在案件移送审查起诉之后因为对于案件是否达到证据标准存在争议， 而陷入 “进退两难” 的境地—— —诉不上去也退不回去。 作为程序初始阶段， 无论何种案件都可能存在认知 趋于感性而非理性的问题， 进而导致错误产生， 尤其是在相对封闭的程序中， 认知偏差可能 “畅通 无阻” 地影响后续程序。 就此而言， 监察调查仍然应当纳入 “双向纵向互动” 的理论涵摄之中， 在 诉讼程序和认知进程上进行指引和监控， 确保监察程序与刑事诉讼程序的衔接过程中体现“认知递 訛 輵 进”。輦 具体而言， 审查起诉阶段相较于监察调查阶段处于 “进阶” 地位， 在刑事诉讼活动中调查权 应当受制于公诉权； 在职务犯罪案件中， 调查是审查起诉之准备， 调查权服务于公诉权。 检察机关 訛 参见谢澍： 《从 “认识论” 到 “认知论” —— 輴 輦 —刑事诉讼法学研究之科学化走向》， 载 《法制与社会发展》 2021 年第 1 期， 第 160 页。 訛 “双向纵向互动” 包括 “正向递进” 和 “反向指引” 两方面： “正向递进” 意味着刑事诉讼各环节依次推进， 在认知上由感 輵 輦 性认知逐步转向理性认知， 相较于传统意义上不分主次的诉讼阶段论， “正向递进” 所形成的判决应当基于诉讼最终发展的 情态而作出， 审判作为侦查 （调查）、 审查起诉之 “进阶”， 当然地成为刑事诉讼之 “中心”； “反向指引” 强调审判程序之 于审前程序具备指引及制约效果， 通过反向—— —相对于诉讼进程之 “正向” —的程序控制凸显出审判程序的中心地位， —— 无论是刑事司法权力的配置与运行， 抑或诉讼制度的设计与实现， 均应当为审判程序服务、 围绕审判程序进行， 由此发挥 统摄全局的指引作用。 参见谢澍： 《刑事诉讼构造之理论传承与知识延拓—— —以认知科学为视角》， 载 《政治与法律》 2022 年第 2 期， 第 138 页。 ·34· 监察调查的证据标准及其认知保障 訛 輶 作为审前阶段之主导者輦 应当更多发挥 “阶层式监督” 的积极功能， 对包括证据标准在内的具体问 题进行把关。 但考虑到当前规范确实没有授权检察机关可以 “主动” 提前介入监察， 实践中只能依 赖于监察机关商请， 这种 “先天不足” 的介入姿态， 实际上也很难对证据标准进行有效认知提示， 毕竟认知提示的有效性很大程度取决于认知提示主体的权力地位。 就此而言， 如果后续能在规范中 授权检察机关在没有监察机关商请的前提下， 检察机关认为确有必要的， 也能 “主动” 提前介入监 訛 輷 也并没有明确检察机 察， 显然是有利于认知提示和监督的。 实际上， 在检察介入侦查的规范中，輦 关主动介入侦查的具体标准， 仅规定 “人民检察院认为确有必要时， 可以派员适时介入重大、 疑 难、 复杂案件的侦查活动”。 而在未来检察机关 “主动” 提前介入监察的制度设计中， 也不需要明 确过于细致的案件标准， “认为确有必要” 和 “重大、 疑难、 复杂” 本就是留给检察机关办案人员 认知判断的空间， 而其介入监察的根本目的即是监检之有效认知交互和提示。 然而， 宏观主体之间的认知提示与监督不仅仅只有检察机关提前介入监察这一种形式。 检察机 关还有一项可以依职权主动行使的权力， 即 “退回补充调查” 以及 “自行补充侦查”。 《刑事诉讼 法》 第一百七十条规定： “人民检察院对于监察机关移送起诉的案件， 依照本法和监察法的有关规 定进行审查。 人民检察院经审查， 认为需要补充核实的， 应当退回监察机关补充调查， 必要时可以 自行补充侦查。” 这同样是基于 “双向纵向互动” 理论， 在诉讼程序和认知进程上进行指引和监控， 确保在监察程序与刑事诉讼程序的衔接过程中体现 “认知递进” 的制度设计。 检察机关作为 “阶层 式监督” 的主导者， 对于尚未达到证据标准的案件， 可以退回补充调查， 这既是在证据标准问题上 进行认知把关， 同时也是对监察机关进行认知提示和监督的具体行为。 监察机关面对退回补充调查 的案件， 必须对其是否达到证据标准进行再认知， 进而提升认知的理性程度。 此外， 职务犯罪案件 需要补充调查的， 一旦退回补充调查没有得到良好效果， 抑或监察机关不予配合， 那么检察机关可 以以 “进阶” 之监督者的姿态自行补充侦查， 这也确立了检察机关在证据标准的认知问题上发挥 “进阶” 之把关作用。 需要说明的是， “进阶” 之把关作用不意味着检察机关与监察机关之间存在高 低、 先后之区分， 只是基于程序有序推进的理性考量。 根据 《刑诉规则》 第三百四十四条之规定， 检察机关对于监察机关移送的案件， 可以自行补充侦查的情形包括 “其他由人民检察院查证更为便 利、 更有效率、 更有利于查清案件事实的情形”。 以 “苏某某等人滥用职权、 受贿案” 为例， 被告 人苏某某、 覃某、 卢某、 陈某某、 黄某作为在国家机关中从事公务的人员， 在代表国家机关行使职 权时， 滥用职权， 致使国家利益遭受重大损失， 五被告人的行为构成滥用职权罪； 身为国家工作人 员的苏某某、 覃某、 卢某、 陈某某、 黄某， 利用职务上的便利， 单独或共同收受他人财物， 为他人 谋取非法利益， 五被告人的行为均构成受贿罪。 本案中， 监察机关以滥用职权罪移送起诉， 但是受 贿事实已经包含在滥用职权事实和证据当中， 滥用职权并收受贿赂的， 依法应以滥用职权罪和受贿 訛 輮 罪并处， 因此， 检察机关自行补充侦查后增加罪名起诉。輧 与退回补充调查相比， 检察机关自行补 充侦查取证速度较快、 效率较高， 方向明确、 针对性强， 并且有助于在证据标准上形成心证、 增强 訛 检察机关审前主导也符合世界刑事司法的共同趋势。 尤其是以认罪答辩、 辩诉交易为代表的协商分流机制的确带来了诸多 輶 輦 变化， 极为显著的即是检察 （裁量） 权的扩张。 域外学者们将其概括为 “检察权裁判” （Prosecutorial Adjudication）， 旨在描 述检察官在认罪协商、 审前处置、 刑罚建议、 约束法官定罪量刑权力等方面的地位， 并由此形成了审前阶段检察机关承担 主导责任的局面。 参见赵恒： 《认罪认罚案件检察机关主导责任的域外镜鉴》， 载 《中国检察官》 2019 年第 17 期， 第 41 页。 訛 《人民检察院刑事诉讼规则》 第二百五十六条： “经公安机关商请或者人民检察院认为确有必要时， 可以派员适时介入重大、 輷 輦 疑难、 复杂案件的侦查活动， 参加公安机关对于重大案件的讨论， 对案件性质、 收集证据、 适用法律等提出意见， 监督侦 查活动是否合法。 经监察机关商请， 人民检察院可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件。” 訛 参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院 （2020） 桂 01 刑终 309 号刑事判决书。 輮 輧 ·35· 202３ 年第 ２ 期 法治社会 訛 輯 内心确信，輧 所谓 “把关作用” 强调的是 “有效” 和 “高效” 的认知把关， 从程序推进或认知递进 的角度考察， 检察机关自行补充侦查权处于阶层式程序之进阶， 对初阶之调查的监督是一种阶层式 訛 輰 监督， 这是程序先后所决定的， 无关于检察机关与监察机关的高低、 先后。輧 （二） 微观主体之间的认知提示与监督 微观主体之间的认知提示与监督即是具体办案人员之间的认知交互。 由于是个体之间的互动， 所以在认知原理的诠释上更加明显。 例如， 前期访谈中办案人员提到部分地区正在实践的三轮谈话 之 “内部要求”， 就在一定程度上可以发挥认知提示的作用。 即便是同一组办案人员进行谈话， 因 为有 “做三轮” 的不成文规定， 所以办案人员要对案件事实和证据进行三轮认知。 当然， 其中存在 的问题， 前文也已经提到， 即便更换谈话主体， 因为监察机关内部办案人员职能和角色的趋同， 也 可能导致前一轮谈话主体的认知偏差对后一轮谈话主体的认知决策产生消极影响， 更不要说三轮谈 话不更换办案人员的情形， 其认知风险显然更大， “做三轮” 的认知保障意义也就随之减弱。 因此， 为了提升认知保障效果， 监察机关可以通过内部规范的方式， 将谈话应当至少进行三轮以上的程序 性要求在全国范围内推广， 并且进一步明确三轮谈话至少应当更换一次办案人员， 以确保不同的谈 话人员对于案件证据标准有着较为统一的认知把握。 当然， 为了避免监察机关内部办案人员职能和 角色的趋同使得三轮谈话的认知保障意义下降， 还应当配合前述之检察机关 “主动” 提前介入监察 的制度， 借助不同机关办案人员的职能和角色差异， 提升微观主体之间认知交互的实质意义， 在案 件事实及证据标准上形成认知交互。 此外， 涉及微观主体之间的认知问题， 还存有疑问的是， 负责在监察调查程序中提前介入的检 察人员， 后续是否应当继续在审查起诉阶段负责这一案件的审查起诉工作。 对此， 有观点指出： “案件移送起诉后， 检察机关一般宜将案件交由提前介入调查的检察官办理， 确因工作需要的， 也 可另行安排办案人员。” 并且 “不得以提前介入意见代替审查起诉意见。 审查起诉意见和提前介入 訛 輱 意见不一致的， 应当及时与监察委员会沟通”。輧 显然， 这是为了防止审查起诉阶段受到之前调查程 序中提前介入意见的认知干扰。 上述观点考虑到了程序衔接的便利性和检察人员的工作效率， 既然 通过提前介入监察已经对案件有了深入了解， 那么在审查起诉阶段没有必要更换办案主体， 以避免 资源浪费。 然而， 正如有学者指出的那样， 上述办案模式很容易受到可获得性偏差等认知因素的潜 在影响。 认知心理学领域的研究显示， 人在做决策 （无论是日常决策， 还是专业决策） 时， 往往采 訛 輲 用的是启发式认知模式， 可获得性认知偏差就是其中一种。輧 这一认知效应对于审查起诉阶段的检 察官同样适用， 若该检察官曾参与过提前介入并提出了提前介入意见， 则在审查起诉环节作出起诉 或不起诉决定时， 就很容易受到此前意见的影响。 据此， 在审查主体的配置上， 让未曾参与过提前 介入的检察官负责审查起诉或许更为合理， 此种做法虽然在一定程度上牺牲了效率价值， 但却保证 了程序上的正当性和认知上的协调性。 毕竟， 一方面， 提前介入意见在实践中体现的主要是监检之 间的配合成果， 容易带有追诉倾向。 因此， 由另一检察人员进行独立的起诉审查不容易受监察调查 结果的主观影响。 另一方面， 职务犯罪案件在证明体系上主要依赖于言词证据， 具有主观性、 不稳 訛 参见陈小炜： 《监检关系视野下退回补充调查与自行补充侦查》， 载 《北方法学》 2020 年第 6 期， 第 108 页。 輯 輧 訛 参见谢澍： 《检察机关侦查权的监督性及其体系化进路》， 载 《中国刑事法杂志》 2022 年第 3 期， 第 148 页。 輰 輧 訛 郭竹梅： 《完善程序机制 輱 輧 做好提前介入工作—— —检察机关提前介入监察委员会办理职务犯罪案件需重点把握的七个方面》， 载 《检察日报》 2020 年 2 月 16 日第 3 版。 訛 所谓可获得性认知偏差是指， 人们通常会按照从记忆中提取一个事件的难易程度来判断它的发生概率。 参见秦裕林、 葛岩、 輲 輧 林喜芬： 《认知科学在法学研究中的应用述评》， 载 《法律和社会科学》 2017 年第 2 辑， 法律出版社 2017 年版， 第 1- 45 页。 ·36· 监察调查的证据标准及其认知保障 訛 輳 定性和弱证明性， 因此， 由另一检察人员再次审查更能保证追诉的有效性和审慎性，輧 进而在微观 主体层面确保证据标准的评价是基于理性认知所形成的。 当然， 微观主体的认知保障， 还需要以法 訛 輴 律监督职能为中心， 完善机制乃至机构建设，輧 形成一套长效性的认知保障体系。 余论 我国刑事诉讼制度是以诉讼阶段论为基础加以建构的， 但却形成 “以侦查为中心” 的实践样 訛 輵 警察权实 态。 “以侦查为中心” 的刑事诉讼制度之中， 侦查行为并非仅限于实现侦查本身之目的，輧 质上在刑事诉讼程序中承担了侦查职能以外的角色， 权力空间突破侦查程序而延伸至其他诉讼阶 段； 这在架空程序设计、 有碍人权保障的同时， 也不必然提升打击犯罪的准确性， 于程序公正抑或 实体公正均无裨益， 以致动摇司法权威、 消解司法公信力。 而在国家监察体制改革之后， 一方面我 们当然要看到党和国家对于反腐败的制度化、 法治化有着全面规划和坚定决心， 但另一方面我们也 要警惕监察程序因其特有的独立性、 封闭性， 而重复甚至超越 “以侦查为中心” 的实践样态， 进而 呈现出 “以监察为中心” 的异化趋势。 2014 年 10 月， 党的十八届四中全会通过的 《中共中央关于 全面推进依法治国若干重大问题的决定》 首次提出 “推进以审判为中心的诉讼制度改革”， 同时强 调 “全面贯彻证据裁判原则， 严格依法收集、 固定、 保存、 审查、 运用证据”。 遗憾的是， “推进以 审判为中心的诉讼制度改革” 提出以来， 相关改革成效并不显著， 以至在 2018 年 《刑事诉讼法》 修改时， 作为改革主线的 “以审判为中心” 只字未提， 而作为配合 “以审判为中心” 之配套举措的 “认罪认罚从宽” 却成为修法的 “主角”。 《监察法》 同样是在 2018 年通过， 其中也要求监察机关办 理职务犯罪案件应当与司法机关互相配合， 互相制约； 在证据的收集、 固定、 审查和运用之标准 上， 应当与刑事审判相一致， 这既涉及查明案件事实， 也关系到对被调查人权利的保障。 这本质上 是与 “推进以审判为中心的诉讼制度改革” 相适应的。 因此， 在推进以审判为中心的诉讼制度改革 背景下， 如何实现监察调查与刑事诉讼程序的有效对接， 尤其是在证据制度， 包括证据裁判原则、 证据规则、 证明 （据） 标准、 证明模式、 证据审查以及非法证据排除等方面的有效对接， 不仅关乎 能否实现高效反腐的立法初衷， 而且也是依法反腐的试金石。 这既有利于 “全面贯彻证据裁判原 则， 严格依法收集、 固定、 保存、 审查、 运用证据”， 确保监察调查案件经得起法律的检验， 同时 也与以审判为中心的诉讼制度改革相契合， 有利于进一步实现反腐败的制度化和法治化。 当然， 囿于篇幅所限， 本文不能面面俱到地从证据裁判原则、 证据规则、 证明 （据） 标准、 证 明模式、 证据审查以及非法证据排除等多方面系统阐释在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景 下， 如何从证据和证明层面实现监察调查与刑事诉讼程序的有效对接， 因而仅选取了证据标准这一 切入点， 并以认知保障为视角进行研究。 虽然问题是局部的， 但原理却是共通的。 就证据标准问题 而言， 《监察法》 《实施条例》 与 《刑事诉讼法》 及其司法解释在规范层面存在差异， 无论是 “印证” 訛 参见林喜芬： 《论监察调查程序中的检察提前介入机制》， 载 《内蒙古社会科学》 2022 年第 1 期， 第 101 页。 輳 輧 訛 参见周新： 《检察机关内设机构改革的逻辑与面向—— 輴 輧 —权力属性视角下的实践分析》， 载 《当代法学》 2020 年第 2 期， 第 108 页。 訛 有学者指出， 侦查程序之目的可以界分为三个层次， 其直接目的是寻获证据、 查缉甄别犯罪嫌疑人， 深层目的是衔接起诉、 輵 輧 提升公诉质量和效果， 根本目的则是规制侦查权力、 保障公民权利。 国家监察调查的对象包括职务违法和职务犯罪， 因此 不能把监察调查完全等同于刑事侦查； 但由于部分调查措施所具有的强制性质， 以及可能对公民个人合法权益造成限制甚 至侵害， 也不能因为称其为调查便掩盖其具备侦查的部分属性。 因此， 规制监察调查， 可以在原理上部分参考侦查程序之 —以制度的功能分析为中心》， 载 《国家检察官学院学报》 2005 目的。 参见卞建林： 《论我国侦查程序中检警关系的优化—— 年第 2 期， 第 61- 62 页。 ·37· 法治社会 202３ 年第 ２ 期 法定化、 主观性标准， 还是区分 “证据确凿” 与 “证据确实、 充分”， 都需要从理论上加以进一步 解读， 以避免实践乱象的产生， 进而确保监察调查的规范化。 同时， 防范 “以监察为中心” 的异化 趋势， 首先需要承认办案人员基于认知偏差可能存在犯错的可能， 并且处于程序的初始化阶段， 其 产生非理性认知的可能性就更大。 唯有如此， 方能避免非理性认知 “畅通无阻” 地避开认知提示和 监督， 进而转化为错误的裁判结果。 就此而言， 提倡监察调查证据标准的认知提示及程序保障， 并 不是借助交叉学科 “剑走偏锋”， 反而是 “扎扎实实” 地从制度化、 规范化地角度 “查漏补缺”。 本 文认为， 监察调查证据标准的认知提示及程序保障， 可以从两个层面具体展开： 一是宏观主体的认 知提示和监督， 包括授权检察机关在没有监察机关商请的前提下， 也能 “主动” 提前介入监察， 并 且规范检察机关退回补充调查和自行补充侦查的权力行使； 二是微观主体的认知提示和监督， 监察 机关可以通过内部规范的方式， 对谈话最低轮次以及各轮次是否需要更换办案人员加以明确， 而检 察机关也应当尽可能让未参与提前介入监察的检察官负责审查起诉。 实际上， 上述两个层面的保 障， 是可以在制度和规范中加以具体呈现的， 这也意味着认知原理是可以与刑事诉讼、 监察程序、 证据规则相融合的， 并且， 除了证据标准， 还可以在更多理论和实践领域发挥其知识论和方法论意 义上的实质效用。 Abstract: The evidence standard of supervisory investigation embodies the characteristics of legalization of “ confirmation”, subjective standard and distinction between “ conclusive evidence” and “ true and sufficient evidence” in the normative level. In practice, supervisory organs and procuratorial organs have certain cognitive differences in the evidence standards of duty-related crime cases, and the cognitive guarantee of evidence standards is also lack of standardization. In addition, the independent and closed characteristics of the supervision program greatly reduce the realization of the substantial pluralism of the cognitive subject, the timely monitoring of cognitive behavior and the effective balance of cognitive construction. The cognitive prompt and procedural guarantee of evidence standards of supervisory investigation can be carried out from two aspects: one is the cognitive prompt and supervision of macro subjects, including authorizing procuratorial organs to “take the initiative” to intervene in supervision in advance without the request of supervisory organs, and standardizing the exercise of procuratorial organs’power to return supplementary investigation and self-supplementary investigation; the other is the cognitive prompt and supervision of micro-subjects, including clarifying the minimum rounds of interviews and whether the case personnel need to be replaced at each round by means of internal norms, and trying their best to let prosecutors who do not participate in the supervision in advance be responsible for the examination and prosecution. Key Words: Supervisory Investigation; Evidence Standards; Early Intervention; Supplementary Investigation; Cognitive Prompt （责任编辑： 周 ·38· 新） 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的 关联与适用 杨立新 * 内容提要： 新修订的 《妇女权益保障法》 第二十三条至第二十五条， 在 《民法典》 第一千 零一十条规定性骚扰民事责任和机关、 企业、 学校对防止、 制止性骚扰行为负有法定义务 的基础上， 加强对妇女性骚扰的法律规制， 不仅对保护女性的性自主权具有重要意义， 而 且对适用 《民法典》 第一千零一十条、 保护好自然人的性利益安全具有重要的理论和实践 意义。 对制裁性骚扰的立场， 仍然应当以权利保护主义为主、 职场保护主义为辅， 对尚未 明确规定的学校或者用人单位的民事责任规则， 可以参照 《民法典》 最相适应的有关规定 承担侵权责任， 保护好自然人的性利益安全和性自主权。 关键词： 民法典 妇女权益保障法 性骚扰 法定义务 侵权责任 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.02.004 2022 年 10 月 30 日修订的 《中华人民共和国妇女权益保障法》 （以下简称 《妇女权益保障法》） 第二十三条至第二十五条， 共用三个条文规制对妇女进行性骚扰的义务和责任。 这些规定与 《中华 人民共和国民法典》 （以下简称 《民法典》） 第一千零一十条对性骚扰的规定是何种关系， 对进一步 保护自然人的性自主权、 预防和制止性骚扰侵害自然人的性利益安全、 用侵权责任制裁性骚扰等问 题， 具有哪些理论价值和司法实践的意义， 特别值得探讨。 本文就此提出看法， 就教于方家。 一、 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 规制性骚扰规范的关联作用 （一） 《民法典》 第一千零一十条对规制性骚扰的重要规定 在我国的法律中， 《民法典》 第一千零一十条第一次对性骚扰作出了全面规制， 条文的内容是： “违背他人意愿， 以言语、 文字、 图像、 肢体行为等方式对他人实施性骚扰的， 受害人有权依法请 求行为人承担民事责任。” “机关、 企业、 学校等单位应当采取合理的预防、 受理投诉、 调查处置等 措施， 防止和制止利用职权、 从属关系等实施性骚扰。” 在 《民法典》 之前， 2005 年修订的 《妇女权益保障法》 规定了第四十条， 即 “禁止对妇女实施 性骚扰。 受害妇女有权向单位和有关机关投诉”， 对性骚扰概念作出立法界定和对特定场所性骚扰 * 广东财经大学法治与经济研究所研究员、 广东财经大学法学院特聘教授， 中国法学会民法学研究会副会长。 本文系 2021 年 度北京市社会科学研究基金重点研究项目 “民法典实施中的疑难问题研究” （项目批准号： 21FXA004） 的研究成果。 ·39· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 作出强化规定， （但还） 难以满足现实需要。譹 《民法典》 第一千零一十条在总结既有立法和司法实 訛 践经验的基础上， 对性骚扰问题予以回应， 明确了性骚扰的认定标准， 并规定了相应的行为义务，譺 訛 在民法理论上具有重要价值。譻 首先， 规制性骚扰， 责令行为人承担民事责任， 更重要的价值是确认自然人享有性自主权。 尽 管 《民法典》 第一千零一十条没有直接说明规制性骚扰就是保护自然人的性自主权， 但这一含义已 明确。 因为性自主权是自然人保持其性纯洁的良好品行， 依照自己的意志支配其性利益， 不受他人 訛 它不是身体权的内容， 而是独立的具体人格权。 干扰、 限制、 强制的具体人格权。譼 其次， 界定性骚扰的定义， 是行为人违背权利人的意愿， 对权利人强制实施性交之外的性行 为， 侵害性自主权的违法行为。 法律规制性骚扰的核心价值， 是保护人的性利益安全， 系统地回应 訛 和全面解决了 2005 年修改 《妇女权益保障法》 的遗留问题。譽 最后， 规制性骚扰有两种主要立场： 一是通过制裁性骚扰保护自然人的性自主权， 实现权利保 护主义的要求； 二是职场通过合理预防、 受理投诉、 调查处置等措施， 防止和制止利用职权、 从属 关系等实施性骚扰， 机关、 企业、 学校等负有上述法定职责， 实现职场保护主义的要求。 两者兼 訛 顾， 以前者为主， 后者为辅， 构成规制性骚扰的责任体系。譾 《民法典》 第一千零一十条也有不足， 具体表现是： 其一， 没有明确规定性骚扰侵害的客体是自然人的性自主权。 《民法典》 将规制性骚扰的条文 规定在身体权及其保护的内容中， 是对性骚扰侵害客体的不当认定。 性自主权是自然人的人格权， 訛 是权利人为实现其性利益而在受法律保护的范围内自我决定的权利，譿 但 《民法典》 没有明文规定。 有些性骚扰虽然是以对自然人身体的侵害为表现形式， 但更多的性骚扰不是对身体权的侵害。 即使 那些接触被侵权人身体的性骚扰， 行为人的真实意图也不是破坏对方身体组成部分的完整性， 而是 对受害人性利益自主决定的损害， 侵害的客体是性自主权。 其二， 该条第一款列举的性骚扰多数不是对身体权的侵害。 在条文列举的 “违背他人意愿， 以 言语、 文字、 图像、 肢体行为等方式对他人实施性骚扰” 的行为中， 只有以肢体行为实施性骚扰 的， 才有可能是以侵害身体的方式表现出来， 而用言语、 文字、 图像方式实施的性骚扰， 都不会接 触受害人的身体， 不会构成对受害人身体权的损害， 侵害的是自然人有关性利益的精神性人格权。 把规制性骚扰的条文放在作为物质性人格权的身体权中规定， 不是正确的选择。 其三， 该条第二款规定了机关、 企业、 学校等单位对防止和制止性骚扰的法定义务， 但对职场 訛 违反法定义务发生性骚扰， 应当承担何种民事责任却没有规定，讀 对规制性骚扰的职场保护主义立 场没有贯彻到底。 应以职场性骚扰的本质特征为基点， 依据用人单位与性骚扰行为人之间的关系以 及用人单位担负的职场保护义务， 明确职场性骚扰民事责任的性质与构成要件， 从而更好地发挥用 訛 人单位在预防、 治理和消除职场性骚扰方面的重要作用。讁 訛 参见王理万： 《性骚扰立法的中国经验与前景展望》， 载 《妇女研究论丛》 2022 年第 5 期， 第 83-96 页。 譹 訛 黄薇主编： 《中华人民共和国民法典人格权编解读》， 中国法制出版社 2020 年版， 第 97 页。 譺 訛 以下所说的价值， 参见杨立新、 李怡雯： 《中国民法典新规则要点》， 法律出版社 2020 年版， 第 467-468 页。 譻 訛 杨立新： 《人格权法》， 法律出版社 2020 年版， 第 170 页。 譼 訛 参见前引譹 譽 訛， 王理万文， 第 88 页； 前引譼 訛， 杨立新书， 第 173 页。 訛 参见杨立新、 马桦： 《性骚扰行为的侵权责任形态分析》， 载 《法学杂志》 2005 年第 6 期， 第 74 页。 譾 訛 参见齐云： 《〈人格权编〉 应增设性自主权》， 载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》 2020 年第 1 期， 第 108 页。 譿 訛 参见前引譻 讀 訛， 杨立新、 李怡雯书， 第 468 页。 訛 参见卢杰锋： 《职场性骚扰的用人单位责任—— 讁 —从 〈民法典〉 第 1010 条展开》， 载 《妇女研究论丛》 2020 年第 5 期， 第 87-96 页。 ·40· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 《民法典》 第一千零一十条尽管存在不足， 但全面规定了防止和制止性骚扰的民事责任和职场 负有的法定义务， 是有重大理论实践意义的。 特别是对规制性骚扰基本采纳以权利保护主义为主、 职场保护主义为辅的原则， 能较好地保护自然人的性自主权。 （二） 《妇女权益保障法》 对 《民法典》 第一千零一十条的进一步细化 2005 年修订的 《妇女权益保障法》， 第一次规定了对妇女进行性骚扰的规制措施， 虽然对于震 慑性骚扰者、 减少此类行为的发生具有积极意义， 但规定较为原则化， 操作性不强， 而且是针对女 訛 輥 不足显而易见。 性的保护， 不包括其他人群，輮 2022 年 《妇女权益保障法》 修订， 由于有了 《民法典》 第一千零一十条的基础， 因而保护妇女 的性利益安全， 对性骚扰进行法律规制， 都有了更详细、 更具体的措施， 不仅对保护妇女的性自主 权， 而且对保护所有自然人的性自主权， 都具有重要的理论和实践价值。 第一， 明确规定了有关单位和国家机关的法定义务， 以及举报刑事责任和追究民事责任的办 法。 《妇女权益保护法》 第二十三条第一款除了强调 “禁止违背妇女意愿， 以言语、 文字、 图像、 肢体行为等方式对其实施性骚扰”， 针对妇女性自主权的保护， 重申 《民法典》 第一千零一十条第 一款的规定之外， 还规定了两项重要内容： 一是 “受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。 接到 投诉的有关单位和国家机关应当及时处理， 并书面告知处理结果”， 明确了有关单位和国家机关对 投诉及时处理和进行书面答复的法定义务。 二是 “受害妇女可以向公安机关报案， 也可以向人民法 院提起民事诉讼， 依法请求行为人承担民事责任”， 保护受害妇女的性自主权。 第二， 明确规定了学校对女学生性自主权的保护措施， 这是从 《民法典》 第一千零一十条第二 款规定中引申出来， 针对女学生性自主权保护的特点， 确定学校负有的法定义务。 《妇女权益保障 法》 第二十四条规定学校对此负有的具体法定义务， 形成完整的保护在校学生性利益安全保护的义 务体系。 第三， 特别规定了用人单位负有预防和制止对妇女进行性骚扰的法定义务。 《妇女权益保障法》 第二十五条规定了用人单位应当采取的八项具体措施， 都是职场预防和制止对妇女进行性骚扰的法 定义务。 （三） 《妇女权益保障法》 对 《民法典》 规制性骚扰规范的完善 《妇女权益保障法》 规定三个条文落实 《民法典》 第一千零一十条的规定， 针对妇女性权利的 保护补充和完善具体措施， 不仅对保护妇女的性权利， 而且对保护所有自然人的性自主权都具有重要 价值。 1. 补充规定受害人遭受性骚扰侵害的救济渠道 《妇女权益保障法》 第二十三条第三款特别规定侵害性自主权的性侵害和性骚扰两种行为， 分 别是刑事责任和民事责任的调整对象。 受害人遭受性侵害的， 通过刑事诉讼程序举报， 对行为人追 究刑事责任。 构成性骚扰的， 依照民事诉讼程序追究行为人的民事责任。 2. 完善学校、 用人单位保护女性性权利的法定义务和保护措施 《民法典》 第一千零一十条第二款关于机关、 企业、 学校预防和制止职场性骚扰义务的规定比 较原则， 不够具体。 《妇女权益保障法》 第二十四条和第二十五条针对学校和用人单位的不同特点， 特别是女学生和女工作人员易受职场性骚扰侵害的特点， 具体规定学校和用人单位在预防和制止性 骚扰方面的法定义务， 具有普遍适用的价值。 訛 参见前引譹 輮 輥 訛， 王理万文， 第 87 页。 ·41· 2023 年第 2 期 法治社会 第一， 《妇女权益保障法》 把 《民法典》 第一千零一十条第二款规定的机关、 企业、 学校对预 防和制止职场性骚扰负有的采取合理的预防、 受理投诉、 调查处置措施进一步具体化， 使其更具有 可操作性。 第二， 《妇女权益保障法》 突出了学校对预防和制止对女学生性骚扰的法定义务， 特别强调学 校对预防和制止性骚扰的防治义务包括 “建立性骚扰防治体系” 和 “性骚扰防治措施必须合理” 两 訛 輯 个维度，輥 对保护好各个年龄段的女学生的性利益安全具有重要意义。 第三， 《妇女权益保障法》 把 “机关、 企业” 规定为 “用人单位”， 使负有预防和制止性骚扰的 法定义务主体更准确， 范围更宽， 能够形成防治职场性骚扰、 保护性利益安全的社会体系， 在义务 主体上几乎没有死角。 第四， 《妇女权益保障法》 通过赋予学校和用人单位预防和制止职场性骚扰的法定义务， 使我 国预防和制止职场性骚扰的法定义务规范化、 系统化、 具体化， 构成预防和制止对学生和工作人员 实施职场性骚扰的社会化保障体系， 使自然人的性自主权能够得到更好的保障。 第五， 《妇女权益保障法》 和 《民法典》 一道， 通过规范学校和用人单位预防和制止性骚扰法 定义务的规范， 进一步强调这一义务的强制性。 以国家和法律责任的强制力保障义务的全面履行， 建立和谐、 稳固的性利益保护秩序。 3. 全面保护自然人的性权利 《妇女权益保障法》 的这些规定， 不仅对保护妇女的性自主权具有重要价值， 对全面保护自然 人的性自主权具有普遍的社会意义。 在学校， 虽然对女学生的性权利保护更重要、 更突出， 但若涉 及对男学生的性骚扰， 学校同样负有教育和保护的义务。 用人单位对男性工作人员性利益安全的保 护义务和措施也同样重要， 用人单位也负有同样的法定义务。 一言以蔽之， 《妇女权益保障法》 虽 规定的都是对女性性权利的保护， 但对贯彻实施 《民法典》 第一千零一十条规定， 全面保护自然人 的性权利具有普遍的关联作用。 不过， 《妇女权益保障法》 规制性骚扰的规范也存在不足， 即学校或者用人单位未尽法定保护 义务， 发生性骚扰侵害性权利后果的， 没有规定应当承担何种民事责任。 换言之， 在 《民法典》 第 一千零一十条规定中存在的问题， 在 《妇女权益保障法》 的具体规定中仍然没有解决。 对此， 应当 适用 《民法典》 关于人格权请求权和侵权请求权的规定作为补充， 从而更好地督促学校和用人单位全面 履行保护学生和工作人员性自主权的法定义务， 利用民事责任机制保护好自然人的性自主权。 二、 制裁性骚扰、 实行权利保护主义的正当性与具体法律适用 《民法典》 第一千零一十条和 《妇女权益保障法》 第二十三条采用权利保护主义立场规制性骚 扰， 规定受害人有权依法通过民事诉讼程序请求行为人承担民事责任。 （一） 采取权利保护主义立场制裁性骚扰的正当性 訛 輰 对民事权利进行保护， 一是行使固有请求权， 二是行使侵权请求权。輥 无论是采取哪一种请求 权保护权利， 都必须首先确定行为人的行为侵害或者妨害了哪一个民事权利。 不能确定行为侵害或者 妨害的是哪种民事权利， 民事责任的承担就缺少正当性和合法性， 也缺少保护民事权利的法律基础。 对此， 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 的态度都不够明朗， 都没有确定性骚扰 （包括性侵害） 訛 参见杨天红、 马晶： 《民法典视域下高校的性骚扰防治义务及其履行》， 载 《复旦教育论坛》 2021 年第 5 期， 第 35-41 页。 輯 輥 訛 参见杨立新： 《民法典对我国民事权利保护方法的成功改造》， 载 《国家检察官学院学报》 2022 年第 4 期， 第 133-157 页。 輰 輥 ·42· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 侵害的究竟是哪种民事权利。 《民法典》 把追究性骚扰行为人的民事责任规定在身体权范围内， 虽 然并未确定性骚扰侵害的是身体权， 但也没有明确性骚扰侵害的客体是何种民事权利。 《妇女权益 保障法》 第二十三条第一款第一句虽然规定了制裁侵害妇女权益的性骚扰， 但也没有明确规定侵害 的是妇女享有的哪种民事权利。 因而确定性骚扰侵害的权利客体， 就成为首先要解决的问题。 性骚扰侵害的权利客体， 应当通过下列方法确定： 首先， 性骚扰侵害的必定是人格权。 性骚扰不可能针对受害人的财产实施， 因为侵害财产权的 行为不可能构成性骚扰。 同样， 性骚扰也不能侵害身份权， 因为身份权表达的是亲属之间的特定身 份地位和权利义务关系， 只有严重的性骚扰造成受害人身体损伤丧失性能力， 才有可能间接侵害受 訛 輱 害人配偶享有的配偶权所包含的性利益，輥 但这侵害的也不是身份权。 因而只有人格权才是性骚扰 侵害的客体。 其次， 性骚扰侵害的究竟是何种人格权， 特别值得研究。 性骚扰确实有可能侵害身体权， 例如 接触被害人的身体敏感部位， 甚至造成受害人的身体伤害。 但是， 更多的性骚扰并不是以接触受害 人的身体为条件， 甚至不接触受害人身体的性骚扰为数更多。 因而有学者认为， 性骚扰系属对他人 人格权益的侵害， 但侵犯哪种权益客体， 仍需在个案中具体确认。 但究其实质， 性骚扰可归结为对 訛 輲 这样的说法没错， 但不妥， 因为性骚扰行为侵害的客体是确定的， 就是违 他人人格尊严的侵害。輥 訛 輳 对男 反权利人的意愿， 侵害其性自主权。 正像强奸行为是违背妇女意志， 侵害妇女的性自主权，輥 訛 輴 性的性自主权刑法也应予以保护，輥 侵害的客体是相同的。 性自主权是自然人的人格权， 权利人可 以自主支配自己的性利益， 保持自己的性纯洁品格。 这不是支配自己的身体和健康， 也不是支配自 己的隐私， 而是支配自己的性利益。 因此， 用身体权来概括性骚扰所侵害的客体是不正确的。 最后， 法律不能明确规定性自主权为自然人享有的人格权， 是受到否认性自由观念的影响， 不 认可自然人对性利益享有自主支配的权利。 实际上， 成年自然人自主支配自己的性利益， 完全符合 《民法典》 第一百三十条 “民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利， 不受干涉” 的规定。 据此， 訛 輵 对其他人格权是这样， 对性自主权也是这样。 由 每个人对自己享有的人格权都享有自我决定权，輥 于对性自主权持有偏见， 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 都只规定性骚扰要承担民事责任， 却不 认可性骚扰侵害的是人的性自主权。 从社会学的意义上说， 一个人在与另一个人形成性利益支配的合意过程中， 可能产生性骚扰。 在调控涉及性行为而形成的性法律秩序中， 判断是否构成性骚扰的两个最重要的要素， 是法律承认的 訛 輶 性自主原则和法律关于性的禁令。輥 性自主权是自然人的人格权， 性骚扰所侵害的客体就是性自主 权， 其他任何民事权利都不能概括自然人享有的这种人格利益和权利。 所以， 打破对性自主权概念的 偏见， 把性自主权概括在 《民法典》 第一百一十条列举的人格权中 “等” 的范围内， 使其真正成为自 然人享有的具体人格权， 就能够明确性骚扰侵害的权利客体， 更好地保护自然人有关性的人格权益。 （二） 性骚扰侵害性自主权的侵权责任构成 有学者认为， 《民法典》 第一千零一十条第一款规定了性骚扰的构成要件和法律后果， 似乎为 訛 杨立新： 《侵权责任法》， 高等教育出版社 2021 年第 2 版， 第 151 页。 輱 輥 訛 参见郑永宽： 《论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任》， 载 《北方法学》 2022 年第 3 期， 第 7 页。 輲 輥 —作为通说的 “性的自主决定权” 法益之检讨》， 载 《法律科学 （西北政法大学学 訛 参见贾健： 《强奸究竟侵犯了什么？ —— 輳 輥 报）》 2018 年第 5 期， 第 95-106 页。 文中表述强奸罪的侵害客体是 “性自主决定权”。 訛 参见魏昌东、 赵轩： 《论男性性自主权之刑法保护》， 载 《法治论丛 （上海政法学院学报）》 2007 年第 6 期， 第 12-18 页。 輴 輥 訛 参见杨立新、 刘召成： 《论作为抽象人格权的自我决定权》， 载 《学海》 2010 年第 5 期， 第 181-190 页。 輵 輥 訛 参见谢海定： 《性骚扰概念在中国法上的展开》， 载 《法制与社会发展》 2021 年第 1 期， 第 210-224 页。 輶 輥 ·43· 法治社会 2023 年第 2 期 完全法条， 但由于侵权责任一般条款的存在， 即便没有本条规定， 受害人也可以 《民法典》 第一千 訛 輷 一百六十五条第一款为请求权基础。輥 既然确认规制性骚扰采取权利保护主义立场， 受害人就应当 行使 《民法典》 第一千一百六十五条第一款规定的保护民事权利的侵权请求权方法， 对性自主权进 行保护。 适用 《妇女权益保障法》 第二十三条第一款的规定也同样如此。 故构成性骚扰的侵权责任 訛 輮 应当具备以下要件：輦 1. 违背受害人意愿的故意 《民法典》 第一千零一十条第一款规定， 性骚扰侵权责任的首要构成要件， 是违背他人意愿。 《妇女权益保障法》 第二十三条规定， 对妇女进行性骚扰侵权责任的首要要件也是违背妇女意志。 这两个条文都是对构成性骚扰侵权责任主观要件的规定。 违背他人意志包括违背妇女意志， 说的都是受害人不愿意接受行为人实施的有关性的行为。 如 果对行为人实施的行为愿意接受， 不违背其意志， 就不存在性骚扰， 而是对性利益自我支配的适法 行为。 但违背受害人包括妇女的意志实施性骚扰， 行为人的主观心态就是故意所为， 构成对他人或 者妇女性利益的故意侵害， 侵害了性自主权。 性骚扰的侵权故意， 包括直接故意和间接故意。 直接故意是受害人不愿意接受行为人实施的有 关性的行为， 但行为人执意实施， 意图侵害受害人的性自主权。 间接故意是行为人预见到自己的行 为可能侵害受害人的性自主权， 却放任这种损害结果的发生。 从原则上说， 性骚扰既然须违背受害人的意志， 就不可能存在过失侵权。 所以， 可以排除性骚 扰侵权责任过失构成的可能性。 2. 实施性骚扰的客观行为 依照 《民法典》 第一千零一十条第一款的规定， 构成性骚扰侵权责任的行为人须实施了以言 语、 文字、 图像、 肢体行为等性骚扰的行为。 《妇女权益保障法》 第二十三条作了同样的规定。 在 这些言语、 文字、 图像等非接触身体的行为中， 包含着明显的性意图。 例如， 在北京市朝阳区法院 判决的一起性骚扰案件中， 一位男性向另一位女性用微信连续发送了八份黄色笑话， 在对方明确拒 訛 輯 绝后仍然继续发送， 受害女性向法院起诉， 追究行为人的性骚扰责任， 得到法院的支持。輦 该行为 包含着明显的性挑逗， 超出了欣赏或者玩笑的界限， 构成性骚扰。 再比如， VR 环境中某男性利用 訛 輰 自己的虚拟形象， 接触女性的虚拟形象的敏感部位。輦 虚拟形象是用户在虚拟世界的延伸， 此种行 为虽然未直接发生在现实世界， 但同样是违背了受害人的意愿， 侵害了受害人的性自主权。 所以， 实施性骚扰行为的基本特点， 是行为人针对的目标是受害人的性利益， 侵害的是受害人的性自主权。 根据上述规定， 可以把性骚扰行为概括为两种类型。 一是非身体接触型性骚扰。 这是性骚扰行为的主要行为方式， 其中言语、 文字、 图像以及其他 非接触身体的行为， 都能构成性骚扰。 利用微信、 短信、 QQ 聊天等即时通讯工具发送有关色情的 笑话、 文字、 视频、 表情包等， 就是实施性骚扰的行为。 另外， 当面以语言、 手势、 表情等进行性 挑逗、 性诱惑， 也属于非身体接触型性骚扰。 訛 輱 二是身体接触型性骚扰。 从生物社会学的角度来看， 身体接触是人类最基本的交流方式。輦 与 訛 参见曹相见： 《〈民法典〉 禁止性骚扰条款释论》， 载 《东方论坛—— 輷 輥 —青岛大学学报 （社会科学版）》 2021 年第 2 期， 第 100 页。 訛 对此， 有学者作了简要论述， 见张新宝、 高燕竹： 《性骚扰法律规制的主要问题》， 载 《法学家》 2006 年第 4 期， 第 65-76 页。 輮 輦 訛 参见北京市朝阳区人民法院 （2004） 朝民初字第 05892 号民事判决书。 輯 輦 訛 陈灿杰、 陆雨轩： 《当 “性骚扰” 发生在虚拟世界》， 载澎湃新闻网， https: //www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19910872， 輰 輦 2022 年 12 月 1 日访问。 訛 [英] 德斯蒙德·莫利斯： 《亲密行为》， 何道宽译， 复旦大学出版社 2010 年版， 第 145 页。 輱 輦 ·44· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 陌生人接触的限制， 只有在极为拥挤的情况下才能解除， 且只有对特殊行业的人才会开禁 （比如理 訛 輦 发师、 裁缝、 医生等）。輲 这种身体接触型性骚扰行为的特点是对他人的身体进行非法接触， 其目的 不是侵害身体权， 而是通过接触对方身体， 实现性兴奋， 达到性满足， 以侵害对方性利益的行为来 侵害对方的性自主权。 这种对受害人实施身体接触型性骚扰， 可以是对异性， 也可以是对同性， 行 为的性质相同。 对此， 应根据社会交往实际情况， 认定异性之间、 同性之间都可能成为性骚扰的行 訛 輦 为人和受害人。輳 例如， 何某诉盛某性骚扰案， 就是以对对方的身体隐私部位进行抚摸、 亲吻的方 訛 輴 对同一个人同时实施上述两种类型的骚扰行为， 也是性骚扰的常态表现 式， 侵害对方的性权利。輦 形式。 上述性骚扰行为都符合违法性的客观要件要求， 违反的是对他人性自主权的不可侵义务， 行为 特点是违反法定义务的作为方式。 3. 造成性利益损害的客观事实 性骚扰侵害受害人的损害后果主要表现为两个方面。 一是使受害人的性权利受到侵害， 使自己 自主支配性利益的意愿遭受破坏。 二是受害人的性利益受到损害， 表现为性纯洁受到破坏， 性品格 受到侮辱， 造成人格利益的损害。 性骚扰造成受害人的人格利益损害结果， 主要表现为受害人的精神利益损害。 在有的情况下， 也可能发生身体的损伤， 以及治疗损伤和心理治疗的财产损失。 因此， 性骚扰造成受害人的损害， 既包括精神利益损害， 也包括身体损伤以及相应的财产损失。 4. 性骚扰与受害人性利益损害之间的因果关系 构成性骚扰侵权责任的因果关系要件容易确定。 行为人实施了性骚扰， 造成了受害人性利益损 害的后果， 二者具有引起与被引起的关系， 就满足因果关系要件。 如果造成精神损害， 则须有性骚 扰行为和精神损害后果的存在， 才构成因果关系要件。 如果造成人身损害和财产损失， 应当确定性 骚扰行为与损害之间是否存在相当因果关系， 如果性骚扰行为是引起的损害的适当原因， 应当认定 构成因果关系要件。 确定损害赔偿责任， 还应当适用原因力规则， 按照性骚扰行为与造成人身损害 和财产损害之间的原因力比例， 确定赔偿责任。 （三） 保护性自主权适用人格权请求权和侵权请求权 对构成性骚扰责任的行为人， 受害人如何救济自己的权利损害， 《民法典》 第一千零一十条第 一款和 《妇女权益保障法》 第二十三条规定的都是 “承担民事责任”， 没有具体规定受害人应当行 使何种保护权利的请求权。 按照这样的规定， 受害人救济自己的权利损害， 请求性骚扰的行为人承 担民事责任， 可以行使两种请求权： 一是人格权请求权， 二是侵权请求权。 受害人行使人格权请求权保护自己的性自主权， 可以依照 《民法典》 第九百九十五条规定， 请 求行为人停止侵害、 排除妨碍、 消除影响、 恢复名誉、 赔礼道歉。 受害人行使这些人格权请求权， 不受诉讼时效期间的约束， 无论性骚扰结束多长时间， 权利人都可以主张。 这种人格权请求权是固 有请求权， 与其对应的这些责任方式与侵权责任不同， 属于固有责任。 受害人行使侵权请求权， 可以依照 《民法典》 第一千一百六十五条第一款的规定， 请求行为人 承担侵权赔偿责任。 这种侵权赔偿责任主要是精神损害赔偿， 应当依照 《民法典》 第一千一百八十 訛 [英] 德斯蒙德·莫利斯： 《裸猿》， 何道宽译， 复旦大学出版社 2010 年版， 第 86-87 页。 輲 輦 訛 参见王利明： 《民法典人格权编性骚扰规制条款的解读》， 载 《苏州大学学报 （哲学社会科学版）》 2020 年第 4 期， 第 5 页。 輳 輦 訛 《全国首例性骚扰案一审 輴 輦 武汉女教师告赢上司》， 载 《三秦都市报》 2003 年 6 月 11 日； 《“性骚扰” 的武汉判例》， 载 《三 联生活周刊》 2003 年第 25 期， 第 9 页。 ·45· 2023 年第 2 期 法治社会 三条确定； 如果造成了受害人的人身损害的， 应当依照 《民法典》 第一千一百七十九条， 确定人身 损害赔偿责任。 如果受害人同时请求损害赔偿、 停止侵害、 排除妨碍、 消除影响、 恢复名誉和赔礼道歉的， 依 訛 輵 照 《民法典》 第一千一百六十七条规定， 可以视为受害人同时行使侵权请求权和人格权请求权。輦 三、 职场保护主义立场中学校和用人单位的义务与责任 《民法典》 第一千零一十条第二款和 《妇女权益保障法》 第二十四条、 第二十五条规定， 体现 訛 輶 这些规定表明， 的都是规制性骚扰的职场保护主义立场， 也称为单位反性骚扰义务与侵权责任。 輦 依据职场保护主义立场， 学校和用人单位都负有采取合理的预防、 受理投诉、 调查处置等措施， 防 止和制止性骚扰的法定义务， 保护好学生和工作人员的性自主权。 （一） 防止和制止职场性骚扰的义务主体 防止和制止职场性骚扰的义务主体， 《民法典》 第一千零一十条第二款规定为 “机关、 企业、 学校等”， 《妇女权益保障法》 第二十四条和第二十五条规定为 “学校” 和 “用人单位”。 这两种写 法都是对的， 但 《妇女权益保障法》 的规定更准确， 因为按照 《民法典》 的规定， 机关和企业都属 于用人单位， 且用人单位的范围更宽。 规定学校为特别义务主体， 对保护女学生的性自主权具有特 别意义， 当然学校对男学生也同样负有保护义务。 预防和制止职场性骚扰的义务主体主要是用人单位， 这是规制性骚扰职场保护主义的基本含 义。 用人单位不仅包括机关和企业， 还包括其他任何单位， 只要聘用他人作为员工承担职务， 都属 訛 輷 于用人单位， 包括企业、 事业单位、 国家机关、 社会团体等， 也包括个体经济组织等。輦 对私人雇 工， 《民法典》 是将用人单位和个人劳务分开的， 规制性骚扰是否也应如此， 值得研究。 本文认为， 个人劳务雇工的， 应当将提供劳务的场所也视为职场， 接受劳务一方也负有预防和制止性骚扰的法 定义务， 参照用人单位的规则对提供劳务一方的性利益安全提供保护。 应当特别重视学校对学生性自主权的保护。 这里的 “学校”， 应当包括 “其他教育机构”， 因为 幼儿园等教育机构也负有这种义务， 依照 《民法典》 第一千一百九十九条使用的 “幼儿园、 学校或 者其他教育机构” 的提法是更准确的， 因为在幼儿园以及其他教育机构中也有对幼童和学员实施性 骚扰的情况。 至于 “学生” 概念， 既包括女学生， 也包括男学生； 既包括未成年学生， 也包括成年 学生； 既包括学生， 也包括学员， 都在学校负有的预防和制止性骚扰义务的保护之下。 用人单位和学校负有和履行预防和制止职场性骚扰义务的目的， 是保护人的性利益安全。 有学 者认为， 性骚扰侵犯了人之为人的那些属性或者性质， 即公民的人格权。 但性骚扰所侵犯的不仅仅 是人格权， 它还侵犯了公民的劳动权、 平等权、 社会经济权利， 有些情形的性骚扰同时还破坏了社 訛 輮 会公共秩序。 因此， 性骚扰侵害的客体具有多样性。輧 不过， 性骚扰虽然对多样性的权利构成侵害， 但其着重侵害的仍然是受害人的性自主权。 学校和用人单位法定义务的核心， 不是维护劳动权、 平 訛 輯 等权、 社会经济权利以及社会公共秩序， 而是保护在校学生和职场工作人员的性自主权。輧 訛 参见陈甦、 朱广新主编： 《民法典评注·侵权责任编 （1）》， 中国法制出版社 2020 年版， 第 25-26 页。 輵 輦 訛 参见张新宝： 《单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究》， 载 《中国法学》 2022 年第 3 期， 第 60-81 页。 輶 輦 訛 参见黄薇主编： 《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》， 法律出版社 2020 年版， 第 84-85 页。 輷 輦 訛 参见前引輦 輮 輧 訛， 张新宝、 高燕竹文， 第 65-76 页。 輮 訛 参见郭卫华： 《论性自主权的界定及其私法保护》， 载 《法商研究》 2005 年第 1 期， 第 60-66 页。 輯 輧 ·46· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 （二） 学校和用人单位负有的预防和制止职场性骚扰义务 《妇女权益保障法》 第二十四条和第二十五条规定的预防和制止职场性骚扰的法定义务， 是在 《民法典》 第一千零一十条第二款的基础上作出的具体规定， 对确定学校和用人单位预防和制止职 场性骚扰的法定义务具有重要意义。 1. 学校对女学生预防和制止性骚扰的法定义务 依照 《妇女权益保障法》 第二十四条的规定， 学校对女学生和全体学生， 负有预防或者制止性 骚扰， 保护学生性自主权的法定义务， 包括以下三个方面： 第一， 学校对全体学生特别是女学生负有的法定义务之一， 是应当根据学生的年龄阶段， 例如 幼儿园阶段、 小学阶段、 中学阶段和大学阶段， 首先是进行生理卫生、 心理健康和自我保护这三方 面的教育； 其次是在教育、 管理、 设施等方面采取措施， 提高学生在防范性侵害、 性骚扰方面的自 我保护的意识和能力， 知道如何保护自己的性利益； 最后是保障学生的人身安全和身心健康发展， 让不同年龄段的学生能够保护好自己的人身安全和身心健康发展。 要特别突出对女学生负有教育、 防范和保障的法定义务， 因为女学生遭受性骚扰侵害的情况更为常见。 第二， 学校应当建立有效预防和科学处置性侵害、 性骚扰的工作制度与机制。 对性侵害、 性骚 扰学生特别是女学生的违法犯罪行为不得隐瞒， 应当及时通知受害未成年学生的父母或者监护人， 向公安机关、 教育行政部门报告， 并配合相关部门依法处理。 对成年学生， 应当根据学生自己的意 愿， 决定是否报告其父母。 这是对学校预防、 处置性侵害、 性骚扰制度建设的法定义务， 特别是负 有报告和配合处置的义务， 不得有所隐瞒。 第三， 对遭受性侵害、 性骚扰的学生特别是女学生， 不仅学校等教育机构， 而且公安机关、 教育 行政部门等相关单位和人员都负有保护受害学生的隐私和个人信息， 提供必要保护措施的法定义务。 2. 用人单位负有预防和制止对女工作人员性骚扰的法定义务 《妇女权益保障法》 第二十五条规定用人单位预防和制止对妇女进行性骚扰的法定义务， 对保 护女工作人员的职场性利益安全具有重要意义。 按照要求， 用人单位应当采取下列措施， 预防和制 止对女性以及所有工作人员实施职场性骚扰。 一是制定禁止性骚扰的规章制度。 用人单位应当根据本单位的实际情况， 制定有关禁止职场性骚 扰的规章制度， 通过执行这些规章制度， 预防或者制止性骚扰的发生， 保障工作人员的性利益安全。 二是明确负责机构或者人员。 用人单位应当设立必要的负责机构或者指派专门人员， 专职负责 预防和制止性骚扰行为。 例如， 在工会或者人事管理部门中， 设立负责预防或者制止职场性骚扰的 机构， 并确定专职的负责人员具体负责， 保护工作人员的性利益安全。 三是开展预防和制止性骚扰的教育培训活动。 用人单位应当在单位内部定期或者不定期地进行 预防和制止职场性骚扰的教育培训活动， 培养骨干， 普及常识， 让人人都知道如何保护自己的性利 益安全， 明确保护他人性自主权的法定义务。 四是采取必要的安全保卫措施。 用人单位的安全保卫部门应当确定专门的预防和制止职场性骚 扰的保护措施， 对发生的职场性骚扰立即处置， 按照规定采取必要的安全保卫措施， 保护工作人员 性利益安全。 五是设置投诉电话、 信箱等， 畅通投诉渠道。 用人单位应当设置专门的投诉电话和投诉信箱， 定 期进行维护， 确保投诉渠道畅通， 使受到性骚扰侵害的工作人员能及时有效地寻求单位救助和保护。 六是建立和完善调查处置程序及时处置纠纷， 保护当事人的隐私和个人信息。 用人单位应当建 立和完善对职场性骚扰的调查处置程序， 对发生的性骚扰纠纷按照预定的程序及时处置， 保护工作人 员的性权利， 更要保护当事人的隐私和个人信息， 不能向外界公布或者透露， 避免发生次生损害。 ·47· 法治社会 2023 年第 2 期 七是支持、 协助受害人依法维权， 必要时为受害人提供心理疏导。 发生职场性骚扰时， 应当支 持和协助受害人依法行使权利， 提供必要的心理疏导和治疗， 助其早日恢复心理健康。 八是采取其他合理的预防和制止性骚扰的措施。 用人单位在履行上述法定义务之外， 还可以采 取其他合理的预防和制止性骚扰的具体措施。 （三） 采取职场保护主义立场确认性骚扰侵权责任的法律适用 采取职场保护主义立场保护自然人的性权利， 《民法典》 第一千零一十条第二款和 《妇女权益 保障法》 第二十四条和第二十五条都没有根据 “权利—义务—责任” 的民法基本逻辑关系作出完整 的规定， 只突出规定了学校和用人单位对保护学生和工作人员性利益安全的法定义务， 没有规定学 校和用人单位违反上述法定义务造成学生和工作人员性利益损害的责任， 再加上对自然人的性自主 权规定不够准确， 使由三个概念构成的民法逻辑体系出现残缺， 形成不完全条款。 学者认为， 我国 法律规定的现状和司法实践中否定用人单位民事责任的现状， 因为我国近 20 年的性骚扰诉讼没有 訛 輰 这并非没有道理。 在民事立法层面规定了单位的反性骚扰义务， 一例支持用人单位的民事责任。輧 为性骚扰综合治理机制的建立奠定了重要的法律基础， 具有重要法治意义。 但由于立法未对单位违 反义务的民事责任作出具体规定， 单位的相关侵权责任及其与行为人的责任关系等问题有待进一步 訛 輱 是正确的。 《民法典》 第一千零一十条第二款的原则规定， 加上 《妇女权益保障法》 第二十 明确，輧 四条和第二十五条的具体规定， 规范逻辑体系尚未形成闭环， 须参照 《民法典》 关于侵权责任的规 定加以补充。 学校和用人单位违反预防和制止职场性骚扰法定义务造成损害后果， 其对损害后果应当承担民 訛 輲 因此， 认为 “工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承 事责任， 这就使其从旁观者变成行动者。輧 訛 輳 担法律责任” 是正确的， 但认为 “工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任” 的看法輧 却 值得商榷。 确定职场性骚扰的用人单位责任， 应以职场性骚扰的本质特征为出发点， 围绕用人单位 訛 輴 与性骚扰行为人之间的关系以及用人单位担负的职场保护职责明确责任性质与构成要件。輧 本文认 为， 应当在以下三个方面， 参照 《民法典》 的规定， 确定学校和用人单位违反预防和制止职场性骚 扰法定义务应当承担的侵权责任。 1. 第三人对在校学生性骚扰学校应当承担的侵权责任 学校对在校学生特别是女学生没有善尽预防和制止性骚扰的法定义务， 使第三人对在校学生特别 是女学生实施性骚扰造成性利益损害的， 应当承担侵权责任。 但怎样适用法律看法不一， 应当明确。 对此， 最适当的法律适用方法， 是参照 《民法典》 第一千二百零一条的规定： “无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、 学校或者其他教育机构学习、 生活期间， 受到幼儿园、 学 校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的， 由第三人承担侵权责任； 幼儿园、 学校或者其他教 育机构未尽到管理职责的， 承担相应的补充责任。 幼儿园、 学校或者其他教育机构承担补充责任 后， 可以向第三人追偿”。 对学校等教育机构违反性骚扰防治义务应当承担的责任而言， 本条甚至 有一种 “量身订做” 之感， 只是其中一些具体问题需要进一步明确。 首先， 这一条文着重保护的是在 “教育机构学习和生活的无民事行为能力人或者限制民事行为 訛 参见蔡群青： 《高校教师性骚扰学生的长效法律防治机制》， 载 《高教探索》 2021 年第 11 期， 第 109-116 页。 輰 輧 訛 参见前引輦 輱 輧 訛， 张新宝文， 第 61 页。 輶 訛 参见王显勇： 《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》， 载 《法学》 2021 年第 1 期， 第 133 页。 輲 輧 訛 参见前引輧 輳 輧 訛， 王显勇文， 第 147-148 页。 輲 訛 参见前引讁 輴 輧 訛， 卢杰锋文， 第 87-96 页。 ·48· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 能力人”。 其中 “在教育机构学习和生活” 这个要件没有问题， 但 “无民事行为能力人或者限制民 事行为能力人” 的范围在此似嫌偏小， 因为学校等教育机构不仅对受到第三人性骚扰侵害的无民事 行为能力或者限制民事行为能力的学生， 而且对受到性骚扰侵害的在校成年学生也负有同样的义 务， 亦可能承担相应的侵权责任。 其次， 这一条文着重强调的是学生在教育机构受到 “第三人” 侵害造成 “人身损害”。 第三人 侵权的主体要件完全可以适用， 即教育机构以外的第三人在教育机构侵害学生特别是女学生的性自 主权。 造成 “人身损害” 的要件， 原本是指侵害生命权、 健康权、 身体权造成的损害， 不包括侵害 精神性人格权造成的精神性人格利益损害。 对 “人身损害” 作适当的扩大解释， 把第三人的性骚扰 造成学生精神性人格利益损害包含在 “人身损害” 的概念内， 并无不当。 特别是性骚扰造成学生人 身损害后果的， 可以直接适用这一条文规定。 所以， 经过适当的扩大解释后， 《民法典》 第一千二 百零一条的规定可以适用于第三人对在校学习和生活的学生实施性骚扰造成损害， 学校未尽法定义 务的， 可以适用 《民法典》 第一千二百零一条的规定， 承担侵权责任。 最后， 在校学生特别是女学生遭受第三人性骚扰造成损害， 学校未尽法定义务承担侵权责任的 规则： 一是由第三人承担侵权责任； 二是第三人不能赔偿或者不能完全赔偿的， 学校应当承担相应 的补充赔偿责任， 在第三人不能或者不能完全赔偿的范围内， 根据学校的过错程度确定补充赔偿的 范围； 三是学校承担了补充赔偿责任后， 可以向第三人进行追偿。 对此， 认为单位未尽反性骚扰义务造成他人损害的， 单位的侵权责任属于单独的侵权责任， 与 訛 輵 的看法， 值得斟酌。 按照上述参照适用 《民法典》 第一千 行为人的侵权责任不发生补充责任关系輧 二百零一条规定的分析说明， 完全可以适用于学校违反预防和制止性骚扰法定义务， 使第三人实施 性骚扰造成在校学生 （特别是女学生） 性利益损害应当承担的侵权责任。 这种法律适用方法是参照 适用， 属于类推适用而不是直接适用。 2. 教职员工对在校学生实施性骚扰造成损害的学校侵权责任 学生在校学习生活期间， 遭受学校的教职员工性骚扰造成损害的， 也应当采用类推适用方法， 参照 《民法典》 第一千一百九十九条和第一千二百条的规定， 确定教育机构的侵权责任。 《民法典》 上述两个条文， 分别是对无民事行为能力和限制民事行为能力的学生在校期间受到 侵害造成人身损害的赔偿责任， 前者适用过错推定原则， 后者适用过错责任原则。 学校的教职员工 对在校学生实施性骚扰造成性利益损害与此有两点不同： 第一， 这两个条文没有明确是否包含自己 的教职员工造成在校学生的损害， 但结合两个条文的内容， 可以确定教职员工造成在校学生损害， 学校违反法定义务的， 应当承担赔偿责任， 该责任可以适用这两个条文加以确定。 第二， 这两个条 文说的都是造成在校学生的人身损害， 前文已经对造成人身损害的含义作了说明， 可以解释为包括 侵害精神性人格权造成的损害。 这种侵权损害赔偿责任的实质， 虽然是用人单位的替代责任， 但不应当参照适用 《民法典》 第 一千一百九十一条第一款规定， 因为用人单位责任概括的是工作人员在执行职务中造成他人损害， 而不是造成自己负有法定义务的在校学生的损害。 教职员工对在校学生实施性骚扰造成性利益损害， 同时还将触及 《民法典》 第一千一百九十八 条第一款规定。 学校的教职员工是本单位的工作人员， 他们也对在校学生负有预防和制止性骚扰法 定义务。 当他们违反预防和制止性骚扰义务侵害学生性权利造成性利益损害， 学校应当承担替代责 任， 对受害学生承担赔偿责任。 不过， 关乎无民事行为能力人的性骚扰问题时， 涉及归责原则的选 訛 参见前引輦 輵 輧 訛， 张新宝文， 第 60-81 页。 輶 ·49· 2023 年第 2 期 法治社会 择问题。 按照 《民法典》 第一千一百九十九条， 是过错推定责任原则； 按照 《民法典》 第一千一百 九十八条第一款， 是过错责任原则。 考虑到对无民事行为能力人的倾斜保护， 此时还是应当适用 《民法典》 第一千一百九十九条确定学校的责任。 3. 用人单位违反防治职场性骚扰义务造成工作人员损害的侵权责任 对于性骚扰， 应主要追究骚扰者的侵权责任， 但因性骚扰多发生于职场， 故对于性骚扰的规 訛 輶 制， 比较法层面存在以职场保护为中心的模式。輧 用人单位违反预防和制止性职场骚扰的法定义务， 致使本单位的工作人员或者第三人实施性骚扰， 侵害其他工作人员性自主权造成性利益损害的， 可 以参照适用 《民法典》 第一千一百九十八条关于违反安全保障义务损害责任的规定， 这虽然不是该 条确定的内容， 但其基本侵权责任构成要件要求是相同的， 承担的侵权责任后果也相适应。 第一， 依照 《民法典》 第一千零一十条第二款和 《妇女权益保障法》 第二十五条规定， 用人单 位对工作人员的性权利负有法定义务的目的， 是保障工作人员在职场工作期间的性利益安全。 这在 本质上也是一种安全保障义务。 虽然 《民法典》 第一千一百九十八条规定负有安全保障义务的人是 “宾馆、 商场、 银行、 车站、 机场、 体育场馆、 娱乐场所等经营场所、 公共场所的活动的经营者、 管理者或者群众性活动的组织者”， 但是， 这些经营者、 管理者或者组织者负有的安全保障义务， 与用人单位对工作人员的性利益安全负有的保障义务性质具有高度相似性。 因此， 用人单位对自己 工作人员负有的预防和制止职场性骚扰的安全保障义务与 《民法典》 第一千一百九十八条规定的对 他人的安全保障义务具有同质性， 可以参照适用。 第二， 《民法典》 第一千一百九十八条第一款规定的安全保障义务， 通常理解为主要针对在经 营场所、 公共场所受到损害的 “他人”， 救济的损害是人身损害或财产损害。 用人单位违反预防和 制止性骚扰法定义务， 造成工作人员的性利益损害， 虽然不是他人， 也不一定是造成人身损害或者 财产损害， 但由于条文使用的是 “造成他人损害”， 并没有强调只是人身损害或者财产损害， 因此， 侵害精神性人格权的精神利益损害也能包含其中。 因而适用同样的规则， 就能够保护用人单位工作 人员的职场性利益的安全。 第三， 用人单位对自己的工作人员没有尽到预防或者制止职场性骚扰的法定义务， 致使用人单 位以外的第三人对工作人员实施性骚扰造成损害， 用人单位承担侵权责任， 可以参照适用 《民法 典》 第一千一百九十八条第二款的规定， 应当由该第三人承担侵权责任； 用人单位没有尽到预防或 者防止性骚扰的安全保障义务， 对受害的工作人员承担相应的补充赔偿责任； 用人单位承担了补充 赔偿责任后， 可以向实施性骚扰行为的第三人进行追偿。 其实， 这种情形与 《民法典》 第一千二百零 一条规定的教育机构对学生未尽安全保障义务， 由第三人承担相应的补充赔偿责任的规则是一样的。 第四， 用人单位对员工实施性骚扰承担的责任是过错责任， 用人单位只有在对防止职场性骚扰 訛 輷 存在过错的情形下， 才承担责任。輧 用人单位的工作人员对自己单位的工作人员实施职场性骚扰造 成损害的， 用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰的法定义务而有过错， 原本可以参照适用《民 法典》 第一千一百九十八条第一款的规定， 对发生在雇佣范围内、 从事雇佣活动过程中的雇员的性 訛 輮 而后对行为人进行追偿。 不过， 按照以权利保护主义为主、 职场保护主 骚扰行为承担替代责任，輨 义为辅的法律适用原则， 应当参照适用该条第二款的规定， 首先由性骚扰行为人即本单位的员工对 受害员工承担侵权责任； 行为人赔偿不足的， 用人单位承担补充赔偿责任； 用人单位承担了补充赔 訛 参见前引輥 輶 輧 訛， 郑永宽文， 第 6 页。 輲 訛 参见前引輦 輷 輧 訛， 王利明文， 第 6 页。 輳 訛 参见王毅纯： 《民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计》， 载 《河南社会科学》 2019 年第 7 期， 第 49 页。 輮 輨 ·50· 《民法典》 和 《妇女权益保障法》 中性骚扰规范的关联与适用 訛 輯 这既考虑了用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰 偿责任后， 可以向性骚扰行为人进行追偿。輨 的法定义务应当承担的职场主义责任， 也体现了权利主义保护性自主权的基本要求， 符合 《民法 典》 规定制裁职场性骚扰的基本立场。 结论 由于人存在性别差异， 以及每个人的性欲望和性取向不同， 社会上的性骚扰行为难以尽数禁 止， 因而预防和制止性骚扰是社会的职责。 每个人保护自己性利益安全的人格权是性自主权， 具有 自主支配性利益， 实现保护性利益安全的功能。 对性骚扰议题的研究， 既要在国际视野下进行比较 訛 輰 受到性 分析和鉴别， 又要立足本土实践， 从立法演进和司法实践中探索出本土的社会治理模式。輨 骚扰造成自己性利益损害的权利人可以行使侵权请求权或者人格权请求权， 保护好性自主权。 学校 和用人单位对在校学生和工作人员的性利益安全负有法定义务， 预防和制止职场性骚扰， 保护好在 校学生和工作人员的性利益安全。 《民法典》 规定了制裁性骚扰的侵权责任， 也规定了机关、 企业、 学校防止和制止性骚扰、 保护性利益的法定义务。 《妇女权益保障法》 进一步明确规定学校和用人 单位保护女学生和女工作人员性利益安全的法定义务， 不仅对保护妇女的性权利具有重要意义， 而 且对保护所有自然人的性权利都具有重要价值。 学校和用人单位未尽预防和制止性骚扰法定义务， 造成在校学生或者职场工作人员性利益损害的， 参照 《民法典》 第一千一百九十九条至第一千二百 零一条和第一千一百九十八条的规定确定侵权责任。 Abstract: Articles 23 to 25 of the newly revised Law on the Protection of Women’s Rights and Interests, on the basis of Article 1010 of the Civil Code which stipulates the civil liability for sexual harassment and the legal obligations of organs, enterprises and schools to prevent and stop sexual harassment, strengthening the legal regulation of women’s sexual harassment are not only of great significance to the protection of women’s sexual autonomy, but also to the application of Article 1010 of the Civil Code. It is of great theoretical and practical significance to protect the sexual interests of natural persons. The orientation of punishing sexual harassment should still be based on rights protectionism, supplemented by workplace protectionism, and with regard to the civil liability rules of schools or employers that have not yet been clearly defined, we can bear tort liability with reference to the most appropriate provisions of the Civil Code to protect the security of sexual interests and sexual autonomy of natural persons. Key Words: Civil Code; Law on the Protection of Women’s Rights and Interests; Sexual Harassment; Legal Obligation; Tort Liability （责任编辑： 张凇纶） 訛 参见前引輨 輯 輨 訛， 王毅纯文， 第 54 页。 輮 訛 参见薛宁兰： 《防治性骚扰的中国之路： 学说、 立法与裁判》， 载 《妇女研究论丛》 2021 年第 3 期， 第 88-102 页。 輰 輨 ·51· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 [德] 贝特·格塞尔 马修·维希特 著 申柳华 译 * 内容提要： 住宅租赁法处于合同自由和国家监管之间这一紧张关系的领域。 鉴于住房对生 存的重要性， 供应短缺且紧张的住房市场证明了一定程度的租户保护是合理的， 但也应关 注其对出租人合同自由的限制。 《德国民法典》 对德国社会租户的保护， 基本上已经证明 了保护公共利益与社会安宁之意义。 在中国， 虽然近来租房率明显上升， 尤其是大都会中 心和大城市亦面临住房短缺， 但仍缺乏相应的成熟的租户保护规则。 《中华人民共和国民 法典》 大体延续了之前的法律规定， 但此方面的规定仍存在空白， 应予以填补。 现在有迹 象表明中国正在努力地加强保护租户的权利。 关键词： 住宅租赁 租户保护 限制租金 中国租赁法 德国租赁法 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.02.005 一、 导论 不言而喻， 住房是每个人生存的基本需求， 但另一方面， 现有的住房数量无法在短时间内满足 —尤其是在大城市和其他大都会中心城市 需求的增长。 这既受限于受到自然限制的可用土地数量—— 群， 同时也受限于建筑规划 （特别是城市发展规划法和建筑条例）， 因而新住房的建设需要时间。 最后， 其所需的财政资源自然也是有限的。 在此背景下， 住宅租赁法 （Wohnraummietrecht） 固然根 据私法构建而必须遵守合同自由原则， 但其始终应涵盖公共和社会服务的普遍利益 （Daseinsvorsorge）。 本文将概述德国与中国关于租户的保护情况， 讨论的重点是私人租赁 （private Miete）， 即法律 的规定或正在讨论的针对合同自由的限制。 二、 德国的住宅租金规范和租户保护 （一） 法律背景和发展 德国只拥有租房的人口的比例， 一直明显超过 （声称） 拥有自己的公寓或房子之人口比例。 时 * 贝特·格塞尔 （Beate Gsell）， 法学博士， 慕尼黑路德维希-马克西米利安大学民法、 民事诉讼法、 欧洲私法和程序法教席教授、 法学院院长； 马修·维希特 （Matthias Veicht）， 法学博士， 慕尼黑路德维希-马克西米利安大学法学院民法、 民事诉讼法、 欧 洲私法和程序法教席贝特·格塞尔教授的研究助理； 申柳华， 法学博士， 江苏大学金山特聘教授， 奥格斯堡大学法学院民法、 经济法、 欧盟法、 国际私法和比较法、 法学方法论教席托马斯·默勒斯教授学术助理， 中欧法律研究与创新中心中方负责人。 ·52· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 訛 至今日， 与欧洲其他国家相比， 德国的租户比例 （Mieterquote） 非常高。譹 此外， 在德国有相当数量 的由政府补贴的社会保障住房建设， 其特点之一是： 利用公共补贴建设这种住房的人要遵守一个典 型的 15 至 25 年的承诺期， 此间他们须遵守关于选择租户的入住承诺以及租金承诺。 然而， 近几十 年来， 德国的社会保障住房建设 （Sozialwohnungsbau） 规模有所缩减， 导致目前和不久的将来， 越 訛 来越多的公寓脱离了这种社会承诺 （Sozialbindung），譺 除了大都市地区短期增加的人口与家庭的原 訛 因之外， 来自国内外的移民增多， 也加剧了德国住房短缺问题的恶化。譻 最近德国的土地和住宅的 訛 訛 都有了巨大的提高。 因此， 购买住宅物业只对越来越少的一部分人可行。譽 可以 价格以及建筑成本譼 訛 想见， 房主在总人口中的比例在经历了几十年的增长之后， 近几年一直在下降。譾 然而， 住房租金 訛 最近也急剧上升， 特别是在大都市地区 （尽管幅度小于购买价格的上升幅度）。譿 住宅租户在总人口 中的高比例， 意味着整个租赁法 （特别是对租户的社会保护） 具有更显著的社会重要性。 1900 年生效的 《德国民法典》 （以下简称 “德民”） 以合同自由原则为特点， 保护租户的规定很 訛 讀 少。 20 世纪上半叶， 由于世界大战导致了大规模的住房短缺， 德国颁布了限制租金数额和保护不 訛 见德国统计局 2021 年 11 月公布的统计数据， https://de.statista.com/statistik/daten/studie/155734/umfrage/wohneigentumsquoten譹 in-europa/， 2021 年 12 月 22 日访问。 根据该数据， 德国的住房拥有率只有 50.4%， 在欧洲排名倒数第二， 其他国家的住房 拥有率明显更高 （法国： 64%； 西班牙： 75.1%； 挪威： 80.8%）， 最高比率为 96.1% （罗马尼亚） 和 96.5% （阿尔巴尼亚）。 根据 德国联邦统计局的数据， https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Um-welt/Wohnen/_Grafik/_Interaktiv/eigentuemerquote.html; jsessionid=14F17ABE31558761F2B672BC4B70F4EB.live722， 2021 年 12 月 22 日访问。 2018 年德国的住宅中， 业主自住的比 例为 46.5%。 这一比例在柏林最低， 为 17.4%， 而在萨尔州最高， 为 64.7%。 訛 仅见 2020 年 6 月 5 日德国联邦政府 《关于 2019 年社会住房促进领域补贴资金使用情况的报告》， BT-Drs. 19/19960， 第 3 譺 页。 根据该报告， 有补贴的租赁新住房建筑比上一年下降了约 5%， 2019 年批准的新补贴措施用于建造约 25600 套有租金和 入住承诺的租赁住房， 相当于比上一年减少了约 1500 套住房单元。 根据这份报告， 柏林有补贴的新租赁住房建设减少了 1595 套。 在过去的十年中， 社会租赁住房平均每年减少 68,400 套。 与 2017 年相比， 社会租赁住房存量减少了 42,898 套， 或 3.5%， 因此减少量大约比前几年少。 訛 然而， 在新冠肺炎疫情期间， 移民的减少 （除了其他因素外） 可能一定程度上缓解了住房供应的短缺。 参见 M觟bert, in: 譻 Deutsche Bank Research (Hrsg.), Deu tschland Monitor v. 8.3.2021, Ausblick auf den deutschen Wohnungsmarkt 2021 ff., https:// www.dbresearch.de/PROD/RPS_DE -PROD/PROD0000000000517006/Ausblick_auf_den_deutschen_Wohnungsmarkt_2021_ff_% 253A. PDF. 2022 年 1 月 7 日访问。 訛 此二者数据均可参见联邦统计局： https://www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Preise/Baupreise-Immobilienpreisindex/_inhalt. 譼 html； 前者还可参见德国联邦银行 2020 年 10 月的月度报告, 第 67 页及以下， https://www.bundesbank.de/resource/blob/848902/ 70ad436f0a1969ace8cc5a5c73b2611f/mL/2020-10-preisaufschwung-wohnimmoblilien-data.pdf. 2022 年 1 月 7 日访问。 訛 参见 Bundesgesch覿ftsstelle Landesbausparkassen (Hrsg.), Markt für Wohnimmobilien, 2021, S. 71, https: //www.lbs-markt-fuer-wohn鄄 譽 immobilien.de/wp-content/uploads/2021/07/LBS_Markt-fuer-Wohnimmobilien-2021-1.pdf， 2022 年 1 月 7 日访问。 根据这一数据， 所有 30 至 44 岁的租户中， 能够在经济上负担得起买房的比例从 2010 年的 8.7%下降到 2020 年的 4.8%； 大多数潜在的买家 不能买房的原因， 不是因为收入， 而是因为难以负担首付款。 訛 概览可参见 Braun, Reiner, in: empirica (Hrsg.), Wohneigentum in Deutschland, Teil 1: Verbreitung, Endbericht, Dezember 2020, S. 4, 譾 https://www.empirica -institut.de/fileadmin/Redaktion/Publikationen_Referenzen/PDFs/Wohneigentum_2020_Bericht_Teil -1 -Eigentum鄄 squoten-final.pdf. 2021 年 12 月 22 日访问。 訛 例如， 参见 statista 发布的 “关于 2016 年至 2021 年德国大城市公寓租金价格发展的统计数据”， https: //de.statista.com/ 譿 statistik/daten/studie/167163/umfrage/mietentwicklung-in-den-deutschen-grossstaedten/. 2022 年 1 月 23 日访问。 訛 然而， 即使在当时， 也包含了现在 “德民” 第 566 条规定的规则。 根据该规则， 出租房屋的购买者在其享有房屋所有权的 讀 同时， 代替出售的业主 （即前房东） 承担房屋租赁产生的权利和义务。 （“买卖不破租赁”）， 见旧 “德民” 第 571 条。 ·53· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 訛 輮 被解约 （Kündigungsschutz） 的规定，讁 以及国家住房管理 （staatlicher Wohnraumbewirtschaftung）輥 的 规定。 为了实现更宽松的居民住房状况， 政治家们认为似乎应该废除相关的强制性规定—— —这在战 后逐渐表现出来。 因此， 在 20 世纪下半叶的最初几年， 废除强制管理的政治努力非常强烈， 但同 訛 輯 1971 年通过的关于住宅租赁协议解约保护 时也是为了保证实施社会租赁法 （soziales Mietrecht）。輥 訛 輰 （Kündigungsschutz） 的法律輥 含有两项基本制度， 直至今日仍是德国保护社会租户的核心： 一是禁 訛 輱 二是借助当地的比较租金（Vergleichsmieten） 来调 止为提高租金而解约住宅租赁合同 （当时已有）；輥 节现有租赁协议中的租金增长的制度 （至今仍存）。 “如果目前租金持续一年未变， 且不超过该城市 或类似的城市中类似的出租屋 （即类型、 大小、 配置、 品质和位置类似） 所支付的通常价格， 则房 訛 輲 东可以要求租户同意增加租金。”輥 （二） 德国社会住宅租赁法的基石 1． 禁止在现有合同中以当地比较租金为基础作出租金变动通知与租金价格调整 今天， “德民” 第 573 条第 1 款第 2 句禁止为提高租金而作出租金变动通知 （魧nderungskündigung）， 从而使租户不必因担忧失去公寓而在解除合同的威胁下被迫接受租金上涨 （特别是在住房短缺时）。 像 “德民” 的其他租户保护条例一样， 它被设计为强制性法律， 因此， 个别合同中的偏离约定均无 訛 輳 相反， 房东希望随着时间推移把约定的租金调整到一般较高的水平， 却并不违法。 “德民” 第 效。輥 558 条规定了将租金提高到当地可比租金 （ortsüblichen Vergleichsmiete） 水平的权利， 为房东提供 了将租金调整为当地租金的机会， 以补偿解约权的缺位。 这种比较租金是根据过去六年期间， 在该 市或类似市的可比住宅空间新约定或更改的租金为基础， 而法律规定的比较参数为 “类型、 大小、 配备、 品质与位置， 能源有关的设备和条件” （“德民”第 558 条第 2 款第 1 句）。 因此， 固有的旧合 訛 輴 同租金未被考量在内， 但后者肯定也影响了通常的租金水平。輥 特别是在租户周转率特别高的地方 （比如大学城）， 新租金和现有租金之间可能会存在有很大的差异， 导致当地的比较租金可能高于实 际平均租金， 后者也会受未改变的旧合同的租金影响。 特别是从 2020 年 1 月 1 日起， 考量期限从 訛 輵 四年增加到六年。輥 訛 参见第一次世界大战期间， 1917 年 7 月 26 日颁布的第一部 《租户保护条例》 （RGBl. I 1917, S. 659 ff.）, 根据其中的第 1 条 讁 第 1 款， 州中央机关可授权市镇的调解办公室 “对 1917 年 7 月 1 日后的租赁解约通知的有效性、 被解约的租约的延续及其 期限， 以及在续约的情况下增加租金等做出裁定”。 关于这一点和详细的发展参见 B觟rstinghaus, WuM 2018, 610, 612 ff.; Staudinger/Emmerich, Vorbemerkungen zu §§ 535 ff. BGB Rn. 1 ff. 訛 第二次世界大战后， 1946 年 3 月 8 日颁布了第 18 号管制委员会法案—— 輮 輥 —《住房法》， 该法案于 1946 年 3 月 14 日生效， 该法 第八条第 2 款 a 项包含了以下关于住房强制管理的命令： “德国住房管理局应在每个居住空间通过登记或其他方式空出后 立即指定一个 [...] 人作为租户， 并要求业主与该人缔结法律关系， 以确保其使用有关的居住空间的安全 （分配）。” 訛 特别见 1960 年 6 月 23 日的 《拆除强制住房和社会租赁及住房法》 （das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft 輯 輥 und über ein soziales Miet- und Wohnrecht）, BGBl. I 1960, S. 389 ff., 另见 B觟rstinghaus, WuM 2018, 610, 619； 更多论证观点参 见 Staudinger/Emmerich, Vorbemerkungen zu §§ 535 ff. BGB Rn. 8， 有进一步的参考资料。 訛 1971 年 11 月 25 日颁布的 《住房解约保护法》 （Wohnraumkündigungsschutzgesetz - 1. WKSchG）, BGBl. I 1971, S. 1839, abrufbar 輰 輥 （am 18.1.2022）。 訛 《住房解约保护法》 第 1 条第 1 款第 4 项明确规定： “以增加租金为目的的解约被排除在外。” 关于这一点以及这一条款在德国的 輱 輥 历史先例， 参见 B觟rstinghaus, WuM 2018, 610, 620； 另见 Staudinger/Emmerich, Vorbemerkungen zu §§ 535 ff. BGB Rn. 11。 訛 参见 《住房解约保护法》 第 1 条第 3 款第 1 句。 关于这一点和进一步发展， 也见 B觟rstinghaus, WuM 2018, 610, 620; Staudinger/ 輲 輥 Emmerich, Vorbemerkungen zu §§ 535 ff. BGB Rn. 11 ff. 訛 参见 “德民” 第 573 条第 4 款； 第 305 条及以下条款， 无须审查格式条款和条件。 这通常受租赁协议的约束。 輳 輥 訛 对此持批评态度的是 Gsell, NZM 2017, 305, 310。 輴 輥 訛 参见 2019 年 12 月 21 日 《居住地比较租金的考虑期之延长法》 第 1 条 （Art. 1 des Gesetzes zur Verl覿ngerung des Betrachtungszeitraums 輵 輥 für die ortsübliche Vergleichsmiete）, BGBl. I 2019, S. 2911. ·54· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 即使新租约的价格增长强劲， 亦有其他机制力求确保现有租约租金水平的增长须在适度范围。 例如， 下一次加租请求最早可在最后一次加租的一年后提出 （“德民” 第 558 条第 1 款第 2 句）。 此 外， 即使远低于当地水平， 租金增幅亦有上限： 三年内租金涨幅不得超过 20% （“德民” 第 558 条第 3 款第 1 句）。 在住房市场紧张的地区， 尤其是无法以合理的条件向居民提供足够的租赁住房地区， 上 限甚至只为 15%， 前提是各州政府已在法律条例中指明了相关的地区 （“德民” 第 558 条第 3 款第 2 句）。 因此如果某个房东多年未涨租金， 死后其继承人也不能简单地一次性将租金增加到当地的平均 水平。 2. 租户保护方面的漏洞和实际困难 （1） 业主通过不合理地宣布房屋自用而规避禁止更改租金通知的规定 即使租户受到法律保护， 不会因房东把房子租给支付高于当地可比租金者而失去房子， 但实践 中对租户的保护仍有漏洞。 主要是因为房东可以凭借正当理由解除租约： 这包括将房间作为自己、 訛 輶 家人或家庭成员的住所。輥 法院对这种 “自用解约通知” 的解释非常宽松， 如只想将公寓用于仅作 訛 輷 第二居所之 “需求” 亦可。輥 这构成了规避 “禁止为提高租金而解除租约” 的真正风险。 尤其在租 金急剧上涨导致当前新租金高于当地比较租金时， 精明的房东可能据此解约， 几个月后便可以明显 訛 輮 更高的价格重新出租。輦 （2） 翻新装修提高租金导致与当地的可比租金脱钩， 从而引发士绅化风险（Gentrifizierungsgefahr） 租户无法保留其公寓的另一个风险是， 房东通常可以将公寓翻新装修改造的费用添加到租金中 （“德民”第 559 条）。 在过去， 这种增加纯粹是根据翻新装修的成本： 房东被允许在每年的租金中增 加 11%的翻新装修成本， 且不受以前租金水平的任何限制。 这使得租户有可能面临租金上涨过高的 风险， 从而导致经济条件较好的租户群体取代了既有的但偿付能力或许较差的租户， 从而形成了受 訛 輯 士绅欢迎的社区 （大都市尤然）。輦 诚然， 如果与翻修有关的租金上涨对租户来说是不合理的经济困 难， 那么租金上涨的主张就无法成立。 然而， 受制于狭窄的时间限制， 这种主张很难成立， 在实践 訛 輰 中反而可能增加租户之负担。輦 立法者最近在以下两个方面的放宽都有利于租户： 可被视为年度租金上涨的翻新成本的百分比 訛 輱 从11%降至 8%； 輦 同时最终引入了一个上限， 以确保租金上涨不会与之前的租金水平失去任何关 联； 之后月租金在 6 年内增幅增加超过 3 欧元， 但若租金增加前的月租金低于 7 欧元， 则涨幅不得 訛 参见 “德民” 第 573 条第 2 款第 2 句， 根据该条款， 在这些情况下， 解除租约是一种合法权益。 輶 輥 訛 仅见 BVerfG NJW 2014, 2417， 据此， 不受理上告是来自州法院的判决。 参见 LG Berlin, WuM 2013, 741, 该判决承认为了定 輷 輥 期探望居住在另一个城市的非婚生女儿而希望拥有第二居所， 属于自用； 另一个关于第二居所的判决见 BGH NJW-RR 2019, 130, 132 Rn. 24, 然而 “自用的愿望必须是认真的， 必须有合理的、 可理解的理由支持， 且不能是滥用”。 訛 参见 Gsell, NZM 2017, 305, 309， 另见 Fleindl, NZM 2016, 289, 290。 有迹象表明， 自用解约通常是摆脱不受欢迎且租金成本 輮 輦 太低之租户的唯一方法。 訛 只见 Gsell, NZM 2017, 305, 312， 有进一步的参考资料。 輯 輦 訛 参见 “德民” 第 559 第 5 款第 1 句和第 555d 第 3 款至 5 款规定。 根据 “德民” 第 555d 条第 3 款第 1 句， 构成租金上涨困 輰 輦 难的情况一般必须在收到翻修通知后的月底前， 须以文本形式告知。 因此， 承租人只有几周的时间做出反应， 批评观点参 见 Gsell/Siegmund, NZM 2019, 489， 并有进一步的参考。 訛 参见 “德民” 第 559 条第 1 款第 1 句， 经 2018 年 12 月 18 日 《关于补充租赁开始时允许的加租和调整租赁物翻修规定的法 輱 輦 律》 （租金调整法） Gesetzes zur Erg覿nzung der Regelungen über die zul覿ssige Mieth觟he bei Mietbeginn und zur Anpassung der Regelungen über die Modernisierung der Mietsache ( Mietrechtsanpassungsgesetz -MietAnpG) vom 18.12.2018, BGBl. 2018 I, S. 2648 ff.; 仅见 Gsell/Siegmund, NZM 2019, 489, 496 ff., 498， 有进一步的参考资料。 ·55· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 輲 超过 2 欧元 （以上租金单位均为每平方米居住面积）。輦 （3） 难以确定当地的比较租金 反之， 房东要想确定当地的比较租金， 前述制度会使其面临很大的实际困难。 房东有多种方 式来证明其租金上涨要求的合理性， 但每种都很困难： 他可以列举三套类似的公寓， 后者都已约定 了其所提出的 （更高的） 租金 （“德民” 第 4 条第 558a 条第 2 款第 4 项）。 但作为私人个体， 一般没 法提供这样的信息。 或者， 他可以提供一份来自公开委任并宣誓的专家的合理意见 （“德民” 第 558a 条第 2 款第 3 项）， 然而这费用相当高。 他也可以提供租赁数据库中的信息 （“德民” 第 558a 条第 2 款第 2 项， 以及 “德民” 第 558e 条）， 但德国目前几乎不存在包含足够代表性数据的数据 訛 輳 他也可以求诸当地的租金指数 （觟rtlichen Mietspiegel） （“德民” 第 558a 条第 2 款第 1 项）， 后 库。輦 者是地区中由根据州法律授权的管理机构或房东与租户的利益代表共同编制或认可的、 当地的比较 租金之概览 （“德民” 第 558c 条第 1 款）。 通常这看起来很可靠， 然而， 不是所有城市都有租金指 訛 輴 此外， 只有合格的租金指数—— —即符合某些更多的法律要求—— —才会被法律推定其规定的费用 数。輦 訛 輵 訛 輶 反映了当地的比较租金，輦 而且这种推定可被推翻。輦 如果租户不同意加租 （比如认为租金指数的数 据基础太旧、 样品太小或编制方法不科学而不能反映实际可比较租金）， 则必须通过法庭解决争议。 这样一来， 在将关于将地方指数归类为简单或合格租金指数的程序上， 就出现了法律上的不确定 訛 輷 性。輦 然而， 为了使比较租金系统发挥作用， 房东需要一种统计工具， 以便可靠地显示当地的比较租 金。 可见， 租金指数法亟待改革。 立法机关在 2021 年向前迈出了一步： 首次规定必须为人口超过 訛 輧 此外， 确立 “合格的租金指数” 具有更强的法律推定效力， 5 万的城市制定 “强制性租金指数”。輮 訛 輧 以增强其在法律上的确定性。輯 （三） 新租约的租金规定—— —“租金限制” 几十年来， 现有租金水平一直受到上述比较租金制度的法律监管， 但房东在出租新房时， 一直 訛 輰 —除了一般的合同限制 （如高利贷）。輧 对新租户的租金不加管 可以自由地要求任何市场上的租金—— 制， 同时却对现有租金进行管制， 导致了二者在 （本就紧张的） 住房市场上的严重对立。 那些新租 赁公寓的人通常要比那些已经租了很多年的人支付高很多的租金。 租户退租后， 房东随后可以更高 訛 参见 “德民” 第 559 条第 3a 款， 由 《租金调整法》 （MietAnpG)， 仅见 Gsell/Siegmund， NZM 2019， 489， 500， 有进一步的 輲 輦 参考。 訛 关于汉诺威的租赁数据库模式， 见 Schmidt-Futterer/B觟rstinghaus, Mietrecht, 15. Aufl. 2021, § 558e Rn. 3. 輳 輦 訛 参见 B觟rstinghaus/Ostermann， NZM 2021， 825， 826， 虽然几乎所有大城市都有租金指数 （即使不一定合格的）， 但在 81 个 輴 輦 居民人数超过 10 万的城市中， 有 11 个城市没有任何租金指数； 在 1599 个居民人数超过 1 万的城镇中， 只有 603 个城镇有 租金指数。 訛 参见 “德民” 第 558d 条第 3 款； 另见 BGH, NZM 2013, 138。 輵 輦 訛 详情见 Schmidt-Futterer/B觟rstinghaus, Mietrecht, 15. Aufl. 2021, § 558d Rn. 124 ff. 輶 輦 訛 如在柏林， 租金指数划分为合格的租金指数有不同的判决， 见 BGH, NZM 2013, 138; B觟rstinghaus, NJW 2015, 3200. 輷 輦 訛 参见 “德民” 第 558c 第 4 款第 2 句， 《租金指数法改革法案》 (Mietspiegelreformgesetz-MsRG)， 2021 年 8 月 10 日, BGBl. 輮 輧 2021 I, S. 3515. 訛 参见 “德民” 第 558d 条第 1 款第 2、 3 句， 《租金指数法改革法案》； 更多细节参见 Abramenko, MDR 2022, 65 ff. 輯 輧 訛 关于这一点， “德民” 第 138 条第 1、 2 款； 另见 《经济刑法》 第 5 条， 虽然该条将要求不合理的高租金列为行政违法行为， 輰 輧 但在很大程度上仍然是无能为力的， 因为根据联邦普通最高法院的判例法， 只有在房东主观上认识到或任由租户处于困境 的情况下， 才符合 “利用较低的类似房间之供应量” 的构成要件要求。 此外， 联邦普通最高法院认为， 如果类似公寓的住 房市场只在相关地区紧张， 而在城市的其他地区却很宽松， 则不符合 “低供应” 的构成要件。 参见 BGH， NZM 2005， 534f； 另见 《德国刑法典》 （StGB） 第 291 条规定的租金暴利罪 （Mietwucher）， 犯罪构成要件中要求主观上有故意性。 ·56· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 的价格出租房产， 反而比租户在该公寓里呆几十年更有利可图。 房东愈发青睐以自用为理由而提起 租赁解约。 除此以外， 租户的流动性也受到了阻碍： 即使现有住房实际上已经太大或太小， 也不想 訛 輱 搬走。 这是因为新租较小的公寓也不一定便宜， 而租一间较大公寓又力有不逮。輧 最重要的是， 尽 管有所延迟， 不受控制的新租金能在整体上推涨原已紧张的住房市场的租金 （尤其是在租户周转率 高的地方）， 但规范新租金意味着进一步干预市场自由价格， 可能会阻止投资者推进新的住房建设。 訛 輲 2015 年， 德国联邦立法机关创造了 “租金限制” （Mietpreisbremse） 輧 ： 州政府可以法令规定， 在住房市场紧张地区， 租约开始时商定的租金不得超过当地比较租金的 10% （“德民” 第 556d 条）。 但新建筑和全面现翻修改造后的首次出租不包括在内 （“德民” 第 556f 条）。 在 16 个联邦州中， 有 訛 輳 13 个州适用了 “租金限制”，輧 后来 “租金限制” 在时间上被限制到 2025 年 12 月 31 日， 有效期最 訛 輴 长为五年。輧 （四） 州法律对新租约的租金规制之失败 鉴于租金飞涨， 特别是在大城市和大都市， “德民” 提供的租户保护对许多人来说仍远远不足。 尤其是通过增加新建筑来缓解租赁市场的紧张局势需要时间， 近来暂停租金上涨的政治需求不断增 长， 特别是在柏林和慕尼黑这两个住房市场本很吃紧的城市。 法律对租金 “封顶”， 应该能够保护 租户免受租金上涨之影响， 而后者涨幅明显高于就业收入增长。 2020 年， 柏林州规定了 “租金上 訛 輵 訛 輶 限”，輧 在相关的州法律中， 超过在 2019 年 6 月 18 日规定日輧 有效约定之租金的租金， 一般在五年 訛 輷 訛 輮 内被禁止。輧 此外， 对新租约 （包括再租赁） 设定了上限，輨 甚至禁止了现有租约中的过高租金， 即 訛 輯 使在相关的截止日期前已经达成协议。輨 訛 輰 对于州法租金价格管制在宪法上的合法性 （Zul覿ssigkeit）， 在联邦德国的法学上存在争议。輨 一 方面， 基于其与民法的并行立法权， 联邦立法机构几十年来一直将 “对租金水平” 的监管作为社会 租赁法的工具， 因此可以认为这些民法的规定不允许被任何州法予以补充或覆盖 （《基本法》 第 74 条第 1 款）。 另一方面， 在 2006 年联邦制改革之际， 旧有的有利于联邦政府的住房专属权限刚刚被 訛 輱 删除， 这表明有关住房的法规现在可以由各州颁布。輨 2021 年 3 月， 联邦宪法法院裁定， 双重管辖权与 《基本法》 的权限规范相悖， 关于设定和执 行允许的租金水平的规定属于民法的并行权。 在此基础上， 它否决了州法律在柏林 “租金上限” 问 訛 整体而言参见 Gsell, NZM 2017, 305, 308 ff。 輱 輧 訛 参见 2015 年 4 月 21 日 《抑制紧张的住房市场中的租金上涨和加强住宅房地产中介的买方原则法》 第 1 条第 3 款。 輲 輧 訛 参见德国租户协会的概述， https: //www.mieterbund.de/politik/mietpreisbremse.html. 2022 年 2 月 22 日访问。 輳 輧 訛 参见 “德民” 第 556d 条第 2 款第 4 页， 根据该条， 相关的州法律条例最迟必须在 2025 年 12 月 31 日之前失效。 輴 輧 訛 参见柏林住房部门租金上限法 (MietenWoG Bln)。 輵 輧 訛 参见 《租金上限法定条款修订法》 第 4 条第 2 款 （Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuregelung gesetzlicher Vorschriften zur 輶 輧 Mietenbegrenzung ）。 訛 参见 § 3 Abs. 1 S. 1 MietenWoG Bln. 輷 輧 訛 § 4 i.V.m. §§ 6 und 7 MietenWoG Bln. 輮 輨 訛 § 5 i.V.m. §§ 6 bis 8 MietenWoG Bln. 輯 輨 訛 特别是代表柏林社民党议会小组准备的专家意见， 参见 Mayer/Artz vom 16.3.2019, https: //www.spdfraktion-berlin.de/system/ 輰 輨 files/mayer_artz_gutachten_mietendeckel_fuer_spd-fraktion.pdf， 2022 年 1 月 22 日访问； 另见宪法博客上发表的各种文章， unter https://verfassungsblog.de/tag/mietendeckel/， 2022 年 1 月 22 日访问。 訛 参见旧 《基本法》 第 73 条第 1 款和第 18 条以及 《基本法》 第 70 条， 在 《基本法》 未赋予联邦政府立法权的情况下， 赋 輱 輨 予各州立法权， 更多详情参见 Mayer/Artz, Gutachten, S. 15 f。 ·57· 2023 年第 2 期 法治社会 訛 輲 题上的任何权限， 并认为该法律违宪而无效。 輨 由慕尼黑租户协会发起的 “租金冻结” 公投请愿， 訛 輳 也因涉并行权限之考量而陷入停顿： 巴伐利亚州宪法法院輨 已于 2020 年 7 月裁定， 该请愿书所依 据的法律草案明显不符合联邦法律， 因为州立法机构缺乏立法权限。 无论 “租金上限” 是否具有政治意义， 但至少堪为一个临时阀门， 因其结束了租金上涨， 并有 利于那些已租到房子或已找到仍愿出租之房东的人。 不过它也导致了居住空间的短缺与找到房子的 訛 輴 机会的恶化， 特别是对于经济实力较弱的人： 当价格差异被消除时，輨 房东会更多地根据信誉评级 訛 輵 然而调查显示， 近 61%的德国公民—— —其中过半 （即 来选择房客， 这在德国遭到了不同的评判。輨 訛 輶 50.6%） 是房东—— —赞成通过联邦法规， 在法律的许可区域实行 “租金上限”。輨 三、 中国的住宅租赁和租户保护法律 （一） 法律背景和发展 如果不提及近几十年来的各种变革， 就难以理解中国的发展。 在 1988 年， 以前被严格限制的 非国有经济活动领域被扩大到包括私营企业； 与此同时的是土地法改革， 虽然不允许个人拥有土地 和宅基地的所有权， 但土地使用权可参与市场交易。 1993 年的宪法修正案启动了向市场经济系统的 过渡： 在 《宪法》 第十五条中， “计划经济” 被 “社会主义市场经济” 所取代； “改革开放” 也作为 訛 輷 自 2004 年以来， 《宪法》 第十三条中也明确规定了对 “合法私有财产” 的 目标被纳入宪法序言。輨 訛 輮 訛 輯 保护。輩 这些宪法变化体现了观念上的变革， 大规模的住房商品化成为可能，輩 从而摆脱了以前的单位 訛 輰 分房 （主要的生活和工作空间是居住在统一的工厂住宅区） 和类似的国家或集体住房管理形式。輩 訛 輱 訛 輲 自 20 世纪 80 年代以来， 经济的快速发展輩 导致大量人口涌入大都市 （特别是东部），輩 国家试 图借助户籍制度来缓解这种情况， 但只是取得了部分成功： 在经济增长过程中， 合法的移民伴随着 数百万农民工在城市寻找和从事工作， 并未改变永久户口所在地 （约为 2-3 亿人）。 没有户口的主 訛 参见 BVerfG 2. Senat, Beschl. v. 25.3.2021-2 BvF 1/20, 2 BvL 4/20, 2 BvL 5/20 = NJW 2021, 1377。 輲 輨 訛 参见 BayVerfGH, Entscheidung vom 16.7.2020-Vf. 32-IX-20。 輳 輨 訛 参见 BVerfG NJW 2019, 3054 Rn. 62。 輴 輨 訛 仅见 2019 年 10 月 22 日 《柏林时报》 的反对意见， https: //www.tagesspiegel.de/berlin/ist-der-mietendeckel-sinnvoll-nein-denn輵 輨 schwaechere-schauen-in-die-roehre/25139892.html， 2022 年 1 月 22 日访问。 另见柏林 DIW 公司 2021 年 2 月 24 日的新闻稿， https: //www.diw.de/de/diw_01.c.811428.de/berliner_mietendeckel__sinkende_preise__aber_auch_weniger_angebote.html, 2022 年 1 月 22 日访问。 根据该新闻稿， 与未受管制的公寓相比， 有上限的公寓租金下降了 11%， 但柏林的出租公寓广告数量减少了 一半。 然而， 如果对有关 “租金上限” 的法律权限的质疑已被裁定有利于支持其在宪法上的正当性， 那么租金报价是否会 一直保持在较低水平， 仍是一个悬而未决的问题。 訛 参 见 Fabricius, in dem am 20.4.2021 in der WELT erschienenen Artikel und unter Verweis auf eine repr覿sentative Umfrage des 輶 輨 Meinungsforschungsinstituts Civey im Auftrag des Online -Maklerunternehmens Homeday, https://www.welt.de/finanzen/immobilien/ article230497301/Die-Mehrheit-der-Deutschen-will-den-Mietendeckel.html， 2022 年 1 月 22 日访问。 訛 参考 Heuser, VR譈 38 (2005), 137 (144)。 輷 輨 訛 参 见 Lohsse/Jin, in: Binding/Pi 覻ler/Xu, Chinesisches Zivil -und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 2015, Kap. 5 Rn. 36 f.; Julius/Rehm, 輮 輩 ZvglRWiss 106 (2007), 367, 374, vor und mit Fn. 30。 訛 Ting Xu, The Revival of Private Property and Its Limits in Post-Mao China, London： Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2014, p. 輯 輩 47. Beibei Tang, China’s Housing Middle Class： Changing Urban Life in Gated Communities, London： Routledge, 2017, p.3. 訛 参见 Danwei-System vgl. Bjorklund, Economic Geography 62, Nr. 1 (1986), 19 ff.； 特别是关于住房结构的变迁， 可参见 Rowe/Forsyth/ 輰 輩 Kan, China’s Urban Communities, 2016, S. 43 ff。 訛 “改革开放” 以来的改革和经济发展的概述， 参见 Zheng, Contemporary China, 2014, S. 43 ff。 輱 輩 訛 关于对于人口分布和城市化， 参见 Ma, in: Tay/So, Handbook of Contemporary China, 2012, S. 117, 119 ff。 輲 輩 ·58· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 訛 輳 要缺点是无法在居住地享有许多国家教育、 卫生和社会保障方面的福利。輩 这群农民工在文献中也被称为 “流动人口” （floating population）。 这种移民一直未受阻碍， 因 为农民工是城市经济不可或缺的支柱； 他们为城市的住房的需求做出了重大贡献。 对住房的普遍高 訛 輴 尽管需求很高， 需求还在社会与传统的压力下进一步升高， 即在城市购买住房或至少在农村建造住房。輩 但许多投机者为投资目的购买的公寓皆被空置。 这样一来， 大都市出现了一个 （供给） 紧张又 訛 輵 訛 輶 “（租金价格） 宽松的住房市场”，輩 特别是出现了以巨大的结构性不平等为特征的住房租赁市场。輩 訛 輷 2015 年进行的一次微观人口普查提供了关于中国住房条件的信息。輩 其中一个问题是关于 “住房 来源”， 即是否自建、 购买、 租赁等。 该普查显示， 三个省级选定地区 （北京、 上海、 湖北） 的调查 訛 輮 结果如下表。 下表显示了三个省级选定地区 （北京、 上海、 湖北） 的结果， 并辅以我们自己的计算：輪 各地区家庭按住房来源分类 区域 （省级） 单位： 户 全国 北京 上海 湖北 被调查住房总数 6234771 107644 131536 269065 购买新建商品房 843440,堞13.5 % 17614,堞16.4 % 25977,堞19.7 % 33970,堞12.6 % 购买二手房 282343,堞4.5 % 7510,堞7.0 % 17837,堞13.6 % 10370,堞3.9 % 购买原公有住房 405831,堞6.5 % 19044,堞17.7 % 18665,堞14.2 % 27049,堞10.1% 购买经济适用房、 两限房 113535,堞1.8 % 6921,堞6.4 % 348,堞0.3 % 3214,堞1.2 % 自建住房 3761323,堞60.3 % 16031,堞14.9 % 16278,堞12.4 % 166864,堞62.0 % 租赁廉租房、 公租房 84370,堞1.4 % 4733,堞4.4 % 5776,堞4.4 % 3041,堞1.1 % 其他住房 530616,堞8.5 % 29470,堞27.4 % 41757,堞31.7 % 15665,堞5.8 % 其他形式住房 213313,堞3.4 % 6320,堞5.9 % 4899,堞3.7 % 8894,堞3.3 % 根据调查， 全国近 90%的受访家庭报告其住房是购买的或广义上的自建， 相比之下， 1.4%属于 社会保障住房或其他公共补贴的租赁房， 8.5%属于其他 （“普通”） 租赁。 但北京和上海则完全不 同， 它们的住房市场非常紧张： 无补贴租金的比例约为 30％ （北京： 27.4％； 上海： 31.7％）， 加上 廉租房或补贴房的比例各为 4.4％。 相比之下， 在中国中部的湖北省， 租金的份额没有那么高， 根 据 2015 年的统计数据， 总共只有不到 7% （1.1%的补贴租金和 5.8%的其他租金）。 这些数字说明了 訛 介绍参见 Young, China’s Hukou System, 2013, S. 1 f., 49 f。 輳 輩 訛 参见 Tao, in: Bu, Der Besondere Teil der chinesischen Zivilrechtskodifikation, 2019, S. 153, 154。 輴 輩 訛 相关描述参见 Hua, Handelsblatt Nr. 28, Wochenende 8./.9./10. Februar 2019, 30。 輵 輩 訛 参见也有类似的结论 Bu, RabelsZ 77 (2013), 883: “[...] 中国正在进行的城市化进程以及从农村到城市的大规模移民 [...] 推 輶 輩 动了中国房地产市场的繁荣 [...]。”； 关于租金上涨、 租户保护缺失、 炒房行为以及由此产生的问题， 参见 Hua, Handelsblatt Nr. 28, Wochenende 8./.9./10. Februar 2019, 30 f. 对这些问题也有指导意义， Giesen, Wohnserie-Kaufen verboten, SZ-online v. 29.11.2019, https: //www.sueddeutsche.de/geld/wohnserie-kaufen-verboten-1.4701037. 2022 年 1 月 27 日访问。 訛 每 10 年进行一次大型人口普查， 总是在十年的开始/结束时， 即最近一次是在 2020 年。 小规模人口普查总是在大型调查之 輷 輩 间的第 5 年进行。 与房地产市场的背景信息进行比较 （截至 2012 年） Pi覻ler, Wohnungseigentum in China, 2013, S. 2 ff。 訛 数据来自统计局 （编） 2015 年全国微型人口普查基于人口样本 (2015 年全国 1%人口抽样调査资料) , 2016， 第 35 页 （表 輮 輪 11-8）。 ·59· 法治社会 2023 年第 2 期 城市和农村地区之间的巨大结构性差异， 尤其明显地反映在住房和租赁市场之上。 根据中国房地产业协会的数据， 2017 年共有 1.94 亿租户， 预计到 2025 年将达到 2.52 亿。 在北 京， 截至 2018 年， 平均租金为 12 欧元/平方米或 1150 欧元/公寓， 而平均月薪也大致相同 （2017 訛 輯 年北京为 1100 欧元/月）。輪 近年来， 出现了一个名副其实的租赁行业： 人们将自己的公寓长期出租 訛 輰 给一个转租和管理它的平台—— —通常是在装修后/或配备家具 （所谓的 “二房东” 模式輪 ）。 房屋租 訛 輱 这样的租赁平台供应商管理着数百万套 赁、 租赁双方的沟通和房租的支付都通过一个 APP 完成。輪 住房， 最近， 当一家重要的租赁平台供应商陷入财务困难并停止向公寓房东付款时， 导致了激变， 房 訛 輲 东随后再次要求租户们付款， 但后者已经提前几个月向平台方支付了 6 个月甚或 12 个月租金。輪 （二） 中国私人所有的住宅 原则上， 所有土地都属于国家或集体所有 （“全民所有财产” 或 “集体所有财产”）。 这源于宪 法， 后来在 2007 年 《物权法》 中也有简单规定， 并最终被纳入 2020 年 《中华人民共和国民法典》 （以下简称 《民法典》） 的物权法编中。 但是， 城市建设用地使用权在一定期限内是可以转让的 （《民 訛 輳 由于价值高， 用益物权 （dingliche Nutzungsrechten） 在中国具有可与土地私 法典》 第三百五十三条）。輪 訛 輴 人所有权 （Privateigentum） 相媲美的经济地位。輪 另一方面， 私人财产可以存在于 《民法典》 第二百六十六条所列举的对象中 （包括房屋）， 这 并不是指土地， 而是指封闭的房间， 即高于所有公寓和建筑物中的其他房间。 因此， 法律承认所谓 訛 輵 的楼层所有权， 应在 《民法典》 第二百七十一至二百八十七条的意义上进行理解。 輪 这种 （特殊） 所有权可以存在于公寓、 商业用房和建筑物的其他专属部分， 而共同所有权（Gemeinschaftseigentum） 存在于共同使用部分。 因此， 除非国家或集体同时拥有土地和建筑物， 否则土地所有权和建立在土地上的建筑物的所 訛 輶 有权经常是分离的。輪 訛 这些信息参见 Hua, Handelsblatt Nr. 28, Wochenende 8./.9./10. Februar 2019, 30, 31。 輯 輪 訛 中文 “二房东”。 根据德国人的理解， “第二房东” 的构造更可能是一个用益租赁并附有后续租赁协议的租约。 然而， 中国 輰 輪 的法律语言中关于租赁 （租金 Miete） 和用益租赁 （Pacht） 使用的是同一个术语， 根据 《民法典》 第 703 条及以后的条款， 这两者被平等对待。 《民法典》 的立法者在第 716 条及以下各条中， 立法者初步考虑了这一设计。 訛 请参阅此商业模式的介绍： Ang, Why Chinese millennials are choosing the rental lifestyle, in: China Economic Review, online v. 輱 輪 8.8.2018, https: //chinaeconomicreview.com/why-chinese-millennials-are-choosing-the-rental-lifestyle/, 2022 年 1 月 27 日访问； Hua, Handelsblatt Nr. 28, Wochenende 8./.9./10. Februar 2019, 30。 訛 最 新 动 态 参 见 Yip/Wang, Danke Apartment: The 'broken eggshell' that left young Chinese homeless, in: BBC News, online v. 輲 輪 12.1.2021, https://www.bbc.com/news/world -asia -china -55571813, 2022 年 1 月 27 日 访 问 ； Lee, Home rental giant Ziroom is jilting landlords, in: technode, online v. 13.1.2021, https://technode.com/2021/01/13/home-rental-giant-ziroom-is-jilting-landlords/, 2022 年 1 月 27 日访问。 訛 详细参见 Stein, Modern Chinese Real Estate Law, 2016, S. 27 ff.; Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 57 輳 輪 ff.; hierzu auch Eberl-Borges, Einführung in das chinesische Recht, 2018, Rn. 363, 据此， 如果公共当局需要， 将 “在法律、 授 权行为或通过规划当局规定的范围内授权第三方进行管理” 訛 论证参见 Eberl-Borges, Einführung in das chinesische Recht, 2018, Rn. 363, 371; 类似的 （“几乎等同于所有权的用益物权”） 輴 輪 的说法参见 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 59; 参见 Zhuang, in: M觟llers/Li, The General Rules of Chinese Civil Law, 2018, S. 221 f。 訛 详细说明见 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 38 ff.; 参见 Bu, RabelsZ 77 (2013), 883 ff. 輵 輪 訛 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 14 Rn. 62; 关 于 这 个 问 题 ， 参 见 Lohsse/Jin, in: Binding/Pi 覻ler/Xu, 輶 輪 Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 2015, Kap. 5 Rn. 46 f. ·60· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 （三） 《民法典》 中对租户保护之规定 1. 一般研究结果和最新发展 朴教授认为对租户保护的需求相应较低， 因为大多数中国人喜欢买房而不是租房， 并且也只在 訛 輷 短期内租房。輪 在租金上涨的背景下， 至少对大都市地区而言， 必须正确看待这一认识。 中国对租 訛 輮 户的保护越来越感兴趣， 2019 年来自中国的一个高级代表团的访问也证明了这一点。輫 因此， 我们有必要研讨的是， 在中国现行法律中有哪些保护租户的手段， 这些手段是否符合社 会现实的需求。 首先， 应该指出的是， 在中国的法律语言中， 租赁 （Miete） 和用益租赁 （Pacht） 訛 輯 使用的是相同的术语。輫 （《民法典》 第三编第十四章， 第七百零三条及以下）。 在租赁法中， 原 《合 同法》 中的许多条款被完全沿用， 或经过某些调整； 此外， 2009 年 《最高人民法院关于审理城镇房 屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称 “2009 年 《最高人民法院解释》”） 的一些条款被纳入 《民法典》 中。 2020 年 12 月 23 日， 最高人民法院对该解释进行了相应的修正。 总体而言， 《民法典》 的租赁法只包含很少的专门关于住宅租赁的条款， 几乎没有任何有利于 訛 輰 如上所述， 禁止以增加租金为目的的解约通知和限制租金数额的比较租金 租户的社会保护条款。輫 制度是德国法律的核心保护手段， 中国的 《民法典》 中则付之阙如。 相反， 在许多情况下， 房东可 訛 輱 《民法 以在不受重大限制的情况下解除合同 （如第七百三十条规定的无期限租赁的一般解除权）。輫 典》 没有规定住宅租金和其他租约之间的区别， 也没有对业主自用解约规定作出特别规定。 在大 訛 輲 然而， 最近根据 2021 年 8 多数情况下不需要解约终止通知， 因为中国的租约通常都是有期限的。輫 訛 輳 月 30 日的一份通知，輫 中国住房和城乡建设部似乎已将 “确保住房租赁市场的供需平稳” 列入其议 程， 目的是致力于防止租房市场的供需失衡， 加剧新居民和低收入人群租房的困难。 为此， 特拟将 城镇住房租金年涨幅限制在 5%以内。 2. 租户保护的条文详解 訛 輴 第七百二十六条规范了租户的优 首先， 《民法典》 第七百二十五条规范了 “买卖不破租赁”；輫 訛 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 12 Rn. 102. 輷 輪 訛 参 见 Hoben, Delegation aus China informiert sich in München über Mieterschutz, in: SZ -Online v. 27.1.2019, https://www. 輮 輫 sueddeutsche.de/muenchen/delegation-aus-china-mieterschutz-verein-der-immobilienbesitzer-1.4304691, 2022 年 1 月 27 日访问。 訛 参见 die Anmerkung bei Ding/Leibküchler/Klages/Pi覻ler, ZChinR 2020, 207, 323, in Fn. 614; sowie Pi覻ler, ZChinR 2010, 222。 輯 輫 訛 关于 《合同法 》 的类似裁决， 参见 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 12 Rn. 102 （“有利于租户的保护性条 輰 輫 款很少”）； 也参见 Pi覻ler, ZChinR 2010, 222; 关于 （住宅） 房舍租赁的高度重要性和少量的特别条款之间的不相称， 请参考 《合同法》 已经有的条款， 参见 Weidlich/Shen, in: Binding/Pi覻ler/Xu, Chinesisches Zivil-und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 2015, Kap. 3 Rn. 157。 訛 房东的特别解约终止权 （au覻erordentliche Kündigungsrecht） 的规定与德国法律类似， 参见 “德民” 第 543 和 569 条。 因此， 輱 輫 根据 《民法典》 第 711 条， 如果承租人没有按照约定的方法或其属性使用租用的财产， 并且租用的财产因此受到损害， 则 有解约的权利； 根据 《民法典》 第 716 条第 2 款， 在未经房东同意转租的情况下； 根据 《民法典》 第 722 条， 如果承租人 没 有 正 当 理 由 ， 在 被 要 求 支 付 租 金 后 的 合 理 时 间 内 未 支 付 租 金 ， 根 据 案 例 法 ， 微 不 足 道 的 欠 款 （ unerheblicher Zahlungsrückstand） 可 能 不 构 成 解 约 终 止 的 理 由 。 参 见 Weidlich/Shen, in: Binding/Pi覻ler/Xu, Chinesisches Zivil - und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 2015, Kap. 3 Rn. 163。 訛 Pi覻ler, ZChinR 2010, 222, 236. Laut Giesen, Wohnserie-Kaufen verboten, SZ-online v. 29.11.2019, https: //www.sueddeutsche.de/ 輲 輫 geld/wohnserie-kaufen-verboten-1.4701037, werden Mietvertr覿ge gew觟hnlich für ein Jahr abgeschlossen, 2022 年 1 月 27 日访问。 訛 《住房和城乡建设部关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知 》 （建科 〔2021〕 63 号）。 輳 輫 訛 相关参见 Pi覻ler, ZChinR 2010, 222, 232 f.; 中国学者对此详细的论证， 参见黄凤龙： 《“买卖不破租赁” 与承租人保护—— 輴 輫 —以 对 〈合同法〉 第 229 条的理解为中心》， 载 《中外法学》 2013 年第 3 期， 第 618-643 页； 王利明： 《论 “买卖不破租赁” 》， 载 《中州学刊》 2013 年第 9 期， 第 48-55 页。 ·61· 2023 年第 2 期 法治社会 訛 輵 先购买权 （Vorkaufsrecht）。輫 由于中国普遍的房地产投机现象， 在 《合同法》 和 2009 年 《最高人民 法院解释》 颁布后的有关法律状况显示， 如果业主宁愿让房子空着， 也不愿意通过出租来危及其销 訛 輶 第七百二十七条包含房东在拍卖所租房屋前 售自由， 这种强大的优先购买权可能会产生反作用。輫 五天通知承租人的义务， 这来自 2009 年 《最高人民法院解释》 第二十三条。 同样来自于该解释第 二十一条的是 《民法典》 第七百二十八条第 1 句： 如果房东没有告知其优先购买权， 承租人可以要 求赔偿， 但该条第 2 句规定， 缺乏告知并不妨碍房东与第三方达成的购买协议之有效性。 根据 《民法典》 第七百三十一条， 如果租用的物品危及他人的安全或健康， 即使承租人在合同 訛 輷 订立时知道租赁物存在质量瑕疵，輫 也可以随时终止合同。 《民法典》 第七百三十二条包含一项有利 于与承租人一起生活的人的保护性条款， 根据该条款， 这些人可以在承租人死亡后签订租赁协议 （如 “德民” 第 563 条）。 《民法典》 第七百三十四条规定， 如果承租人在租赁期结束后继续使用所 訛 輮 出租的房产且房东不反对， 则定期租约可无限期延长。輬 《民法典》 还设置了与德国法律相似的手段， 用于控制法律行为和合同的有效性和内容。 例如， 第一百五十三条第二款包含对违反公序良俗的民事行为的无效后果； 第一百五十一条可以撤销利用了 訛 輯 对方危险或困难而显失公平的法律行为。輬 第七条中也明确规范了诚信原则， 第四百九十六条至第 訛 輰 四百九十八条包含格式条款（AGB）輬 和内容控制 （Inhaltskontrolle） 的规定。 四、 比较法意义上的结语 在住房稀缺的局面下， 租户保护尤其紧迫。 租户没有明显的议价能力， 被迫接受私人房东的严 重不合理的合同条款， 以满足其生存所必要的住房需求。 如果实质性的合同平等性如此失调， 那么 訛 輱 作为私人自治和主要是自我负责的利益认知之工具輬 的合同就不能再提供可靠的保护， 无法防止单 方的和不当的损人利己的行为 筑骗利行为。 因此对私人自治的法律限制是合理的， 这既是德国社会 訛 关于 《民法典》 中的类似法律情况参见 Bu, Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017, § 12 Rn. 103; 关于优先购买权的详 輵 輫 细内容， 参见 Pi覻ler, ZChinR 2010, 222, 233 ff.。 这种优先购买权在德国法律中也存在， 见 “德民” 第 577 条。 訛 相关顾虑见 Pi覻ler, ZChinR 2010, 222, 238; 也参见 Hua, Handelsblatt Nr. 28, Wochenende 8./.9./10. Februar 2019, 30, 该报告称， 輶 輫 由于投机， 中国公寓的空置率很高 （估计仅在北京就有 100 万套公寓）。 訛 在 德 国 法 律 中 ， 类 似 于 根 据 “ 德 民 ” 第 569 条 第 1 款 ， 在 出 租 公 寓 造 成 健 康 危 害 的 情 况 下 ， 租 户 的 特 别 解 约 权 輷 輫 （au覻erordentliche Kündigungsrecht）。 訛 在德国法律中类似的是 “德民” 第 545 条， 然而， 鉴于 “德民” 第 575 条规定的临时租赁协议只在特殊情况下可以受理， 该 輮 輬 条在住宅租赁中几乎不发挥作用。 輬 关于德国法律中禁止不道德的法律交易的规定见 “德民” 第 138 条。 訛 輯 訛 德国关于格式条款的法律规定于 “德民” 第 305 条及以下， 但是， 它在租赁法中只在强制性的租户保护条款不做任何干预 輰 輬 的情况下发挥作用， 参见前引輥 訛。 輵 訛 对此的基础的论述参见 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 155 f.: “……合同是一种机制， 可以在有限的框架内实现正确 輱 輬 的监管， 甚至违背不正确的意愿， 不需要主权设计 （hoheitliche Gestaltung）， 因为受不正确影响的人总要做出同意”； 同上， 见 FS Nipper-dey, 1955, 1 ff.； 异议者甚至更激进地强调： 自决是合同有效性的基础， 参见 Flume, FS Dt. Juristentag, Bd. 1, 1960, 135, 143: “只有在合同产生的方式方面， 即规范是在缔约各方的自我决定中进行的约定， 人们才能说合同的规范是 ‘正确的’。 此外， 将 ‘正确’ 或 ‘错误’ 的判断作为私人自治内容的法律判断， 在术语上是矛盾的。 因为， 只要私人自治 是有效的， 就没有法律规范可以衡量私人自治可以设计 （成立） 何种法律关系。 在自我决定的法律制度框架内， 基于自我 决定的设计， 是无法通过法律来判断其 ‘正确’ 与否”； 相似的同上， AcP 161 (1962), 52, 65： “法律行为 （Rechtsgesch覿ft） 是有效的， 因为根据私人自治原则 （Privatautonomie）， 个人设计的规范根据其意愿而被认可”； 关于这一点也已经被 Gsell 论 述， 参见 Gsell, NZM 2017, 305, 306 f。 ·62· 住宅租户保护： 中德民法比较研究 訛 輲 租户保护法的特点，輬 也体现在 “德民” 的个别条款中。 尽管遭到了合理的批评， 而且在个别地方仍需改革， 但德国的租赁法总体上已经证明了自己是 保护社会安宁的工具。 因为大规模私人租赁房屋的时间相对较短， 中国至今仍缺乏相应的广泛的租 户保护法， 这是可以理解的， 但这并不能否认对租户保护的法律政策需求。 中国住房和城乡建设部 在 2021 年 8 月发布的公告， 或许显示对租金水平的必要监管和对租赁合同解约的保护也将很快启 动。 无论如何， 在短期内， 中国和德国都不可能会有大规模的新建房屋 （这在大都市中心尤为明 显）， 因而对租客的保护仍有必要。 Abstract: The residential lease law is in the area of tension between freedom of contract and national regulation. In view of the importance of housing to survival, the shortage and tight housing market justifies a certain degree of tenant protection, but attention should also be paid to its restrictions on the lessor's freedom of contract. The protection of German social tenants by the German Civil Code has basically proved the significance of protecting public interests and social harmony. In China, although the rental rate has risen significantly recently, especially in metropolitan centers and big cities, there is still a lack of mature tenant protection rules. The Civil Code of China generally continues the previous legal provisions, but there are still gaps in this aspect, which should be filled. Now there are signs that China is making efforts to strengthen the protection of the rights of tenants. Key Words: Residential Lease; Tenant Protection; Rent Restriction; Chinese Lease Law; German Lease Law （责任编辑： 张凇纶） 訛 因此， 德国联邦宪法法院 （参见 BVerfGE 37, 132, juris Rn. 25） 早在 1974 年就非常正确地裁定了现有租赁协议中租金的法 輲 輬 定限制为当地的可比租金， 正如今天 “德民” 第 558 条第 1 款中所规定的。 这是出于防止利用住房市场的短缺与切断价格 高峰的目的。 考虑到住房对依赖之的人的社会重要性， 这种财产的使用不享有宪法的保护， 对此并无异议。 在 1985 年关于 “德民” 第 558 条第 3 款规定的上限限制的决定中， 德国联邦宪法法院明确表示 （BVerfGE 71, 230, juris Rn. 49） 如果不能 从财产中获得可能的最高回报， 则 《基本法》 第 14 条第 1 款第 1 句中的 “存续保障” （Bestandsgarantie） 就会受到质疑； 关 于这一点参见 Gsell, NZM 2017, 305, 306 f。 最后， 德国联邦宪法法院还批准了 “租金限制” 并裁定 “德民” 第 556d 条第 1 款条中针对租赁开始时租金额的相关规定不违反财产保障、 合同自由或一般平等原则， 参见 BVerfG NJW 2019, 3054 Rn. 51 ff。 ·63· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 朱 振* 内容提要： 除了规制权力， 法治政府建设还包含许多其他更为积极的内容。 理解方式的变 化根源于观念的变化， 在建设法治政府的过程中， 保护公民权利的方式亦要与时俱进。 这 首先需要我们改进对权力的理解方式， 即从一种消极理解走向积极理解， 建构一种服务性 权力观。 根据这种权力观， 我们应改进一系列认识： 第一， 权力日益呈现出积极性和多元 性； 第二， 国家应采取各种措施促进有价值的选择， 并消除无价值的选择； 第三， 权利的 实现需要国家提供各种条件和机会； 第四， 以权力制约权力的分权制衡原则同样适用于国 家权力与社会权力之间， 这也是保护个人权利的重要方式； 第五， 服务性权力观是对权力 的一种功能主义的理解， 旨在保护个人更好地、 更成功地实现个人福祉。 关键词： 权利 权力 法治政府 服务性权力观 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.02.006 在关于行政法理论基础的探索中， 无论是 “平衡论” “控权论” 还是 “政府法治论”， 都是要解 决行政权与公民权之间的关系和定位问题： “行政法的主轴就是政府与人民的关系， 就是行政权力 与公民权利之间的关系， 行政法的根本任务就是落实宪法关于政府权力与人民权利之间关系的指 訛 引。”譹 其核心出发点都是公民权的实现和保障， 使二者处于平等的地位。 无论是哪种理论， 基本都 赞成平衡论 （公权与私权、 公益与私益等之间的平衡）。 行政法学家韦德也说： “行政法对保持国家 訛 和公民权利之间的平衡起很大的作用。”譺 关于公民权与行政权之关系的这一理解基本延续了洛克所 建立的 “权利/权力” 模式， 即二者之间是一种对立的关系， 权力尤其是行政权具有侵害性， 而权利 基本是一种消极意义上的， 需要特别的保护， 尤其是以一种不予侵犯的方式来保护。 制约权力可以 訛 正是借助于制约权力才实现了保障权利的效果。 习近平总书记深刻揭 说是法治的最重要的功能，譻 示了权力运行的规律， 以及制约权力的重要意义。 习近平总书记指出： “纵观人类政治文明史， 权 * 吉林大学理论法学研究中心、 法学院教授， 博士生导师。 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 “权利视野下 法治政府建设的理论与实践研究” （项目编号： 16JJD820005） 的阶段性成果。 訛 杨海坤： 《“平衡论” 与 “政府法治论” 的同构性—— 譹 —以政府与人民法律地位平等为视角》， 载 《法学家》 2013 年第 4 期， 第 15 页。 訛 [英] 威廉·韦德： 《行政法》， 徐炳等译， 中国大百科全书出版社 1997 年版， 第 7 页。 譺 訛 即使是形式法治论者也不会否认这一点， 比如拉兹指出， 法治至少有一个共同接受的目标， 即避免专断政府 （arbitrary 譻 government）， 即无视正当理由而行使权力。 See Joseph Raz, “The Law’s Own Virtue”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 39, No. 1 (2019), p.5. ·64· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 訛 力是一把双刃剑， 在法治轨道上行使可以造福人民， 在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”譼 因 訛 此必要加强对权力的制约和监督， “把权力关进制度的笼子里”。譽 行政法的平衡论是建立在对权力的具体理解方式之上的， 即权力是侵害性的、 负面的、 消极 的。 这一理解方式可能永远都不会过时， 它是由权力的性质决定的。 这也是建设法治政府的意义所 在， 因为法治的根本指向还是不受控制的权力， 它始终是为规训政府权力而存在的。 对此沃尔德伦 指出： “法治最重要的要求是， 处于权威地位的人们应该在一个已确立的公共规范的约束性框架内 行使其权力， 而不是根据自己的偏好或思想， 以一种任意的、 临时的或纯粹自由裁量的方式行使权 力。 法治坚持认为， 政府所做的每一件事都应在法律框架内进行， 而且当有细微迹象表明掌权者未 訛 经授权而行动时， 掌权者应依法承担相应责任。”譾 但现在我们对权力本身的理解发生了变化， 这种 变化不仅是理论的， 还是实践的， 现代政府承担了大量的服务职能， 这也是法治政府建设的重要方面。 制约权力可以说是法治政府建设的基本面和出发点， 但除此之外， 法治政府建设还需要权力发 挥积极作用， 使权力能够造福于人民。 首先， 从权利来说， 并不存在完全消极意义上的权利， 消极 权利也需要积极行使和保障， 即政府不仅负有不侵犯的消极义务， 还负有提供各种条件以促进权利 实现的积极义务。 其次， 更重要的是， 权力的存在形态发生了重大变化， 日益呈现出两个特点： 一 是权力表现出积极性和能动性的一面， 现代社会的许多事务都需要权力发挥作用， 提供条件以实现 权利只是其中的重要方面； 二是权力呈现出多元化的形态， 除了以行政权为代表的国家权力呈现出 的形态， 权力还呈现出社会形态， 这一点在现代社会尤为明显， 巨型跨国公司、 大型网络平台、 带 有管制职能的社会组织等都越来越具有国家权力的性质。 所以权利/权力关系的传统模式和观念都需 要适时作出改变， 在现代社会中二者关系呈现出非常复杂的形态， 甚至有深度融合的趋势， 这需要 我们重新认识和界定二者的关系。 总之， 现代社会的发展状况与社会结构已表明， 我们不能把权力 理解为纯粹消极意义上的需要防范的对象， 而应发挥权力的积极作用， 以更好地践行 “以人民为中 心” 的法治观。 习近平总书记指出： “坚持人民主体地位， 必须坚持法治为了人民、 依靠人民、 造 訛 福人民、 保护人民。”譿 因此， 探讨一种服务性权力观对于法治政府建设具有重要意义。 在论证结构上， 本文第一部分作一个概念分析， 在现代社会科学的研究视野中重新理解权力， 重在呈现权力相对于传统理解所具有两幅新面孔， 即多元性和积极性； 第二部分阐述一种支撑服务 性权力观的观念基础， 即以至善论为基础的权力论， 它是连接权力理论与政府功能的一种理论； 第 三部分讨论服务性权力观与法治政府建设的关系； 第四部分以一个实例， 即关于个人信息法律保护 模式的争议， 来全面展示服务性权力观与法治政府建设的关系， 其中涉及权利 筑权利、 权力 筑权力、 权利本位/法律保护模式、 私益/公益等等复杂的关系， 以全面展示本文要阐述的观念。 一、 权力的新面孔： 多元性与积极性 尽管我们现在普遍把 “权利 筑权力” 作为公法学的核心分析框架， 但是正像权利是一个晚出的 訛 中共中央文献研究室编： 《习近平关于全面依法治国论述摘编》， 中央文献出版社 2015 年版， 第 37-38 页。 譼 訛 前引譼 譽 訛， 中共中央文献研究室编书， 第 127-128 页。 訛 Jeremy Waldron, “ The Rule of Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy ( Summer 2020 Edition), Edward N. Zalta ( ed.), 譾 URL=. 訛 习近平： 《论坚持全面依法治国》， 中央文献出版社 2020 年版， 第 107 页。 譿 ·65· 法治社会 202３ 年第 2 期 概念一样，⑧ 现代法政哲学所使用的权力概念源自霍布斯。 所以， 这一概念框架的出现是比较晚近 的事情。 苏宇的研究指出： “从罗马帝国到 16 世纪， 公法的理论结构中都没有出现权利和权力概念 的对立关系； 权力自身也无法作为一个核心概念去构筑整个公法或政治制度的主体框架。”⑨ 虽然现 代公法学意义上的权力概念的诞生是从霍布斯开始的， 他用 “power” 概念整合了物理上的 “力量” 和政治上的 “权力”。 ⑩ 但奠定现代公法学基础架构的是洛克， 他明确了政治权力的独立性和重要 性， 并建立了权利/权力的分析模型， 这是中世纪并未出现的一对概念关系。 根据洛克的理论， 权力 訛 輯 同时 的产生了是为了保护权利， 只有基于权利， 权力才是正当的。 这是现代公法学理论的核心，輥 訛 輰 也构成了 “以权利为基础的行政法” （right-based administrative law）輥 的根基。 于是， 权力与权利几 訛 輱 乎成了一对对立的概念， 似乎只是为了安全、 秩序与和平等公共需要，輥 我们才转让了一部分权利， 从而形成国家权力。 国家权力有一个典型的外在特征， 即强制性。 当然， 这种强制性还表现为它会主张拥有一种统 治的权力 （权力的行使是否真的正当则是另一回事）。 比如卢梭认为， 国家权力是 “一种普遍的强 訛 輲 制性的力量”。輥 韦伯把权力定义为 “行为者在一个社会关系中， 可以排除抗拒以贯彻其意志的机 訛 輳 在古代汉语中， “权” 的含义很多， 有 “衡量” “均衡” “权 会， 而不论这种机会的基础是什么”。輥 谋” “权柄” “裁定” “变通” 等含义， 也有 “权力” “权势” 之义， 如 “善为国者， 内固其威而外重 其权” （《战国策·秦策》）。 苏轼说： “事少而员多， 人轻而权重。” （《上皇帝书》） 尽管 “权” 的含义 非常多， 但没有现代意义上的 “权利” 之 “权” 的含义。 “力” 本身有 “强制” 的意思， 如 “以力 服人者， 非心服也” （《孟子·公孙丑上》）。 “权” “力” 合在一起是权位、 势力的意思， 比如柳宗元 说： “法制明具， 权力无能移。” （《柳州司马孟公墓志铭》） 可见 “权力” 这个概念基本可以表达 “power” 的核心意涵， 而不像 “权利” 这个概念， 几乎没有办法从其汉语的本来语义 来 理 解 “rights” 的价值内涵。 由此， “权利 筑权力” 框架中的权力有两个比较典型的外在特征： 第一， 权力基本是一个消极 概念， 天然带有侵犯性从而成为防范的对象； 第二， 权力是一个单一性概念， 和国家紧密联系在一 起。 在这种消极意义上的权力观中， “权力被概念化为本质上就是不对称的， 并且被概念化为依靠 一个人从他人那里扣留报酬并对他们实施惩罚的净能力。 其根源是单方面的依赖。 相等力量的相互 訛 輴 然而在现代社会， 这两个特征所依系的社会结构都发生了变 依赖和相互影响标志着缺乏权力”。 輥 化， 权力日益具有积极性和多元性。 本部分先详细论述权力的多元性特征， 并简要论述其积极性特 征， 下一部分再详细论证积极性特征及其所立基的至善论观念。 訛 麦金泰尔认为： “直到中世纪快结束的时候， 在任何古代或中世纪的语言里， 都没有一个语词可以用我们的 ‘权利’ 词语来 讀 准确翻译： 在大约 1400 年以前， 权利概念在希伯来语、 希腊语、 拉丁语、 古典的或中世纪的阿拉伯语中缺乏任何表达手 段， 遑论在古英语甚或晚至 19 世纪中叶的日语中。” Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory, Third Edition, University of Notre Dame Press, 2007, p.69. 訛 苏宇： 《权力概念的变迁与反思》， 载 《北大法律评论》 2018 年第 1 辑， 第 92 页。 讁 訛 参见前引讁 輮 輥 訛， 苏宇文， 第 98 页。 訛 参见前引讁 輯 輥 訛， 苏宇文， 第 102-105 页。 訛 See Jason Varuhas, “The Reformation of English Administrative law? ‘Rights’, Rhetoric and Reality”, Cambridge Law Journal, Vol. 輰 輥 72, No.1 (2013), p.369-413. 訛 See Jeremy Waldron, “Kant’s Legal Positivism”, Harvard Law Review, Vol. 109, No. 7 (May, 1996), p.1541. 輱 輥 訛 [法] 卢梭： 《社会契约论》， 何兆武译， 商务印书馆 1980 年版， 第 41 页。 輲 輥 訛 [德] 马克斯·韦伯： 《社会学的基本概念》， 顾忠华译， 广西师范大学出版社 2005 年版， 第 71-72 页。 輳 輥 訛 [美] 彼得·M．布劳： 《社会生活中的交换与权力》， 李国武译， 商务印书馆 2012 年版， 第 191 页。 輴 輥 ·66· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 自霍布斯和洛克那个时代的思想家完成权力理论的革命之后， 权力理论再也没有获得革命性的 发展以适应社会现实的重大变革。 正如苏宇的研究指出的， 权力只能以 “插件” 或 “打补丁” 的方 式来解释公法中不断出现的新的权力现象， 比如协商性治理权力， 以及垄断性企业对个人数据和信 息的处理权。 而且这些新的权力形式 （比如平台删帖的权力、 失信联合惩戒机制等） 完全符合霍布 訛 輵 斯关于权力的理解和界定， 它们就是一种胁迫性或支配性力量， 却缺乏规范性。 輥 所以苏宇指出： “对于丰富多样的新兴力量， 公法学只能通过 ‘挂靠’ 现存规范中已经清晰可辨的某种权力才能把 握和处置它们。 近几十年兴起的多元治理 （plural governance） 研究， 在建构理论基础时更是基本上 绕开了权力概念的变革， 然而多元治理正是权力架构在国家与社会中经历意义深远的变革与调整的 结果。 如果权力概念本身没有能力对此提供充分的法理阐释， 治理理论与行政法学教义学体系就很 訛 輶 难真正衔接和融汇。”輥 多元治理理论强调权力的服务性和共同治理， 确实存在着逐步抛弃权力概念 的隐忧， 这样就会造成理论变革与行政法教义学相脱离的状况。 因为对权力的理解要是在法理上没 有经过充分的变革， 它就无法解释新出现的权力现象， 与日新月异的权利研究相比， 权力研究因长 期处于无人关注的状态而停滞不前。 在政治学的治理理论看来， 权力是一种以制度为基础的强制性力量， 它是普遍存在的。 俞可平 訛 輷 界定了政治学意义上的权力概念， 他认为 “权力是迫使对方服从的制度性强制力量”。輥 这个定义有 三个特征： 一是权力是强制力量， 这几乎是所有权力界定的核心特征； 二是制度性， 这一点保证了 訛 輮 权力不是暴力， 它是由制度授权的；輦 三是国家权力不是唯一的权力形态， 除此之外， 还有各种形 訛 輯 这基本上是一种后现代的权力观， 福柯是其主要代表。 福柯认为： “规训 ‘造就’ 式的社会权力。輦 个人。 这是一种把人既视为操练对象又视为操练工具的权力的特殊技术。 ……与君权的威严仪式或 国家的重大机构相比， 它的模式、 程序都微不足道。 然而， 它们正在逐渐侵蚀那些重大形式， 改变 訛 輰 后者的机制， 实施自己的程序。”輦 福柯的权力理论是否可以构成一种突破性的权力理论？ 对这一点 也许存在争议， 但福柯的权力理论确实革新了以往对权力的理解， 他把权力的核心从暴力意义上的 国家权力转到了位于社会的毛细血管位置的微观权力。 由此就突显了法治的不足之处， 我们更应该 关注这些微观权力。 无论是政治学的治理理论， 还是后现代的权力理论， 作为一种抽象的理论建构都是没有问题 的， 但如何落实到行政法教义学则是一个问题。 在法律上使用权力这个语词时， 权力本来就具有多 元的涵义。 法律上的权力可以两种方式来使用： 一是指权利的一种表现形式， 这是私法意义上的权 力； 二是专指国家权力， 这是公法意义上的权力。 权力 （power） 是霍菲尔德权利四要素之一， 其 訛 輱 Leif Wenar 把霍菲尔德的权力论进一步形 相反物是无权力 （disability）， 相应物是责任 （liability）。輦 訛 参见前引讁 輵 輥 訛， 苏宇文， 第 111-112 页。 訛 参见前引讁 輶 輥 訛， 苏宇文， 第 112 页。 訛 俞可平： 《权力与权威： 政治哲学若干重要问题》， 商务印书馆 2020 年版， 第 6 页。 輷 輥 訛 关于暴力的经典论述参见 [美] 汉娜·阿伦特： 《共和的危机》， 郑辟瑞译， 世纪文景/上海人民出版社 2013 年版， 第 77-154 页。 輮 輦 訛 这三点特征的总结， 参见前引輥 輯 輦 訛， 俞可平书， 第 6 页。 就各种社会权力来说， 我们要注意到权力的控制形态不一定是有形 輷 的， 也可能是无形的， 甚至权力作用的对象都没有注意到其利益受到了控制。 权力的控制有可能使各种矛盾和冲突化于无 形， 因为权力的行使改变了人们的偏好， 人们经历的只是一种潜伏的冲突 （latent conflict）。 See Steven Lukes, Power: A Radical View, Second Edition, Palgrave Macmillan, 2005, p.28. 訛 [法] 米歇尔·福柯： 《规训与惩罚： 监狱的诞生》， 刘北成、 杨远婴译， 生活·读书·新知三联书店 1999 年版， 第 193 页。 輰 輦 訛 Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Edited by Walter Wheeler Cook, Yale 輱 輦 University Press, 1946, p.36. ·67· 法治社会 202３ 年第 2 期 式化为： “A 拥有一项权力， 当且仅当 A 有能力 （ability） 去改变她自己或另一个人的霍菲尔德式情 訛 輲 形。”輦 在四要素中， 权力是二阶的， 属于哈特意义上的次级规则。 霍菲尔德关于权力的界定主要适 用于私法领域， 核心在于其中的改变规范性地位的能力， 这样的行为在法律中有很多。 但是， 这种 理解也适用于其他领域， 比如 Wenar 认为： “于所有发达的法律和政治制度来说， 改变他人之权威 訛 輳 的权力意义上的权利 （power-rights） 都是具有决定性意义的。”輦 哈特关于权力的理解就更为全面而 訛 輴 并进一步把次级规则区分为授予 复杂了， 他也把权力理解为改变自己或他人规范性地位的能力，輦 私人权力的规则和授予公共权力的规则； 其中典型的公共权力就是国家机关的权力， 分为立法权、 訛 輵 司法权和行政权。輦 法律以及政治理论关于权力的理解都表明： 一方面， 权力是多元的， 从私人权力、 组织权力 （各种社会组织、 大型平台公司、 大型跨国公司等的权力） 再到国家权力， 权力的形态是多元的， 而且从私人权力到国家权力， 权力在规范性上的强度和异化的可能性越来越大。 私人权力可以视为 权利的一种形态， 国家权力是典型的权力， 组织权力处于中间状态， 而且现在越来越具有国家权力 的特征， 这也是与现代社会多元治理格局相关的。 另一方面， 权力具有积极性。 权力的这一性质与我们对权利之性质的重新认识紧密相关。 根据 人权或权利的基本分类， 学界一般认为消极权利对应的是不干涉的消极义务， 而积极权利对应的是 国家的积极义务。 这里所说的权力的积极性主要不是针对积极权利， 而是针对消极权利； 因为即便 是消极权利， 也需要国家提供机会或条件以便行动者更好地实现权利。 这种条件是实现权利的外在 条件， 而不是指和外在障碍相连的那种条件。 泰勒 （Charles Taylor） 指出， 消极自由是一种机会概 訛 輶 念， 表达的是 S 是否有机会做某事， 如果有外在的障碍， 则这种机会就不存在了。輦 似乎消除了障 碍 （不干涉）， 这种机会就自然而然存在了。 其实并非如此。 这种不干涉不存在了， 也并不等于行 动者就有条件或机会实现自己的权利。 有许多理论在尝试说明这一现象， 比如以阿玛蒂亚·森和纳 斯鲍姆为代表的能力论的权利理论。 根据纳斯鲍姆的核心能力清单， 诸如生命、 身体健康、 表达自 訛 輷 由和结社自由等政治参与权、 平等财产权等等这些典型的消极权利都属于人的核心能力。輦 能力论 的权利在性质上就不是消极的， 而是积极的， 政府负有义务采取各种措施来平等地实现人们的可行 能力。 纳斯鲍姆的结论是： “所有的自由都是积极的， 所有的自由都意味着去做某事或成为某物的 訛 輮 自由； 而且所有的自由都要求去禁止来自其他人的干涉。”輧 有很多种理论可以支持积极权力观， 接下来本文所重点讨论的这种理论并不是直接来自一种权 利理论， 而是对支撑权利理论的一个核心观念的反思， 即自主性 （autonomy）。 自主性与消极自由 訛 Leif Wenar, “ Rights”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy ( Fall 2015 Edition), Edward N. Zalta ( ed.), URL =. 訛 See Leif Wenar, supra note 輦 輳 輦 訛. 輲 訛 See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Third Edition, Oxford University Press, 2012, p.43. 这一界定可能主要来自关于允诺的分 輴 輦 析， 后来哈特对边沁的法律权力理论进行了更为详尽的研究， See H. L. A. Hart, Essay on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, 1982, pp.193-218. 訛 See H. L. A. Hart, supra note 輦 輵 輦 訛, p.28-31. 輴 訛 Charles Taylor, “ What’s Wrong with Negative Liberty?”, in Charles Taylor, Philosophy and the Human Sciences: Philosophical 輶 輦 Papers 2, Cambridge University Press, 1979, p.211-213. 訛 See Martha C. Nussbaum, Creating Capabilities: The Human Development Approach, Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press 輷 輦 of Harvard University Press, 2011, p.33-34. Martha C. Nussbaum, Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2007, p.76-78. 訛 See Martha C. Nussbaum, supra note 輦 輮 輧 訛, p.65. 輷 ·68· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 訛 輯 （权利） 紧密关联， 自主性似乎意味着一种森所说的 “控制的自由” （freedom of control）。輧 要是没有 外在的障碍， 一个人就可以实现这种自由。 “权利 筑权力” 框架在根源上依赖于自主性观念， 但是 自主性观念也可以是一种至善论的观念， 根据这一观念， 权力不完全是消极的， 它也服务于公共善 （common good）。 二、 权力服务于公共善： 一种至善论的理解 訛 輰 这里所说的自主性不仅与消极权利概念紧密联系在一起， 还与 “个体” 这个概念关联在一起。輧 “在通常的理解中， 个体的自主性这个观念是指成为有主见之人的能力， 按照一个人自己的理由和 动机 （它们并不是操纵性或扭曲性外部力量的产物） 而生活的能力， 从而以这种方式成为独立之人 訛 輱 与此相应， 在对国家和政府的看法上， 这种观念持有一种国家中立性的原则 （the 的能力。” 輧 訛 輲 也称为自由主义的国家中立性原则。 该原 principle of state neutrality）， 它是某种自由主义的理论，輧 则可以概括为： “对国家来说， 想支持或促进任何一种好的人之生活的可允许的理想而不是任何其 他可允许的好生活之理想， 或者给予追求该理想的人们以更多的协助 （因为它是一种更好的或更有 訛 輳 价值的好生活之理想）， 都是不允许的。”輧 国家中立性原则的核心在于国家要在各种美好生活理想 之间保持中立， 不能意图支持、 促进或协助其中的一种而不是另一种， 否则就违背了人的自主性原 则。 因为没有哪一种善观念好于其他的善观念， 这样国家或政府就应该保持中立， 以使每个人都可 訛 輴 以表达其本性， 并以一种自主的方式遵循自己所构想的善观念和生活计划。輧 与中立性原则相对立的原则被称为至善主义 （perfectionism） 原则， 它同样使用了在界定中立 性原则时所使用的要素 （即美好生活）。 至善主义有两个基本立场： 一是认为， 美好生活是可以界 定和比较的， 有些人的生活就是比其他人过得好； 二是认为， 国家应持有一种积极立场， 审慎促进 訛 輵 一种过得更好的生活。輧 至善主义者反对中立性立场， 拉兹对该立场提出了一个有力的批评。 他认 为， 辩护 “中立性” 的那种直觉观念所赞成的东西并不是作为一种限制原则的中立的政治关切， 而 是各种善观念之间的中立性； 它实际上并不是关于中立性而是关于道德多元性的一种说明。 所以多 元主义与中立性之间有一个逻辑缝隙， 同样是坚守多元主义， 我们依然可以发展出一种至善主义的 訛 輶 道德多元论。輧 这就是拉兹的基本思路， 他对多元论和善观念重新作了一种理解。 他指出， 多元论 訛 参见陈晓旭： 《阿玛蒂亚·森的正义观—— 輯 輧 —一个批评性考察》， 载 《政治与社会哲学评论》 2013 年 9 月总第 46 期， 第 11 页。 訛 自主性分为两类， 即道德自主性和个人自主性。 前者指的是向一个人自身施加道德律的能力， 而个人自主性指的是人们可 輰 輧 以在生活的任何方面表现出的一种特质， 而不仅局限于道德义务。 See John Christman, “Autonomy in Moral and Political Philosophy”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2020 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL=. 关于个人的自主性， See Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy, New York: Cambridge University Press, 1988, p.34-47. 訛 John Christman, “ Autonomy in Moral and Political Philosophy”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy ( Fall 2020 Edition), 輱 輧 Edward N. Zalta (ed.), URL=. 訛 有代表性的观点， See John Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, The Belknap Press of Harvard University Press, 1994, 輲 輧 p.327-328. 訛 Steven Wall, “ Perfectionism”, in Gerald Gaus and Fred D’ Agostino ( eds.), The Routledge Companion to Social and Political 輳 輧 Philosophy, Routledge, 2013, p.344. 訛 拉兹对这种建立在自主性观念之上的中立性关切有一个精辟的概况， See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: 輴 輧 Clarendon Press, 1986, p.132. 訛 See Steven Wall, supra note 輧 輵 輧 訛, p.342. 輳 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輶 輧 訛, p.132-133. 輴 ·69· 法治社会 202３ 年第 2 期 所指向的许多形式的善是人们本性的有价值的表达， 但是多元论也承认： “许多特定的善观念是无 訛 輷 价值的、 有损尊严的， 而且人们可以且应当采取政治行动来根除或至少缩减这些善观念。”輧 如果说自主性构成了在各种善观念之间保持中立性的根基， 即让每个人自主地发展一个人的生 活规划并尝试实现自己的善观念， 那么这个目的就有可能无法实现。 一个邪恶的或无意义的人生规 划 （善观念） 显然不是我们要追求的， 也不应是一个社会需要促进的。 正是在这个意义上， 拉兹 訛 輮 这一反 说： “使人们追求有效的善观念并避免邪恶的或空的善观念， 正是全部政治行动的目标。”輨 对意见的一个非常重要的结果是让我们看到了自主性这个概念的复杂性， 最起码的一个结论是自主 性和中立性之间没有必然的联系。 因为自主性并不必然是有价值的， 它可能是一种依赖于条件的价 值； 也就是说， 当它追求有效的善观念时， 它是有价值的， 否则就是无价值的。 那种个人主权意义 訛 輯 上的自主性輨 只是关于自主性的一种理解方式， 要实现真正的自主性是需要一定的条件和能力的， 前者指的是一些外在的社会条件， 后者指的是行动者本身要具备的一些能力。 这种理解自主性的方 式显然带有一种至善主义的风格。 既然各种善观念 （美好生活） 之间可以比较， 国家和政府就有可 能、 也有必要审慎促进一种好的生活并避免没有意义的生活， 这也是国家家长主义的一种表现形式。 訛 輰 许多学者都提到了自主性的条件或能力，輨 比如拉兹认为， 自主性的条件由三个不同的要素组 訛 輱 成： 适宜的心智能力、 充分的选择范围和独立性。輨 在这个方面， 沃尔的概括比较充分而全面。 他 认为， 一个自主的人要满足五个条件： 心智能力和身体能力、 性格特征、 选择、 独立性和环境。 其 中的某些方面 （心智能力和身体能力、 性格特征） 是专属于人本身的， 独立性属于消极条件， 即免 于他人的强制和干涉， 而选择和环境中的大多数要素属于积极条件， 是具有社会性的， 需要社会提 訛 輲 供一些条件来完成自主性的实现。 这里的环境既包括自然环境， 也包括社会环境。輨 并不是所有的 环境都支持自主的能动性， “可预测的环境就有助于实现自主性， 而混乱的或快速变化的环境往往 訛 輳 会阻碍规划生活和实现目标的能力。”輨 从大的自然和社会环境， 到各种选择机会， 再到个人的良好 品质， 这些条件或能力全面地保障了一种有价值的自主性的实现。 从这里我们也可以看到纳斯鲍姆 的核心能力论与此异曲同工， 两者都在强调个人的能力和条件是实现自主性的关键， 甚至个人品质 都需要国家提供教育的机会来培养， 而不是完全靠个人来发展这种能力。 对于政府来说， 这三个方面其实都属于其职责范围。 个人品质隶属于教育或一种美德的提倡， 环境意在建立整体社会秩序， 而对于自主性来说， 选择的范围也具有特别重要的意义。 拉兹和沃尔 都特别强调了充分范围的选择的重要性， 当然这些选择都必须是有价值的， 各种邪恶选择的存在本 身也体现不出对自主性的尊重。 正如拉兹所言： “仅当自主性的行使是为了追寻善， 它才是有价值 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輷 輧 訛, p.133. 輴 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輮 輨 訛, p.133. 輴 訛 范伯格把这个意义上的自主性界定为 “作为权利的自主性 （autonomy as right）”， 即 “在一个人自己的道德界限内具有绝对 輯 輨 性的支配自我的主权 权 威 ” 。 See Joel Feinberg, Harm to Self ( The Moral Limits of the Criminal Law, Volume Three), Oxford University Press, 1986, p.28, 47-51. 訛 包括范伯格、 拉兹、 杰拉德·德沃金 （Gerald Dworkin）、 沃尔 （Steven Wall） 等， See Gerald Dworkin, supra note 輧 輰 輨 訛, p.20. 輰 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輱 輨 訛, p.372. 輴 訛 See Steven Wall, “Autonomy as a Perfection”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, No. 2 (Dec., 2016), p.177-179. 另 輲 輨 参见沃尔更早时候关于自主性之四要素的论述， 五要素正是从四要素发展而来。 See Steven Wall, Liberalism, Perfectionism and Restraint, Cambridge University Press, 1998, p.131-144. 訛 See Steven Wall, supra note 輨 輳 輨 訛 , p.178. See also Steve Wall, “Freedom, Planning and the Rule of Law,” in David Schmidtz (ed.), 輲 The Oxford Handbook of Freedom, Oxford: Oxford University Press, 2016, Chapter 15. ·70· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 訛 輴 的。 自主性的理想只要求存在着一些道德上可接受的选项。”輨 显然这里的自主性是一个至善主义的 概念， 即完全自我决定意义上的自主性 （个人主权式的自主性） 本身并不值得追求， 真正值得追求 的一定是有价值的和可接受的自主性。 与此相应， 政府也负有一项义务来消除坏的自主性， 提倡甚 至审慎促进有价值的自主性。 因此权力在性质、 运行和行使目标上并不必然具有强制性， 至善论的权力观并不必然和强力甚 或暴力意义上的强制联系在一起。 所以拉兹区分了理想国家与非理想国家使用强制的情况， 他认 为： “既然在一个自由的国家保证了个体享有充分的政治参与权， 而且这样一个国家由表达了个体 自主之关切的一个公共道德所指引， 那么这个自由国家的强制措施并不表现为对个体自主的损害。 采取这些强制措施并不是不尊重个体自主， 而是对个体自主予以关切， 这是一个常识。 毕竟， 强制 訛 輵 其实在法治政府之下， 权力并不必然 能够真正地为了被强制者的利益， 甚至为被强制者所寻求。”輨 依赖强制来运行， 权力可以服务于被强制者， 甚至是被强制者所需要的。 这就为服务性权力观开启 了一种可能性， 在服务性权力观下， 权力与权利有着更为复杂的关系， 下文将在第四部分以个人信 息保护为例进行更为详尽的阐述。 三、 服务性权力观与法治政府建设的新面向 任何权力都会主张自己具有正当性， 否则就是单纯的暴力， 而暴力不可能长久地维系一个社 会。 而具有正当性的权力就是权威， 法治政府其实就是依赖权威而行使权力。 俞可平区分了权力与 权威， 其意图主要是建立权力运行的正当性， 即权威可以赋予权力行使的正当性。 他认为， 权威在 这个方面发挥了重要作用， 权威能使权力的效果倍增、 明显降低权力行使的成本等。 在现代社会， 从权力本位向权利本位的转换构成了权力和权威的正当性来源， 也改变了权力成为权威的机制。 所 訛 輶 在此基础上， 以， 俞可平指出， 政府是服务人民的工具， 公民利益才是权力所要实现的最终价值。輨 俞可平界定了一种治理意义下的权力观念， 他认为， 理解 “治理” 一词的关键在于不要把它视为普 通的 “治国理政”， 作为一个政治学概念， 治理指的是 “一种特定的权力运作方式， 是多个权力主 訛 輷 体之间的一种合作共治， 是政府与公民的一种新颖关系”。輨 服务性权力观不仅高度契合中国共产党始终坚持的 “为人民服务” （在法治领域表现为 “以人 民为中心的法治观”） 的治理理念， 而且还深深植根于中国传统文化所坚持的政治权威观。 从周朝 发端的一种特有的天命观认为， 国家的统治是为民的， 这个观念经由孟子、 荀子一直到黄宗羲不断 在发展。 孟子开启了经典的民本主义传统， 荀子也说： “天之生民， 非为君也； 天之立君， 以为民 也。 故古者， 列地建国， 非以贵诸侯而已； 列官职， 差爵禄， 非以尊大夫而已。” （《荀子·大略》） 訛 輮 我们可以这样总结这种政治权威观： 人民具有独立价值， 统治者的权威是服务于民众的一种工具。輩 这种民本主义的政治哲学观在明末清初的黄宗羲那里得到了极致的发挥， 他提出了振聋发聩的 “天 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輴 輨 訛, p.381. 輴 訛 See Joseph Raz, supra note 輧 輵 輨 訛, p.156-157. 輴 訛 参见前引輥 輶 輨 訛， 俞可平书， 第 9-10、 17-18 页。 輷 訛 参见前引輥 輷 輨 訛， 俞可平书， 第 4 页。 輷 訛 See Joseph Chan, Confucian Perfectionism: A Political Philosophy for Modern Times, Princeton University Press, 2014, p.30.中译本 輮 輩 —现代政治哲学重构》， 周昭德、 韩锐、 陈永政译， 商务印书馆 （香港） 有限公司 2016 年 参见陈祖为： 《儒家致善主义—— 版， 第 33 页。 ·71· 法治社会 202３ 年第 2 期 訛 輯 下为主， 君为客” “天下之治乱， 不在一姓之兴亡， 而在万民之忧乐” 等观念。輩 陈祖为明确指出， 其关于服务性政治权威观的概括借鉴了拉兹的服务性权威观， 但只是借用了拉兹的这一术语或表述 訛 輰 訛 輱 （即权威要服务于被统治者輩 ）， 因为拉兹的服务性观念有着自己的特有问题和论述语境。輩 当然权力的本性决定了权力 （尤其是行政权力） 的扩张性， 因此强调权力的服务性旨在发挥权 力的某种独特功能， 从而为权力正当行使提供一种理论基础。 但是， 法治的本来目标还是限制权力 的压迫性行使方式， 使积极和消极意义上的自主性都能得到保障。 施克莱 （Judith N. Shklar） 只赞 成一种孟德斯鸠式的法治观， 她视法治为一种公共制度， 其目的或政治理想是使社会成员免于恐惧 訛 輲 与强者的压制。輩 沃尔德伦也指出， 我们重视法治并不是依据其形式性理由， 尽管法治诸原则是以 纯粹形式的方式被适用的。 他指出： “在非常根本的意义上， 人们珍视法治， 这是因为法治在某种 程度上削弱了在政治社会中必定要针对人们而行使的权力。 在各个不同的方面， 经由法律的统治都 意味着权力更少是任意的， 更具有可预测性和非个人性， 更少是专断的， 甚至更少是强制的。 法治 建立了富勒所说的在统治者和被统治者之间的一种互惠关系， 即相互制约的关系； 正是在这个意义 訛 輳 上， 法治减轻了政治权力在其他方面所具有的不对称性。”輩 法治政府建设是法治的一个非常重要的 方面， 所以法治政府一定也是以限制权力的专断行使为主要目标的。 韦伯使我们确信： “人们不能以国家的目的来界定它。 ……最终来说， 人们只能根据现代国家 所特有的手段从而在社会学的意义上来界定国家， 即使用物理的强力 （force）， 这对每个政治社团 訛 輴 都是如此。”輩 沃尔德伦根据这一句话指出： “关键点并不在于国家能够通过强力来行动； 毋宁在于， 国家的各种强制性资源赋予其与众不同的至高无上性， 并最终赋予它们一种能力， 即使用它们所拥 訛 輵 有的可自由支配的无论什么手段。”輩 这就是对国家本性的一种理解， 权威或权力最终在规范效力上 还是体现为强制力， 在概念上这种强制力无须在每一个场合都获得被统治者的认同就可以自由行 使， 否则就不能称为权威或权力， 当然这种行使也必定披上了正当性的外衣。 根据拉兹的看法， 国 家在追求至善主义的目标时不一定使用强制力， 也可以使用非强制性的手段， 因此不应当反对国家 追求至善主义的目标。 基于上述界定， 沃尔德伦对此提出了质疑， 他认为： “即使政府行为并不明 显是强制的， 从最终要诉诸的手段上说， 政府采取任何行为的能力在根本上仍依赖于其强制性权 訛 輶 其实在拉兹的至善主义理论中， 即使对于无价值的或坏的活动或生活方式， 也不必然要加以 力。”輩 訛 参见 （明） 黄宗羲： 《明夷待访录》， 段志强译注， 中华书局 2011 年版， 第 8、 16 页。 相关的论述在汉代就已经比较明确 輯 輩 了， 谷永在上成帝的疏中说： “臣闻天生烝民， 不能相治， 为立王者以统理之， 方制海内非为天子， 列土封疆非为诸侯， 皆 以为民也。 垂三统， 列三正， 去无道， 开有德， 不私一姓， 明天下乃天下之天下， 非一人之天下也。” （《汉书》 卷八十五 《谷永杜邺传》） 关于 “天下为公” 对于建立统治正当性之重要性的论述， 参见梁治平： 《为政： 古代中国的致治理念》， 生 活·读书·新知三联书店 2020 年版， 第 44-50 页。 訛 服务于被统治者的利益也是拉兹法治理论的一个重要方面， 即政府行为的正当理由就在于服务于被统治者的利益 （the 輰 輩 interests of the governed）， 这里的被统治者是相对于权力而言的， 包括政府行为直接影响的任何人。 由此， 拉兹提出了 “作 为监护人的政府 （Government as a Custodian）” 理论。 See Joseph Raz, supra note 譻 訛, p.7. 訛 See Joseph Chan, supra note 輩 輱 輩 訛, p.30. Joseph Raz, supra note 輧 輮 訛, p.56. 拉兹的权威理论也提供了关于权力的某种理解方式， 在 輴 概念上他把权威界定为一种支配性权力， 当然也是主张这样做的权利。 服务性权威观表明， 权威提供了更好的理由； 这是 一种框架性论证， 可以包容很多理论主张。 甚至在理论上可以容纳儒家式的服务性观念： 物质性的福祉以及道德培育和有 德性的社会关系。 因为在儒家看来， “服务于人民还包括创造有利于这些伦理追求的一个环境”。 訛 参见 [美] 朱迪丝·N.施克莱： 《平常的恶》， 钱一栋译， 上海人民出版社 2018 年版， 第 358-359 页。 輲 輩 訛 See Jeremy Waldron, supra note 譾 輳 輩 訛, See also L. Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press, 1964, p.39-40. 訛 M. Weber, “Politics as a Vocation”, in H. Gerth and C. Mills (eds.), From Max Weber: Essays in Sociology, Routledge, 1946, p.77-78. 輴 輩 訛 Jeremy Waldron, “Autonomy and Perfectionism in Raz’s Morality of Freedom”, University of Southern California Law Review, Vol. 輵 輩 62 No. 3-4 (1989), p.1138-1139. 訛 See Jeremy Waldron, supra note 輩 輶 輩 訛, p.1139-1140. 輵 ·72· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 禁止， 这就是考虑到了权力本身的强制性所可能造成的破坏性， 在一定意义上也保证了拉兹的理论 最终还是保护权利与真正的自主性的。 马内夫 （Peter De Marneffe） 把这一立场概括为立法中立性 原则 （the principle of legislative neutrality）， 并认为拉兹也是赞同这一原则的。 确实， 拉兹反对运用 訛 輷 强制去阻止没有引起伤害的无价值的活动。輩 上文的全部论述确立了三个观念： 多元权力观、 积极权力观 （权力的服务性观念）、 权利本位 观 （权利为目的）。 前二者最终是为第三种观念服务的， 三者加在一起也可称为一种法治政府的服 务性观念。 于是我们可以总结说， 传统的 “权利 筑权力” 框架掩盖了许多复杂性， 这种复杂性表现 在： 第一， 权利构成权力的基础和目的， 以权利限制权力， 这是该框架的本有含义； 第二， 权利本 身不是绝对的， 一个权利因另一权利而受到限制， 权力也可以用于确立权利的边界并维持权利实施 的秩序； 第三， 权利行使的内容也是受到限制的， 某些行使权利的方式可能是没有价值的， 甚至会 对自主性本身造成伤害， 比如个人信息保护的财产权模式有可能会反噬自身； 第四， 国家权力之间 的分权原则有利于防止权力的异化， 除此之外， 国家权力与社会权力之间的分权与制衡也同样重 要， 以权利制约权力更多是一种不易实现的理想， 国家权力制约社会权力比私法权利制约社会权力 更为有效； 第五， 权力的最终价值目标还是保障权利更好地实现， 限制甚或强制的目的是使人们更 好地遵循理由， 这是服务性观念的核心。 为了更好地阐述服务性权力观对法治政府建设的重要意义， 下文以学界在个人信息保护之法律 模式上的争议来详细阐述本文的主张。 个人信息兼具私人性和公共性， 因此 《个人信息保护法》 具 有很强的行政管理法的色彩， 也属于法治政府建设的范围。 以此为例可以更广泛地展现各种观念的 争议， 也会涉及本文所讨论的几乎所有问题， 尤其是上一段提到的第二点， 即权利本身也不是绝对 的。 以 《个人信息保护法》 为例， 服务性权力观对于法治政府建设的意义就体现为： 一是权力服务 于共同善的目标， 或确保一种有价值的自主性的实现， 即确立相冲突的私权的保护边界和秩序、 确 立正确的个人信息保护模式以防止个人不当利用自己的信息、 提供条件保障个人信息权的实现等。 二是以权力制约权力， 尤其是国家权力 （具体体现为国家行政管理层面的权力） 与大型数据企业或 平台等组织权力之间的相互制衡， 后者可视为一种新兴权力， 体现了权力类型的多元化。 三是这并 不意味着个人信息保护的价值基调要采取权力模式， 而应采取权利模式。 尽管如此， 在法律规制模 式上还得选择权力模式。 当然其中的核心诉求在于， 国家权力要更好服务于个人信息权的保护， 而 不是相反。 四、 个人信息保护模式之争： 一个实例的分析 个人信息是指能够识别个人身体性、 生理性、 遗传性、 精神性等身份的一系列外在标志， 包括 姓名、 身份编号、 地址数据、 网上标识、 病历资料、 健康检查资料、 基因信息、 生物识别信息、 犯 訛 輮 加强对个人信息的保护无论是在学理上还是在实践 罪记录、 家庭住址、 私人活动、 行踪信息等。輪 中都没有争议， 早在 2012 年我国就出台了 《关于加强网络信息保护的决定》， 第一条规定 “国家保 訛 Peter De Marneffe, “Liberalism and Perfectionism”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 43, 1998, p.101. See also Joseph 輷 輩 Raz, supra note 輧 訛, p.418, 420. 輴 訛 参见自 2014 年 10 月 10 日起施行的 《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的 輮 輪 规定》 （法释 〔2014〕 11 号） 第十二条， 《民法典》 第一千零三十四条关于个人信息的界定； 另参见欧盟 《一般数据保护条 例》 第四条关于个人数据的界定， 丁晓东： 《什么是数据权利？ —从欧洲 —— 〈一般数据保护条例〉 看数据隐私的保护》， 载 《华东政法大学学报》 2018 年第 4 期， 第 39-53 页。 ·73· 法治社会 202３ 年第 2 期 护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”， 《个人信息保护法》 更是全面保护个人 訛 輯 信息的专门法律。 但是个人信息保护应采取权益模式 （或权力模式） 还是权利模式则存在争议。 輪 权力模式更加偏重于个人信息的公共性， 权利模式更为偏重于个人信息的个人性， 各种主张基本处 于这两点之间的某个位置， 当然也有一种所谓的 “并重论”。 比如张新宝教授认为， 个人的人格尊 訛 輰 但该 严和自由与个人信息的经济利用同等重要， 因而他提倡一种平衡论， 即所谓的 “两头强化”。輪 模型在这两个方面无法做到融贯一致， 因为个人信息的公共性与传统上针对自由和尊严的法律保护 模式是不相符的。 有一种极端的权力模式认为： 无论是欧盟的隐私权保护模式还是美国的财产权保护模式， 都是 私权的保护模式； 而大数据的社会形态却体现为合作共享的有机社会， 比私权社会更加有效率， 也 更有竞争力。 这一看法以吴伟光为代表， 他的立论基础颇为彻底， 其实际上指出了一种替代传统社 会组织形式的新社会形态， 这就是以大数据分析技术为支撑的有机社会形态或 “合作共享社会” 訛 輪 （collaborative commons）。輱 这种社会形态可能会取代以分工和交易为基础的市场社会形态， 在这种 社会形态里， 公权力组织的信息分析和处理机制可能占据主导地位， 隐私观念和隐私利益也不再存 在， 因为它们的存在 “只会阻碍公权力组织者获得和分析信息的效率性和准确性， 损害社会组织的 訛 輲 于是个人信息财产权保护制度没有了存在的合理性， 个人信息只是参与社会生活的信 整体效率”。輪 息记录， 没有劳动付出， 也不存在独占性。 个人数据信息是公共产品， 在立法上要从私法规制模式 转向公法规制模式。 他最后得出的结论是： “对个人数据信息的保护和应用的治理将不是个人和企 业之间基于私权保护而产生的义务， 而是成为国家为了国家安全和公共利益而需要承担的规范社会 訛 輳 成员使用公共物品的行为。”輪 这种模式是一种比较极端的理论， 它不是把信息社会看成一个逐步形成的过程， 而是以一种终 极性的完全由信息来控制社会的形态反过来看待个人信息的性质， 甚至取消了个人自由和尊严在如 何对待个人信息中的规范性地位， 从而完全把人工具化了。 在这一意义上， 信息只是权力控制的手 段， 不具有个人性和权利性。 这不仅在法律追求的目的上是不可接受的， 也误解了个人信息公共性 的性质与价值。 我以往的研究已表明： 第一， 个人信息的公共性与个人信息所负载的社会或集体价 值是两个不同的概念； 第二， 个人信息的公共性并不必然反对权利模式； 第三， 赋予个人信息权也 不必然等于赋予排他性的权利； 第四， 社会控制论只是看到了个人信息具有公共利益的一个方面， 訛 輴 在个人信息治理中， 个人、 且是一种单一的公共利益观， 一种全面的理解会支持权利保护模式。 輪 企业和政府三者之间存在着复杂的权利、 权力关系， 个人信息保护权利模式下的服务性权力观体现 为这样几个方面： 一是， 政府权力确认各主体权利的边界； 二是， 政府权力消除行动者无价值的选 择； 三是， 政府权力限制企业权力， 以实现企业与个人之间 “权力的平等”， 并保障公平竞争的市 訛 当然， 正如张新宝教授所认识的， “无论是权益， 还是权利， 都不影响对个人信息的具体保护”。 张新宝： 《〈民法总则〉 个 輯 輪 人信息保护条文研究》， 载 《中外法学》 2019 年第 1 期。 訛 参见张新宝： 《从隐私到个人信息： 利益再衡量的理论与制度安排》， 载 《中国法学》 2015 年第 3 期。 这些理由 （即人格尊 輰 輪 严和自由） 完全可以辩护一种个人信息权的存在， 尽管张新宝教授似乎并不主张个人信息权。 訛 See Jeremy Rifkin, The Zero Marginal Cost Society: The Internet of Things, the Collaborative Commons, and the Eclipse of 輱 輪 Capitalism, Palgrave Macmillan, 2015, p.10.另参见吴伟光： 《大数据技术下个人数据信息私权保护论批判》， 载 《政治与法律》 2016 年第 7 期， 第 120 页。 訛 前引輪 輲 輪 訛， 吴伟光文， 第 122 页。 輱 訛 前引輪 輳 輪 訛， 吴伟光文， 第 130 页。 輱 —个人信息保护中的公共性与权利》， 载 《环球法律评论》 2022 年第 1 期， 第 21-35 页。 訛 参见朱振： 《捍卫权利模式—— 輴 輪 ·74· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 场； 四是， 尽管如此， 个人信息保护法还是需要采取义务规范模式， 这与个人信息保护的权利模式 并不冲突。 下文分别详细阐述这几个方面。 第一， 政府权力确认各主体权利的边界。 程金华提出了 “个人信息治理” 的概念， 个人信息治 理涉及到个人、 企业、 政府三方关系， 个人信息保护只是其中的一个方面。 三方都有一个专有的领 域， 也都有各自交叉的领域。 对于 《个人信息保护法》 来说， 在保护个人信息的同时， 也要考虑到 政府专门行使权力的领域 （比如国家安全、 犯罪追究等）、 数据企业专门享有的权利 （对个人信息 或个人数据的再加工构成了数据企业的专有权利， 相当于知识产品的权利， 而且在理论上这一成果 可以脱离于任何可识别的个人信息）。 它们都构成了个人信息保护的界限， 因为保护只是信息治理 訛 輵 的一个环节。輪 所以国家权力要合理界定这些权利之间的边界， 因为权利的边界是不清晰的， 尽管 权利是平等的。 这一点正如麦凯 （J. L. Mackie） 所指出的： “人们最后拥有的权利， 即他们最终的 权利， 必定是他们最初相互冲突的权利之间妥协的结果。 这些妥协必须在实践中解决， 但它们只有 在反映了初步权利的平等性的情况下， 在道德上才是可辩护的。 这将不允许为了他人的利益而牺牲 訛 輶 这些边界包括企业权利和 任何人至关重要的利益， 也就是说， 被较不重要的利益的总和所压倒。”輪 个人权利之间的边界、 企业权利相互之间的边界以及个人相互之间的权利边界。 第二， 政府权力确立合理保护模式以消除行动者无价值的选择。 美国对个人信息采取的是财产 权保护模式， 个人信息的汇集与整理具有经济及其他价值， 每个人对自己的个人信息拥有所有权， 所以就可以将自己的个人信息在市场上自由交易。 这是个人信息私法保护模式的一种形式， 在财产 权模式下， 个人对自己信息的处理权利相当于个人主权意义上的自主性。 但是这种保护模式会带来 一些消极后果， 其中一个比较严重的后果就是财产权保护模式有可能损害权利人的人性尊严与人格 发展， 因为并不是每一个权利人都是理性的， 有的人可能会因为财产价值而没有节制地出售自己的 个人信息。 翁清坤指出， 个人信息涉及权利人的自我人格建构， 它有难以金钱化的精神价值层面的 含义， 在以金钱化为标志的交易过程中， 这一层面将会丧失或扭曲， 因此个人信息的完全商品化有 訛 輷 财产权模式的第二个相关危害就是它有可能 可能对权利人的人性尊严和人格自由发展造成损害。輪 导向一种自反的后果， 即财产权模式越严格， 越可能危害对隐私的保护， 而保护隐私本来是该模式 訛 輮 的一个辩护理由。 因为财产权模式将鼓励更多的个人信息交易， 从而对隐私提供了更少的保障。 輫 总结来说， 财产权模式可以强化个人对信息的控制， 但也可能导致个人作出无价值的选择， 这需要 国家权力规范的介入以避免这种选择。 第三， 政府权力制约组织权力， 以实现 “权力的平等”。 从前文关于权力多元性的讨论来看， 个人信息从业者属于多元的权力主体中的一种， 它和个人信息所有权人在权力上处于不对等地位， 市场交易的公平性难以保证。 再加上个人信息具有极强的专业性和隐蔽性， 有时权利人并没有认识 到个人信息的价值以及对于个人隐私的重要意义。 财产权模式难以解决市场失灵问题， 个人信息保 訛 参见程金华： 《利益平衡： “三位一体” 的个人信息法律治理架构》， 载 《探索与争鸣》 2020 年第 11 期， 第 18-20 页。 輵 輪 訛 J. L. Mackie, “Can There Be a Right-based Moral Theory?”, in Jeremy Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford University Press, 輶 輪 1984, p.177. 訛 翁清坤： 《赋予当事人个人资料财产权地位之优势与局限： 以美国法为中心》， 载 《台大法学论丛》 2018 年第 3 期。 See also 輷 輪 Shaun B. Spencer, “ Reasonable Expectations and the Erosion of Privacy”, San Diego Law Review, Vol. 39, Issue 3 ( August September 2002), p.898-899. 訛 Julie E. Cohen, “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object”, Stanford Law Review, Vol. 52, Issue 5 (May 輮 輫 2000), p.1391. ·75· 202３ 年第 2 期 法治社会 护有赖于政府权力的介入以及国家权力对组织权力的制衡。 所以， 翁清坤指出： “纵确实赋予个资 有财产权地位而强化当事人对于其个资之控制权， 但在个资供需交易市场中， 仍将充斥不公平、 非 出于自愿与非经真正有意义的告知后同意之交易模式； 可知， 市场机制能良善运作的前提， 仍有赖 訛 輯 这里所说的 政府规范适度介入管制 （如相关隐私规范之制定） 才能匡正市场自由运作之缺失。” 輫 “个资” 是 “个人资料” 的简称， 相当于 “个人信息”。 只有政府权力规范的介入， 才能保障市场交 易的公平性， 从而扭转个人与信息从业者之间的权力不对等地位。 第四， 权利模式下的义务规范立法。 尽管环境法或刑法主要体现为义务性规范， 但不能由此说 訛 輰 环境法典或刑法典是义务本位的法律。輫 美国和欧盟个人信息保护模式的差异主要体现在市场机制 和政府管制哪一个占有主导地位， 中国的个人信息保护在立法形式上更倾向于欧盟模式， 即制定一 个单一的 《个人信息保护法》， 进行统一而全面地规制。 就像环境法一样， 《个人信息保护法》 在体 系上主要以义务性规范为主。 王锡锌在宪法保护的层面上认为， 个人信息保护法体系建构的基础不 应是私法， 而是国家在宪法上的保护义务， 该义务对应 “个人信息受保护权”， 而不是 “个人信息 权”。 应以 “权力保护模式” 替代 “权利保护模式”， 后者是将个人信息作为私权客体， 在规范逻 訛 輱 实际上， 国家保护义务作 辑、 制度功能等方面存在局限。 国家应履行积极义务以控制数据权力。輫 为 《个人信息保护法》 制度建构的基础是可以成立的， 但不必然认为国家保护义务也是该法的观念 基础。 其实， 以宪法基本权为代表的权利保护模式也许能更好地通过国家保护义务来控制数据权 力， 对于这一点上文已有充分的论述。 结语 除了规制权力， 法治政府建设也包含许多其他更为积极的内容。 理解方式的变化根源于观念的 变化， 在法治政府建设过程中， 更好保护公民权利和自由的方式亦需与时俱进。 这首先需要改进我 们理解权力的方式， 即从一种消极理解走向积极的理解， 建构一种服务性权力观， 这是现代法治政 府建设所需要的一种权力观。 根据这种权力观， 我们应该改进一系列的认识： 第一， 权力日益呈现 出两种新面孔， 即积极性和多元性； 第二， 根据一种至善论的理解方式， 国家不应在各种善观念的 选择之间保持中立， 而应采取各种措施促进有价值的选择， 并消除无价值的选择； 第三， 权利 （包 括各种消极权利在内） 的实现需要国家提供各种条件， 纯粹的私法自治几乎是不存在的， 而且有时 是无效率的， 或在技术上达不到的； 第四， 以权力制约权力的分权制衡原则不仅适用于国家权力之 间， 而且适用于国家权力与社会权力之间， 这也是保护个人权利的重要方式， 因为以个人权利制约 社会权力也几乎是不可能的； 第五， 保护个人权利依然是最重要的事情。 上面所述只是表明， 权利 保护的方式发生了改变， 服务性权力观是对权力的一种功能主义的理解方式， 旨在保护个人更好 地、 更成功地实现个人福祉。 訛 前引輪 輯 輫 訛， 翁清坤文，第 1021 页。 See also Daniel J. Solove, “Privacy and Power: Computer Databases and Metaphors for Information 輷 Privacy”, Stanford Law Review, Vol. 53, Issue 6 (July 2001), p.1455. 訛 一个不同的看法参见徐祥民： 《论维护环境利益的法律机制》， 载 《法制与社会发展》 2020 年第 2 期， 第 72-85 页。 他认为， 輰 輫 权利并不能有效地阻止造成环境利益损害的环境消费行为， 维护环境利益的法律手段只能是义务。 訛 参见王锡锌： 《个人信息国家保护义务及展开》， 载 《中国法学》 2021 年第 1 期， 第 145-166 页。 輱 輫 ·76· 服务性权力观与法治政府建设的新面向 Abstract: In addition to regulating power, the construction of a government under the rule of law also contains many other more positive contents. The change of the way of understanding is rooted in the change of ideas, and in the process of building a government under the rule of law, the way of protecting civil rights should also keep pace with the times. First of all, we need to improve the way of understanding power, that is, from a negative understanding to a positive understanding, to construct a service-oriented conception of power. According to this view of power, we should improve a series of understandings: first, power is increasingly active and pluralistic; second, the state should take various measures to promote valuable choices and eliminate worthless ones; third, the realization of rights requires the state to provide various conditions and opportunities; fourth, the principle of separation and balance of power is also applicable between state power and social power, which is also an important way to protect individual rights; fifth, the service-oriented conception of power is a functional understanding of power, which aims to protect individuals to achieve personal well-being better and more successfully. Key Words: Rights; Power; Government under the Rule of Law; Service-oriented Conception of Power （责任编辑： 卢护锋） ·77· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 赵 宏* 内容提要： 与寻衅滋事罪一样， 治安管理处罚中的寻衅滋事在实践中也极易被误用和滥 用。 而且伴随两高两部相关司法解释的颁布， 此类行为的行政处罚更呈现扩张适用的趋 势。 寻衅滋事处罚的扩张有违处罚法定原则， 对基本权利形成了实质性干预， 也导致了规 范体系的结构失衡。 学理上尝试通过行为类型的区分、 流氓动机的强调以及公共秩序作为 保护法益等三种径路对此类处罚的泛滥予以遏制， 但这些径路都因存在内在困局而作用甚 微。 寻衅滋事的行政处罚之所以被滥用的根本原因， 在于立法者尝试借由此类处罚打击违 背一般社会道德行为， 但这种做法恰恰与现代法益观念互相悖离， 也导致实践越来越多冒 犯国家机关公职人员权威或冒犯民族感情的行为被无端纳入惩罚机制。 由此， 对此类处罚 适用问题的分析也同样提示法律与道德的一般界限， 避免国家在攸关社会道德的问题上滑 入强家父主义的立场， 进而限制个人最基本的自我决定和自我开展。 关键词： 寻衅滋事 起哄闹事 流氓动机 法益 冒犯原则 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.02.007 《中华人民共和国治安管理处罚法》 （以下简称 《治安管理处罚法》） 中的寻衅滋事行为源于 《中华人民共和国刑法》 （以下简称 《刑法》） 中的寻衅滋事罪。 与寻衅滋事罪一样， 寻衅滋事行为 在处罚实践中也时常被滥用。 例如 2019 年广西柳州一韦姓男子因将户口本上儿子的姓名修图为 “韦我独尊” 并发布朋友圈， 而被柳州警方以构成寻衅滋事处于 5 日的行政拘留； 再如 2021 年， 四 川青铜峡市一男子在 300 余人的微信群里发送一张头戴警帽、 配有警官证件的狗狗表情包， 该市公 安局认为该图片是对警察的公然侮辱， 以寻衅滋事对男子行政拘留 9 日； 更近的是 2022 年 8 月 10 日， 苏州一女子因穿和服在日式风情街拍照， 而被警察训斥为是寻衅滋事， 在被带去派出所询问近 5 小时检查了手机且没收了和服后， 警察始允许女子离开。 尽管本案中警方最终并未做出寻衅滋事 的处罚， 但 8 月 15 日 （日本 “二战” 无条件投降 77 周年）， 该案在网上引发舆情喧嚣。 上述处罚 都明显与公众朴素的法感相悖， 也引发对寻衅滋事行为被误用和滥用的广泛质疑。 刑法中对寻衅滋 事罪的讨论已有不少， 但行政处罚领域却明显阙如。 由此就需回到 《治安管理处罚法》， 从规范目 * 法学博士， 中国政法大学法学院教授， 博士生导师。 本文为国家社科基金项目 “行政法上第三人的权利保护研究” （项目编 号： 21BFX050） 的阶段成果。 ·78· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 的和构成要件仔细斟酌这一应受处罚行为的适用条件和边界， 探讨其之所以被滥用的根源。 一、 寻衅滋事行为的规范构成与内含问题 《治安管理处罚法》 中的寻衅滋事规定于第二十六条， 该条明确列举的寻衅滋事行为有以下三 项： “（一） 结伙斗殴的； （二） 追逐、 拦截他人的； （三） 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物 的”， 除这三项的明确列举外， 第二十六条还以 “（四） 其他寻衅滋事行为” 作为兜底。 应受处罚的 寻衅滋事行为对应的显然是 《刑法》 中的 “寻衅滋事罪”， 二者在类型列举与行为表述上几近相同， 也在此问题上形成前置法和保障法的关系。 （一） 寻衅滋事行为所侵害的法益 从章节位置来看， 寻衅滋事行为处于 《治安管理处罚法》 第三章第一节 “扰乱公共秩序的行为 和处罚”， 因此其直接侵犯的法益是 “公共秩序”。 立法说明也指出， 此类行为的本质是 “行为人公 訛 从行为样态 然藐视国家法纪、 社会公德， 破坏公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则”。譹 来看， 无论是 “结伙斗殴” “追逐、 拦截他人” 或是 “强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物”， 在 訛 法益上其实都会与第三节所规定的 “侵犯人身权利、 财产权利的行为” 互有重合。譺 但 《治安管理 处罚法》 将寻衅滋事单列， 所欲惩罚的却是行为人借由 “结伙斗殴” “追逐、 拦截他人” “强拿硬要 訛 因 或任意损毁、 占用公私财物”， “来寻求主观刺激、 追求卑劣欲望的满足， 或者发泄对社会不满”。譻 此， 其指向的并非具体个人的人身或财产权利， 而是整体的公共秩序， 即这类行为是对整体法秩序以 及社会道德的挑衅。 刑法学界在论及寻衅滋事罪时， 同样认为寻衅滋事具体行为样态列举所侵犯的虽是人身权、 财 产权等具体法益， 但这些具体法益背后又包含一种抽象法益， 即 “公共秩序”。 这种抽象法益在寻 衅滋事罪的识别上具有决定作用， 其首先作为一般客体而将类型不一的具体 “寻衅滋事行为” 事项 统合起来， 其次还发挥着限缩此项罪名适用以及将此罪与其他罪名互相区分的功能， 即 “侵犯人身 权利与财产权利的寻衅滋事行为， 必然要求同时侵犯社会秩序、 人身权利与财产权利， 具有双重客 体的性质。 因此， 区分侵犯人身权利与财产权利的行为是否构成寻衅滋事罪， 不仅在于这种行为是 訛 否侵犯了人身权利与财产权利， 还要考察是否同时侵犯了社会秩序”。譼 但上述分析仅源自规范语词和体系架构。 现实情况是， “公共秩序” 本身是个抽象概念， 将其 作为本罪的保护法益必定会增加寻衅滋事司法认定的难度，也会为罪名的扩张和滥用埋下伏笔。 而 法益的重合也必然会导致法条的竞合， 由此引发适用的混乱。 在德日等国的刑事立法例中， 也都基 本以侵害个人法益的犯罪为核心设置罪名， “只有对那些无法纳入侵害个人法益的犯罪， 才单独设 訛 置罪名， 并且并不包含侵害个人法益的内容”。譽 很多刑法学者因此认为， 寻衅滋事罪与侵犯人身权 訛 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编： 《中华人民共和国直观管理处罚法释义》， 法律出版社 2005 年版， 第 63 页。 譹 訛 《治安管理处罚法》 第四十三条规定， “殴打他人的， 或者故意伤害他人身体的， 处五日以上十日以下拘留， 并处二百元以 譺 上五百元以下罚款； 情节较轻的， 处五日以下拘留或者五百元罚款”， 但在规定从重情节时同样列举 “有下列情形之一的， 处十日以上十五日以下拘留， 并处五百元以上一千元以下罚款： （一） 结伙殴打、 伤害他人的……”。 第四十九条规定，“盗 窃、 诈骗、 哄抢、 抢夺、 敲诈勒索或者故意损毁公私财物的， 处五日以上十日以下拘留， 可以并处五百元以上罚款； 情节 严重的， 处十日以上十五日以下拘留， 可以并处一千元以下罚款”。 訛 柯良栋主编： 《治安管理处罚法释义与实务指南》， 中国人民公安大学出版社 2014 年版， 第 290 页。 譻 訛 陈兴良： 《寻衅滋事罪的法教义学形象： 以起哄闹事为中心展开》， 载 《中国法学》 2015 年第 3 期， 第 267 页。 譼 訛 前引譼 譽 訛， 陈兴良文， 第 269 页。 ·79· 2023 年第 2 期 法治社会 訛 利罪、 侵犯财产权利罪或破坏公共场所秩序罪等行为大量重合， 并无独特法益， 因而主张废除本罪。譾 尽管存在广泛的反对声音， 但此罪一直延续至今。 持教义论观念的学者更主张， 鉴于该罪的补 充属性， “还是要以现行立法为根据， 对寻衅滋事罪的保护法益进行合理解释”， 从而塑造其在法教 訛 上 义学上的形象。 对于此罪与其他犯罪的重合， 则运用想象竞合犯的原理， 从一重罪处理即可。譿 述刑法争论同样反映于行政处罚中， 而有关此罪法益认识的模糊不定亦为公安机关针对寻衅滋事的 恣意处罚埋下隐患。 （二） 具体列举与适用要件 因沿袭刑法寻衅滋事罪的具体列举， 《治安管理处罚法》 的规范构造与语词表述与 《刑法》 第 二百九十三条的 “寻衅滋事罪” 非常相近。 在关于行政违法和刑事违法的区分上， 一直有质的区分 訛 但就应受处罚的寻衅滋事行为和寻衅滋事罪而言， 说、 量的区分说和质量区分混合说三种观点。 讀 二者的区别主要依赖于情节轻重与罪量要素， 在构成要件和行为类型上因存在大量交叉， 因此完全 可直接予以参照借鉴。 《治安管理处罚法》 与 《刑法》 的对比如下图所示： 《治安管理处罚法》 第二十六条 有下列行为之一的， 处五日之上十日以下拘留， 可以并处五百元以下罚款； 情节严重的， 处十日以 上十五日以下拘留， 可以并处一千元以下罚款： 《刑法》 第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一， 破坏社会秩序的， 处五年以下 有期徒刑、 拘役或者管制： （一） 结伙斗殴的； （一） 随意殴打他人， 情节恶劣的； （二） 追逐、 拦截他人的； （二） 追逐、 拦截、 辱骂、 恐吓他人， 情节恶劣的； （三） 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物的； （三） 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物、 情节严重的； （四） 其他寻衅滋事行为。 （四） 在公共场所起哄闹事， 造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为， 严重破坏社会秩序的， 处五 年以上十年以下有期徒刑， 可以并处罚金。 訛 应受处罚的寻衅滋事行为的具体表现方式有三类， 从规范构成来看， 其具体适用要件如下：讁 1. 结伙斗殴的。 一般是指出于私仇宿怨、 争霸一方或者其他动机而以结成团伙的方式打群架。 根据 《公安机关执行 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉 有关问题的解释 （二）》 第八条， 此处的 “结伙”， 是指二人 （含二人） 以上。 本项的行为要件与 《刑法》 第二百九十三条第一项 “随意殴打待人” 并不相同。 后者并不要求 参与斗殴的人数， 而仅是强调殴打他人的 “随意性”， 即行为人选择的殴打对象并不特定， “殴打的 訛 輮 所谓 “无事生非”、 “没事找事”。 有刑法学者认为将 “随意殴 理由、 对象、 方式等也明显异常”，輥 訛 王良顺： 《寻衅滋事罪废止论》， 载 《法商研究》 2005 年第 4 期， 第 124 页。 譾 訛 罗翔： 《刑法学讲义》， 云南出版集团 2020 年版， 第 325 页。 譿 訛 王莹： 《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》， 载 《河北法学》 2018 年第 10 期， 讀 第 27 页。 訛 前引譻 讁 訛， 柯良栋主编书， 第 290 页下。 訛 张明楷： 《刑法学》 （下）， 法律出版社 2016 年版， 第 1063 页下。 輮 輥 ·80· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 打他人” 入罪， 其原因在于我国并不像日本一样有 “暴行罪”， 而故意伤害罪又要求有轻伤以上的 訛 輯 结果， 因此此项的存在是为了填补刑法打击的不足。輥 但 “随意殴打他人” 要构成此罪还必须达到 情节恶劣的程度。 2013 年 7 月 15 日最高人民法院、 最高人民检察院 （以下简称 “两高”） 《关于办 理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《解释 （一）》 对 “情节恶劣” 的规定 是， “（一） 致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二） 引起他人精神失常、 自杀等严重后果的； （三） 多次随意殴打他人的； （四） 持凶器随意殴打他人的； （五） 随意殴打精神病人、 残疾人、 流 浪乞讨人员、 老年人、 孕妇、 未成年人， 造成恶劣社会影响的； （六） 在公共场所随意殴打他人， 造成公共场所秩序严重混乱的； （七） 其他情节恶劣的情形”。 从构成要件来看， 此处 “结伙斗殴” 的规定其实与 《刑法》 第二百九十二条的 “聚众斗殴罪” 更具相似性， 后者同样是出于私仇、 争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴 的行为， 但两者的区别又在两点： 其一， 聚众斗殴要有首要分子的组织、 策划和指挥； 其二， 聚众 斗殴情节严重、 社会影响恶劣， 而且造成人身伤亡和重大财产损失的严重后果。 2. 追逐、 拦截他人的。 因为在行为要件上与 《刑法》 第二百九十三条第二项的规定几乎一致， 二者的区别也就只在于情节是否恶劣、 后果是否严重。 值得注意的是， 本项并未像刑法一样将 “辱骂、 恐吓他人” 列入寻衅滋事行为的处罚圈。 其原 因大概在于， 《治安管理处罚法》 第四十二条已包含对 “辱骂、 恐吓他人的行为” 的行政处罚， 且 列举处罚的具体事项如下： “（一） 写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的； （二） 公然侮辱 他人或者捏造事实诽谤他人的； （三） 捏造事实诬告陷害他人、 企图使他人受到刑事追究或者治安 管理处罚的； （四） 对证人及其近亲属进行威胁、 侮辱、 殴打或者打击报复的； （五） 多次发送淫 秽、 侮辱、 恐吓或者其他信息， 干扰他人正常生活的”。 3. 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物的。 是指以蛮不讲理的流氓手段， 强行索要市场、 商 訛 輰 店的商品以及他人的财物， 或者随心所欲损坏、 毁灭、 占用公私财物。輥 与第二项相同， 本项与刑法的区别也仅在于情节是否恶劣、 后果是否严重。 《解释 （一）》 对何 为本项的 “情节严重” 的规定是， “（一） 强拿硬要公私财物价值一千元以上， 或者任意损毁、 占用 公私财物价值二千元以上的； （二） 多次强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物， 造成恶劣社会影 响的； （三） 强拿硬要或者任意损毁、 占用精神病人、 残疾人、 流浪乞讨人员、 老年人、 孕妇、 未 成年人的财物， 造成恶劣社会影响的； （四） 引起他人精神失常、 自杀等严重后果的； （五） 严重影 訛 輱 响他人的工作、 生活、 生产、 经营的； （六） 其他情节严重的情形”。輥 从上述三种明确规定来看， 应受处罚的寻衅滋事行为虽在行为表述上与刑法存在些许差异， 但 基本的构成要件却都可参照刑法。 而实践中， 公安机关在认定何为 “结伙斗殴”、 “追逐、 拦截他 人”、 “强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物” 等， 也基本上就是参照了刑法中对应类型的要件 构成。 （三） 兜底条款的理解与适用 除明确列举上述三类寻衅滋事的具体情形外， 《治安管理处罚法》 第二十六条还以第四项 “其 他寻衅滋事行为” 作为兜底。 但 《刑法》 第二百九十三条并未做兜底处理， 其第四项 “在公共场所 訛 罗翔： 《寻衅滋事罪的沿革与存废》， 载 《团结·资政群议》 2018 年第 6 期， 第 51 页。 輯 輥 訛 前引譻 輰 輥 訛， 柯良栋主编书， 第 293 页。 訛 《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条。 輱 輥 ·81· 2023 年第 2 期 法治社会 起哄闹事、 造成公共场所秩序严重混乱”， 其实是与前三项并列的 “起哄闹事” 型寻衅滋事。 又从 规范表述来看， 《治安管理处罚法》 第二十六条第四项作为兜底条款几乎未进行任何行为要件提示。 立法者可能期望借助这种空白式的立法填补可能出现的处罚漏洞， 但这种极度概略的做法也为行政 处罚预留巨大的裁量空间， 并与处罚法定原则之间形成明显张力。 因为与 《刑法》 第二百九十三条的亲缘关系， 处罚实践中公安机关在解释所谓 “其他寻衅滋事 行为” 时， 首先倾向于将 《刑法》 已经列举， 却为 《治安管理处罚法》 所 “遗漏” 的寻衅滋事情形 同样纳入本条的处罚范围。 典型的例如 《刑法》 第二百九十三条第一项的 “随意殴打他人”； 第二 项的 “辱骂、 恐吓他人” 以及第四项的 “起哄闹事”。 实践中， “其他寻衅滋事行为” 首先打击的也 是符合刑法 “寻衅滋事罪” 的行为构成， 却不符合此罪罪量要素的行为。 在被补充纳入的行为类型中， “起哄闹事” 不仅性质模糊， 类型也相对宽泛， 司法实践亦难把 握。 而且， “起哄闹事” 原本属于生活概念， 将其纳入法律也为可能的恣意处理和宽泛解释留下可 能。 全国人大法工委将 “起哄闹事型” 的寻衅滋事解释为， “出于取乐、 寻求精神刺激等目的， 在 訛 輲 “出于取乐、 寻求精神刺激” 是在强调这一 公共场所无事生非， 制造事端， 扰乱公共场所秩序”。輥 犯罪的流氓动机， 而发生于 “公共场所”、 “造成公共场所秩序严重混乱” 则作为前提和结果被用于 限定这一情形的滥用。 刑法中的 “公共场所” 是一个具有特定内涵的概念。 上文提及的 《解释 （一）》 对 “公共场所” 的解释与 《刑法》 第二百九十一条一致。 除强调必须发生于 “公共场所” 外， 刑法中的 “起哄闹事” 型寻衅滋事还要求有 “造成公共场所秩序严重混乱” 的结果， 《解释 （一）》 也提示， “在车站、 码头、 机场、 医院、 商场、 公园、 影剧院、 展览会、 运动场或者其他公 共场所起哄闹事， 应当根据公共场所的性质、 公共活动的重要程度、 公共场所的人数、 起哄闹事的 时间、 公共场所受影响的范围与程度等因素， 综合判断是否 ‘造成公共场所秩序严重混乱’”。 但无论是强调必须具有流氓动机， 还是发生于公共场所且造成公共场所秩序严重混乱， 刑法学 者想要抑制此类犯罪打击面过宽的努力都不太成功。 因为极度的模糊性， 这个罪名甚至渐次沦为 訛 輳 又因为行 “欲加之罪何患无辞” 的代名词， 也基本承继了作为其前身的流氓罪的 “口袋罪” 属性。輥 政执法实践几乎是以刑法为参照来释解寻衅滋事行为， 上述问题不仅一一反映于行政处罚中， 甚至 因行政处罚并不要求 “情节恶劣” “后果严重”， 导致扩张适用的倾向在治安管理中更趋明显。 二、 寻衅滋事处罚的扩张适用与正当性诘问 通过回溯 《治安管理处罚法》 第二十六条的规范构成可知， 因法益规定的抽象空洞和行为要件 的模糊不定， 应受处罚的寻衅滋事行为天然就具有扩张适用的倾向。 而 《治安管理处罚法》 第二十 六条第四项几近空白的兜底设置， 更使行政实践中越来越多的行为被归入 “行为人为寻求刺激、 发 泄情绪、 逞强耍横等无事生非” 之列， 从而以寻衅滋事行为被予以行政处罚。 （一） 被扩张适用的情形事由 除 《治安管理处罚法》 明确规定的结伙斗殴； 追逐、 拦截他人； 强拿硬要或者任意损毁、 占用 公私财物的适用情形， 以及参照 《刑法》 而被纳入的辱骂、 恐吓他人和起哄闹事等情形外， 寻衅滋 訛 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编： 《中华人民共和国刑法条文说明、 立法理由及相关规定》， 北京大学出版社 2009 輲 輥 年版， 第 293 页。 訛 前引輥 輳 輥 訛， 罗翔文， 第 52 页。 輯 ·82· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 事行为近年来被扩张适用的情形尤其包含以下三类： 1. 在网络发布不当言论 近年来在行政实践中， 大量以寻衅滋事行为论处的案件针对的都是在网络上发表不当言论的行 为， 例如， 在微信朋友圈、 微信群、 贴吧等对国家公职人员发布侮辱性言论， 或者被认为是编造和 散布虚假信息的。 前者较为典型的即 2019 年阜阳一男子因在微信朋友圈发布售狗信息时， 将狗取 訛 輴 名为 “城管” “协管” 而被该市颖州区公安分局以寻衅滋事为由处以 10 日拘留；輥 后者较为典型的 则是 2021 年扬州发生聚集性疫情后， 江西宜春一男子因在今日头条一篇文章下留言， “扬州面积不 算大， 人口也不算多， 可不可以让扬州试验一下放弃严格防疫， 与病毒共存， 看看会产生什么结 訛 輵 果， 这样可以为全国后期防疫提供借鉴”， 而被以寻衅滋事为由处以 15 日行政拘留。輥 将在网络上发表不当言论归于寻衅滋事同样是受刑法的影响。 在发布了 《解释 （一）》 两月后， “两高” 又于 2013 年 9 月发布 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解 释》 （以下简称 《解释 （二）》）。 其中第五条规定， “利用信息网络辱骂、 恐吓他人， 情节恶劣， 破 坏社会秩序的， 依照 《刑法》 第二百九十三条第一款第二项的规定， 以寻衅滋事罪处罚。 编造虚假 信息， 或者明知是编造的虚假信息， 在信息网络上散布， 或者组织、 指使人员在信息网络上散布、 起哄闹事， 造成公共秩序严重混乱的， 依照 《刑法》 第二百九十三条第一款第四项的规定， 以寻衅 滋事罪定罪处罚”。 《解释 （二）》 的整体意旨在于扩大对网络犯罪的打击， 并对惩治网络犯罪做出具体规定。 例 如， 《解释 （二）》 中不仅包含了对网络诽谤犯罪等网络犯罪的定罪量刑标准， 对 “信息网络” 也做 出了一般规定， 这一解释将作为 “寻衅滋事罪” 具体情形的 “辱骂、 恐吓他人” 以及 “起哄闹事” 扩张至网络空间的前提， 是将网络空间理解为 《刑法》 所规定的公共场所。 这种理解与 《刑法》 此 前的规定并不一致， 看似也是对刑法的一种突破， 但鉴于网络空间的开放性构造以及对网络行为的 法律规制必要， 就有刑法学者认为， 将其界定为公共场所， “尚属一种相对合理的扩张解释， 没有从 訛 輶 但 《解释 （二）》 将 “编造虚假信息， 或者明知是编造的虚假信息， 在 根本上违反罪刑法定原则”。輥 信息网络上散布， 或者组织、 指使人员在信息网络上散布、 起哄闹事， 造成公共秩序严重混乱的”， 同样归入 “起哄闹事” 型寻衅滋事而予以惩戒就引发重大争议。 很多学者直接指出， 网络行为并非 行为而是言论， 将在网络上发布信息的行为归入寻衅滋事， 本质上是将原本并不直接关涉言论自由 的寻衅滋事直接扩张适用到对网络言论的惩戒和打击， 这不仅有违罪刑法定原则， 与宪法所保障的 訛 輷 言论自由之间同样出现龃龉。輥 2. 违法上访信访 除在网上发表不当言论外， 违法上访信访也常常被归入寻衅滋事的行为类型。 这一点同样是受 到刑法影响， 而上访者入罪入罚又因为 2013 年的政策转型。 其实在 《治安管理处罚法 （草案）》 中 也曾尝试规定， “为维护国家重大活动期间的安全， 多次违法上访扰乱公共秩序拒不听从劝阻的人 员， 责令其一至十五日内不得离开指定住所或者其他场所； 擅自离开的， 予以拘留”。 这项规定最 訛 《男子给狗取名 “城管” 发朋友圈被拘， 警方： 有侮辱行为》， 载新京报网， http://m.bjnews.com.cn/detail/155783894114834. 輴 輥 html， 2022 年 12 月 28 日访问。 訛 《 一 教 师 被 拘 15 日 ， 因 称 “ 可 不 可 以 让 扬 州 试 验 一 下 与 病 毒 共 存 》 ， 载 百 家 号 网 ， http://baijiabao.baidu.com/s?id = 輵 輥 1708038790180936587&wfr=spider&for=pc， 2022 年 12 月 28 日访问。 訛 曲新久： 《一个较为科学合理的刑法解释》， 载 《法制日报》 2013 年 9 月 12 日， 第 7 版。 輶 輥 訛 张千帆： 《刑法适用应遵循宪法的基本精神—— 輷 輥 —以 “寻衅滋事” 的司法解释为例》， 载 《法学》 2015 年第 4 期， 第 7 页。 ·83· 法治社会 2023 年第 2 期 终因界限不清、 指向不明而被删除， 但其影响却一直存续。 而早在 2013 年 《公安部关于公安机关 处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 （公通字 〔2013〕 25 号， 以下简称 《指导意 见》） 出台之前， 实践中很多公安机关对违法上访信访的处置就是认为其寻衅滋事而直接予以拘留。 由此出发， 《指导意见》 的发布本质上更是对实践处置方式的认可。 在 《指导意见》 发布后， 公安机关对违法上访信访的寻衅滋事处罚， 也已不再限于 《指导意 见》 第二十九条的 “任意损毁、 占用信访接待场所、 国家机关或者他人财物” 以及第三十一条 “通 过网站、 论坛、 博客、 微博、 微信等制作、 复制、 传播有关信访事项的虚假消息、 煽动、 组织、 策 划非法聚集、 游行、 示威活动， 编造险情、 疫情、 警情” 行为， 对于多次信访上访或是在被告诫后 仍旧不断信访的， 公安机关都会倾向于跃过 《治安管理处罚法》 的其他条文， 而直接适用寻衅滋事 条款予以处罚。 例如 2019 年山东省德州市庆云县村民王某因耕地问题， 在相关部门已逐一核查答 复， 且给予合理解决方案后， 仍多次到县、 市和省等部门上访。 庆云县公安局即认为其 “越级上 访， 以访施压， 以期达到个人不合理诉求， 严重扰乱正常的社会管理秩序和信访秩序， 造成恶劣影 响， 违反了 《治安管理处罚法》 第二十六条之规定而予以行政拘留处罚”。 公安机关对所有违法上 访信访的行为都倾向于适用寻衅滋事予以处理， 其原因还在于此类行为与寻衅滋事罪一样， 包含着 明确的道德谴责， “寻衅滋事” 的定性也意味着对公共秩序和社会道德的公然挑衅。 但如此宽泛的 打击， 其实已经侵蚀 《中华人民共和国宪法》 （以下简称 《宪法》） 第四十一条规定的公民所享有的 针对公权机关及其工作人员的监督救济权利。 公安部的 《指导意见》 在将违法上访信访纳入寻衅滋事罪和寻衅滋事行为的打击范围后， 其引 发的问题除扩张了寻衅滋事的适用范围外， 还包括因为同属于犯罪和行政处罚的打击对象， 但 《指 导意见》 却未对罪量因素给出提示， 因此违法上访信访究竟何时构成犯罪， 何时仅应接受行政处罚 根本无法明确界分， 实践中也完全由公安机关自由裁量。 3. 在公共场所展示标语、 条幅或涂鸦等行为 实践中还有一类被归于 “其他寻衅滋事” 的典型行为就是在公共场所展示标语、 条幅或涂鸦等 行为。 这种处理同样是对刑法实践的参照。 尽管 《宪法》 赋予了个人以集会自由， 但很多司法机关 却认为， 行为人在公共场所聚众、 拉横幅， 或是到行政机关处展示标语、 静坐而施加压力， 极易引 发双方的语言或肢体冲突， 从而会对公共秩序产生严重影响。 刑罚实践中已有大量将医闹、 讨债、 拉横幅等行为认定为寻衅滋事罪的处理。 受其影响， 行政处罚中如此处置的也不在少数。 值得注意的是， 《治安管理处罚法》 第二十四条已有对展示标语和条幅的处理， “展示侮辱性标 语、 条幅等物品的”， “处警告或者二百元以下罚款； 情节严重的， 处五日以上十日以下拘留， 可以 并处五百元以下罚款”， 但本条限定的适用前提是 “扰乱文化、 体育等大型群众性活动秩序”， 且标 语和条幅必须具有 “侮辱性”。 由此出发， 对在公共场所展示标语、 条幅一律认定为寻衅滋事予以 处罚也同样面临扩张法律解释的正当性诘问。 此外， 在公共场所展示标语、 条幅等行为同样关涉个 人由宪法所保障的言论自由， 而与此类行为性质相同的在公共场所涂鸦等行为甚至还关涉个人的艺 术自由， 对这些行为一律予以寻衅滋事处理， 同样有不当抑制基本权利之嫌。 （二） 扩张适用引发的正当性诘问 对寻衅滋事罪的扩张适用所引发的问题， 刑法学界已有诸多讨论， 此类问题也同样反映于行政 惩罚中， 并引发对其正当性的追问。 其一， 违反法的明确性要求进而架空了处罚法定原则。 法的明确性是法安定性的重要分支， 法 律规定唯有意涵清晰、 界限明确才能让公众获得对法的可预测性和可理解性。 而模糊不定的规范不 ·84· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 仅剥夺了公众的合理预期， 使其无从知晓和确定合法/违法的边界， 也为司法者根据自身偏好和判断 訛 輮 进行选择性执法留存巨大空间。輦 寻衅滋事罪以及寻衅滋事的行政处罚备受诟病之处首先在此。 因为意涵含混， 尤其是立法者和 司法解释在其行为要件上附加了太多诸如 “寻求刺激” “发泄情绪” “逞强耍横” “无事生非” 等道 德性评价和日常用语， 刑法上的寻衅滋事罪已成为继流氓罪后的另一口袋罪。 其在刑罚中的广泛适 用更被认为架空了刑法最核心的罪刑法定原则。 与刑法强调罪刑法定一样， 行政处罚同样要求处罚 法定。 这种处罚法定不仅指行政处罚的主体法定、 依据法定和程序法定， 同样要求对应受处罚行为 的构成要件和法律效果的设定与刑罚一样达到明确化要求， 由此才能确保个人免受来自国家恣意惩 戒的侵害。 而意涵含混的规范与不断扩张的解释， 最终导致的就是大量与普通人的一般法感与认知 互相悖离的处罚案件频发。 这些处罚案件不仅损伤个人尊严和权利， 而且破坏公众对法律的信赖， 最终使 《刑法》 《治安管理处罚法》 沦为 “法不可知， 威不可测” 的代表。 其二， 对包括言论自由在内的公民权利造成了实质性干预。 如上文所述， 在 《解释 （二）》 出 台后， 无论是寻衅滋事罪还是寻衅滋事的行政处罚， 其重点惩戒和打击的对象都开始转向网络言 论。 作为 《宪法》 所规定的公民基本权利， 言论自由对于一个开放理性社会的构建意义重大。 而现 代国家也宽容和鼓励公众自由表达观念和想法， 甚至允许其借由言论表达批评政府、 评价法律， 由 此来促进公共理性的达成。 在诸多表达方式中， 网络言论无疑成为当今人们践行言论自由的主要渠 道。 其原因不仅在于其传播方式的方便快捷， 更在于它在相当程度上摆脱了国家针对纸媒出版物的 事先审查， 网络的匿名性也使人们无需忌惮可能的事后追责。 但 《解释 （二）》 的显著问题却在于， 其将本用于现实世界的刑法适用扩大到网络世界， 由此 也使国家的事后追责蔓延至网络世界。 而且， 相比 《解释 （二）》 对 “利用信息网络实施诽谤” 罪 的规定， 尚有 “引发群体性事件、 引发公共秩序混乱、 引发民族宗教冲突、 诽谤多人造成恶劣影 响、 损害国家形象、 严重危害国家利益、 造成恶劣国际影响” 等较为具体的罪行构成， 其将 “利用 信息网络辱骂、 恐吓他人” “编造虚假信息， 或者明知是编造的虚假信息， 在信息网络上散布， 或 者组织、 只是人员在信息网络上散布、 起哄闹事” 以寻衅滋事罪定罪处罚， 却仅规定 “情节恶劣、 破坏社会秩序” “造成公共秩序严重混乱” 作为结果要件。 但对于什么是 “情节恶劣、 破坏社会秩 序” “造成公共秩序严重混乱”， 《解释 （二）》 几乎未做任何说明。 这就将判断何为正确或错误的思 想及言论的权力完全交给警察， 其结果就极有可能造成因为打击的泛滥而对言论自由的过度压制。 此外， 《解释 （二）》 扩张的寻衅滋事行为主要包括两类： 首先是 “利用信息网络辱骂、 恐吓他 人”； 其次是 “编造虚假信息， 或者明知是编造的虚假信息， 在信息网络上散布， 或者组织、 指使 人员在信息网络上散布谣言， 起哄闹事， 造成公共秩序严重混乱的”。 如果说辱骂、 恐吓他人的行 为尚可在网络实施， 在网络上进行所谓 “起哄闹事” 就与网络作为言论表达平台的功能根本悖离。 在网络上存在不同意见和声音实属正常， 苛求其秩序井然反而使网络丧失了作为自由表达言论的渠 道属性。 而且对网络谣言的过度打击也在相当程度上反映出强家父主义的法律立场， 即政府并不信 赖公众能够自己甄别谣言， 反而希望借助重刑主义去打造一个 “真实干净” 的网络世界， 但这种管 控的本质仍旧是对公众在思想和表达上进行均质化管理， 且要求所有人在网络上都尽可能发出政治 正确的唯一声音。 正因如此， 有学者评价， “以寻衅滋事罪处理网络谣言是一个突破， 寻衅滋事罪 所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽， 导致刑法的规范性、 协调性进一步丧 訛 参阅胡超： 《不明确刑法规范的合宪性控制—— 輮 輦 —以寻衅滋事罪为例》， 载 《刑事法评论》 2021 年第 1 期， 第 145 页。 ·85· 法治社会 2023 年第 2 期 訛 輯 失， 致使公民的言论表达权已受到实质损害， 也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定”。輦 其三， 突破了基本权利的法律保留。 又从 《治安管理处罚法》 第二十六条的罚则来看， 只要是 构成寻衅滋事的， 就会被处以 “五日以上十日以下拘留； 情节严重的， 处十日以上十五日以下拘 留”。 相比 《治安管理处罚法》 针对其他违法行为的处罚， 这一惩罚剥夺和限制了个人的人身自由， 因此属于最重的处罚。 这大概也是公安机关在面对行为交叉和法益重合时， 更倾向于适用寻衅滋事 予以严苛处罚的另一原因。 但现代公法的一般原理认为， 攸关基本权利的事项应交由具有民主正当 性的法律来规定， 唯有如此才符合民主主义和法治主义。 《中华人民共和国立法法》 也明确规定， 涉及公民人身自由的行政处罚和刑罚属于法律保留的范畴。 而 《解释 （二）》 却借由对 “寻衅滋事” 事由的扩张而突破了基本权利的法律保留， 其结果就是层级不高的司法解释对 《刑法》 中的犯罪构 成予以了实质修订并彻底扩张了刑罚乃至行政处罚的打击范围， 进而也对公民的基本权利进行了实 质性干预。 其实， 罪刑法定原则的宪法依据同样在于法律保留。 罪刑法定要求国家如将某类行为作为犯罪 来惩罚， 就必须有民主立法预先明确规定何种行为是犯罪以及应科以何种刑罚， 从而在客观上保障 訛 輰 而现代意义的法律保留不仅强调包括 公民行动的可预测性， 这一内涵恰恰就是法律保留的要求。輦 基本权利在内的重要事项属于法律规范的范畴， 同样对法律保留中的 “法律” 有所要求。 以并不属 于法律的司法解释去实质性干预包括人身自由在内的基本权利显然与法律保留原则对 “法律” 的要 求不符。 与这一问题相关， 现代刑法学理也常常讨论 “刑法的行政规定性” 或 “刑法的行政从属性”。 其原因就在于， 伴随刑法功能的扩张以及行政法与刑法的交融， 刑法的很多犯罪构成开始由行政法 规范来规定， 或者需要援引行政法规范才能补足。 但其结果却是 “行政法对刑法的侵蚀” 以及传统 罪刑法定原则的突破。 因此， 现代刑法即使确认行政犯的大量存在， 也认可刑罚要件可由行政法律 规范规定， 但却对作为依据的行政法律规范本身有限制和要求， 同样也认为行政法律规范对刑罚的 訛 輱 将此讨 规定要有范畴和限度上的限制， 避免将犯罪和刑罚的实质要件全部交由行政法规范完成。輦 论适用于 《解释 （二）》 对于 “寻衅滋事罪” 的扩张， 同样可观察到由司法解释对刑罚的构成要件 予以实质性规定所导致的对法律保留和罪刑法定原则的侵蚀。 其四， 导致惩罚规范的体系性失衡。 如上文所述， 寻衅滋事所处罚的行为与 《治安管理处罚 法》 规定的 “扰乱机关、 团体、 企业、 事业单位秩序， 致使工作、 生产、 营业、 医疗、 教学、 科研 不能正常进行， 尚未造成严重损失的” （第二十三条）； “展示侮辱性标语、 条幅等物品的； 向场内 投掷杂物， 不听制止的” （第二十四条）； “散布谣言、 谎报险情、 疫情、 警情或者以其他方法故意 扰乱公共秩序的” （第二十五条）； “公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的” （第四十二条） ； “结伙 殴打、 伤害他人的” （第四十三条）； “强买强卖商品， 强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的” （第四十六条）； “盗窃、 诈骗、 哄抢、 抢夺、 敲诈勒索或者故意损毁公私财物的” （第四十九条）； “煽动、 策划非法集会、 游行、 示威、 不听劝阻的” （第五十五条）； “阻碍国家机关工作人员依法执 行职务； 阻碍执行紧急任务的消防车、 救护车、 工程抢险车、 警车等车辆通行的” （第五十条） 等 条文所针对的行为都有明显交叉重合， 这就给公安机关的选择性执法预留空间。 訛 前引輥 輯 輦 訛， 张千帆文， 第 9 页。 輷 訛 张明楷： 《法益保护与比例原则》， 载 《中国社会科学》 2017 年第 7 期， 第 89 页。 輰 輦 訛 赵宏： 《行刑交叉案件的实体法问题》， 载 《国家检察官学院学报》 2021 年第 4 期， 第 29 页。 輱 輦 ·86· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 如上文所述， 公安机关在面对行为交叉和法益重合时， 更倾向于选择更严苛的寻衅滋事予以处 罚， 但此种选择却无法通过过罚相当原则的审视， 也极易导致 《治安管理处罚法》 内部规范的体系 失衡。 既然刑法中的故意伤害罪、 抢劫罪、 故意损坏财产罪、 聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名已经 覆盖了对寻衅滋事行为的打击， 再单列此罪名本质上就是在刑罚之外对个人再予以道德性惩罚， 这 訛 輲 种惩罚既无必要也存有正当性疑虑。輦 这一认知对理解 《治安管理处罚法》 的寻衅滋事同样适用。 三、 寻衅滋事行为限缩的可能径路与内在困局 因为寻衅滋事的扩张适用所导致的诸多问题， 无论是刑罚抑或行政处罚领域都不断强调要对其 予以限缩。 学者也尝试从教义解释等多重维度探索限缩径路， 但这些努力似乎又都存在内在困局， 而无法充分发挥防堵其滥用的效果。 （一） 寻衅滋事行为的类型化区分 一般而言， 明确列举是明晰法律适用的最便宜办法， 列举具有重要的适用提示功能。 寻衅滋事 是典型的行为犯， 尽管 《刑法》 以 “情节恶劣”、 “情节严重” 或 “造成公共场所秩序严重混乱” 作 为罪量因素， 寻衅滋事罪却只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。 但值得注意的 是， 无论是 《刑法》 还是 《治安管理处罚法》 对寻衅滋事具体情形的列举都跨度颇大， 几乎缺乏密 切关联。 “寻衅滋事罪这种行为犯可说是行为聚集犯， 即数种不同的行为聚集而成的犯罪。 这数种 行为之间并不是通过行为的自身性质而聚合为一罪的， 而是以数种行为侵害的相同客体而聚合为一 訛 輳 如果说前三项的列举还至少标明了行为要素， 《刑法》 第二百九十三条第四项的 “起哄闹事” 罪”。輦 与《治安管理处罚法》 第二十六条第四项的 “其他寻衅滋事行为” 定型化程度就更低， 这也给法律 适用带来严重困难， 由此就需要借助辅助性标准予以厘清。 上文提及的 《解释 （一）》 除了明晰何为 “寻衅滋事” 外， 还对此类行为进行了基本的类型区 分。 其一是无事生非。 无事生非是寻衅滋事罪的核心类型， “无事生非” 的表述除说明寻衅滋事属 于故意犯外， 还意在强调寻衅滋事必须具有 “寻求刺激、 发泄情绪、 逞强耍横、 报复社会” 的犯罪 动机， 行为人无论是殴打他人、 追逐拦截他人， 还是强拿硬要， 其与直接侵犯他人人身、 财产权 利、 公共安全和经济秩序的违法犯罪不同之处都在于， 行为人对侵害对象选择的随机性和行为的随 意性； 其二是借故生非。 借故生非是寻衅滋事行为的重要补充。 《解释 （一）》 规定， “行为人因婚 恋、 家庭、 邻里、 债务等纠纷， 实施殴打、 辱骂、 恐吓他人或者损毁、 占用他人财物等行为的， 一 般不认定为 ‘寻衅滋事’”， 但如果行为人因此类日常生活中的偶发矛盾纠纷 “借故生非”， 且“破坏 社会秩序的”， 就会被例外地认定为寻衅滋事。 学理上对违法行为予以类型区分的核心目的在于对其核心要素予以抽象归纳， 对现有列举予以 概观统合， 并对未在列举之列的行为的定性提供甄别依据。 但无论是无事生非还是借故生非， 这种 类型区分更多是与 “寻衅滋事” 的流氓动机互相捆绑， 其并未如 《刑法》 或 《治安管理处罚法》 在 明晰其他行为类型时一样， 使用意涵确定、 易于界别的行为要件。 因此， 上述分类除了便于学理上 认识寻衅滋事行为， 且对其表现样态予以大致区分外， 对抑制实践误用和滥用几无明显助益。 訛 前引輥 輲 輦 訛， 罗翔文， 第 53 页。 輯 訛 前引譼 輳 輦 訛， 陈兴良文， 第 267 页。 ·87· 法治社会 2023 年第 2 期 （二） 寻衅滋事行为的流氓动机 除将其行为表现予以类型化外， 学理上用以限缩寻衅滋事的另一径路是强调这一行为的流氓动 机。 寻衅滋事罪是故意犯， 这是其责任条件。 但刑法学理上还认为， 除故意作为责任条件外， 寻衅 滋事罪还必须包含 “逞强耍横、 寻求刺激、 发泄不满、 报复社会” 等主观违法要素， 这也被称为寻 訛 輴 对主动动机的强调明显是对寻衅滋事罪的前身—— —流氓罪的沿袭， 而后者 衅滋事罪的流氓动机。輦 的重要识别标准就是要求必须具备流氓动机。 这一动机也被作为区分罪与非罪以及此罪与彼罪的核 心标准。 这一认识同样为 《解释 （一）》 所确认， 该解释第一条规定， “行为人寻求刺激、 发泄情 绪、 逞强耍横等无事生非， 实施 《刑法》 第二百九十三条规定的行为的， 应当认定为 ‘寻衅滋 事’”。 此处的 “寻求刺激、 发泄情绪、 逞强耍横、 无事生非” 指的都是此罪的流氓动机。 但 “寻求刺激、 发泄情绪、 逞强耍横、 无事生非” 都是极富价值否定与道德谴责的生活用语， 其内涵的模糊性使司法机关在认定行为人的流氓动机时， 一般都只是从其行为的随意性、 任意性、 无因性中进行探求。 换言之， 主观违法要素与客观行为表现其实在司法认定时常常互为因果， 并无 法清楚择分。 张明楷教授就指出， “所谓流氓动机或者寻求刺激、 发泄情绪、 逞强耍横没有具体意 訛 輵 义， 难以被人认识的心理状态， 具有说不清、 道不明的内容”。輦 因此， 适用 “流氓动机” 来限制这 一罪名的扩大化同样作用甚微。 此外， 流氓动机也仅适用于 “无事生非” 型的寻衅滋事， 对于 “借 故生非” 型的寻衅滋事， 因为行为人并非事出无因而是事出有因， 主观违法要素对其行为定型的作 用也就更显单薄。 （三） 公共秩序作为保护法益 刑法学理上一般认为， 尽管寻衅滋事行为与故意伤害、 故意毁坏财物等行为在行为样态和法益 侵害上会有重合， 但 《刑法》 和 《治安管理处罚法》 之所以将寻衅滋事单列， 除将其作为补充条 款， 而在其他条款无法发挥作用时发挥截堵功能外， 还在于寻衅滋事强调的是对公共秩序的侵犯和社 会道德的悖反。 因此， 破坏公共秩序被认为是寻衅滋事罪的保护法益， 也被认为是此罪的本质特征。 从保护法益对构成要件予以限定可说是一种目的论限制。 但强调寻衅滋事的保护法益必须是公 共秩序同样对此类行为的识别没有明显助益。 首先， 公共秩序属于意涵极其模糊、 内容极其抽象的 概念， 几乎所有为 《刑法》 和 《治安管理处罚法》 所明确规定的违法行为都可说是破坏了公共秩 訛 輶 其次， 将寻衅滋事所侵 序， 而 “保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制”。輦 犯的法益界定为公共秩序同样与刑法的法益保护存在龃龉。 法律上所保护的法益一般会区分为公法 益和私法益。 国家法益、 社会法益就是典型的公法益。 但为抑制刑法的过度扩张和提前介入， 且确 保其作为保障法的补充性属性， 刑法学理一般主张， 只有某种公法益或是超个人法益能够分解或还 原为个人法益时， 才是值得刑法保护的法益。 换言之， 刑法并不主要保护超个人的公法益。 据此， 訛 輷 是否能够分解或还原为个人法益， 也被认为是区分犯罪和行政违法的重要标准。輦 而这也成为很多 学者反对将寻衅滋事罪单列的另一原因。 行政违法虽然不存在这种严格要求， 但将抽象空洞的 “公 共秩序” 作为保护法益， 而并无对此处涉及的公共秩序再予以细致说明， 同样不符合行政处罚设定 明确化的一般要求。 訛 周道鸾、 张军主编： 《刑法罪名精释》 （下）， 人民法院出版社 2013 年版， 第 727 页。 輴 輦 訛 前引輥 輵 輦 訛， 张明楷书， 第 1068 页。 輮 訛 张明楷： 《寻衅滋事罪探究》 （上篇）， 载 《政治与法律》 2008 年第 1 期， 第 23 页。 輶 輦 訛 张明楷： 《避免将行政违法认定为刑事犯罪： 理念、 方法与路径》， 载 《中国法学》 2017 年第 4 期， 第 40 页。 輷 輦 ·88· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 此外， 即使是将寻衅滋事的保护法益确定为公共秩序， 认可其在保护公共秩序上的存在必要， 也会发现无论在 《刑法》 还是 《治安管理处罚法》 中， 其实已包含了对违反公共秩序行为的惩罚。 《刑法》 第二百九十条、 第二百九十一条、 第二百九十二条就有对 “聚众扰乱社会秩序罪”、 “聚众 扰乱公共场所秩序、 交通秩序罪”、 “聚众斗殴罪” 的惩罚， 《治安管理处罚法》 第一节 “扰乱公共 秩序的行为和处罚” 中， 也已覆盖对 “扰乱机关、 团体、 企业、 事业单位秩序， 致使工作、 生产、 营业、 医疗、 教学、 科研不能正常进行”， “扰乱文化、 体育等大型群众性活动秩序”， “散布谣言、 谎报险情、 疫情、 警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”， “违反国家规定， 故意干扰无线电业 务正常进行的” 等诸多行为的惩戒， 此时再强调 “寻衅滋事” 所侵犯的法益是 “公共秩序”， 不仅 无助于防堵此类惩罚的滥用， 也无法澄清此类行为与其他行为之间的区别。 四、 寻衅滋事入罪入罚的核心： 道德与法律究竟如何界分？ 尽管学理上尝试通过教义解释、 动机限定以及法益澄清等多重径路来对寻衅滋事的扩张予以限 定， 但事实证明上述努力都不太成功。 寻衅滋事被滥用的原因从表面来看， 是因为其构成要件的模 糊不定而使其不可避免地落入 “口袋罪” 的范畴， 但从本质而言， 却是因为立法者将寻衅滋事入罪 入罚， 同样意在将不符合社会道德的行为纳入国家惩罚机制， 而这也恰恰消弭了道德与法律之间的 界限， 进而导致法律对道德领域的过度介入。 （一） 法益的观念与国家惩罚的界限 一个行为在内容上必须具有何种属性才能受到国家惩罚， 是刑罚也是包括治安处罚在内的行政 惩罚权发动的核心命题。 源于德国且盛行于我国刑法理论中的法益理论， 其核心就是为国家的暴力 干预找到界限。 典型的 “法益” 是 “根据宪法的基本原则， 由法所保护的， 客观上可能受到侵害或 訛 輮 者威胁的人的生活利益”。輧 法律上的利益 （die rechtliche Güter） 带有强烈的实证法色彩， 其范畴也 超越了权利侵害 （Rechtsverletzung）。 其将国家法益、 社会法益等超个人法益纳入刑法保护范围， 被 认为是为刑罚扩张， 尤其是为刑法从自然犯至法定犯的扩张提供了理由； 但法益理论又是对义务违 訛 輯 反说或是规范违反说的批判， 法益理论因此又包含了限制国家刑罚权的自由主义的因子。輧 尽管范围扩张至超个人法益， 但法益理论仍旧强调刑法只保护具体法益， 即使是超个人法益也 应能还原为个人法益， 其目的就在于防堵立法者仅为了保护某种政治观念、 道德信仰、 宗教教义或 是情感偏好， 就擅自启动刑罚惩罚来打击个人针对政府的激烈批评， 异类信仰的实践或是偏离一般 社会道德行为。 而那些认为国家惩罚机制启动的原因并不在于法益保护， 而是保障所谓 “正面的社 会伦理” 的观点则被认为将刑法拖入了观念刑法的轨道。 在法益观念的要求下， 如果 “用刑罚威胁 来禁止一种行为， 而这种禁止却无法以法益作为依据， 那么这种对行为自由的干预就不具有干预的 訛 輰 合法性根据”。輧 因为将某种行为规定为犯罪并科以刑罚， 并不仅是专断意志的问题， 而是攸关刑罚 訛 輱 从这个意义上说， 法益论的根本志向并非从客观上精准描述犯罪特有的性 的必要性或实质正义。輧 质， 而是 “提供一道用于将刑法约束在自由主义理论容许范围内的坚实屏障”， 其所反对和防御的 訛 张明楷： 《法益初论》， 中国政法大学出版社 2000 年版， 第 167 页。 輮 輧 訛 罗翔： 《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》， 载 《政治与法律》 2022 年第 10 期， 第 62 页。 輯 輧 訛 [德] 克劳斯·罗克信： 《刑法的任务不是法益保护吗？》， 樊文译， 载 《刑事法评论》， 第 19 卷， 北京大学出版社 2007 年版， 輰 輧 第 148 页。 訛 张明楷： 《论实质的法益概念—— 輱 輧 —对法益概念的立法批判机能的肯定》， 载 《法学家》 2021 年第 1 期， 第 81 页。 ·89· 法治社会 2023 年第 2 期 正是将 “以人的内心思想作为归罪根据、 将刑罚作为推行特定道德观念的工具”， 这也是刑法论学 訛 輲 者主张 “无法益侵害即无犯罪” 的真正原因。輧 由此， 法益观念在刑罚中首先发挥着立法批判的功能， “法益系作为正当入罪化的消极标准而 訛 輳 法益作为划定入罪标准的首要 取得一个体系性的地位： 无具体清楚的法益侵害， 则无犯罪行为”。輧 目的就是将纯粹违反道德、 冒犯他人情感、 违反禁忌和自我危害等行为排除在犯罪和刑罚之外。 作 为德国战后法益理论的代表， 罗克辛教授就指出， “违反道德风俗并不具有法益侵害性的理由， 因 为纯粹违反道德的行为处于国家与刑法不得干涉的个人生活规划核心领域之内， 此类行为并不会损 訛 輴 害全体社会成员和平的共同生活的前提条件”。輧 如果以上述观念来衡量对寻衅滋事行为的入罪入罚， 可以明显看到其与法益保护之间的悖反。 而且伴随寻衅滋事的不断扩张， 其道德化倾向就更趋突出。 因司法解释而被涵盖在内的在网上发表 不当言论、 违法上访信访等寻衅滋事行为都首先被认为是与主流价值、 安定秩序等社会道德不符。 由此， 若从法益作为国家惩罚的界限出发， 《刑法》 和 《治安管理处罚法》 中列举的寻衅滋事行为 是否应入罪入罚， 都需重新考虑。 将公共秩序、 社会道德作为国家惩罚机制保护的对象， 体现的恰恰是二战后法益概念的精神 化， 即法益不再仅限于现实世界中的可为人所感知和把握的事物， 而是扩大至存在于精神世界， 例 如 “公众情感” “社会价值” “规范秩序” 等抽象观念。 但这种抽象化不仅掏空了法益的内核， 也使 其不再具有防御刑罚泛化的功能。 罗克辛教授也指出， 这些抽象法益的发明， 都是隐形法律道德主 义的表现， 其将处罚根据诉诸于极其遥远的后果或抽象危险， 而最终却损伤了法治国的自由保障机 訛 輵 能。輧 为将脱缰的法益概念重新拉回自由主义的轨道， 德国学者在二战后提出， 法益概念应以宪法 作为其价值依归和内容源泉。 这一点同样影响我国持法益论的刑法学者， “……什么样的利益上升 为法益， 取决于立法者的选择。 但立法者不是随心所欲地选择的， 从法律上说。 立法者的选择必须 訛 輶 具有宪法根据”。輧 在法益论者看来， 宪法对于刑法随意将违反道德的行为入罪入罚的防堵在于， 其 承认以个人自我决定权为基础的 “公民私人生活展开时不可侵犯的区域”， 宪法保护此种领域， 也 确保个人在此领域内 “可以不受窥探地自行其是， 可以与自己特别信赖的人交往， 而不必顾虑社会 訛 輷 对其行为的期待， 也不用畏惧国家的制裁”。輧 訛 輮 近年来我国也有很多学者尝试从合宪性角度出发， 对寻衅滋事的不断扩张进行遏制。輨 但这种 遏制或者是从宪法基本权保护角度质疑司法解释的合宪性； 或者尝试提供符合宪法的解释， 为《刑 法》 和 《治安管理处罚法》 的适用提供参考， 避免司法恣意。 但借由宪法的司法适用限缩更多的只 是一种反向排除， 而且功能发挥也多局限于个案中。 鉴于寻衅滋事本身与现代法益观念的悖反， 更 实质的解决方式仍旧是未来将由其所代表的道德化惩罚渐次除罪化， 将道德信条的评判、 选择和遵 守交由公民个人自由决定， 国家由此摆脱强家长主义的形象， 且实质性地保障个人的自我决定和自 訛 陈璇： 《法益概念与刑事立法正当性检验》， 载 《比较法研究》 2020 年第 3 期， 第 53 页。 輲 輧 訛 [德] 温弗里德．哈斯迈特： 《现代刑法的特征与危机》， 陈俊伟译， 载 《月旦法学杂志》 2012 年第 8 期， 第 246 页。 輳 輧 訛 陈尔彦： 《德国刑法总论的当代图景与变迁—— 輴 輧 —以罗克辛 〈刑法总论教科书〉 第五版修订为线索的展开》， 载 《苏州大学学 报 （法学版）》 2020 年 4 月， 第 114 页下。 訛 前引輧 輵 輧 訛， 陈尔彦文， 第 114 页下。 輴 訛 张明楷： 《法益初论》， 中国政法大学出版社 2003 年版， 第 167 页。 輶 輧 訛 BVerfGE 90， 255 （260）. 輷 輧 訛 陈小炜： 《论寻衅滋事罪 “口袋” 属性的限制和消减》， 载 《政法论丛》 2018 年第 3 期， 第 150-160 页； 前引輦 輮 輨 訛 ， 胡超文 輮 ２０２１ 年第 １ 期， 第 139-157 页； ·90· 寻衅滋事行为的行政处罚： 如何防止法律的泛道德化 我展开。 （二） 冒犯可以作为一种法益吗？ 寻衅滋事行为带有强烈的道德化色彩， 因此内涵着国家权力扩张的冲动和危险， 而这种危险又 具体地表现为， 在近年诸多被以寻衅滋事处罚的案件中， 行为人的行为大多都被认为是冒犯了公职 人员的权威或者冒犯了民族感情。 前者的典型即上文提到的微信群里发送一张头戴警帽、 配有警官 证件的狗狗表情包； 后者的典型则是身着和服在公共场所拍照。 因将户口本上儿子的名字修图为 “韦我独尊” 且发送朋友圈炫耀的案件， 本质上也被认为是对国家公权机关权威的冒犯。 若从 《刑法》 或 《治安管理处罚法》 的立法目的来看， 其所保护的都是 “社会治安秩序、 公共 安全、 公民、 法人和其他组织的合法权益”， 这里面并没有公职人员的权威和颜面， 即使是妨害公 务罪和妨害公务的行政处罚所保护的法益也只是公务活动的顺利执行。 若将其扩张至对国家公职人 员的敬畏， 一方面会极易扩大此类行为的处罚圈； 另一方面也意味着， 国家要对针对国家公职人员 的侮辱和对普通人的侮辱予以区别对待， 这种区别对待中包含了因公民的身份不同而予以特别保护 的意涵， 当然与 《宪法》 的平等权原则不符。 由此来看， 公众对国家公职人员的戏谑调侃， 公权机 关应予以宽容和克制， 而不是动辄就将其归入寻衅滋事而施以惩戒， 这不仅是对一个理性国家的要 求， 同样也是现代法治的应有之义。 相反， 无差异地对个人针对国家或国家公职人员的调侃行为发 动惩戒， 不仅有悖宽容国家的形象， 也很容易就侵入和压制个人的言论自由和监督权利。 相比对国家公职人员权威的冒犯， 更难以确定是对民族感情的冒犯是否应入罪入罚。 “一旦一 个人的任何一部分行为对他人的利益造成有害影响， 社会就对它拥有管辖权； 但是， 当一个人的任 何一部分行为对他人利益造成有害影响， 社会就对他拥有管辖权， 否则就没有考虑此类问题的余 訛 輯 地”。輨 伤害原则有助于将违背道德伦理的行为除罪化， 却无法直接说明某种行为的犯罪性。 也因 此， 范伯格教授又提出冒犯原则， 即并非所有侵扰他人的行为均应被禁止， 只有一个行为使他人产 訛 輰 但从其提出冒 生了极其厌恶的感受， 且造成了不可避免的实质性伤害的行为， 才应被视为伤害。輨 犯原则的缘由来看， 范伯格的冒犯原则其实只是伤害原则的补充， 他只是强调在伤害原则基础上， 刑法对防止针对他人的严重冒犯是必要的且可能是结束该冒犯的有效途径。 由此出发， 单纯的道 德、 宗教或爱国情感的刺激并不一定就会归属于应由法律所干预的冒犯， 只有这种冒犯极其严重， 且受众无法避免时， 此类冒犯行为受到惩罚才是合理的。 而当事人借由冒犯行为所表达的言论， 冒 犯行为对个人的重要性和社会价值， 这些都会成为复杂权衡机制中应予考虑的反制因素。 由此， 即 使冒犯原则支持对严重冒犯行为予以刑事惩罚， 但其自身也包含着内在限制， 其欲防止的就是对冒 犯严重性的高估所带来的对自由的过度压制。 与此一致， 持法益论的罗克辛教授同样指出， 单纯冒 犯被害人的心理或感觉同样不是一种法益， 只有当特定行为损及个人的安全感时才有可能会损及法 益。 因为 “面对他人无需害怕以及免受歧视的安全感”， 是和平、 自由的共同生活的前提条件， 侵 訛 輱 犯安全感的行为不仅侵害了个人感觉， 也同时伴随着对意志形成与意志活动自由的侵害。輨 如果以上文为参照来重新思考前文提及的和服案。 在该案中， 警察认为涉案女生构成寻衅滋事 罪的原因在于， 其作为中国人穿和服在公共场所拍照， 冒犯了民族感情。 但认为穿和服就冒犯了民 族情感只是警察个人的主观感受， 并非大众的一般认知。 冒犯民族感情或许可入罪入罚， 但必须接 訛 [英] 约翰·密尔： 《论自由》， 赵伯英译， 陕西人民出版社 2009 年版， 第 60 页。 輯 輨 訛 [美] 乔尔·范伯格： 《刑法的道德界限 （第 1 卷）： 对他人的损害》， 方泉译， 商务印书馆 2013 年版， 导论第 11 页。 輰 輨 訛 前引輧 輱 輨 訛， 陈尔彦文， 第 116 页。 輴 ·91· 法治社会 2023 年第 2 期 受立法者基于多种利益考量的检视， 这其中就包含包括上文提及的冒犯的严重性、 受众的无法避免 以及冒犯行为对个人的重要性和社会价值等。 而执法者在法律未有明确规定的前提下， 擅自将情感 冒犯、 精神不快上升为寻衅滋事处罚的法益， 并启动惩罚机制， 最终导致的仍旧是法律的泛道德化 和惩罚的彻底失序。 综上， 与寻衅滋事罪一样， 寻衅滋事的行政处罚因构成要件的模糊不定而极易在实践中被误用 和滥用。 但明晰其适用要件、 划定其适用边界， 对防堵这种误用滥用却功能有限。 究其本质在于， 此类行为倾向于将违背社会公德和公众感情的行为纳入国家惩罚机制， 因此内含着消弭法律/道德的 一般界限的危险， 也为国家权力的扩张埋下隐患。 由此， 对寻衅滋事行政处罚适用扩张的分析， 同 样为我们反思何种行为才能被国家定罪定罚、 如何为国家的暴力干预设定界限提供启示。 Abstract: Like the crime of provocation and trouble making, provocative and trouble-making acts in the punishment of public security management are also easily misused and abused in practice. Moreover, with the promulgation of the relevant judicial interpretations of the two Supremes and two Administrations, the administrative penalties for such acts have shown a trend of expanding application. The expansion of the punishment for provocative and trouble-making acts violates the legal principle of punishment, forms substantial interference with basic rights, and also leads to the structural imbalance of the normative system. Theoretically, we try to curb the proliferation of such penalties through the distinction of behavior types, the emphasis of hooligan motives and public order as the protection of legal interests, but these approaches play little role because of the inherent dilemma. The fundamental reason for the abuse of administrative penalties for provocative and trouble-making acts lies in legislators' attempts to use such penalties to combat acts that violate general social ethics. However, this practice is precisely contrary to modern legal interest concepts, and has led to an increasing number of acts that violate the authority of public officials in state organs or national feelings being unjustifiably included in the punishment mechanism in practice. Therefore, the analysis of the application of this kind of punishment also suggests the general boundary between law and morality, so as to prevent the state from slipping into a strong patriarchal position on issues related to social morality, thus limiting the most basic self-determination and self-development of individuals. Key Words: Provocation and Trouble Making; Provoking Troubles; Hooligan Motives; Legal Interests; Offense Principle （责任编辑： 卢护锋） ·92· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 赵运锋 * 内容提要： 在企业合规建设过程中， 第三方监督评估机制的作用毋庸置疑， 不但是企业合 规计划的重要推动者， 也是刑事司法程序的重要参与者。 根据相关文件， 第三方监督评估 机制的规定和适用还存在诸多问题， 需要从法理层面展开讨论和研究， 具体如第三方监督 评估机制的启动要素、 人员结构、 规范运行、 监督机制、 激励措施及异地协作等， 对前述 问题进行教义学分析， 并针对具体问题构建合理的应对举措。 关键词： 企业合规 第三方组织 监督机制 异地协作 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.02.008 2020 年以来， 企业刑事合规不起诉从试点改革到深入推进， 企业合规研究持续引起关注， 司法 实践也不断获得突破。 为了推进企业合规改革的稳步发展， 最高人民检察院等九部委不断推出新的 企业合规管理办法， 为企业合规改革规范化与法治化构建合理路径， 比如， 《关于建立涉案企业合 规第三方监督评估机制的指导意见 （试行）》 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意 见 （实施细则）》 《涉案企业合规建设、 评估和审查办法 （试行）》 《涉案企业合规第三方监督评估机 制专业人员选任管理办法》 等。 上述办法都涉及第三方监督评估机制问题， 也即， 企业合规从计划 设计到后期评估， 都离不开第三方监督评估机制， 该机制在企业合规实施中的作用显而易见。 不 过， 在理论与实践上， 关于第三方监督评估机制的作用还存在不同看法， 有关第三方监督评估机制 的问题也不断出现， 因此， 如何看待第三方监督机制在企业刑事合规中的作用， 如何合理应对该机 制存在的问题， 以及第三方监督评估机制如何发展完善， 都需要从刑法理论层面给予认真思考和深 入分析。 一、 第三方监督评估机制启动必要性分析 根据 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见 （试行）》 （以下简称《指导意 见》）， 第三方机制启动需要符合相应条件， 但实践中对这些条件还缺乏充分关注， 理论上对其也未 给予深化研究， 导致对第三方机制启动必要性认识存在不足， 并致使第三方机制的具体运行存在不 当之处。 也即， 现有制度在合规监管启动必要性方面不够明确。 * 上海政法学院刑事司法学院教授， 博士生导师。 本文是最高人民检察院应用理论研究课题 “涉案企业合规第三方监督评估 机制相关问题研究” 的阶段性成果。 ·93· 法治社会 202３ 年第 2 期 （一） 第三方监督评估机制启动路径 《指导意见》 第四条规定： 对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件， 试点地区人民检察院可以 根据案件情况适用本指导意见： （一） 涉案企业、 个人认罪认罚； （二） 涉案企业能够正常生产经 营， 承诺建立或者完善企业合规制度， 具备启动第三方机制的基本条件； （三） 涉案企业自愿适用 第三方机制。 根据 《指导意见》， 启动第三方监督评估机制需要具备三个条件， 即认罪认罚， 能够正常生产 经营、 承诺建立企业合规制度， 以及企业自愿适用第三方机制。 《指导意见》 第十条进一步规定： 人民检察院在办理涉企犯罪案件时， 应当注意审查是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条 件， 并及时征询涉案企业、 个人的意见。 涉案企业、 个人及其辩护人、 诉讼代理人或者其他相关单 位、 人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的， 人民检察院应当依法受理并进行审查。 具 体而言， 第三方机制启动包括两种情形： 一种是人民检察院根据情况主动提出， 并征询和尊重企 业、 个人的意见， 以决定是否启动企业合规第三方机制； 一种是涉案企业、 个人或者其他关联主体 主动申请适用合规和第三方机制的， 由检察院审查决定是否需要适用。 需要指出的是， 涉案企业在 进行合规计划设计和实施过程中， 应根据情况考虑第三方机制的启动问题。 “对涉案企业的持续监 督只应在必要时进行， 第三方监管人是一种额外的保证措施以确保涉案企业遵守合规计划条款并防 訛 止未来的不当行为。”譹 也即， 虽然 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见 （实施 细则）》 （以下简称 《实施细则》） 第二十八条明确规定， 包括小微型涉案企业都需要适用第三方监 督评估机制， 只是提供的合规计划内容会有不同要求。 不过， 对于小微涉案企业， 企业合规计划是 否需要启动第三方机制， 应该根据案件情况进行判断， 启动第三方机制是简化程序或者是限制适 用。 有学者曾指出： 对于涉嫌犯罪的 “中小微企业”， 检察机关应更多地通过酌定不起诉+合规检察 建议的方式， 即使对 “中小微企业” 适用合规考察， 要求其建构高标准的刑事合规计划也不现实， 但 “标准应当具备预防机制、 识别机制和反应机制及其中的部分核心要素， 对核心要素的具体要求 訛 可以视情况降低”。譺 对此， 可以借鉴美国关于第三方监管的做法， 根据案件情况判断是否需要启动 第三方监管评估机制。 “在美国司法实践中， 大部分适用 DPA 或者 NPA 的企业案件并不采用第三方 监管制度， 只有对那些违规情况达到一定严重程度、 企业规模与其内部合规制度明显不匹配的情 訛 况， 才会考虑适用。”譻 （二） 第三方机制启动条件考察 《指导意见》 为企业合规提供了有效指导， 为办案检察院的实践展开奠定了制度基础。 “域外国 家大都建立了明确的必要性原则， 并非所有案件都应当约定适用合规监管人。 只有在有限的、 必要 訛 的情况下， 才应当适用合规监管人。”譼 第三方机制的启动条件还需要明确， 比如， 企业规模、 案件 性质、 危害程度、 刑罚适用与因果关系等。 首先， 在企业规模层面。 《指导意见》 并未对企业规模给出具体意见， 在司法实践上， 办案检 察院需要根据具体案情进行判断， 以确定企业规模对第三方监督评估机制适用的影响。 从企业合规 訛 参见李本灿等： 《论企业合规第三方监管人启用机制》， 载 《江西社会科学》 2023 年第 1 期， 第 62 页。 譹 訛 参见李玉华： 《有效刑事合规的基本标准》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 1 期， 第 114 页。 譺 訛 王一川： 《美国第三方合规监管制度简要述评》， 载上海汇业律师事务所网， http://www.huiyelaw.com/news-2493.html， 2022 譻 年 9 月 10 日访问。 訛 参见李奋飞： 《论企业合规考察的适用条件》， 载 《政法论坛》 2021 年第 6 期， 第 31 页。 譼 ·94· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 的适用对象来看， 当下主要是以中小微企业为重点， 以后会逐渐推广至大中型企业。 正如有学者指 訛 出的： “大型企业涉嫌的重大犯罪案件一旦符合公共利益条件， 也可以被纳入监督评估范围。”譽 根据 2011 年工信部发布的 《中小企业划型标准规定》， 基于企业规模程度上的差异， 我国划分 小型企业的标准主要从三个维度， 分别为生产能力、 装机容量或设备数量， 以及固定资产原值。 具 体为， 在生产能力方面， 钢铁企业年生产能力在 10 万吨以下的为小型企业； 在装机容量或设备数 量方面， 棉纺织厂纱绽在 5 万以下的为小型企业； 在固定资产原值方面， 固定资产原值在800 万元 以下的为小型企业。 2021 年， 由工信部牵头对 《中小企业划型标准规定》 进行了修订， 在中型企业 和小型企业的基础上增加了微型企业标准。 按照新标准， 农、 林、 牧、 渔业营业收入 50 万元以下 的为微型企业； 工业从业人员 20 人以下或营业收入 300 万元以下的为微型企业； 软件和信息技术 服务业从业人员 10 人以下或营业收入 50 万元以下的为微型企业； 房地产业营业收入 100 万元以下 或资产总额 2000 万元以下的为微型企业。 企业合规计划实施和第三方机制运行需要资源投入， 具体包括费用支付、 人力成本和办案期限 等各种要素。 由此， 在企业建立合规方案时， 第三方机制管委会就要充分考虑涉案企业规模， 并确 定如何启动第三方机制， 以达到资源投入与办案效果之间的平衡。 总的来看， 大中型企业往往具有 雄厚的经济实力， 足以应对因第三方机制适用而需要的资源诉求。 与之相对， 小微型企业往往经济 能力较弱， 在合规计划实施过程中， 往往缺乏足够的资源投入以应对第三方机制的启动和运行。 由 此， 如果小微型企业也适用第三方机制， 会产生两种不利后果： 第一， 因为企业规模太小， 不能有 效支持第三方机制运行中的资源投入， 会削弱企业合规计划的有效实施和评价， 也会降低企业合规 方案的实施效果， 并最终影响司法主体激励举措的选择； 第二， 第三方机制的资源配置有限， 如果 将过多资源投入到小微型涉案企业， 在大中型涉案企业合规考察中就会出现资源不足的情形， 会影 响到第三方机制的运行效率和适用效果， 这不利于对大中型涉案企业合规计划的审查、 评估和判 断， 并最终影响第三方机制资源的合理投入和法律效果。 由此， 一般情况下， 小微企业根据检察机 关的检察建议开展合规建设工作， 完善企业的内部控制制度， 规范自己的工作业务。 其次， 行为定性和刑罚适用情况。 涉案企业合规建设如何引入第三方机制， 需要考察犯罪行为 訛 鉴于罪名和刑罚是犯罪行为危害性的反映， 既能体现出对社会造 的刑法属性和可能适用的刑罚。譾 成的消极影响， 也会影响到企业合规方案建设的具体判断。 第一， 企业犯罪罪名的司法认定。 根据 《指导意见》 第三条规定， 第三方机制适用于公司、 企 业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、 职务犯罪等案件。 在实践当中， 企业行为如果构 成经济犯罪或职务犯罪， 可以适用第三方机制。 如果企业的危害行为与危害结果之间的因果关系清 晰， 不存在因果关系中断、 其他因素介入、 因果关系提前实现等复杂情形， 危害行为在犯罪构造上 就容易得出合理判断， 在罪名的司法认定上就会相对简单。 对此类企业刑事案件， 为了节约司法资 源和提高案件效率， 在合规第三方机制的引入和运行上可以进行程序简化。 第二， 企业犯罪的刑罚 訛 参见姜昕： 《涉案企业合规第三方监督评估机制有效运行的要点及把握》， 载 《人民检察》 2022 年第 9 期， 第 37 页。 譽 訛 我国检察机关推进的企业合规改革试点， 基本上将相关责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微企业犯罪案件作为 譾 合规考察的适用对象。 在个别地方检察机关制定的规范性文件中， 虽然合规考察可以适用于相关责任人依法应当被判处三 年以上十年以下有期徒刑的较为严重的企业犯罪， 但却需要具有 “自首情节或者在共同犯罪中系从犯， 或者直接负责的主 管人员、 其他直接责任人员具有立功表现的” 等条件。 试点地方的检察机关之所以将合规考察的适用对象限定为相关责任 人可能判处三年以下有期徒刑的案件， 主要是基于合规考察之后需要通过裁量不起诉对企业 “出罪”， 而现行的裁量不起诉 正是以 “犯罪情节轻微” 为基础条件的。 而 “犯罪情节轻微” 在司法实践中通常又被认为是可能判处的宣告刑在三年以下 有期徒刑。 ·95· 202３ 年第 2 期 法治社会 适用判断。 在司法实践当中， 涉案企业可能构成的罪名应该是明确的， 根据犯罪行为的危害性和主 观恶性， 如果对企业和直接责任人需要适用重刑， 在企业合规建设过程中应当引入第三方机制。 不 过， 如果符合轻微罪的犯罪构成， 对直接责任人需要适用轻刑的情况， 比如， 1 年以下的有期徒刑、 拘役、 管制， 财产刑等， 则可以考虑引入简化的第三方机制。 换言之， 轻微罪案件的社会危害性往 往较小， 且社会影响不大， 犯罪情节也简单、 轻微， 且危害性较小， 如果需要对企业适用合规考 察， 则在第三方监督评估机制的适用上就须简化程序或限制适用。 二、 第三方监督评估机制组成合理性考察 第三方组织是第三方监督评估机制管委会选任并组成， 需要重视该独立主体的人员结构合理性 与人员来源多元性， 这既有利于涉案企业合规建设的顺利进行， 也有利于第三方组织人员组成的结 构合理。 （一） 人员结构搭配应合理化 在实践当中， 涉案企业如果具有合规建设的意愿， 且符合适用第三方机制的要求， 办案检察机 关就需要商请第三方机制管委会， 应根据涉嫌罪名、 复杂程度、 企业规模、 经营范围、 主营业务等 要素， 遴选专业人员组成第三方组织， 并根据法律规定进行公示。 不过， 《指导意见》 中关于专业 人员遴选是随机抽取的方式， 并不能合理满足企业合规建设的需要。 从司法实践看， 专业人员遴选有一定要求和规定， 基本符合我国涉案企业合规建设、 监督和评 估的需要， 并对企业合规实施的有效推进提供了相应支持。 不过， 通过考察具体实践可知， 专业人 员遴选还存在需要改进和反思的地方， 比如， 如何体现第三方组织的个性化和专业化。 “随机机制 可以很好地体现公平性， 我国选任程序的优势就在于可以用最简洁的方式公平地选出监管人。 美国 选任程序更注重选出 ‘最适合’ 的监管者， 该程序虽然复杂， 但因为实践中每家企业的情况各不相 訛 同， ‘个性化定制’ 的监管人可以让企业获得更加专业可靠的服务。”譿 如何优化我国专业人员选任 的随机机制， 具体可从两个维度展开： 首先， 第三方组织人员搭配是否合理。 第三方机制管委会在 遴选专业人员时， 应该以企业涉嫌罪名为基础， 并对行业经验、 专业知识、 道德品行、 工作业绩等 作统筹考虑， 做好专业人员的选任工作。 换言之， 第三方组织的人员结构需要合理， 才能有效行使 相应的权利和义务， 并有效完成企业合规建设的监督、 审查和评估工作。 从第三方组织的人员结构 来看， 一般有理论专家、 行业专家、 职业律师、 注册会计师等人员组成。 其中， 理论专家应该对涉 嫌罪名有一定研究， 比如， 知识产权犯罪、 经济犯罪、 职务犯罪等行为类型； 行业专家应该来自于 具体的行政管理机构， 比如， 安全生产、 环境管理、 金融机构、 质量监管等行政部门， 需对企业涉 嫌犯罪的业务范围较为熟悉； 执业律师等中介服务人员应该办理过企业涉嫌罪名的类似案件， 对司 法流程和罪名内容较为了解。 其次， 第三方机制管委会在遴选专业人员时， 基本是在所属区域的专 业人员名录库之中进行选择。 需要指出的是， 虽然市级和区级一般都有第三方机制专业人员名录 库， 但是， 其在专业人员与专业领域的覆盖上毕竟有限， 也即， 当下的专业人员名录库专家名单并 不能充分满足司法实践的需要。 因此， 第三方机制管委会在遴选专业人员时， 除了立足于本区域的 专业人员名录库， 还需要将关注视野投注到专业人员名录库之外， 以努力达到第三方组织人员搭配 的合理性。 就此， 合理考察和选任第三方组织人员来源的多元化， 就显得非常必要和迫切了。 訛 参见前引③， 王一川文。 譿 ·96· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 （二） 人员选任来源需多元化 从司法实践看， 第三方机制管委会如果只从专业人员名录库中遴选专业人员， 会由于专业人员 名录库人员来源结构单一， 有时候并不能遴选到合适的专业人员， 从而会影响到第三方监督评估机 制的运行， 并对企业合规方案建设、 考察和评估产生负面影响。 《实施细则》 第二十一条规定， 第三方组织人员有两种遴选方式： 一种是， 根据第一款规定， 从专业人员名录库中分类随机抽取； 另一种是， 根据第二款规定， 采取商请有关人员参加第三方组 织。 据此， 《实施细则》 规定了两种专业人员的选任方式， 为第三方组织的选任和组成提供了路径 选择。 不过， 需要指出的是， 《实施细则》 给出的专业人员选任方式， 不但没有充分利用现有不同 层级的专业人员名录库资源， 还缺乏市场机制下的专业人才聘任模式， 因此， 并不利于企业合规第 三方组织的组成， 也不利于第三方监督评估机制的启动和运行。 具体来看， 可以从以下两个方面进行 应对： 第一， 充分整合利用各级专业人员名录库资源。 从当下看， 各个地方的专业人员名录库基本包 括市级和区级两个层面， 也即， 有市级层面和区级层面的专业人员名录库。 “目前全省主要有两种 模式， 即独立设立名录库和共用市级检察院名录库， 初步建立了名录库成员进入、 培训、 监管、 退 訛 需要指出的是， 不论是市级层面的名录库还是区级 出等制度， 有效保障监督评估机制正常运行。”讀 的名录库， 及至同级别的其他专业人员名录库， 只是各级第三方机制管委会基于规定和遴选需要而 建立的， 相互之间可以资源共享与互相支持， 而不是相互割裂与分离。 如果不能从本区域专业人员 名录库中遴选出合适的专业人员， 第三方机制管委会可以从其他区域或者上级专业人员名录库中进 行遴选， 直至选择到适合需要的专业人员。 “《指导意见》 出台后， 各地均在积极组建本地名录库， 訛 但名录库应该是可共享的， 同一区域内上下级、 同级管委会之间可以共享。”讁 第二， 可以借助市场 层面的合规事务机构。 如果第三方机制管委会经过努力， 依然不能从各级专业人员名录库中遴选出 合适的专业人员， 则需从市场层面上进行遴选和聘任。 其实， 有的地方已经开始类似探索， 例如， 2021 年， 福建省晋江市检察院和盈科律师事务所合作成立晋江市合规事务所， 以全力配合晋江市检 訛 輮 察院企业合规试点改革工作， 努力在刑事合规领域提供务实有效的法律产品和工作方案。輥 在理论 和实践上， 虽然不断有人对该种试点改革模式持怀疑和反对态度， 但是， 其积极意义不容忽视。 实质上， 合规事务所是专业人员名录库的有效补充， 对企业合规改革的稳步发展和保驾护航具 有积极意义。 质言之， 当前应该对市场导向的合规事务探索所给予充分支持， 其既可以对专业人员 名录库的作用发挥提供多元选择， 也可以为企业合规改革发展提供新的思路。 基于此， 基于市场导 向成立的合规事务所， 在专业结构上会更加合理， 在专业运行上也会更加规范。 因此， 如果第三方 机制专业人员名录库不能提供合理选择， 第三方机制管委会可以从合规事务所寻求支持， 以有效组 建企业合规的第三方组织。 三、 第三方监督评估机制运行常态性探究 在司法实践当中， 第三方组织需要对企业刑事合规建设给予充分指导， 并予以监督和评估， 确 訛 参见前引⑤， 姜昕文， 第 40 页。 讀 訛 参见陈超然等： 《企业合规第三方专业人员名录库的适用机制》， 载 《中国检察官》 2021 年第 23 期， 第 11 页。 讁 訛 参见 《晋江市检察院成立企业合规事务所》， 载福建检察官方网易号， https： //www.163.com/dy/media/T1484040139510.html， 輮 輥 2022 年 10 月 20 日访问。 ·97· 法治社会 202３ 年第 2 期 保企业合规方案的合理性、 合规建设的合法性与合规计划实施的有效性， 并积极履行企业合规建设 中的权利和义务。 （一） 第三方组织应积极履行职责 在涉案企业合规建设过程中， 根据 《指导意见》 与 《实施细则》， 第三方组织在合规建设的不 同阶段承担着不同的职责和功能。 也即， 第三方组织在企业合规建设过程中承担着重要职能， 主要 包括： 企业合规方案的可行性审查、 企业合规方案的实施情况监督， 以及企业合规方案的完成效果 评估等内容。 在合规建设当中， 第三方组织承担的职责是全面且贯穿始终的， 从合规方案的可行性审查， 到 合规方案实施的过程监督， 再到合规方案的有效性评估， 都需要专业人员全程参与。 “第三方监管 人的设立旨在帮助涉罪企业开展合规管理， 监控、 保障合规计划切实履行到位， 督促企业按期完成 訛 輯 合规任务。”輥 首先， 审查企业合规方案的可行性。 根据 《实施细则》， 对于涉案企业合规方案的可 行性、 全面性和有效性， 第三方组织需要给予专业指导， 以确保合规方案的可行性与合理性。 由 此， 专业人员不但需要专业知识、 经验和技能， 还需要积极考察企业的犯罪成因， 进行违法风险评 估， 并提出合理的风险应对措施。 “合规监管人的职责并非限于监督， 也包括为被监督企业提供服 务， 与企业一道确保合规计划的有效性， 发现与预防未来可能的不法行为。 甚至有人认为， 独立监 訛 輰 具言之， 专业知识积累、 合规建构技能和认真负责态度是 管人是涉案企业有罪答辩的组成部分。”輥 第三方组织的必备要素， 否则， 就不能对企业的合规方案提出专业意见， 也不能对企业合规方案的 可行性、 全面性和有效性提出可行建议。 其次， 监督合规方案运行的规范性。 合规方案是企业合规 运行的基础， 根据合规方案进行合规经营、 规范管理与合法运行， 是企业合规建设与规范管理的基 础， 也是对涉案企业进行司法奖励的基础。 根据 《实施细则》， 企业合规方案运行的监督职责被赋 予第三方组织。 也即， 企业是否按照合规方案进行管理和运行， 需要第三方组织进行考察监督， 具 体措施包括员工谈话、 现场调查、 邮件访谈、 材料核查等， 对企业合规的实际运行进行全方位考 察。 再次， 评估合规方案运行的有效性。 企业合规方案的具体适用是否符合既定目标， 是否达到了 预防犯罪目的， 是否实现了风险防范的诉求， 第三方组织需要在企业合规考察期结束之后进行评估 和报告。 根据 2022 年最高人民检察院等九部委发布的 《合规方案的建设、 考察和评估》， 第三方组 织需要制定合理的合规计划评估方案， 并根据该评估方案对涉案企业合规计划的有效性进行评估。 据此， 第三方组织需要根据具体要求， 在评估方案中设计合理、 完备、 科学的考察要素， 并据此对 企业的合规方案的有效性作出符合客观实际的评估结果。 （二） 第三方组织应遵纪守法 在对涉案企业合规方案进行考察、 监督和评估过程中， 第三方组织具有独立性、 客观性和公正 性， 并需将上述属性体现在涉案企业合规监督当中， 以做到企业合规建设参与的合法性与公正性。 第三方组织是由第三方机制管委会遴选产生的， 需对企业合规建设情况进行监督和评估。 由 此， 涉案企业的关联各方之间的关系需要厘清， 具体包括涉案企业、 办案检察院、 第三方组织和第 三方机制管委会， 并对第三方组织的权利义务关系进行合理界定。 首先， 第三方组织由第三方机制 管委会产生， 并对其负责。 根据 《实施细则》， 基于办案检察院的商请和案件性质， 第三方机制管 訛 参见谈倩等： 《我国企业合规第三方监管实证探析》， 载 《中国检察官》 2021 年第 11 期， 第 18 页。 輯 輥 訛 F． Joseph Warin， Michael S． Diamant ＆ Veronica S． Ｒoot， Somebody’s Watching Me: FCPA Monitorships and How They Can 輰 輥 Work Better， 13 University of Pennsylvania Journal of Business Law 321, 329 -333 （2011）． ·98· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 委会遴选专业人员， 并对其履职情况进行监督和考察。 由此， 第三方组织应该积极履行职责， 并及 时向第三方机制管委会报告合规方案实施情况。 其次， 第三方组织是独立主体， 办案检察院应该根 据要求配合其工作。 在履职过程中， 第三方组织对涉案企业合规情况进行考察评估时， 需要检察院 配合才方便开展工作。 因此， 第三方组织有权请求检察主体进行工作配合。 作为法律监督机关， 人 民检察院对第三方组织有法律监督义务， 并有权对其履职行为进行监督和规范。 需要指出的是， 第 三方组织是独立主体， 履职行为受法律保护， 即第三方组织的履职行为独立、 公开和公正， 不应受 检察院等权力主体的不当干预和影响， 第三方组织有权对非法干预提出异议和拒绝。 再次， 第三方 组织对企业合规进行考察监督， 与企业之间会产生利益关系。 专业人员与涉案企业若存在利益关 系， 在遴选过程中应该关注并极力避免。 在履职过程中， 第三方组织需要和涉案企业进行沟通和交 流， 并需要涉案企业积极配合， 在此过程中， 专业人员和涉案企业之间会产生利益输送现象， 会影 响专业人员履职的公正性和独立性。 对此， 应该给予足够警惕， 对来自涉案企业的不法利益和不当 请求应坚决拒绝， 并需要将类似行为作为涉案企业合规有效性的考察要素。 当然， 对于严重阻碍专 业人员正当履职的行为， 第三方组织既可以依照规定向办案检察院和第三方机制管委会汇报， 也可 以对合规建设的有效性做出否定性评价。 （三） 第三方组织应尽保密义务 在参与企业合规建设、 监督和评估过程中， 第三方组织会对涉嫌罪名和案件信息有一定了解， 并对涉案企业的经营活动、 交易数据、 业务流程、 企业风险等要素相对熟悉。 “监管人的调查权， 以及监督报告内容的广泛性， 可能包括产权的、 财务的、 机要的和竞争性的商业信息， 处置协议一 訛 輱 般会对监督报告保持高度保密。”輥 对此， 第三方组织需要做好保密工作， 不能将履职期间获得案件 信息和企业情况泄漏出去。 深圳市宝安区司法局发布的 《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定 （试行）》 第十四 条明确规定： 独立监控人在工作过程中负有保密义务， 不得泄露对监控过程中知悉的国家秘密、 商 业秘密、 个人隐私和未成年人犯罪信息， 以及其他依照法律法规和有关规定不应当公开的案件信 息。 对此， 我们认为， 需要借鉴前述规定中的合理内容， 并根据实践需要对信息保密问题提出针对 性措施， 具体可从以下两个层面展开： 首先， 需要对案件信息保密。 就案件信息而言， 因为案子还 处于侦查阶段或者移送审查起诉阶段， 根据刑事诉讼法与刑法的规定， 在该阶段， 与案子相关的刑 事证据、 侦查手段及案涉案人员等内容需要保密。 第三方组织在参与涉案企业建设过程中， 因为需 要对案件信息有所了解， 对此， 办案检察院如何做好案件信息的保密工作， 如何做好既要配合第三 方组织的工作， 又能限于仅透漏必要的信息， 就需要检察机关给予认真关注和对待了。 就第三方组 织而言， 掌握的案件信息是为了更好地参与涉案企业的合规建设工作， 应该保持高度敏感和执业操 守， 不能随意泄漏获悉的案件信息给其他人或机构， 否则， 就需要承担相应的法律责任。 其次， 需 要保护企业的商业机密。 第三方组织全面参与涉案企业合规方案的设计、 实施和评估等活动， 对企 业的商业秘密、 重大投资、 高层人员变动、 运行机制、 内部风险及经营状况等都有深度了解。 上述 信息对于企业非常重要， 第三方组织应该给予充分的重视和警惕， 不能将履职过程中获悉的企业信 息随意或过失泄漏给他人。 “这种公开、 透明的要求与企业信息保密之间会产生冲突与矛盾， 因为 包括监督报告在内的合规计划与审计材料不仅会泄露企业商业秘密， 而且可能用于刑事侦查以及针 訛 See Joseph Warin， supra note 輥 輱 輥 訛, p.353-354． 輰 ·99· 202３ 年第 2 期 法治社会 訛 輲 对企业的民事诉讼。”輥 从司法实践看， 不管是案件信息还是企业信息的保密性， 还没有引起第三方机制管委会、 办案 检察院和第三方组织的充分重视， 也并未采取切实有效的措施进行应对。 对此， 美国学界提出了应 对思路， 比如， 不能将独立监管人视为不受约束能力的超级英雄， 必须加强监督和道德约束， 具体 方法包括在公司和监管程序之间再度引入中立的第三方， 并设计有关监督的道德规则， 以确保双方 訛 輳 我们认为， 美国学者的观点无疑是合理的， 并值得借鉴。 因此， 除了需要强化对第 之间的公平。輥 三方组织进行职业操守和法律意识的考察之外， 还应制定有关的道德准则和规范， 对第三方组织进 行保密培训， 并需签署保密协议， 以充分保证第三方组织对相关信息保密的重视和关注， 并确保涉 案企业合规案件在规范化与动态化之中得以合法处理。 四、 第三方监督评估机制监督规范性构建 第三方组织需要按照要求履行权利和义务， 对企业合规计划的制定和运行才能做到尽职尽责。 一定意义上， 不能完全依靠第三方组织的道德操守和法律观念， 第三方机制管委会和办案检察院应 相互配合、 共同推进， 对企业合规进行充分监督， 并努力做到监督的规范性、 过程性与有效性。 正 如有的学者所言， 在合规监管过程中， 执法机构与第三方监督机构、 其他执法机构之间， 基于不同 的视角， 必须协同推进并形成合力， 才能避免监督考察流于形式， 也才能最大程度地降低或避免权 訛 輴 力滥用风险， 最终保障企业合规监管的有效性。輥 （一） 第三方机制管委会的监督检查 第三方机制管委会是第三方组织的产生机构， 对第三方组织的运行负有监督责任， 以保证第三 方组织的合法运行， 并需对第三方组织出具的评估报告进行考察。 总的来看， 第三方机制管委会对 第三方组织的监督是过程性的， 是涉案企业合规建设工作的规范性要求。 从司法实践看， 第三方机制管委会组建第三方组织后， 还需要对其履职情况进行过程监督， 防 止第三方组织在规范外运行， 并需认真考察评估报告是否真实反映了合规建设与实际效果。 根据 《指导意见》 和 《实施细则》， 第三方机制管委会的监督和考察主要体现为以下几个方面的内容： 第 一， 对遴选的专业人员进行公示， 接受社会监督。 如果社会主体对拟选任的第三方组织成员有异 议， 或者提出回避的， 第三方机制管委会应该进行调查核实和解释， 并根据情况进行调整， 以确保 选任的专业人员符合规定和要求。 第二， 对第三方组织的运行进行监督， 防止其违法运行。 在企业 合规建设过程中， 第三方法组织应该按照法律规定和要求， 积极参与企业合规建设， 主动监督企业 合规方案的合理实施， 并根据涉案企业合规建设情况出具评估报告。 对此， 第三方机制管委会需要 监督第三方组织的履职行为， 比如， 采取随机抽查、 定期检查或者巡回检查模式， 考察第三方组织 是否履行合规建设义务， 以有效促进第三方组织积极参与到企业合规建设当中。 第三， 对第三方组 织提交的评估报告进行考察， 判断评估报告的有效性。 第三方组织对企业合规建设情况作出考察评 估后， 需将评估报告提交到办案检察院和第三方机制管委会， 第三方机制管委会需对合规评估报告 訛 Ｒonald J． Allen and Cynthia M． Hazelwood， Preserving the Confidentiality of Internal Corporate Investigations， 12 Journal of 輲 輥 Corporation Law 355， 357 （1987）． 訛 Caelah E． Nelsona， Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes with Unrestrained Power: A Call ForIncreased Oversight 輳 輥 and Ethical Ｒeform， 27 Georgetown Journal of Legal Ethics 724， 745 （2014）． 訛 参见马明亮： 《论企业合规监管制度—— 輴 輥 —以独立监管人为视角》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 1 期， 第 131 页。 ·100· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 进行考察， 并确认评估报告的合理性、 客观性和有效性。 （二） 办案检察院的检查监督 在第三方组织履职过程中， 作为监督机构和办案机关， 办案检察院不但要配合其做好涉案企业 的合规建设工作， 还要对第三方组织的选任和履职情况进行监督， 以确保第三方组织的活动具有合 法性与有效性。 “检察机关既熟悉案件情况、 具备专业能力， 又对合规整改和第三方监管负有监督 訛 輵 职责， 是负责第三方组织日常选任和监督检查的最佳主体。”輥 第三方组织的组建和运行， 及至第三方组织提交合规评估报告， 办案检察院都需要做好监督工 作。 具体来看， 办案检察院对第三方组织的的监督主要体现为以下几个方面： 首先， 对第三方组织 的组成人员进行监督， 看它是否符合规定条件。 第三方机制管委会根据办案检察院的商请建立第三 方组织， 在专业人员选任和公示期间， 办案检察院应该做好监督工作， 比如， 审查拟选任专业人员 否符合基本要求、 是否具有违法行为、 是否需要回避等， 以确保专业人员符合法律规定与合规要 求， 为企业合规计划顺利推进奠定基础。 其次， 对第三方组织的工作运行进行监督， 防止其违法违 纪。 第三方组织在履职过程中， 尤其是在与涉案企业接触过程中， 会存在权力寻租和利益输送现 象， 最终会对企业合规建设的合法性与评估报告的有效性作出不当结论。 对此， 办案检察院应该给 予充分且合理的监督， 防止第三方组织在履职过程中出现违法违纪行为。 同时， 对第三方组织的懈 怠和疏忽行为， 也需要通过办案检察院的监督， 尽量做到有效阻止和最大程度的减少。 最后， 对第 三方组织提交的评估报告进行审查， 确认报告的有效性。 第三方组织对企业合规计划的考察报告， 办案检察院需要给予合理审查， 以确认评估报告符合企业合规建设的真实情况与客观效果， 达到企 业合规建设的既定宗旨和目的， 实现办案检察院关于企业合规建设的预定目标。 办案检察院需要对 企业合规评估报告进行考察并作出合理判断， 比如， 是否需要对涉案企业不予起诉， 或者是否需要 在审判环节对涉案企业给予从轻处罚。 当然， 这个过程也是对企业合规建设的有效监督内容。 五、 第三方监督评估机制激励有效性探讨 从 《指导意见》 和 《实施细则》 看， 第三方组织具有诸多义务和职责， 并需要在履职过程中完 成规定任务。 需要反思的是， 相应办法对第三方组织的履职费用并没有给出明确标准和详细规定， 訛 輶 导致不利于激励第三方组织做好合规建设的履职工作。 围绕该问题的争论， 在美国也无定论，輥 也 确实很难给出明确的计算标准。 訛 輷 在理论和实践上， 关于合规考察费用支付问题还存在争议，輥 如果不能有效解决这个问题， 就 会影响第三方机制的顺利开展， 也会影响专业人员的责任意识和履职精神。 “监管费用作为工作报 訛 輮 酬， 是激励第三方监管人认真履职、 充分发挥专业性， 从而保证合规整改有效实施的重要因素。”輦 根据 《指导意见》 和 《实施细则》 的规定， 第三方机制管委会应根据涉案企业合规建设的需要， 使 用财政经费支付专业人员的履职费用， 并适当探索其他的经费支付模式。 《涉案企业合规第三方监 督评估机制专业人员选任管理办法》 （以下简称 《管理办法》） 第二十七条也作出类似规定， 第三方 訛 参见前引⑤， 姜昕文， 第 40 页。 輵 輥 訛 Veronica Ｒoot， The Monitor- “Client” Ｒelationship， 100 Virginia Law Ｒeview 523， 583 （2014）． 輶 輥 訛 在实践中， 合规考察费用承担问题主要有三种方式： 涉案企业独自承担； 财政预算承担； 涉案企业自付+财政保障。 从具体 輷 輥 情况看， 三种方式还需要进行实践和论证， 并需根据不同问题进行补充和完善。 訛 参见前引①， 李本灿等文， 第 68 页。 輮 輦 ·101· 法治社会 202３ 年第 2 期 机制人员履职费用， 试点地方可以结合本地实际， 探索多种经费保障模式。 不得不说， 财政经费可 以保证费用来源的合理性。 根据相应规定， 第三方机制管委会需申请财政经费， 或采取其他模式支 付合规考察费用。 不过， 在支付费用过程中， 对专业人员的履职情况和专业程度， 第三方机制管委 会往往不做具体考察。 一定程度上， 财政经费模式可以保证企业合规的顺利开展。 并且， 第三方监 管人的监督评估工作具有履行公务的性质， 可以将其视为检察机关履行公职的受托人， 由国家财政 来承担第三方监管人的工作费用。 不过， 从实践看， 财政经费模式的作用值得探讨， 比如， 该模式 还存在缺乏灵活性、 竞争性不足及激励性有限等问题。 换言之， 第三方机制管委会往往根据统一标 准支付报酬， 但是， 案件的复杂程度、 专家的专业水平、 专业人员的履职态度、 案子的具体期限等 等， 都应该会影响费用支付问题。 但是， 当下的支付报酬模式单一且固定， 很难达到付出与收益的 有效统一， 显然这并不利于企业合规制度的长远发展。 当然， 正是由于财政经费支付存在问题， 所 以 《实施细则》 明确规定， 还需要探索其他的第三方报酬支付模式。 在实践当中， 试点单位也探索 訛 輯 出了三种支付模式。輦 根据实践需要， 可以从两个方面解决合规考察的费用问题： 第一， 如果坚持财政经费支付第三 方组织费用， 则需要明确和细化支付标准。 从司法实践看， 不同的第三方组织在履职情况、 专业态 度、 工作强度， 以及参与的案件状况存在不同， 对其支付的报酬也应该存在区别。 因此， 除了需要 体现出报酬数额与工作内容成正比之外， 还需要体现出费用的差异化激励精神， 以促进专业人员名 录库的专家积极参与到涉案企业合规建设当中。 由此， 第三方机制管委会需要制定出相对准确和细 化的费用标准， 并对第三方组织进行费用支付。 第二， 当前的费用来源为财政经费， 是因为专业人 员名录库是由政府主体建立并运行， 申请财政经费支付第三方组织费用具有法理基础。 同时， 使用 财政经费支付也是为了保证第三方组织保持中立和公正， 确保案件开展的合法性与合理性。 不过， 如前文所言， 该种费用支付模式的缺点显而易见， 关键问题是缺乏竞争性与市场性， 刑法意义上还 会背离罪责自负原则。 “由政府买单虽然很大程度上可以保证第三方监督评估组织独立性， 但这种 訛 輰 因此， 应该探索 报酬很难有较高的标准， 一定程度上会影响第三方监督评估组织的工作积极性。”輦 新的费用支付模式， 构建由企业支付和财政支付的双层路径。 企业是犯罪行为主体， 第三方组织从 事的合规建设活动， 虽然具有公益性质， 归根结底是为企业进行服务， 完全由财政支付第三方组织 费用并不合理。 因此， 如果涉案企业为大型企业且罪名严重的， 其原则上应该为第三方组织的履职 行为支付费用， 而不应该由政府买单。 “合规计划所引发的支出被视为是对企业先发制人的惩罚， 訛 輱 这是监管机构让公司为其责任 ‘黑数’ 的所支付的平等对价。”輦 至于如何确定企业应承担的费用， 有学者曾指出： “可以由检察机关与主管部门协商确定符合本地实际的合理费用标准， 原则上应当 訛 輲 由企业自行支付， 但是可以根据企业自身规模等情况制定差异化的收费标准。”輦 从域外实践看， 美 国的监管人制度是由企业直接和监管人商谈报酬。 具体路径为， 根据案件的复杂程度和第三方组织 人员的工作强度， 企业向第三方机制管委会缴纳合规建设费用， 并在合规建设活动结束之后， 由第 三方机制管委会将费用支付给专业人员。 通过该种路径， 既可以降低财政经费的支出额度， 又可以 对企业犯罪体现出惩戒性， 还可以更为有效地激励第三方组织的工作态度与参与热情。 訛 分别为涉案企业单独承担模式、 财政预算模式、 涉案企业自付+财政保障相结合模式。 輯 輦 訛 参见邓根保等： 《涉案企业合规第三方监督评估机制的建立与运行》， 载 《人民检察》 2021 年第 20 期， 第 15 页。 輰 輦 訛 William S． Laufer， A Very Special Ｒegulatory Milestone， 20 University of Pennsylvania Journal of Business Law 392， 393（2017）． 輱 輦 訛 参见前引輥 輲 輦 訛， 谈倩等文， 第 18 页。 輯 ·102· 涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 六、 第三方监督评估机制协作多元性设计 在司法实践当中， 部分涉案企业、 人员的住所地与案件办理地不一致， 就会给司法主体办理案 件带来不便， 也不利于第三方组织开展企业合规工作。 也即， 当企业住所地与案件办理地不一致 时， 第三方组织如何开展工作， 如何做好企业合规计划的参与和评估工作， 需要认真探讨和思考。 （一） 跨区域的合规评估协作 《实施细则》 第二十二条规定： 涉案企业、 人员的居住地与案件办理地不一致的， 案件办理地 第三方机制管委会可以委托涉案企业、 人员居住地第三方机制管委会选任组成第三方组织并开展监 督评估， 或者可以通过第三方机制管委会成员单位及其所属或者主管的行业协会、 商会、 机构的异 地协作机制， 协助开展异地评估。 根据 《实施细则》 的规定， 企业合规建设的异地协作模式主要有两种： 一种模式是， 案件办理 地第三方机制管委会可以委托涉案企业、 人员居住地第三方机制管委会选任组成第三方组织并开展 监督评估； 一种模式是， 通过第三方机制管委会成员单位及其所属或者主管的行业协会、 商会、 机 构的异地协作机制， 协助开展异地评估。 在实践当中， 第一种异地协作的企业合规考察评估模式较 为实用， 并取得了比较好的实践效果。 这种模式是以第三方机制管委会为主体进行展开的， 既可以 适用于同一个地级市的不同行政区划之间， 也可以适用于不同地级市之间或区级行政规划之间， 它 通过委托异地第三方机制管委会， 由异地的第三方机制管委会选任第三方组织人员， 对涉案企业的 合规情况进行考察和评估， 基于此， 委托方可以获得对于涉案企业合规建设的评估结果， 为检察机 关处理涉案企业提供了合理参考。 至于第二种模式， 是通过第三方机制管委会成员单位， 及其所属 或者主管的行业协会、 商会、 机构产生的异地协作机制， 实质意义上， 还是通过委托异地第三方组 织完成企业合规的考察工作。 因此， 在实践当中， 由第三方机制管委会委托涉案企业、 人员居住地 第三方机制管委会选任组成第三方组织更为方便， 也更为直接有效。 反之， 通过第三方机制管委会 成员单位及其所属或者主管的行业协会、 商会、 机构， 则显得更为繁琐， 且影响异地协作的效率和 质量。 （二） 跨区域的市场合作模式 根据 《指导意见》， 第三方组织是企业合规考察评估的法定主体， 第三方组织由涉案企业所在 地的第三方机制管委会选任成立， 第三方机制管委会成员单位则是由最高人民检察院、 全国工商联、 司法部等九部委组成。 从这个角度而言， 第三方机制管委会是由政府部门组成的议事协调机构。 第三方机制管委会的成员单位是国家机构， 可以利用公权力推动和保障第三方组织工作的顺利 开展。 一定意义上， 第三方机制管委会的优势不言而喻， 无论是运用公共权力资源推动企业合规改 革， 还是保障第三方组织的经费来源和权利实施， 抑或是选任第三方组织的既定程序， 都彰显了公 权力运作模式下第三方组织运行的合法性与公平性。 不过， 需要指出的是， 在当前企业合规建设试 点和推行的初期， 在法律规范尚未对企业合规作出相应规定之时， 或者说当各地司法主体对企业合 规并未规模化开展和适用的情况下， 通过第三方机制管委会选任专业人员组成第三方组织， 显得相 对合理且有效。 不过， 企业合规一旦获得法律层面授权， 企业合规适用的条件日益明确化与规范 化， 那么， 仅仅依靠当下的第三方组织产生模式就会显得捉襟见肘。 尤其是对于需要给予异地协作 的案件， 第三方机制管委会异地委托模式可能会出现疲于应付的局面。 对此， 我们认为， 应该从市 场竞争的角度出发， 探索建立符合市场需要的企业合规事务所， 可以与当下的专业人员名录库共同 作为第三方机制管委会的选任对象。 也即， 第三方机制管委会建立第三方组织， 既可以利用专业人 ·103· 202３ 年第 2 期 法治社会 员名录库， 也可以委托合规事务所的合规师， 专业人员与合规师都可以作为企业合规的参与者、 监 督者和评估者。 在需要异地协作的情形下， 第三方机制管委会也可以委托涉案企业所在地的合规事 务所， 帮助其做好涉案企业合规的监督评估工作。 总的来看， 合规师与专业人员都是第三方机制管 委会可以选用的对象， 前者是通过市场聘用， 后者则通过选任设立。 合规事务所通过市场竞争的模 式获得生存和发展机会， 第三方组织则是通过政府支持开展合规监督评估工作， 两者都可以为第三 方机制管委会提供更多的选择， 也可以为企业合规的监督评估提供更好的模式。 Abstract: In the process of enterprise compliance construction, there is no doubt about the role of the third-party supervision and evaluation mechanism, which is not only an important promoter of enterprise compliance plan, but also an important participant in the criminal justice process. According to the relevant documents, there are still many problems in the regulation and application of the third-party supervision and evaluation mechanism, which need to be discussed and studied from the legal level, such as the starting elements of the third-party supervision and evaluation mechanism, personnel structure, standardized operation, supervision mechanism, incentive measures and remote cooperation, carry on the doctrinal analysis of the above-mentioned problems and construct reasonable countermeasures for the specific problems. Key Words: Enterprise Compliance; Third-party Organization; Supervision Mechanism; Remote Collaboration （责任编辑： 陈毅坚） ·104· 刑事合规制度的公益条件及其展开 陈金林 陈江波 * 内容提要： 刑事合规制度的宗旨是避免传统刑事追诉的负外部效应， 保护涉案企业承载的 公益价值。 该价值是刑事合规制度正当化根据的核心内容， 也是其适用的重要前提。 参照 立功制度在传统刑罚目的和公共利益之间的权衡方式， 可对刑事合规制度的公益条件作全 面、 具体的限定。 涉案企业的公益价值应以经济价值为基础， 社会价值为补充。 涉案企业 经济价值的认定应遵行 EVA 企业价值评估模型确立的原则， 对会计利润进行一定程度的 调整。 涉案企业价值认定需滤除违法犯罪行为带来的份额， 并考虑潜在竞争者替代涉案企 业的可能性。 如涉案企业的价值在犯罪地有明显难以替代的优势， 可认为该企业已具备合 规从宽的价值前提； 否则， 应追究其刑事责任， 进行 “创造性破坏”， 将资源配置给遵守 法律的潜在竞争者。 评估涉案企业价值时， 应对涉案企业自身的经营数据及其所在地的宏 观数据作真实性、 关联性审查， 并尊重企业家精神， 听取涉案企业和潜在竞争者对有关企 业发展趋势的不同意见。 为保护公益价值， 对涉案企业不起诉是原则， 对涉案自然人不起 诉是例外。 关键词： 刑事合规制度 刑罚目的 公共利益 立功 企业家精神 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.202３.02.009 引言 涉案企业合规改革已推行近三年， 作为一种解决涉案企业刑事责任的替代方式， 刑事合规制度 有一个非常重要却并未充分展开的前提， 即涉案企业的存续、 正常经营具有重大的价值。 为了保护 该价值， 可以在一定的前提下全部或部分放弃对涉案企业的惩罚。 该前提， 被理论界称为刑事合规 訛 制度的公益条件。譹 该条件的把握具有重大的现实意义， 它将决定具体涉案企业的命运， 划定刑事 合规制度的外在边界， 影响刑法规范效力的维护力度， 传达办案机关的价值倾向， 塑造营商的整体 氛围。 不过， 目前理论界更偏重 “下游” 的问题， 如刑事合规制度的罪刑前提、 涉案企业合规改造 的意愿与能力、 合规建设的有效性等， 对公益条件则着墨不多。 实践部门在试点过程中考虑了部分 能在一定程度上折射涉案企业公益价值的具体因素， 但并未总结出可普遍适用的判断方法。 本文将 结合企业改革试点中的实践问题、 刑罚目的理论、 刑法中与此近似的制度以及市场的一般规律， 对 刑事合规制度的公益条件展开分析。 * 陈金林， 武汉大学法学院副教授， 法学博士； 陈江波， 湖北省人民检察院副检察长。 訛 参见李奋飞： 《论企业合规考察的适用条件》， 载 《法学论坛》 2021 年第 6 期， 第 37 页。 譹 ·105· 202３ 年第 2 期 法治社会 一、 刑事合规制度的宗旨及公益条件的意义 公益条件是确保刑事合规制度正当性的基础， 而分析刑事合规制度的正当性， 又必须厘清该制 度的目的与具体内容， 并与刑罚正当化理论对接。 （一） 刑事合规制度的宗旨 根据当前理论界通行的定义， 刑事合规制度是指通过量刑激励或起诉激励等方式， 推动企业进 行合规建设， 以企业 （降低风险， 减轻或避免刑事责任） 与国家 （提升司法效率和公司犯罪治理效 訛 可见， 刑事合规制度的 果， 避免因企业受到刑事追诉产生的负外部效应等） 共赢为目标的制度。譺 目的是避免传统刑事追诉的负外部效应。 在这一点上， 理论和实务界存在高度的共识。 最高人民检 察院强调， 检察机关推进刑事合规制度改革的目的， 是努力让涉案企业 “活下来” “留得住” “经营 訛 理 得好”， 防止涉案企业因负责人被抓、 被判刑而无法正常生产经营， 甚至由此倒闭、 工人下岗。譻 论界的代表性观点认为， 刑事合规制度有利于避免将企业贴上 “犯罪” 标签， 导致其经营资格 （如 竞标、 贷款、 争取项目、 上市、 进出口等） 丧失、 停工停产甚至破产倒闭， 进一步导致上下线业务 訛 渠道中断， 对企业员工、 股东、 投资人、 合作伙伴以及上下游企业的利益造成损害。 譼 除此之外， 学界还认为企业合规建设具有促使企业承担社会责任、 促进企业的可持续发展、 提高政府对企业的 訛 在经济下行压力增大的背景下， 发展经济成了社会的主要任务， 避免刑事追诉 有效监管等价值。譽 对经济产生负外部效应， 同时实现其他附带的价值， 无疑具有正当性。 为了实现这一目的， 刑事合规制度主张对传统的企业刑事责任追究方式进行调整， 要求刑事执 訛 宽大处理的主要方式是 法机关以企业建立合规制度为前提， 对已经构成犯罪的企业作宽大处理。譾 不起诉或者量刑上的从宽， 本质上即附条件地全部或部分放弃依照传统司法模式应适用的刑罚。 而 传统的司法模式预设的刑罚， 并非没有任何意义。 因此， 要推进刑事合规制度， 就必须证明依照刑 事合规制度放弃部分刑罚能实现的利益， 高于传统司法模式能实现的价值， 这一利益既是刑事合规 制度改革的正当化根据， 也是刑事合规制度适用的重要条件。 当然， 在对制度改革作正当性分析时， 不能只重视其宣示的目的， 而是必须全面地分析该制度 可能带来的所有客观效果。 早在 19 世纪， 法国著名的经济学家巴斯夏就曾指出， 每一个行动、 每 一种习惯、 每一项法律规定都有看得见的效果， 这些效果通常是支持前述行动、 习惯或法律法规的 理由， 但它们也会产生不容易看见或看不见的后果， 能否认识到看不见的后果， 是好经济学家和糟 訛 为了论证刑事合规制度的正当性， 实现该制度的价值， 确立其适 糕的经济学家之间的唯一区别。譿 用边界， 有必要仔细权衡其宣示的价值与隐性的成本。 （二） 刑事合规制度的正当性： 与刑罚目的理论的对接 刑事合规制度是传统企业犯罪刑事追诉模式的替代和改进， 其核心内容是不按通常的刑事司法 模式适用刑罚， 因而其正当性应与刑罚基础理论对接。 根据当前居支配性地位的刑罚理论， 刑罚的 訛 参见李本灿： 《刑事合规制度的法理根基》， 载 《东方法学》 2020 年第 5 期， 第 34 页。 譺 訛 参见刘硕： 《最高检推广 “涉案企业合规改革” 有何深意？》， 载最高人民检察院官方网， https://www.spp.gov.cn/zdgz/202204/ 譻 t20220406_553447.shtml， 2022 年 6 月 9 日访问。 訛 参见陈瑞华： 《刑事诉讼的合规激励模式》， 载 《中国法学》 2020 年第 6 期， 第 233 页。 譼 訛 参见陈瑞华： 《企业合规基本理论》 （第三版）， 法律出版社 2022 年版， 第 64 页。 譽 訛 参见前引譽 譾 訛， 陈瑞华书， 第 11 页。 訛 参见 [法] 巴斯夏： 《看得见的与看不见的》， 刘霈译， 台海出版社 2018 年版， 原序。 譿 ·106· 刑事合规制度的公益条件及其展开 目的是在责任的限度内实现一般预防和特殊预防， 其中， 一般预防是指通过刑罚维持规范的效力， 訛 特殊预防则是通过刑罚避免犯罪人再次犯罪。讀 刑事合规制度在传统司法模式的基础上放弃了全部 或部分刑罚， 这部分刑罚对应的刑罚目的自然就会落空， 因而刑事合规制度的支持者必须在刑罚理 论的框架内为这种放弃找到充分的理由。 对涉案企业的特殊预防而言， 相对于传统刑事司法模式预设的罚金刑， 合规改造是一种更优的 訛 根据最高人民检察院等机构发布的 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意 方案。讁 见 （试行）》 （以下简称 “指导意见”） 第四条的规定， 适用刑事合规制度的前提之一是 “涉案企业、 个人认罪认罚”， 表明其特殊预防的必要性较低。 另一方面， 刑事合规制度并非放弃了特殊预防目 的， 而是用企业合规建设替代了传统的罚金刑。 根据当前具有广泛影响力的单位犯罪理论， 企业犯 訛 輮 罪是企业独特的制度特征、 文化气质和环境氛围等因素综合作用的结果， 輥 要预防涉案企业再犯， 必须改变前述因素。 有效的合规建设显然比罚金刑更有利于这一目标的实现， 因此， 用涉案企业合 规建设替代传统的单位罚金刑， 具有正当性。 不过， 这一结论不能当然地拓展到涉案的自然人， 因为传统刑法为自然人设计的特殊预防措施 更为丰富， 与其行为特征吻合程度更高。 尽管企业合规建设也能在一定程度上限制涉案的自然人在 该企业通过单位实施犯罪， 但却不能预防他们在该单位实施个人犯罪或在其他企业以单位名义实施 犯罪。 因此， 对涉案的自然人而言， 在特殊预防的范围内， 最多只能因为 “涉案个人认罪认罚” 这 一理由而适度从宽。 除特殊预防之外， 刑罚的目的还包括一般预防。 根据当前的通行观念， 即便没有特殊预防的需 訛 輯 求， 仅基于一般预防的需要， 也应判处刑罚。輥 为了确保刑事合规制度的正当性， 还必须为一般预 防目的的 “放弃” 找到充分的理由。 一般预防包含消极的一般预防和积极的一般预防， 但因为消极 的一般预防理论存在诸多难以自圆其说之处， 能为刑罚提供正当性根基的主要是积极的一般预防， 訛 輰 其核心内容是刑法规范效力的维持。輥 规范效力的维持是整个刑法制度的基础， 它不是只关注已经 訛 輱 构成犯罪的人或具有犯罪倾向的人， 而是考虑所有在刑法规范影响范围内的人。輥 相应地， 刑事合 规制度改革不仅要考虑其对涉案企业及与涉案企业有密切联系的市场主体的影响， 还必须考虑它对 一般市场主体的意义。 例如， 如果涉案企业合规从宽没有限度， 就意味着其他与涉案企业具有竞争 关系的市场主体的守法不经济、 不值得， 涉案企业则可以通过犯罪和事后合规计划规避刑事惩罚， 降低犯罪成本， 从而实现不正当竞争。 同时， 司法机关对涉案企业的刑事追诉也是一种非常重要的 信号机制， 其他市场主体可以借此判断涉案企业可能存在的问题并据此决策， 不合理的合规从宽可 能让这种信号失灵。 最重要的是， 司法机关对涉案企业的处理， 还会在不经意之间传达国家对企业 和刑法规范的整体态度， 从而塑造市场领域的价值观。 分析刑事合规制度可能带来的负面效果， 不是要否定该制度， 相反， 是为了充分回应这些问 题， 让其经得起质疑并在有限的范围内充分释放价值。 待解决的关键问题是， 为什么刑事合规制度 值得我们放弃通常的刑法规范效力维持模式。 訛 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT, Bd. Ⅰ, 5. Aufl. 2020, § 3, Rn. 37 ff. 讀 訛 参见王颖： 《企业刑事合规的理论证成及其制度边界》， 载 《中国检察官》 2021 年第 23 期， 第 5 页。 讁 訛 参见黎宏： 《组织体刑事责任论及其应用》， 载 《法学研究》 2020 年第 2 期， 第 86 页。 輮 輥 訛 Vgl. Roxin/Greco, Fn. 8, Rn. 29. 輯 輥 訛 参见陈金林： 《刑罚的正当化危机与积极的一般预防》， 载 《法学评论》 2014 年第 4 期， 第 157 页。 輰 輥 訛 参见陈金林： 《积极一般预防理论研究》， 武汉大学出版社 2013 年版， 第 113 页。 輱 輥 ·107· 法治社会 202３ 年第 2 期 （三） 规范效力与公共利益之间的取舍： 立功制度的启示 就刑事合规制度从宽的根据， 理论界进行了多维度的尝试。 其中， 实体法的解决方案是将其与 惩罚概率联系起来。 例如， 李本灿教授认为， 企业合规制度降低了积极一般预防对刑罚严厉性的依 赖， 因而在检察机关的引导下进行合规建设的涉案企业可以获得相对而言更宽缓的刑罚， 与我国刑 訛 輲 不过， 这一解释可能难以成立， 因为自首、 坦白、 立功 法中自首、 坦白、 立功等量刑制度类似。輥 是现实地节省了司法资源、 提高了惩罚概率， 而涉案企业进行的合规建设虽然包含了犯罪发现机制 （包括举报、 揭发等）， 但该机制还只是节省司法资源、 提高惩罚概率的潜在可能性， 而非已经发生 的事实。 正如自然人犯罪不能以 “一有机会就立功” “将来犯罪后一定自首或坦白” 的承诺与计划 换取刑罚宽缓一样， 合规建设本身还不足以获得与自首、 坦白、 立功同等的司法对待。 另一种尝试是从程序法切入， 借用公诉环节的公共利益衡量原则， 认为刑事合规制度有助于避 訛 輳 免刑事司法对社会公共利益造成严重影响。輥 不过， 由于我国 《刑事诉讼法》 尚未在公诉裁量环节 引入公共利益考量原则， 实践中， 司法机关只能借用 《刑事诉讼法》 第一百七十六条的酌定不起诉 制度， 在 “犯罪情节轻微” 的限度内通过不起诉决定维护公共利益。 司法实践通常认为， “犯罪情 节轻微” 指宣告刑在三年有期徒刑以下， 因而认为企业附条件不起诉只适用于可能判处三年以下有 訛 輴 这种方案存在以下几方面的问题： 第一， 它并没有解决问题， 没有直面公共利益 期徒刑的案件。輥 保护的正当性问题， 而是依附在受 “犯罪情节轻微” 束缚的酌定不起诉制度之上， 未能为公共利益 保护在刑罚权正当化的考量中赢得独立的地位； 第二， 由于该方案受 “犯罪情节轻微” 的限制， 它 难以充分释放合规从宽制度保护公共利益的潜能， 因为涉案企业规模越大， 承载的公共利益价值越 高， 涉嫌的犯罪越不容易满足 “情节轻微” 的要求， 因而难以适用合规不起诉制度， 能满足该条件 的涉案企业， 价值又非常有限； 第三， 它只能为企业合规不起诉提供规范依据， 不能合理解释企业合 规在量刑阶段的从宽。 目前理论界提出的解决方案， 并未充分说明刑事合规制度消解一般预防的正当性。 这可能是因 为刑事合规改革必须在现行法的框架内展开， 受多方因素的掣肘， 只能依附于既有的法律规定。 不 过， 既然刑事合规制度经过近三年的试点， 其价值已获得证实和认可， 很可能会发展成正式的制 度， 就有必要突破现行法的规定， 为其寻找正当性根据和存在空间。 当然， 在这一过程中， 也有必 要提防那种直接将政策需求转化为制度、 不作任何正当性反思与追问的做法。 考虑这两方面的因 素， 我们可以参考已经获得普遍认可的理论和已被我国或域外立法长期践行的类似制度， 从中找到 与刑事合规制度的目的吻合且与既有的制度或理论共识平行的方案。 这样， 既能最大限度地确保正 当性， 不至于破坏已经经受时间检验的理论和制度传统， 又能回应社会现实， 对制度进行拓展。 在广义的刑事法的视野内观察， 为了防止牺牲或激励对国家或社会具有重要意义的价值， 全部 或部分地放弃刑罚， 在刑法实践中并不鲜见。 在刑事诉讼法领域， 公共利益考量原则是各国检察机 訛 輵 在起诉环节， 结合公共利益衡量原则与合规建设处理企业犯罪问题， 在英国、 关遵循的基本原则。輥 訛 輶 美国、 加拿大等国已经有了很长历史的实践。輥 尽管我国 《刑事诉讼法》 尚未在公诉裁量环节引入 公共利益考量原则， 但我国的实体刑法中存在为了公共利益而全部或部分放弃刑罚权的制度， 如立 訛 参见李本灿： 《刑事合规的基础理论》， 北京大学出版社 2022 年版， 第 100 页。 輲 輥 訛 参见前引譹 輳 輥 訛， 李奋飞文， 第 37 页。 訛 参见李勇： 《企业附条件不起诉的立法建议》， 载 《中国刑事法杂志》 2021 年第 2 期， 第 140 页。 輴 輥 訛 参见李玉萍： 《论公诉裁量中的公共利益衡量》， 载 《政法论丛》 2005 年第 1 期， 第 93 页。 輵 輥 訛 参见前引譹 輶 輥 訛， 李奋飞文； 前引輥 訛， 李本灿书， 第 110 页。 輲 ·108· 刑事合规制度的公益条件及其展开 功。 根据我国刑法有关立功的规定， 如果行为人在犯罪后 （包括在刑罚执行期间） 存在对国家和社 訛 輷 会有利的表现， 可以在量刑輥 或刑罚执行环节部分放弃其惩罚， 如果有突出表现构成重大立功的， 应当放弃部分刑罚。 可见， 为避免犯罪追诉损及其他重要的利益而在一定范围内放弃刑罚， 并因此而放弃这部分刑 罚对应的一般预防或特殊预防目的， 在理论和制度上都是可以接受的。 刑罚的目的， 包括维持刑法 规范的效力， 也只是公共利益的组成部分， 如果涉案企业对国家和社会具有重大的价值， 为避免刑 事追诉损及这种价值， 完全有理由在一定条件下和范围内放弃通常情形下的刑事追诉。 当然， 决定性的问题不是能不能为保护涉案企业承载的价值而放弃全部或部分刑罚， 而是在何 种条件下和范围内放弃传统的追诉以保护企业承载的何种利益。 二、 涉案企业合规从宽公益条件的实践现状及其反思 目前， 理论界并未对刑事合规制度的公益条件作充分的探讨， 就这一问题， 反倒是法律实践走 在了前面。 但由于刑事合规制度是一个新生事物， 这一问题的实践操作也出现了不少问题； 相对而 言， 立功制度已经经过了多年的实践， 它的一些基本原则， 有助于我们反思刑事合规的实践状况。 （一） 刑事合规制度公益条件的实践现状 在制度层面， “指导意见” 第五条从消极层面排除了完全不可能适用企业合规制度的情形， 包 括个人为进行违法犯罪活动而设立公司、 企业， 公司、 企业设立后以实施犯罪为主要活动等， 这一 规定仅排除了明显没有公共利益价值的企业适用合规的可能性。 同时， “指导意见” 第四条第二款 规定， “涉案企业能够正常生产经营” 是适用刑事合规制度的必要条件， 这是涉案企业具有公益价 值的最低门槛。 除此之外， 有关合规的相关规定并未涉及涉案企业公益价值的认定方式和标准。 在个案层面， 我们可以从刑事合规的典型案例中管窥检察机关对企业价值认定的方法。 纵览最 高人民检察院公布的三批企业合规改革试点典型案例 （共 15 例） 可知， 检察机关在论证刑事合规 从宽的正当性时考虑的要素主要包括： 纳税额， 容纳的就业岗位数， 企业所属领域， 拥有的专利、 注册商标、 计算机软件著作权或资质状况， 行业内的相对地位， 获奖或获得的认证， 上市计划或行 动， 对当地经济的贡献 （如参与地方重点工程或繁荣地方经济）， 发展前景 （如处于快速发展阶 段）， 年产值， 注册资本， 等。 这些因素性质各异， 有的涉及企业的过去 （如注册资本）， 有的涉及未来 （如发展前景）， 有的 关注企业单方面的指标， 有的关注企业的整体实力 （如企业的相对地位）。 这些因素之间的关系是 什么？ 哪些是必选项？ 是否还有其他应予以考虑的要素？ 如何将各种变量进行妥当编排并将其融合 成一个内部逻辑一致且与刑事合规制度目的兼容的整体？ 訛 作为量刑情节的立功是否包含 “其他有利于国家或社会的突出表现”， 有不同的观点。 《最高人民法院关于处理自首和立功 輷 輥 具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称 “自首和立功的解释”） 第五条和部分学者 （参见黎宏： 《刑法学总论》 （第二 版）， 法律出版社 2016 年版， 第 387 页； 付立庆： 《刑法总论》， 法律出版社 2020 年版， 第 393 页） 持肯定态度； 也有学者 认为作为量刑情节的立功只包含有利于预防、 查获、 制裁犯罪的行为 （参见张明楷： 《刑法学》 （上） （第六版）， 法律出版 社 2021 年版， 第 740 页）。 我们支持肯定说。 首先， 《刑法》 第六十八条的用语 “等” 为此提供了语意上的空间； 其次， 既 然这类表现能消解宣告刑， 没有理由认为它不能影响刑罚裁量； 再次， 如果认为这类表现不能影响刑罚裁量， 只能在执行 环节减刑， 就不足以鼓励未决犯及时实现这些价值， 导致这些价值起作用的时间延迟甚至湮灭； 最后， 否定者的担心 （犯 罪后捐款立功）， 可以通过对 “有利于国家或社会的突出表现” 的限制解释来实现。 ·109· 法治社会 202３ 年第 2 期 訛 輮 此外， 具体变量在不同案例中的取值也存在惊人的差异， 如： 就业岗位数最低的是 3 人，輦 最 高的则达到 3000 多人； 有关纳税贡献， 有的案例列举了具体的数额， 有的则仅提及其正常纳税的 訛 輯 表现；輦 有关涉案企业在行业内的相对地位， 有的是在国际层面进行比较， 提及了其对国外技术垄 断的突破， 有的则强调其在全国或省一级区划内的优势地位， 有的则仅提及涉案企业在其所在县的 訛 輰 市场份额；輦 有关获奖或认证， 有的案例以国家级获奖或认证作为支撑， 有的则仅以市一级的获奖 为支撑； 有关企业所属的领域， 多数案例以企业属于高科技或高新技术领域作为企业价值的支撑， 訛 輱 但也有传统行业的企业获得合规从宽的机会。輦 为了给市场主体提供明确的预期， 是否有必要确立 一个相对明确的取值范围？ 同时， 是否有必要在一定的范围内允许差异的存在？ 最后， 目前已经公布的典型案例， 未明示企业公益价值与从宽幅度之间的关系， 也未明确企业 公益价值认定的程序。 （二） 刑事合规公益条件的参照模板： 立功的认定规则 刑事合规公益条件要解决的问题是公共利益与犯罪追诉之间的权衡， 这一问题也是立功制度要 解决的问题。 有关立功， 理论和实务界已经形成具体的认定规则， 这些规则对刑事合规制度公益条件 的把握具有重要的参考价值。 第一， 可以根据立功的具体表现形式反思刑事合规制度公益条件的内容。 如前所述， 当前主流 的观点认， 为作为量刑情节的立功和作为减刑前提的立功在内容上并无本质差异。 根据 《中华人民 共和国刑法》 （以下简称 《刑法》） 第七十八条和 《最高人民法院关于办理减刑、 假释案件具体应用 法律的规定》 （以下简称 “减刑、 假释的规定”） 第四条、 第五条的规定， 可以将立功内容整理为以 下三方面： （1） 对刑事司法的贡献， 包括阻止犯罪活动， 检举、 揭发犯罪活动， 提供重要的破案线 索， 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人； （2） 在救助生命方面的贡献， 包括在抗御自然灾害或者排 除重大事故中表现积极以及在日常生产、 生活中舍己救人； （3） 在经济领域的重要贡献， 包括生 产、 科研中成绩突出的技术革新。 作为兜底性规定的 “对国家和社会的其他贡献”， 必须与前述明 确列举项具有实质上的相当性。 合规从宽制度的目的， 是保护涉案企业承载的价值， 这种价值很显 然属于广义的经济价值， 因此可以比照生产、 科研中成绩突出的技术革新进行理解。 技术革新的意 义在于， 它能在较长的时间内 （被更先进的技术替代之前） 持续性地释放潜能， 促进经济发展。 这 表明， 经济价值也可以影响刑罚的适用， 但必须是能在较大的时空范围内持续的经济价值， 一时的 经济贡献还不足以越过立功的门槛。 在设定刑事合规制度公益条件的门槛时， 必须注意这一限制。 第二， 可以对照立功的时间条件反思刑事合规公益条件的时间维度问题。 此前， 理论界认为立 訛 輲 功的时间起算点为犯罪预备；輦 “自首和立功的解释” 第五条将立功的时间限定为 “犯罪分子到案 后”。 之所以要限定立功的时间起点， 是为了防止犯罪分子通过立功来操纵犯罪的结果， 甚至主动 创造在一定范围内犯罪的空间。 例如， 在未被司法机关控制甚至犯罪之前， 就以捐款等容易实现的 方式积累 “突出表现”， 如果这些表现也能认定为立功， 行为人就可以在事前为自己赢得在一定范 围内犯罪的权利。 通过对立功时间维度的限制， 将立功所要保护的价值限定为 “刑事追究可能会损 害的价值”， 就能防止这种状况出现。 在刑事追究之前已经完全实现的价值， 不会因为刑事追诉程 訛 如最高检第二批企业合规典型案例二张家港 S 公司、 雎某某销售假冒注册商标的商品案。 輮 輦 訛 如最高检第三批企业合规典型案例三江苏 F 公司、 严某某、 王某某提供虚假证明文件案。 輯 輦 訛 如最高检第二批企业合规典型案例三山东沂南县 Y 公司、 姚某明等人串通投标案。 輰 輦 訛 如最高检第三批企业合规典型案例四广西陆川县 23 家矿山企业非法采矿案。 輱 輦 訛 参见马克昌主编： 《刑罚通论》， 武汉大学出版社 1999 年版， 第 396 页。 輲 輦 ·110· 刑事合规制度的公益条件及其展开 序的启动而湮灭， 因而不能成为从宽处罚、 放弃传统刑罚目的的基础。 同理， 作为企业合规从宽公益 基础的涉案企业价值， 也应当是面向将来的、 可能因为刑事追诉而湮灭的价值， 而不是曾经的成绩。 第三， 可以从我国刑法对立功手段的限定中反思企业合规公益价值的限缩。 根据 《最高人民法 院、 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、 立功等量刑情节若干问题的意见》 （以下简 称 “职务犯罪认定自首、 立功的意见”） 的规定， 据以立功的线索、 材料来源不能是通过非法手段 或者非法途径获取的， 不能是因原担任的查禁犯罪等职务获取的， 不能是他人违反监管规定向犯罪 分子提供的， 也不能是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务 便利提供的。 这一限定， 在刑事合规制度中尤其重要， 因为涉案企业承载的价值， 通常都会包含其 涉嫌的犯罪带来的收益， 因此必须将犯罪 “贡献” 的价值剥离出来。 第四， 可以借鉴立功制度的不可替代性限制确立刑事合规公益条件的标准。 “职务犯罪认定自 首、 立功的意见” 排除了 “因原担任的查禁犯罪等职务获取” 和 “负有查禁犯罪活动职责的国家机 关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供” 的线索、 材料， 最高人民法院印发的《关于 处理自首和立功若干具体问题的意见》 要求构成立功基础的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、 藏匿 地址必须是 “司法机关尚未掌握” 的， 最高人民法院印发的 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作 座谈会纪要》 要求构成立功的线索是 “不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌 握” 的同案犯藏匿的线索， 这些规定表明， 立功制度确立了 “不可替代性” 的条件。 如果司法追究 可能损害的价值可以通过其他方式弥补， 就不宜以此为理由放弃刑罚。 通过这一条件， 才能真正解 訛 輳 将立功从宽制度限定在适当的范围内。 因为对国家和 决有学者指出的通过捐款折抵刑罚的问题，輦 社会而言， 具体的某个人的捐款， 哪怕是天文数字， 其价值也有限， 因为其可替代性程度高。 这一 限定， 对刑事合规制度也具有启发意义： 涉案企业的价值， 究竟在多大程度上是不可替代的， 以致 于必须改变对它的刑事追诉？ 第五， 可以参考立功的程序性限定为公益条件设置认定程序。 立功的具体表现形式， 通常都有 明确的标准， 因此认定起来不会有太大的争议。 但也有相对模糊的部分， 例如， 生产、 科研中的技 术革新， 对国家和社会的其他贡献。 对于这种认定起来难度很大、 可能引发争议的内容， “减刑、 假释的规定” 第四条、 第五条规定， 以前述形式认定一般立功须 “经省级主管部门确认”， 认定重 大立功须 “经国家主管部门确认”。 刑事合规制度的公益条件， 并没有明确的实体标准， 因此必须 在认定程序上借鉴立功制度的严谨态度， 当然， 其具体形式未必要完全照搬前述规定。 第六， 可以参照立功的从宽幅度， 限定刑事合规从宽的程度与范围。 根据 《刑法》 第六十八条 的规定， 一般立功可以从轻或减轻处罚， 重大立功可以减轻或免除处罚。 《刑法修正案 （八）》 生效 以前， 犯罪后自首又有重大立功表现的， “应当减轻或免除处罚”， 不过 《刑法修正案 （八）》 删除 了该规定。 这表明， 为了其他公共利益而放弃刑罚应当有所节制。 这也可以为刑事合规公共利益保 护目的的限度提供参考： 为了保护涉案企业承载的价值， 能放弃的刑罚应当有所限制； 此外， 不同 程度的涉案企业价值， 从宽的力度也应有所区别。 三、 涉案企业公益条件认定的基本原则 参照立功制度， 我们可以从以下几方面对刑事合规的公益条件进行限定。 首先， 要明确涉案企 业所承载的能够被作为公共利益的价值内容。 其次， 由于评估对象 “涉案”， 需在规范层面处理由 訛 参见前引輥 輳 輦 訛， 张明楷书， 第 740 页。 輷 ·111· 法治社会 202３ 年第 2 期 违法犯罪形成的 “价值”。 最后， 为了避免孤立地看待涉案企业的价值， 忽略其他市场主体替代涉案 企业的可能性， 还需检验涉案企业价值的可替代性， 并以此为标准确立涉案企业价值的量的门槛。 （一） 涉案企业公益价值的内容： 以经济价值为基础， 兼顾社会价值 1. 企业价值的构成及其相互关系 根据当前通行的观念， 企业价值包括经济价值和社会价值。 经济价值是指企业创造利润、 回报 投资者的能力。 企业的社会价值是企业对社会的贡献， 如向消费者供应产品或服务， 向社会成员提 訛 輴 供工作岗位， 向社会福利和慈善机构捐赠资金， 等等。 輦 当然， 这两种价值的区分并不是绝对的， 两者之间也可能相互交叉、 彼此影响。 企业的经济价值是社会价值的基础， 不具有经济价值的企 业， 也不可能持续性地向社会贡献价值。 反过来， 根据经济学领域的研究结论， 从长期来看， 企业 訛 輵 社会价值也会让企业在经济层面获益。輦 企业合规制度中的公益条件的设定， 既要考虑企业价值内 部元素之间的关系， 又要考虑从立功制度折射出的刑法的态度， 即， 只有在一定时空范围内可持续 的经济价值才能作为部分放弃刑罚的基础。 首先， 企业具有经济价值是适用刑事合规制度的必要条件， 当企业不具有经济价值的时候， 哪 怕企业有社会价值层面的表现， 也不能适用刑事合规制度， 因为该企业不具有长期存续的基础。 “指导意见” 第四条第二款要求 “涉案企业能够正常生产经营”， 就是对这一基础性条件的强调。 其次， 单纯的企业经济价值也具有公共利益的属性， 可以作为刑事合规制度的公益前提。 一方 面， 一个企业所具有的经济价值， 并非一次性的， 而是能随着企业的存续持续性地产生经济效益。 同时， 根据市场逻辑， 任何人都只能通过为其他人创造价值营利， 因此， 任何企业通过合法经营创 訛 輶 造的经济价值都不是由企业独享的， 而是具有正外部性， 因而必然在一定比例上是 “公共” 利益。輦 因此， 企业的经济价值可以成为适用合规的充分条件。 最后， 企业社会价值的部分表现形式不需要进行独立判断， 如企业产品或服务对消费者的意 义， 就可以而且应当以企业的经济利润来反映。 需要进行独立判断的社会价值， 主要是税收、 就业 岗位和社会捐助。 这些社会价值提高了企业经济价值中公共利益的比重， 可以提高涉案企业公共利 益评估的 “系数”。 换言之， 当企业具有很高的社会价值时， 由于该企业经济价值中包含的狭义的 公共利益比重更高， 可以适当降低经济价值的要求。 2. 涉案企业经济价值的判断方法 对于企业经济价值的判断， 企业管理领域有多种理论模型可供选择。 究竟选择何种模型， 应考 虑刑事合规制度的目的， 即防止刑事追诉损及涉案企业对国家和社会的价值。 从前文有关立功制度 的分析可知， 刑法认可的公益价值， 应具有面向将来、 可持续的特征。 企业价值评估方法中的企业 EVA （经济增加值） 价值评估模型与此吻合程度最高。 根据基于 EVA 的企业价值评估原理， 企业 价值是企业未来 EVA 现值的总和， 而 EVA=企业经济利润 （而非会计利润） -投入资本额×加权平均资本成本 该模型吸收了会计利润中的合理部分， 同时， 为了防止企业的短期行为影响企业价值评估的结 果， 引导企业强化核心竞争力， 重视有利于企业长期发展的指标， 该评估模型又对会计利润进行了 訛 参见张国华、 江燕： 《论企业的社会价值、 义务及其法律调整》， 载 《市场论坛》 2005 年第 12 期， 第 104 页。 輴 輦 訛 参见李正： 《企业社会责任与企业价值的相关性研究—— 輵 輦 —来自沪市上市公司的经验证据》， 载 《中国工业经济》 2006 年第 2 期， 第 83 页。 訛 参见张维迎： 《经济学原理》， 西北大学出版社 2015 年版， 第 16 页。 輶 輦 ·112· 刑事合规制度的公益条件及其展开 訛 輷 调整。輦 其调整主要包括： （1） 在会计净利润基础上扣除营业外收入税后值， 加回营业外支出税后 值， 以确保企业价值评估以经常性、 持续性损益为基础。 （2） 将当期计提的减值准备、 商誉摊销加 回到营业利润中， 将研发费用、 资本性投入 （包括广告费、 员工培训费等） 资本化并在一段时间内 訛 輮 以引导企业强化核心业务， 作有利于长远发展的选择， 而不 摊销而不是直接将其计入当期损益，輧 是急功近利、 着眼于账面或近期利润。 （3） 该模型还考虑了资本的机会成本， 考虑了资本利用的效 率， 有利于促使资本的合理配置。 确立企业价值评估的基本框架之后， 就可以将刑事合规实践考虑的诸多因素转化为这一评价模 型中的变量， 折算涉案企业的经济价值。 企业属于高科技或者高新技术领域、 拥有的专利或注册商 标数都能作为判断企业未来 EVA 的参考资料， 但不能直接以此得出企业价值高的结论。 因为进入 訛 輯 高新行业并不能确保发展前景良好， 高新行业也存在经营状况不好甚至以犯罪为目的的情形。輧 同 样， 也不能仅因涉案企业拥有的专利数而得出企业发展前景良好的结论， 因为专利并不一定能转化 訛 輰 为市场价值。輧 参与地方重点工程、 所占的市场份额、 当地的政策支持 （如当地重点引进的企业）， 也只是判断企业未来 EVA 特定指标的参考资料， 不能直接将其与企业具有从宽价值划等号。 涉案 企业计划上市一般表明它过去几年经营状况较好且具有较好的发展前景， 但起决定作用的不是上市 的意图或初步行动， 而是涉案企业所满足的上市要求与 EVA 价值评估有较高的重合度。 可见， 对 于涉案企业价值评估而言， 前述因素都只是表面要素， 它们与企业从宽价值之间只具有统计学上的 关联。 为了科学地评估涉案企业的价值， 应将这些因素转化为 EVA 价值评估模型中的变量， 再计 算涉案企业的价值。 3. 涉案企业社会价值的判断 涉案企业的社会价值通常都能通过直接的账面记录反映出来， 如税收贡献、 就业岗位数和社会 捐助等。 需要特别注意的是， 有必要对这类指标作可持续性验证。 尤其是涉案企业通过社会捐助实 现的公益贡献， 操控的空间大， 很容易成为企业临时规避刑事责任的手段。 因此， 有必要在较长的 时间内考察企业的纳税额、 就业岗位数和公益贡献。 在通过企业捐助等公益行动评估企业的社会价 值时， 要分析涉案企业是否具有稳定的公益文化和制度， 否则， 不宜赋予这类变量过高的权重。 （二） 以法律的规定为基础对企业价值作规范性限缩 用非法手段实现的立功， 不足以作为从宽的理由。 同理， 刑事合规制度的公益基础也并非纯粹 经济上的价值， 而必须是法规范所认可的价值。 因此， 在评估企业价值之时， 必须将涉案企业通过 违法犯罪实现的指标或账面价值剔除。 所有违法犯罪促成的价值， 都不能计入涉案企业的公益价 值。 否则， 就会导致一种不可接受的恶性循环： 涉案企业通过犯罪创造 “价值”， 又因为该 “价值” 获得合规从宽的机会， 这样一来， 犯罪本身就成为了其惩罚从宽的理由， 这无疑是荒谬的。 目前， 合规实践对企业价值评估过程中的规范性限缩重视程度还不够。 在最高人民检察院公布的第二批企 业合规典型案例三山东沂南县 Y 公司、 姚某明等人串通投标案中， Y 公司通过串通投标获得经营机 会， 在考察企业能否适用企业合规制度的时候， 办案机关又将 Y 公司的市场占有份额作为理由之 一。 不难推断， Y 公司的市场份额中至少有部分是通过犯罪获得的， 这部分市场份额显然不能作为 訛 参见张先治： 《企业价值评估》 （第 4 版）， 东北财经大学出版社 2020 年版， 第 98-100 页。 輷 輦 訛 参见欧阳春花： 《EVA 会计调整研究》， 载 《财会通讯》 2014 年第 22 期， 第 112 页。 輮 輧 訛 参见王基名： 《千亿武汉弘芯调查： 空壳股东巧设障眼法 “芯骗” 团伙钻产业空子》， 载 《证券时报》 2020 年 9 月 25 日 A4 版。 輯 輧 訛 专利是技术革新， 因而属于立功的范畴， 但与犯罪人到案后或刑罚执行期间的技术革新不同， 涉案企业的专利或专利开发 輰 輧 本身通常不会因为刑事追诉受抑制或消灭， 因而只能在经济增加值的范围内评价其意义。 ·113· 法治社会 202３ 年第 2 期 Y 公司价值认定的支撑资料。 同时， 在评估企业的社会贡献时也须作规范性限缩。 例如， 在将企业提供的就业岗位数作为企 业合规不起诉的社会价值之一时， 必须考虑当前法律规范对涉案企业工作岗位的评价。 如果企业工 作岗位在当地不具竞争力、 员工流失严重、 大范围地拖欠劳动报酬、 存在超过规范允许上限的劳动 安全风险、 强迫劳动等， 则其提供的工作岗位不具有值得保护的正面价值。 能够为企业价值加分的 工作岗位， 只能是优质的岗位。 同时， 还必须在量的层面对企业的社会贡献进行规范性限缩。 只有 明显高于违法犯罪所得的社会贡献， 包括税收、 就业岗位及社会捐助， 才能作为企业合规从宽的公 益价值基础。 否则， 涉案企业对社会的整体贡献值就非常有限甚至是负数， 不值得为此放弃惩罚、 削弱刑法规范的效力。 （三） 以价值的不可替代性确立刑事合规公益条件的相对标准 在明确企业价值的内容并对其作规范性过滤之后， 须确定合规从宽的价值标准。 在这里， 有必 要对照适用与不适用刑事合规制度两种选择， 权衡其利弊。 首先， 不能片面地强调涉案企业的价 值， 认为只要涉案企业存在任何意义上的价值， 即可获得合规从宽的机会。 否则， 刑法就会被架 空， 因为所有涉案企业都具有一定的积极价值， 如提供一定数量的就业岗位。 其次， 刑罚引发的 “破坏” 同时具有优化资源配置的积极作用： 在自由市场之内， 涉案企业贡献的价值通常并不是不 可替代的， 即便涉案企业因为被追究刑事责任遭受重创甚至倒闭， 市场机制也会引导资源重新配 置， 填补处罚涉案企业带来的价值损耗。 只要市场能引导其他竞争者填补刑法对涉案企业的 “破 坏”， 司法机关就不应当放弃刑罚权的行使， 因为这不仅有利于维护刑法规范效力， 还能通过刑法 訛 輱 最 进行 “创造性的破坏”。 根据经济学家熊彼特的理论， 这种 “破坏” 是经济增长的动力之一。 輧 后， 刑法适用还有助于维护刑法规范的效力， 哪怕替代涉案企业的竞争者价值略低于涉案企业， 也 应适用刑法， 因为这样有助于将市场资源转移给遵纪守法的市场主体， 强化市场对法律的信赖， 传 达健康的市场经营观。 因此， 只有明显难以为其他市场主体替代的价值， 即相对于同行业竞争者的 明显优势， 才能成为企业合规从宽的充分理由。 问题是， 应如何划定替代选项的空间范围？ 就此， 应兼顾刑法的效力和经济发展的需要。 如果 范围过宽， 虽有助于确保刑法适用在形式上的统一， 但考虑到我国幅员辽阔、 各地经济发展明显不 平衡的现实， 这种方式必然会过度抑制合规制度蕴含的积极价值。 比照的范围过窄， 又会导致对地 方企业的过度保护， 不仅可能损及刑法的规范效力， 还可能阻碍更具竞争力的企业的进入， 造成经 济上的负面效果。 鉴于我国省一级行政区划内的经济差异依然非常明显， 原则上应以市一级行政区 划内的明显优势作为企业是否 “值得” 从宽的价值标准。 当然， 如果犯罪发生地市一级行政区划内 仍存在明显的经济差异， 可例外地以县级行政区划内的明显优势为标准； 相反， 如果案发地省一级 行政区划内的经济一体化程度很高， 替代性的竞争者进入并不存在明显的障碍， 则可适用省级区划 内的明显优势标准， 这种情形尤其适用于北京、 上海、 天津等直辖市。 从可替代性标准中， 也可以推导出关于企业合规从宽对象的结论。 有关企业合规从宽的对象， 存在多方面的争论： 从宽的是涉案企业还是个人？ 能够适用合规制度的究竟是限于大企业， 还是可 以全面适用于所有企业？ 目前， 域外的通行做法是放过企业， 严惩涉案的自然人， 且适用的企业多 是大型企业。 而我国目前的实践， 则是同时放过涉案企业和个人， 而且目前合规从宽的适用对象多 訛 参见刘志铭、 郭惠武： 《创造性破坏、 经济增长与经济结构： 新古典熊彼特主义增长理论的发展》， 载 《经济评论》 2007 年 輱 輧 第 2 期， 第 57 页。 ·114· 刑事合规制度的公益条件及其展开 訛 輲 是小微企业。輧 结合涉案企业价值的可替代性标准可知， 企业的规模大小并不是决定性的， 问题在 于它在一定时间内贡献的价值， 是否具有明显的优势因而难以为其他企业所替代。 考虑到我国经济 发展不平衡的现状， 我国很多地区实际上很难有大型企业， 因而小微型企业也可能在涉案企业所在 地形成难以被替代的公益价值。 由于涉案企业是企业价值的载体， 合规从宽必然放过企业， 至于能 否同时对涉案的自然人从宽， 则需要考察涉案的自然人被追诉对企业公益价值的影响。 只有对企业 公益价值具有关键意义且难以被替代的涉案自然人， 才应当成为企业合规的从宽对象。 通常而言， 对企业价值优势具有至关重要作用的研发、 营销或管理骨干等， 在难以找到替代选项的情形下， 可 以进入从宽的考虑范围。 当然， 也有必要对涉案自然人的明显不可替代性作规范性限缩， 以违法犯 罪为必要前提获得的不可替代性不足以作为从宽的理由。 四、 公益条件的认定程序及其实体后果 涉案企业公益条件的判断， 关乎是否提起公诉、 是否从宽处罚等对涉案企业和社会具有重大意义 的决定， 是司法权的重要组成部分。 在刑事合规制度框架内， 应当由检察机关对涉案企业价值作出判 断， 但由于该判断既涉及历史数据的处理， 又涉及对未来的预测， 还需要利用财务会计、 企业管理、 行业趋势预测等专业知识， 因而具有高度的复杂性。 为此， 有必要针对性地确立评估的程序与方法。 （一） 程序问题： 历史数据的处理与未来的预测 1. 企业历史数据的处理 基于诉讼经济的考虑， 检察机关在对企业价值进行评估时不可能完全从零开始搜集数据， 难免 会参考既有的资料。 企业的会计账簿、 经济与信息化委员会有关涉案企业所在地企业的宏观数据 等， 都能作为检察机关判断企业价值的参考。 但在运用这些数据时， 检察机关有必要结合企业合规 制度的宗旨， 对其进行审核、 调整。 首先， 检察机关应审核数据的真实性。 对于涉案企业主动提供或办案机关自行收集的相关数 据， 如涉案企业的财务账簿， 有关技术或市场优势、 获奖或社会捐助的材料， 经济与信息化委员会 提供的有关企业市场占有份额或企业相对优势的资料， 检察机关必须确保其真实性。 其次， 检察机关还有必要审核相关数据的关联性。 这种关联性， 应以本文第二部分所述的企业 价值评估的原则为依据。 为此， 检察机关须在企业价值评估的框架内审查相关资料， 将其通约为企 业价值评估模型中的变量。 最后， 检察机关还有必要对前述资料作目的性调整与规范性限缩。 一方面， 检察机关需根据 EVA 企业价值评估的一般原理， 对企业的会计利润进行一定程度的修正， 以确保该评估与刑事合规 制度的目的吻合。 另一方面， 检察机关还必须对企业价值作规范性限缩， 滤除用违法犯罪手段取得 的或其他法律不认可的 “价值”。 2. 企业发展趋势的预测 对刑事合规制度而言， 重要的不是涉案企业曾经的业绩， 而是其未来可能实现的价值， 历史数 据仅是判断未来的参考资料。 因此， 涉案企业价值评估必然涉及对未来的预测。 而所有对未来的预 测都具有挑战性， 对司法机关尤其如此。 如下的判断流程， 有助于检察机关应对该挑战： 首先， 可根据涉案企业过去一段时间的表现， 对其未来的发展作合理预测。 如果企业在过去几 訛 对此的梳理和批评， 可参见黎宏： 《企业合规不起诉： 误解及纠正》， 载 《中国法律评论》 2021 年第 3 期， 第 188 页； 孙国 輲 輧 祥： 《刑事合规激励对象的理论反思》， 载 《政法论坛》 2022 年第 5 期， 第 78 页。 ·115· 法治社会 202３ 年第 2 期 年的经营状况一直比较稳定， 又没有证据表明接下来的一段时间之内有明显可能影响企业价值的变 化， 可以认为企业价值将沿着其此前变动的规律继续朝前发展。 不过， 预测时也应考虑合规改造对 企业的影响， 因为它不仅会带来不菲的经济成本， 还会改变企业风险偏好， 影响利润创造。 其次， 在一般的趋势预测的基础上， 有必要给涉案企业的企业家证明企业具有较好发展前景的 机会。 因为企业家善于对未来做出判断， 并愿意为此冒险， 这种企业家精神是经济进步的主要推动 訛 輳 力。輧 但在听取涉案企业家意见的同时， 也有必要对涉案企业的自我前景证明进行制衡， 否则， 容 易促使涉案企业作脱离事实的夸大， 让原本不具有合规从宽价值的企业获得从宽， 错过通过 “创造 性破坏” 优化资源配置的机会。 为此， 可允许具有竞争关系的企业提出反向意见。 检察机关可以结 合正反两方面的意见进行综合判断， 得出最终结论。 但为了保护潜在的竞争者， 鼓励其充分发表意 见， 这种反对意见只能以单向可见的形式呈现。 （二） 实体问题： 从宽幅度及其效果 涉案企业公益条件的内容、 标准和限制已经明确， 问题是， 这种公益价值能带来何种程度的刑 罚宽缓。 这一问题的回答， 可比照立功制度。 在从宽幅度上， 立功制度区分了一般立功和重大立 功。 在企业合规从宽的范围内， 企业价值应如何与一般立功和重大立功对应？ 结合前文确立的方 法， 我们认为， 达到前述企业公益条件门槛的情形， 从宽的幅度可对应于一般立功， 其从宽幅度为 “可以从轻或减轻处罚”； 如果涉案企业不仅达到了前述公益条件的门槛， 其价值在前述比照范围之 内的上一级行政区划内仍符合明显难以替代的条件， 则可以比照重大立功的从宽幅度， 即 “可以减 轻或免除处罚”。 接下来的问题是， 这种从宽幅度对涉案企业和自然人分别意味着什么？ 目前， 就不起诉这一方 案， 司法实践通常是以涉案企业触犯的罪名为切入点， 看是否能通过各种既有的量刑情节， 将可能 訛 輴 的宣告刑降到三年以下， 如果可以， 则考虑适用企业合规不起诉。輧 本质上， 这种模式是在以捆绑 式的方式理解涉案企业和涉案自然人的从宽问题， 这完全违背了责任个别化的原则。 《刑事诉讼法》 第一百七十七条第二款的 “犯罪情节轻微”， 应当针对具体的犯罪嫌疑人进行评价， 而不是针对案 件本身。 既然如此， 就完全有必要区分涉案企业与涉案自然人。 在我国， 针对企业的刑罚只能是罚 金， 而罚金是我国刑罚体系中较轻的刑罚种类， 显然属于三年有期徒刑以下的刑罚。 既然司法实践 理解的 “犯罪情节轻微” 是三年有期徒刑以下的刑罚， 涉案企业原本就在相对不起诉考虑的范围之 内。 之所以没有对涉案企业一律作相对不起诉， 是因为担心它会毫无根据地消解罚金刑对应的刑罚 目的。 如前所述， 只要涉案企业满足了公益条件， 就可以在一定程度上放弃规范效力的维护； 同 时， 涉案企业的有效合规改造又是优于罚金刑的特殊预防措施。 因此， 满足公益条件且愿意接受合 规改造的企业， 原则上都可以作合规不起诉， 这与其所涉犯罪的性质和法定刑并没有什么联系。 由于涉案自然人刑事责任的解决方式完全不同于企业， 前述结论不能直接适用到自然人身上。 自然人的责任， 需要结合具体的罪名和量刑情节进行分析。 如果将包括企业公益价值在内的所有量 刑情节考虑进来， 涉案自然人的宣告刑能在三年有期徒刑以下， 可认为其符合相对不起诉的必要条 件； 不过， 这并不意味着可以对涉案自然人作不起诉处理， 因为针对自然人的刑罚的特殊预防效果 不能当然地通过企业合规予以替代， 因此， 检察机关还必须考虑犯罪嫌疑人是否有人身危险性， 如 果有， 依然不宜作出不起诉的决定。 訛 参见前引輦 輳 輧 訛， 张维迎书， 第 15 页。 輶 訛 参见前引輥 輴 輧 訛， 李勇文， 第 139 页。 輴 ·116· 刑事合规制度的公益条件及其展开 就企业合规不起诉的问题， 可以得出的结论是： 在满足刑事合规制度公益前提且企业愿意进行 合规建设的前提下， 对涉案企业不起诉是原则， 对涉案的自然人不起诉则是例外。 当然， 基于涉案 企业的公益价值和配合合规改造的表现， 原则上涉案企业和涉案自然人都可以获得量刑上的从宽。 结语 只有认真对待刑事合规制度的公益前提， 才能确保刑事合规制度实现其目的， 即防止刑事责任 追究牺牲涉案企业明显难以替代的价值， 在维护刑法效力和保障经济发展之间保持妥当的平衡。 对 符合公益条件的涉案企业， 应提供合规从宽的机会， 在符合合规制度其他要件的前提下节制刑罚的 适用， 让涉案企业继续释放潜力、 创造价值； 对于不符合该条件的涉案企业， 则应依法追究刑事责 任， 在维护刑法规范效力的同时， 通过刑法实现 “创造性破坏”， 优化市场资源配置， 推动经济发展。 Abstract: The purpose of the criminal compliance system is to avoid the negative external effects of traditional criminal prosecution and to protect the public interest value of the enterprises involved in the case. This value is not only the core content of the justifiable basis of the criminal compliance system, but also an important prerequisite for its application. With reference to the tradeoff between the purpose of the traditional penalty and the public interest of the meritorious service system, the public welfare conditions of the criminal compliance system can be comprehensively and specifically limited. The public interest value of the enterprise involved in the case should be based on economic value and supplemented by social value. The determination of the economic value of the enterprises involved in the case should follow the principles established by the EVA enterprise value evaluation model, and adjust the accounting profits to a certain extent. The determination of the value of the enterprise involved in the case needs to filter out the share brought by illegal and criminal acts, and consider the possibility of potential competitors replacing the enterprise involved. If the value of the enterprise involved in the case has an obvious advantage that is irreplaceable in the place of the crime, it can be considered that the enterprise already has the value premise of leniency in compliance; otherwise, we should investigate them for criminal liability, carry out “creative destruction” and allocate resources to potential competitors who abide by the law. When evaluating the value of the enterprise involved in the case, the authenticity and relevance of the business data of the enterprise itself and the macro data of its location should be examined, and the entrepreneurship should be respected by listening to the different opinions of the enterprises involved and potential competitors on the development trend of enterprises. In order to protect the public interest value, non-prosecution of the enterprises involved is the principle, and non-prosecution of the natural persons involved is an exception. Key Words: Criminal Compliance System; Purpose of Penalty; Public Interest; Meritorious Service; Entrepreneurship （责任编辑： 陈毅坚） ·117· 论案外人执行异议之诉的管辖法院 庄诗岳 * 内容提要： 因案外人执行异议之诉的审理是围绕特定执行标的物展开的， 且与执行程序存 在较强的牵连关系， 故宜由特定执行标的物所在地的执行法院专属管辖， 且无论特定执行 标的物上是否存在轮候查封以及执行案件是否被委托、 提级或指定执行。 根据 《民事诉讼 法》 第二百三十一条、 《民诉法解释》 第三百零二条的规定， 不与被执行的财产所在地或 者说执行标的物所在地法院重合的一审法院、 被执行人住所地法院作为执行法院时， 案外 人执行异议之诉由执行法院管辖的性质并不属于专属管辖。 未来的 《民事强制执行法》 应 当以应执行之标的物所在地或应为执行行为地为首要标准确定执行案件的管辖法院， 进而 将案外人执行异议之诉的管辖法院限缩为特定执行标的物所在地的执行法院。 关键词： 案外人执行异议之诉 执行法院 管辖法院 专属管辖 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2023.0２.010 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 （法释 〔2022〕 11 号， 以下简 称 《民诉法解释》） 第三百零二条规定， 案外人执行异议之诉由执行法院管辖。 虽然我国理论界和 实务界对 《民诉法解释》 第三百零二条的规定基本认同， 最高人民法院 2019 年 9 月发布的 《民事 强制执行法 （草案）》 第八十三条以及第十三届全国人大常委会 2022 年 6 月发布的 《民事强制执行 法 （草案）》 第八十九条亦承继了 《民诉法解释》 第三百零二条的规定， 但相关管辖规则在理论上 和实践中仍存在很多疑问。 比如： 案外人执行异议之诉何以由执行法院管辖， 执行法院管辖的性质 是否属于专属管辖； 如果属于专属管辖， 则与 《民事诉讼法》 第三十四条规定的专属管辖之间是何 关系， 是否会排斥级别管辖规则的适用？ 再如， 执行案件被委托执行、 提级执行、 指定执行以及执 行标的物上存在轮候查封措施时， 如何确定案外人执行异议之诉的管辖法院？ 这些疑问既挑战着案 外人执行异议之诉由执行法院管辖的正当性， 也促使我们反思 《民诉法解释》 第三百零二条的规定 是否有再解释的必要。 案外人执行异议之诉管辖法院的确定， 既关涉当事人诉讼权利的保障和实体 权利的实现， 也关涉国家司法活动的有效展开、 公平正义目标的实现以及司法权威的维护。 因此， 有必要重新检视、 继续解释 《民诉法解释》 第三百零二条确立的管辖规则。 * 中国政法大学民商经济法学院讲师， 法学博士。 本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目 “中国民事强制执行法 学基础理论研究” （项目编号： ZDPY202202） 的阶段性成果。 ·118· 论案外人执行异议之诉的管辖法院 一、 案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖的规则矫正 （一） 执行法院管辖不符合专属管辖规则的全部确立因素 最高人民法院对 《民诉法解释》 第三百零二条的释义中指出， 案外人执行异议之诉由执行法院 管辖， 主要是基于便利当事人参加诉讼、 便利审判机关和执行机关沟通、 提高审理效率以及避免案 訛 外人与被执行人恶意串通逃避执行的考虑。譹 的确， 虽然基于审执分离原则， 审判与执行各行其道、 互不干预， 但案外人执行异议之诉毕竟是因执行机关的不当执行行为衍生出的诉讼， 其审理状态将 訛 其审理结果将决定执行行为的继续或排除， 案外人执行异议之诉与 决定执行程序是否可以中止，譺 执行程序之间不可分离、 难以分割， 存在较强的牵连性， 最高人民法院司法解释的规定具有合理 性。 虽然有学者认为在我国单元制或者说集中制的执行体制之下， 案外人执行异议之诉的审判机关 訛 可能会受到先行执行行为的影响， 进而会导致案外人质疑审理的公正性。譻 但审执分离， 不仅是审 判机关与执行机关的分离， 也包括审判权限与执行权限的分离、 审判人员与执行人员的分离。 即便 我国的执行体制采取的是单元制或者说集中制， 审判机关与执行机关均为人民法院， 只要严守审执 分离的界限， 上述忧虑并不必要。 由于案外人执行异议之诉与执行程序之间存在较强的牵连关系， 《民诉法解释》 第三百零二条 訛 因 的规定确实具有一定的合理性。 不过， 最高人民法院认为， 执行法院管辖的性质是专属管辖。譼 此， 还需要考虑专属管辖规则的确立因素。 专属管辖的理由包括： 第一， 特定种类的案件涉及公共 訛 訛 利益；譽 第二， 特定种类的案件的专属管辖规则是诉讼制度悠久漫长的历史发展中约定俗成的产物；譾 訛 第三， 特定种类的案件由特定地域的法院管辖能够方便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动。譿 最高人民法院在对 《民诉法解释》 第三百零二条进行释义时， 除了指出其考虑了案外人执行异议之 诉与执行程序之间较强的牵连关系外， 还指出案外人执行异议之诉由执行法院管辖是基于以下考 虑， 即避免案外人根据管辖的一般规定提起上诉时执行法院成为二审法院， 以及执行异议之诉由执 訛 显然， 最高人民法院起草 《民诉法解释》 第三百零二 行法院管辖是大陆法系国家和地区的通例。讀 条时， 并未考虑专属管辖规则的确立因素或者理由。 且最高人民法院指出的案外人执行异议之诉由 执行法院管辖的其他考虑， 并不具有充分的说服力。 案外人执行异议之诉是否由执行法院的下级法 院审理， 在严守审执分离界限的背景下， 并非影响案外人执行异议之诉得否公正审理的因素。 訛 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著： 《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》， 人民法 譹 院出版社 2022 年版， 第 668 页。 訛 《民诉法解释》 第三百一十三条第一款规定： “案外人执行异议之诉审理期间， 人民法院不得对执行标的进行处分。 申请执 譺 行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的， 人民法院可以准许。” 最高人民法院 2019 年 9 月发布的 《民事强制执行法 （草案）》 第八十四条修改了 《民诉法解释》 第三百一十三条第一款的规定， 改为 “被执行人异议之诉、 案外人异议之诉审 理期间， 不停止执行依据的执行。 审理期间， 被执行人或者案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、 有效的担保请求停 止相应处分措施的， 人民法院可以准许； 申请执行人提供充分、 有效的担保请求继续执行的， 应当继续执行。” 訛 参见廖中洪： 《执行异议之诉立法问题研究》， 载 《甘肃政法学院学报》 2020 年第 1 期， 第 5 页。 譻 訛 参见前引譹 譼 訛， 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著书， 第 668 页。 訛 参见王次宝： 《我国民事专属管辖制度之反思与重构—— 譽 —以大陆法系国家和地区的一般规定为参照》， 载 《现代法学》 2011 年第 5 期， 第 162 页； 郭翔： 《论我国民事地域管辖制度的完善—— —以 〈民事诉讼法〉 修改为背景展开》， 载 《清华法学》 2011 年第 3 期， 第 81 页。 訛 王亚新： 《民事诉讼管辖： 原理、 结构及程序的动态》， 载 《当代法学》 2016 年第 2 期， 第 151 页。 譾 訛 参见前引譾 譿 訛， 王亚新文， 第 151 页。 訛 参见前引譹 讀 訛， 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著书， 第 668 页。 ·119· 法治社会 2023 年第 ２ 期 即使抛开最高人民法院的释义不论， 《民诉法解释》 第三百零二条确立的管辖规则也并不符合 专属管辖的全部确立因素或者理由。 根据 《民诉法解释》 第三百零五条的规定， 案外人执行异议之 诉的当事人是案外人、 申请执行人以及被执行人， 处理的是当事人之间的纠纷， 似乎并不涉及公共 利益。 不过， 案外人执行异议之诉的目的是排除执行机关的不当执行行为， 执行机关的不当执行行 为涉及国家执行权的权威性以及执行行为的可信赖性、 公信力， 而国家执行权的权威性以及执行行 为的可信赖性、 公信力在程度上不亚于公共利益， 因此可以作为案外人执行异议之诉由执行法院专 訛 属管辖的依据。 此外， 早在罗马法时期， 第三人提出的对扣押的异议即由负责执行的法务官管辖，讁 可以说该制度历史悠久。 不过， 案外人执行异议之诉由执行法院管辖并不符合专属管辖规则的第三 訛 輮 个确立因素或者理由。 根据 《民事诉讼法》 第二百三十一条确立的执行案件的地域管辖规则， 輥 被执 行的财产所在地法院作为管辖法院时， 能够方便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动， 但一审 法院或者被执行人住所地法院作为管辖法院， 且不与被执行的财产所在地法院发生重合时， 并不方 便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动， 甚至不方便案外人、 被执行人参加诉讼。 虽然只是缺失了方便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动的因素， 但这是关键因素。 理由 在于， 因案外人执行异议之诉的审理内容是案外人对特定执行标的物享有的民事权益是否足以排除 訛 輯 强制执行，輥 故由特定执行标的物所在地的执行法院管辖最为合适。 德国 《民事诉讼法》 第 771 条、 日本 《民事执行法》 第 38 条、 韩国 《民事执行法》 第 48 条， 均规定第三人异议之诉由执行法院管 訛 輰 由于以上国家均以“应执行之标的物所在地或应 辖， 理论上均认为执行法院管辖的性质是专属管辖。輥 为执行行为地” 为首要标准确定执行案件的管辖法院， 且第三人异议之诉与行为请求权的执行无 关， 故所谓的第三人异议之诉由执行法院管辖是指由执行标的物所在地的执行法院管辖。 而以上国 家之所以作出这种规定， 也是因为第三人异议之诉是要求对特定执行标的物的执行不被允许、 与个 别执行有着密切的联系， 第三人异议之诉的审理对象是围绕特定执行标的物的权利、 法律关系的纠 訛 輱 且有学者进一步指出， 第三人 纷， 故认为以特定执行标的物所在地的法院为管辖法院比较合适。輥 异议之诉的重点在于判定作为执行对象的财产是否属于债务人的责任财产， 选择对象物本身的所在 地， 即执行法院所在地的法院为管辖法院更为合适， 从这样的角度来看， 第三人异议之诉的管辖被 訛 輲 认定为执行法院的专属。輥 对方便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动的因素考量的缺失， 不仅不利于法院对案件进 行审理， 而且导致 《民诉法解释》 第三百零二条确立的案外人执行异议之诉专属管辖规则缺乏正当 性、 合理性。 此外， 还会产生 《民诉法解释》 第三百零二条与 《民事诉讼法》 第三十四条的适用冲 突问题。 比如， 案外人主张民事权益的财产是不动产时， 会涉及不动产纠纷由不动产所在地法院专 属管辖的规则。 此时， 如何处理案外人执行异议之诉专属管辖规则与其他专属管辖规则之间的关 訛 [日] 松村和德： 《民事执行救济制度论》， 成文堂 1998 年版， 第 157 页。 讁 訛 《民事诉讼法》 第二百三十一条规定： “发生法律效力的民事判决、 裁定， 以及刑事判决、 裁定中的财产部分， 由第一审人 輮 輥 民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书， 由被 执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。” 訛 参见冉克平： 《〈民法典〉 视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》， 载 《当代法学》 2021 年第 6 期， 第 56 页。 輯 輥 訛 参见 [德] 奥拉夫·穆托斯特： 《德国强制执行法》， 马强伟译， 中国法制出版社 2019 年版， 第 264 页； [日] 中野贞一郎： 輰 輥 《民事执行·保全法概说》， 有斐閣 2006 年版， 第 143 页； [日] 吉川大二郎 《强制执行法》， 法律文化社 1965 年版， 第 239 页； [韩] 姜大成： 《韩国民事执行法》， 朴宗根译， 法律出版社 2010 年版， 第 202 页。 訛 [日] 内田武吉： 《民事执行·保全法要说》， 成文堂 1999 年版， 第 75 页。 輱 輥 訛 [日] 三ケ月章： 《民事执行法》， 弘文堂 1981 年版， 第 140 页。 輲 輥 ·120· 论案外人执行异议之诉的管辖法院 系， 是适用 《民诉法解释》 第三百零二条还是 《民事诉讼法》 第三十四条的规定？ 在 《民诉法解 释》 第三百零二条的起草过程中， 有观点认为， 完全由执行法院专属管辖， 可能带来的弊端是对案 外人权利保护不周， 特别是案外人执行异议主要针对不动产提出， 从有利于查明不动产状况、 妥善 訛 輳 如果不适 处理争议、 方便诉讼考虑， 还是应当适用 《民事诉讼法》 关于不动产专属管辖的规定。 輥 用 《民事诉讼法》 第三十四条的规定， 的确会产生该观点所说的弊端。 但如果根据该观点适用 《民 事诉讼法》 第三十四条的规定， 执行法院是一审法院或者被执行人住所地法院且不与被执行的财产 所在地法院发生重合时， 又会割裂案外人执行异议之诉与执行程序之间的牵连关系。 此外， 执行标 的物是动产等其他财产时， 如果适用 《民诉法解释》 第三百零二条的规定， 也可能会产生不利于查 明动产等其他财产的状况等弊端。 （二） 执行法院应当限缩为应执行之标的物所在地法院 基于案外人执行异议之诉与执行程序之间较强的牵连关系， 宜由执行法院行使管辖权。 基于案 外人执行异议之诉的审理内容， 从便利当事人参加诉讼、 行使诉权和便利法院履行审判职责的 “两 便原则” 考虑， 宜将执行法院进一步限缩为执行标的物所在地的执行法院。 这种限缩以及 “两便原 则” 尤其是方便法院进行事实调查及勘验现场等诉讼活动的因素考量， 恰恰又符合专属管辖规则的 确立因素或者理由。 不过， 即便将 《民诉法解释》 第三百零二条规定的执行法院予以限缩， 也只能 解决专属管辖的正当性、 合理性以及 《民诉法解释》 第三百零二条与 《民事诉讼法》 第三十四条的 适用冲突问题， 并不能解决执行法院是一审法院或者被执行人住所地法院且不与执行标的物所在地 法院发生重合时会割裂案外人执行异议之诉与执行程序之间的牵连关系的问题。 那么在重校案外人执行异议之诉由执行法院管辖的规则时， 能否一体重校执行案件的地域管辖 规则呢？ 基于审执分离原则， 审判机关与执行机关的连结点只限于审判机关作出的生效裁判是执行 机关据以开启执行程序的依据。 而且民事强制执行的目的是强制被执行人履行执行依据确定的义务 以满足申请执行人的债权， 而手段是运用国家公权力强制执行被执行人的责任财产或者强制被执行 人为或者不为一定行为。 因此， 民事强制执行是以被执行人的责任财产以及被执行人为或者不为一 定行为为中心展开的， 除执行依据不明确时可能需要联系原审判机关行使剩余审判权予以解释外， 执行机关与审判机关之间通常没有联系。 故而， 执行标的物所在地或被执行人应履行的行为地与一 审法院所在地、 被执行人住所地不重合时， 由一审法院、 被执行人住所地法院管辖执行案件完全无 助于执行程序的有效展开。 因此， 即便不考虑 《民诉法解释》 第三百零二条的规定， 仅从执行案件 有效办理的角度而言， 《民事诉讼法》 第二百三十一条、 最高人民法院 2019 年 9 月发布的 《民事强 制执行法 （草案）》 第十七条以及第十三届全国人大常委会 2022 年 6 月发布的 《民事强制执行法 （草案）》 第三十六条， 也应回归大陆法系国家的通行做法， 即以应执行之标的物所在地或应为执行 行为地为首要标准确定执行案件的管辖法院， 只有应执行之标的物所在地或应为执行行为地不明 时， 才以被执行人住所地为次要标准确定执行案件的管辖法院。 将 《民事诉讼法》 第二百三十一条、 最高人民法院 2019 年 9 月发布的 《民事强制执行法 （草 案）》 第十七条以及第十三届全国人大常委会 2022 年 6 月发布的 《民事强制执行法 （草案）》 第三 十六条重校为 “法律文书由应执行之标的物所在地或应为执行行为地法院管辖， 应执行之标的物所 在地或应为执行行为地不明时， 由被执行人住所地法院管辖” 后， 案外人执行异议之诉由执行法院 訛 参见前引譹 輳 輥 訛， 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著书， 第 668 页。 ·121· 2023 年第 ２ 期 法治社会 专属管辖即具备了正当性、 合理性。 既然案外人执行异议之诉应当由执行法院专属管辖， 就应当具 备专属管辖的效力。 具体来说， 包括以下效力： 一是排他效力， 即只有执行法院有权受理和裁判案 外人执行异议之诉案件； 二是排除效力， 即排除当事人以协议选择案外人执行异议之诉案件管辖法 院的权利， 不允许当事人通过协议管辖来改变专属管辖； 三是限制效力， 即限制牵连管辖规则的适 用， 受诉法院不能基于牵连管辖而取得案外人执行异议之诉案件的管辖权； 四是职权审查效力， 即 案外人执行异议之诉的管辖问题属于法院职权调查事项， 法院应当依职权调查证据来确定是否遵守 了管辖规定； 五是撤销效力， 即执行法院之外的其他法院如果受理了案外人执行异议之诉案件且作 出了判决， 则其上诉审法院应当以程序重大违法为由撤销判决； 六是拒绝承认效力， 即不承认外国 法院对案外人执行异议之诉案件的管辖权， 如果外国法院受理了专属于我国法院管辖的案外人执行 异议之诉案件并作出了裁判， 则被视为对我国主权的侵犯， 我国法院有权拒绝承认和执行外国法院 訛 輴 作出的案外人执行异议之诉的判决。輥 这里涉及的一个问题是， 案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖的排他效力， 是否包括排除 级别管辖规则的适用？ 一种观点认为， 包括排除级别管辖规则的适用， 但可以通过指定管辖解决高 訛 輵 另一种观点认为， 不排除级别管辖规则的适用， 级人民法院、 最高人民法院二审负担过重的问题。輥 訛 輶 不能侵害当事人的级别管辖利益， 执行法院包括执行法院及其上级法院。輥 而且， 第三人异议之诉 訛 輷 的职能和事务管辖在德国即适用一般规定。輥 如果不排除级别管辖规则的适用， 可能出现执行案件由执行法院执行、 案外人执行异议之诉由 执行法院的上级法院审理的情形， 如此将割裂案外人执行异议之诉与执行程序之间的牵连关系， 使 前述有利于沟通信息等优势丧失殆尽。 且与构建地域管辖规则需遵循 “两便原则” 不同的是， 级别 管辖规则的构建纯粹是上下级法院之间划分受理一审案件的分工和权限。 因此， 如果排除级别管辖 规则的适用， 不会损害当事人的利益。 另外， 案外人执行异议之诉的目的是排除执行机关的不当执 訛 輮 行行为， 与诉讼标的的诉额无关， 如果适用级别管辖规则， 诉讼标的的诉额的确定即成为问题。 輦 在德国， 第三人异议之诉的价额首先由所质押物品的价值确定， 然而如果执行债权的价额更低， 则根 訛 輯 其中， 质押物品的价值无疑需要通过评估程序确定。 但如果增加案外人主张民事权益 据它确定。輦 的执行标的物的评估程序， 既浪费司法资源、 增加当事人的负担， 也会严重影响案外人执行异议之 诉的审理进程。 此外， 如果不排除级别管辖规则的适用， 会产生由中级人民法院、 高级人民法院甚 至是最高人民法院管辖案外人执行异议之诉一审案件的弊端， 不利于我国四级人民法院的职能协调。 二、 轮候查封及委托、 提级、 指定执行时管辖法院的确定 （一） 执行标的物上存在轮候查封措施时管辖法院的确定 实践中关于案外人执行异议之诉颇有争议的一个问题是， 特定执行标的物被采取轮候查封措施 时， 管辖法院如何确定。 回答该问题之前， 需要解决一个先决问题， 即案外人能否针对轮候查封提 訛 关于专属管辖效力的内容， 参见李浩： 《民事诉讼专属管辖制度研究》， 载 《法商研究》 2009 年第 2 期， 第 94-96 页。 輴 輥 訛 参见程晓斌、 王婧： 《案外人异议之诉： 立法的三维解读及程序架构》， 载 《人民司法》 2012 年第 17 期， 第 107 页。 輵 輥 訛 参见百晓锋： 《论案外人异议之诉的程序构造》， 载 《清华法学》 2010 年第 3 期， 第 144 页。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 奥拉夫·穆托斯特书， 第 264 页。 輰 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 内田武吉书， 第 75 页； 前引讁 輱 訛， 松村和德书， 第 203 页。 訛 [德] 罗森贝克、 施瓦布、 戈特瓦尔德： 《德国民事诉讼法 （上）》， 李大雪译， 中国法制出版社 2007 年版， 第 203 页。 輯 輦 ·122· 论案外人执行异议之诉的管辖法院 起执行异议之诉。 对此， 江西省、 江苏省以及北京市高级人民法院发布的地方司法文件认为， 案外 訛 輰 人不能针对轮候查封提起执行异议之诉。輦 理由在于， 轮候查封仅是待定的执行措施， 不具备正式 訛 輱 查封的效力， 不会损害案外人对特定执行标的物享有的权益。輦 的确， 轮候查封并不产生正式查封剥夺所有权人的处分权等效力， 案外人的权益也不因轮候查 訛 輲 訛 輳 封而受到现实侵害。輦 但正式查封解除时， 轮候查封自动生效。輦 换言之， 两种查封措施之间是 “无 訛 輴 因此， 一旦解除正式查封， 案外人的权益必因轮候查封自动生效而 缝衔接” 和 “自动对接” 的。輦 受到侵害， 此种侵害是可预见的、 是必然的。 如果将案外人执行异议之诉定性为给付之诉， 则允许 案外人针对轮候查封提起执行异议之诉， 可以通过将来给付之诉理论获得正当依据。 如果将案外人 执行异议之诉定性为给付之诉之外的其他权利保护形式， 则即便轮候查封自动生效时对案外人民事 权益的侵害是可预见的、 是必然的， 案外人也不享有提起执行异议之诉的利益， 但从保护案外人的 民事权益的角度出发， 也应当例外地承认案外人对提起执行异议之诉的利益。 否则， 一方面， 不利 于及时保护案外人的民事权益， 甚至会因正式查封解除后执行程序迅速终结而导致案外人丧失诉的 利益； 另一方面， 案外人需要提起两次以上的执行异议之诉， 对于当事人而言是沉重的诉累。 此 外， 如果只赋予申请执行人请求轮候查封的权利， 而不允许案外人针对轮候查封提起执行异议之 訛 輵 诉， 有违平等原则。輦 以允许案外人针对轮候查封提起执行异议之诉为前提， 同一特定执行标的物上， 正式查封与轮 候查封并存时， 如何确定案外人执行异议之诉的管辖法院？ 正式查封与轮候查封并存时， 必然是不 同申请执行人依据同一执行依据或者不同执行依据先后启动了执行程序， 即存在两个以上的申请执 行人。 关于案外人起诉数个申请执行人时的诉讼形态， 存在两种不同观点。 一是区分说， 即申请执 行人据以申请强制执行的依据与其他债权人据以申请参与分配的执行依据， 若是同一执行依据， 则 訛 輶 是必要共同诉讼， 若是不同执行依据， 则是普通共同诉讼。輦 二是必要共同诉讼说， 即案外人执行 异议之诉是形成之诉， 诉讼标的是诉讼法上的异议权， 因此， 无论是同一执行依据还是不同执行依 訛 輷 据， 所涉及的诉讼标的只有一个， 对被告的裁判， 不得两歧， 必须合一确定。輦 抛开案外人执行异 议之诉的法律性质， 如果案外人应当一并起诉数个申请执行人， 即诉讼形态属于必要共同诉讼， 则 无论是根据 《民事诉讼法》 第二百三十一条的规定还是根据重校后的执行案件的地域管辖规则， 案 外人只能向一个执行法院提起一个执行异议之诉。 如果案外人可以分别起诉数个申请执行人， 即诉 訛 江西省高级人民法院 《关于执行异议之诉案件的审理指南》 （赣高法 〔2021〕 18 号） 规定： “案外人针对轮候查封、 扣押、 輰 輦 冻结提起执行异议之诉的， 不予受理； 已经受理的， 裁定驳回起诉。” 江苏省高级人民法院 《执行异议及执行异议之诉案件 审理指南 （一）》 （苏高法电 〔2017〕 873 号， 已失效） 规定： “执行标的上存在多个查封行为的， 案外人只能针对首查封行 为提起异议及执行异议之诉。 如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的， 应当裁定驳回异议、 不予受理 或驳回起诉。” 北京市高级人民法院 《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见 （试行）》 （京高法发 〔2011〕 254 号） 中明确： “当事人对执行法院实施的轮候查封行为有异议提起执行异议之诉的， 不予受理； 已经受理的， 应 当裁定驳回起诉， 并告知其应当针对法院的正式查封行为主张权利。” 訛 参见刘瑜： 《仅针对轮候查封提起的执行异议应不予受理》， 载 《人民司法》 2015 年第 2 期， 第 74 页。 輱 輦 訛 关于正式查封的效力， 参见刘哲玮： 《论民事司法查封的效力》， 载 《国家检察官学院学报》 2019 年第 4 期， 第 146-151 页。 輲 輦 訛 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、 扣押、 冻结财产的规定》 （法释 〔2020〕 21 号） 第二十六条第一款规定： 輳 輦 “对已被人民法院查封、 扣押、 冻结的财产， 其他人民法院可以进行轮候查封、 扣押、 冻结。 查封、 扣押、 冻结解除的， 登 记在先的轮候查封、 扣押、 冻结即自动生效。” 訛 肖建国主编： 《民事执行法》， 中国人民大学出版社 2014 年版， 第 228 页。 輴 輦 訛 参见韩松： 《案外人针对轮候查封的执行异议法院应予受理》， 载 《人民法院报》 2017 年 1 月 4 日， 第 8 版。 輵 輦 訛 张卫平： 《案外人异议之诉》， 载 《法学研究》 2009 年第 1 期， 第 10 页。 輶 輦 訛 杨与龄： 《强制执行法论》， 中国政法大学出版社 2002 年版， 第 203 页。 輷 輦 ·123· 法治社会 2023 年第 ２ 期 讼形态属于普通共同诉讼， 则根据 《民事诉讼法》 第二百三十一条的规定， 案外人可以向数个执行 法院提起数个执行异议之诉， 但根据重校后的执行案件的地域管辖规则， 案外人只能向一个执行法 院提起数个执行异议之诉。 因此， 根据重校后的执行案件地域管辖规则， 无论案外人起诉数个申请执行人时的诉讼形态是 必要共同诉讼还是普通共同诉讼， 案外人均只能向一个执行法院即执行标的物所在地法院提起执行 异议之诉。 且即便案外人可以向一个执行法院即执行标的物所在地法院提起数个执行异议之诉， 由 于数个案外人执行异议之诉均涉及案外人对特定执行标的物是否享有民事权益的审理， 故基于防止 矛盾判决、 提高审理效率等因素的考量， 同一执行法院也应当合并审理数个案外人执行异议之诉。 案外人执行异议之诉由执行法院管辖， 是基于案外人执行异议之诉与执行程序之间存在较强牵连关 系的考量， 因此， 值得说明的是， 案外人执行异议之诉的管辖法院应当是正在采取执行措施且处于 后位执行阶段的执行法院， 即执行措施与案外人执行异议之诉最具牵连性的执行法院。 具体来说， 如果首先查封法院和轮候查封法院均未采取处分性执行措施， 由于正式查封具有剥夺所有权人的处 分权等效力， 是执行法院正在采取的执行措施， 且案外人执行异议之诉的审理可以决定正在采取的 执行措施能否中止， 因此， 应当由首先查封法院管辖案外人执行异议之诉案件； 如果根据 《最高人 民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》 （法释 〔2016〕 6 号） 的规定， 正式查封财产移送给了优先债权执行法院 （轮候查封法院）， 且优先债权执行法院先行采取 了处分性执行措施， 由于该处分性执行措施处于变价阶段， 较之首先查封法院采取的正式查封措施 更具后位性， 与案外人执行异议之诉更具牵连性， 因此， 应当由优先债权执行法院管辖案外人执行 异议之诉案件。 （二） 委托执行、 提级执行、 指定执行时管辖法院的确定 重校案外人执行异议之诉由执行法院管辖的规则以及执行案件的地域管辖规则后， 可以预见执 行案件被委托执行、 提级执行、 指定执行的情形将会减少， 但不会完全消失。 执行案件被委托执 行、 提级执行、 指定执行时， 关于案外人执行异议之诉的管辖法院颇有争议， 至少存在以下四种不 同做法： 一是由最终执行的法院管辖， 或者说由负责案件执行的法院管辖， 又或者说由受委托法 院、 提级执行法院、 被指定法院管辖。 例如浙江省高级人民法院 《审理执行异议之诉案件疑难问题 訛 輮 訛 輯 解答 （一）》 輧 、 安徽省高级人民法院 《关于审理执行异议之诉案件若干问题的会议纪要》 輧 、 黑龙 訛 輰 江省高级人民法院 《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》 輧 的规定。 二是由受委托法院、 提级执行法院、 被指定法院管辖， 但受委托法院、 被指定法院是原执行法院的下级法院的， 由原执 行法院管辖。 例如 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释 （一） （向社会 訛 輱 公开征求意见稿）》 的规定。輧 三是由作出中止执行或驳回异议裁定的法院管辖。 例如江西省高级人 訛 浙江省高级人民法院 《审理执行异议之诉案件疑难问题解答 （一）》 （〔2011〕 浙高法审监字第 2 号） 中明确： “本省提级执 輮 輧 行、 指定执行、 委托执行的案件， 涉及案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉的， 由最终执行的法院管辖。” 訛 安徽省高级人民法院 《关于审理执行异议之诉案件若干问题的会议纪要》 （2019 年 3 月 10 日公布） 中明确： “执行异议之诉 輯 輧 案件由执行法院管辖。 执行案件被指定执行、 提级执行、 委托执行后， 由负责该案件执行的人民法院管辖。” 訛 黑龙江省高级人民法院 《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》 （2011 年 11 月 22 日公布） 中明确： “案外人、 申请 輰 輧 执行人依照 《民事诉讼法》 第二百零四条规定起诉的案件由执行法院受理。 提级执行、 指定执行、 委托执行的， 由提级执 行法院、 被指定法院、 受委托法院受理。” 訛 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释 （一） （向社会公开征求意见稿）》 （2019 年 11 月 29 日公 輱 輧 布） 第一条第二款规定： “一审开庭审理前， 执行案件因被指定执行等原因导致执行法院变更的， 案外人执行异议之诉案件 由变更后的人民法院管辖。 变更后的人民法院是原执行法院的下级人民法院的， 由原执行法院管辖。” ·124· 论案外人执行异议之诉的管辖法院 訛 輲 民法院 《关于执行异议之诉案件的审理指南》 的规定。輧 四是由案外人提出异议时的法院管辖， 但 受委托法院、 被指定法院是原执行法院的下级法院的， 由该上级法院管辖。 比如江苏省高级人民法 訛 輳 院 《执行异议及执行异议之诉案件审理指南 （一）》 的规定。輧 以上四种做法的区别主要在于以下两点： 第一， 是由受委托法院、 提级执行法院、 被指定法院 管辖， 还是由作出驳回案外人执行异议裁定的法院管辖 （作出驳回案外人执行异议裁定的法院， 可 能是受委托法院、 提级执行法院、 被指定法院， 也可能是原执行法院）； 第二， 若由受委托法院、 被指定法院管辖， 且受委托法院、 被指定法院是原执行法院的下级法院时， 案外人执行异议之诉是 由受委托法院、 被指定法院管辖， 还是由原执行法院管辖。 以上两点区别排列组合之后， 就形成了 以上四种不同做法。 笔者认为， 应当由受委托法院、 提级执行法院、 被指定法院管辖， 无论受委托 法院、 被指定法院是否是原执行法院的下级法院。 案外人执行异议之诉由执行法院管辖， 是因为案 外人执行异议之诉与执行程序之间存在较强的牵连性， 与案外人执行异议没有必然联系。 此外。 即 便具体负责执行的法院是原执行法院的下级法院， 也不应由原执行法院行使管辖权， 否则会割裂案 外人执行异议之诉与执行程序之间的牵连关系。 执行案件被委托执行时， 需要作出一些特别说明。 根据 《最高人民法院关于委托执行若干问题 的规定》 （法释 〔2020〕 21 号， 以下简称 《委托执行规定》） 第二条的规定， 委托执行是指案件委 托， 即将民事执行权整体转移给受托法院， 因此， 委托法院应当作委托结案处理， 受托法院应当依 法立案； 委托异地法院协助查询等， 不是真正意义上的委托执行， 而是协助执行， 因此， 受托法院 訛 輴 訛 輵 基于此， 在案件委托时， 由于民事执行权整体转移给了受托法院，輧 不作为委托执行案件立案办理。輧 因此应当由受托法院管辖案外人执行异议之诉； 在事项委托时， 由于外地法院只是协助委托法院行 使了部分民事执行权， 实质意义上的执行管辖权仍由委托法院行使， 因此， 委托法院是执行法院， 訛 輶 应当由委托法院管辖案外人执行异议之诉。 另外， 根据 《委托执行规定》 第六条第二款规定，輧 即 便是委托法院采取控制性或者处分性等执行措施时侵害了案外人的民事权益， 由于这些执行措施被 视为受托法院采取的， 案外人应当向受托法院提起执行异议之诉。 结论 案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖， 是德国、 日本、 韩国等大陆法系国家的通例。 《民 诉法解释》 第三百零二条虽然也确立了这一规则， 但由于并未考虑专属管辖规则的确立因素或者理 由， 以及忽视了作为适用前提的 《民事诉讼法》 第二百三十一条的规则漏洞， 导致案外人执行异议 訛 江西省高级人民法院 《关于执行异议之诉案件的审理指南》 （赣高法 〔2021〕 18 号） 规定： “执行异议之诉案件应当由执行 輲 輧 法院管辖。 对于提级执行、 指定执行、 委托执行的案件， 申请执行人或案外人对执行异议裁定不服提起执行异议之诉的， 应当由作出中止执行或驳回异议裁定的人民法院管辖。” 訛 江苏省高级人民法院 《执行异议及执行异议之诉案件审理指南 （一）》 （苏高法电 〔2017〕 873 号， 已失效） 规定： “执行案 輳 輧 件被指定执行、 提级执行、 委托执行后， 当事人、 利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的， 或案外人对原执行法 院查封、 扣押或冻结的执行标的提出异议的， 由提出异议时的执行法院管辖； 受指定或者受委托的人民法院是原执行法院 的下级人民法院的， 由该上级法院管辖。” 訛 张小林、 刘涛： 《〈关于委托执行若干问题的规定〉 的理解与适用》， 载 《人民司法》 2011 年第 13 期， 第 38 页。 輴 輧 訛 唐力： 《案外人执行异议之诉的完善》， 载 《法学》 2014 年第 7 期， 第 149 页。 輵 輧 訛 《委托执行规定》 第六条第二款规定： “委托执行后， 委托法院对被执行人财产已经采取查封、 扣押、 冻结等措施的， 视为 輶 輧 受托法院的查封、 扣押、 冻结措施。 受托法院需要继续查封、 扣押、 冻结， 持委托执行函和立案通知书办理相关手续。 续 封续冻时， 仍为原委托法院的查封冻结顺序。” ·125· 法治社会 2023 年第 ２ 期 之诉由执行法院专属管辖的规则在理论上缺乏正当性及合理性， 在实践中会使案外人执行异议之诉 由不方便进行事实调查及勘验现场等诉讼活动的一审法院或被执行人住所地法院审理， 并会产生与 《民事诉讼法》 第三十四条的适用冲突。 案外人执行异议之诉管辖法院的确定， 应当回归案外人执 行异议之诉的基本法理和基本内容， 系统考虑执行案件的管辖法院等内容予以确定。 从立法角度来 说， 未来的 《民事强制执行法》 中， 一方面应当将执行管辖法院限缩为应执行之标的物所在地法院 或应为执行行为地法院， 另一方面应当确立起案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖的规则， 并 就与其他专属管辖规则之间的关系、 与级别管辖规则之间的关系以及执行案件被委托执行、 提级执 行、 指定执行以及特定执行标的物上存在轮候查封措施时的管辖法院的确定等问题作出明确规定。 Abstract: Because the hearing of the execution of dissenting lawsuit by the outsider is carried out around the specific subject matter of execution, and there is a strong implicated relationship with the execution procedure, it is appropriate to be under the exclusive jurisdiction of the enforcement court where the specific subject matter of execution is located, regardless of whether there is a seizure on the subject matter of a particular execution and whether the execution case is entrusted, promoted or designated for execution. According to Article 231 of the Civil Procedure Law and Article 302 of the Interpretation of the Civil Procedure Law, when the court of first instance which does not coincide with the court of the place where the property is executed or the place where the subject matter of execution is located, or the court of the domicile of the person subject to execution serves as the enforcement court, the nature of the execution of dissenting lawsuit by outsiders under the jurisdiction of the enforcement court does not belong to the exclusive jurisdiction. The future Civil Enforcement Law should determine the jurisdiction court of the execution case based on the location of the subject matter to be executed or the place where the execution act should be carried out, and then limit the competent court of the execution of the dissenting lawsuit by the outsider to the enforcement court of the place where the specific subject matter of execution is located. Key Words: Execution of Dissenting Lawsuit by the Outsider; Enforcement Court; Competent Court; Exclusive Jurisdiction （责任编辑： 刘长兴） ·126· 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 《法治社会》 （双月刊） 是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。 办 刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新 法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和 法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 本刊实行双向匿名审稿制度。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡 赐稿者敬请遵循以下要求： (1) 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问题。 (2) 不得 一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可自行处理。 (3) 文责自负， 所发表的 文章仅反映作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿基本观点 的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 (4) 稿件正文以 13000 至 20000 字为宜， 重大选 题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附中英文标题、 内容提要 （限 300 字以内） 及 关键词 （限 5 个以内）。 (5) 注释采用注脚， 全文连续注码。 非引用原文者， 注释前加 “参见”； 引用资料 非原始出处者， 注明 “转引自”。 (6) 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职 务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联系电话。 文稿获得研究项 目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 登录本刊电子采编平台， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行网上投稿。 网址： http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/WebPublication/index.aspx?mid=fzhs 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章进行展览、 汇编或展示在自己的网站 上， 可享有非专有使用权。 文章在本刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反 馈本刊编辑部。 本刊通过中国邮政全国发行， 邮发代号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元。 订阅 方法： 可登录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “中国邮政微邮局” 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。" ISSN 2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367