《法治社会》第十八期.pdf

ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 《 》 征订启事 《法治社会》 约稿函 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创 办的公开出版发行的法学学术理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司主管， 广东时代 传媒有限公司、 广东省法学会主办。 国家新闻出版广电总局批复 《法治社会》 国内统一 刊号为 CN 44-1722/D， 国际标准刊号为 ISSN 2096-1367。 办刊宗旨为： 立足广东、 面 《法治社会》 是广东省法学会在长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础 上创办的公开出版发行的法学理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司 主管， 广东时代传媒有限公司、 广东省法学会主办。 《法治社会》 国内统 一刊号： CN 44-1722/D， 双月刊。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交 流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治 向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新 建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的 请遵循以下要求： （1） 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问 繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 题。 （2） 不得一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可 《法治社会》 委托中国邮政集团公司广东省报刊发行局办理全国邮政发行， 邮发代 号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元， 从现在起开始接受订阅。 订阅方法： 可登 录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东 邮政微邮局”， 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡赐稿者敬 自行处理， 对来稿原则上不退还。 （3） 文责自负， 所发表的文章仅反映 作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 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岚 （17） 爽 （27） 探讨争鸣 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 张 涛 魏昌东 （36） 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中 的律师会见难 李晓明 李婧璇 （46） 葛洪义 鲍绍坤 实务观察 总 编 辑： 董 副总编辑： 何桂复 李国清 论非法经营罪的司法适用 —以非法买卖外汇为视角 —— 杨兴培 吕 鼎 （58） 经营性高速公路运营中合同责任的界限 —基于 —— 105 份裁判文书的实证研究 “经营性高速公路运营中合同责任的界限” 课题组 （68） 生态法治 主管单位： 南方出版传媒股份有限公司 主办单位： 广东时代传媒有限公司 广东省法学会 编辑出版： 《法治社会》 编辑部 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367 生态消费法律制度探析 吴贤静 （77） 环境影响登记表备案的法律性质、 缺陷及完善建议 孙 璞 （86） 港澳法论 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 何建宗 （94） 电子邮箱： fazhishehuibjb@163.com 定 价： 20 元 域外法谭 印 刷： 广东新华印刷有限公司 美国与德国行政法中平等原则的审查模式之比较 及其对中国的借鉴 刘田原 （108） 美国 “行政国” 的理论与实践 贾海龙 周 阳 （117） 出版日期： 11 月 15 日 订 阅 处： 广东省法学会 地 址： 广州市海珠区滨江东路 500 号 广东警官学院教学楼四楼 电 话： 020-89090902 邮政编码： 510230 封底题字： 中国书法家协会主席苏士澍 改革开放与法治建设相得益彰 梁伟发* 今年是我国改革开放 40 周年。 广东作为改革开放的排头兵、 先行地、 试验区， 历经筚路蓝缕、 风雨兼程， 已发展成为中国参与经济全球化的主体区域、 全球先进制造业基地、 重要的科技创新与 研发基地， 中国集聚人口最多、 经济总量最大、 实力最强、 市场化程度最高的地区之一， 是全面建 成小康社会、 加快社会主义现代化国家新征程的重要支撑， 是展示改革开放成就的重要窗口。 一、 改革开放为广东发展带来了举世瞩目成就 广东得益于改革开放先行， 思想观念解放， 体制机制灵活， 发展高速高效， 在很多方面创造了 全国第一。① （一） 经济建设跨越发展 广东 GDP2017 年达 89879.23 亿元， 比 1978 年的 185 亿元增长 484 倍， 年均增速 13.3%。 1989 年广东经济总量跃为全国第一并保持至今达 29 年， 1998 年超过新加坡， 2000 年首破 1 万亿大关， 2003 年超过香港， 2007 年破 3 万亿并超过台湾， 2011 年破 5 万亿元， 2015 年破 7 万亿元。 地方一 般公共预算收入 11315.21 亿元， 比 1978 年增长 271 倍， 连续 27 年居全国第一。 全省城乡居民人均 可支配收入分别达 40975、 15779 元， 比 1978 年分别增长 99 倍和 82 倍。 特别是区域创新综合能力 2017 年跃居全国第一， 国家高新技术企业存量 3.3 万家， 第一、 二、 三产业结构为 4.2:43.0:52.8， 其中现代服务业增加值占服务业增加值的 62.6%， 先进制造业和高技术制造业增加值分别占规模以 上工业增加值的 53.2%和 28.8%。② （二） 对外开放硕果累累 广东充分发挥毗邻港澳、 华侨众多优势， 率先实行改革开放， 以外向带动促进发展， 共交国际 友城 175 对， 朋友如云遍及五大洲 61 个国家， 世界 500 强企业有 400 多家在粤投资； 同时不断提 升企业 “走出去” 质量和效益， 广东 11 家企业挤进世界 500 强。 1979-2017 年实际利用外资 4748.1 亿美元、 居全国第一， 2000-2017 年进出口总额 103619.03 亿美元， 占全国 1/4 连续 31 年第一； 其 中跨境电子商务进出口规模居全国首位， 动漫总产值占全国 1/3。 * 广东省法学会会长。 訛 《习近平李克强栗战书汪洋王沪宁赵乐际韩正分别参加全国人大会议一些代表团审议》， 新华网： http://www.xinhuanet.com/ 譹 mrdx/2018-03/08/c_137023316.htm， 2018 年 3 月 8 日访问。 訛 根据广东省统计局历年公布的有关数据整理。 譺 ·1· 2018 年第 6 期 法治社会 （三） 基础设施建设成绩斐然 2017 年， 全省高速公路通车里程达 8335 公里， 高铁运营里程达 1538 公里， 创造多项世界第一 的粤港澳大桥全线贯通； 港口泊位 2811 个， 其中万及以上吨级泊位 304 个， 全省港口货物年通过 能力达 16.7 亿吨， 居全国第二。 邮电业务总量 61734.13 亿元， 互联网接入信息流量达到 13 亿 G 比 特， IT 产业电话总时长比开放初期增长 5000 倍； 广东电网统调负荷达 10506 亿千瓦， 全省用电量 5958.97 亿千瓦；③ “三桶油” （中石油、 中石化、 中海油） 炼油产量 1 亿吨位， 以上指标均领跑全国。 经济发展带来社会建设日臻进步， 文化建设引领潮流， 行政体制改革先行先试， 法治建设位居 前列， 社会治理效果明显， 绿色广东建设卓有成效。 40 年发展取得的辉煌成就， 为贯彻落实习总书 记提出的 “四个走在全国前列” 要求打下了坚实的基础。 二、 改革开放与法治建设相随共进 改革开放使广东取得这样辉煌的成就， 有人说， 靠的是灵活变通， “遇到黄灯快快走， 遇到红 灯绕道走”， 甚至还有人说是靠走私贩私发起来的。 答案是否定的。 改革开放四十年广东的高速高 效发展靠的是中央改革开放政策、 靠的是法治建设。 （一） 从农业省份到工业大省、 产业转型升级快， 倒逼加强法治建设 改革开放以来， 广东抓住历史机遇实现了两次产业转型升级。 第一次是 1978-2007 年 30 年， 主要依靠土地资源、 人力资源、 外来投资三大基本要素， 承接了世界经济体系中加工贸易型低端制 造业的移入， 形成劳动密集型、 外源型产业结构， 由农业地区成功转型为工业制造加工地区。 第二 次是 2008 年至今的 10 年， 面对世界金融危机带来全球经济低迷的重压， 广东主动实施 “腾笼换 鸟” 战略， 推动劳动力和产业双转移， 拥抱数字经济、 创新经济， 发展先进制造业和高技术制造 业， 力推 “广东制造” 变 “广东智造”。 在两次转型中， 土地、 人力资源、 资本三大要素的汇聚整 合， 创新、 创业、 创造的破茧蝶变， 须臾离不开法治建设。 一是倒逼土地使用法规的出台。 土地是经济发展最基本的资源、 资产、 资本。 为盘活国有土地 资源， 1981 年广东出台 《深圳经济特区土地管理暂行规定》， 从法律上确立土地有偿使用和转让制 度。 1987 年冬， 深圳敲响了拍卖国有土地使用权的第一槌： 一块面积 8588 平方米、 使用期 50 年的 土地， 经过公开竞拍以 525 万元成交。 这是依据省人大常委会于 1987 年 12 月通过修改后的 《深圳 经济特区土地管理条例》， 最先开展的土地有偿使用和转让。 土地开始产生巨大市场价值， 也因利 益巨大带来涉土矛盾纠纷凸显， 甚至不时引发群体性事件。 2005 年广东提出征地建设项目 “三条红 线”、④ 出台7个相关细则规定，⑤ 从制度层面减少涉土涉房纠纷， 保障了土地资源依法依规、 充分合理 利用， 有力维护了社会稳定。 二是倒逼吸纳资本法规的出台。 资本是经济发展的必备条件。 1987 年出台 《广东省鼓励外商投 资实施办法》， 加快建立以市场调控为主、 政府调控为辅的多层次、 多渠道融资机制； 1991 年 7 月 ③ 耿旭静、 蓝旺： 《广东用电负荷领跑全国》， 载 《广州日报》 2017 年 8 月 19 日。 ④ “三条红线”： 征地手续不齐全、 不完备的项目， 不能开工； 没有与农民就征地补偿民主协商、 达成协议的项目， 不能开工； 征地补偿款没有兑现到农民手里、 各种补偿不到位的项目， 不能开工。 ⑤ 七个配套文件： 《广东省社会矛盾纠纷排查调处工作办法》 《广东省加强建设工程项目开工管理若干规定》 《广东省征地补偿 保护标准》 《关于依法严厉打击抢劫》 《抢夺犯罪适用法律的指导意见》 《关于解决社会保障若干问题的意见》 《关于建立城 镇居民基本医疗保险制度的实施意见》 《关于维护农民工合法权益的若干意见》。 ·2· 改革开放与法治建设相得益彰 3 日深圳证券交易所正式营业， 开启了建立现代企业制度、 集中社会资金投资、 推动经济结构调整 的全新历程； 1992 年出台 《关于进一步扩大对外开放若干问题的决定》， 在更大范围、 更广领域和 更高层次上推动参与国际经济合作与竞争； 2002 年出台 《关于进一步优化广东投资软环境的若干意 见》， 重在加快利用外资步伐； 2007 年出台 《关于加快实施 “走出去” 战略的若干意见》， 扶持推动 形成一批有国际竞争力的跨国公司。 由 1979 年吸纳外资不足 1 亿美元到 2017 年达 229.5 亿美元， 广东居全国第一。 广东 A 股上市公司从最初 5 家发展到 2017 年 569家， ⑥ 加上境外上市， 总市值达 14 万亿元位居榜首；⑦ 实有市场主体总量 1002.7 万户占全国 1/10， 独占鳌头。⑧ 三是倒逼鼓励创新创造法规的出台。 创新是推动经济社会发展的不竭动力。 随着全球化红利逐 渐衰退、 粗放型经济边际效益衰减、 资源消耗与环境承载压力剧增等情况的出现，⑨ 2007年广东启 动了产业和劳动力 “双转移” 的 “腾笼换鸟” 艰难历程。 广东先后出台 《自主创新促进条例》 《关 于促进科技和金融结合的实施意见》 《全面深化科技体制改革加快创新驱动发展的决定》 《加快科技 创新的若干政策意见》 《促进科技成果转化条例》 等一系列政策法规。 2017 年又出台鼓励高级人才 政策： 博士毕业可直接评正高、 上车牌不用摇号、 未来 5 年将投 63 亿元资助他们创新、 创业、 创造。⑩ 目前广东有博士和博士后 5 万人， 科技研发人才 70 万人， 过去 5 年累计投入研发资金 9000 亿元， 訛 輯 正推动 “广东制造” 向 “广东智造” 转型， 2017 年有效发明专利量 20.85 万件居全国首位。 輥 尤其 是深圳， 2016 年 PCT 国际专利申请量 19648 件超过全国总量一半， 累计 PCT 国际专利 69347 件居 訛 輰 全球第二。輥 （二） 经济外向程度高， 市场化法治化国际化营商环境要求加快法治建设 广东成为中国参与经济全球化的主体区域， 成为国际重要的高新技术生产基地， 成为现代金 融、 高端制造、 新材料等战略性新型产业集群地带， 均要求从三个方面加快构建市场化、 法治化、 国际化营商环境。 一是加快法治政府建设。 广东按照 “法定职责必须为、 法无授权不可为” 的要求， 加快政府职 能转变， 建设适应市场经济发展的法治政府。 1991 年制定 《广东省行政事业性收费管理条例》， 取 消不合法收费项目， 有效遏制行政部门滥收费现象； 1992 年出台 《广东省行政复议实施办法》， 畅 通保护民权的渠道； 1994 年 21 名省人大代表质询省国土厅实施省城镇房地产权登记条例的有关问 题， 首开省人大代表质询政府部门之先河。 1998 年率先开始政府审批制度改革， 2005 年首次出台 《广东省政务公开条例》， 2012 年公布第一批行政审批制度改革事项目录 251 项， 2015 年出台准入 负面清单、 行政审批清单、 政府监管清单， 向社会公开 51 个部门保留的权责事项 6971 项， 取消、 下放和实行重心下移的职能事项 2580 项。 近年为建立便民利民的服务型政府， 深圳、 东莞等市率 ⑥ 王海岚： 《去年广东 IPO 数量全国第一》， 载 《南方日报》 2018 年 2 月 5 日。 ⑦ 《广东江苏两省争霸： 凭什么最终胜出的是广东？》， 招商引资内参： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjA5ODU2Ng== &mid =2652057180&idx =1&sn =17186b92989dc40d02062800919aff18&chksm =bd09e9358a7e602348ca53f052c516ccdef904862a0b a140c9de8fc4fee803d2e87cb43a58c5&scene=0#rd， 2018 年 3 月 26 日访问。 ⑧ 章门仁： 《广东市场主体过千万 有数量更要有质量》， 大洋网： http://news.dayoo.com/guangzhou/201712/04/153828_51977485. htm， 2017 年 12 月 4 日访问。 ⑨ 张德鹏、 张凤华、 陈晓雁： 《广东产业转型升级的倒逼机制构建及路径选择》， 载 《科技管理研究》 2013 年第 17 期。 訛 中共广东省委组织部等 13 部门： 《关于加快新时代博士和博士后人才创新发展的若干意见》， 广东省人力资源和社会保障厅 輮 輥 网： http://www.gdhrss.gov.cn/gsgg/20171222/10711.html， 2017 年 12 月 26 日访问。 訛 王晓易： 《粤有效发明专利量连续八年居全国第一》， 载 《南方日报》 2018 年 2 月 9 日。 輯 輥 訛 张焱： 《深圳市 2016 年专利申请量近十五万件》， 载 《深圳特区报》 2017 年 2 月 13 日。 輰 輥 ·3· 法治社会 2018 年第 6 期 先推行 “全程电子化+审批中心” 登记改革， 广州实现 “五证合一、 一照一码” 改革， 省、 市电子 营业执照与数字证书体系深度集成， 工商登记实现 “全城通办”， 极大便利了社会公众和市场主体。 二是加快现代企业制度建设。 市场经济是法治经济； 现代企业制度必定以法治为保障。 1984 年 出台贯彻国务院 《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》 的意见， 率先推行多种形式的 承包责任制， 扩大企业自主权； 1993 年出台 《广东省公司条例》， 率先以法规形式引导和规范企业 产权明晰化、 管理科学化、 组织公司化； 1994 年出台 《广东省现代企业制度试点工作方案》， 指导 250 家试点企业建立现代企业制度， 实现政资分开、 政企分开， 以点促面带动企业真正进入市场； 1998 年出台 《广东省股份合作企业条例》， 规范股份合作企业发展， 保护企业股东的合法权益。 2001 年广东依法审理 “广东国投破产案”， 标志着政府不再为企业承担无限连带责任， 广东国企自 此走向现代企业制度； 2003 年出台 《关于加快民营经济发展的决定》， 推进企业制度创新和管理创 新； 2010 年出台 《关于加快民营经济发展的决定》， 重点解决融资、 放宽和规范市场准入等问题； 2015 年率先颁布 《广东省商事登记条例》， 推进商事登记便利化服务， 强化商事主体信息公开， 为 鼓励创业就业、 优化产业结构、 推进信用监管、 改善营商环境奠定了制度保障。 三是加快保护产权的法治建设。 市场准入、 市场竞争和市场交易需要规则来维护， 企业和企业 家的合法权益需要法治来保障。 截至 2017 年， 现行有效的地方性法规中， 经济类立法占总数 50.2%。 如 1996 年颁布的 《广东省专利保护条例》， 鼓励发明创造， 加强企业专利保护； 1999 年制 定的 《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》， 积极保护经营者、 消费者的合法权益； 2002 年出台全国首部电子商务条例 《广东省电子交易条例》， 为 “互联网+” 经济探索保护各方合法 利益的游戏规则， 促进新业态健康发展； 2007 年出台 《广东省企业信用信息公开条例》， 促进企业 诚信建设； 2010 年出台 《广东省企业民主管理条例》， 建立企业工资集体协商制度和争议调处机制； 2013 年在前海成立深圳国际仲裁院， 是大陆首个以立法方式规范法人治理模式的仲裁机构， 前海成 为 “全国法治示范区”； 2014 年广州知识产权法院在全国首批挂牌， 开展知识产权民事、 刑事、 行 政案件 “三审合一” 改革。 （三） 广东流动人口众多、 社会结构复杂多元， 必须加强依法治理 截至 2017 年底， 广东流动人口 4300 多万人， 其中省外流入约 2600 万人， 既形成人口红利优 势， 也带来巨大社会矛盾压力。 面对严峻挑战， 必须加强法治建设推进平安建设。 一是刑事、 治安案件高发， 必须依法打击整治。 经济发展带来人流、 物流、 车流、 资金流、 信 息流的空前涌动， 也诱发部分社会成员各种越矩行为， 流动人口参与的刑事、 治安案件高发， 进入 上世纪九十年代后， 全省刑事案件作案成员中， 流动人口每年均占 7-8 成。 为此， 广东多年来持续 重典治乱、 重拳出击开展严打整治。 1986 年广州市公安局首开 110 电话报警服务台， 群众可随时举 报犯罪， 此举迅速在全国普及； 1998 年 “张子强案” 在广东侦破并由广州市中院判决， 解决了内地 与香港刑事管辖权冲突问题， 让 “世纪贼王” 俯首认罪， 也推动了粤港澳三地法律深度合作。 针对 市场经济带来的制假贩假、 坑蒙拐骗、 黄赌毒邪等社会乱象， 2012 年部署开展打击欺行霸市、 打击 制假售假、 打击商业贿赂专项行动； 2014 年以刮骨疗毒的决心和铁腕整治的力度， 出动 6525 名警 力开展东莞 “扫黄” 专项行动； 2014 年组织 3000 警力突袭陆丰市博社村实施 “雷霆扫毒”， 掀起全 省禁毒高潮。 通过严打整治， 极大震慑了违法犯罪， 一系列影响社会稳定的沉疴宿疾得以整治扭 转， 2017 年中央综治办委托的民调显示， 广东群众安全感满意度达 91.96%。 二是各类矛盾纠纷增多， 必须依法调处化解。 一是大量流动人口集中在珠三角地区就业； 二是 全球经济下行压力传导、 国内经济结构调整、 产业转型升级、 市场机制逐利本性等多重因素叠加 ·4· 改革开放与法治建设相得益彰 下， 以劳资纠纷为首的社会矛盾多发高发一度困扰广东。 省委、 省政府将 “外来工合法权益保障工 程” 纳入 “十大民心工程”， 从政策法规层面加强保护外来务工人员合法利益， 先后建立农民工维 权服务联动机制、 最低工资保障制度、 工资集体协商制度、 工资支付预警机制、 劳动保障监察制 度、 欠薪保障金制度、 行政司法联动打击欠薪逃匿机制等。 特别是近年来运用法治思维、 法治方 式， 积极倡导劳资双方 “包容性增长” 理念， 妥善化解了南海 “本田公司”、 东莞 “裕元鞋厂” 群 体性劳资纠纷等重大事件， 成为中国涉外企业劳资集体协商的成功典型。 三是社会治理难度加大， 必须依法共建共治。 “孔雀东南飞” “民工大潮涌”。 如何解决流动人 口在城乡二元结构下的社会冲突和社会融入问题日渐凸显， 倒逼广东改革探索治理机制。 2003 年 “孙志刚事件” 推动广东出台流动人员管理服务条例的修订， 取得保护人权的标志性进步。 为进一 步寻求基层治理之道， 2008 年， 在全国首推流动人口居住证 “一证通” 制度， 随后配套推进教育、 医疗、 卫生、 法援等公共服务均等化覆盖外来人口， 非户籍常住人员不仅可当 “两代表一委员”， 而且可成为 “乡亲调解” “民族调解” “农民工调解” 等多元解纷模式的调解员。 2009 年起率先在县 市区、 镇街、 村居建设全覆盖、 规范化的综治信访维稳中心， 2010 年首创 “诉前联调” 机制推进多 元调解紧密衔接。 2014 年全省实行一村居一法律顾问制度， 为包括外来人员在内的乡村和社区居住 群众提供方便快捷管用的法律咨询、 法治宣传和法务援助。 在一系列治理机制的创新， 拓展了外来 人口在经济层面、 社会层面、 心理层面的社会融入和参与社会共治的路径。 三、 “四个走在全国前列” 为广东法治建设提出了更高的要求 习近平总书记提出广东要 “在构建推动经济高质量发展体制机制、 建设现代化经济体系、 形成 訛 輱 全面开放新格局、 营造共建共治共享社会治理格局上走在全国前列”，輥 对广东法治建设提出了新的 更高的标杆。 面对新形势、 新要求、 新挑战， 广东将更加清醒地认识在新时代的责任担当， 更加精 准地聚焦深化改革中的问题短板， 更加清晰地确立法治建设的攻坚方向。 1. 进一步营造法治高效便民的政务环境。 围绕建设职能科学、 权责法定、 执法严明、 公正公 开、 廉洁高效、 守法诚信、 便民利民的法治政府， 进一步不断推进 “放管服” 改革， 落实政府部门 权责清单制度。 深化行政审批制度改革， 围绕市场主体关注的企业开办、 施工许可、 财产登记、 信 贷获取、 税收征管、 跨国贸易等方面， 大力进行审批管理 “同类项合并”， 建设 “互联网+政务” 的 “一门式” 政务模式， 让社会公众和市场主体到政府办事 “最多跑一次路”； 实现行政决策科学民主 合法， 健全重大决策终身责任追究、 责任倒查及鼓励改革创新的容错机制； 以公开公正、 廉洁高效 的政务环境， 保障经济发展高质量、 社会治理高水平。 2. 进一步构筑公开公平正义的司法环境。 公平正义是司法追求的核心价值。 要积极回应人民群 众关切和期待， 以提升司法效率、 质量和公信力为目标， 深化司法体制综合配套改革， 大力推动司 法 “实体正义” 和 “程序正义”， 打造更高标准 “阳光司法”， 让公平正义看得见、 摸得着。 要深入 开展扫黑除恶专项斗争， 坚决清除影响社会平安的毒瘤， 推动法治建设在基层纵深发展。 要坚持依 法打击违法犯罪和保护各类市场主体合法权益相统一， 贯彻宽严相济刑事政策， 强化诉讼过程中当 事人和其他诉讼参与人的知情权、 陈述权、 辩护辩论权、 申请权、 申诉权的制度保障； 加强对司法 活动监督， 健全司法机关内部监督、 上下监督、 人大监督、 法律监督、 律师监督、 社会监督、 舆论 訛 参见前引譹 輱 輥 訛。 ·5· 法治社会 2018 年第 6 期 监督。 3. 进一步打造共建共治共享的社会环境。 法治的权威源自人民对法律的内化为心和外见于行。 满足人民群众对法治、 公正、 平安美好生活向往的更高要求， 要以法治凝聚社会共识， 推进普法社 会化运行， 充分发挥人民群众在基层社会治理中的主体性、 积极性作用， 在多层次多领域推进系统 治理、 源头治理、 依法治理、 综合治理； 要全面深化法治城市、 法治县区、 法治镇街、 法治村居 “四级同创” 活动， 做到法治宣传到位、 法治意识加强、 法治机制健全、 法治效果显现； 要运用法 治思维和法治方式调节社会关系、 化解社会矛盾， 运用社会逻辑和市场逻辑构建矛盾纠纷多元化解 法治框架； 要强化法治精神、 法治意识、 法治思维， 引导人民群众尊崇法律、 自觉守法、 遇事找 法、 解决问题靠法。 4. 进一步完善良法善治的法规制度环境。 “立善法于天下， 则天下治； 立善法于一国， 则一国 治。” 要在尊崇宪法和国家法律前提下， 健全党委领导、 人大主导、 政府依托、 各方参与的立法工 作格局， 发挥地方立法的创新性、 针对性、 操作性， 不断探索反映客观规律、 体现人民为本、 解决 实际问题的良法治理； 围绕经济社会发展大局， 继续加强先行性、 自主性、 实用性地方立法， 推进 科学立法、 民主立法， 加强经济创新、 民主进步、 文化提升、 社会治理、 生态文明等重点领域立 法， 使法治成为经济发展助推器、 社会运行调节器、 群众生活导航器， 以良法善治引领和保障政治 清明、 经济发展、 文化昌盛、 社会和谐、 生态美丽。 5. 进一步加强党对法治建设的全面领导。 坚持党的领导是社会主义法治的根本特征、 根本保 障。 要以习近平中国特色社会主义思想为指导， 牢固树立 “四个意识”， 坚定 “四个自信”， 坚决维 护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导， 全面加强党对依法治省工作的绝对领导， 进 一步健全党领导法治建设的制度机制， 强化党政主要负责同志履行法治建设第一责任人意识， 把法 治建设成效纳入党政领导班子和领导干部政绩考核重要内容， 坚持党领导立法、 保证执法、 支持司 法、 带头守法， 坚持法治国家、 法治政府、 法治社会同步协调建设， 及时解决法治建设中的重大事 项和重要问题， 把中央部署要求不折不扣地贯穿到法治建设全过程。 习近平总书记在今年 10 月视察广东时强调： 我们要抓住机遇。 迎接挑战， 关键在于高举新时 代改革开放旗帜， 继续全面深化改革、 全面扩大开放。 在主持召开中央全面依法治国委员会第一次 会议时指出： 坚定不移走中国特色社会主义法治道路， 更好发挥法治固根本、 稳预期、 利长远的保 障作用。 在中国特色社会主义新时代， 广东将高举新时代改革开放旗帜乘势而上、 奋力前行， 以良 法促善治保稳定护发展， 以法治稳定预期、 增强信心、 激励创新， 激发社会活力， 促进改革发展， 把广东建设成为全国最安全稳定、 最公平公正、 法治环境最好的地区， 让人民群众安居乐业， 获得 感、 安全感、 幸福感更加充实、 更有保障、 更可持续， 让广东成为向世界展示习近平新时代中国特 色社会主义思想的重要窗口和示范区。 （责任编辑： 刘 ·6· 翔） 刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究 —以 —— 30 起刑事案件为样本 杨建广 林 婧* 内容提要： 众意无论是通过书面呈现， 还是通过静坐、 拦截、 抗议、 示威等口头表达和肢 体动作展现， 最终都会在互联网环境下的自媒体和传统媒体中形成舆论， 对刑事司法裁量 形成或强或弱的作用力。 立足于 30 起公众广泛关注的刑事案件， 在承认内有刑事诉讼构 造尚待完善的现实境况、 外有多元价值与利益诉求的基础上， 聚焦于众意与刑事审判阶段 的司法裁量的较量， 挖掘众意与刑事司法裁量相互作用的内在机理， 分析众意进入刑事司 法裁量的合理性， 并在借鉴国外相关实践的基础上， 提出将众意合理引入刑事司法裁量的 可行路径。 关键词： 刑事司法裁量 众意审判 文书说理 法律解释 言论自由 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.002 一、 引言 在以审判为中心的刑事诉讼制度改革下， 审判仅指法庭审判， 并不包括舆论审判、 媒体审判或 众意审判。 换言之， 法庭是控辩正式交锋的唯一领地， 并不涵盖舆论场域； 判案者也只能是具备专 业知识和经验的法官、 陪审员， 绝不包含包括自媒体在内的任何媒体平台及其个人。 诚如西方文艺 复兴运动后以 “凯撒的归凯撒， 上帝的归上帝” 划分精神层面、 世俗生活的主宰者那般， “司法的 归司法， 舆论的归舆论” 是一个行之有效的解决路径。 然而， 在我国法治环境中划分司法与舆论的 界限并不似划分精神世界与世俗生活来得简单明了。 舆论对司法裁判影响问题之棘手， 是一个极具中国社会主义初级阶段特色的存在。 一方面， 与 中国传统文化不无关系。 自奴隶社会以降， 民本思想对华夏大地的影响源远流长。 无论是古代庄子 訛 “上法圆天以顺三光， 下法方地以顺四时， 中和民意以安四乡”譹 的慨叹， 管子 “政之所兴， 在顺民 * 杨建广， 教育部法学国家级实验教学示范中心 （中山大学） 主任， 广东省法学会诉讼法学研究会会长， 中山大学司法体制 改革研究中心 （广东省法学会法治研究基地） 主任， 中山大学法学院教授， 法学博士； 林婧， 复旦大学法学院博士研究生。 本文为国家社会科学基金重大项目 “把社会主义核心价值观融入刑事诉讼法治建设研究” （项目编号： 17VHJ004） 的阶段性 研究成果。 訛 《庄子》， 方勇译注， 中华书局 2010 年版， 第 530 页。 譹 ·7· 2018 年第 6 期 法治社会 訛 心”譺 的表达， 抑或是当代的群众路线、 执政为民等思想路线， 无不是民本思想的彰显。 着眼于当前 以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景， 孟子 “国人皆曰可杀， 然后察之， 见可杀焉， 然后杀之”③ 的论述所引出的关于公众意见与刑事司法裁量的冲突、 协调问题， 需要得到合理规制、 有效化解。 另一方面， 与当代中国的宏观权力架构、 司法发展历程息息相关。 不论是建国前陕甘宁边区政府的 大众化司法， 还是新中国成立以后对能动司法的长期倡导， 中国式司法中运作模式、 司法理念、 法 律修辞始终不是走与世隔绝的范式， 党政领导影响司法判决的现象尚未根除。 值得注意的是， 研究众意与审判的关系问题归根到底是研究司法审判。 现有的研究成果， 长处 自不必赘述， 主要存在以下不足： （1） 混同民意、 众意。 民意的现代意涵可以追溯到卢梭关于社会 契约论的论述， 在卢梭这里民意应理解为上位概念， 包括代表公共意志的公意、 代表或大或小的群 体之自由意志的众意。 （2） 未区分民事案件、 刑事案件、 行政案件。 我们知道民意在民事、 刑事、 行政案件中的作用机理是不同的， 笼统分析或者仅着重若干个舆论干扰司法案件的例子来切入分析 都无法发现规律。 （3） 未区分众意作用的诉讼阶段。 侦查、 起诉、 审判阶段起主导作用的主体特质 迥异， 一概笼统论之无异于隔靴抓痒。 有鉴于此， 本文仅着眼于刑事审判阶段中的司法裁量与众意 的紧张关系。 二、 基于样本的分析 为了有针对性地分析众意与刑事司法裁量之间的关系， 我们首先从 2014 年至 2017 年人民法 院十大刑事案件评选结果出发， 同时参考各主流新闻媒体和自媒体的热搜词榜， 并通过法律专业 人士访谈， 兼顾刑事案件的年份分布、 代表性、 典型性， 剔除与本研究无关的刑事案件， 最终确 定研究样本。 我们从筛选出的 30 起刑事案件着手， 试图探究众意影响刑事司法裁量的作用机理和 内在规律。 综合分析上述案例， 我们发现： 第一， 众意的形成渠道众多， 涉及公安司法机关的公告、 报道及其工作人员的言论， 当事人在 自媒体和公共网络平台上的发言， 律师在自媒体和媒体报道中的言论， 法学专家的法律意见， 传统 媒体和网络媒体的报道， 官方或私人发起的民意表决或审判意见征求表， 案件以外公众的联名信或 在网络平台上发表对案件的倾向性意见等。 第二， 众意形成并试图影响案件进程和司法结果的阶段， 可以是刑事立案之前、 立案阶段、 侦 查阶段、 审查起诉阶段、 审判阶段， 甚至判决生效后 （为引起再审）。 张厚华、 张涛、 普华永故意 伤害案中， 在公安机关立案之前， 网民已经对被害人死亡的原因产生质疑， 并要求介入调查。 聂树 斌故意杀人、 强奸冤案中， 要求再审、 还聂树斌于清白的众意发端于聂树斌被执行死刑 10 年后的 2005 年， 王书金在他案中供认自己为本案凶手。 第三， 众意对案件裁判的倾向性表达有时与判决一致， 有时与判决相左。 如近几年对若干高官 的贪污、 受贿、 滥用职权案， 公众予以高度关注， 并对法院的审判公开、 判决公开和判决结果都予 以肯定和赞扬。 第四， 有时仅众意所认为的案件事实与法院认定的案件事实不同， 有时则是众意认可法院所认 訛 《管子》， 北方文艺出版社 2013 年版， 第 2 页。 譺 ③ 《孟子》， 方勇译注， 中华书局 2010 年版， 第 7 页。 ·8· 刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究 定的案件事实， 但对判决结果尤其是量刑轻重有异议， 有时则是对法院所认定的案件事实和判决结 果均有异议。 刘涌组织、 领导黑社会性质组织案二审判决后， 民众认同法院认定的犯罪事实和定 罪， 但不认同法院判决确定的量刑结果。 第五， 众意是多样、 动态、 变化、 不稳定的。 如贾敬龙故意杀人案， 众说纷纭， 有学者和民众 认为其罪不至死， 主张二审改判死缓； 也有人主张其预谋报复并于春节持枪作案的行为情节恶劣， 罪该至死。 众意在更多事实得到挖掘后， 会出现变化甚至反复， 如于欢故意伤害案刚进入公众视野 时， 压倒性认为 “法不外乎天理人情” “母辱不御， 国辱何卫”， 随后爆出其母涉嫌经济犯罪、 被害 人杜某有前科等信息， 改变了案件报道之初黑白分明的格局。 第六， 转型社会中贫富差距、 社会分配失衡的存在使得众意可能是部分群体的宣泄表达， 一旦 浸染上仇官、 仇富的色彩， 极易通过网络实时交互和急剧扩散而呈现滚雪球效应。 药家鑫故意杀人 案、 李启铭交通肇事案、 李天一强奸案等就成为汇聚、 放大民愤的导火索和发泄社会不合理现象的 众矢之的。 另外， 在一些情况下， 引导众意成为控辩抗衡中弱势的辩方用以施加影响、 增加话语 权、 助力行使辩护权的不得已选择。 第七， 众意有时促进查明案件事实、 实现个案公平正义、 从而推动法治进程， 但有时则迫使法 官推翻原本于法有据或并无不当的判决。 如呼格吉勒图奸杀冤案， 杜培武故意杀人冤案， 江西乐平 奸杀碎尸冤案等， 在真凶出现后， 民众呼吁公安司法机关沉冤昭雪。 而刘涌组织、 领导黑社会性质 组织案二审改判死缓后， 舆论哗然， 致使最高人民法院再审改判， 推翻本无不妥的二审判决。 在司法制度完备、 司法环境优良、 程序正当、 司法工作人员职业素养俱佳、 律师权利保障充 分、 司法高度公开的情况下， 一般没有利益冲突的众意不会与此种条件下产生的裁判相对立。 当 前， 何以众意与司法裁判不相一致？ 首先， 书本上的法与行动中的法不一致。 2012 年修改后的刑事 诉讼法法通过完善辩护制度， 增加了化解会见难问题的程序， 亦设置了非法证据排除程序， 但在司 法实践中律师会见当事人仍困难重重、 排除非法证据亦步履维艰。 律师转而以发表言论、 见诸报道 的方式， 通过引发民众围观来实现辩护权。 其次， 法律文本的更新速率滞后于多元社会的发展速 度， 这从许霆盗窃案可见一斑。 再次， 法律文本与社会现实图景不完全对接。 近几十年来， 缺乏对 中华传统法律文化的审视， 缺乏对本土习惯的接纳， 更缺乏对社会主义核心价值观融入刑事诉讼的 研究， 对中国国情之考察远不如借鉴外国法的趋势尤为明显， 孕育出了四不像的制度变种。 部分舶 来的法律制度与社会生活格格不入。 同时， 司法公开不足使得真相扑朔迷离， 法院新闻发布制度不 健全导致信息不畅， 加之网络传播的时效性和广泛性， 谣言和误解一触即发。 此外， 礼法合一、 顺 遂人情的刑事断案理念尽管已经被取代， 但传统的根深蒂固致使传统司法理念仍有一定的滞留期。 在司法精英化趋向与大众化司法传统交汇下， 司法认知与民众预期的背离无法避免。 最后， 刑事裁 判文书本应承担起展现法官 “对法律规范和案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信” ④ 的过程， 但大多数文书则或出于责任顾虑、 或出于案多人少等原因而语焉不详、 格式机械、 说理欠缺， 无益 于缓和公众与司法间的疏离。 刘涌组织、 领导黑社会性质组织案诱发了舆论对 “鉴于其犯罪的事 实、 性质、 情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”⑤ 诸如此类说理缺失的文书的诘责。 ④ 谭兵、 王志胜： 《论法官现代化： 专业化、 职业化和同质化—— —兼谈中国法官队伍的现代化问题》， 载 《中国法学》 2001 年 第 3 期。 ⑤ 杨建广： 《刑事诉讼判例研究》， 高等教育出版社 2005 年版， 第 68 页。 ·9· 2018 年第 6 期 法治社会 三、 合理性思考： 众意是否应纳入刑事司法裁量轨道 托马斯·杰斐逊在立法权、 行政权、 司法权之外， 提出以报刊舆论监督牵制三大权力， 此为第 四权力学说之滥觞。⑥ 近代以来， 作为法治后发型的国家， 我国引进西方的法律理念和法律制度， 传统的思维惯性依然存在。 我国司法传统和西方司法理念杂糅， 中国式困惑由此产生绝非偶然。 由 于近年来越来越多的刑事案件以多途径、 多角度进入公众视野， 民众和媒体以多种方式就案件表达 看法， 其中就案件裁判结果进行预测的亦不在少数， 在一些案件中甚至有众意左右司法裁判之嫌 疑。 由此， 在众意与刑事司法裁量的问题上， 就产生了审判独立与言论自由之间的权力与权利的纠 结， 诱发了法律形式主义裁判思维与法律现实主义裁判思维的拉锯战， 也引发了权力架构与政治干 预的再度忖量。 众意是否应纳入刑事司法裁量轨道， 成为一个不可回避且亟待解决的问题。 就这一问题， 不妨从两条思路进行考量： 其一， 从实然状态考察， 众意是否影响刑事司法裁 量， 如是， 即可从这一现象中探究众意影响判决的作用路径， 从而以结果反推该现象存在的合理 性； 其二， 从应然层面分析， 刑事案件中众意的存在于刑事司法裁量是否有益。 对于思路一， 前置问题的答案无疑是肯定的。 当前， 众意已经突破传统表达方式， 随着信息技术的 发展更具有广泛性、 交互性、 实时性。 截至 2017 年 12 月， 我国网民数量突破 7.7 亿， 手机等智能设备 变革了传统上网方式， 手机网民占比达97.5%。 ⑦ 法官身处社会之中， 在信息化大潮中自然不会置身事 外， 加之法官也难免受到文化传统、 社会经历、 知识结构、 价值理念等影响而难以超脱于众意之外， 其 判断和决定受此影响也是情理之中。 此外， 全球化浪潮下的现代社会普遍强调国家力量在风险控制中的 职能， 不仅在行政法领域要求行政机关发挥管理控制职能维护社会的安全秩序， 而且在刑事法领域亦通 过立法和司法双重作用实现风险控制。 重视法律形式主义传统的西方国家也开始强调众意的重要性， 尤 其是受实证主义法学思想影响苛求法律形式主义的英美法系出现了带有法律现实主义的松动。 其中， 卡 多佐、 奥利弗·温德尔·霍姆斯为代表。 卡多佐强调司法的社会功能， 法官在判决时离不开对社会舆论倾 向性、 社会利益等现实因素的权衡， 同时， 主张法官亦不得屈从于含糊不清的仁爱之心。⑧ 霍姆斯提出法 律的生命不在于逻辑而在于经验， 甚至肯定法律现实主义裁判思维的重要性， 强调法官不必避讳法律规 则之外的因素之存在。⑨ 众意对司法裁判的作用路径， 包括前期的众意形成以及众意作用于司法裁判两个阶段。 前一阶 段可概括为： 个人让案件进入公众视野—— —传统媒体/网络媒体报道—— —传统媒体调查跟进—— —网络 讨论、 观点汇聚、 众意形成； 后一阶段则包括： 众意—— —承办法官， 众意—— —法院领导—— —承办法 官， 众意—— —党政机关—— —法院领导—— —承办法官这三条作用路线。 众意本身是复杂多样的。 一方面， 从内容来看， 有中立的众意表达， 其内容仅涉及中立的事实 性说明， 也有具有倾向性的评论性众意。 前者的存在无可厚非， 后者则需要予以甄别， 审判前就程 訛 輮 訛 輯 序问题的倾向性评论无可非议， 但审判前就实体问题的倾向性评论会形成舆论公诉輥 、 舆论辩护輥 ⑥ 马凌： 《双重遗产： 托马斯·杰斐逊的新闻思想》， 载 《天津师范大学学报 （社会科学版）》 2003 年第 1 期。 ⑦ 第 41 次 《中国互联网络发展状况统计报告》， 中国互联网络信息中心网站： http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/ 201803/t20180305_70249.htm， 2018 年 7 月 1 日访问。 ⑧ [美] 本杰明·内森·卡多佐： 《法律的生长》， 刘培峰、 刘晓军译， 贵州人民出版社 2004 年版， 第 51 页。 ⑨ 胡铭、 王震： 《法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义》， 载 《浙江学刊》 2015 年第 4 期。 訛 封安波： 《论转型社会的媒体与刑事审判》， 载 《中国法学》 2014 年第 1 期。 輮 輥 訛 参见前引輥 輯 輥 訛， 封安波文。 輮 ·10· 刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究 并引发舆论审判， 此种众意裹挟着监督的外衣企图左右司法裁量， 本质上是对法官的众意绑架， 与 无罪推定原则的精神背道而驰， 也是对宪法确立的法院独立审判权的挑战。 当众意以监督之名行挟 持审判之实从而侵蚀司法领地时， 众意便异化了， 表现为权利僭越权力。 另一方面， 基于价值立 场， 既有旨在通过自由表达监督司法权、 期待正义以看得见的方式得以实现的 “善意”， 又有不乏 部分个人或媒体为吸引公众眼球、 追求经济效益而争相夸大甚至扭曲事实进行报道和评论的 “恶 意”， 还有一部分则是变化无常、 盲目跟风。 统而言之， 可以考虑纳入刑事司法裁量轨道的众意应 当包括致力于监督司法权、 实现个案公正的中立表达、 判前就程序问题的合情合理的倾向性评论和 判后的良善评论， 我们姑且称之为 “理性众意”。 众意影响刑事裁判结果的三条作用路线， 颇受诟病的是后两条。 第二条关涉审判机关内部的管 理问题， 在新一轮的司法改革中通过庭审实质化、 司法责任制予以纠正。 第三条则触及我国的政法 传统， 其存在是多方面因素共同作用的结果， 现在的众意吸纳机制不完善， 而该路线则成为当事人 或者公众的无奈选择。 新中国建立之初， 由于不存在自媒体和缺乏上网工具， 我国引领舆论的功能 由与党政机关关联的媒体承担。 媒体起初并不是为了牵制权力而孕育， 舆论与媒体的关系呈现为 訛 輰 “公民有自由， 媒体归国家”輥 的样态， 加上权力架构中行政权居于主导地位， 侦查中心主义盛行， 主 要表现为媒体往往为打击犯罪于侦查阶段即公布罪名， 随后司法机关追究责任。 由于多数传统媒体 背后都有党政色彩， 媒体与政治集团相互借助现象普遍。 行政机关干预个案缺乏程序依据， 尽管可 能存在避免司法暗箱操作或司法不作为以实现个案正义的情形， 但也可能损害刑事法的可预测性而 诱发冤案， 最终损害法律权威和程序法治。 这一现象在司法改革中虽并未根除， 但基于公民监督行 政机关意识增强、 网络普及使得传统媒体在话语权争夺中并非一家独大的现实及领导干预案件留痕 等制度设计而有所减缓。 此外， 众意纳入司法范畴， 一方面是利用政治发挥司法应有作用， 另一方面可以限制和中和政 治集团对司法的干涉。 在缺乏众意衡量的情形下， 司法难以从强大的政治集团插手司法的惯性中脱 身。 故而， 欲寻求审判独立， 众意支持必不可少。 我们容易产生思维惯性， 将司法行政化的后果转嫁给众意甚至能动司法路线。 例如， 我们通常 本末倒置地将冤案归咎于暴民舆论， 却忽略了其背后是法院或法官缺乏程序信仰和职业理性。 践踏 个案公正者， 实为司法行政化的制度弊端， 众意则在法官无法摆脱行政桎梏时 “被” 背了黑锅。 概而言之， 理性众意是否应纳入刑事司法裁量轨道的问题， 其本质是刑事案件的法官应当具备 怎样的裁判思维， 而社会对其秉持何种角色期待的问题。 即使在刑事案件中， 衡情度理、 考量众 意， 也是社会正义的必然要求。 司法运作过程为众意再生产的过程， 而刑事个案作为公共产品担负 訛 輱 着彰显正义从而维系和整合社会秩序的使命。輥 刑事司法的终极目标是恢复正义。 将理性众意引入刑 事司法裁量轨道有利于缓和民众对刑事正义的质疑、 弥补司法过程的疏漏， 也有助于在平衡各方利 益冲突、 提高司法公信力的同时倒逼权力架构优化。 审判中立并不意味着刑事审判是一个死板、 教 条的过程， 理性众意作为个案裁量的酌定事由只能在法律允许的范围内产生约束力。 故而， 刑事司 法裁量过程中纳入理性众意的考量， 裁量结果体现公正， 既符合公共利益之需要， 也是提高司法公 信力和权威性的根基。 訛 包旭： 《言论自由刑法控制的正当性和原则—— 輰 輥 —以自媒体为背景》， 载 《学术探索》 2017 年第 3 期。 訛 吴英姿： 《司法的公共理性： 超越政治理性与技艺理性》， 载 《中国法学》 2013 年第 3 期。 輱 輥 ·11· 2018 年第 6 期 法治社会 四、 合法性思考： 众意如何进入刑事司法裁量轨道 诚如徐阳教授所言， 真正的民主司法只会向经过立法程序整合的理性公意即法律负责。 法治时代民 訛 輲 因而 众的集体理性， 一旦同司法裁量者的专业理性形成重叠共识， 将凝聚成加速法治进程的强大合力。輥 关键的问题则是， 何以厘清理性众意的分野、 如何寻求司法裁量吸纳理性众意的法治化路径。 （一） 基于国际视域的解决进路考察 1． 大陆法系的相对开放模式 德国的法律界和学界普遍认为对舆论影响刑事裁判的问题不必投以悲观的态度。 “任何个体都 有以文字、 书面、 图片等形式表达意见、 不受限制获取信息的权利” 见诸于 1949 年的德国宪法。 此外， 德国联邦宪法法院也坚持主张， 言论自由包括报道之自由， 亦包含评论之自由， 既可以评论 正在审理的案件， 也可以评论审结的案件。 德国宪法学界普遍主张， 司法独立的意涵不包括防止舆 訛 輳 论干涉审判。輥 德国对舆论的限制主要有： （1） 实行未决案件拒绝给予资讯制度， 法院不得向民众传 递未决案件信息； （2） 庭审中， 审判长有权禁止录音、 录像、 拍照及传播行为， 出现上述藐视法庭 訛 輴 的行为应给予行政处罚。輥 法国刑事诉讼法原则上规定了侦查、 预审程序秘密进行， 仅在重罪案件中实施陪审制度， 以防 止损害犯罪嫌疑人的权利。 其于 1881 年公布且实施至今的 《新闻自由法》 《出版自由法》 倡导尊重 媒体自由， 但同时规定媒体除必要情形外不得侵害国家、 公民、 法人的自由和权益， 并通过上述法 訛 輵 典和刑法典确立了妨害公共事务的犯罪、 妨害个人罪、 侮辱与诽谤罪等罪名及其制裁方式。輥 日本宪法第 21 条肯定了言论自由， 第 76 条明确法官只受宪法和法律的约束而不受舆论等外部 干扰。 二战以来， 受美国的影响， 日本的司法实践加强了对舆论监督的重视和规制。 2005 年通过的 《犯罪被害者基本法》 明确， 媒体报道犯罪案件时不得对当事人造成二次伤害。 除此之外， 日本对 正在审理的案件的报道和评论尚无其他立法限制。 2． 英美法系的相对约束模式 英美法系舆论影响刑事审判主要是通过影响陪审员得以产生作用。 英国 17 世纪就出现了藐视 法庭的判例， 20 世纪 70 年代英国上议院发布了报纸不得预先评论未结案件的原则， 80 年代的 《藐 视法庭法》 确立藐视法庭罪。 对于舆论干预司法的行为英国通过事后救济予以补救， 如法官要求媒 訛 輶 体推迟报道、 追究藐视法庭罪、 舆论干预可构成上诉理由等。輥 美国继承了英国普通法的藐视法庭 原则， 但自 20 世纪四十年代以来通过联邦最高法院判例限缩藐视法庭罪的适用， 对媒体评论尚未 审理或正在审理中的案例并不当然以藐视法庭罪起诉。 20 世纪中叶以降， 为平衡宪法第一修正案确 立的言论自由原则与宪法第六修正案确立的保护被告人权利原则， 在可能出现舆论干预审判的情形 下， 采取延期审理、 变更审判地、 隔离陪审团、 指示陪审团其中立义务等替代性措施， 如果上述措 施仍无法消除舆论影响， 方对诉讼参与人和媒体发布禁言令。 3． 国际条约的最低要求 訛 徐阳： 《“舆情再审”： 司法决策的困境与出路》， 载 《中国法学》 2012 年第 2 期。 輲 輥 訛 陈新民： 《新闻自由与司法独立—— 輳 輥 —一个比较法制上的观察与分析》， 载 《台大法学论丛》 2000 年第 3 期。 訛 姚广宜主编： 《中国媒体监督与司法公正关系问题研究》， 中国政法大学出版社 2013 年版， 第 257 页。 輴 輥 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 姚广宜书， 第 259-260 页。 輴 訛 高一飞： 《媒体与司法关系研究》， 中国人民公安大学出版社 2010 年版， 第 40 页。 輶 輥 ·12· 刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究 《司法独立最低标准》 提出， 媒体和其他组织应当了解对法官施以过度压力同司法独立存在潜 訛 輷 在冲突， 对足以影响审判结果的新闻报道应予限制。 輥 《关于媒体与司法关系的马德里准则》 倡导， 基于保护当事人隐私和避免危及无罪推定原则等考虑， 审前程序需要对公众的知情权作出限制， 但 应当公布官方调查结果和相关调查情况； 庭审时， 以公开审理为准则， 只有在需要保护特殊群体或 者保护证人、 陪审员、 被害人免遭威胁或者压力等情形下才可以不公开审理； 庭审后， 评论司法的 訛 輮 此外， 条约还指出 “司法权力与言论自由、 需要特殊保护的人群的 权力不得受到任何特别限制。輦 权利之间的平衡， 难以取得。 所以对于与此相关的个人或群体， 必然采用下列的一种或者多种方法 訛 輯 加以应对： 立法解决， 媒体协商， 媒体联合会， 还可以由媒体行业内部制定媒体职业道德准则”。輦 （二） 立足本土视野的应对机制完善 将众意合理引入刑事司法裁量轨道， 可沿着这样的思路展开。 首先， 必须从源头上剔除背离法 治路径的众意， 这样也减少了后期甄别、 筛选复杂多样的众意时的大量成本。 由于前述我国的政法 传统、 儒法传统等， 对众意难平、 群情激愤的案件， 党政机关多会出于维稳目的而介入其中 “特案 訛 輰 特办”， 更多体现的是长官意志， 輦 而部分人则会利用这一作用原理通过引起党政机关注意而发声。 众意 “干涉” 刑事司法之失不在众意， 而在刑事司法本身， 即使逆转了个案裁判结果， 仍只是刑事 司法不独立格局之注脚。 故而， 首当其冲的是， 削弱众意发生作用的这一路径， 把众意导入法治轨 道。 冰冻三尺非一日之寒， 司法行政化顽疾之消除亦任重而道远， 当前司法改革对此迈出很大一 步， 即通过采取领导干部干预案件留痕机制、 人财物省级统管等直击司法行政化弊病， 通过扁平化 管理、 司法责任制等落实 “让审理者裁判， 让裁判者负责” 的司法应然图景， 实属重大突破。 其 次， 是对众意的分流， 留下应纳入司法考量的众意。 再次， 是采取措施疏导、 化解因司法本身的缘 故导致的本不必要存在的众意。 基于国际准则和两大法系各国的实践， 结合我国的法律文化、 政法传统， 对后两者， 可以在以 下方面做出努力： 1． 以理性众意辅助法律解释 刑事司法裁量过程具有逻辑证成与价值选择的二重性。 前者是后者的形式体现， 注重法律思维 和逻辑技巧， 始于刑事规范， 终于刑事规范， 通过后者为其合理性正名； 后者是前者的实质内容， 是多元价值冲突中的职业经验积累， 以前者为依附， 通过前者论证其合目的性。 首先， 需要凝聚的 共识是， 刑事司法裁量的论证过程应当是规范的， 其论证目的在于给刑事法律规范的适用以及裁判 结果的正当性背书， 而非论证真理之存在。 其次， 不可否认的是， 刑事案件承载着多元利益诉求， 如当事人的利益表达、 刑事实体法的价值追求、 刑事程序法的价值目标、 政治集团的利益立场、 道 訛 輱 法官的使命 德伦理的独特视角、 社会整体利益目标等， 这些都是法官在裁量时必须权衡的因素。輦 是最大限度恢复社会正义， 究其立足点则是对法律精神的坚守和法律技巧的拿捏， 同时兼备人文关 怀和中国问题意识， 寻找适用的刑事法律规范， 思考多方利益诉求和社会整体利益， 二者应当同步 訛 转引自谭世贵： 《司法独立问题研究》， 法律出版社 2004 年版， 第 167 页。 輷 輥 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 高一飞书。 輶 訛 详见 《关于媒体与司法关系的马德里准则》， 国际法学家协会网站： https://www.icj.org/wp-content/uploads/2013/09/CIJL-Lea 輯 輦 rbook-media-and-judiciary-IV-1995-eng-pdf， 2018 年 7 月 1 日访问。 訛 参见前引輥 輰 輦 訛， 谭世贵书， 第 162 页。 輷 訛 黄建武： 《法律的价值目标与法律体系的构建》， 载 《法治社会》 2016 年第 2 期。 輱 輦 ·13· 法治社会 2018 年第 6 期 进行， 糅合法律价值判断和民众的普遍正义观， 缩减精英意识和民众见解的断层。 具体而言， 在当代绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义演变背景下， 习惯作为非正式法源虽 然不能直接援引为定罪量刑之依据， 但法官可引之解释法律， 其亦可成为有利于被告人的依据。 经 前述甄别后的理性众意同与社会生活紧密联系的习惯存在交叉， 这一部分则可以非正式法源的身份 成为法官解释、 适用刑事法律的参考； 非交叉部分， 可纳入刑法的酌定量刑情节者， 则以此考虑。 值得警惕的是， 基于刑事法治的众意立场， 多数案件以常态化司法路径而无甚争议， 应严守法律形 式主义秉公裁断， 仅在少数非常态化的、 严守法律形式主义与公众正义理念严重背离时， 才需如是 审慎解释和慎重权衡， 以防止众意擅断。 此外， 法官以上述非正式法源解释和适用刑事法律时更须 在裁判文书中详加论证、 充分阐释理由， 既避免非正式法源参与解释导致刑事司法专断的误会， 也 可减少裁判风险和提高裁判的可接受度。 2． 通过运用法律解释和引进少数意见等方式提高裁判文书说理水准 长期以来， 刑事裁判文书语焉不详、 格式化、 简单化等现象普遍， 对证据的分析和论证环节缺 失， 对辩护意见多不予回应或者以 “于法无据” “本院不予采信” 等模糊字眼简单回应， 对法官形 成内心确信的过程不予说明。 在欠缺法律论证的情况下得出本案事实清楚且证据确实充分的论断， 也经常不予说明理由而使用 “鉴于本案具体情况” 的表达， 让当事人摸不着头脑。 而粗糙的说理也 导致部分案件有遭民意挟持、 以量刑反制定罪、 先定决策后寻理由、 置法律规范于工具化境地之 嫌。 伽达默尔提出， 法律不应被供在高台， 法律的生命力在于通过被解释而得以具体有效运用于司 訛 輲 当事人和社会公众对个案的法律评价往往聚焦于裁判文书上， 通过文书说理给众意以说 法实践。輦 法， 可疏缓众意潜在的对抗司法的情绪。 因而， 将法律解释落实到判决理由上尤为关键。 我国刑事裁判文书的写作标准尚无立法指导， 可提供指引的主要有最高人民法院发布的刑事诉 讼文书样式、 裁判文书质量评查规则和各地的裁判文书质量评查办法， 尽管如此， 说理标准仍难以 规范。 刑事裁判文书说理要求法律概念的准确、 用语表达客观理性且符合语法逻辑， 必要时通过恰 如其分的修辞展现刑事法官的人文关怀以消解当事人的膈膜， 变长久以来平面耦合式的说理模式为 阶层式的分析说理模式， 以弥合刑事裁判说理中事实、 证据、 规范三者各自为营、 缺乏逻辑衔接的 鸿沟， 加强对辩方意见的归纳梳理和翔实回应， 同时需要植入价值取舍过程的说理以彰显对公众正 义观的关照。 再者， 法官应当提升法律解释技能、 娴熟驾驭目的解释等多种解释方法避免陷入法律 教条主义的窠穴。 此外， 英美法系国家与德国、 日本、 瑞典等大陆法系国家， 通过立法将合议庭的 少数意见引入判决书， 既包括和多数意见结论相同但法律逻辑推理过程不同的并存意见， 也包括和 多数意见相反的少数意见， 有些国家甚至要求在判决中公布法官表决比例。 我国可予以借鉴， 将少 数意见引入刑事裁判文书中， 同时结合我国广东等地已经探索的 “经审委会讨论的案件， 审委会成 訛 輳 员在判决书中署名” 这一先进经验， 予以推广。輦 3． 以司法公开和后司法行为疏通众意 当民众以低成本得以接触更多的案件信息时， 谣言与不当评论将因丧失吸引力而趋于式微。 自 20 世纪 90 年代以降， 学者对众意与审判的问题越发关注， 而在众意影响刑事审判的问题上， 曾为 学者诟病的司法公开问题在 2013 年以来进步显著。 司法公开的内容从庭审阶段拓展到立案、 分案、 审理、 裁判、 结案、 执行等各环节， 涵盖依据、 程序、 流程、 结果等， 依托大数据和云计算技术， 訛 闫斌： 《论法律解释的正当性》， 载 《甘肃社会科学》 2013 年第 5 期。 輲 輦 訛 曾新华： 《完善裁判文书公开， 促进司法公开实质化》， 载 《人民法院报》 2016 年 8 月 31 日第 8 版。 輳 輦 ·14· 刑事场域中众意审判与司法裁量的博弈问题研究 在抓取、 分析数据的基础上统计不同类型案件的司法规律， 在获取社会司法认知和评价的基础上分 析公众司法需求， 实现司法公开信息的深度应用。 此外， 各高级人民法院已基本建成司法公开四大 平台， 各级人民法院通过智慧法院建设提供互动性的司法公开服务， 拓宽民众获取司法信息的渠 訛 輴 这些举措提高了公众获取司法信息的便捷性， 也极大缓和了公众与刑事司法之间信息不对称 道。輦 而弱化司法公信力的局面。 訛 輵 有学者提出 “后司法行为”輦 的概念， 意指法官作出判决后需要对当事人和公众就相关术语、 判决 内容等疑问和质疑予以释明和回应。 我们认为， 从广义上讲， 后司法行为还应当跳出个案， 涵摄总 结裁判经验、 提出立法建议等宏观模块， 因而， 后司法行为在外延上至少包括判后答疑制度、 新闻 发布制度、 立法建议机制、 案例指导制度等。 后司法行为在疏通民意上大有可为。 首先， 法官的释明义务不仅体现在刑事案件庭审、 裁判文 书中， 还应当延伸至判后答疑和判后及时的新闻发布环节。 2011 年以来， 广东、 陕西、 浙江等先后 发布落实判后答疑工作的实施意见， 对具体程序进行细致规定， 要求由原审法院根据当事人的申请 从事实认定、 法律适用或情理权衡等方面予以解释说明， 对服判息诉、 缓和众意意义重大。 其次， 建立法官立法建议机制可成为后司法行为分解众意的又一条可行路径。 一方面， 尽管法官可以灵活 运用法律解释解决刑事个案， 但司法终究改变不了刑事立法的不足； 另一方面， 由于法官的亲历 性， 一旦法律与众意脱节其能最快感知， 同时， 各级法院逐渐重视实务经验总结和实务问题研究而 产生了较多研究成果， 故而， 法官的立法建议构成立法工作的重要参考， 既可以从根本上弥合法律 滞后与社会发展的鸿沟， 也可以搭建众意与司法的沟通桥梁。 最后， 健全和落实各级法院的新闻发 布制度， 通过及时准确发布案件信息和阐明争议主动把控刑事案件的舆论导向以满足民众和媒体的 心理诉求。 然而， 当前部分法院仍存在发布内容空洞等问题， 新闻发布制度如同虚设， 并未发挥预 期效果。 在处理刑事审判和众意的冲突问题上， 各级法院应当加强对新闻发布制度的重视并发挥其 实用价值。 4． 构筑吸收理性众意的制度化路径 刑事案件众意制度化的设计旨在通过制度安排， 让刑事疑难案件的理性众意得以有序进入法 庭。 我国刑事审判中存在的专家意见书、 联名信等因缺乏程序依据而有影响判决结果之嫌。 刑事案 件宣判前， 专家可向承办法官呈交该案的法律论证意见， 其中不乏涉及案件实体内容的评判。 随着 信息化的发展， 专家学者也可通过网络、 自媒体等多种途径介入刑事案件讨论， 而他们往往以其专 业水平和学术造诣发挥着凝聚、 引导甚至改变民众意见导向的作用， 在民众中有不小的话语影响 力， 从于欢故意伤害案等案件中可见一斑。 刑事司法实践中， 法官与专家学者、 意见领袖的沟通方 式通常是个案私下咨询或者召开个案的咨询会议、 讨论会等， 而法官通过上述活动收集的专家法律 意见内容是什么、 对法官形成判决的过程是否发挥影响、 发挥多大影响、 是否直接主导了案件判决 结果， 民众不得而知。 对于审委会讨论、 合议庭审理的案件尚且要求审委会、 合议庭成员在裁判文 书上签字， 事实上为法官作出判决提供不同程度参考意见的专家学者不浮出水面实难保证正义是以 訛 輶 全方面看得见的方式得以实现的。 综上， 或可借鉴 “法庭之友”輦 的实践， 专家学者可以中立案外 人的身份向法庭理清相关法律， 表达对争议事实和法律问题的意见， 并以书面方式提请法庭予以注 訛 最高人民法院： 《中国法院的司法公开 （2013-2016）》， 人民法院出版社 2017 年版， 第 4 页。 輴 輦 訛 王群、 赵晖： 《用解释方法消解民意与司法的冲突》， 载 《边缘法学论坛》 2010 年第 2 期。 輵 輦 訛 季金华： 《“法庭之友” 制度的基础与运行机制—— 輶 輦 —以吴英案为中心的分析》， 载 《北方法学》 2013 年第 2 期。 ·15· 2018 年第 6 期 法治社会 意， 协助法庭作出公正刑事判决。 通过专家学者的理性认知和舆论影响力也有利于疏缓众意。 5． 通过司法责任制和职业保障机制培养法官自律 德国学者拉德布鲁赫认为， 法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门， 法 訛 輷 法官作为实践刑事正义的关键因素， 不仅要有外在制度约束， 其自我约 律借助法官而降临尘世。輦 束和法学修养亦举足轻重。 法官由衷认同外在的制度约束， 方得将他律内化为内心信条和职业操 訛 輮 守， 外在制度始得运行通畅， 这也是法官得以审判独立的尤为重要的一环。輧 法官自律既包括审判期 间的行为自律， 也包括审判以外的言论自觉， 例如， 上级法院法官不宜对下级法院尚未审结的案件 发表倾向性评论， 以免对下级法院审判工作带来不恰当的影响。 另一方面， 内心自律须倚仗外在制 度予以维系， 连结法官自律与司法独立统一致力于法治建设， 这就需要通过健全法官职业保障机制 从经济上保障法官独立， 并通过司法责任制从责任上确保法官恪尽职守。 最高人民法院于2017 年 7 月 31 日公布的 《司法责任制实施意见 （试行）》 总结了司法改革的部分成果和司法经验， 但比起此 前发布的 《人民法院落实 〈保护司法人员依法履行法定职责规定〉 的实施办法》 并没有更为翔实的 实质内容。 就我国当前的司法管理体制而言， 法院对法官进行控制管理的局面并没发生实质改变， 法官个人的独立人格仍有淹没于法院集体意志的危险。 此外， 与之相配套的最高人民法院、 最高人 民检察院联合发布的 《关于建立法官、 检察官惩戒制度的意见 （试行）》 虽已于 2016 年底公布， 但 由于存在较大的模糊地带、 可操作性较弱， 导致各地落实情况不一、 实施效果不甚显著。 这些问题 都需要司法改革和司法实践中反复磨合、 相互提高， 期待 《法院组织法》 的修改、 《法官惩戒工作 办法》 的制定提供高位阶、 翔实有力的指引。 除了上述措施以外， 分别于 2014 年、 2016 年启动试 点的刑事速裁程序、 认罪认罚从宽制度于疏通众意， 也是一种缓和。 五、 结语 司法权只有一个， 民间司法权本就是一个伪命题。 多数情况下， 众意干预的并非刑事司法独 立， 而是干预危及刑事司法独立的权力和机制。 通过制度化设计在疏缓、 分流众意的同时将理性众 意纳入刑事司法裁量轨道， 是目前可得的刑事场域中众意与刑事司法裁量博弈的纳什均衡点。 （责任编辑： 陈毅坚） 訛 [德] 古斯塔夫·拉德布鲁赫： 《法学导论》， 米健译， 商务印书馆 2003 年版， 第 146 页。 輷 輦 訛 谭世贵： 《中国法官制度研究》， 法律出版社 2009 年版， 第 406 页。 輮 輧 ·16· 村民自治权利： 现状、 问题、 对策 —对自全国 —— 30 个村的调查 徐德刚 陈 岚* 内容提要： 村民自治权利行使关系社会主义法治国家建设进程。 但目前在村民民主自治进 程中， 依然存在民主选举不规范、 民主决策欠全面、 民主管理欠透明、 民主监督欠力度等 问题， 这些问题与村民自治法律制度不完善、 宗族势力渗透、 村民自治基础薄弱、 消极思 想观念的束缚紧密相关。 对此， 本文从村民自治立法、 执法、 守法、 实施环境四个方面提 出了相应改进措施， 以期促进 《村民委员会组织法》 更好实施与村民自治权利落实。 关键词： 村民自治 民主选举 民主决策 民主管理 民主监督 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.003 一、 村民自治权利的行使现状与成效 村民自治， 这一提法早在 1982 年我国修订颁布 《宪法》 时就已出现， 宪法规定 “村民委员会 是基层群众自治性组织”， 即广大农民群众直接行使民主权利， 依法办理自己的事情， 实行自我管 理、 自我教育、 自我服务。 基层群众自治制度由此成为一项基本政治制度， 其核心内容是 “四个民 主”， 即 “民主选举、 民主决策、 民主管理、 民主监督”。① 与此相应， 村民自治权就包含了选举权、 决策权、 管理权和监督权。 村民自治权从权利来源上看， 是宪法法律赋予村民自治主体的一种权 利。 为确保这一权利实现， 1998 年国家颁布 《村民委员会组织法》， 迄今， 村民自治制度化建设走过 了 20 年历程， 村民的自治权利得到了一定程度的保障， 农村基层民主政治建设也取得了显著成就。 近年来， 不少学者潜心这一领域的研究， 产生了不少成果。 有的学者肯定了村民自治法实施后 的成效， 如张厚安认为村民自治经过近二十多年的发展， 产生了重大意义， 拉开了中国政治体制改 革的序幕， 是中国农村基层民主建设的必由之路。② 吴理财认为村民自治是国家政权在乡村社会重建 的一种方式， 通过村民自治实现了乡村社会的有效治理和整合。③ 也有的学者分析了村民自治中的问 * 徐德刚， 湖南科技大学法学与公共管理学院教授； 陈岚， 湖南科技大学法学与公共管理学院学生。 訛 崔智友： 《中国村民自治的法学思考》， 载 《中国社会科学》 2001 年第 3 期。 譹 訛 张厚安： 《村民自治： 中国农村基层民主建设的必由之路》， 载 《河北学刊》 2008 年第 1 期。 譺 ③ 吴理财： 《村民自治与国家政权建设》， 载 《学习与探索》 2002 年第 1 期。 ·17· 2018 年第 6 期 法治社会 题， 如卢福营研究得出随着农村经济社会的变迁， 现阶段的村民自治面临着农村社会异质化， 村庄 “分枝化” 以及农村公共服务发展等新情况的挑战。④ 马宝成也指出了乡村治理问题表现在 “三项制 度” 和 “四个民主” 的推进过程中。⑤ 还有的学者基于比较等角度， 对村民自治法的实施提出了不少 建议， 如孟大川、 张为波提出要建立健全农村基层民主的法律制度是基层民主生动实践的客观要 求。⑥ 张晓山则认为要界定农村集体经济组织和成员资格， 培育各种类型的社会组织来接受乡镇与 行政村组织的一些功能， 积极探索将自治功能下沉到村民小组或自然村一级， 用新的农村基层治理 机制来理顺各方面的利益关系。⑦ 这些研究无疑有助于村民自治理论研究的深化， 也有助于实际操作 的深入。 为更好了解村民自治权利行使现状， 找准村民自治权利行使中的问题， 为推进基层群众自治工 作建言献策， 我们围绕 “村民自治权利行使现状与对策研究” 这一主题， 对四川、 甘肃、 广西、 云 南、 新疆、 江西、 内蒙古、 重庆、 广东等省 （自治区、 直辖市） 的三十个村进行了一次专题调查。 本次调查以问卷调查和访谈形式展开， 面向不同年龄和不同文化程度的村民与村干部群体， 共发放 问卷 1100 份， 回收有效问卷 1047 份， 访谈对象近 500 人。 调查发现， 农村基层民主政治建设取得重大进展， 主要体现在以下五个方面： 第一， 各省、 直 辖市、 自治区都陆续制定和颁布了相应的 《实施 〈中华人民共和国村民委员会组织法〉 办法》， 有 的省份还制定了相应的条例， 例如四川省的 《四川省村民委员会选举条例》 以及 《四川省村务公开 条例》。 第二， 95%以上的村基层组织按照 《村民委员会组织法》 进行了换届选举， 依法组成了村 委会， 选举的民主化程度不断提高。 第三， 法律规定的村规民约、 村民会议、 村民代表大会和村务 公开制度等自治制度， 都得到了不同程度的落实， 很多村基层组织还设立了监督委员会等形式的监 督机构。 第四， 党和国家对村民自治制度和乡村振兴战略实施给予了高度重视， 采取了有力措施。 在我们调查的村基层组织中， 都设有驻村干部， 驻村干部年纪轻， 文化程度较高， 对村务工作富有 热情， 敢于吃苦， 乐于奉献， 并且他们对 《村民委员会组织法》 和国家相关政策更加了解， 对村民 自治制度的落实起到了很大的推进作用。 第五， 村民自治基础和条件不断改善。 由于政府对民生问 题的关注度不断提高， 对农村的建设力度加大， 惠民补贴政策增多， 农村基础设施建设也在不断加 快和完善， 为村民自治奠定良好物质基础。 总体来说， 《村民委员会组织法》 得到了不同程度的贯 彻和落实， 村民自治也正朝着积极健康的方向发展。 但是， 在村民自治制度的发展过程中， 农村基 层组织建设仍然存在许多问题， 村民自治权利的行使与保障也有待进一步提高。 二、 村民自治权利行使存在的主要问题 找准问题是解决问题的重要前提。 通过调查， 我们发现村民自治权利行使在取得重大进步的同 时， 也存在着不容忽视的问题。 （一） 民主选举欠规范 民主选举权的行使是村民参与村民自治的首要环节， 在理论上是村民其他自治权行使的起点。 但调查发现， 拉选票、 贿选、 指定候选人等影响选举公平、 公正、 公开的情况依然存在。 ④ 卢福营： 《村民自治发展面临的矛盾与问题》， 载 《天津社会科学》 2009 年第 2 期。 ⑤ 马宝成： 《切实推进乡村治理法治化 依法保障农民权益》， 载 《人民论坛》 2015 年第 5 期。 ⑥ 孟大川、 张为波： 《农村基层民主政治的法制建设实证研究》， 载 《西南民族大学学报》 2011 年第 12 期。 ⑦ 张晓山： 《农村基层治理结构： 现状、 问题与展望》， 载 《求索》 2016 年第 7 期。 ·18· 村民自治权利： 现状、 问题、 对策 表 1： 村民选举中存在的问题 村民选举中存在的问题 频率 有效百分比 累计百分比 贿选、 指定候选人、 村民积极性不高 588 56.16% 56.16% 没有问题 151 14.42% 70.58% 不了解 308 29.42% 100.00% 合计 1047 100.00% 从表 1 可以看出， 超过一半的村自治组织在民主选举中仍然不同程度存在贿选、 指定或委任候 选人、 村民积极性不高等问题， 没有问题仅占 14.42%， 回答 “不了解” 的多是从未参与过本村村 民委员会选举的村民。 国家在 2010 年修订的 《村民委员会组织法》 中新增了第十七条， 该条明确 规定了对不正当手段妨害村民行使选举权、 被选举权， 破坏村民委员会选举的行为， 村民有权向 乡、 民族乡、 镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关 主管部门举报。 可是在调查中我们了解到， 多数村民表示不知道法定的救济途径， 而有的村民即使 知道可以向上级政府有关部门举报， 也不愿主动揭发。 一方面是因为这种不正当选举对自身的影响 不大， 不愿意花费时间和精力向上级部门举报； 另一方面是因为村民害怕举报会招致报复， 损害自 己以后的利益。 久之， 村民就习惯了这种不正当选举现象， 甚至有少部分村民借此从中获利。 选举的不规范主要体现在以下三个方面： 第一， 选举开始前存在贿选和拉选票现象。 部分候选 人会去持有选票较多的村民家里， 通过联络感情或者承诺为其办事来换取选票， 甚至直接用金钱 “买” 票。 第二， 选举过程不合法。 一是参与选举的人员组成不合法， 大多数村在换届选举时， 村 民或因忙于劳作， 或因对此不感兴趣， 每家只会派一到两个代表前去参与选举， 选举参与度不够。 二是对于外出务工人员， 他们不知道自己村的换届选举情况， 家人没有通知， 同时也无意了解， 对 村民自治持冷漠态度。 《村民委员会组织法》 第十三条规定村民委员会选举前， 应当对下列人员进 行登记， 列入参加选举的村民名单： （一） 户籍在本村并且在本村居住的村民； （二） 户籍在本村， 不在本村居住， 本人表示参加选举的村民； （三） 户籍不在本村， 在本村居住一年以上， 本人申请 参加选举， 并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。 但多数村委会在组织选举时的 做法并不符合上述法律规定， 没有登记参加选举的名单。 三是发放选票不合理， 主持换届选举的干 部只给到场的村民发放选票， 对于登记参加选举却在选举期间外出或其他原因不能参加投票的村民 选票， 有的村干部会在没有任何委托的情况下直接代为填写， 此行为违反了 《村民委员会组织法》 第十五条关于委托投票的规定。 第三， 村民参与选举的积极性不高， 对选举结果的关注度低。 法律 规定选举结果应当当场公布， 而多数村民在写完选票后就离场， 并没有等到计票环节结束和选举结 果公开。 即使后期选举结果在公告栏或者广播上公布， 村民们对选举结果依旧漠不关心。 调查发 现， 选举时村民的参与度与村干部的重视度成正比， 村民的参与度越高， 村干部的重视度也就越 高； 参与的人越少， 重视度也就越低。 可见， 村干部的领导素质和村民的凝聚力、 集体意识对整个 村的社会主义民主政治建设和经济发展都有着重要的作用， 直接影响村干部选举的规范性。 （二） 民主决策欠全面 民主决策权是村民参与村民自治的核心权利， 关涉到村民的知情权、 参与权、 财产权等诸多权 益。 村民参与民主决策的一个重要途径就是村民会议和村民代表会议。 《村民委员会组织法》 第二 ·19· 2018 年第 6 期 法治社会 十四条明确规定了应当由村民会议决定的事项， 包括误工补贴、 征地补偿、 宅基地使用、 经济项目 立项承包、 土地承包等九方面内容。 从表 2 可以看出， 通过召开村民会议方式决策村内重大事项的 村不到一半， 由村委会内部决定的占 36.49%， 乡政府干预决定的也接近 10%。 由此不难看出， 不 少村委会尚未正确认识到自己在村民自治中所处的地位和承担的责任及义务， 认为村民自治权行使 的主体就是村委会， 因之， 民主决策就变成了村委会决策。 同时， 调查发现的一个不争事实是， 不 少地方的乡镇政府与村委会二者之间依然保持着一种实际上的行政领导关系。⑧ 乡镇政府对村民自 治活动不断干预， 导致村委会难以召开村民会议和村民代表大会实现对村内事务的民主决策。 表 2： 本村重大事项的决策方式 本村重大事项的决策方式 频率 有效百分比 累计百分比 召开村民会议讨论 468 44.70% 44.70% 村委会内部决定 382 36.49% 81.19% 乡政府决定 102 9.74% 90.93% 不了解 95 9.07% 100.00% 合计 1047 100.00% 民主决策是村民自治的核心， 实现民主决策是保证村民有效自治的前提。⑨ 民主决策的运行受阻， 不仅将损害到村民的决策权， 同时也会直接影响到村民的切身利益， 这一权利行使不当， 将会直接 导致村民越级上访甚至发生群体性事件。 （三） 民主管理欠透明 民主管理权是村民自治权的重要体现， 其基本要求是村务管理必须公开透明。 《村民委员会组织 法》 第三十条规定了村委会应当及时公布的事项， 以接受村民的监督。 村务公开是保障村民知情权 的基本途径， 是增强村委会 “公信力” 的制度， 更是村民参与民主管理与民主监督的重要保障。 调 查表明， 部分村委民主管理欠透明， 这一问题首先体现在村务公开不够。 表 3： 本村村务公开的程度 本村村务公开的程度 频率 有效百分比 累计百分比 全部公开透明 162 15.47% 15.47% 部分公开 542 51.77% 67.24% 不公开 183 17.48% 84.72% 不了解 160 15.28% 100.00% 合计 1047 100.00% ⑧ 陈幼华： 《论村民自治中民主决策的保障》， 载 《北京农业职业学院学报》 2005 年第 4 期。 ⑨ 陈雪松： 《村民自治中民主决策的困境与对策》， 载 《重庆交通大学学报 （社科版）》 2012 年第 10 期。 ·20· 村民自治权利： 现状、 问题、 对策 从表 3 可知， 认为本村村务公开透明的村民仅占 15.47%， 认为只公开部分村务的村民比例超 过一半， 认为不公开的人数比例也达到了 17.48%。 调查发现， 村务公开程度不高主要体现在如下 方面： 第一， 村务公开的条件设施不完善。 多数村都是通过广播和公告栏进行村务公开， 但广播覆 盖范围小， 公告栏也只是设在村委会办公室， 致使公开范围受限； 第二， 村务公开的内容不全面、 不及时。 公开的内容多是村委会工作职责、 国家政策等， 对村内财务等村民切实关心和组织法规定 应该公开的事项涉及不多， 且内容更新不及时； 第三， 村民对村务公开的关注度不够。 一方面是村 民对村务公开制度以及应当公开的内容和形式不了解， 另一方面是村委会对村务公开不重视， 使得 村民民主管理权流于形式。 其次， 村规民约流于形式。 村规民约是一个村组织民主管理规范化的重要体现。 苏力认为 “在 中国的法治追求中， 也许最重要的并不是复制西方的法律制度， 而是重视中国社会那些起作用的， 也许并不起眼的习惯、 惯例。”⑩ 而村规民约源于乡土社会， 因地制宜， 应是结合本村的习惯且得到 村民普遍认可的一种契约式规范。 但如果村规民约只是形式化的样本， 其作用与价值也必定大打 折扣。 表 4： 本村是否有村规民约 本村是否有村规民约 频率 有效百分比 累计百分比 有 547 52.24% 52.24% 没有 295 28.18% 80.42% 不了解 205 19.58% 100.00% 合计 1047 100.00% 按 《村民委员会组织法》 第二十七条的规定， 村基层组织可以召开村民会议制定和修改村民自 治章程和村规民约。 从表 4 可以看出， 制定有村规民约的村在一半以上， 达 52.24%， 没有制定的 占 28.18%。 从访谈中我们了解到， 就村规民约的作用而言， 80%以上的村民对本村的村规民约并不 了解， 认为村务管理也没有按照村规民约组织实施， 村规民约形同虚设。 在我们查阅的村规民约 中， 其内容多为法律条文的罗列与汇总， 具有可操作性的详细规定甚少。 当我们问及村干部制定村 规民约的目的时， 多数村干部的回答是应付上级部门的检查。 如此制定的村规民约， 自然难以在村 民自治中发挥作用。 （四） 民主监督欠力度 民主监督是监督和约束村委会工作的重要制度， 村民的民主监督是对村委会工作最直接的监督 訛 輯 民主监督存在的问 形式。 从目前 “四个民主” 在基层的运行情况看， 民主监督是最薄弱的环节。輥 题， 首先是监督机制不健全。 《村民委员会组织法》 第三十二条规定， 村应当建立村务监督委员会 或者其他形式的村务监督机构。 从表 5 的数据可以看出， 就监督机构而言， 多数村基层组织建立有 监督委员会等形式的监督机构， 但仍有接近 20%的村没有设立。 且大部分村民表示， 监督委员会极 訛 苏力： 《法治及其本土资源》， 中国政法大学出版社 1996 年版， 第 30 页。 輮 輥 訛 陈幼华： 《完善村民自治中民主监督的思考》， 载 《安徽农学通报》 2007 年第 13 期。 輯 輥 ·21· 2018 年第 6 期 法治社会 表 5： 本村是否有建立监督委员会等监督机构 本村是否有建立监督委员会等监督机构 频率 有效百分比 累计百分比 有， 作用明显 192 18.34% 18.34% 有， 但作用不大 449 42.88% 61.22% 没有 200 19.10% 80.32% 不了解 206 19.68% 100.00% 合计 1047 100.00% 少列席村民委员会会议， 委员会成员也只是挂名， 具体监督内容不明确， 监督机构也只是表面文 章， 并没有发挥到实际监督作用。 其次是村民监督权行使不充分。 《村民委员会组织法》 对村民监督权的直接规定主要体现在对 村务的监督， 由于村务公开制度落实不到位， 村民对村务公开的监督自然也得不到落实。 此外， 《村民委员会组织法》 第三十三条规定村民会议和村民代表会议对村委成员的履职情况进行评议， 村委会成员连续两次被评议为不称职的， 其职务终止。 但 60%的村民表示自己从未参加村民会议和 村民代表会议进行民主评议活动。 因此， 如何通过强化民主监督来保证公共利益能够真正惠及每个 訛 輰 成员， 是村民自治迫切需要解决的问题。輥 三、 村民自治权利行使存在问题的原因 任何问题的存在， 都有其主客观原因。 基于实地调查， 我们认为产生问题的原因是多方面的， 主要体现在下述几方面。 （一） 村民自治法律制度的缺陷 第一， 《村民委员会组织法》 自身的缺陷。 虽然 2010 年 10 月新修订的 《村民委员会组织法》 正式通过， 对村民自治中出现的问题作了诸多有针对性的规定， 但是该法的有些条文内容依然是原 则性的规范， 针对性不够， 可操作性弱， 这些缺陷使得其在实施过程中的实际规范作用并不明显。 如第十七条规定了 “村民可以举报暴力、 威胁、 欺骗、 贿赂等不正当妨害村民行使选举权、 被选举 权， 破坏村民委员会选举的行为， 乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理”。 但在实践中， 由 于一是村民主观认为有关部门会 “官官相护”， 难以举报； 二是调查取证、 质证难度大， 加上处罚 不明确， 导致对此种违规违法现象难以实质打击。 第二， 相关的法律法规不健全。 在我国目前既有 的法律中， 除了 《宪法》 《村民委员会组织法》 规定的基本原则和制度之外， 其余地方制定的实施 办法、 地方性法规一般是对 《村民委员会组织法》 的照搬， 可实施性依旧不强。 由于 《村民委员会 组织法》 本身的缺陷加上缺少普法宣传教育， 导致村民对组织法的了解甚少。 从表 6 中可以看出， 尽管 《村民委员会组织法》 已经走过了 20 年的历程， 但尚未完全走进每位村民的意识中， 对组织 法非常了解的仅占 13.66%， 一般了解的占 43.46%， 不了解的占到了 42.88%， 回答一般了解的村民 大多也只是知道我国有这样一部法律， 对该法制定的目的和内容并不了解， 在参与村民自治活动 訛 马宝成： 《民主监督： 农村基层民主的新生长点》， 载 《国家行政学院报》 2011 年第 6 期。 輰 輥 ·22· 村民自治权利： 现状、 问题、 对策 表 6： 对村民自治法实施情况的了解程度 对村民自治法实施情况的了解程度 频率 有效百分比 累计百分比 非常了解 143 13.66% 13.66% 一般了解 455 43.46% 57.12% 不了解 449 42.88% 100.00% 合计 1047 100.00% 中， 普遍表示是听从村委会的安排。 可见， 立法不完善是导致权利行使受阻的重要原因。 （二） 宗族势力的影响 不同于城市人口的分散性与流动性， 在中国农村， 村民深深的扎根在这片土地上， 形成“熟人 訛 輱 具有同一姓氏的人普遍聚居在 社会” 亦或是 “半熟人社会”， 宗族势力的存在基础也即是在于此。輥 一个村落里， 有的姓氏还会有一个共同的宗祠， 血缘关系、 族缘关系、 亲缘关系构成了农村的基本 社会关系， 也影响着基层民主政治。 调查发现， 宗族势力渗透在村民自治权利行使的各个方面。 首 先， 直接影响民主选举。 一方面， 大姓宗族人数多， 选票占据明显优势， 在我们调查的村落中， 有 90%的村干部都是来自本村的大姓宗族。 另一方面， 若同时存在两个或两个以上的大宗族时， 各族 为维护本族利益， 在选举时会进行不正当竞争， 破坏选举， 假若某大姓宗族的人没有被选上， 该宗 族也会依靠宗族势力阻碍村委会工作的开展和进行。 其次， 影响民主决策和民主管理。 宗族势力通 过村委会选举使得本族人员成为村委会成员， 直接影响和制约村委会工作， 导致偏袒、 维护本族利 益， 在民主决策与民主管理时， 村干部往往会作出有利于本族利益的决定。 比如， 在惠农补贴发 訛 輲 放、 支农资金和项目管理使用中的虚报冒领、 挤占挪用、 贪污私分、 低效浪费问题就时有发生。輥 在我们走访调查中， 很多村民都表示在评选低保户时都是村干部定， 结果有些并不符合低保户条件 的村民由于和村干部是同一宗族而入选， 而有些明明符合低保条件的贫困户却被挡在低保资格门 外。 宗族势力的渗透破坏着村民自治秩序， 剥夺了部分村民的民主权利， 限制了村民正常行使村民 訛 輳 自治权利、 正常履行自治义务等的基层民主活动， 也阻碍了农村基层民主化进程。輥 （三） 村民自治物质基础薄弱 经济基础决定上层建筑， 农村物质条件的相对落后， 给村民自治带来了一系列不利影响。 首 先， 农村经济发展落后影响村民政治参与。 政治参与与经济发展一般呈正比的关系， 经济发展水平 越高， 村民政治参与意识越强， 政治活动参与度就越高。 目前， 我国大多数偏远农村经济发展相对 落后， 村民迫于生计， 一心追求个人经济利益， 对于村民自治工作持冷漠态度， 政治参与感不强。 其次， 基础设施有待进一步完善。 近年来， 随着农村振兴战略实施， 农村基础设施不断完善， 在我 们调查的三十个村中， 有的村公共基础设施非常完善， 村委会办公室、 学校、 路灯、 娱乐等各项设 施较完善， 给村民带来了极大的便利， 这样的村往往自治程度较高， 发展势头良好。 但是由于地 域、 自然环境等各种因素的影响， 在一些偏远的村， 有的村委会办公室设立在一所破旧的小学里， 訛 费孝通： 《乡土中国 生育制度》， 北京大学出版社 2012 年版， 第 18 页。 輱 輥 訛 张毅： 《关于加强农村党风廉政建设的形势与任务》， 载 《行政管理改革》 2011 年第 3 期。 輲 輥 訛 石莎： 《村民自治背景下村民委员会换届选举探析》， 载 《法制博览》 2016 年第 5 期。 輳 輥 ·23· 2018 年第 6 期 法治社会 村道公路也没有修通， 公告栏、 广播等设施极不完善。 调查发现， 农村资源存在分配不均现象， 越 是靠近乡镇或道路主干线的村发展得越好， 享受的惠农惠民政策越多， 而位置偏远、 交通闭塞的村 落相较而言欠缺良好的发展条件。 最后， 乡村人口的逐步外流， 使得传统的乡村社会结构开始解 訛 輴 訛 輵 在推进城乡一体化的进程中， 随着经济社会的快速发展， 城乡、 地区之间人口流动日益频繁。輥 组。輥 留在村内的青壮年要么外出打工要么迁入城镇， 致使农村人口年龄比例分布失衡， 参与村民自治的 人才力量缺失。 （四） 消极思想观念的束缚 消极思想观念是束缚村民行使自治权力的内在因素。 自古以来， 在自给自足小农经济的社会背 景下， 农民以小生产者的地位生存， “与世无争” “无争无为” 的传统文化观念； “官本位” “自上而 下” “礼俗重于法治” 的传统政治观念； 以及 “对人不对事” “随大流” 的社会心理在村民心中根深 訛 輶 蒂固，輥 束缚其思想解放， 影响其参政意识以及法治观念的形成发展。 其次， 我国城镇与农村的教 育水平差距较大， 农村教育资源匮乏， 村民受文化教育程度低。 在我们走访的村落中， 有很多乡村 小学教育设施极为简陋， 师资力量明显不足。 而接受了良好教育的村民大多走出农村定居城市， 导 致农村 “空壳化” 趋势越来越明显， 留下来的多为老人和小孩以及接受教育少、 文化程度低的青壮 年村民， 这部分村民视野较窄， 民主法制意识薄弱， 政治参与积极性不高。 这一状况使得村民自治 的主导权在一定程度上掌握在了村民眼中 “德高望重” 的人手中。 从表 7 可以看出， 当涉及到村内 纠纷时， 仍有 38.01%的人愿意找村内有威望的人解决， 而不愿意寻求法律途径化解。 这种导源于 自然经济的消极文化束缚着村民的民主思想， 削弱了村民政治参与意识， 并进而内化为一种消极行 为， 致使村民不愿意行使村民自治权利和参与民主自治活动。 而这种传统文化又因乡村的封闭和教 育资源的匮乏对村民影响深远。 表 7： 发生纠纷找村内有威望的人解决 频率 有效百分比 累计百分比 0 649 61.99% 61.99% 1 398 38.01% 100.00% 合计 1047 100.00% 注： 表中 “0” 表示没有选择此项， “1” 表示选择了此项。 四、 落实村民自治权利的对策 针对上述问题和原因， 我们认为必须对症下药、 多管齐下、 软硬兼施， 才能收事半功倍之效。 （一） 转变立法观念， 健全法治体系 党的十五大提出了依法治国、 建设社会主义法治国家的战略目标， 第一次把依法治国确立为党 訛 胡鹏辉、 高继波： 《新乡贤： 内涵、 作用于偏误规避》， 载 《南京农业大学学报 （社会科学版）》 2017 年第 1 期。 輴 輥 訛 参见前引⑦， 张晓山文。 輵 輥 訛 郭玉兰： 《影响农民参与基层民主建设的文化心理障碍分析》， 载 《理论探索》 2003 年第 5 期。 輶 輥 ·24· 村民自治权利： 现状、 问题、 对策 领导人民治理国家的基本方略。 党的十八大后又把依法治国纳入 “四个全面” 战略之一， 深刻昭示 了我党治国理念与方式的全面变化与进步。 依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然 要求， 依法治国理念应贯穿在我们各项工作全过程中。 要加强基层法治建设对农村地区五位一体布 局建设的引领规范作用， 就必须充分发挥 《村民委员会组织法》 等法律法规的规范作用。 首先， 树 立服务大局、 服务基层的观念， 完善 《村民委员会组织法》， 增强可行性和可操作性， 进一步明确 实施方式、 执法形式、 违法后果； 其次， 发挥中央和地方两个积极性， 推动地方立法。 为确保村民 自治权利的行使， 享有相应地方立法权的部门应当积极进行实地调研， 根据本地村民自治具体实际 情况， 结合 《村民委员会组织法》 和相关政策， 在遵循上位法规定和精神的前提下， 注重完善村务 公开立法和村民自治领域的其他立法， 真正做到有法可依、 有法必依、 执法必严、 违法必究； 最 后， 在立法过程中注意加强基层法治项目建设， 注重工作重心下移。 加快推进法治强村工程， 着力 培育依法治村各项典型， 依法规范村民代表议事规则， 全力铺开村民法治议事大厅建设， 实行依法 自治和 “还权于民”， 以此推动基层民主有效运行。 （二） 加大执法监督力度， 纠正违法现象 加强对村委会行使各项职能的监督， 这是权力性质使然， 也是广大村民的集体心声。 在我们的 调查中， 有 810 人认为应 “建立强有力的监督委员会来促进村委会履职”， 占调查总人数的 77%， 可见村民对监督机制真正发挥监督作用的期待。 具体到村民自治的相关环节， 如在民主选举中， 提 高选举的透明度和民主性， 依法及时处罚拉票贿选等破坏选举民主性的不正当行为； 在民主决策 中， 加强对村民会议和村民代表会议的监督， 真正做到民主决策； 在民主管理中， 加强农村基础设 施建设， 增强村务公开透明度， 制定真正规范化民主化实效化的村规民约； 在民主监督中， 建立健 全村民监督委员会等形式的有效监督机构， 明确监督委员会的监督内容与职责， 制定切实可行的监 督措施， 真正发挥监督委员会的作用， 加强对村务的过程监督。 一方面增强村民的监督意识， 积极 参与村民自治并监督各个环节， 另一方面定期召开村民会议、 村民代表大会， 进行民主评议， 听取 村民的反馈和意见， 并做出回答。 对不认真履行自己职责的村干部予以罢免， 对违法侵犯村民自治 权利和给集体经济组织造成损失的行为， 比如贿选、 不合理的招商引资等， 严格追究法律责任。 同 时， 不断规范村委会职能， 明确村委会、 村民代表大会、 村民大会的权能划分， 促进村委会和党支 部的分工与协调。 理顺村委会与乡镇政府的关系， 明确界定镇政府与村级自治组织之间指导与协 助、 服务与监督的关系， 借鉴城市社区建设的经验， 划清政府和村务的边界， 明确各自的职责和职 訛 輷 发挥行政监督作用， 为村 能， 建立镇政府和村级自治组织之间合作治理农村公共事务的运作机制。輥 民自治权利行使构建良好的民主环境。 着力建立监督委员会、 财务审计小组等， 充分发挥监督委员 会、 乡镇政府、 村民等各方面的监督作用， 完善举报、 投诉、 上访等监督和救济渠道。 只有环环相 扣， 层层落实， 才能久久为功。 （三） 开展法律宣传， 增强民主法治意识 农村仍然是我国法制宣传的薄弱环节， 也因此， 有 93.79%的人支持开展法律宣传教育提高农 村民主法治意识， 如表 8 所示。 要通过播放法制宣传影片， 开展法律知识讲座等多种普法宣传活 动， 以《宪法》 《村民委员会组织法》 宣传为中心， 同时加强农村物权、 婚姻家庭与继承、 义务教育 等相关法律问题的普及， 增强村民对 《宪法》 《村民委员会组织法》 的了解， 加强村民自治的法律 訛 王敬尧： 《村民自治进程中的乡村关系》， 载 《北京行政学院学报》 2002 年第 5 期。 輷 輥 ·25· 2018 年第 6 期 法治社会 訛 輮 制度教育， 让他们认识到自身角色和地位， 认识到自己的权利与义务。 輦 以此提高村民参与村民自 治的能力， 学会运用法律手段维护自己的权利， 提高村民自治权利主体的知法、 懂法、 守法、 用法 意识， 引导村民通过正当法律途径解决问题。 同时， 要加强对村干部的培养培训。 村干部既是村民 自治的组织者， 也是参加者和落实者， 他们的民主法制意识强弱， 将直接关系到村民自治民主决策 訛 輯 能否真正落实。 輦 通过将村干部培训纳入农村振兴计划， 加大对村干部的组织培训力度， 提高村干 部的民主法制素质， 牢固树立依法治村的理念， 树立对村民负责的观念， 养成民主习惯， 提高村干 部组织村民自治的意识和能力。 表 8： 开展法律宣传教育提高农村民主法治意识 频率 有效百分比 累计百分比 0 65 6.21% 6.21% 1 982 93.79% 100.00% 合计 1047 100.00% 注： 表中 “0” 表示没有选择此项， “1” 表示选择了此项。 （四） 发展农村经济， 完善农村基础设施 因地制宜， 发展农村集体经济。 政府部门与村级自治组织要各司其职， 政府部门重在加大农村 基础设施建设， 营造农村经济发展的良好环境； 自治组织则要苦练内功， 提高自身的造血功能， 打 造好特色乡村。 具体而言， 要加强农村道路建设、 电信网络设施建设， 吸引与现代时势相符合的人 才回流， 补足农村经济发展知识断层、 人才断层的短板。 挖掘地方特点， 利用农村优势， 培育农村 符合现代经济需求的产业， 因地制宜发展特色农业， 生产符合大众需求的农产品， 利用大数据时代 下的数据， 理性分析市场消费需求， 适时扩大产业链， 对产品进行深加工， 物尽其用， 使农产品获 得效益的最大化； 深入分析地方优势， 开发特色旅游产业， 在旅游胜地对外开放期间， 村委会做好 宣传， 利用潜在的客户群和投资者进行招商投资， 制定互联网+模式的营销策略计划， 使农村走向 多元化与产业化。 在今天集体经济相对薄弱的现实背景下， 应努力寻求村民自治的外在经济支持， 在坚持公有制经济为主导、 多种所有制经济共同发展的基本经济制度的前提下， 积极探索有效的村 訛 輰 民自治财政支持新机制。輦 鼓励有经济实力的个人、 单位资助农村公益事业， 为农村经济建设提供支 持， 缩小城乡差距。 只有振兴农村经济， 村民经济实力极大增强， 其参政欲望和热情才会不断提 高。 其次， 政府要加大财政投入， 扩大农村的公共财政覆盖范围， 加强对村基层组织的硬件基础设 施建设， 对公共设施应及时修补或增设， 促进资源的公平分配， 提高村民参与村务管理的积极性， 为 村民自治权利的行使提供坚实的物质基础和实施环境。 最后， 要加强农村基层文化软实力建设， 扎 实开展村基层群众精神文明创建活动， 为村民自治权利的行使营造宽松和谐的民主环境。 （责任编辑： 叶海波） 訛 参见前引輥 輮 輦 訛， 陈幼华文。 輯 訛 参见前引讀 輯 輦 訛， 陈幼华文。 訛 方丽华、 卢福营： 《论集体经济式微对村民自治的钳制》， 载 《浙江师范大学学报 （社会科学版）》 2012 年第 1 期。 輰 輦 ·26· 论我国区域行政指导规范的法治化 —以珠三角区域经济一体化为例 —— 王 爽* 内容提要： 区域行政指导规范在我国区域经济一体化进程中起到 “软法之治” 的作用。 但 是， 囿于其规范内容存在冲突和制定程序不当， 导致区域行政指导规范在区域经济一体化 推进中的作用与效能不彰。 因此， 有必要针对其在实践中存在的上述问题提出可行性的对 策与建议。 关键词： 区域行政指导规范 珠三角区域经济一体化 现存问题 完善建议 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.004 自 2013 年习近平总书记提出 “一带一路” 倡议以来， 党中央和国务院出台一系列政策、 措施， 积极发挥中央及地方行政能动性， 借助港澳的国际化优势， 整合粤港澳三地资源， 以粤港澳区域行 政协议等方式纵深推进粤港澳大湾区建设。 “一带一路” 建设的伟大构想不仅为粤港澳三地企业带 来了经济发展机遇， 也为我国地方政府及特区政府的发展注入了活力。 党的十八大召开以来， 党中央就政府机构改革和职能转变等重大问题作出决定和部署， 随着改 革全面深化， 政府大力推进民主法治建设， 加强破除各方面体制弊端， “软法之治” 是坚持和完善 中国特色社会主义制度， 推进国家治理体系和治理能力的有效工具， 珠三角区域经济一体化进程中 离不开区域行政指导规范的 “软法之治”。 一、 区域行政指导规范产生的原因 行政指导指的是政府行政部门对于其行政管辖区域当中， 就特定目标或个体、 组织等采用行政 措施， 给予非强制性的行为或决策上的影响， 在合法范围内， 得到受指导对象同意前提下， 对其给 予的某种出于政府行政目的的建议或限制。 ① 对于区域经济一体化过程中出现的问题， 行政指导具 有比法律禁令或惩罚性措施更多的优越性， 是强制性法律措施的必要补充。 在区域经济一体化发展 中， 行政指导规范产生、 完善并开始发挥重要作用， 原因分析如下： * 法学博士、 广东外语外贸大学博士后。 訛 胡建淼： 《行政法学》， 法律出版社 2016 年版， 第 412 页。 譹 ·27· 法治社会 2018 年第 6 期 （一） 践行区域经济一体化施政目标 交易成本， 是指在一定的社会关系之中， 人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本。② 在 一个混沌社会之中， 交易成本就是指每个社会主体彼此间交易或发生法律关系时可能支付的一系列 成本， 它们包括： 产权保护成本、 公害和外在成本、 信息发现成本、 谈判成本、 协议执行成本等。③ 法律因素的参与， 对各种成本产生重要影响， 不同的法律制度导致其对资源的配置效率各不相同， 进而导致同一事项的交易成本在不同制度体系下可能存在着巨大不同。 区域经济一体化施政目标的 实现， 须进一步降低经济一体化过程中的交易成本。 纯粹的市场调节不能使资源达到最佳配置， 有 “法律外套” 的行政管理行为尽管可以降低市场 调节的盲目性， 降低社会成本， 但同期产生了似乎更加高昂的制度成本。 市场会失灵， 法律也会失 灵， 运用传统僵化的法律手段干预社会资源配置， 可能表面上可以达到 “依法行政” 的效果， 但并 不能实现交易成本最小化的施政目标。 强制性法律规定作为社会管理的工具不是万能的， 区域经济 一体化过程中遇到的新问题， 新困难有时仍让人们感到无法可依或法不敷用。 区域行政指导规范与行政管理行为同属政府对市场的积极干预， 但它的实施通常只由行政组织 法和行政法律原则的拘束。 由于行政指导在其形式上带有非强制性特征， 在方法上相较于法律规范 更具灵活性， 因而在调节社会经济政治问题， 处理利益与矛盾纠纷上更具广泛地适用性。④ 区域行政 指导的灵活性填补了市场调节的无序和法律规范的滞后僵化， 使得其在珠三角区域经济一体化过程 中得到广泛适用。 随着粤港澳大湾区的不断实践， 区域行政指导对于存在跨制度与国界的经济结合 体的产业发展与利益权利问题处理具有更为有效的调节作用， 其可以在存在制度法律差异的基础上 形成对特定经济范围内社会政治经济事务的管理作用。 ⑤ （二） 保障区域经济一体化施政效益 区域行政指导规范的实施， 关系到三个利益主体， 即实施区域行政指导的行政机关； 作为被指 导方的行政相对人以及被影响的社会公众。 故而， 区域行政指导规范的效益的评价应当建立在其实 施而导致上述三方所获得的总体利益的综合评价的基础上。 有学者曾为区域行政指导规范的效益评 价设定了节约行政成本、 实现行政目标、 增进社会福利三个标准。⑥ 以区域经济一体化作为行政目标考察区域行政指导的施政效益， 本文认为主要考察是否增进了 社会福利以及是否节约了行政成本。 增进社会福利方面， 随着社会价值体系的多元发展， 基于行政 指导规范强制性低， 具有一定导向性， 因此适当的行政指导有利于实现区域经济一体化过程中多样 化的利益需求， 更易获得积极的社会评价， 发展和谐的观念意识， 总体上增进社会福利。 节约行政 成本方面， 适当地补充行政指导在区域经济一体化社会管理中的比重， 降低行政法律法规的强对抗 性， 有利降低行政机关在其活动中所消耗的人力、 物力、 财力等。 在行政机关通过实施行政指导实 现了降低行政成本， 增进社会福利的情况下， 我们认为区域行政指导可以保障行政机关实现区域经 济一体化的施政效益。 訛 [美] 理查德·A·波斯纳著： 《法律的经济分析》， 中国大百科全书出版社 2012 年版， 第 391 页。 譺 訛 冯玉军： 《法律的交易成本分析》， 载 《法律与社会发展》 2011 年第 6 期。 譻 訛 莫于川： 《行政指导救济制度研究》， 载 《法学家》 2004 年第 5 期。 譼 訛 毛桂荣： 《行政指导在日本—— 譽 —新近变化的研究》， 载 《东南学术》 2005 年第 1 期。 訛 崔卓兰： 《非强制行政行为制度化探微》， 载 《法制与社会发展》 2011 年第 3 期。 譾 ·28· 论我国区域行政指导规范的法治化 （三） 实现区域经济资源均衡配置 习近平总书记在党的十九大报告中指出， 我国现阶段的社会主要矛盾业已发生转变。 在社会主 要矛盾发生转换的时期， 区域行政指导规范作为 “软法之治”， 更能够动态确保并维持社会法律资 源的均衡配置。 相对于强制性的法律禁令或惩罚性措施， 行政指导所能够产生的约束力不如前面两者， 但行政 指导对于一些法律问题的解决与社会事务的处理具有特别的优越性。 区域行政指导实施过程中， 行 政机关的过错或公务人员的寻租行为导致的资源配置不均衡问题会得到有效遏制， 以行政成本有限 增加的方式实现区域经济协调发展的行政目标。 区域行政指导三个利益主体： 主体行政机关、 行政 相对人以及一般社会公众， 至少有一方认为实施区域行政指导规范的效果优于其他行政措施或单纯 的不作为时， 便可以认为区域行政指导规范实现了对社会福利的 “帕累托改进”。 因此， 在区域经 济协调发展的行政目标下， 区域行政指导规范有利于实现资源均衡配置。 区域行政指导规范作为现代国家实现区域经济一体化的新方式， 具有综合降低交易成本的效 果， 践行区域经济一体化施政目标、 保障区域经济一体化施政效益、 实现资源均衡配置， 强化区域 经济协调发展的作用， 我们应当在区域经济一体化建设过程中有效利用这种社会管理的新方法。 二、 珠三角区域行政指导的成绩及问题 自 2002 年 11 月 8 日中共十六次代表大会正式提出促进区域经济协调发展战略以来， 一系列区 域行政指导规范及相关政策措施出台， 推动珠三角区域经济一体化进程积极向好发展。 国务院在发 布的 《珠江三角洲地区改革发展规划纲要 （2008—2020）》 中明确提出要在 2012 年初步形成珠三角 区域一体化格局， 并指出珠三角区域一体化的具体要求。 珠三角在长期战略规划上瞄准高端制造业 与现代服务业作为发展方向， 需要形成人才制度优势， 打造高端产业发展机制， 珠三角区域经济一 体化过程中， 以 “指导意见” “实施意见的通知” “发展规划”⑦ 等命名的区域行政指导规范扮演了 重要角色， 成绩如下： 一是有效地推动区域经济共同发展。 在珠三角地区， 区域行政指导为各项社会、 经济发展目标 的实现提供了重要的制度支持， 使得产业升级取得了更快的发展。 2014 年珠三角开展全域规划编 制， 科技创新、 生态安全等一体化加快推进， 珠江—西江经济带发展规划获国家批准， 粤桂合作特 别试验区、 广佛肇 （怀集） 经济合作区建设加快。 2016 年珠三角深入推进 “九年大跨越”， 加快构 建现代产业新体系， 重大平台建设扎实推进， 高端制造业在整体工业中的占比逐年稳步提升。 二是区域基础设施建设突飞猛进。 珠三角基础设施建设秉持以优势资源努力构建现代化综合交 通运输网络系统的核心思想。 通过区域行政指导向有关领域下达基础设施建设系统方案的工作方式 较多， 例如 《珠江水运科学发展行动计划 （2016-2020）》 等， 进一步完善珠江水运的联合发展配 套， 系统化安排陆路、 航空、 铁路、 城市轨道交通、 内河运输、 远洋海运的交通综合转运衔接工 作。 以区域行政指导方式推进多项交通基础设施的配套建设， 使得区域基础设施建设以快速、 便 捷、 安全、 畅达与服务齐全的模式， 快速建成珠三角综合交通运输网络体系。 訛 《国务院关于深化泛珠三角区域合作的指导意见》 《关于加快推进珠江三角洲区域经济一体化的指导意见》 《广东省深化泛珠 譿 三角区域合作实施意见的通知》 《泛珠三角区域合作发展规划》 《粤港澳大湾区发展规划》 以及 《珠江三角洲产业布局一体 化规划 （2009-2020 年）》 等主要区域行政指导性规范对我国珠三角区域经济一体化的构建和发展起到了决定性的作用。 ·29· 法治社会 2018 年第 6 期 三是较好地实现了区域环境保护。 珠三角区域行政指导的不断完善， 有利于调动珠三角各类环 境保护主体的环保积极性， 进而实现区域内许多重大环境保护目标的实现。 2011 年广东省颁布了 《关于提高我省城市化发展水平的意见》， 积极进行交通基础设施周边沿线绿化工程建设工作， 公路 绿道工程建设覆盖面积显著提升。 2016 年， 广东省生态绿色发展战略规划实施， 环保监管措施改 进， 监管力度进一步加强， 严肃环保污染问题的处理， 为珠三角地区实现绿色 GDP 目标提供支持。 珠三角区域经济一体化的行政指导性文件大致分成两个层级， 中央层级和地方层级。 中央层级 主要是由国务院、 国务院办公厅以及以发改委为主体颁发； 地方层级主要以广东省政府及下辖地市 政府结合当地经济发展需求颁发。 纵向分析， 中央层级涉及的珠三角区域行政指导性文件强调宏观 规划引领； ⑧ 地方层级珠三角区域行政指导性文件则注重重点领域和关键环节政策落地， 大多涉及 基础设施建设、 科技人才、 公共服务和资源环境等方面的区域性合作。 ⑨ 随着粤港澳大湾区概念的 生成和不断成熟， 区域行政指导对于跨制度经济结合体的产业发展与利益权利问题处理具有更为有 效的调节作用， 其可以在存在制度法律差异的基础上形成对特定经济范围内社会政治经济事务的管 理作用。 ⑩ 区域行政指导在珠三角区域经济一体化进程中发挥着 “定位引航” 的优势， 但也存在着不容忽 视的弊端， 具体而言有以下几个方面： 一是区域行政指导规范内容存在冲突。 “区域经济一体化的建立与发展最终取决于协同主体间利 訛 輯 益的同构性。 只有利益需求一致， 各个治理主体才能继续合作并有更深的信任。”輥 而且 “地方之间 訛 輰 的自发合作主要靠利益推动， 所以互惠成为实现合作的重要前提条件。”輥 珠三角区域经济一体化以 珠三角共同利益为基础， 但也有地方短期利益混杂其中。 因多重博弈和连续博弈所产生的利益冲 突， 地方层级和中央层级之间以及不同地方层级之间的区域行政指导存在内容上的冲突。 区域行政指导规范内容冲突， 指的是就特定事务的处理上， 存在两个或以上的合法区域行政指 导措施， 二者在处理方式、 内容、 效力等方面存在差异性。 区域行政指导规范内容冲突会导致行政 相对人无所适从， 行政相对人可能面临选择一个就无法选择另外一个的两难， 也可能刻意选择对自 己有利而回避不利的导致施政目标落空。 人才是区域发展的核心要素， 珠三角区域行政指导在高端 人才的进出境管理， 在华停、 居留优惠政策， 人才创业、 职业资质认定等方面都进行了较为系统化 的建设， 但内容上的冲突也客观存在。 以 “珠海横琴新区高层次人才服务中心” 的人才发展模式为 例： 该服务中心是横琴新区多部门联合打造的人才流动综合服务机构， 其主导单位为横琴金融投资 集团， 该集团通过对服务中心的建设， 致力于通过加强人才服务实现区域内跨城市人才有序高效流 动的模式， 但同时， 深圳、 广州等城市也分别落实了对高端技术管理人才的引进与项目落地方面的 政策扶持与待遇兑现。 珠三角区域出现不同城市争抢顶尖人才到当地进行高端产业创新创业的问 訛 《国务院关于深化泛珠三角区域合作的指导意见》 （国发 〔2016〕 18 号）、 《“丝绸之路经济带” 检验检疫区域一体化工作方 讀 案》 （国质检通 〔2014〕 627 号）、 《粤港合作框架协议》 《粤澳合作框架协议》 《关于加快推进珠江三角洲区域经济一体化的 指导意见》 等。 訛 《珠江三角洲产业布局一体化规划 ( 2009-2020 年) 》 《珠江三角洲基本公共服务一体化规划 ( 2009-2020 年) 》 《珠江三角洲 讁 城乡规划一体化规划 ( 2009-2020 年) 》 《珠江三角洲环境保护一体化规划 ( 2009-2020 年) 》 《珠江三角洲基础设施建设一 体化规划 ( 2009-2020 年) 》 《推进珠中江区域紧密合作框架协议》 《广佛肇经济圈建设合作框架协议》 《广佛同城化建设合 作框架协议》 《珠江口东岸地区紧密合作框架协议》。 訛 参见前引譽 輮 輥 訛， 毛桂荣文。 訛 欧黎明、 朱秦： 《社会协同治理： 信任关系与平台建设》， 载 《中国行政管理》 2009 年第 5 期。 輯 輥 訛 杨龙、 戴扬： 《地方政府合作在区域合作中的作用》， 载 《西北师范大学学报 （社会科学版）》 2009 年第 5 期。 輰 輥 ·30· 论我国区域行政指导规范的法治化 题， 不同区域人才战略的冲突， 导致高端人才的引入出现非良性发展， 粤港澳地区人才交流与沟通 反而因人才争抢出现弱化， 并且问题不断升级， 不能在珠三角区域协调发展中高度构建有全球竞争 力的人才引入机制。 客观上， 目前存在各地方行政机关制定的区域行政指导规范多以本地区本部门利益或本地区本 部门短期利益为重， 出现主动或被动忽视甚至排斥 “一体化利益” 的问题。 在没有大局观的地方利 益驱动之下， 珠三角区域内的各地方行政机关难免会从自身利益需求和本地经济发展的目标出发， 通过本地特色的 “区域行政指导规范” 来设定经济运行规则、 社会管理规则等， 从而导致各地区之 间的区域行政指导规范内容存在较大冲突。 客观上观察， 各自为政的区域行政指导规范有时甚至阻 碍了珠三角区域经济一体化进程。 区域行政指导内容冲突不如法律冲突的危害性严重， 但也导致行政措施执行的混乱、 权利义务 分配冲突、 不必要的利益纠纷等， 其产生的结果大多属于负面的， 对社会无益的。 行政指导规范内 容冲突因制定不够严谨系统而导致， 应尽量通过有效的手段规避与防范， 以维护区域行政指导内容 的一致性、 系统性与有效性。 二是区域行政指导规范在制定中未遵循程序原则。 以珠三角区域经济一体化为视角分析区域行 政指导规范的法治化， 经梳理， 区域行政指导规范的发布方式有公开公布的方式， 有通过行政系统 内部按照行政隶属关系下发文件的方式， 部分区域行政指导规范甚至仅仅是在行政机关内部公布、 适用的方式。 伴随着社会主义市场经济日益开放与完善， 在粤港澳大湾区建设与 “一带一路” 建设 的背景下， 区域行政指导规范的制定、 发布无法定程序显然不再适应我国国情。 现阶段我国区域行政指导规范在制定程序上， 尚无法定程序可遵守。 一方面， 人们片面认为区 域行政指导规范的 “软法” 特征说明其不需要遵循强制性的程序规则， 另一方面， 我国区域行政指 导规范尚处起步阶段， 尚未针对性的建立合理的制定、 发布程序。 “有的部门、 机关往往凭某位领 訛 輱 导的一个指示甚至一句话或一次大会发言， 便匆匆起草一个规范性文件” 輥 的情形虽然开始减少， 但是缺乏程序性规则随着区域指导规范制定层级由高到低呈越来越频繁的样态分布， 在地方层级区 域指导规范的制定中尤为突出和常见。 法律规定的程序性要求是保障区域行政指导具有合法性、 公正性和全局性的必要保障。 区域行 政指导若在某些程序环节上存在超越法律的现象， 会导致行政指导的不当使用与越权管理问题， 轻 则导致行政指导无法发挥出其应有的作用而失去作用， 重则导致行政指导侵害了相关利益主体与行 政相对人的合法权益， 导致公民的合法利益受到侵害， 造成社会秩序的混乱与政府行政部门的公信 訛 輲 力下降， 正义性遭受严重质疑。 輥 本文认为， 导致区域行政指导规范制订的法律程序缺陷能够归纳为两方面原因： 一个方面是基 于区域行政指导的性质决定的， 区域行政指导属于软法， 没有强制力， 且行政指导多以通知形式下 发， 没有必要苛责区域行政指导规则制订遵守严格的程序。 另一方面， 区域行政指导属较新的行政 管理手段， 学界对区域行政指导的程序性规定的研究存在很多不足， 程序设计方面不合理及失误较 多， 区域行政指导的跨区域性导致程序设计更为复杂， 客观上使得程序合法性问题无法在操作上具 有可行性。 区域行政指导的程序规范须从两方面入手， 第一是上下级政府机关发布的区域行政指导 程序性规范， 第二是平级政府机关发布区域行政指导程序性规范。 訛 吴强： 《政府行为与区域经济协调发展》， 经济科学出版社 2006 年版， 第 25-26 页。 輱 輥 訛 王连昌： 《社会主义市场经济需要加强行政指导》， 载 《行政法学研究》 1994 年第 1 期。 輲 輥 ·31· 2018 年第 6 期 法治社会 訛 輳 三是区域行政指导救济程序缺位。 区域行政指导的法治化需要循序渐进，輥 区域行政指导的内 容通常比较宏观， 宏大， 虽区域行政指导相对人可以自由选择是否接受指导， 但就行政指导有可能 导致的负面影响仍然需要配套监督和救济机制。 例如： 2018 年 5 月 31 日， 国家能源局等部门印发 《关于 2018 年光伏发电有关事项的通知》， 提出暂不安排 2018 年普通光伏电站建设规模， 仅安排 1000 万千瓦左右的分布式光伏建设规模， 并进一步降低光伏发电的补贴强度。 此行政指导使中国光 伏内需大幅下滑， 对全产业供应链造成极大压力。 新政之后， 在光伏行业中， 低价抛售库存、 裁员 减产现象严重。 行政相对人基于光伏补贴行政指导投入资本， 后又因光伏行政指导导致投资损失， 但针对损失情形无相关的救济制度。 民法中， 当事人因自己过失致使契约不成立者， 对信其契约为 訛 輴 有效成立的相对人， 应赔偿基于此项信赖而生的损害。 輥 国家行政部门对行政相对人给予了特定事 务上的指导， 相对人基于国家行政机关权威性、 公益性和专业性的信任接受指导， 最终导致行政相 对人的利益遭受损失， 应当对相对人损失实施救济赔偿。 区域行政指导救济程序的设立是对当事人 未来可期待利益不再遭受不当指导而损失的最好保障。 权利与救济不可分， 离开权利谈救济， 救济就失去了其存在的基础， 同时， 离开救济谈权利， 权利无疑被束之高阁， 不能得到真正的保障。 行政指导， 是行政机关在其职责范围内采取的符合法 訛 輵 律精神、 原则、 规则或政策的指导、 劝告、 建议等不具有国家强制力的行为。輥 同时， 行政指导因 是行政行为， 具有事实上的强制力， 在这种强制力面前， 相对人有时显得无能为力， 必须通过各种 必要的途径对其进行救济， 方能体现 “平衡”。 对违法或不当区域行政指导行为给予救济， 是对行 政相对人权利的补救， 它是在权利确定受到损害的情况下所实施或给予的， 而当前区域行政指导救 济制度的缺位， 势必使得区域经济一体化区域行政指导法治化应然要求落空， 置被指导人的信赖利 益面临危险境地。 基于上述理由， 区域行政指导的救济制度必须建立并加以完善。 三、 区域行政指导规范之完善 （一） 区域行政指导规范应遵循的原则 根据现代行政法治的基本要求， 任何行政权力都应该按照宪法和法律的规定实行， 区域行政指 导规范的制定和实施是行政机关行使行政权力的结果， 因此必然应当遵守宪法和法律的规定。 虽然 区域行政指导规范被认定为是 “软法”， 但是任何僭越法律权限和正当程序制定的区域行政指导规 范都应视为无效。 结合珠三角区域行政指导的成绩与问题， 本文认为区域行政指导规范的制定应当 遵循如下原则： 1. 依法制定原则。 宪法是规划行政区域立法问题最重要的基础性法律， 但现阶段我国宪法并未 构建具体区域合作或行政指导的法律条款， 但在 《行政区域边界争议处理条例》 里明确了政府的诚 实信用义务， 因此确立了区域行政指导须依法制定的原则。 在区域合作的制度演化过程中， 政府是 不同行政区制度的主要制定者和实施者， 随着区域合作的推进， 有必要对区域行政指导在宪法框架 下进行合宪性研究， 依据宪法明确地方政府的职能和权力界限， 在宪法制度下研究区域行政指导层 级协同依据， 根据法制化建设的原则与依法行政的方针加强区域行政指导的执行力。 根据国家提出 訛 莫于川： 《法治视野中的行政指导行为—— 輳 輥 —论我国行政指导的合法性问题与法治化路径》， 载 《现代法学》 2004 年第 3 期。 訛 王泽鉴： 《民法学说与判例研究 （一）》， 中国政法大学出版社 1997 年版， 第 89 页。 輴 輥 訛 莫于川： 《国外行政指导典型案例研究》， 载 《行政法学研究》 2003 年第 3 期。 輵 輥 ·32· 论我国区域行政指导规范的法治化 的依法治国原则， 可以探讨以人大进行讨论并确认通过的方式对区域行政指导的合法性给予确认。 同时， 应当加强依法制定原则下区域行政指导中府际利益冲突的协调与解决机制。 2. 协调统一原则。 在我国， 区域行政指导规范的调整范围广泛， 制定主体复杂。 区域行政指导 规范在制定中必须要贯彻协调统一原则。 不遵守区域行政指导规范的协调统一原则必将导致区域经 济协调发展的行政目的落空。 同时该原则的贯彻也是非常困难的， 一方面原因是制定主体复杂加剧 了内容的矛盾， 另一方面原因是区域行政指导规范内容庞杂导致不同制定主体难于保证相关规范的 内容不相冲突。 协调统一原则应当包括纵向上下层级之间的行政机关制定的区域行政指导规范的内 容不相抵触， 还包括横向平行的行政机关、 行政部门制定的区域行政指导规范之间的内容相互配 合、 不相冲突。 3. 正当程序原则。 区域合作协议一开始出现源于对分属于不同行政区域的一些边界利益纠纷问 题的协调处理工作， 从上世纪九十年代开始， 区域合作协议开始大量应用于很多中央跟地方的教育 问题规划设计上， 其后对于一些跨省际的经济发展区建设与大型项目建设也发挥出独特的作用和意 义， 但是， 在我国区域行政指导的程序价值体现的尤其薄弱。 区域行政指导还需要在程序上符合正 当程序原则， 区域行政指导的作出， 需要通过专门的立法程序， 如进行听证、 专家咨询、 有关制定 行为的过程与内容公开、 设计相关的行政相对人权利救济制度等等。 具体而言也就是行政指导的制 定需要在程序上符合法律的相关规定， 而不得擅自超出法律规定的范畴进行程序方面任意的设计， 訛 輶 以现代法治思想指导行政指导的制定与执行， 是以法治化理念来规范政府行政行为的必要选择。 輥 （二） 区域行政指导规范应遵循的具体制度 区域经济一体化过程中， 各级政府对各种资源的配置和各种利益的再分配， 都离不开行政指导 这一重要手段。 为解决区域行政指导制定与实施中的现存问题， 除了阐明并遵循相关制定原则外， 还应提出并落实具体的办法与对策， 具体体现为如下制度： 1. 区域行政指导规范备案制度。 根据我国 《宪法》 相关规定： 任何部门或委员会发布的不当命 令、 规章制度以及指示， 国务院都有权改变或予以撤销； 各级国家行政机关发布的不当命令和决 定， 国务院可以依法改动或撤销； 《宪法》 第一百零八条也有如下规定： 若县级 （含县级） 以下和 行政部门发布了不当决定， 县级以上行政机关有权撤销； 此外， 我国 《地方组织法》 还有如下规 定： 县级 （含县级） 以下各工作部门的不适当的命令、 指示和下级行政机关的不适当的决定、 命 令， 县级以上各地方行政机关有权改动和撤销。 区域行政指导规范的改动、 撤销的前提应当是区域 行政指导依法备案， 因此， 备案制度是对区域行政指导规范的必然要求。 就权力监督和制衡的角度分析， 区域行政指导使得该区域行政机关具有一定的自由行政权， 为 避免行政机关滥用权利， 防止利用区域行政指导达成不正当目的， 必须以备案的方式对区域行政指 导进行规范和约束。 与此同时， 由于区域行政指导自身软法的特征， 行政实体法不作为行政指导的 訛 輷 准确渊源， 利用行政程序来规范行政指导是使区域行政指导制度得到完善的主要方法之一。輥 区域 行政指导备案制度是其他制度得以建立和运行的基础， 建立、 加强区域行政指导的备案制度势在必行。 备案管辖通常要坚持按 “块” 管辖、 分级管理、 层层审查的原则。 以珠三角区域行政指导为 例， 9 市行政机关各部门制定的区域行政指导， 应报省行政机关备案； 省行政机关及联合港澳制订 訛 莫于川： 《论行政指导的立法约束》， 载 《中国法学》 2004 年第 2 期。 輶 輥 訛 章剑生： 《论行政指导及其程序》， 载 《浙江社会科学》 2002 年第 6 期。 輷 輥 ·33· 法治社会 2018 年第 6 期 的区域行政指导应报国务院备案。 两个或两个以上单位联合制定的区域行政指导， 由主办单位相应 的行政机关备案。 总体原则应当是： 各地方行政机关应当将自己制定的区域行政指导报送上级相关 机构进行备案。 通常情况下， 各级行政机关管辖的法制机构都应当是区域行政指导的备案机构。 区域行政指导 的备案及审查、 管理和审核工作都应当由各级政府的法制机构来完成， 区域行政指导的具体备案步 骤和备案方法尚需进一步研究探讨。 2. 区域行政指导实施情况评估制度。 区域经济一体化的过程中， 因为行政机关在信息上具有其 它机构无法比拟的优势， 人们基于对政府公信力的信任会接受行政指导。 行政指导作为一种非强制 訛 輮 性的工作， 其功能能够发挥的前提就是社会公众对政府的信任。輦 客观评估各方主体对区域行政指 导工作的支持和认可程度， 是决策一项区域行政指导是否符合现实需要并持续开展下去的依据。 为实现区域经济一体化的施政目标， 提高区域行政指导质量， 实行区域行政指导实施情况评估 是一个有效途径。 本文认为， 应当针对区域行政指导的特征建立一种相对独立的评估机制， 提高该 评估机制的针对性、 全面性和直接反馈性等。 区域行政指导实施情况评估工作应当跟其它临时性的 立法监督机制 （如执法检查、 法律绩效评估等） 相独立、 区别。 区域行政指导实施评估工作应当建立规范的长效机制。 例如， 理论研究层面， 应当探讨研究区 域行政指导评估的主体、 功能、 价值、 标准以及评估体系内容、 评估结果反馈程序等方面， 应当将 区域行政指导实施评估工作作为制度实施保障程序进行系统研究。 另一方面， 立足立法实际， 区域 行政指导实施评估工作并不属于立法工作， 仅作为相关行政指导的修订、 修正、 考评提供参考， 从 这一点来看， 可以将其看作区域行政指导活动的延续， 建立评估标准， 统一区域行政指导实施评估 工作的评估方法、 操作模式， 达到评估工作的预期目的和最终效果。 特别需要说明的是具体实践工作中， 应当避免评估主体随意启动区域行政指导实施情况评估程 序， 因为区域行政指导一经发布会成为一种规范， 并在社会上潜移默化地流行， 也许人们一开始并 不普遍认同， 必须经过一段时间的消化和理解， 区域行政指导才能被人民群众遵循； 此时， 若人们 对区域行政指导工作存疑， 就任意启动区域行政指导实施评估工作， 容易对区域行政指导工作的顺 利实施带来负面影响。 为保证评估结果的真实可靠、 客观真实， 必须对评估程序的启动时间进行规 范， 选取合适的评估时机， 确定具体的评估时间及时长。 根据当前具体情况来看， 区域行政指导实施情况评估的启动时间应当防止出现两极化:第一， 长 时间静止性评估； 第二， 运动式突击性评估。 要避免上述缺陷， 针对评估工作建立周期性的长效化 评估制度才是行之有效的方法； 应当在法律法规许可范围内研究、 制定周期性的区域行政指导情况 评估程序， 以此来合理评估该项工作， 并以评估结果作为相关行政指导被修正或撤销的依据。 3. 区域行政指导定期清理制度。 区域行政指导的清理， 是指有权机关对现行区域行政指导是否 符合现实需要、 国家相关政策、 法律规定， 有无矛盾之处和是否应予以废止、 修改进行审查和确认 的行为。 加强珠三角区域行政指导的定期清理工作不仅有利于及时处理违法违规的规范文件， 推进 区域行政指导法治化进程， 也有助于使区域行政指导与区域协议以及其他法律文件共同形成一个有 序的区域规范体系， 促进区域经济一体化进程。 行政指导在政府和市场之间寻求一种平衡， 既可以保证政府的权威性， 也可以最大程度发挥市 訛 喻少如： 《论行政指导的救济与责任》， 载 《行政论坛》 2003 年第 5 期。 輮 輦 ·34· 论我国区域行政指导规范的法治化 场的自主性， 有助于市场活力的激发。 从这一方面来说， 行政指导无论是在政府形象的塑造还是在 訛 輯 政府职能的转变方面都有着重要作用。 輦 但若不定期清理， 则无法实时保障政府职能适应市场活力的 需要， 不能体现区域行政指导在区域经济一体化中的特殊价值。 区域经济一体化是我国经济发展的活力源泉之一， 配合经济一体化的区域行政指导需要有专门 性的清理工作， 并保证该工作的制度化和日常化， 否则不能适应日新月异的经济形势。 具体而言， 区域行政指导清理工作应当定期进行。 针对不同层级的行政指导应当保证不同的清理工作频次， 对 清理时间应当作出具体规定。 区域行政指导的定期清理工作应当由其制定主体负责， 应当根据当年 的相关政策以及国家法律法规的具体内容和规范进行清理。 清理工作主要是核查该区域行政指导是 否应当被废止， 是否有根据新的规定对之前已经过时或停止执行的行政指导进行修订等。 我国珠三角区域经济合作已经取得一些成就， 有了诸多经验， 行政指导在区域经济合作中体现 了良好的引导作用， 但是区域行政指导的协调、 备案、 评估和清理并未达到预期， 多种因素共同导 致了区域行政指导还需进一步完善。 区域行政指导规范必须综合考虑联动性、 规范性、 全面性； 在 跨区域联动过程中， 区域行政指导涉及的职责划分应当更加明确、 法律责任应当区分清晰， 只有这 样才能更好促进区域合作利益分享， 达到区域经济一体发展的预期。 （责任编辑： 卢护锋） 訛 吴国干： 《中国行政指导的实践及其问题研究》， 载 《中国行政管理》 2000 年第 8 期。 輯 輦 ·35· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 张 涛 魏昌东 * 内容提要： “违反国家规定” 是我国 97 修正刑法颁布以来 “行刑衔接” 问题的一个缩影。 刑法学界对此问题的研究， 以价值论导向为起步而走向了解释论导向的阶段。 学界通过对 “违反国家规定” 存在的价值、 基础概念、 解释立场、 解释根据、 解释方法等本原性问题的 追问与探讨， 厘清了诸多应然性问题。 “违反国家规定” 正面临的问题在于： （1） 如何应对 立法需求与 “立法供给侧” 不足之间的矛盾。 对此， 立法机关不应只制定法律， 也应关注 法制系统的完善与修复， 在新法配置了援引型规范的同时， 对援引型规范进行溯及性审查， 确保个罪不因欠缺援引型规范而虚置。 （2） 如何对 “违反国家规定” 进行解释。 对此， 应 当坚持以实质、 独立性解释为导向的多元化解释原则。 关键词： 违反国家规定 价值论 解释论 时代展望 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.005 诞生于 1997 年刑法、 作为法定犯成立之基础的一般性构成要件要素—— —“违反国家规定”， 在 罪刑法定原则得到法典确认并盛行的前十年， 并未引起足够的理论关注与实践挑战。 肇始于 2010 年实务与理论界以本体论为关注视角的研究， 力图通过解释 “违反国家规定” 解决法律适用中的疑 难问题， 取得了丰硕的研究成果。 作为对理论界研究的积极回应， 2011 年 4 月最高人民法院颁行 《关于准确理解和适用刑法中 “国家规定” 的有关问题的通知》， 适当放宽了 “国家规定” 的适用标 准， 以积极回应社会快速发展中时代对于法律的基本需求。 回顾既往研究、 展望未来， 管窥 “违反 国家规定” 解释学之路的面向与走向， 对于探寻中国法定犯立法膨胀时代的基本对策具有十分重要 的意义。 一、 回顾： “违反国家规定” 研究学术断代史的基本考察 作为构成要件要素的基本内容， 我国 1979 年刑法的罪状表述中并不存在关于 “违反国家规定” 的概括性表述， 就刑法所规定的法定犯， 一方面， 主要是通过对具体前置法叙明的方式做出规定， 这一方面表明了刑法所规定的法定犯的类型有限， 另一方面， 也表明作为刑法前置法的法律类型亦 * 张涛， 上海社会科学院法学研究所刑法学硕士研究生； 魏昌东， 上海社会科学院法学研究所刑法室主任， 教授， 博士研究 生导师， 法学博士。 ·36· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 极为有限。 1979 年刑法正式颁行前， 中国即已步入以改革开放为中心的现代化进程中， 社会发展中 最为突出的表现， 就是国家行政权力调控社会关系的范围不断扩大， 其最为直接的结果就是， 行政 法的调控范围与立法数量呈现出几何倍数地扩张， 与之相伴生的是刑法 （主要是单行刑法、 特别刑 法） 中法定犯的规模开始大幅攀升， 至 1997 年新刑法颁行时， 法定犯的规模已经超过百种之多。 在前置性立法进入 “大爆炸” 时代的背景下， 刑法中所规定法定犯再也无法采取叙明方法将前置法 的类型加以规定， 立法应对这一问题最为有效的策略， 就是在具体个罪规范中增设 “违反国家规 定” 的一般性构成要件要素。 鉴于 1997 年刑法已经确立罪刑法定原则的最新立法进展情况， 为了 确保这一原则的严格适用， 刑法典在第九十六条增设关于 “违反国家规定” 的解释性条文， 对之做 出了限定性规定。 立法的这一悄然调整， 起初并未引起刑法学理界的重视， 基于在现实的刑法适用中， 自然犯的 适用规模远远超出法定犯适用比例的现实。 这一时期刑法学理界关注的重点仍主要是自然犯领域的 罪刑规范， “违反国家规定” 处于受 “冷落” 的状态。 2001 年， 刘树德博士的 《罪刑法定原则中空 白罪状的追问》 一文， 激起了对这一问题的关注， 作为空白罪状的表现形式之一， “违反国家规定” 在价值层面开始受到学界关注。 2008 年和 2009 年， 《人民司法》 《检察日报》 分别以典型案例的形 式， 刊文分析了 “私分国有资产罪” 司法适用中如何把握 “违反国家规定” 的问题， 使得 “违反国 家规定” 解释学意义上存在的问题得以逐渐揭示。 2010 年， 王恩海博士 《论我国刑法中的 “违反国 家规定” —兼论刑法条文的宪政意义》 —— 一文， 是专门研究刑法中 “违反国家规定” 的第一篇学术 论文。 纵观国内学界对于 “违反国家规定” 的研究情况， 大致分为两个阶段： 第一阶段是 1997— 2010 年， 对于 “违反国家规定” 的研究多是在个罪研究中一带而过， 或在空白罪状的理论争鸣中偏 居一隅， 围绕空白罪状的理论争鸣， 对 “违反国家规定” 的研究主要是以价值论为导向而展开。 第 二阶段是 2010 年以来， 对 “违反国家规定” 的研究不再依附于其他理论， 而是进行专题性、 自身 性、 精细化的解释学导向下的研究。 （一） 研究起步阶段： 以价值论为面向的展开 1. 要不要存在 “违反国家规定” 的设置是否违背罪刑法定原则的基本精神？ 对刑法中的此类罪状是持肯定还 是否定态度？ 是学术界对这一问题的最早研究面向。 以陈树德博士为代表的 “否定说” 对 “违反国家规定” 存在的合理性展开了追问。 认为： 第 一， 有些空白罪状所参照的规范级别太低， 甚至不能称之为 “法” （如第一百八十条、 第一百八十 八条）； 第二， 从实质上来理解， 空白规范导致行为构成与惩罚处于脱离状态； 第三， 法律具有明 确性， 空白规范所依托刑法之外的规范在脱离刑法的情形下极易发生变动， 使得刑法变得不明确。 因此， 空白罪状的存在一定程度上都有违上述三原则之嫌疑。① “肯定说” 的支持者有陈兴良教授、 刘艳红教授、 顾肖荣教授等。 陈兴良教授认为， 在参照法 规明确的情况下， 刑法只是将罪刑规范转交了出去， 只要参照的法规明确， 就不违背罪刑法定明确 性的要求。② 刘艳红教授认为， “违反国家规定” 既符合形式法治所内涵的法律形式主义， 又因其具 有高度的概括性从而为刑事司法提供了可供自由裁量的领域， 与实质法治本质相同， 具有存在的价 訛 参见刘树德： 《罪刑法定原则中空白罪状的追问》， 载 《法学研究》 2001 年第 2 期。 譹 訛 参见陈兴良： 《刑法的明确性问题： 以 〈刑法〉 第 225 条第 4 项为例的分析》， 载 《中国法学》 2011 年第 4 期。 譺 ·37· 法治社会 2018 年第 6 期 值。③ 顾肖荣教授在综合评析 “肯定论” 和 “否定论” 的理由后， 对 “违反国家规定” 的存在也持肯 定态度。 针对陈树德博士提出的 “有些空白罪状所参照的规范级别太低， 甚至不能称之为法” 的追 问， 认为， 少数空白罪状虽援引规范效力层次低， 但往往是在特殊领域， 将此作为刑法的渊源并无 不妥。④ 针对 “肯定说” 的回应， 晚近支持 “否定说” 的学者又提出了质疑认为， 虽然参照法规明确不 会产生违反罪刑法定原则的问题， 但问题在于， 刑法中并非任何 “违反国家规定” 都参照法规十分 明确， 如非法经营罪第四项范围究竟为何， 还是取决于 “违反国家规定”。⑤ 2. 存在的价值 存在论的争鸣中， “肯定说” 支持者众。 学者们继而展开了存在价值的研究， 通过梳理， “违反 国家规定” 的存在主要具有以下三类价值： （1） 契合现代法治国的治理需求。 刘艳红教授认为， 刑法立法模式与法治国发展之间具有密切 联系， 福利国家、 实质法治国的出现， 使得行政法日益增多， 在此背景下， 刑法不得不成为一种 “框架立法”， 空白刑法规范的出现是现代法治国发展的必然结果， 是顺应社会福利国、 实质法治国 以及给付行政发展的产物， 是与在保障公民自由权的同时兼及保障公民生存权的需要。 因而， 行政 犯及空白刑法的产生可以说是现代法治国家的因应之道。⑥ （2） 保持刑法的稳定性。 肖中华教授认为， 时代的不断发展决定着经济行政犯罪的犯罪化与非 犯罪化存有浮动， 对经济行政犯罪采空白刑法规范的刑事立法模式， 能够更加充分地保障刑法的稳 定性。⑦ 唐稷尧教授认为， 市场经济高度发展使得法律、 法规日益复杂， 经济犯罪行为的种类和数量 也由此而激增。 在刑法与前置性法律的 “立法竞赛” 中， 刑事立法作为恒定的失败方， 只能在刑法 中创设大量的空白规范， “违反国家规定” 的设立刚好契合了这一需求。⑧ （3） 保持刑法的简洁性。 学者王瑞君认为， 刑法的容量有限， 欲避免庞杂、 琐碎， 立法就需借 助参照性规范对犯罪行为进行描述， 将刑法规范寄居于各有关法律法规之中。⑨ 李小文博士也认为， 如刑法不援引前置性规范， 就不可能达到要在有限的容量内准确严谨地表述罪状的要求。⑩ （二） 研究成熟阶段： 以解释论为面向的展开 1. 基础概念 “违反国家规定” 本体论研究始于 2010 年， 研究内容主要是 “违反国家规定” 与相似罪状之间 的关系。 研究重点包括： （1） “违反国家规定” 与 “国家规定”。 王恩海博士以 《刑法》 第三百五十五条为例， 举证说明 訛 輯 了 “国家规定” 的制作主体不受第九十六条的限制， 其外延应当比 “违反国家规定” 更宽。輥 訛 参见刘艳红： 《空白刑法规范的罪刑法定机能—— 譻 —以现代法治国家为背景的分析》， 载 《中国法学》 2004 年第 4 期。 訛 参见顾肖荣： 《论经济刑法中的几个基本问题》， 载 《法学》 2008 年第 8 期。 譼 訛 参见蒋铃： 《刑法中 “违反国家规定” 的理解和适用》， 载 《中国刑事法杂志》 2012 年第 7 期。 譽 訛 参见前引譻 譾 訛， 刘艳红文。 訛 参见肖中华： 《空白刑法规范的特性及其解释》， 载 《法学家》 2010 年第 3 期。 譿 訛 参见唐稷尧： 《论我国经济犯罪的立法模式选择—— 讀 —兼谈空白罪状内涵的解释与补充》， 载 《四川师范大学学报 （社会科学 版）》 2006 年第 6 期。 訛 参见王瑞君： 《刑事违法性判断前提条件： 空白罪状的现状与反思》， 载 《政法论丛》 2006 年第 4 期。 讁 訛 参见李小文： 《行政犯定罪的基本原理》， 上海交通大学 2014 年博士论文， 第 13 页。 輮 輥 訛 参见王恩海： 《论我国刑法中的 “违反国家规定” —兼论刑法条文的宪政意义》， 輯 輥 —— 载 《东方法学》 2010 年第 1 期。 ·38· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 （2） “违反国家规定” 与 “违反国家有关规定”。 一种观点认为， 二者的表述都强调了刑法的前 訛 輰 置性规范必须是国家层面的， 从而它们所指向的范围应当是一致的。輥 另一种观点认为， “违反国家 有关规定” 不同于 “违反国家规定”， 前者的范围与后者更为宽泛， 违反关于公民个人信息保护规 訛 輱 章等位阶比较低的规定的， 同样也可以认为是 “违反国家有关规定”。輥 （3） “违反国家规定” 与 “依照国家规定”。 有观点认为， 不论从文义还是逻辑两个方面理解 “依照” 之含义， 其与 “违反” 均具有相同的内涵。 刑法中的 “违反” 多是指对行政管理规范的违 訛 輲 尽管在规范功能上， “违反国家规定” 属禁止性规 反， 因为犯罪行为往往是符合刑法规定的行为。輥 范， 而 “依照国家规定” 属义务性规范， 但在作为犯罪成立条件时， 其所具有的限缩刑法适用功能 訛 輳 具有同一性。 二者是一个问题的两个侧面， 应做相同理解。輥 2. 解释的立场 实质刑法观与形式刑法观是中国刑法理论界关于刑法解释的代表性立场。 前者认为， 解释构成 要件， 要明确刑法设立该罪意图保护的法益， 然后在法律条文术语可能含义的 “射程” 内进行解 訛 輴 释。輥 后者则强调， 由于中国目前尚处于形式法治的建构时期， 对法律条文进行实质化的理解虽适用 于出罪， 但并不适用于入罪， 其对实质上值得科处刑罚但又明显缺乏形式规定之行为的入罪持否定 訛 輵 态度。輥 “违反国家规定” 的研究中， 也存在解释立场的纷争。 （1） 批准问题。 违反由国务院批准的部门规章是否属于 “违反国家规定”？ “形式立场说” 基于 訛 輶 严格解释的要求， 认为国务院批准的部门规章不属于 “国家规定”。輥 “实质立场说” 认为国务院批 准的部门规章也属于 “国家规定”。 理由为： 国务院批转的下属部门的规章， 实质上具有国务院的 訛 輷 訛 輮 属性，輥 且经国务院同意并批转， 其发文机关是国务院， 不再是单纯的行政规章。輦 （2） 授权问题。 违反国务院授权给各部门的事项的行政规章， 是否属于 “违反国家规定”？ “形 式立场说” 认为， 基于形式先于实质的立场， 以及 《立法法》 的精神， “二次授权” 的行政规章不 可以视为 “国家规定”。 这是因为： 第一， “国家规定” 再次授权给下位法予以确定， 违反了 《立法 法》 的精神； 第二， 罪刑法定原则首先要求从形式出发， 规章在形式上不能直接认定为刑法总则规 訛 輯 定中的任何一种 “国家规定”。輦 “实质立场说” 指出， 承认 “授权” 也是遵循 《行政许可法》 第十 訛 輰 六条第二款、 第三款法律明确性的规定， 是具有上位法依据的。輦 （3） 刑事责任条款问题。 对于 “违反国家规定” 的 “规定” 是否必须具有刑事责任条款？ “形 式立场说” 认为， 为体现刑法谦抑性， 保证政府权力受限， 必须具有刑事责任的条款， 否则应排除 訛 参见詹红星： 《“违反国家规定” 的宪法解释与司法适用》， 载 《湘潭大学学报 （哲学与社会科学版）》 2016 年第 5 期。 輰 輥 訛 参见喻海松： 《网络犯罪的立法扩张与司法适用》， 载 《法律适用》 2016 年第 9 期。 輱 輥 訛 “法” 与 “法规范” 应当与 “实体刑法” 有所区别， 如 “违法” 时的 “法” 是 Recht， 而不是 Gesetz。 现实的犯罪行为不是 輲 輥 违反 Gesetz， 而是符合它。 参见 [日] 西原春夫： 《刑法的根基与哲学》， 顾肖荣等译， 法律出版社 2004 年版， 第 32 页。 訛 魏昌东、 张涛： 《使用虚假身份证件、 盗用身份证件罪法教义学解构》， 载 《首都师范大学学报 （社会科学版）》 2018 年第 6 期。 輳 輥 訛 参见张明楷： 《实质解释论的再提倡》， 载 《中国法学》 2010 年第 4 期。 輴 輥 訛 参见陈兴良： 《形式解释论的再宣示》， 载 《中国法学》 2010 年第 4 期。 輵 輥 訛 参见杨庆堂： 《非法经营罪立法及司法适用研究》， 华东政法大学 2009 年博士学位论文， 第 88 页。 輶 輥 訛 参见秦新承： 《非法经营罪中的 “国家规定” 及有关刑事罚则的理解》， 载 《法学》 2008 年第 1 期。 輷 輥 訛 参见吴大勇、 周天京： 《论非法经营罪中的 “国家规定”》， 载 《中国检察官》 2016 年第 7 期。 輮 輦 訛 参见于志强、 郭旨龙： 《“违反国家规定” 的时代困境与未来方向—— 輯 輦 —以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》， 载 《江 汉论坛》 2015 年第 6 期； 刘德法、 尤国富： 《论空白罪状中的 “违反国家规定”》， 载 《法学杂志》 2011 年第 1 期。 訛 参见马春晓： 《非法经营罪的 “口袋化” 困境和规范解释路径—— 輰 輦 —基于司法实务的分析立场》， 载 《中国刑事法杂志》 2013 年第 6 期。 ·39· 法治社会 2018 年第 6 期 訛 輱 刑法的适用。輦 还有学者指出， 司法实践中也一般认为， 根据罪刑法定明确性的要求， 法律、 行政 訛 輲 法规应当作出追究刑事责任的规定。輦 “实质立场说” 认为， 空白罪状之根本在于刑法规定， 即使不 訛 輳 存在 “追究刑事责任” 的表述， 依然存有空白刑法规范的适用余地。輦 行政犯构成的前提是行政违 法性， 无论相应的行政规定中是否具备刑事罚则都不影响行政犯的成立， 现有个罪司法解释并未规 訛 輴 定此前提条件。輦 （4） 具体或者抽象问题。 “违反国家规定” 是仅限于具体规定， 还是也包括抽象性规定？ “形式 立场说” 以张明楷教授为代表， 认为 “国家规定” 仅限于具体规定， 必须具体到行为违反了何种法 訛 輵 律、 法规的具体条款， 若无法查明， 则不能对其在刑法上予以否定评价。輦 “实质立场说” 以周光权 教授为代表， 认为 “形式立场说” 过于狭隘， 实质上， 违反国家的总体宏观政策性规定也可理解为 訛 輶 “违反国家规定”。輦 笔者曾认为， 虽然在 “国家规定” 的条文中找不到具体的条款， 但如果规范被 訛 輷 条文上下的当然含义囊括， 也可以认定为 “违反国家规定”。輦 3. 解释的根据 对于 “违反国家规定” 如何解释， 在立场上存在两种不同的观点： （1） 依附性解释说。 张明楷教授在 《行政违反加重犯初探》 一文中以第一百八十条、 第一百四 十二条为例， 认为在刑法明确规定援用某一前置法律术语时， 就必须严格适用该法律术语的规定， 訛 輮 刑法解释时， 需要运用前置法对相应法律术语的规定解释刑法。輧 在其后发表的论文中， 张教授提 出， 对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上并不会侵害人体健康的药品， 即使认定为生产、 訛 輯 销售假药罪， 在司法上也只能对行为人适用 3 年以下的法定刑。輧 由此可见， 虽然张教授仍主张依 訛 輰 附性解释， 但已对依附性解释有所修正。輧 （2） 独立性解释说。 有学者从刑法的价值独立性、 中国传统刑法文化、 行政法与刑法之间关系 的视角对依附性解释说提出质疑。 肖中华教授从刑法的价值独立性角度指出， 刑法作为唯一规制犯 罪的部门法， 具有独立的规制对象和范围， 因而刑法应当具有自己的价值观与逻辑判断标准。 在解 释刑法时， 必须防止刑法解释的从属性， 进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯 訛 輱 罪构成。輧 杜文俊教授基于 “重刑轻民” 的中国传统法律文化立场提出， 承认部分犯罪的认定依赖 訛 輲 于民法并肯定刑法作为民法的保障法同时， 其实质便是强调刑法的相对独立性。輧 还有学者从刑法 訛 参见田宏杰、 阮柏云： 《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》， 载 《人民检察》 2012 年第 23 期。 輱 輦 訛 参见前引輦 輲 輦 訛， 马春晓文。 輰 訛 参见前引譿 輳 輦 訛， 肖中华文。 对于这种观点另有论述详见张明楷： 《刑法分则的解释原理 （下）》， 中国人民大学出版社 2011 年 版， 第 546 页； 周强、 朱妙： 《利用互联网发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪—— —龚学飞非法经营案》， 载 《人民法院报》 2005 年 3 月 21 日第 8 版； 周宜俊： 《“经济违法行为” 的刑法介入研讨会纪要》， 载游伟主编： 《华东刑事司 法评论 （第七卷）》， 法律出版社 2004 年版， 第 305 页。 訛 参见前引輥 輴 輦 訛， 秦新承文。 輷 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 张明楷书， 第 545-546 页； 前引輦 輳 訛， 于志强、 郭旨龙文。 輯 訛 参见赵阳： 《法学专家释疑 “两高” 网络诽谤司解五热点》， 周光权语， 载 《法制日报》 2013 年 9 月 26 日第 5 版。 輶 輦 訛 参见前引輥 輷 輦 訛， 魏昌东、 张涛文。 輳 訛 参见张明楷： 《行政违反加重犯初探》， 载 《中国法学》 2007 年第 6 期。 輮 輧 訛 参见张明楷： 《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》， 载 《法商研究》 2013 年第 4 期。 輯 輧 訛 张明楷后在 《刑法的私塾》 中又对自己 《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》 中的观点进行了修正， 按照张教 輰 輧 授最新的观点， 很难再认为他继续坚持依附性解释说。 参见张明楷编著： 《刑法的私塾 （之二）》， 北京大学出版社 2017 年 版， 第 326 页。 訛 参见肖中华： 《经济犯罪的规范解释》， 载 《法学研究》 2006 年第 5 期； 前引譿 輱 輧 訛， 肖中华文。 訛 参见杜文俊： 《司法实践视域下财产犯罪法益及相关理论研究》， 上海社会科学院出版社 2017 年版， 第 57 页。 輲 輧 ·40· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 与行政法的侧重点差异， 提出行政规定具有更多管理与效率以及保护部门利益的色彩， 刑事司法活 訛 輳 动不能套用行政思维， 更不能视行政部门的意见为刑法判断的圭臬， 否则会使刑法丧失独立品格。輧 4. 解释的方法 采用何种解释方法方能在 “违反国家规定” 问题上实现刑法的保护机能与保障机能最完美的协 调？ 严格解释、 宽泛解释和最宽泛解释， 是学者们的分歧所在。 （1） 严格解释。 赞成此说的学者主张， “国家规定” 必须是全国人大及其常委会、 国务院的规 定。 应持严格解释立场的根据在于： 第一， 人权保障的基础。 詹红星教授将 “违反国家规定” 提升 訛 輴 到 “宪法规诫” 的高度， 认为发动刑法应当慎之又慎， 对刑法严格解释是刑法的基本精神所在。 輧 第二， 规范解释的要求。 “违反国家规定” 属于严格的法律概念而非政策性术语， 对其理解应按照 訛 輵 《刑法》 第九十六条的解释严格控制参照范围。輧 第三， 权力分配的根据。 詹红星教授认为， 国家权 力分为立法权、 行政权与司法权， 只有行使这些权力的机构制定的规定才是名副其实的国家规定。 訛 輶 不在此列的任何机构， 都不能代表国家。輧 第四， 市场经济统一化的要求。 唐稷尧教授认为， 确定 某种具体经济犯罪行为客观方式的非刑事法律规范， 应当具有适用上的统一性和普适性， 应避免运 用有关经济活动的行政部门性规范和地方性规范来确定刑法中的构成要件内容。 中国正在进行的市 场经济建设要求建立统一的国内大市场， 统一市场的建立以存在统一、 普适的市场行为规则为前 訛 輷 提。 若不对“违反国家规定” 做严格解释， 市场的统一性将遭到破坏。輧 （2） 宽泛解释。 秦新承博士认为， 虽然不能将违反国务院直属部委直接发布的规章作为 “违反 —经国务院批准并以国务院名义发布的， 则可 国家规定” 的一种情形， 但如果违反各部委的规章—— 訛 輮 以将其作为 “违反国家规定” 的情形考虑。輨 （3） 最宽泛解释。 于志强教授等认为， 在信息化程度如此发达的 “风险社会” 已经到来的今 天， 为了应付新的问题， 增加刑法适用的 “活性”， 就必须要适用相应的部门规章， 因为部门规章 相比较于国务院的一些规定， 其更具有专业性、 具体性。 而且， 在国家立法审查程序已相当完备的 訛 輯 今天， 应当承认部门规章的立法质量。輨 二、 述评： “违反国家规定” 研究的时代根据与基本评价 （一） 刑法创立 “违反国家规定” 要件的时代根据 “违反国家规定” 首现于 1997 年刑法并非偶然。 通过对修正刑法典制定前后时代背景与制度建 构的考察， 本文认为， 大体存在三个方面的原因： 1. 立法技术的重大变革 1979 年旧刑法采用 “刑法典+附属刑法” 的立法模式， 行政犯多以附属刑法的形式出现， 往往 并不存在 “寻找前置法” 困难的问题。 1997 年刑法采取统一刑法典立法模式， 因而需要统筹与协调 多部原为附属刑法的规范， 为了保证立法的科学性， 在立法技术上进行了宏观化的处理， 引入“违 訛 参见徐歌旋： 《“违反国家规定” 类罪名的司法适用问题》， 载 《广播电视大学学报 （哲学社会科学版）》 2007 年第 1 期。 輳 輧 訛 参见前引輥 輴 輧 訛， 詹红星文。 輰 訛 参见陈兵： 《空白罪状适用的规范性解释—— 輵 輧 —以前置性规范为中心》， 载 《西南政法大学学报》 2014 年第 2 期。 訛 参见前引輥 輶 輧 訛， 詹红星文。 輰 訛 参见前引讀 輷 輧 訛， 唐稷尧文。 訛 参见前引輥 輮 輨 訛， 秦新承文。 輷 訛 参见前引輦 輯 輨 訛， 于志强、 郭旨龙文。 輯 ·41· 法治社会 2018 年第 6 期 反国家规定”， 并在总则 “其他” 一节对 “违反国家规定” 做出解释性规定。 2． 前置性规范的 “爆炸式” 增长 1997 年刑法制定之时， 社会主义市场经济体制已经确立。 改革开放后， 作为刑法前置法的行政 法、 经济法立法数量出现了 “爆炸式” 增长， 以保证经济体制转轨过程中各项活动的有序进行。 据 统计， 在中央， 从 1978 年到 2000 年， 只有 1978 年的立法数量为 7 件， 其余年份每年立法均超过 訛 輰 10 件， 1993 年一年立法 34 件， 有 10 个年份的立法数量超过 20 件。輨 在地方， 1978 年至 1997 年近 訛 輱 20 年中， 地方政府制定的规章数量超过 15000 件。輨 在此时代背景下， 具体指向前置性规范的援引 难免挂一漏万， 采用抽象化的 “违反国家规定” 表述成为立法者较好的选择。 3. 罪刑法定原则的要求 1764 年切萨雷·贝卡里亚 （Cesare Bonesana Beccaria） 在 《论犯罪与刑罚》 一书中首次论述罪刑 法定的思想内涵， 经由 1789 年 《人权宣言》 和 1810 年法国刑法典对罪刑法定原则的实定化， 罪刑 法定原则被公认为近代刑法的 “帝王原则” 已逾 200 年。 与我国封建刑法 “法不可知则威不可测” 的观念相比， 罪刑法定原则具有法律开示的预防功能， 其最重要的机能在于实现国民对自己行为的 可预测性， 为国民划定最大的 “自由行动圈”。 因此， 罪刑法定原则在形式上要求成文化、 不允许 不利于行为人的溯及既往、 禁止类推解释、 禁止法外施刑和不定期刑； 在实质上要求法律必须具有 訛 輲 明确性、 适正性。輨 1997 年刑法确立了罪刑法定原则， 立法当然需要在用语上保证明确性， 唯此才 能实现罪刑法定原则所要求的实现国民对自己行为的可预测性。 因而， 1997 年刑法在总则对 “违反 国家规定” 进行了详细的名词解释性的规定。 （二） 现有研究的基本评价 1. “违反国家规定” 研究的积极价值 就笔者从中国期刊网检索的结果来看， 2010 年前后是 “违反国家规定” 研究的高潮， 形成了代 表性的成果， 例如， 肖中华教授的 《经济犯罪的规范解释》、 张明楷教授的 《行政违反加重犯初 探》、 刘艳红教授的 《空白刑法规范的罪刑法定机能—— —以现代法治国家为背景的分析》、 顾肖荣教 授的《论经济刑法中的几个基本问题》 等。 通过大量的论证与商榷， 虽然在解释问题的角度上学者 们难以形成统一的意见， 但是学界逐渐形成共识： 刑法中的空白规范是有存在必要的。 本文认为， 学界关于 “违反国家规定” 研究的积极价值在于： （1） 研究路径虽受传统刑法学影响， 但最终将研究重点置于解释论的进路之上。 研究者逐渐认 识到， 在立法不做改变的情形下， 只有对其进行合理解释方能更好地服务于司法实践， 使理论研究 的切入点更为成熟。 （2） 基础研究全面， 具有显著的创建性。 “违反国家规定” 研究不仅涉及基本价值、 基础概念， 还涉及到解释原理的挖掘与运用， 有力地推进了解释论原理的体系构建与深化， 厘清了解释论的立 场与根据等基础性、 本源性问题， 成为中国刑法解释论体系构建的重要基础。 （3） 研究方法注重理论与实践结合。 在已梳理的研究成果中， 有论者对审判实践中 “国家规 定” 的运用进行了实证考察， 具有代表性的属欧阳本祺教授的 《对非法经营罪兜底性规定的实证分 訛 参见朱景文主编： 《中国法律发展报告 2010： 中国立法 60 年—— 輰 輨 —体制、 机构、 立法者、 立法数量》， 中国人民大学出版社 2011 年版， 导论页。 訛 参见王锡锌： 《行政法治的逻辑及其当代命题》， 载 《法学论坛》 2011 年第 2 期。 輱 輨 訛 参见张明楷： 《罪刑法定与刑法解释》， 北京大学出版社 2009 年版， 第 26-60 页。 輲 輨 ·42· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 析》 一文。 2. “违反国家规定” 研究的价值偏离 （1） 缺乏对刑法根基的追问。 现有研究并未仔细揣摩刑法外在性规定对刑法根基性问题的反映 效度问题， 大多停留于回应性研究的层次。 例如， 《刑法》 第一百四十一条在 “假药” 的认定上， 立法者只用 《药品管理法》 作为 “国家规定” 的渊源， 排除了行政法规的委任， 用意是要提高委任 规范的位阶， 更好地保障 “人权”。 认识到这一问题后， 对于第一百四十一条中的 “假药”， 是否全 部要用 《药品管理法》 第四十八条进行解释的难题就迎刃而解了。 基于罪刑规范本身设置了较高的 人权保障标准这一前提， 对于 《药品管理法》 第四十八条 “按假药论” 的情形， 理应被排除在 “假 药” 的范围外。 对于代购国外 “真药” 销售的行为， 是对个人法益的增量， 而非减量， 理应予以出罪。 （2） 研究立场的定位偏差。 研究视角几乎没有站在出罪立场上， 在解释的路径上， 诸多学者基 于刑法的人权保障机能认为刑法的非罪刑规范位阶必然要达到一定的高度， 否则便不足以反映出人 权保障的问题， “国家规定” 的渊源必须是全国人大及其常委会、 国务院发布的规范性文件， 但是 这一机械的认定也并非没有瑕疵。 以上研究成果在论述 “国家规定” 的范围时， 多从制定规范的主 体、 适用范围论述， 这就导致了基本上所有研究均未关注到 “违反国家规定” 的 “质” 与 “量” 区 分问题。 论者在研究时多指出， 由于规章的制定主体不能代表国家， 因此规章不属于 “违反国家规 定” 的范畴； 或者由于地方性法规、 规章不具有全国适用性， 因此也不属于 “违反国家规定” 的范 畴。 但是， 往往存在这样的立法现象： 国务院的规定在 “定范围” （如， 国家范围 1000-3000） 之 后， 又由各个省或者国务院的组成部门进行具体 “定量” （如， 甲省定 2000-3000）。 此时， 下位法 在不违反国务院规定幅度的前提下， 制定的有利于行为人的规定应当认为属于 “违反国家规定” 的 范畴， 当然可以适用用以对行为人的出罪。 即在对 “国家规定” 的范围研究上， 研究者的视角多为 入罪视角， 几乎没有站在出罪立场上的研究。 立基于此， 对于无论是批准还是授权的问题， 只要其 有利于行为人出罪的规定， 均是 “国家规定”， 而学界的研究要么笼统地将其排除在外， 要么笼统 地全盘纳入， 均是不妥的。 （3） 理论基础的交互性欠缺。 “违反国家规定” 研究未能结合刑法其他理论的成果导致了研究 訛 輳 结论偏离于 “常识主义”， 研究成果难以被民众接受。輨 例如， 《刑法》 第一百四十一条是抽象危险 犯， 抽象危险犯是立法上的 “例外”， 是在转型时期不得不用的立法手段， 它必须被限制在一个很 訛 輴 且须有途径予以出罪， 因而， 抽象危险犯研究的重点， 应当是出罪。 在对既涉及抽象 小的范围，輨 危险犯罪名的 “违反国家规定” 进行解释之中， 必须胸怀出罪理念， 结合生活常识、 公众认同感做 出综合研判。 综上， 笔者认为， 对于 “违反国家规定” 解释学意义上的研究， 一是不能偏离于常识 主义； 二是要与刑法中的其他理论相结合， 运用整体思维方法系统论证。 三、 展望： “违反国家规定” 研究的时代面向与立场选择 马克思曾说： “社会不是以法律为基础的， 那是法学家的幻想。 相反地， 法律应该以社会为基 訛 輵 础。”輨 “违反国家规定” 作为构成要件要素被写入 1997 年刑法以来， 已走过了 20 多个年头。 风起 云涌的 20 多年里， 作为法律解释重要参照的社会基础发生了巨大变革。 “违反国家规定” 是行政犯 訛 参见周光权： 《论常识主义刑法观》， 载 《法制与社会发展》 2011 年第 1 期。 輳 輨 訛 参见梁根林主编： 《当代中国刑法思潮论坛 （第一卷）： 刑法体系与犯罪构造》， 北京大学出版社 2016 年版， 第 412 页。 輴 輨 訛 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局： 《马克思恩格斯全集 （第六卷）》， 人民出版社 1961 年版， 第 292 页。 輵 輨 ·43· 法治社会 2018 年第 6 期 的必要要件， 众所周知， 行政犯具有时代性的重要特征， 在社会基础巨变的情况下， 惟有对 “违反 国家规定” 进行顺应时代发展潮流的解释， 方能实现刑法机能的最大化实现。 （一） 解释立场： 实质解释 刑法立法与行政法、 经济法立法是两个不同的立法思维与立法系统， 具有不同的话语体系与立 訛 輶 的问题。 法目的， 刑法将自己的罪刑规范委任给行政法、 经济法会引发刑法适用时 “找法困难” 輨 在此情形下， 对其解释就必须进行实质性的判断。 例如， 笔者曾指出的 “交警查驾驶证案”。 道路 交通方面相应法律法规规定了作为驾驶资格证明的驾驶证具有身份证件的法律效力， 但是， 相关法 律并未规定驾驶人在交警例行检查中需要出示驾驶证。 虽然 《人民警察法》 第九条规定人民警察为 维护社会治安秩序有权要求有违法犯罪嫌疑的人员出示相应的证件， 但是， 目前尚无相关国家规定 明确将交警、 民警执勤活动界定为 “应当提供身份证明的活动”， 从而在交警例行检查时驾驶人使 用虚假的驾驶证， 其行为应如何定性？ 如采取 “形式说”， 对于这种行为， 当然不能属于 “违反国 家规定”， 因为前置法中根本找不到相应规定。 但是， 这种解释会使法的基本精神丧失意义。 如果 采取 “实质说”， 那么虽然道路交通领域相应符合 “国家规定” 的法律、 法规虽未明文规定驾驶人 在交警例行检查时需出示驾驶证， 但 《道路交通安全法》 第十九条规定： “驾驶机动车， 应当依法 取得机动车驾驶证” “驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车； 驾驶机动车时， 应当随 身携带机动车驾驶证”。 《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》 第七条第十八款规定： “严厉整 治道路交通违法行为。 加强公路巡逻管控， 加大客运、 旅游包车、 危险品运输车等重点车辆检查力 度， 严厉打击和整治超速超员超载、 疲劳驾驶、 酒后驾驶、 吸毒后驾驶、 货车违法占道行驶、 不按 规定使用安全带等各类交通违法行为， 严禁三轮汽车、 低速货车和拖拉机违法载人。” 以上规定可 见： 第一， 机动车驾驶人在驾驶机动车时须随身携带驾驶证； 第二， 交警部门要严厉打击查处违法 行为。 根据实质解释的原则， 在交警进行例行检查时驾驶人有提供驾驶证的义务， 此种情形当然属 訛 輷 于 “依照国家规定应当提供身份证明的活动”。輨 （二） 解释根据： 独立性解释 訛 輮 与上文中 “找法困难” 问题相反， 在 “违反国家规定” 的判断上往往也会出现 “找法过剩” 輩 的问题。 对此， 在解释刑法罪状时， 必须坚持独立性解释的立场， 才能尽可能地防止刑法落入附属 法的 “陷阱”， 刑法具有自己的价值与判断标准， 必须防范前置性法对刑法的干涉。 刑法中的大多 数概念、 构成要件要素与前置法相同是刑法自动选择依附的结果， 而非被动性地从属的结果， 在对 一些构成要件要素的理解上， 刑法具有自己的独立评价功能， 与行政法、 经济法有所不同。 例如， 在对 “假药” “枪支” 的理解上， 刑法更应将评价的着眼点聚焦于 “对人体有害”； 在对 “道路” 的 理解上， 不应局限于 《道路交通安全法》 的规定， 对于实际上已经承担着道路功能的乡村道路， 也 应作为刑法中的 “道路”。 （三） 解释的标准： 多元化 訛 所谓 “找法困难” 是指根据前置法条的上下文的体系解释， 可以当然地推断出某一结果， 但法条却对这一结果没有具体的 輶 輨 规定。 “找法困难” 典型的案例就是 “交警查驾驶证案”。 訛 参见前引輥 輷 輨 訛， 魏昌东、 张涛文。 輳 訛 所谓 “找法过剩” 是指， 某一问题能够找到前置性法条， 但是这一前置性法条是否符合刑法的根本目的是存疑的， 那么所 輮 輩 找到的法条就是 “多余的法条”。 “找法过剩” 典型的案例就是 “陆勇销售假药案” “赵春华持枪案”。 ·44· 回顾与展望： 刑法中的 “违反国家规定” 研究 我国社会主义法制体系虽已建成， 但应当看到， 各个领域的立法数量有多有少， 立法位阶参差 不齐。 由我国法制环境所决定的， 对于 “违反国家规定” 解释方法上的统一并非益事， 如果采用单 一的解释方法， 势必出现解释 “捉襟见肘” 的尴尬局面。 因此， “违反国家规定” 的解释方法， 不 应有统一性的标准。 在前置法众多时， 要严格进行筛选看是否符合要求； 在前置法没有明确规定 时， 也不应直接作出无罪的认定， 而是应当对 “违反国家规定” 进行实质化解释， 此时， 对 “违反 国家规定” 极有可能做扩大性解释。 （四） 新罪名中前置法适用荒芜状况的解决 前述三点时代展望的观点表述， 尚是在 《刑法》 第九十六条的范围之内。 然而， 司法实践中的 问题往往是， 新罪名确立后， 前置法在第九十六条的范围内是一片空白。 例如， 计算机犯罪中面对 訛 輯 “恶意删除程序” 的情形， 只能在部门规章中寻找到前置性规定，輩 根据第九十六条以及刑法罪刑规 范的原理， 便不能对这种情形予以犯罪化处理， 此类问题存在较多， 饱受诟病。 笔者认为， 立法机 关应当对制定法律提供 “售后服务”， 在设置了援引型的规范同时， 对援引型规范进行溯及性审查， 确保个罪在适用中不会因为欠缺援引型规范而虚置。 在欠缺援引型规范时， 可运用法律解释的方法 对个罪中的 “违反国家规定” 进行补证， 以合理解决时代对立法的需求与法律滞后性之间的矛盾。 （责任编辑： 陈毅坚） 訛 《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》 （工业和信息化部令第 20 号） 第五条： 互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯 輯 輩 其他互联网信息服务提供者合法权益的行为： （一） 恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务， 或者恶意干扰 与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、 安装、 运行和升级。 ·45· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关 司法解释中的律师会见难 李晓明 李婧璇 * 内容提要： 2018 年刑诉法修改又引起对该法第三十七条第三款的热议， 从文字含义上讲， “经…许可” 并非 “经批准” 或 “经同意” ； 《检察规则 （试行）》 第四十六条和 《公安办案 程序》 第四十九条与刑诉法、 律师法相悖， 而且对其理解与执行的不当并不符合习近平同 志对此强调的 “加强宪法实施” 和 “发挥宪法更大作用”； 被侦查对象 “不许可” 律师会 见不仅没有法理依据， 而且不符合国际法的有关规定， 包括国家监察委员会调查案件虽然 尚无 “律师介入” 的制度设计， 但也只能是一时的权宜之计或国家法治进程中的一种过 渡。 任何权力均不可任性， 都应遵循习近平同志所讲的， “把权力关进制度的笼子里”。 关键词： 刑诉法第三十七条第三款 律师会见 法治进程 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.006 2018 年 10 月 26 日十三届全国人大常委会第六次会议表决通过修改 《中华人民共和国刑事诉讼 法》 的决定 （以下简称 《刑诉法 （修改决定）》）， 将第三十七条改为第三十九条， 第三款修改为： “危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪案件， 在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人， 应当经侦 查机关许可。 上述案件， 侦查机关应当事先通知看守所。” 显然， 此次修改只是取消了原第三十七 条第三款 “特别重大贿赂犯罪案件” 的会见内容， 一方面 “危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪” 两 个罪名仍需要 “经侦查机关许可”， 并非 “报备”； 另一方面由于我国 《监察法》 调查 “职务犯罪案 件” 不允许律师介入， 所以 “特别重大贿赂犯罪案件” 在三至六个月的时间内也是不被允许会见 的。 本文结合该条文的修改， 谈谈律师在这些案件中的会见问题。 一、 《刑诉法》 第三十七条的 “经…许可” 并非 “经批准” 或 “经同意” 实际上， 无论是 《刑诉法 （修改决定）》 第五条还是原刑诉法第三十七条第三款， 其表述的是 * 李晓明， 苏州大学王健法学院教授、 博士生导师， 苏州大学刑事法研究中心主任； 北京大成 DENTONS （苏州） 律师事务所 刑事部主任， 总部高级顾问； 李婧璇， 北京大成 DENTONS （苏州） 律师事务所律师助理， 苏州大学刑事法研究中心研究员 助理。 本文是 2017 年国家社科基金后期资助项目 《我国轻罪体系建构研究》 （项目编号： 17FFX030） 的阶段性成果。 ·46· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 “经…许可”， 而并非 “经…批准”， 更非 “经…同意”。 显然， “许可” “批准” 和 “同意” 是完全不 同的法律概念。 汉语词典中对 “批准” 的解释是 “上级对下级的意见、 建议或请求表示同意”， 对 “许可” 的解释是 “准许， 允诺”。 由此可见， “批准” 的实质含义是 “同意” 下级的意见， 而 “许 可” 是同级之间的相互配合。 显然， 辩护律师与办案机关不是领导和被领导的关系， 而是同等级别 或对手上的一种 “抗辩”， 这种 “抗辩” 是正确贯彻执行刑诉法和保障宪法赋予的基本人权保障的 一种必要程序， 是刑事诉讼程序公平、 正义的必要保障。 “经…许可” 是侦 （调） 辩双方对等关系 上的一种工作配合， 否则法律就将直接使用 “经…批准” 或 “经…同意”， 而不是 “经…许可” 了。 我们注意到， 在 2012 年刑诉法执行期间， 针对 《刑诉法》 第三十七条第三款表述的 “经…许 可”， 《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》 （以下简称 《检察规则 （试行）》） 第四十六条将其解释为： “对于特别重大贿赂犯罪案件， 辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的， 人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见， 在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。” “人民 检察院办理特别重大贿赂犯罪案件， 在有碍侦查的情形消失后， 应当通知看守所或者执行监视居住 的公安机关和辩护律师， 辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。” “对于特别重大贿赂犯罪案件， 人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。” 似乎该条解释明确了如下问题： （1） 人民检察院可以许可会见也可以不许可会见； （2） 三日内作出答复； （3） 不许可的原因是律师会见 “有碍侦查”； （4） 侦查终结前许可会见。 此后， “特别重大贿赂犯罪案件” 会见难就在全国异常突 出了， 对比下来比 2013 年 1 月 1 日前更突出， 一些地方甚至曾一度出现了 100%不许可会见的情 景。 显然， 这在律师会见上是一种倒退， 更不符合 《刑诉法》 第三十七条第三款的立法原意， 不仅 与我国 《宪法》 第三十三条规定的 “保障人权” 精神不符合， 同时背离了 《刑诉法》 第二条强化人 权保障的立法任务。 更加不合时宜的是， 这种做法就相对剥夺了该部分案件在押犯罪嫌疑人侦查阶 段获得律师帮助的基本权利， 严重限制了律师代理案件应有的会见权、 辩护权和执业权， 并由此产 生了不被法律保护和无人权保障的 “真空案件”。 甚至先入为主地给律师 “定罪”， 把律师会见视为 “有碍侦查”， 极大地损害了我国刑事诉讼制度公平正义追求的价值目标。 尤其在 《刑法修正案 （九）》 以及两高 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《贪贿案件解 释》） 中再次提高贪贿犯罪入罪数额的情况下， 不仅 “特别重大贿赂案件” 五十万元的数额确定不 再符合时宜， 更主要的是司法理念和导向已经和全面推进 “依法治国” 相背离。 由此可见， 这些规 定不仅具有不合法性， 而且客观上也阻碍了律师对 “特别重大贿赂案件” 的会见。 然而， 如今检察机关的反贪反渎部门转隶给了国家监察机关， 为什么还需要关注和讨论这一问 题呢？ 这主要是因为 《监察法》 第四十七条第三款规定： “人民检察院经审查， 认为需要补充核实 的， 应当退回监察机关补充调查， 必要时可以自行补充侦查……” 由此可见， 检察机关对职务犯罪 案件尚且有部分 “补充侦查” 的权力， 也就是说， 在国家监察机关将案件转给检察机关后或者对被 调查对象采取 “逮捕” 的羁押措施后， 能否完全让律师会见或还有无必要继续执行 《检察规则 （试 行）》 第四十六条目前仍是个不能完全确定的问题。 包括 《刑诉法 （修改决定）》 第十二条规定： 增 加一条， 作为第一百七十条： “人民检察院对于监察机关移送起诉的案件， 依照本法和监察法的有 关规定进行审查。 人民检察院经审查， 认为需要补充核实的， 应当退回监察机关补充调查， 必要时 可以自行补充侦查。” 以及 《刑诉法 （修改决定）》 第二条规定： 将第十八条改为第十九条， 第二款 修改为： “人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、 刑讯逼供、 非法搜查等侵犯公民权利、 损害司法公正的犯罪， 可以由人民检察院立案侦查。 对于公 安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件， 需要由人民检察院直接受理 的时候， 经省级以上人民检察院决定， 可以由人民检察院立案侦查。” 上述 “自侦权” 的恢复， 也 ·47· 法治社会 2018 年第 6 期 都有可能涉及假如这些案件同时涉及 “职务犯罪”， 检察机关对于 《检察规则 （试行）》 第四十六条 还能否继续执行的问题， 至少目前 《检察规则 （试行）》 中的第四十六条尚未修改或取消。 当然， 不仅检察机关， 《公安机关办理刑事案件程序规定》 （以下简称 《公安办案程序》） 第四 十九条也规定： “对危害国家安全犯罪案件、 恐怖活动犯罪案件， 办案部门应当在将犯罪嫌疑人送 看守所羁押时书面通知看守所； 犯罪嫌疑人被监视居住的， 应当在送交执行时书面通知执行机关。” “辩护律师在侦查期间要求会见前款规定案件的在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人， 应当提出申 请。” “对辩护律师提出的会见申请， 应当在收到申请后四十八小时以内， 报经县级以上公安机关负 责人批准， 作出许可或者不许可的决定。 除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外， 应当作出许 可的决定。” “公安机关不许可会见的， 应当书面通知辩护律师， 并说明理由。 有碍侦查或者可能泄 露国家秘密的情形消失后， 公安机关应当许可会见。” “有下列情形之一的， 属于本条规定的 ‘有碍 侦查’： （一） 可能毁灭、 伪造证据， 干扰证人作证或者串供的； （二） 可能引起犯罪嫌疑人自残、 自杀或者逃跑的； （三） 可能引起同案犯逃避、 妨碍侦查的； （四） 犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连 的。” 显然， 与 《检察规则 （试行）》 第四十六条的内容相比， 这种透明式的规定十分有利于相关人 员的理解与把握， 更有利于社会和相关权利人的监督。 尽管司法实践中一些公安机关也同样存在利 用这些条款阻碍或不允许律师会见的情况， 有些方面也同样需要改进， 但从总体情况看要比当时 “特别重大贿赂案件” 中不允许律师会见的情况要好得多， 当然这也不能说明该条文就不存在问题。 众所周知， 类似 “经…许可” 的情况还在我国的 《集会游行示威法》 中程度不同地存在， 该法 在第七、 九、 十、 十一、 十二条也有对集会游行示威 “获得许可” 的规定。 然而所不同的是， 集会 游行示威行为与活动中有可能存在 “违反宪法” 的问题， 律师的 “会见权” 不仅不违反宪法， 而且 受宪法、 刑诉法及律师法的强有力支持。 更何况， 《集会游行示威法》 在第十二条对 “不许可” 的 实体情况作出明确规定： “申请举行的集会、 游行、 示威， 有下列情形之一的， 不予许可： 反对宪 法所确定的基本原则的； 危害国家统一、 主权和领土完整的； 煽动民族分裂的； 有充分根据认定申 请举行的集会、 游行、 示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。”① 甚至在第十三条还规 定了救济程序： “集会、 游行、 示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的， 可以自接到决定通 知之日起三日内， 向同级人民政府申请复议， 人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决 定。” 由此可见， 即便是 《集会游行示威法》 在其所规定的 “不许可” 中不仅有实体性的明确规定， 而且有程序法的充分救济。 不像 《检察规则 （试行）》 第四十六条， 不仅没有 “不许可” 会见的实 体标准， 而且不具有宪法根据， 更没有程序上的救济途径。 从法理上讲， 谁都知道 “集会、 游行、 示威” 等均是每一个公民应有的宪法权利， 谁都不应当剥夺。 那么， 宪法和刑诉法赋予律师和犯罪 嫌疑人的 “会见权” 更是不得剥夺。 当然， 在一个公民行使这些权利时， 一是不能违宪， 二是不能 妨碍他人交通及正常的社会秩序与安全， 因此 《集会游行示威法》 用实体和程序明确 “不许可” 的 内容及其救济程序在法理上是具有正当性的。 而 《检察规则 （试行）》 第四十六条不讲任何实体与程序 标准， 一味剥夺 “会见权” 是没有任何道理和根据的， 甚至在操作过程中更是走向极端和异化。 当然， 就我国的 《集会游行示威法》 而言， 也应特别注意一个问题， 就是其实际内容不应当违 宪， 具体而言就是不能违背 《宪法》 第三十五条的规定： “中华人民共和国公民有言论、 出版、 集 会、 结社、 游行、 示威的自由”。 也就是说， 相对于 《宪法》 而言， 《集会游行示威法》 是子法、 下 游法， 其无法与宪法的权威相比拟， 即二者的法律位阶与层次不一样。 严格讲， 《集会游行示威法》 訛 显然， 《集会游行示威法》 的 “不许可” 是有宪法根据的， 《检察规则 （试行）》） 第四十六条却没有。 譹 ·48· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 第七、 九、 十、 十一、 十二条也有对集会游行示威 “获得许可” 的规定不得与 《宪法》 第三十五条 相冲突， 相冲突的话其规定就违宪了， 就不应当具有法律效力了。 进一步讲， 《集会游行示威法》 中的 “获得许可” 应指的是什么时间、 什么地点集会游行示威比较合适， 这是为了保证正常的社会 秩序与交通秩序， 也是为了保证全体公民包括参加集会游行示威公民绝对的人身安全和出行秩序， 而不应当是 “批准与不批准” 申请者集会游行示威， 因为根据 《宪法》 第三十五条的规定， 集会、 游行、 示威等是宪法赋予每个公民最基本的权利， 除了宪法任何法律无权制定剥夺这些权利的规 定， 包括 《集会游行示威法》 对这样的规定也无权规定， 否则就是违宪的， 更是无效的。 因此从根 本上讲， 《集会游行示威法》 不能 “实质性地剥夺” 任何公民的集会、 游行、 示威等权利， 只能为 了整个社会秩序和每一个公民的安全， 对 “获得许可” 的具体集会、 游行、 示威时间、 地点进行限 制， 而不能对其集会、 游行、 示威的实质权利进行剥夺。 相比较而言， 《检察规则 （试行）》 第四十六条中就更不具有合理性， 既没有明确规定 “不许 可” 会见的实体标准， 也列举不出宪法根据， 更没有规定正当的救济程序， 很显然是在模糊和回避 《刑诉法》 第三十七条第三款 “经…许可” 的规定， 具有不正当的 “部门利益” 之嫌， 尤其忽视了 宪法对犯罪嫌疑人基本人权的保障， 以及刑诉法为保障这些基本人权所规定的犯罪嫌疑人享有法律 帮助、 律师享有会见权和为当事人提供侦查期间的辩护权等项的具体权利。 而且在较大程度上将 “经…许可” 转换成了实质上的 “经…批准”， 甚至最终使之演变成了 “经…同意”， 最终导致和造 成的结果是 “不允许会见”， 这是一种违背宪法和法律规定的越权解释。 尤其是 《检察规则 （试 行）》 第四十六条的模糊性规定只能有利于检察机关 “自侦案件” 的操控和把握， 的确也没有 《公 安办案程序》 第四十九条那样坦诚、 公开和透明， 更没有规定救济途径。 实践证明， 对 “特别重大 贿赂案件” 律师会见权的限制要远远比 “危害国家安全犯罪案件、 恐怖活动犯罪案件” 两类的比例 要苛刻得多， 情况也严重得多。 当然公安机关的规定有些地方也值得商榷， 如 《公安办案程序》 第 四十九条 “有碍侦查” 的四个条件规定， 可以说几乎也都是出于对律师的不放心。 如果真是这样一 个逻辑， 那就干脆在此取消律师辩护制度好了， 这样也就 “不妨碍侦查” 了。 更何况在该问题上不 仅存在违宪问题， 同样存在违背刑诉法犯罪嫌疑人会见律师和享有辩护权等基本权利被剥夺问题， 甚至执法和司法平等问题。 在某种程度上， 侦查机关的公权力可以随意侦查不受任何制约， 而犯罪 嫌疑人遇到此类案件只能 “坐以待毙”， 从而形成对案件的区别待遇和不公平。 再者， 律师有律师的职业道德和办案规则， 并不像有人想象的那样一味地与侦查机关对立， 恰 恰相反， 通过律师讲解法律和做说服工作 （实践证明犯罪嫌疑人更加信任的还是自己聘请的律师而 非办案人员）， 往往比办案人员的工作效果更好。 假如个别律师真的串证、 帮助犯罪嫌疑人作伪证， 或者是违法甚至犯罪， 那就按照法律规定对其处理或治罪好了， 而不能 “因噎废食” 否定整个律师 制度和群体。 所以， 以 “有碍侦查” 为由 “不许可” 整个律师团体会见的规定是不能成立的， 也是 一种先入为主的主观判断， 并不符合宪法、 刑诉法和律师法等保护犯罪嫌疑人和律师权益的法律规 定， 更不符合法治精神。 作为案件侦办机关不能只看到律师不利于侦查的一面， 而看不到律师有利 于侦查的一面， 甚至为了所谓自身的便利而一味地去限制或者剥夺犯罪嫌疑人和律师的应有权利， 甚至冒着违背宪法的巨大风险， 如此显得不仅没有自信， 更重要的是太不正义。 在国外立法例， 根 本不存在类似的规定。 《公安办案程序》 第四十九条规定还明确了 “除有碍侦查或者可能泄露国家 秘密的情形外， 应当作出许可的决定。” 这似乎也比 《检察规则 （试行）》 第四十六条的规定开明、 坦诚得多， 更没有所谓 “人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人” 的暗示性规 定。 《检察规则 （试行）》 第四十六条的规定就等于告诉自己的办案机关 “没关系， 两个月不让律师 会见都是合理的， 只要在侦查终结前象征性地让律师会见一下就行了。” 显然， 这是对犯罪嫌疑人 ·49· 2018 年第 6 期 法治社会 和律师基本权利的无视， 作为 “法律监督机关” 似乎在这一问题上出现了 “选择性”， 此时就根本不 考虑宪法、 人权保障和公平公正了。 还有， 《检察规则 （试行）》 第四十六条规定： “在三日以内报检察长决定并答复辩护律师” 也 比公安机关多了一天。 更况且， “有碍侦查的情形消失后” 是一个弹性很大的范畴， 办案机关正是 利用了这一 “弹性” 把犯罪嫌疑人和律师的基本权利均剥夺了。 甚至 “人民检察院在侦查终结前应 当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人” 的规定， 更是走走形式或摆摆架势而已， 根本不是真正从人权保 护和公平正义作出司法解释， 简直是在滥用司法解释权。 如此规定也就预示着两个月甚至延长以后 的半年时间律师就别想会见了， 等检察机关基本结案或在结案前象征性地给律师会见会见也就可以 了。 显然， 这是违法的也是不公平的。 二、 《检察规则 （试行）》 第四十六条和 《公安办案程序》 第四十九条 与刑诉法、 律师法相悖 众所周知， 根据我国刑诉法的规定， 在侦查阶段被委托的辩护律师有权会见犯罪嫌疑人及了解 案件情况， 犯罪嫌疑人有权委托辩护人， 包括侦查、 调查机关和司法机关也有告知义务。 显然， 不 能因为 “特别重大贿赂案件”， 而随意剥夺由刑诉法赋予犯罪嫌疑人的这些基本权利， 否则就在法 律上设置了 “例外”。 而且， 我国刑诉法在设置这些条文或授权时并没有 “法律另有规定的除外” 的 “例外” 规定。 因此， 《检察规则 （试行）》 第四十六条的 “不许可” 会见是违背宪法、 刑诉法和 律师法的， 从根本上讲也是不符合法治精神的。 《刑诉法》 第十四条规定： “人民法院、 人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、 被告人和 其他的诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。” 应当说， 这是一个普遍性的基本原则性的 规定， 尤其在没有 “例外” 或 “法律另有规定的除外” 条文的情况下， 它就是整个刑事诉讼的普遍 原则。 从法理和法律效力上讲， 这些普遍性原则是绝对不允许随意违背的。 然而， 《检察规则 （试 行）》 第四十六条竟然规定可以 “不允许”， 实际上是将 “不允许” 转换成了 “不批准” 或 “不同 意”， 并将 “不允许” 的情况毫无限制地延长到侦查阶段的全过程 （少则两个月， 甚至半年之多）。 更不能让人理解的是， 在明知此种规定 “理亏” 或 “非正义” 的情况下， 勉强规定 “在侦查终结前 应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”。 由此看出 《检察规则 （试行）》 第四十六条司法解释的目的就 是为 “不许可会见” 制定根据， 也即 “尽极大可能地” 阻止或不让律师会见。 司法实践中， 还真的 就出现几乎 100%地不让会见， 使该司法解释走向极致和异化。 如此， 《刑诉法》 第十四条规定的人 民检察院 “应当保障” 犯罪嫌疑人依法享有辩护权的 “义务” 早已束之高阁， 完全可以不予执行， 此时的 “法律监督职能” 也大打折扣。 《刑诉法》 第三十三条第一款也规定： “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施 之日起， 有权委托辩护人； 在侦查期间， 只能委托律师作为辩护人。 被告人有权随时委托辩护人。” 甚至在第二款还规定： “侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候， 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……” 如同上述， 这些规定也都是刑诉法普遍性的基本原则规 定， 均有普遍遵守性。 然而， 由于 《检察规则 （试行）》 第四十六条司法解释的规定， 使得这些基 本原则形同虚设， 甚至化为泡影或从根本不予执行。 试想， 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或 采取强制措施之日起就依法 “有权委托辩护人” 了， 甚至侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对犯 罪嫌疑人采取强制措施时也有告知犯罪嫌疑人拥有这些权利的 “法律义务”， 接下来呢？ 是两个月 甚至半年得不到律师会见， 这些告知 “法律义务” 能履行吗？ 即便是履行了而犯罪嫌疑人的这些基 本权利还有实际意义吗？ ·50· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 《刑诉法》 第三十六条还规定： “辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助， 向侦查 机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件情况， 提出意见。” 按照 《检察规则 （试行）》 第四十六条的 规定， 辩护律师连会见犯罪嫌疑人都不能， 再加上办案机关基本上是以 “保密” 为由， 根本不会向 律师介绍任何案情， 司法实践中也是如此， 办案机关根本并不履行法律规定的向律师 “介绍案情” 的义务，② 试想， 在这种情况下所谓辩护律师 “提出意见” 或 “听取辩护律师的意见” 不就变成了 一句空话了吗？ 如上所述， 《检察规则 （试行）》 第四十六条和 《公安办案程序》 第四十九条中均有 “有碍侦 查” 的表述， 显然这也是一种背离刑诉法的规定。 一方面从立法根据上讲， “有碍侦查” 并非刑诉 法的明确规定与授权， 完全是检察机关自己寻找的 “不许可” 会见的所谓根据和理由， 并不具有正 当性； 另一方面将 “律师会见” 与 “有碍侦查” 划等号或相联系， 不仅是对律师执业权的极大侮辱 或诋毁， 而且是对我国宪法、 律师法和刑诉法等所规定的 “律师制度” 的挑战和违背； 再一方面， 如果认为 “律师会见” 就会产生 “有碍侦查”， 那么其他案件的 “律师会见” 难道就不 “有碍侦查” 了吗？ 这完全是对 “律师会见” 和 “律师制度” 的重大误解， 甚至是只顾 “部门利益” （即所谓侦 查工作的方便） 而忽视国家法治和司法公正的社会利益和当事人权益， 尤其忽视了公民人权的保护 和宪法性权利的保障。 我国 《律师法》 第三十三条规定： “律师担任辩护人的， 有权持律师执业证书、 律师事务所证 明和委托书或者法律援助公函， 依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、 被 告人。 辩护律师会见犯罪嫌疑人、 被告人时不被监听。” 第三十六条规定： “律师担任诉讼代理人或 者辩护人的， 其辩论或者辩护的权利依法受到保障。” 显然， 辩护权是律师的一项最基本的权利， 甚至是律师为犯罪嫌疑人履行的基本职责与义务， 而这些权利、 职责和义务， 甚至在刑诉法和律师 法一再强调 “律师的辩护权利依法受到保障” 的情况下， 就轻而易举地被 《检察规则 （试行）》 第 四十六条和 《公安办案程序》 第四十九条所谓的 “有碍侦查” 化为泡影。 《律师法》 第三十一条还规定： “律师担任辩护人的， 应当根据事实和法律， 提出犯罪嫌疑人、 被告人无罪、 罪轻或者减轻、 免除其刑事责任的材料和意见， 维护犯罪嫌疑人、 被告人的诉讼权利 和其他合法权益。” 甚至第二条第二款也规定： “律师应当维护当事人合法权益， 维护法律正确实 施， 维护社会公平和正义。” 显然， 这些规定完全包括律师在侦查阶段为当事人提供的法律辩护服 务。 然而， 面对目前的 《检察规则 （试行）》 第四十六条和 《公安办案程序》 第四十九条司法解释 的规定， 在侦查阶段， 律师又如何按照这些法律的规定来向当事人提供辩护的职责与服务呢？ 甚至 何谈 “保护犯罪嫌疑人的合法权益” 和 “维护法律的正确实施， 维护社会的公平正义” 以及 “让每 个人都感受到公平正义” 又如何具体落实呢？ 综上所述， 如此的司法解释与司法环境， 辩护律师维护犯罪嫌疑人的诉讼权利如何能够保障？ 尤其在既不许可会见又不介绍案情的情况下， 辩护律师几乎到了 “巧妇难为无米之炊” 的地步。 因 为在案件进入审查批捕阶段， 既不许可辩护律师会见犯罪嫌疑人又不肯向律师介绍案情的情况下， 而在审查逮捕时律师拿什么就该案是否符合逮捕条件向检察院提交辩护意见呢？ 犯罪嫌疑人的权利 如何能得到充分保障呢？ 甚至没有辩护律师的协助和监督， 办案机关的工作又如何受到监督， 其执 法与司法的规范性又如何能得以保证呢？ 訛 我国通常存在执法机关和司法机关 “拒不执行法律义务” 的普遍情况， 而且公民和律师却毫无办法， 作为法律监督机关在 譺 监督法律执行情况时也有选择性， 期待他们严格监督属于本机关或本系统的自侦案件， 几乎非常困难。 ·51· 2018 年第 6 期 法治社会 三、 《检察规则 （试行）》 第四十六条和 《公安办案程序》 第四十九条的理解 与执行不当可能违宪 习近平总书记多次强调， “必须更加注重发挥宪法的重要作用” “加强宪法实施和监督” “把国 訛 家各项事业和各项工作全面纳入依法治国、 依宪治国的轨道， 把实施宪法提高到新的水平”。 譻 因 此， 不仅基本法律， 包括各个部门的法律与规章以及司法解释等， 均应该严格遵从宪法及其精神， 违 背宪法的事不仅不能做而且要坚决抵制， 进行实质性的合宪性审查， 做到发现一起纠正一起。 如上所述， 《检察规则 （试行）》 第四十六条违背我国 《刑事诉讼法》 第三十七条的规定， 是一 种典型的扩张解释、 部门利益解释和越权解释， 也有可能是一种 “违宪” 解释。 加之办案机关在该 问题上的片面理解与执行， 几乎判处了 “特别重大贿赂案件” 在侦查阶段会见的 “死刑”， 彻底剥 夺和否定了这类案件在侦查阶段的会见权。 如此也就等于剥夺了 “特别重大贿赂案件” 侦查阶段犯 罪嫌疑人享有获得 “辩护” 的权利， 以及辩护律师对该部分案件的 “了解案情权” “代理申诉权” 以及逮捕必要性的 “辩护” 和 “会见” 等一系列权利， 甚至剥夺了律师办理 “特别重大贿赂案件” 的整个 “执业权”。 显然， 这将在该部分案件的办理过程中造成不同于其他案件的不公平与不平等 待遇， 这不仅是当事人的诉讼权利和律师辩护权问题， 更有可能是违宪问题， 影响到了该部分犯罪 嫌疑人的人权保护。 而且这么多人、 这么多权利被剥夺， 可以说主要是由 《检察规则 （试行）》 第 四十六条的 “不公正” 规定所造成的， 尤其是办案机关还据此认为 “不许可会见” 是有根据的， 甚 至认为是很正当的。 当然， 也有部分办案人员也承认 《检察规则 （试行）》 第四十六条的 “不让律 师会见” 具有不合理性， 但表现出很无奈， 甚至漠视。 具有同情心或不漠视的， 甚至提出过怀恋过 去的“陪同会见” 及其 “合理性”。 这难道不是在律师会见问题上的 “倒退” 和新的不公平吗？ 我们注意到， 关于犯罪嫌疑人的辩护权， 及其代理律师的辩护权， 包括关于公民的基本人权保 护等， 都在我国的宪法中有明确规定。 《宪法》 第三十三条规定： “凡具有中华人民共和国国籍的人 都是中华人民共和国公民。 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。 任何 公民享有宪法和法律规定的权利， 同时必须履行宪法和法律规定的义务。” 第一百二十五条也规定： “人民法院审理案件， 除法律规定的特别情况外， 一律公开进行。 被告人有权获得辩护。” 也就是 说， 作为一名公民的基本人权受到 “尊重和保障”， 并在成为被告时 “有权获得辩护” 等， 都是每 一个公民的基本宪法权利， 任何机关和个人不可轻易剥夺。 为了保障和落实这些权利， 我国 《刑诉 法》 不仅在第十四、 三十三、 三十六条等条文进一步明确了这些权利， 而且在 《刑诉法》 第二条还 把 “尊重和保障人权” 作为刑事诉讼的任务予以再次明确规定。 因此， 一个公民的人权也好、 辩护 权也好应当得以切实保护， 而不应当有任何例外。 显然， 如上所述犯罪嫌疑人应当享有 “辩护权”， 律师应当对犯罪嫌疑人有 “会见” 的权利， 以及此后产生的 “辩护权”， 包括审查批捕阶段律师对 “逮捕必要性的辩护意见” 等都是不容剥夺的基本权利。 可以说， 从某种意义上讲， 这些权利也是 宪法和刑诉法赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师的基本权利， 理应得到宪法、 法律包括司法机关的基本 尊重和保护， 而不应当像 《检察规则 （试行）》 第四十六条及办案机关那样任意剥夺。 侦查期间任何 “绝对性” 的 “不许可会见” 的解释， 都是一种违宪性的 “司法解释”， 更是一 种 “司法任性” 的表现。 尤其身负 “法律监督职能” 的检察机关， 更应体现司法的公平和正义， 而 訛 王瑤： 《习近平在中共中央政治局第四次集体学习时强调： 更加注重发挥宪法重要作用， 把实施宪法提高到新的水平》， 载 譻 《人民日报》 2018 年 2 月 26 日第 1 版。 ·52· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 不是借机或利用司法解释权为自身争取 “部门利益” 或制定 “带有偏见” 的司法解释， 从而失去自 身公平正义的形象和法律监督者的定位。 由该司法解释可以看出， 长期以来检察机关对 “自身监 督” 的弱化与松弛， 具有不同程度的 “部门利益” 驱动， 包括案件到了审判阶段， 由于被告人提出 了 “刑讯逼供” 和 “非法证据排除问题”， 根据最高检的相关司法解释， 一些公诉部门拒不向法庭 提供犯罪人口供的录音录像。 尤其在庭审中被告人明确提出办案机关记录的所谓的 “口供” 已经不 真实 （被告人说的话办案人员不予记录） 的情况下， 仍然坚持不肯把录音录像交给法庭， 而法院此 时也表现出无奈， 因为两个都是司法机关， 彼此管不了。 当然， 出现 “特别重大贿赂案件” 的 “不许可会见” 做法， 不仅与 《检察规则 （试行）》 第四 十六条的制定有关， 而且与一些检察机关对 《检察规则 （试行）》 第四十六条的不当理解以及不当 执行有关， 甚至与我国的法治与司法环境有关。 比如， 什么是 “经…许可”？ 从法理上讲， “经…许 可” 应当是这样几个方面的意思： （1） 律师请求办案机关要会见犯罪嫌疑人， 办案机关应该在会见 时间上予以适当安排 （就像安排集会游行示威的时间和路线一样）， 而不是借用 “经…许可” 而动 用或实际使用 “经…批准”， 否则法律就要直接规定 “经…批准” 而不是 “经…许可” 了； （2） 如 果有特别紧急的事项或证据需要固定， 请办案机关抓紧在律师会见前处理； （3） “经…许可” 已经 是对办案机关十分有利的规则了， 也就是告诉办案机关我要会见了， 但在国外的刑事诉讼法中却很 少见， 这本身就不是 “抗辩式辩护” 的设计和应有之意， 在较大程度上反映了我国公权力优越于私 权利， 严格讲对于私权利来说这是不公平的； （4） 律师的会见申请提出后， 办案机关至迟不得超出 一周的时间必须尽快对律师的会见作出时间上的安排。 否则， 如果像 《检察规则 （试行）》 第四十 六条第二款所规定的 “在有碍侦查的情形消失后” 那样， 对于 “重大贿赂” 案件就彻底剥夺了 《刑 诉法》 第三十三条赋予律师的 “会见权” 和 《刑诉法》 第三十六条赋予犯罪嫌疑人 “辩护权”， 显 然这不是 《刑诉法》 第三十七条第三款的立法原意， 更是与 《刑诉法》 第三十三条和第三十六条相 互矛盾的。 因此， 请求尽快对该司法解释予以修改， 并加强对该问题的立法研究。 甚至 《检察规则 （试行）》 第四十五条第二款还规定： “有下列情形之一的， 属于特别重大贿赂 犯罪： （一） 涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上， 犯罪情节恶劣的； （二） 有重大社会影响的； （三） 涉及国家重大利益的。” 显然， 这是一个伸缩性很大的规定， 甚至给办案机关留下很大的扩大 “不许可” 会见案件范围的空间。 实践证明， 办案机关把不构成五十万元的案件在立案时故意扩大 为五十万元， 如此不足五十万元的案件 “不许可” 会见也就有了操作的空间。 即便是侦查终结时不 足五十万元， “不许可” 会见的情形已经即成事实。 尤其在 《刑法修正案 （九）》 以及两高 《贪贿案 件解释》 中再次提高犯罪数额较大、 数额巨大和数额特别巨大幅度后， 显然 《检察规则 （试行）》 第四十五条第二款中规定的 “特别重大贿赂案件” 五十万元的数额不再符合时宜， 需要彻底修改甚 至取消此条款的规定。 比如， 根据 2016 年 4 月 18 日两高 《贪贿案件解释》 第一、 二、 三条的规定， “数额较大” “数额巨大” 和 “数额特别巨大” 分别为三万元、 二十万元、 三百万元， 显然 《检察规 则 （试行）》 第四十五条第二款中规定的 “特别重大贿赂案件” 五十万元的数额不能够再继续使用。 更何况 《检察规则 （试行）》 第四十五条第二款中 “有重大社会影响” 和 “涉及国家重大利益” 的 规定有极大的弹性和不确定性， 尤其在全面 “依法治国” 的历史环境和背景下， 这样的司法导向显 然是不明智的。 当然我们也注意到， 历届最高人民检察院的检察长都会对保障律师执业权利提出要求， 甚至强 调， “要从确保司法公正的高度， 探索建立公开、 规范的与律师交流沟通机制， 充分听取律师提出 ·53· 2018 年第 6 期 法治社会 訛 的不构成犯罪、 罪轻等意见， 与律师平等相待、 彼此尊重”。譼 然而， 由于上述 《检察规则 （试行）》 第四十六条 “司法解释” 上的偏颇， 再加上 “部门利益” 作祟， 甚至观念上的滞后。 致使 “特别重 大贿赂案件” 会见难几乎仍得不到缓解的局面出现。 四、 被侦查或调查 “不许可” 律师会见也无法理和国际法上的根据 应当说， 会见权即是辩护律师执业的一种正当权利， 又是犯罪嫌疑人、 被告人享有的一种权益 救济。 制度初衷是保障公民个人权利与国家公权力之间的有效平衡和理性对抗， 最终保障宪法赋予 每个公民的基本权利和自由不被国家公权力机关任意剥夺， 以实现对公民权益的平等保护。 从本质 上说， 辩护律师的会见权和犯罪嫌疑人、 被告人的被会见权是司法公平的重要支撑。 因此， 保障辩 护律师的会见权和犯罪嫌疑人、 被告人的被会见权是办案机关应尽的义务和责任。 但是， 在侦查办案中也可能出现某种特殊情形， 如对于绑架人质的案件来讲， 即便已经对犯罪 嫌疑人采取了强制措施， 然而有可能被害人仍然持续被拘禁， 也即仍然没有人身自由， 甚至其生命 也处于极度危险的状态。 此时， “如果强调优先保障律师会见权， 就可能牺牲被害人自由与抢救被 訛 因此， 探讨侦查期间合理限制律师会见权的界限也就成为不可回避的问题， 核 害人生命的机会”。譽 心是究竟在何种正当理由或具有何种情况下办案机关可以在一定时间内限制律师会见。 在英美法系， 侦查或调查机关有权以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体， 尤其律师在没有犯罪嫌 疑人同意或需要的情况下， 并不享有独立会见权为由而相应限制律师的会见。 美国联邦最高法院认 为， 《联邦宪法修正案》 第 5 条确立的 “不被强迫自证其罪特权” 及由此产生的 “米兰达规则”， 均 赋予了犯罪嫌疑人接受讯问时享有获得律师在场或帮助的权利； 当然， 如果犯罪嫌疑人主动放弃律 师在场或帮助的权利， 即使他人为犯罪嫌疑人聘请了律师并要求办案机关转告， 或者律师主动到办 案机关来要求会见， “警察即使不转告或者不允许律师会见嫌疑人， 也没有侵犯犯罪嫌疑人获得律 訛 在英国， “许多案件清楚地表明， 咨询律师权是犯罪嫌疑人的权利， 法律并没有 师帮助的权利”。譾 訛 赋予律师任何权利。 因此， 警方可以在某些场合拒绝律师的介入。”譿 有观点认为， 将这种侦查阶段 会见之主动权全部赋予犯罪嫌疑人的惯用做法， 虽然在一定程度上体现了对其诉讼地位的尊重， 但 并不完全符合现代刑事辩护从审判阶段扩大至诉讼各个阶段的当今发展趋势。 “一旦从刑事辩护的 訛 角度考虑会见权的主体归属， 就不难得出辩护律师享有主动会见犯罪嫌疑人的权利之结论。”讀 而在大陆法系， 侦查期间律师对犯罪嫌疑人的会见权主体并不享有专一性， 也即会见权并不属 于犯罪嫌疑人专有， 辩护人也当然地享有自身职业固有的会见权。 如日本有判例指出： “会见权是 在押犯罪嫌疑人为了能获得辩护人的援助而具有的刑事程序法上最重要的基本权利， 同时从辩护人 訛 的角度看， 会见权也是其最重要的固有权利之一。”讁 包括俄罗斯的刑事诉讼法典， 不仅在第 46 条 赋予犯罪嫌疑人有会见律师的权利， 同时在第 53 条也规定辩护人有会见犯罪嫌疑人的独立权利。 还有， 联合国 《关于律师作用的基本原则》 第 8 条更是将律师会见具体划分为 “接受律师来访” 訛 罗沙、 陈菲： 《最高检： 严格规范重大贿赂案件律师会见保障律师权益》， 新华网： http://news.xinhuanet.com/2015-03/24/ 譼 c_1114746838.htm， 2017 年 8 月 26 日访问。 訛 陈学权： 《侦查期间合理限制律师会见权研究》， 载 《现代法学》 2011 年第 5 期。 譽 訛 See Moran v. Burbine, 475 U. S. 412,1986. 转引自前引譾 譾 訛， 陈学权文。 訛 麦高伟主编： 《英国刑事司法程序》， 姚永吉译， 法律出版社 2003 年版， 第 89、 91 页。 譿 訛 参见前引⑥， 陈学权文。 讀 訛 [日] 田口守一： 《刑事诉讼法》， 张凌等译， 中国政法大学出版社 2010 年版， 第 117、 114、 116 页。 讁 ·54· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 （ right to be visited by a l awyer） 和 “ 与 律 师 联 系 协 商 ” （ right to communicate and consult with a lawyer） 两种。 故 “以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体、 律师不享有会见权为由限制律师会见， 既 訛 輮 不利于保障犯罪嫌疑人的辩护权， 也不符合国际刑事司法准则的要求， 因而不具有正当性。” 輥 所 以， 结合我国具体国情， 探讨律师的独立会见权具有重要意义。 也有学者主张， 从限制律师会见的根据或理由来看， 所谓 “妨碍侦查” 或许只有两种情形： 一 是办案机关 “正在讯问犯罪嫌疑人， 或者现场勘查、 勘验等需要犯罪嫌疑人在场时， 如果辩护人会 訛 輯 见犯罪嫌疑人就会明显妨碍侦查的情况”。輥 二是有充分依据或证据表明， 犯罪嫌疑人极可能利用与 律师会见的机会进行翻供或者串供串证。 针对于此， 荷兰刑事诉讼法第 50 条第 2 款规定： “如果在 某种情况下， 严重怀疑辩护人和犯罪嫌疑人之间的自由来往会使犯罪嫌疑人了解案情的某一情况， 为了调查案情暂时不让他知道， 或者为了防止犯罪嫌疑人试图妨碍查清事实， 预审法官可以在预审 訛 輰 中， 检察官可在审理前的刑事侦查中发布命令限制辩护人和犯罪嫌疑人之间的接触。”輥 此外， 我国 台湾地区 “刑事诉讼法” 第三十四条也规定： “辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告并互通书信， 但有事实足以确认其有湮灭、 伪造、 变造证据或勾串共犯或证人之虞者， 始得限制之。” 目前， 我国办案机关之所以严格限制甚至拒绝部分案件的律师会见， 其根本或关键就在于将辩 护律师与犯罪嫌疑人会见视为帮助犯罪嫌疑人翻供或者串供串证。 其实， 在上个世纪 90 年代之前 的我国台湾地区， 侦查部门也曾普遍持这种怀疑态度， 并因此而严格限制律师的会见。 但是， 随后 台湾地区的 “法务部” 在 “【1994】 第 1637 号函释” 中却主张， 案件侦查阶段辩护律师参与诉讼的 目的除防止犯罪嫌疑人可能受 “不当取供” 外， 同时也方便于辩护律师收集对犯罪嫌疑人有利的证 訛 輱 据， “因此， 仅以辩护律师与被告人谈论案情而认为有串证之虞没有根据”。輥 针对海峡两岸此种同样 经历的情况， 有学者主张， “律师向犯罪嫌疑人询问以了解案情是正当的； 但是， 犯罪嫌疑人无权 向辩护律师询问案件侦查进展、 同案犯罪嫌疑人口供及证人证言等内容， 律师也无权主动将这些内 容告诉犯罪嫌疑人； 否则就属于利用会见机会进行串供串证， 侦查机关有权限制此类会见。 简言 訛 輲 之， 律师会见犯罪嫌疑人时可以谈论案情， 但只能是单向的， 而不能是双向的。”輥 可见， 《检察规 则 （试行）》 第四十六条不加任何区别， 一概拒绝会见是一种 “以偏概全” 的做法， 应尽快予以修 改或纠正。 至于串供串证， 是因为侦查机关怀疑律师会串供才主观臆断， 甚至有些办案机关 “图省 事”， 干脆一律不让会见。 另者， 办案机关随意串供、 串证的也大有人在， 甚至存在办案功利追求 等已经成为一种 “司法惯性”。 像我国 《刑法》 第三百零六条只规定了被告及其亲属和辩护律师 “伪造证据” 的罪名， 司法实践中发现办案人员明知是虚假证据而伪造和提取， 甚至故意制造伪证 或虚假证据的也有， 为什么就没有把办案人员按照 《刑法》 第三百零六条治罪呢？ 显然这是一种严 重的不公平立法， 有待于进一步修改和完善。 当然， 根据法治原则， 任何权利的正确行使都不能以牺牲他人的生命与自由为代价， 这是法治 的基本底线。 当律师会见极有可能对他人生命与自由带来威胁时， 办案机关确有限制律师会见的权 利， 但这种限制律师会见的规定也应更加透明， 而不能滥用。 一般认为， 对于辩护律师会见权的限 制只存在两种情况： “一是在绑架人质案件中， 被害人被藏匿于侦查机关尚不知晓的地方或者是正 在被其他同案嫌犯劫持中， 也即被害人正在等待侦查机关营救的情况； 二是在一些危害公共安全的 訛 参见前引⑥， 陈学权文。 輮 輥 訛 参见前引輥 輯 輥 訛， 田口守一书， 第 117、 114、 116 页。 輮 訛 郎胜、 熊选国： 《荷兰刑事诉讼法 （节译）》， 法律出版社 2003 年版， 第 134 页。 转引自前引譾 輰 輥 訛， 陈学权文。 訛 王天民： 《台湾辩护律师会见权研究》， 载 《江汉大学学报》 2009 年第 2 期。 輱 輥 訛 参见前引⑥， 陈学权文。 輲 輥 ·55· 法治社会 2018 年第 6 期 訛 輳 案件中， 侦查机关正在查找及清除嫌犯投放的易燃、 易爆及有毒、 有害化学物品的情况。”輥 除此之 外， 不应扩大限制辩护律师的会见权， 包括 “涉及国家秘密” 和 “特别重大贿赂案件” 等均不应成 訛 輴 为合理限制律师会见权的正当理由。輥 故只有在为了从嫌犯口中获取人质及涉及公共安全信息， 以 及危及他人人身安全时， 侦查机关才有权限制律师会见。 即便是在国外存在办案机关合理限制律师会见的情况， 其合理限制律师会见权之理由也是受到 严格制约的， 根本没有像我国 “涉及国家秘密” 和 “特别重大贿赂案件” 限制会见的立法例， 而且 限制律师会见存续的时间也是极其短暂的。 如英国最多可以延迟三十六小时， 意大利最多可以延迟 七日等。 联合国 《关于律师作用的基本原则》 第 7 条的规定是： “各国政府还应确保， 被逮捕或拘 留的所有的人， 不论是否受到刑事指控， 均应迅速得到机会与一名律师联系， 不管在何种情况下至 迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。” 可见侦查期间限制辩护律师会见权的权限， 也只 能是相对地延迟律师会见， 而非绝对性地禁止律师会见。 也即根本不能允许 《检察规则 （试行）》 第四十六条所规定的情况出现， 否则就等于全部剥夺了 “特别重大贿赂案件” 的会见权、 辩护权 等， 甚至这种绝对化地剥夺或限制律师会见， 严格来讲是违背宪法的。 之所以出现上述国外 “四十八小时” 规定的情况， 我们认为也是有一定事实根据的。 这是由于 对于因可能导致正在或者预定进行的讯问、 辨认、 现场勘验、 检查等侦查活动， 由于时空与人员上 的冲突根本无法安排律师会见的， 而这些办案活动一般情况下均可在四十八小时内结束， 故规定至 迟不超过四十八小时是合情合理的。 针对此， 我国有学者就曾主张将 “安排律师会见制度” 修改为： “如果律师提出会见犯罪嫌疑人时， 侦查机关正在对犯罪嫌疑人进行讯问或者从事需要犯罪嫌疑人 在场的辨认、 现场勘查等侦查活动， 应当至迟在四十八小时内安排律师会见到犯罪嫌疑人； 如果有 证据证明律师可能利用会见机会教唆犯罪嫌疑人翻供或者串供等非法活动， 侦查机关限制律师会见 权的时间至多不超过五日； 在绑架罪以及涉及危害公共安全的犯罪案件中， 如果律师会见可能对他 訛 輵 人人身安全带来危险的， 在此危险被排除之前， 侦查机关有权限制律师会见犯罪嫌疑人。”輥 诚然， 再 考虑到我国目前的法治环境与进程和自身的国情， 也未必就一定要安排在 “四十八小时” 或 “五 日” 之后就立即安排会见， 甚至考虑到办案机关的具体困难和对有些证据收集和固定情况需要更多 时间的具体情况， 也可以考虑大致安排在七日后即可会见， 也即可规定律师会见权的限制时间一般 不应超过七日， 至迟也不得超过十四日。 当然， 国家监察法中的 “留置” 也有此类情况， 理应解决。 诚然， 也有一些西方国家在立法上允许办案机关在没有法定理由情况下， 通过控制会见时间来 限制或部分限制律师的会见权， 如法国 《刑事诉讼法》 第 63-64 条就规定： “受拘留人同律师谈话 的时间不得超过三十分钟； 而且， 在有组织犯罪案件中， 律师只能在第三十六小时介入； 在贩卖毒 訛 輶 品或者恐怖组织犯罪案件中， 律师只能在第七十二小时介入。”輥 由此可见， 法国限制律师会见权除 保障律师会见权或使犯罪嫌疑人获得法律帮助外， 不排除其具有人性化执法与司法的动意， 试想一 个犯罪嫌疑人两个月听不到家人通过律师传来的消息， 以及连自己相见的律师都见不到， 心情与精 神将会受到多么大的煎熬和摧残， 将心比心可想而知。 訛 参见前引⑥， 陈学权文。 輳 輥 訛 综观域外侦查期间限制律师会见权的普遍做法， 没有允许侦查机关以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权的立法例。 以 輴 輥 案件涉及国家秘密为由限制律师会见权， 背后蕴涵的逻辑出发点与其他办案人员相比， 律师更容易泄露案件秘密， 这显然 是对律师的歧视。 而且， 律师与公安司法机关的办案人员都是法律职业人员， 都负有保守案件秘密的义务； 对律师会见可 能导致的泄露国家秘密问题， 完全可以通过追究法律责任的方式来解决。 因此， 以担心律师泄露国家秘密为由限制律师会 见权， 类似于担心打开窗户后苍蝇会飞进来而禁止开窗般的荒唐。 参见前引⑥， 陈学权文。 訛 参见前引⑥， 陈学权文。 輵 輥 訛 《法国刑事诉讼法典》， 罗结珍译， 中国法制出版社 2006 年版， 第 62 页。 輶 輥 ·56· 从刑诉法第三十七条第三款的修改谈相关司法解释中的律师会见难 至于修改 《检察规则 （试行）》 第四十六条之后如何规定 “特别重大贿赂案件” 辩护律师会见 权的问题？ 我们认为， 上述 “七日” 和 “至迟十四日” 的主张是基本合理的， 不仅符合我国现实国 情， 而且也基本符合国际社会对个别案件 “推迟” 律师会见的一般基本规则和一贯性做法。 当然再 退一步讲， 中国毕竟有自己的实际情况和法治环境， 如果办案机关仍有困难， 甚至将 “不超过五 日” 改为 “不超过十日” 也未尝不可。 但无论如何不能超过数月， 如此整个侦查与调查阶段几乎剥 夺了辩护律师和嫌犯的会见权， 这无论如何也是不符合宪法和刑诉法规定， 更不符合 “保障人权” 基本精神， 故无论如何要恪尽法守。 当然我们也注意到， 我国 《刑诉法》 第三十七条的 “许可会见” 规定与早期日本的 “指定会 见” 制度有类似之处。 但我们认为， 我国和日本刑诉法的立法本意都是 “以允许会见为原则， 以限 制会见为例外”。 在操作上， 也都要求律师必须先向侦查机关提出会见申请， 之后侦查机关在一周 内作出 “许可” 或 “不许可” 予以答复。 甚至日本刑诉法还规定， 一周内暂 “不许可” 会见的将告 知在何时可能会安排会见。 也就是说， 总要有个期限， 不能像 《检察规则 （试行）》 第四十六条那 样， 两个月甚至半年都没有会见的安排。 在 20 世纪 90 年前日本的办案机关也曾长期滥用 “允许会 见” 制度， 随意限制、 变换或剥夺辩护律师的会见权， 从而使 “原则” 与 “例外” 产生颠倒， 从而 严重剥夺犯罪嫌疑人的合法权益。 可以说， 这与当今我国侦查机关或调查机关利用职权， 故意拖延 或剥夺律师的会见权如出一辙。 不同的是， 在当时的日本即便如此， 律师对侦查机关滥用 “允许会 见制度” 剥夺犯罪嫌疑人权利或律师会见权利的， 完全可以依法向法院提起控告； 也即在法院频繁 判决办案机关违法的前提下， 其 “不允许会见” 的频率随之会大大下降。 “从而使得侦查期间会见 訛 輷 难的问题大大缓解， 实践中侦查机关与辩护方的对立也随之减少。”輥 显然， 这种解决从根本上辩护 律师会见难的做法非常值得我国仿效和借鉴， 以真正体现 “有权利就有救济” 的司法规律， 因此 《检察规则 （试行）》 第四十六条的问题， 以及 “留置” 不许律师会见的问题应当从立法层面作起， 尽快予以解决， 以充分体现 “依法治国” 的法治精神。 五、 余论： 任何权力均不可任性 早在 2016 年召开的全国律师工作会议上， 暴露出了律师执业不仅存在 “老三难”， 而且存在 “新三难”。 非常奇怪， 为什么这样一个 “律师执业” 问题就这么难以解决？ 甚至值得公检法机关大 讲特讲， 最终还是要召开全国律师会议予以解决， 甚至至今都解决不好呢？ 我们认为， 关键问题有 两点： 一是思想认识与司法理念的滞后。 根源还在于公权力过于强势， 不把公民的基本权利当回 事， 甚至可以说行政权和司法权都非常 “任性”， 而且是在严重违法条件下的 “任性”。 二是有法不 依和执法不严， 现有的法律不严格执行。 尤其是 “司法权” 没能受到应有的制约和监督， 致使一些 办案机关动用 “司法权” 随意侵犯公民权利， 此时不仅公民无奈， 律师都很无奈。 期待这种情况尽 快改变。 2018 年 3 月 20 日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的 《中华人民共和国监察 法》， 其中也尚未有关 “职务犯罪调查” 律师介入的问题， 应当说这或许只是一时的权宜之计或国 家法治进程中的一种过渡。 相信在不远的未来， 律师会见将会成为每一个刑事案件必不可少的重要 程序， 毫无例外， 也不应当有任何例外， 同时律师队伍的整体素质也应有大幅度提升与提高。 （责任编辑： 陈毅坚） 訛 [日] 松尾浩也： 《日本刑事诉讼法》， 丁相顺译， 中国人民大学出版社 2005 年版， 第 134、 135 页。 輷 輥 ·57· 论非法经营罪的司法适用 —以非法买卖外汇为视角 —— 杨兴培 吕 鼎* 内容提要： 刑法对非法经营罪规定的模糊性直接导致了司法实践在处理这类犯罪过程中的 诸多矛盾。 非法买卖外汇行为， 从严格的犯罪构成理论上来说， 认定构成非法经营罪不仅 需要具有非法买卖外汇的客观表现， 还应当符合 “非法经营罪” 中的 “经营” 行为的构成 要素。 同时， 刑法对于何谓 “经营” 并未进行明确的界定， 那就应当通过 《反不正当竞争 法》 等法律进行辅助理解， 需要满足具有营利为目的和提供商品或服务的条件。 对于非法 买卖外汇行为这样具有空白罪状的犯罪， 刑法在向行政法寻求扩大解释的同时， 也应当守 住犯罪构成的底线。 最后， 各地自贸区的设立， 使得非法经营罪在自贸区特殊管理措施下 在主体、 适用区域上都将发生限缩。 但对于行为或结果跨越自贸区范围的， 刑法仍需根据区 外前置法进行评价。 关键词： 非法经营罪 非法买卖外汇 经营行为 空白罪状 行政犯 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.007 一、 问题的提出 非法经营罪作为我国 《刑法》 分则第三章 “破坏社会主义市场经济秩序罪” 的一项罪名， 在经 济犯罪中素有 “口袋罪” 之称。 而在市场经济日益繁荣发展的今天， 有研究者初步统计， 涉嫌构成 非法经营罪的行为多达 57 种①， 《刑法》 第二百二十五条明文规定的情形仅仅只有 6 种， 其他情形 均使用兜底条款入罪， 使之成为名副其实的 “口袋罪” 其言不虚。 在 1998 年全国人大常委会 《关 于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 第四条② 将 “非法买卖外汇” 作为非法经营罪 入罪的类型化行为之一， 如何正确认识 “经营” “买卖”？ 刑法的用语是否应当与行政法保持一致？ 这是适用刑法不可忽视的一个专门问题， 亟待需要讨论解决。 * 杨兴培， 华东政法大学教授， 博士生导师； 吕鼎， 华东政法大学刑法学研究生。 訛 “57 种涉嫌非法经营罪情形”， “刑事实务” 微信公众号： https://mp.weixin.qq.com/s/ULFvK_xsiJk9vc6joE9FAw， 2018 年 6 月 譹 20 日访问。 訛 参见 1998 年 12 月 29 日全国人民代表大会常务委员会 《关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 第四条： 在 譺 国家规定的交易场所以外非法买卖外汇， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 依照 《刑法》 第二百二十五条的规定定罪处罚。 单 位犯前款罪的， 依照刑法第二百三十一条的规定处罚。 ·58· 论非法经营罪的司法适用 不仅如此， 随着公安等政法部门愈益重视和加大打击 “地下钱庄” 和与此相关的类似犯罪， 如 何认定和处理这些违法犯罪行为更是成为一个值得研究的问题。 “地下钱庄” 主要是资金的流入与流 出， 可想而知就会有两种典型的行为类型： 一种是 “地下钱庄” 的客户， 即不属于经营活动范畴的 买卖外汇行为， 这种类型的案件以黄光裕非法经营案和刘汉非法经营案为代表； 另外一种则是 “坐 庄”， 通过开设 “地下钱庄”， 以资金对冲方式坐庄买卖外汇， 这一类型的案件则以何家财等非法经 营案为典型。 案例一： 黄光裕非法经营案 被告人黄光裕于 2007 年 9 月至 11 月间， 在国家外汇管理局规定的交易场所以外， 将人民币 8 亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户， 经由郑 晓微 (已判刑) 等人控制的 “地下钱庄”， 私自兑购并在香港收取了港币 8.22 亿余元 (折合美元 1.05 亿余元)。 由此， 一审法院认定被告人黄光裕犯非法经营罪， 判处有期徒刑八年， 并处没收个人部分 财产人民币二亿元。 被告人黄光裕提出上诉， 二审法院维持原判。③ 案例二： 刘汉非法经营案 被告人刘汉被指控于 2001 年 12 月至 2010 年 6 月， 为归还境外赌债， 通过汉龙集团及其控制 的相关公司， 将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户， 后范荣彰通过地下钱庄将 5 亿多人民 币兑换成港币为刘汉还债。 一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。 被告人刘汉提出上诉， 湖北省 髙级人民法院审理后认为， 上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为， 因不具有营利目的， 不属 于经营行为， 不构成非法经营罪， 故而二审判决改判无罪。④ 案例三： 何家财等非法经营案 2003 年， 被告人何家财与其妻在加拿大卑诗省本拿比京士威路 （Kingsway） 丽晶广场 1231－ 4500 号注册成立加拿大特快汇款有限公司， 何家财任总经理。 公司成立后， 拟在中国开展特快汇款 业务， 因未获得中国人民银行的批准， 被告人何家财决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资 金、 境外收取和支付相应外汇资金的方式， 雇佣其妻姐接受加拿大特快汇款公司的指令， 在国内向 客户收取或支付汇款， 擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中 国之间外汇与人民币买卖业务。 后该公司在国内各大银行开设 20 个个人储蓄账户， 由其同案犯根 据加拿大特快汇款公司的指令， 在国内向客户收取或支付汇款， 擅自在我国外汇指定银行和中国外 汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务， 该公司在加拿大收取每笔 0.3%－1%不等的手续费。 自 2004 年 4 月至 2008 年 10 月， 被告人何家财参与非法经营数额计人民 币 311584652.55 元。 一审判决被告人何家财犯非法经营罪， 判处有期徒刑五年六个月， 并处罚金人 民币三百万元。⑤ 这些案例集中反映了我国刑法对非法经营罪规定的模糊性和司法实践在处理这类犯罪过程中存 在的复杂性、 困惑性和结论的不一致性。 訛 (2010) 二中刑初字第 689 号一审裁判文书， 参见陈兴良： 《非法买卖外汇行为的刑法评价—— 譻 —黄光裕案与刘汉案的对比分 析》， 载 《刑事法判解》 （第 17 卷）， 人民法院出版社 2015 年版。 訛 参见前引③， 陈兴良文。 譼 訛 (2010) 扬邗刑初字第 0211 号一审裁判文书、 (2010) 扬刑二终字第 0054 号二审裁判文书， 参见周庆琳、 汤咏梅： 《采用资 譽 金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪》， 载 《人民司法》 2010 年第 24 期。 ·59· 2018 年第 6 期 法治社会 二、 非法买卖外汇构成非法经营罪的法律规范与理论争议 检视以往的法律法规和司法实践， 非法买卖外汇行为作为非法经营罪定罪处罚的规定， 最早源 自于准法律规范的司法解释， 后来全国人大常委会专门通过了现行刑法修改过程中的唯一一个单行 性的刑法规范加以确认。 时至今日， “两高一部” 又接连出台了一批司法解释与规范性文件对此进 行解释和规范。 为了理顺非法经营罪前世今生的发展过程， 有必要先对这些法律规范进行一番整理 和梳理。 1． 1998 年 8 月 28 日 《最高人民法院关于审理骗购外汇、 非法买卖外汇刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》⑥ （以下简称 “外汇刑事案件司法解释”） 第三条： “在外汇指定银行和中国外汇交 易中心及其分中心以外买卖外汇， 扰乱金融市场秩序， 具有 ‘非法买卖外汇二十万美元以上的’ 与 ‘违法所得五万元人民币以上的’， 按照刑法第二百二十五条第三项⑦ 的规定定罪处罚。” 第四条： “公司、 企业或者其他单位， 违反有关外贸代理业务的规定， 采用非法手段、 或者明 知是伪造、 变造的凭证、 商业单据， 为他人向外汇指定银行骗购外汇， 数额在五百万美元以上或者 违法所得五十万元人民币以上的， 按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。” “居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的， 按照刑法第二百二十 五条第三项的规定定罪处罚。” 2． 1998 年 12 月 29 日 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》 （以下简称 “惩治外汇犯罪决定”） 第四条： “在国家规定的交易场所以外非法买卖 外汇， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。” 3． 1999 年 6 月 7 日最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部 《办理骗汇、 逃汇犯罪案件联席 会议纪要》 对 “居间介绍骗购外汇” 进行解释： “是指收取他人人民币、 以虚假购汇凭证委托外贸 公司、 企业骗购外汇， 获取非法收益的行为”。 4． 1996 年的 《中华人民共和国外汇管理条例》 （以下简称 “外汇管理条例”） 第四十五条： “私 自买卖外汇、 变相买卖外汇、 倒买倒卖外汇数额较大的， 由外汇管理机关给予警告……构成犯罪 的， 依法追究刑事责任。” “外汇管理条例” 在 2008 年修正后， 又将 “非法介绍买卖外汇” 与前三 种行为并列， 增加为第四种外汇买卖违法行为。 根据上述法律法规， 可以对非法买卖外汇类型的非法经营罪作如下总结： 1. 刑法规范以非法经营罪论处的非法买卖外汇行为的模式主要有三种： 一是在外汇指定银行和 中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇； 二是单位采用非法手段为他人骗购外汇； 三是居间介 绍骗购外汇。 2. “外汇管理条例” 中规定的外汇违法行为， 则指的是私自买卖外汇、 变相买卖外汇、 倒买倒 卖外汇或者非法介绍买卖外汇四种情形。 对骗购外汇、 介绍骗购外汇的行为， 刑法规范已作了较为明确的解释， 本文仅对非法买卖外汇 入罪于非法经营罪的第一种行为模式， 即 “在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买 卖外汇” 的行为为例展开分析。 对此， 我们认为在非法买卖外汇案件中存在着以下问题： 訛 2010 年 5 月 7 日 《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）》 （公通字 〔2010〕 23 譾 号） 第七十九条第四项亦作出了相同的规定。 訛 即 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。 譿 ·60· 论非法经营罪的司法适用 首先， 从微观的角度来看， 如何理解非法经营罪中的 “买卖外汇” 行为， 是否包括了 “外汇管 理条例” 中所列明的几种行为？ 换句话说， 在行政法上无论出于何种目的， 只要数额到达标准， 未 经允许买卖外汇的行为都属于行政违法行为。 同理， 是否只要实施了在交易场所之外买卖外汇的行 为， 不区分非法经营者或普通的买卖人， 一律应当按照刑事犯罪处罚？ 当我们围绕犯罪构成来审视 非法买卖外汇行为， 是否应当望文生义地认为非法经营罪的主体应当是 “非法经营者”， 进而讨论 “经营行为” 是否属于非法经营罪必不可缺的构成要件要素？ 如果是， 又该从哪些方面来认定行为 人具有 “经营行为”。 其次， 从宏观的角度来看， “外汇管理条例” 作为国务院颁布的行政法规与作为刑法规范的非 法经营罪是一种什么样的关系？ 行政法规的用语与刑法规范用语之间应当根据怎样的原理来进行进 一步的解释？ 第三， 随着以中国 （上海） 自由贸易试验区为代表的金融创新进一步深化以及自贸区内一系列 行政管理措施的改革， 一部分 “非法经营行为” 将被合法化， 如此一来， 又对本罪的认定产生什么 样的重大影响？ 三、 “经营行为” 应是认定 “非法经营罪” 的必备要素 根据 《刑法》 第二百二十五条 ⑧ 的规定， 我们可以将非法经营罪简单地定义为： 违反国家规 定， 采取非法经营活动， 扰乱市场秩序， 情节严重的行为。 而从对刑法规范的条文进行文义解释的 角度出发， 要构成非法经营罪， 行为应当首先要被评价为 “经营行为”。 那什么样的行为属于 “经 营行为”？ 对此， 刑法并没有作出明确规定。 有论者认为 “经营” 主要指市场主体以营利为目的,从 事某项能够为自己带来利益的活动。 ⑨ 在 《反不正当竞争法》 中， 虽然同样未直接给 “经营行为” 做出定义， 但对 “经营者” 进行了界定， 即从事商品生产、 经营或者提供服务 （以下所称商品包括 服务） 的自然人、 法人和非法人组织。⑩ 综合来看， 我们认为， 对于刑法规范未能作出明确界定的 行为， 我们可以参照相关的法律和通常的认识来辅助理解。 因此， “经营” 通常来说应当具有以下 几个要素组成： 第一， 实施经营行为的主体可以是自然人也可以是单位， 不必做出特别的限定； 第 二， 经营行为的内在目的应当是以营利为目的的； 第三， 经营行为外在的表现是以提供商品或者服 务为行为形式的。 另一方面， 无论是 “外汇刑事案件司法解释”， 还是 “惩治外汇犯罪决定” 的文字表述中都只 强调了外汇 “买卖” 行为， 并未提及 “经营” 行为。 在黄光裕非法经营案与刘汉非法经营案中， 黄 光裕与刘汉实施的行为大致相同， 都是为了归还境外的赌债而通过地下钱庄以资金对冲的方式在境 訛 参见 《刑法》 第二百二十五条： 违反国家规定， 有下列非法经营行为之一， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 处五年以下有期 讀 徒刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金； 情节特别严重的， 处五年以上有期徒刑， 并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一） 未经许可经营法律、 行政法规规定的专营、 专卖物品或者其他限制买卖的物品 的； （二） 买卖进出口许可证、 进出口原产地证明以及其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三） 未经 国家有关主管部门批准非法经营证券、 期货、 保险业务的， 或者非法从事资金支付结算业务的； （四） 其他严重扰乱市场秩 序的非法经营行为。 訛 张天虹： 《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》， 载 《政法论坛》 2004 年第 3 期。 讁 訛 参见 《反不正当竞争法》 第二条： 经营者在生产经营活动中， 应当遵循自愿、 平等、 公平、 诚信的原则， 遵守法律和商业 輮 輥 道德。 本法所称的不正当竞争行为， 是指经营者在生产经营活动中， 违反本法规定， 扰乱市场竞争秩序， 损害其他经营者 或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者， 是指从事商品生产、 经营或者提供服务 （以下所称商品包括服务） 的 自然人、 法人和非法人组织。 ·61· 法治社会 2018 年第 6 期 内交付人民币， 在境外接收了大额的港币。 如果认为只要具有买卖外汇超过二十万美元的行为就应 当认定犯罪的话， 那刘汉与黄光裕都应当入罪； 如果认为仅仅实施买卖行为还尚不足以认定构成非 法经营罪， 那这两人就都应当宣告无罪。 然而， 司法实践中大相径庭的判决确实说明了实务界对非 法经营罪在认识上的不统一。 在黄光裕一案中， 二审法院引用 “外汇管理条例” 与 “惩治外汇犯罪 决定”， 认为黄光裕的行为属于 “变相买卖外汇” 的行为， 且数额特别巨大， 破坏了国家的金融管 理秩序， 构成非法经营罪。 因此， 有论者指出， 两案结果不同的原因在于： 有罪判决没有考虑被告 訛 輯 我们赞同这种观点， 如前所述， 经营行为必然包括着以营利为目的 人主观上是否具有营利目的。輥 的主观故意。 “惩治外汇犯罪决定” 使用空白罪状， 描述的是构成非法经营罪的行为条件之一， 而 非全部行为。 判断构成该罪还需要结合 “非法经营行为” 一并展开， 这是对非法经营罪数十种行为 所做出的提取公约式的高度概括。 所以， 判断非法经营罪不能将 “惩治外汇犯罪决定” 与刑法条文 相割裂， 而应当目光穿梭流转于两者之间， 找寻它们的交集而不是仅以行为符合 “非法买卖外汇” 就匆忙定性。 正如同 《刑法》 第三百零三条第一款赌博罪的成立， 既要求行为人在客观上实施了聚 訛 輰 众赌博的行为， 也要求行为人在主观上具备以营利为目的的罪过内容。輥 因此， 犯罪目的不仅是犯 罪主观方面的有机构成， 在部分犯罪中还可成为区分罪与非罪的界限。 如果行为人不具备非法营利 的目的， 行为就不能够构成非法经营罪。 反过来说， 以营利为目的也不要求行为人实际获得了利 益。 客观上虽然没有或尚未获得利益， 但根据行为事实可以认定行为人非法买卖的行为已具有了营 利的目的， 就不应当影响犯罪的成立。 这既是认定故意犯罪主客观相统一的要求， 也是具体认定非 法经营罪的应有之义。 除此之外， 非法买卖外汇不是一方行为人能够单独完成的行为， 如何理解 “买卖” 一词？ 刑法 是既处罚 “买方” 也处罚 “卖方”？ 还是仅仅处罚其中一方？ 对此， 有论者从目的解释的角度出发， 认为： 非法经营中的买卖， 重点是惩治经营者， 即卖方。 当然， 为卖而买者可以构成本罪， 但单纯 訛 輱 的购买者似不应以犯罪论处。輥 也有论者认为， 非法买卖外汇类型的非法经营罪应特别着重于 “国 家规定的交易场所”， 即 “非法买卖外汇的行为， 必然扰乱正常的外汇交易市场秩序， 符合非法经 营罪的本质特征， 情节严重的， 应以非法经营罪定罪处罚。” 在指定交易场所外进行的外汇交易必 訛 輲 在高国华非法经营 然是非法的外汇交易。 换言之， 该观点认为刑法处罚的行为是场外交易行为。輥 訛 輳 案輥 中， 这一问题亦成为争议的焦点。 外汇按金交易是购买者交付保证金， 金融机构给予额度进行 远期外汇交易的方式， 在我国需要得到证监会和国家外汇管理局批准。 在该案中， 被告人高国华作 为外汇按金交易的购买者， 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇被指控非法经营罪， 最终法院 訛 参见前引③， 陈兴良文。 輯 輥 訛 参见 《刑法》 第三百零三条： 以营利为目的， 聚众赌博或者以赌博为业的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金。 輰 輥 訛 陈兴良： 《相似与区别： 刑法用语的解释学分析》， 载 《法学》 2000 年第 5 期。 輱 輥 訛 马松建： 《非法经营罪疑难问题研究》， 载 《郑州大学学报 (哲学社会科学版)》 2004 年第 5 期。 輲 輥 訛 最高人民法院刑事审判第一、 二、 三、 四、 五庭主编： 《中国刑事审判指导案例 3 破坏市场经济秩序罪》， 法律出版社 2017 輳 輥 年版， 第 509-511 页。 2003 年 5 月， 被告人高国华为了赚取日币升值的差价， 先后 6 次向陈彩英 （另案处理） 订购日币 1.4 亿元， 共折合人民币 98.545 万元， 双方约定按结算当日银行牌价结算。 后来， 高国华分两次向陈彩英支付购买日币的押金 日币各 100 万元， 双方因此制作了购买日币明细表。 之后由于日币升值， 高国华要求双方结算， 截至 9 月 30 日， 按照中国 人民银行公布的外汇牌价， 高国华可从中获利 30 多万元人民币， 但因陈彩英未于结算而未获取。 高国华辩护人辩称其没有 倒卖外汇的行为， 不构成非法经营罪。 对此， 一审福清市人民法院认为， 被告人高国华以牟利为目的， 非法从事外汇买卖， 私自订购日币 1.4 亿元， 扰乱金融市场秩序， 情节严重， 违反 《刑法》 第二百二十五条第四项的内容构成非法经营罪。 被告 人高国华上诉后， 二审福州市中级人民法院维持了一审判决。 ·62· 论非法经营罪的司法适用 也因其场外交易行为的非法性认定其构成非法经营罪。 我们认为， 应当要对 “买卖” 进行必要的严格解释。 诚然， 未得到有效监控的大额场外交易行 为亦能对金融秩序产生较大的冲击。 然而外汇毕竟不属于违禁品， 《刑法》 第二百二十五条并没有 彻底禁止外汇的交易行为， 而是加以限制， 保障外汇交易处于国家机关的可控范围。 从这个角度出 发， 外汇场外交易的经营者与外汇的场外购买者本质上并不具有同等的刑事可罚性， 应予区别对 待。 这一点应当与非法买卖枪支、 弹药、 爆炸物中的 “买卖” 一词要加以区分。 哪怕是如毒品这样 的违禁品， 刑法也只规定了 “贩卖” 毒品罪， 而无 “买卖” 毒品罪， 只有当购毒者持有了大量毒品 时， 才可能构成非法持有毒品罪。 即使是买卖妇女儿童的行为， 以前也仅仅由拐卖行为单独构成犯 罪， 收买的行为并不是犯罪。 现在收买被拐卖的妇女儿童行为尽管也已入罪， 但其罚则与拐卖妇女 儿童犯罪根本不可同日而语的。 由此可见， 对于行为指向对象的违禁程度不同， 刑法亦可以通过条 文设定罪名与罪状， 有针对性地划分出不同的等级。 因此， 从刑法体系解释的角度来看， 鉴于外汇 作为一种限购的对象而非违禁品， 也应当把非法买卖外汇中的 “买卖” 一词， 严格解释为 “倒买倒 卖” 或者 “卖” 的行为， 由此避免不当的扩大刑法打击的范围。 事实上， 以外汇按金交易为例， 外 訛 輴 汇监管部门在一系列下发的文件輥 中在明确 “客户委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按 金交易” 属于违法行为的同时， 亦对经营者和购买者进行了区分处理： 对于按金交易购买外汇的客 户， 做好 “宣传教育” 工作， 采用 “疏导” “劝告” 方式使其尽快平仓， 对于不听劝告的， 进行 “适当处罚”； 而针对外汇按金交易的查处重点明确在于非法进行外汇期货及外汇按金交易的机构， 对于经营机构， 要 “严肃查处， 坚决取缔” “一经查实、 立即取缔并没收非法所得， 构成犯罪的， 追究相关人员的刑事责任”。 从这样的规定中， 我们不难得出一个结论， 即外汇交易的经营者和购 买者需要进行区别对待， 在认定非法经营犯罪的过程中应当将购买者排除在该犯罪涵射的语义范围 之外。 与此同时， 我们也应当认识到 “经营行为” 还区别于外汇持有人卖出外汇， 并在客观上获取了 差价的行为。 非法买卖外汇中的 “买卖”， 包括 “卖” 也包括 “为了卖而买”。 有论者认为， “单纯 的卖外汇行为一般均可认定为非法买卖外汇， 因为， 经营行为的本质是卖， 卖的行为一般都直接体 现为以营利为目的……但是， 对于不以营利为目的， 偶尔为他人兑换外汇的行为也不宜认定为非法 訛 輵 买卖外汇。”輥 我们支持这种观点， 要想通过经营行为获取利润， 就需要提供一定的商品或者服务， 与此同时也应当根据行为人的行为方式等谨慎判断其主观故意， 进而是否入罪。 在当前市场经济的 大环境下， 作为一个理性的经济人， 外汇持有人通常的行为逻辑便是低价买进高价卖出， 不能因为 行为人实际上获取了差价就一律推定行为人具有了营利的目的。 可能正是出于这样的原因， 有论者 指出， “‘卖’ 一般要求是多次， 单纯的一次 ‘卖’， 除非数额巨大或有其他严重情节， 一般不宜以 犯罪论处。 与之相反， 单纯的买汇自用， 就不能认定为是 “经营行为”， 更不能以非法经营罪论 訛 輶 处。”輥 如同前述， “经营行为” 还应当表现在提供了商品或服务， 即提供了场外交易的渠道或路径， 这应当说是一种服务。 而既然是市场大环境下的服务， 营利目的所指向的 “买卖” 行为势必会多次 訛 参见 《中国证监会、 国家外汇管理局、 国家工商行政管理局、 公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通 輴 輥 知》 （证监发字 〔1994〕 165 号）； 《关于贯彻中国证监会、 国家外汇管理局、 国家工商行政管理局、 公安部 〈关于严厉查处 非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知〉 的会议纪要》 的通知 （证监发字 〔1997〕 196 号）； 《中国证券监督管理委员会关 于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》 （证监期字 〔1997〕 21 号）。 訛 刘东根、 王孟： 《非法经营罪中 “非法买卖外汇” 的理解》， 载 《中国人民公安大学学报 (社会科学版)》 2013 年第 2 期。 輵 輥 訛 汤涛： 《非法买卖外汇罪中 “买卖” 含义辨析》， 载 《检察日报》 2010 年 12 月 13 日第 3 版。 輶 輥 ·63· 2018 年第 6 期 法治社会 发生， 通过行为的次数也能够从侧面反映出行为人的行为内容和心理逻辑。 当然， 交易的对象可以 是特定的人， 也可以是不特定的人。 在司法实践查处 “地下钱庄” 的过程中发现， 通过建立“信 訛 輷 用”， 相当一部分的 “地下钱庄” 有着稳定的客户群体。輥 因此， 综合来看， 认定非法买卖外汇类型 的非法经营罪， 行为人应当具有承上启下的中介特质， 一手托上家， 一手托下家， 客观上通过组 织、 居间介绍、 代理等非法买卖外汇的方式， 主观上具有以营利为目的， 进而实现 “经营” 外汇。 在国家规定的外汇交易场所外购买外汇或是不能被评价为 “经营行为” 的出售外汇均不能认定为非 法经营罪， 在当前立法现状下应当改用行政处罚的手段进行规制和处理为宜。 四、 非法买卖外汇行为的扩大解释与空白罪状的合理适用 经过前文的论证， 非法买卖外汇类型的非法经营罪其客观行为模式主要是在国家规定的交易场 所之外经营外汇买卖的行为。 然而， 在案例三中， 行为人何家财等人采取的资金汇兑的方式经营 “地下钱庄”。 所谓的资金汇兑， 又称 “对冲” “对敲”， 其手法简单地说就是当国内客户需要将人民 币汇往境外时， 只要将人民币汇入国内的银行卡， 就能在境外快速汇款公司提取兑换的外币； 当境 外客户需要将外币汇往国内时， 只要将外币交给境外快速汇款公司， 就能从客户的国内银行账户提 訛 輮 如此一来， 境内与境外资金分别循环流动。 境内外双方 取从国内的银行卡汇入兑换好的人民币。輦 定期轧差， 对冲结算， 不发生资金的跨境流动。 从形式上来看， 这种行为确实很难直接和 “买卖” 一词发生联系， 行为人在境内的活动表现为大额人民币在银行账户的汇入与汇出。 至少从刑法规范 的平义来看， 无法做出入罪的判断。 但从 “外汇管理条例” 第四十五条的角度出发， 这种行为完全 可以解释为 “变相买卖外汇” 的行为。 这种以行政法为出发， 最后落脚为刑法的思路在高国华非法 訛 輯 经营案輦 中亦有所体现。 当然， 将 “变相买卖外汇” 解释为 “买卖外汇”， 这样的解释结论肯定属 于扩大解释的范畴。 这样也就带来了一个问题， 行政法和刑法之间究竟是何关系？ 同为公法， 又如 何协调二者的处罚范围？ 非法经营罪作为一种典型的行政犯， 其罪状以 “违反国家规定” 为前提， 并且具体的行为模式 以空白罪状指引行政法规的方式设置。 由于经济与技术的飞速发展， 使得漫长的立法过程难以适应 这种日新月异的社会现实变化， 立法机关便不得不将一部分专业而又复杂的规范制定工作授权给行 政机关代行， 实现原则与规则的合理协调。 刑法也是如此， 通过空白罪状的设置将行政法规作为刑 事处罚的前提条件。 因此， 行政犯往往同时具备行政不法与刑事不法的双重特质， 也即构成刑事犯 罪的行政犯必须具有二次性的违法特征。 在此情形下， 对于刑事犯罪与行政违法行为的界限， 学界 存在着不同的看法， 有观点认为是违法程度 “量” 的差异， 也有观点认为是行为社会危害性 “质” 訛 輰 的差异， 还有观点认为应当综合考虑 “质与量”。輦 限于本文篇幅， 我们在此不作赘述。 然而就当前 訛 輱 的我国刑法理论界而言， 占优势的通说是 “质量综合区别说”輦 。 我们赞同这种观点， 但认为应当区 分刑事立法与刑事司法， 在刑事立法阶段， 可能更多的考虑社会危害性因素， 才会在刑法中设定犯 訛 初本德： 《地下钱庄问题深度解析》， 中国方正出版社 2008 年版， 第 109-110 页。 輷 輥 訛 武江、 许井荣： 《整治汇兑型地下钱庄的制约因素及对策建议—— 輮 輦 —以公安部督办的 “910” 特大汇兑型地下钱庄案件为例》， 载 《金融会计》 2017 年第 4 期。 訛 参见最高人民法院刑事审判第一、 二、 三、 四、 五庭主编： 《中国刑事审判指导案例 2： 破坏社会主义市场经济秩序罪》， 法 輯 輦 律出版社 2012 年版， 第 412-414 页。 訛 孙国祥： 《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》， 载 《法学家》 2017 年第 1 期。 輰 輦 訛 冯江菊： 《行政违法与犯罪的界限—— 輱 輦 —兼谈行政权与司法权的纠葛》， 载 《行政法学研究》 2009 年第 1 期。 ·64· 论非法经营罪的司法适用 罪与刑罚。 而在刑事司法阶段， 更多的考虑则是刑事违法性及其程度， 侧重于 “量”。 犯罪基准点 的确定， 本身并没有太多的理论论证色彩， 更多地反映了刑事政策的需要， 正如司法解释将一千元 确定为盗窃罪的起刑点， 如此一来盗窃八百元甚至是九百九十九元则是行政不法行为， 由 《治安管 理处罚法》 加以规制和处理， 二者的社会危害性程度是否具有本质区别？ 恐怕似是而非。 因此， 在 个案中区分行政违法与刑事犯罪还是要回到规范解释学、 体系解释学或者说是刑法基本原理上来， 正如已有研究成果指出： “解释刑法是适用刑法的前提， 金融刑事法的立法特点决定了前置性法对 訛 輲 金融刑法规范尤为重要， 既是填补空白罪状的质料， 也是认定金融违法行为的重要依据。”輦 我们认 为， 刑法规范在使用空白罪状的场景下可以采用行政法规范对构成要件的辅助性解释， 在不超过刑 法条文基本语义的前提下对行为模式进行扩大解释， 有助于缓和被动司法与能动犯罪之间的紧张关 系。 具体到外汇领域的非法经营罪， 就是将 “变相买卖外汇” 的行为扩大解释为“在国家规定的交 易场所外交易外汇”， 将一部分值得刑法处罚的严重违法行为 “兜” 进犯罪圈， 同时把 “经营行为” 作为一个筛子， 把不符合非法经营罪必备要素的行为再过滤出去。 一进一出， 看似繁琐的逻辑推导 过程， 但目的是为了实现行政违法处理与刑事违法处罚的协调与统一， 进而保障刑法的正确实施。 五、 自贸区框架下非法经营罪的严格适用 随着 2013 年国务院批准设立中国 （上海） 自由贸易试验区， 上海自贸区也走上台前登台亮相， 訛 輳 与之配套的法律规范体系也随之拉开帷幕。 根据 2013 年 《中国 （上海） 自由贸易试验区总体方案》輦 ， 訛 輴 我国在自贸区内实行并不断更新 “外商投资准入特别管理措施” （即 “负面清单”）輦 与外汇特别管 制措施。 非法经营罪的使用空间将会因为自贸区内特殊的 “国家规定” 而大大限缩， 在自贸区内人 民币的跨境使用与资本的跨境流通也会变得合法而便利， 逃汇罪的认定也会因特殊的外汇管理制度 而被严格限制。 根据刑法理论， 非法经营罪规制的对象主要是国家专营、 专卖、 限制交易的商品， 只有获得行政许可在前， 而后才能经营， 正所谓 “法无授权不可为”。 而在自贸区内由于 “负面清 单” 的存在， 则是经营行为在前， 行政监管在事中、 事后， 可谓是 “法无禁止即自由”。 因此， 从 訛 輵 “犯罪具有二次性违法特征理论”輦 的角度出发， 既然前置性的行政法规已经不再将某一行为界定为 行政违法， 作为构成要件前提的 “国家规定” 已然消失， 便不存在 “违反国家规定” 进而构成非法 经营罪的可能， 如此一来， 具有保障法地位的刑法自然也不必要多此一举进行再评价。 这是因为当 行为人的行为已经不存在违反民事法、 经济法、 行政法规定的前提性条件， 那么我们就应当认定为 已经不存在 “二次性的违法特征”， 从而认定行为人的行为不构成犯罪。 同时， 应当注意到的是在自贸区内我国现行法律大部分仍通行不悖， 自贸区并不具有独立的法 訛 輶 治意义，輦 也不是独立的法治区域与实体。 落实到法律适用的问题上， 既要遵循特别法优先于一般 法的原则， 即自贸区内的特别法最先适用， 但当自贸区法律法规没有规定时， 仍应当以现行一般法 为准。 因此， 我们认为， 认定在自贸区域内的非法买卖外汇行为能否构成非法经营罪应当要注意以 下几点内容： 訛 杨兴培： 《犯罪的二次性违法理论与实践—— 輲 輦 —兼以刑民交叉类案例为实践对象》， 北京大学出版社 2018 年版， 第 185 页。 訛 参见 《中国 （上海） 自由贸易试验区总体方案》 （国发 〔2013〕 38 号）。 輳 輦 訛 参见 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单） （2018 年版）》 （国办发 〔2017〕 51 号）。 輴 輦 訛 参见前引輦 輵 輦 訛， 杨兴培书， 第 85-87 页。 輲 訛 刘松山： 《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》， 载 《政治与法律》 2014 年第 2 期。 輶 輦 ·65· 2018 年第 6 期 法治社会 第一， 由于 “负面清单” 仅针对外商投资主体在自贸区内注册的企业， 所以在自贸区内 《刑 法》 的严格适用不具有主体资格上的普遍性， 内商的相关经营行为仍然应当适用我国相关法律法 规。 法律法规规定需要取得行政许可方可经营的经济领域， 应当一如既往的适用 “正面清单”。 当 内商主体违反相关国家规定， 仍可能构成非法经营罪。 极端的情况下， 当内资主体与外资主体共同 在自贸区内实施了 “负面清单” 未将其列入、 但违反 《刑法》 第二百二十五条之行为时， 我们认 为， 应当仅认定为内资主体的单独犯罪， 而非二者的共同犯罪。 这是由于 “负面清单” 是面向外商 设立的特别管理措施， 内商不能够引用 “负面清单” 作为出罪事由。 但从另外一个角度来看， 随着 一些政府职能的转变在自贸区这块试验田逐渐开花结果， 一些可见的变化也影响着刑法。 注册资本 认缴登记制发轫于上海自贸区， 随即作为成功经验向全国推广， 伴随着公司法的修正与全国人大立 法解释将 《刑法》 第一百五十八条、 第一百五十九条适用对象限缩为 “实行注册资本实缴登记制的 訛 輷 ， 刑法的适用也在收缩， 可以预期未来这样的成功经验还将继续推广， 并最终结束这种内外 公司”輦 有别的状况， 再回统一之状态。 第二， 刑法的空间效力的严格使用应当限制在行为与结果都发生在自贸区内的情形。 当行为人 在自贸区的管辖区域内经营场外的外汇买卖时， 这样的行为即不具有非法性。 但反过来说， 当行为 訛 輮 人的行为或结果跨越了自贸区的边界， 来到了区外后， 应当根据 《刑法》 第六条輧 定罪处罚。 这是 因为 “负面清单” 所带来的刑法限制虽然是法律的特别规定， 但 《刑法》 第六条第三款补充说明了 只要行为或结果位于我国刑法适用的 “领域”， 就应当属于刑法调整的范围。 例如， 当行为人采用 资金汇兑的手法在自贸区范围的内外以场外方式经营外汇的话， 哪怕在自贸区内该行为合法， 但只 要行为人的部分行为或是结果在自贸区外， 就应当肯定非法经营罪的成立。 第三， 当两个以上的行为主体跨区实施区外非法经营行为时， 应进行统一的评价， 一并以非法 经营罪定罪处罚。 从某种意义上来说， 对自贸区的管制有些类似海关特殊监管区域 （事实上， 扩大 前的上海自贸区也的确依托四个海关特殊监管区域设立）。 在走私罪中， 行为人若未经海关许可并 且未补缴应缴税额， 擅自将特定减税、 免税进口的货物、 物品， 在境内销售牟利， 则会被认定为变 相走私行为进而入罪， 与之共谋或是实行的人员无论是否身处境内， 也应当构成犯罪。 外汇在自贸 訛 輯 的策略， 在试验田内刑法应当秉持着 区内外的流动亦应当遵循 “一线放开” “二线安全高效管住”輧 最大限度的宽容， 但对跨越试验田界限的行为则一视同仁的划定红线， 踩线者必须要受刑罚处罚。 六、 结语 在非法经营罪的刑事司法实践中， 由于空白罪状适用的不尽合理， 使得刑法与行政法之间本就 相对模糊的界限更加难以把握， 进而使得 《刑法》 第二百二十五条第四项的兜底规定演变为了事实 上的 “口袋罪”。 该如何正确地认定非法经营罪？ 我们认为应当以文义解释为出发点， 把握住非法 —“经营行为”， 以此提取出作为数十个入罪行为类型的公约式， 可谓万变不离 经营罪的必备要素—— 訛 参见 2014 年 4 月 24 日 《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉 第一百五十八条、 第一百五十九条的 輷 輦 解释》 訛 参见 《刑法》 第六条： 凡在中华人民共和国领域内犯罪的， 除法律有特别规定的以外， 都适用本法。 凡在中华人民共和国 輮 輧 船舶或者航空器内犯罪的， 也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人 民共和国领域内犯罪。 訛 参见前引輦 輯 輧 訛。 輳 ·66· 论非法经营罪的司法适用 其宗。 不仅如此， 在司法实践中认定 “经营行为” 要坚持从客观到主观的认定路径， 一方面， 要关 注行为人的行为模式是否提供了商品或者服务； 另一方面， 要关注行为人主观上是否具有营利的目 的， 只有在符合上述构成要素的条件下方可入罪。 同时， 立法者既然在刑法中设置了空白罪状， 将 入罪的一部分门槛交给行政机关通过 “国家规定” 的方式加以明确， 这就使得刑事司法的适用者有 必要通过结合行政法的法律条文规范辅助对于刑法的理解与适用。 但这并不意味着作为前置法的 “外汇管理条例” 规定的四种行为都应当入罪。 由于当前我国刑事实践中区分行政犯中行政不法与 刑事不法的界限主要还是看违法程度的不同， 因此， 在个案中判断行为是行政违法还是刑事犯罪， 既要看所为行为是否符合非法经营罪的犯罪构成， 也要看行为人交易外汇的金额是否已经达到了刑 法规定的情形。 这一思路亦可从外汇领域非法经营罪推而广之整个非法经营罪。 同时， 在中国 （上 海） 自由贸易试验区制度创新如火如荼的展开时， 前置性行政许可的取消将使得非法经营罪的适用 范围不断缩小。 一方面， 这将使得 “法无规定即可为” 真正落到实处； 另外一方面也对行政监管部 门的监管能力提出了更高的要求。 不仅如此， 随着 “互联网 + ” 的发展， 伴随着信息技术与传统商 业的进一步结合， 会有越来越多的案件进入到行政法与刑法评价的视野， 如何避免 “以罚代刑” 与 “以刑代罚”？ 如何厘清二者之间的处罚范围， 做好行政执法与刑事司法之间的衔接？ 这些问题恐怕 在一段时间内会依然继续困惑理论界与司法实践， 但同样也诱惑着刑法理论做各种大胆的理论思考 和理论解析， 为今天的刑事司法实践提供经得起证伪质疑的理论参考和理论指引。 （责任编辑： 陈毅坚） ·67· 经营性高速公路运营中合同责任的界限 —基于 105 份裁判文书的实证研究 —— “经营性高速公路运营中合同责任的界限” 课题组 * 内容提要： 基于 2008 年至 2017 年判决生效的 105 件经营性高速公路损害事故案件的分析， 司法实践中一般认为经营性高速公路经营管理者与通行者之间成立服务合同关系， 通行者 常以违约之诉进行权利救济， 但是关于合同权利义务内容、 违约责任认定等问题， 法院并 未形成一致的标准。 通过对现有规范与案例实践实证分析， 高速公路经营管理者与通行者 双方的权利义务以法律法规规定为限， 结合高速公路运营实际对已有义务内容进行明确， 对经营管理者违约责任的认定应综合考虑双方违约情形， 适用过错推定原则进行规制， 并 适用 “可预见规则” 和 “过失相抵规则” 对经营管理者的责任比例进行裁定。 关键词： 经营性高速公路 经营管理者义务 服务合同 违约责任 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.008 一、 问题的提出 訛 截止至 2017 年底， 我国高速公路总里程已达 13.1 万公里， 位居世界第一；譹 中国机动车保有量 訛 达 3.1 亿辆， 其中汽车 2.17 亿辆； 机动车驾驶人达 3.85 亿人， 其中汽车驾驶人 3.42 亿人。譺 高速公 路通车里程数、 机动车保有量、 驾驶员数量都呈现逐年增长的态势。 高速公路线的不断延长与贯通 不但改变了沿线地方交通落后的面貌， 改变了各地县不通高速的历史， 而且极大地促进了地方经济 的逐步发展。 但是在庞大的高速公路网运行过程中， 对通行者的通行安全应予以重视。 通行者在通 行高速公路期间， 出于各种原因， 可能发生不同形式的损害事故， 对通行者的生命财产安全产生巨 大威胁， 如路产损坏致使高速公路通行者遭受损害； 如高速公路通行者抛洒物品或高速路上的遗失 物、 山体滑落物致使其他高速公路通行者遭受损害； 又如高速公路经营管理者未能尽到警示提示义 务导致高速公路通行者遭受损失等等。 这些损害事故引发了一系列的法律纠纷， 其中作为高速公路 * 课题组成员： 广东广信君达律师事务所庄伟燕、 陈樟宜、 肖梓槟、 罗文捷； 广东省路桥建设发展有限公司张玲玲、 杨辉、 谭斐、 李庆峰。 訛 中国公路网： http://www.chinahighway.com/， 2018 年 4 月 1 日访问。 譹 訛 中国青年网： http://news.youth.cn/gn/201801/t20180115_11287328.htm， 2018 年 1 月 15 日访问。 譺 ·68· 经营性高速公路运营中合同责任的界限 经营管理一方的经营管理者基于其较优厚的赔偿能力常成为通行者权利主张的相对方， 但是在司法 实践中， 高速公路经营管理者与通行者的权利冲突尚未形成一致的判定解决标准， 对双方的责任承 担也未形成共识。 裁判文书作为法律适用的现实载体， 能清晰展现出社会问题在司法实践中的现实状况， 随着裁 判文书公开制度的推进以及 “中国裁判文书网” “无讼” 和 “威科先行” 等法律数据库的发展， 为 直接以司法实践中发生的裁判文书作为对象的实证研究， 创造了便利的技术条件。 课题组采取实证 研究方法， 通过对 2008 年至 2017 年间高速公路损害事故裁判文书的收集与整理， 共筛选出 105 件/ 份有效的裁决文书作为研究样本， 试图描述司法实践中经营性高速公路损害事故案件的普遍状况， 从实证的角度探讨高速公路经营管理者与通行者之间的法律关系， 厘清双方权利义务， 为此类纠纷 的解决提供可供参考的实践经验与规范依据。 二、 合同关系的成立与解构 我国高速公路主要分为政府还贷高速公路和经营性高速公路。 前者是县级以上地方人民政府交 通主管部门利用贷款或者向企业、 个人有偿集资建设的高速公路， 后者则是国内外经济组织投资建 设或者依照公路法的规定受让政府还贷公路收费权的高速公路。 根据 《国家计委关于公路、 桥梁、 隧道收取车辆通行费有关问题的复函》， 经营性高速公路由私主体投资兴建或受让公路收费权进行 訛 所以经营性高速公路经营管理者与通行者间首先 收费管理， 收取车辆通行费是经营性收费行为，譻 是平等的民事主体关系。 （一） 经营管理者与通行者之间成立服务合同关系 表 1： 案由分布情况 案由 服务合同纠纷 交通事故责任纠纷 运输合同纠纷 人格权纠纷 数量 （个） 86 10 6 3 占比 81.9% 9.5% 5.7% 2.9% 从表 1 可以看出， 在 105 件个案的样本裁决中， 以合同纠纷进行审理的共有 92 件， 以侵权责 任纠纷进行审理的有 13 件， 其中大多数案件都以服务合同纠纷为案由进行审理， 占比 81.9%。 可见 在司法实践中， 普遍认可高速公路经营管理者与通行者之间成立服务合同关系， 但是该服务合同法 律关系何以成立以及该服务合同的性质与具体特征仍需要理论辨析。 我们认为， 在高速公路通行场合， 经营管理者向通行者提供安全、 通畅的通行环境， 通行者向 经营管理者支付通行费， 双方对此达成一致的意思表示， 互相享有权利、 承担义务， 且权利义务互 相对应， 所以经营性高速公路经营管理者和通行者之间成立合同法律关系。 双方所成立的服务合同 有以下几个特征： （1） 合同价款由政府定价， 经营性高速公路经营管理者与通行者双方都没有议价 权利。 （2） 无合同文本， 高速公路通行者的情况复杂且车流量大， 而经营者单一并固定， 法律不要 訛 王朝辉、 方乐新： 《交通行政执法案例评析》， 法律出版社 2005 年版， 第 217 页。 譻 ·69· 2018 年第 6 期 法治社会 求经营性高速公路通行合同必须具备一定的形式， 在实践中， 经营管理者与通行者无法做到， 亦无 必要一驶一签特定合同文本， 因此该合同为非要式合同， 通行卡或通行费票据为合同成立的凭证。 （3） 特殊的成立生效形式， 经营性高速公路经营管理者在收费站公示收费标准等内容， 视为其向不 特定的对象发出订立合同的要约， 一旦通行者取得通行卡等通行许可进入高速公路， 即应当视为通 行者作出了承诺， 该承诺在通行者进入高速公路时生效， 双方合同于此时成立并生效。 因此， 总体 而言， 经营性高速公路经营管理者与通行者间服务合同为实践、 双务、 有偿和非要式的合同。 （二） 合同关系与侵权关系的竞合 经营性高速公路经营管理者与通行者之间成立民事法律关系在学术界及司法实践中都几无争 议， 但是在此前提之下， 究竟成立何种民事法律关系仍是值得探讨的问题。 从表 1 的案由分布情况 表来看， 在经营性高速公路运营过程中， 通行者发生损害事故， 经营管理者与通行者之间既有因存 訛 在侵权事由而成立的侵权法律关系， 又有因支付通行费用而存在的合同法律关系， 两者存在竞合。譼 在我国现行的民事诉讼制度下， 作为受害者一方既可选择侵权之诉也可选择违约之诉对自身的损害 进行救济， 这是对诉权的合理使用。 根据对样本裁决的统计， 在经营性高速公路运营中发生损害事 故的案件中， 绝大部分案件法院都是以合同纠纷进行审理， 共 92 件， 占比 87.6%； 而以侵权损害 赔偿纠纷进行审理的， 仅有 13 件， 占比 12.4%。 根据法院 “不告不理” 的原则， 这实际上反映的 是绝大多数通行者都选择违约之诉对损害结果进行救济。 笔者认为， 可以从诉讼利益最大化的角度来解释通行者这种诉由选择的偏好。 关于经营性高速 公路损害事故案件， 大多数的诉因都是因为第三人遗撒物品、 第三方闯入高速公路导致通行者避让 不及或直接碰撞发生损害。 《侵权责任法》 第二十八条规定， “损害是因第三人原因造成的， 第三人 应当承担侵权责任”。 该条文义虽然没有明确说明第三人原因可以作为抗辩事由， 但学理上也通常 解释为第三人行为是我国侵权法上的免责事由之一。 这点与 《合同法》 第一百二十一条 “当事人一 方因第三人的原因造成违约的， 应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷， 依照 訛 法律规定或者按照约定解决” 的规定存在着很大的区别。譽 在经营性高速公路通行的场合， 高速公路经营管理者对通行者负有合同上的安全保障的义务。 与此同时， 该安全保障义务， 也是侵权法上的注意义务。 在第三人侵害通行者的人身、 财产权益， 而高速公路经营管理者又未尽到安全保障义务时， 如果援引 《合同法》 第一百二十一条要求经营管 理者承担违约责任时， 高速公路经营管理者需直接承担全部责任。 但是， 如果援引 《侵权责任法》 第三十七条要求承担侵权责任时， 高速公路经营管理者承担的可能是 “相应的补充责任”， 即所谓 “补充责任”。 顾名思义， 高速公路经营管理者只不过是直接责任人以外的、 处于补充地位的责任主 体。 因此， 高速公路损害事故案件会因为通行者所选择的诉由不同， 在法律适用和责任承担上呈现 不一样的法律效果。 但是从合同和侵权救济手段的工具性角度而言， 这两种制度都是对当事人遭受 訛 的人身或财产损害进行救济， 其目的是一致的， 裁判结果也不应产生太大的差别。譾 三、 经营管理者与通行者权利义务的再界定 在司法实践中， 由于经营性高速公路经营管理者与通行者之间成立的是非要式的服务合同， 对 訛 汪世虎： 《合同责任与侵权责任竞合问题研究》， 载 《现代法学》 2002 年第 4 期。 譼 訛 朱晶晶： 《安全保障义务责任的断裂与缝合—— 譽 —第三人介入情形的责任类型分析》， 载 《北方法学》 2014 年第 1 期。 訛 王晓、 任文松： 《民事诉权滥用的法律规制》， 载 《现代法学》 2015 年第 5 期。 譾 ·70· 经营性高速公路运营中合同责任的界限 于双方的权利义务并没有明确的合同文本予以确定， 权利义务的界限、 违约责任的认定与承担都存 在极大争议， 不同的地区、 不同的法院甚至不同的法官对双方的权利义务的理解都存在差异。 合同 关系与侵权关系的竞合实际上为通行者获得损害赔偿的最大化提供了博弈的空间， 而当前的司法裁 判中， 法官裁量尺度也确实相当地不一致， 这种博弈的空间可能导致 “同案不同判” 的裁判结果， 有损司法的威严与公正。 （一） 服务合同权利义务的法律规定 经营性高速公路经营管理者与通行者间的合同为非要式合同， 通行卡或通行费票据为合同成立 的凭证。 根据我国 《合同法》 的规定， 对非要式且无名合同， 合同的内容应当适用合同法总则的规 定， 并可以参照合同法分则和其他法律最相类似的规定。 而在 《中华人民共和国公路法》 《中华人 民共和国道路交通安全法》 《收费公路管理条例》 《公路安全保护条例》 《路政管理规定》 《广东省公 路条例》 等法律法规和规章中， 已经对双方的权利义务进行了规定。 综合上述规定， 经营管理者的 权利义务包括： （1） 收取通行费的权利； （2） 负有提供符合技术等级标准的合格的高速公路及相关 的附属设施的义务； （3） 对高速公路进行养护的义务； （4） 提醒警示和注意义务； （5） 巡查、 清障 义务。 通行者的权利义务包括： （1） 安全、 顺畅通过经营性高速公路的权利； （2） 负有依法支付通 行费的义务； （3） 规范驾驶等义务。 以上权利义务都散见于各个法律法规之中， 而且采用的都是概 况性的描述， 没有详细规定权利义务的具体内容， 也没有采取统一的认定标准。 （二） 经营管理者义务的实证回应 在经营性高速公路通行中发生损害事故时， 受害者一般都是通行者， 其所诉求的是经营管理者 承担损害赔偿的责任。 因此， 在司法实践中， 存在认定争议的主要是经营管理者的义务， 比如路产 损坏时经营管理者未及时维修或警示； 如高速公路通行者抛洒物品或高速公路路面存在遗失物、 山体 訛 滑落物， 经营管理者未及时清障；譿 又如经营管理者未采取措施防止行人、 动物闯入高速公路等情况。 表 2： 诉争的经营管理者义务统计情况 未尽到禁止不符合规范的车辆、 非机动车、 行人通行的义务 单位：件 13 路产合规， 但不符合实际交通环境 3 未尽到警示义务 2 53 未尽到巡查和清理义务 21 路产不合规 0 20 40 60 訛 张丽： 《高速公路上撒落物造成车辆损失的责任承担》， 载 《人民司法》 2013 年第 4 期。 譿 ·71· 法治社会 2018 年第 6 期 从表 2 诉争的经营管理者义务统计情况可得知， 在经营管理者与通行者的通行服务合同纠纷 中， 最多的争议焦点为巡查和清理义务， 共有 53 个案件； 其次是提供合规路产的义务， 共有 24 个 案件； 最后是禁止和警示义务， 共有 15 个案件涉及。 笔者认为， 以上的经营管理者义务其实都可 以归结为一个义务， 即经营管理者对通行者的安全保障义务。 基于安全保障义务， 才延伸出提示、 警 示、 巡查、 清障等义务。 在司法实践中， 法院判决高速公路经营管理者承担责任均系认为高速公路经 营管理者未尽到其应尽的义务。 但在对以上存在争议的焦点进行认定时， 法院采取了不同的认定标准。 通过对样本裁决理由部分的梳理， 笔者总结了存在的几个争议问题并试图结合相关规范依据与 现实情况予以回答： 一是义务主体混同， 如高速公路经营管理者并不拥有路政管理的权力， 其是否 有权禁止不合规范的车辆或驾驶员进入高速公路； 二是已尽义务标准不明晰， 如警示义务如何履 行， 巡查和清理义务的标准如何确定； 三是经营管理者已尽义务能否作为免责事由。 （三） 经营管理者义务的辨析 1. 路政管理职权与经营管理者权利义务的混同 在高速公路通行中， 存在不合规范的通行者通行高速公路导致事故损害的情形。 “不合规范” 主要指不符合限载、 限高、 限宽、 限长标准的车辆、 吸毒后或酒后驾驶的驾驶员、 未取得相应驾驶 资格的驾驶员等存在技术缺陷、 危及安全驾驶的车辆或驾驶员。 有观点认为， 审查高速公路通行者 是否规范驾驶是路政管理机构的职责， 高速公路经营管理者没有执法权， 因此审查通行者是否符合 通行规范不是高速公路经营管理者的义务， 高速公路经营管理者也无权禁止不符合驾驶规范的通行 者进入高速公路。 笔者认为以上观点混同了执法主体与合同主体、 路政管理职权与合同权利义务的 关系。 根据合同法的相关规定， 合同当事人是平等主体的自然人、 法人、 其他组织， 合同当事人的 法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方。 合同当事人依法享有自愿订立合同的权利， 任何单位和个人不得非法干预。 如前所述， 高速公路经营管理者与通行者之间自通行者进入高速公 路之时， 双方形成合同关系。 高速公路经营管理者虽然不具有行政执法权， 无权对通行者是否规范 驾驶进行审查， 但规范驾驶是高速公路通行者的法定义务， 在高速公路通行者出现一些明显的不规 范驾驶行为， 如超高、 超载， 最高时速低于七十公里的机动车、 行人、 非机动车、 拖拉机等进入高 速公路， 高速公路经营管理者无需审查即可判定出通行者是否规范驾驶。 高速公路经营管理者在明知通行者未规范驾驶， 有可能损害其他高速公路通行者的安全， 也有 可能给高速公路路产造成损害的情况下， 应拒绝为此类通行者提供服务。 那种认为高速公路经营管 理者无权审查通行者是否规范驾驶， 所以无义务禁止不合规范通行者通行高速公路的观点， 实际上 混同了路政管理职权与合同权利义务的关系。 笔者认为， 从合同角度而言， 高速公路经营管理者可 以禁止未规范驾驶的通行者进入高速公路， 拒绝为其提供服务， 这既是高速公路经营管理者的权 利， 也是其应履行的义务。 但是也应考虑经营管理者的审查范围与审查能力， 经营管理者无路政管 理职权也就导致其审查范围与能力应限于表面且形式审查； 若对经营管理者苛以严格的审查义务， 一方面违反路政管理职权的相关法律法规， 另一方面也有碍高速公路顺畅通行， 法院应明确路政管 理职权的主体以及经营管理者审查义务的界限。 2. 已尽义务的判断标准 关于警示义务如何履行， 我国 《公路法》 明确规定， 公路建设应当按照国家规定的基本建设程 序和有关规定进行。 公路建设必须符合公路工程技术标准。 交通运输部制定实施的 《公路工程技术 标准》 《公路交通安全设施施工技术规范》 等规范性文件对各等级公路的设计要求、 施工要求、 服 务区的设置要求、 交通安全设施 （包括交通标志、 标线、 防护栏、 隔离栅等） 的设置要求、 管理设 ·72· 经营性高速公路运营中合同责任的界限 施的设置要求等均作出了明确具体的规定， 各等级公路上的交通标识、 标线、 护栏、 警示等相关设 施必须严格按照相关规定和标准设置， 不得随意设置。 因此， 当高速公路经营管理者按相关规定建 设了合格的高速公路， 设置了合格的标识， 并履行了法律、 法规、 规章、 国家标准、 行业标准或者 地方标准所规定的清理、 防护、 警示等义务的， 应视为高速公路经营管理者已经履行合同义务。 在高速公路经营管理者对高速公路进行巡查、 清理等养护义务的履行方面， 高速公路经营管理 者应按照相关法律法规、 规范性文件规定的频率或有关工作要求及时履行巡查、 清理等养护义务。 高速公路通车里程一般都相对较长， 高速公路经营管理者显然是不可能在高速公路某一路段上随时 守候清扫。 根据交通运输部发布实施的 《公路养护技术规范》 的规定， 路面养护应当符合经常清扫 路面， 及时消除杂物、 清理积雪积冰， 保持路面整洁， 做好路面排水的要求。 交通运输部 《关于请 求明确 〈公路养护技术规范〉 有关条款含义的紧急请示的答复》 中亦明确， “及时” 并不等于 “随 时”， 《公路养护技术规范》 没有也不可能要求公路养护单位对路面杂物做到随时清除。 因此， 高速 公路经营管理者只要按照相关法律法规、 规范性文件规定的频率或有关工作要求对各种路面进行定 期清扫， 及时清除杂物， 做到路面清洁， 即可视为高速公路经营管理者履行了巡查、 清扫、 养护义务。 3. 已尽义务的免责： 过错推定原则的适用 我国 《合同法》 第一百零七条规定， “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定的， 应当承担继续履行、 采取补救措施和赔偿损失等违约责任”。 普遍认为， 该条是我国对合同 訛 纠纷适用严格责任归责原则的法律依据。讀 在认定经营管理者与通行者成立合同关系的前提下， 通 行者提起违约之诉， 可以适用 《合同法》 关于违约的严格责任原则， 即经营性高速公路经营管理者 承担的是对高速公路的安全保障义务， 通行者遭受损害后， 并不考虑经营管理者是否存在过错， 只 要未切实履行安全保障义务， 如出现未提供合规路产、 未及时巡查、 清理障碍物、 未设置警示标志 等情况， 且该安全保障义务的未履行与通行者的损害结果存在因果关系， 则可归责于高速公路经营 管理者。 但是根据最高人民法院 《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 相关规定， “道路管理者能够证明已按照法律、 法规、 规章、 国家标准、 行业标准或者地方标准尽 到安全防护、 警示、 清理等管理维护义务的， 可以不承担责任 （或者减轻责任）”。 根据司法解释， 高速公路经营管理者在相关损害事件中适用的是过错推定的归责原则且举证责任倒置， 高速公路经 营管理者应承担证明自身已按照法律、 法规、 规章、 国家标准、 行业标准或者地方标准尽到安全防 护、 警示、 清理等管理维护义务， 即没有过错的举证责任， 否则将承担相应的责任。 综上， 在法律规范层面， 关于经营管理者已尽义务能否免责的认定原则实际上存在竞合的状 态， 但是根据我国特别法优先适用的原则， 应该适用对案件类型更有针对性的司法解释。 因此， 笔 者认为， 应以过错推定原则确定高速公路经营管理者的责任， 在高速公路经营管理者已完成举证义 务， 并足以证明其已经妥善、 完全地履行安全防护、 警示、 清理等安全保障义务时， 法院不应要求 经营管理者再承担赔偿责任。 四、 违约责任的界限 如前文所述， 在经营性高速公路经营管理者与通行者存在合同法律关系的前提下， 通行者主张 违约之诉时， 一般情况下， 对违约责任的认定应适用过错推定原则， 对经营管理者履行义务的情况 訛 韩世远： 《合同法总论》， 法律出版社 2011 年版， 第 589 页。 讀 ·73· 2018 年第 6 期 法治社会 进行审查， 若经营管理者已完全履行义务， 不应承担责任。 但在高速公路损害事故的现实场域下， 还存在因第三人原因致损、 受害者也有违约行为等特殊情形， 此时在对违约责任进行裁定时， 应综 合考虑案件事实， 依据公平原则进行裁量。 但是在笔者对样本裁决的统计分析中发现， 裁判实践 中， 对经营管理者的违约责任承担上呈现极大的差异。 表 3： 经营管理者违约责任承担情况 诉争未尽到禁止不合规范的车辆、 非机动车、 行人通行的义务 责任比例 0% 10%-20% 20%-30% 30%-40% 40%-50% 60%-70% 100% 案件数（个） 2 1 2 3 2 2 1 诉争路产不合规 责任比例 0% 20%-30% 30%-40% 50%-60% 案件数（个） 8 3 3 1 60%-70% 90%-100% 2 1 100% 6 诉争未尽警示、 巡查和清理等义务 责任比例 0% 10%-20% 20%-40% 40%-60% 案件数（个） 13 2 7 4 60%-80% 80%-100% 10 5 100% 14 从表 3 经营管理者违约责任承担情况看， 在诉争经营管理者未履行安全保障系列义务的案件 中， 经营管理者在大部分案件中都被判处承担责任， 且承担责任的比例大不相同。 虽然， 每个个案 都有其特殊性， 法官根据个案事实进行具体的裁量无可厚非， 但是在样本裁决中， 存在大量案件事 实相近但承担责任比例不同的案件， 如在诉争经营管理者未尽巡查清理义务的案件中， 同是道路存 在遗撒物经营管理者未及时清理导致通行者避让不及遭受损害， 有的案件裁定经营管理者不承担责 任， 有的案件裁定经营者承担 10%的补充责任， 甚至也有不少案件裁定经营管理者承担 100%的责 任。 这种差异巨大的裁判结果已经超出了法官自由裁量的合理范围， 与定纷止争的民事诉讼价值相 悖且有损司法的威严与公正。 我们认为， 在高速公路损害事故案件中， 有必要对经营管理者的违约 责任承担问题进行界限的认定。 （一） 经营管理者的责任范围： 可预见性规则 我国 《合同法》 第一百零七条规定， “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定的， 应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 据此， 违约责任有三种基本 形式， 即继续履行、 采取补救措施和赔偿损失。 当然， 除此之外， 违约责任还有其他形式， 如违约 金和定金责任。 而在高速公路损害事故案件中， 通行者主要遭受的是财产和人身损害， 因此， 高速 公路经营管理者主要承担的， 也是违约的损害赔偿即赔偿损失的违约责任。 根据 《民法通则》 第一百一十二条第一款规定， “当事人一方违反合同的赔偿责任， 应当相当 于另一方因此所受到的损失”。 《合同法》 第一百一十三条第一款规定， “当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损 失， 包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到 ·74· 经营性高速公路运营中合同责任的界限 的因违反合同可能造成的损失”。 因此， 与违约行为具有因果关系的一切损害， 违约方都应该赔偿， 但应限于 “可预见” 的范围， 这是我国法律对赔偿损失范围的基本限定规则。 可预见性规则， 是指 訛 违约损害赔偿的范围应以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限。讁 预见的时间为合 同订立时， 在高速公路通行合同中即通行者进入收费站领取通行卡之时； 预见的内容限于损害的类 型或种类， 而无须预见到损害的程度或数额， 在高速公路通行的场合， 可预见的内容即交通事故损 害的发生； 判断标准应以一个 “理性人” 或 “常人” 的预见能力为准。 因此， 在高速公路损害事故 案件中， 若高速公路经营管理者存在违约行为， 那么对于通行者遭受的损害应该承担损害赔偿的违 约责任， 但是并不意味着经营管理者需对通行者的全部损失承担赔偿责任。 对于经营管理者在订立 该通行合同时无法预见的损害， 如通行者可得的经济利益， 通行者因该事故对第三人违约的经济赔 偿等， 经营管理者都不应承担赔偿责任。 （二） 经营管理者的责任承担比例： 过失相抵规则 过失相抵， 也称与有过失， 通常是指就损害的发生或者扩大， 赔偿权利人有过失时， 法院可以 訛 輮 该规则是公平原则及诚信原则的具体化。 根据 《合同法》 第一 减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。輥 百一十九条规定， “当事人一方违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 没有采取适当措 施致使损失扩大的， 不得就扩大的损失要求赔偿”。 可见过失相抵规则的本质即在谋求赔偿权利人 与赔偿义务人公平地负担损失， 赔偿权利人应具有避免危险发生的识别能力与注意能力， 并采取适 当措施防止损失的发生或扩大， 反之， 应减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。 高速公路是供车辆高 速行驶的场合， 通行者应尽安全、 谨慎驾驶的义务， 在行驶中保持注意力的高度集中和安全的行驶 车距。 在遗撒物和障碍物致损的案件中， 通行者应及时注意到路面的异常状态， 对该遗撒物和障碍 物采取适当的减速、 避让措施。 在现实案件中， 对通行者是否有采取适当的措施避免事故发生是可 以通过技术手段鉴定的， 法院在裁判过程中， 应对这类的证据予以认定， 当通行者存在过失时， 对 于损害的结果也应承担相应的责任。 五、 余论 2012 年 7 月 24 日国务院发布的 《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》 规定， 在春节、 清明节、 劳动节、 国庆节等四个国家法定节假日， 以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假 日连休日期间， 开放经依法批准设置的收费公路 （含收费桥梁和隧道） 给 7 座以下 （含 7 座） 载客 訛 輯 车辆免费通行。輥 该方案的本意是为缓解出行高峰期的交通拥堵情况， 体现便民利民的服务意识， 但事与愿违， 方案一经实施， 道路拥堵现象未见缓解反而更严重。 通行者归咎于经营管理者未切实 履行安全、 畅通的义务， 高速公路经营管理者则认为免费通行既使其亏本经营， 也加大了义务履行 的难度， 应减轻或免除一些义务履行的责任。 高速公路是公共服务产品， 需要经过行政机关特许经营， 具有一定的公共性质， 因此高速公路 经营管理者与通行者间的通行服务合同与一般民事主体间的服务合同不同， 不能仅考虑经济效益， 还应兼顾社会效益。 《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》 的出台， 仅仅是运用公权力免除 訛 潘玮磷： 《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》， 载 《法学家》 2017 年第 4 期。 讁 訛 程啸： 《过失相抵与无过错责任》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2014 年第 1 期。 輮 輥 訛 引自 2012 年 7 月 24 日国务院国发 ﹝2012﹞ 37 号文件。 輯 輥 ·75· 法治社会 2018 年第 6 期 了该通行服务合同的对价， 并不意味着同时对高速公路经营管理者应履行的义务也进行豁免。 恰恰 相反， 法定节假日是民众出行的高峰期， 随着我国高速公路建设里程的扩张以及人均汽车保有量快 速增长， 高速公路作为运输动脉的作用和压力会越来越大， 即使免费通行， 高速公路经营管理者作 为通行服务合同一方当事人和公共服务的提供方， 也应该切实履行安全保障的高速公路经营管理者 义务， 不能因为没有收取通行费用而豁免义务履行的责任。 “免费不免责”， 但并不意味着高速公路经营管理者应独立承担免费通行期间高速公路安全、 顺 畅通行的全部义务， 并对交通拥堵和事故损害承担全部责任。 在我国经营性高速公路的运营模式 中， 高速公路经营管理者仅受让公路收费权， 对公路进行收费和日常维护， 但是对于高速公路的路 政管理、 交通执法的职权都分属于交通主管部门、 公安机关交通管理部门和政府委托的路政管理机 构所有， 高速公路经营管理者在实际的运营过程中， 所能行使的管理权相当有限。 因此， 要解决高 速公路拥堵问题和损害事故频发问题， 尤其是要完成在法定节假日这种出行高峰期保证高速公路安 全， 顺畅通行的公共目标， 需要高速公路经营管理者和相关政府部门通力合作， 各自履行义务， 承 担责任。 在免收通行费的法定节假日期间， 高速公路经营管理者在切实履行通行服务合同的安全保障义 务的前提下， 还应针对通行高峰期加强对高速公路的管理和维护。 比如： （1） 做好免费通行期间高 速公路的运营方案， 包括对高峰车流的疏导方案以及发生交通事故或重大事故的紧急预案； （2） 加 强路面养护和巡查清理工作， 确保免费通行期间高速公路路面及附属设施合规合标； （3） 加强高速 公路的服务功能， 增强服务站、 加油站对高峰客流量接待能力； （4） 与路政管理部门和交通执法部 门积极沟通， 增加人手和设备的投入， 主动配合相关政府部门的路政管理工作； （5） 持续提升高速 公路经营能力和管理水平， 学习先进的高速公路经营经验， 引进先进设备， 提升高速公路的安全性 能， 确保通行者的安全、 顺畅通行。 政府相关部门也不能仅依赖于高速公路经营管理者的经营能力和节假日免费通行政策缓解高速 公路通行压力， 忽视政府在高速公路建设养护和路政管理上的行政职权。 政府应秉持服务行政、 便 民利民的行政理念， 追求长远的发展目标， 逐步改变 “收费还贷， 贷款修路” 的模式， 让高速公路 回归公益。 （责任编辑： 李 ·76· 珞） 生态消费法律制度探析 吴贤静* 内容提要： 消费主义疏离人与自然之间的和谐关系， 导致生态危机。 倡导生态消费观念和 构建生态消费制度是应对生态危机的必然选择。 消费的本质是由文化决定和制度建构的。 生态文明体制改革和生态法治建设进程中， 生态消费法律制度正在形成。 生态消费法律规 范的主体可以归纳为政府、 企业和个人。 生态消费法律制度具体可以划分为政府绿色采购 制度、 企业生态消费制度和个人生态消费制度。 关键词： 消费主义 生态文明 生态消费 法律制度 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.009 当今社会正在经历着以生产为主向以消费为主的社会转型。 现代人的价值观念和幸福观念正在 悄然发生着转变， 由传统的强调节俭和自我约束的价值观转向以消费为主导的价值观。 伴随着这种 价值观转变的是法律制度的转变， 由制度约束人们消费转向制度激励人们消费。 这导致了生态危 机， 因此需要消费观念及相应制度再次转型。 一、 生态消费法律制度必然性证成 （一） 消费主义疏离人与自然的关系 消费主义改变了人与自然环境之间的和谐关系。 消费欲望和物质欲望的膨胀， 破坏了人们最真 实和素朴的本性， 扭曲了人与自然的美好关系。 人们不再像在黄金时代那样珍爱大自然、 珍爱手工 制作的用具。 一次性用品充斥着我们的生活， 人们对资源的消费成几何倍数增长。 “用过就扔” 成为 一种消费时尚， 这种消费习惯使我们的地球家园日益成为满载垃圾的荒原； 对垃圾的处理更是让我 们手足无措， 随意的焚烧会带来可怕的空气污染， 即便是运用化学手段和物理手段也无法降解所有 的垃圾； 由于人们肆意消费产生的各种各样的垃圾已经围城并向荒野和海洋蔓延， 这足以对蔚蓝色 的星球造成致命的毁灭。 芭芭拉·沃德、 勒内·杜博斯也曾直言， “假定今后 30 年内， 我们还把现在 的做法继续下去， 发达国家要增加十亿人口， 它们的经济增长率为每年 3-4%， 污染管理不善， 土 * 广东外语外贸大学法学院副教授， 广东外语外贸大学 “走出去” 战略下涉外法律研究服务中心研究人员， 法学博士。 本文 系 2018 年度教育部人文社会科学研究规划基金项目 “国土空间开发保护法律制度研究”（项目编号： 18YJA820021） 的研究 成果。 ·77· 法治社会 2018 年第 6 期 地买卖在市场上投机， 对消费品喜新厌旧成风， 无限制地使用能量， 那么， 我们的前途只能是生态 系统的无穷灾难”。 ① 日益增长的消费需求， 不断刺激商品生产， 造成了对自然资源的大量侵占和对 生态环境的大幅度破坏。 正如马克思所言， 尽管消费本身不直接创造物质财富， 但它可以把社会再生产的需要与动力生 产出来， 因而 “消费的需要决定着生产”。 ② 在当代市场经济中， 买方市场往往对生产起着制约作 用， 并且因此影响整个经济活动。 市场的逻辑是消费需求决定适度的生产， 所谓 “没有买卖、 没有 杀害” 便可以在这个意义上理解。 不仅仅在国内市场中如此， 在全球经济体系之中消费一直都是一 个影响环境恶化的关键因素。 由于不同国家之间发展的不平衡， 发达国家将自己国内生产消费品所 需要的原材料和资源成本转嫁到发展中国家去。 ③ 在 《奥斯陆可持续消费宣言》 中， 200 多名科学家 呼吁政策制定者和研究者努力执行更可持续作消费模式， 在这份宣言中列举出了可持续消费和生产 的十年执行框架， 并提议组织对于可持续消费作研究。 在宣言指出的众多消费鸿沟中， 最突出的有 “消费和环境关系的理解” “在国际贸易中发达国家消费对发展中国家环境状况的影响” 等等。 发达 国家对于进口商品和服务的需求增长导致发展中国家在生产这些商品过程中产生更多的污染和温室 气体。 ④ 消费主义盛行引致的消费需求不仅仅决定商品生产的数量， 更具渗透力的是消费文化对人 们欲望的刺激往往更加重生态危机。 消费主义在不断地透支自然资源和污染环境； 异化的消费也在 弱化人类的精神需求， 疏离人与大自然的天然关系。 （二） 消费主义导致人的异化 在当今社会的异化现象中以消费异化为其中之首。 消费的异化与真实的消费相对称。 真实的消 费是满足自身需求和能够得到人生真实体验的一种消费； 而异化的消费是一种虚幻的消费活动， 是 不考虑自身需求的消费。 在消费的异化之中， 消费不再是满足人自身需求的工具， 而是变为消费的 目的。 简言之， 异化的消费不是以满足自身需求为目的的消费， 不断增长和丰富的物质造成了当今 惊人的消费异化， 由此也造成了异化消费对生态环境的大幅度破坏。 在消费异化关系中， 人与自然 资源的关系发生了变化。 人们消费自然资源不再是为了满足自身的基本需求， 而是为了满足虚荣 心、 满足对物质的幻想。 “我们生活在物的时代： 我是说， 我们根据它们的节奏和不断替代的现实 而生活在以往所有的文明中， 能够在一代代人之后存在下来的是物， 是经久不衰的工具或建筑物， 而今天， 看到物的产生、 完善和消亡的却是我们自己。”⑤ 消费异化排除了伦理性的因素， 通过制度最大限度地刺激消费， 一味地为了最大限度的促进商 品交换和实现个人利益的最大化； 消费异化只关注人们的物质需求， 而忽略了人的其他需求， 将人 与人之间的关系换算成纯粹的利益关系和物质关系； 同时， 消费异化加剧了社会贫富悬殊、 强者愈 强、 弱者愈弱， 对于社会整体利益的分配和协调无益。 过度的消费对经济、 商品和物的崇拜， 使得 消费成为消费的目的， 而在消费之中促进利润最大化更是成为企业的至上追求。 处在经济交往关系 ① [美] 芭芭拉·沃德、 勒内·杜博斯： 《只有一个地球—— —对一个小小行星的关怀和维护》，《国外公害丛书》 编委会译， 吉林人 民出版社 1997 年版， 第 165 页。 ② 《马克思恩格斯选集 （第二卷）》， 人民出版社 1972 年版， 第 102 页。 ③ Andrew K. Jorgenson, Consumption and Environmental Degradation: A Cross-National Analysis of the Ecological Footprint, Social Problems, Vol.50, 2003,p.374. ④ K. Turner, M. Lenzen, T. Wiedmann, J. Barrett, Examining the global environmental impact of regional consumption activities -Part 2: Review of input–output models for the assessment of environmental impacts embodied in trade, Ecological Economics, Vol.61, 2007,p.15. ⑤ [法] 波德里亚： 《消费社会》， 刘成富、 全志钢译， 南京大学出版社 2001 年版， 第 13 页。 ·78· 生态消费法律制度探析 之中的人们， 关注的是最大程度的消费， 而无暇顾及人与人之间最真实最美好的情感。 人与人之间 关系冷漠， 出现了很多心理问题， 进而导致人的非人化和人的异化， 人类深陷于过度消费的迷梦 之中。 （三） 生态消费法律制度： 应对生态危机的必然选择 促进消费主义的法律制度更多地刺激商品经济领域的商品生产和商品交换。 从本质上而言， 生 态危机的根源是多样的， 是人类行为、 人类意识、 人类文化等多种因素综合作用的结果。 消费主义 的文化氛围以及受此影响的法律思维和法律制度也成为了引发生态危机合力中的重要一股。 消费主 义的观念、 思维、 行为以及促进消费主义的法律制度成为引发生态环境问题的深层原因。 消费主义 的流弊和不可持续性也促成了生态消费的产生。 为了阻止消费主义和过度消费所带来的环境污染、 物种退化、 资源耗竭以及气候变化， 甚至造成不可逆转的生态系统失衡， “一种新的简朴在我们的消 费习惯中就非常必要了”。⑥ 这种简朴的消费观念就是生态消费， 生态消费包含的是节制和适度消费 的观念。 “人的消费欲望是被社会生成的， 消费是文化的产物而不是出于个人的需求。” ⑦ 消费主义膜拜 消费至上， 刺激人们将追求物质财富作为人生价值之所在。 这种粗鄙的价值观念， 一旦脱离了 “资 本的逻辑” 这种话语体系， 其荒谬性便昭然若揭。⑧ 这深刻地诠释了消费与文化和制度的内在关联。 在资本主义土壤中滋生的消费主义和消费主义行为模式， 最大的问题就是消费大大超过了人类自身 的实际需求， 诸如高消费等行为对自然资源进行过度的索求， 对生态环境的损害巨大。 只有摈弃消 费主义的观念、 刺激消费的制度和消费至上的行为模式， 才可以走向生态消费。 消费主义也是由制 度来建构的， 这一点从各国纷纷制定分期付款法就可以窥见一斑， 如日本的 《分期付款销售法》、 德国的 《消费信贷法》 等等， 这些法律鼓励人们提前消费， 这无疑助长了人们过多地消费资源的社 会氛围， 并促成消费主义文化的生成。 从法律精神的视角而言， 近代私法基于 “商人” 的人性假 设而高扬所有权绝对、 契约自由和过错责任原则这三大精神， 形成了近代私法的绝对权利本位， 这极大地推进了自由资本主义经济的发展和刺激了消费， 丰盛的消费成为市民社会的风尚。 因此， 树立生态消费的立法思想、 构建促进适度消费的法律制度对于人们消费行为的引导是至关重要的。 二、 生态消费由文化决定和制度建构 （一） 生态消费彰显可持续的消费观念 人们的消费观念取决于人们对自然环境的态度。 人们对自然的态度在形而上的层面呈现为环境 伦理或者生态理论， 在形而下的层面表现为消费者对自然环境的价值、 资源约束、 环境状况、 生态 环境失衡、 生态灾难这些问题的认识。 良好的环境观念包括对大自然的尊敬、 谦卑、 责任心和照 顾， 要求人们的行为以生态原则为准则。⑨ 消费观念对人们消费行为的影响是决定性的。 对于土地 的需求受制于不同的食物消耗模式， 从基本的生存需求至富足的、 奢侈的食物需求。 人们对食物消 耗的不同方式暗示人们不同的生活方式， 富足奢侈的生活方式需要更多的土地来满足食物的供给。 ⑥ [德] 汉斯·约纳斯： 《技术、 医学与伦理学》， 张荣译， 上海译文出版社 2008 年版， 第 45 页。 ⑦ 谢鸿飞： 《现代民法中的 “人”》， 载 《北大法律评论》 第 3 卷第 2 辑， 法律出版社 2001 年版。 ⑧ 卢风： 《消费主义： 一场被裹挟的人生追逐》， 载 《中国教育报》 2007 年 12 月 25 日第 3 版。 ⑨ William C. Martin, Connie R. Bateman, Consumer religious commitment’s influence on ecocentric attitudes and behavior, Journal of Business Research,Vol. 67,2014, p.5. ·79· 2018 年第 6 期 法治社会 生活方式发生变化， 人们的消费观念发生变化， 人们的日常消费行为便会随之变化。 提倡适度的、 可持续的消费观念， 进而促进可持续的消费行为， 这对减少土地资源的使用量、 促进可持续农业而 言是一个决定性的因素。⑩ 把人生的意义理解为追求消费是现代消费主义文化建构的结果。 各国面 临的生态危机都证明以无限度扩大生产和消费为代表的工业文明是不可持续的。 必须摈弃过度追求 消费的观念， 提倡节约资源和适度消费， 关注大自然本身的限度， 关注人与自然的和谐关系。 生态 消费彰显可持续的消费观念， 这种可持续要求人们的消费不能突破自然资源和环境状况的限制， 不 能以破坏后代人的资源和环境为代价来进行消费， 也不能损害社会经济可持续发展的能力。 （二） 生态消费法律制度的实践价值在于规范适度消费行为 消费的本质是满足人类的生活需要， 实现再生产， 从而最终实现人类的发展； 生态消费的内涵在 于： 这种满足人类生活需要的消费是有一定限度的。 适度的消费是一种美德， 是一种善。 黑格尔曾说， “就用钱而论， 在某种范围， 多用或少用， 并不关紧要……一经越过， 用得太多， 或用的太少， 就会引 訛 輯 适度消费与节制消费是良好 起质的改变……而原来可以认作节俭的行为， 就会变成奢侈或吝啬了”。 輥 的品德， 也是生态消费的内在要求。 适度消费是具有以下特点的消费行为： 其一， 适度消费应该建立 在生产力发展水平之上， 超越生产力发展水平的提前消费是不适当的； 其二， 适度消费是有节制的消 费和杜绝浪费的消费， 是对自然资源充分利用的消费， 强调对自然资源的高效和集约利用； 其三， 适 度消费是不超过生态环境承载力的消费， 消费品的生产不能以耗竭资源、 破坏生物多样性和损害生态 系统的稳定为代价； 其四， 适度消费强调人们精神层面的满足， 而不仅仅是物质享受的消费。 对于生态消费之理解必须置于对人与自然关系的理解之中。 人与自然的和谐关系， 或言之， 自 然资源和生态环境本身为适度的消费设置了行为限度。 适度消费首先是适度地满足人类自身需求的 消费， 同时也是不超越自然资源和生态环境限度的 “适度” 消费。 这个度既是人类需求之 “度”， 也是大自然的尺度。 消费主义之所以导致人与自然关系的失衡， 主要就是没有处理好人类的消费和 大自然尺度的关系。 人类消费与生态环境的关系， 究其根本， 涉及对人类消费的伦理考量， 以及对 自然资源和生态环境的尺度探寻。 只有理解这两个维度， 才可以完全理解生态消费， 使得自然资源 和生态环境不受消费主义蔓延的欲望伤害。 三、 生态消费法律制度如何构造 对生态消费本质的深刻解读预设了生态消费观念塑造和法律制度构建的具体路径。 基于对生态 消费的深刻理解， 有必要探寻生态消费法律制度形成的文化、 社会和法治背景。 （一） 生态文明体制改革推动生态消费法律制度形成 訛 輰 现代生态文明观把追求社会整体的有机和谐作为法治建设的最高目标。 輥 十九大报告沿袭十八 大报告建设生态文明的精神， 强调生态文明体制改革， “加快建立绿色生产和消费的法律制度和政 訛 輱 个体的环境观念往往与其基本的信仰直接相关， 取决于其核心价值观。 生物中心主义的 策导向”。 輥 ⑩ P.W. Gerbens-Leenes, S. Nonhebel, Consumption patterns and their effects on land required for food, Ecological Economics,Vol.42, 2002, p.185. 訛 [德] 黑格尔： 《小逻辑》， 贺麟译， 商务印书馆 1980 年版， 第 237 页。 輯 輥 訛 [澳] 阿兰·加尔： 《法律与生态文明》， 杨富斌、 陈伟功译， 载 《法学杂志》 2011 年第 2 期。 輰 輥 訛 习近平： 《决胜全面建成小康社会 輱 輥 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利—— —在中国共产党第十九次全国代表大会上的报 告》， 人民出版社 2017 年版， 第 50-51 页。 ·80· 生态消费法律制度探析 利他价值观对一个人环境观念的影响是正面的， 而以自我为中心的价值观对于环境观念的影响则是 訛 輲 负面的。 輥 生态文明作为一种文明形态， 首先强调对人们基本价值观念的提升和改造。“必须发展一 訛 輳 种对自然的新态度， 它的基础是同自然协调， 而不是征服自然。”輥 自然生态系统中的每一个要素， 空气、 水、 土壤、 森林、 湿地、 草原、 生物、 海洋与我们的生存都息息相关。 大自然之中的任何一 个系统受到破坏， 人类都无法逃脱其影响。 人类的命运与大自然的状态紧密交织在一起， 如同我们 的心灵和躯体一样密不可分。 认识到了这一点， 我们对待大自然的态度就不能仅仅强调大自然对于 人类的工具价值， 不能再以一个征服者的心态对大自然无情地占有和发号施令， 而应该认识到大自 然本身的内在价值， 学会珍惜大自然的一草一木。 这种态度的深刻转变， 是人类自我意识的深刻觉 醒， 也是人类在大自然之中角色的深刻转换。 这种转变需要的不仅仅是外在的法律强制手段， 更多 的是需要我们内心良知的觉醒和道德意识的苏醒， 这是生态文明的要求。 应该认识到自然资源和环境要素不能够供我们无限和随意占有与使用， 恩格斯在 《自然辩证 法》 中很早就告诫我们说， “不要过分陶醉于人类对自然界的胜利。 对每一次这样的胜利， 自然界都 訛 輴 会进行报复”。 輥 社会每一个群体， 以至于最小单位的社区和家庭， 都应该倡导并追求对大自然的合 理利用， 倡导减少碳足迹的生活方式， 以升华环境伦理， 建立和谐的人与自然关系。 节约资源意味 着对资源的最大化利用， 意味着对资源的节约和集约利用， 这是对资源利用方式的根本转变， 要求 每一个企业、 机关、 个人、 团体节约资源， 能够推动生产和消费革命。 生态文明不仅要求最大限度 地节约资源， 也强调对资源进行循环利用。 认识到自然资源和自然环境并非是我们的私有物， 自然 资源和环境具有公共性和稀缺性， 提倡适度消费自然资源、 生产资料和生活资料的生态消费制度就 是顺理成章的。 （二） 生态法治建设促成生态消费制度完善 生态文明带给全社会完全不同于工业文明的面貌， 这种面貌表现在社会的每一个角落： 政治结 构、 经济结构、 社会结构、 家庭结构的建制都以维护人与大自然的和谐为基本目标。 生态文明作为 一种文化形态引导人们对自然内在价值的反思， 在文化层面提升和普及人们的生态环境保护意识。 生态文明作为一种文明模式， 对生态消费的引导是不可估量的。 “人类的文化有助于人类在地球上的 訛 輵 诗意的栖居， 这种文化是智人这个智慧物种的文化。” 輥 作为生态文明保障制度之重要部分， 如何建 构生态消费制度， 如何促进人们的生态消费， 也包含在生态文明建设过程之中。 卢风教授论证生态 文明建设的核心任务有三项： 其一， 是普及生态学的知识以及贯彻生态价值观， 这是观念和意识层 面的任务； 其二是科学技术以生态学为导向； 其三， 生态文明建设的实践意义在于促成生态经济和 生态消费。 这三项任务恰好与打破工业文明的文化价值观、 工业文明的物质生产基础和社会制度改 訛 輶 生态文明作为一种包容性极强的文明形态， 与生态消费的内在要求是不谋而合的。 亦 造相对应。 輥 可言， 生态文明建设与生态消费的构建都是应对生态危机的现实要求， 两者是一个过程的两个方 面。 生态文明法律制度抑制消费主义， 倡导节约， 使人类逐渐回归到合理的消费和生存状态。 生态 文明制度也从制度层面保障生态消费的实现。 訛 Yeonshin Kim, and Sejung Marina Choi, Antecedents of Green Purchase Behavior: An examination of collectivism, environmental 輲 輥 concern and PCE, Advances in Consumer Research,Vol.32,2005,p.593. 訛 [意] 梅萨罗维克、 佩斯特尔：《人类处于转折点》， 梅艳译， 三联书店出版社 1987 年版， 第 143 页。 輳 輥 訛 [德] 恩格斯：《自然辩证法》， 于光远等译编， 人民出版社 1971 年版， 第 158-159 页。 輴 輥 訛 [美] 霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》， 杨通进译， 中国社会科学出版社 2000 年版， 第 354 页。 輵 輥 訛 参见卢风：《生态文明与绿色消费》， 载 《深圳大学学报 （人文社会科学版）》 2008 年第 5 期。 輶 輥 ·81· 2018 年第 6 期 法治社会 生态法治是 “与生态文明相适应的法治系统”， 生态法治的基本要求是 “对工业文明时代的法 律进行生态化改造”， 构建适应生态文明建设要求的制度框架体系。 与生态法治相适应的法律制度 訛 輷 体系， 是以生态系统的整体性认识为基础， 以环境正义为基本的价值追求。 輥 构建协调人与自然关 訛 輮 生态 系的法律制度， 强调所有利益相关者的参与， 不限于政府、 企业、 消费者、 专家、 团体等。 輦 文明作为一种文化形态和治国方略， 已经贯彻进我国立法目的之中。 我国新修订的 《环境保护法》 （2015 年） 和 《大气污染防治法》 （2016 年） 等法律都将生态文明作为立法目的贯彻至具体的法律 原则和制度之中。 生态文明开启了我国社会发展、 文化形态和制度建构的新时代， 这便是生态法 治。 生态文明要求人们普遍地、 理性地、 科学地消费资源， 关注环境资源的合理分配， 注重对资源 的合理利用和有效利用， 进行科学研究以开发新能源和可替代性能源。 生态法治建设要求政治制度 和经济制度得到合理的改善， 法律得到健全， 从制度层面促进人与自然之间的和谐关系； 生态法治 訛 輯 建设要求法律体系贯彻生态文明观念， “以最大限度地节约资源和保护生态环境为制度设置目的”。輦 四、 生态消费法律制度架构 訛 輰 制度规范人的行为， 形成人类社会的秩序。輦 生态消费的最终实现仰赖法律制度的建设以及法 律秩序的实现。 生态文明法律制度包括所有规范资源节约、 环境保护和生态修复的法律规范， 是这 訛 輱 故而， 一类法律规范的总称。 “规范的存在， 作为我们思想意识的一项内容影响着人们的举止。” 輦 十九大报告强调 “倡导简约适度、 绿色低碳的生活方式” “开展创建节约型机关、 绿色家庭、 绿色 訛 輲 学校、 绿色社区和绿色出行等行动”。 輦 从法律主体与生态消费的关联程度， 笔者将生态消费法律制 度规范的法律主体归纳为政府、 企业和个人。 生态法治建设促成生态消费， 主要是通过规范三类法 律主体的具体行为来实现。 （一） 政府绿色采购制度 为了维护政府公共事务的正常运行， 政府会经常性地以平等主体身份与其他民事主体缔结民事 訛 輳 法律关系。 輦 政府具有环境资源管理者和消费者的双重身份， 政府作为环境资源管理者对生态环境 加以管理、 对生态环境状况负责； 政府也作为基本的消费者消费生产资料和自然资源。 不可更新的 自然资源、 空气和清洁的水、 森林、 土地、 农业用地、 风能等等这些自然要素都可以被视为是自然 资本， 这些自然资本不仅仅对于国家的可持续发展起着决定性的作用， 同时也是政府消费的主要资 訛 輴 源。輦 政府生态消费和节约消费表现为政府 “绿色采购”。 政府绿色采购将环境要素作为购买产品和 服务的一个基本考量要件。 作为政府推行可持续发展策略的一个基本分支， 政府绿色采购被视为促 訛 輵 进政府可持续消费和生产的主要政策之一。 輦 政府绿色采购在促进可持续消费方面的影响力之大， 訛 参见吕忠梅： 《中国生态法治建设的路线图》， 载 《中国社会科学》 2013 年第 5 期。 輷 輥 訛 参见吴贤静： 《环境法学研究的方法论选择》， 载 《学术研究》 2017 年第 4 期。 輮 輦 訛 吴贤静： 《生态文明的法律表达》， 载 《南京工业大学学报 （社会科学版）》 2015 年第 3 期。 輯 輦 訛 [德] 柯武刚、 史漫飞： 《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆 2002 年版， 第 35 页。 輰 輦 訛 [英] 尼尔·麦考密克、 [奥] 奥塔·魏因贝格尔： 《制度法论》， 周叶谦译， 中国政法大学出版社 2004 年版， 第 42-43 页。 輱 輦 訛 参见前引輥 輲 輦 訛， 习近平书， 第 51 页。 輱 訛 梅凤乔： 《论生态文明政府及其建设》， 载 《中国人口·资源与环境》 2016 年第 3 期。 輳 輦 訛 Joe Ruggeri, Government investment in natural capital, Ecological Economics,Vol.68, 2009, p.1723. 輴 輦 訛 A. Nissinena, K. Parikka-Alholaa, H. Ritab, Environmental criteria in the public purchases above the EU threshold values by three 輵 輦 Nordic countries: 2003 and 2005, Ecological Economics,Vol.68,2009, p.838. ·82· 生态消费法律制度探析 主要体现在如下几个方面： 其一， 政府绿色采购优先购买对环境友好的产品和能耗低的产品， 政府 的绿色采购行为导向必然会影响商品生产厂家。 由于政府采购量大， 商品生产厂家为了吸引政府这 个大买家， 获得更优良的信誉， 必然会更积极地采取政府认可的能耗低的生产设备、 尽可能地节约 资源、 减少生产过程中的污染物排放， 以使得产品更符合政府绿色采购的要求。 其二， 绿色采购作 为政府采购的一种全新模式正在推广之中， 这无疑有助于培育全社会对于清洁生产和循环经济发展 的接受和认同。 其三， 由于政府对于环境资源的强大影响力， 政府绿色采购还可以引导企业和个人 的消费行为， 引导人们适度消费， 最终促成生态消费文化的形成。 目前， 我国政府采购方面的法律法规主要有 《政府采购法》 《政府采购法实施条例》 《招标投标 法》 和 《招标投标法实施条例》。 除此以外， 2006 年财政部和环保总局联合发布了 《关于环境标志 产品政府采购实施的意见》 和 《环境标志产品政府采购清单》 这两份指导政府绿色采购的规范性文 件。 2014 年修订的 《政府采购法》 中较少涉及绿色采购， 2015 年 3 月实施的 《政府采购法实施条 例》 第六条将 “实现节约能源、 保护环境” 作为制定采购政策的目标， 该条款仅仅是原则和法律理 念层面的规定。 因此可以说， 在法律层面我国政府绿色采购制度已有雏形但是远未完善。 在当下生 态法治建设背景下， 如何利用既有制度资源构建更为完备的政府生态消费法律规范， 比较可行的路 径是对 《政府采购法实施条例》 第六条这个引导性的规则进行细化， 使之更具可操作性。 （二） 企业生态消费制度 企业在生产过程中必须消耗大量的自然资源才能维持生产， 为了倡行生态消费， 企业应当利用 环境友好技术和先进的环境管理制度以最大程度地节约资源。 企业生产活动中节约资源包括三个方 面的含义： 其一， 在企业利用资源、 生产产品和产生废弃物的生产过程中， 尽可能地高效和节约利 用资源； 其二， 企业生产活动应尽可能使用清洁资源和能源， 尽可能地减少废弃物排放， 要求企业 使用环境友好的技术和能耗少的技术， 这是清洁生产的要求； 其三， 对于资源的循环利用和综合利 用， 以资源的 “再使用” 和 “再循环” 为原则尽量反复利用资源， 最大程度地发挥资源的利用效 用， 这是循环经济的要求。 综合起来， 企业生态消费涵盖了生产全过程资源节约、 清洁生产和循环 经济的理念。 目前， 我国规范企业生态消费的法律规范主要存在于如下几类法律法规之中： 第一， 资源单行法， 如 《水法》 《节约能源法》 《土地管理法》 等自然资源法律中有大量节约资源和能源的 法律规范。 第二， 《循环经济促进法》 和 《清洁生产法》。 由于生产过程是企业产生环境有害物质和 企业实现资源循环利用的主要环节， 为了规范企业的环境责任， 实行清洁生产和循环生产是企业实 现生态消费的基本途径。 第三， 污染防治法， 诸如 《水污染防治法》 《大气污染防治法》 等污染防 治法中有关环境友好技术、 清洁生产技术、 资源综合利用方面的法律规范。 总体而言， 企业生态消 费的法律体系和法律制度相对健全。 值得强调的是， 企业作为逐利的 “经济人” 就是按照普遍的行为方式从事经济活动的人， 这种 普遍的行为方式就是由人的基本动机决定的 “以牟取利润为惟一目的” 的行为； “看不见的手” 就 是一种源于追求 “自身利益” “个利益关系和情欲” 的利己的人性， 这种力量能驱使和调节人的活 动， 使个人利益与社会利益达到协调， 最终形成经济、 政治的自然均衡或自然秩序。 “我们每天所 需的食物和饮料， 不是出自屠户、 酿酒家和烙面师的恩惠， 而是出于他们自利的打算。 我们不说唤 訛 輶 起他们利他心的话， 而说唤起他们利己心的话， 我们不说我们自己有需要， 而说对他们有利。”輦 亚 訛 [英] 亚当·斯密： 《国民财富的性质与原因的研究 (上卷)》， 郭大力译， 商务印书馆 1974 年版， 第 14 页。 輶 輦 ·83· 法治社会 2018 年第 6 期 当·斯密很确定地说明了 “经济人” 的本质特性—— —自利性。 因此， 最有效率地规范企业生态消费 行为的措施应当是激励措施， 即经济激励措施。 为此， 《循环经济促进法》 第五章专门规定有 “激励 措施”， 具体措施有专项资金、 财政性资金、 税收优惠、 金融机构授信支持、 价格政策、 垃圾排放 收费、 以旧换新、 押金、 政府优先采购、 表彰和奖励。 （三） 个人生态消费制度 个人在日常生活中随时会利用和消费资源。 相较于政府和企业而言， 个人的消费行为是最普遍 的。 人们的日常消费行为对节约资源和生态保护的意义不可忽略。 消费作为人们日常行为之一种， 通常需要消耗大量的自然资源和物质资料， 例如水资源和纸张； 人作为个体的消费行为也有可能破 訛 輷 坏生态环境， 例如个人污染水源和环境致害行为。輦 人们的碳足迹和碳消耗展示的即是人类日常活 动对生态环境的影响。 人们的日常生活方式和消费行为在很大程度上与气候变化、 水资源短缺、 生 物多样性、 环境污染相关联。 个人消费行为是否节制和适度消费， 通常受人们的环境观念和意识左 訛 輮 因此， 一个人如何看待生态环境与自身的关系、 处理环境事务， 如何理解、 评价和管理他的 右。輧 日常消费行为非常重要。 长期以来， 法律着重于调整企业和政府行为， 对于个人生态消费行为的调整几乎是缺失的。 笔 者认为， 法律制度应当从以下两个方面着手调整和引导个人生态消费。 一方面， 法律规范应当设置 个人节约资源和循环使用资源的法律义务。 我国 《循环经济促进法》 第十条和 《节约能源法》 第九 条都规定了个人有节约资源、 循环使用资源的义务， 这属于一种倡导性的法律规范， 并未设置实质 的法律义务。 有一些地方立法将个人节约资源的行为纳入规范对象。 例如， 2015 年实施的 《广州市 垃圾分类条例》 规定了个人对垃圾进行分类和适当投放的义务， 并且设置了法律责任。 法律规范是 訛 輯 应然规范， 在满足法定的事实构成的时候， 法律规范调整的是特定的行为方式和法律效果。輧 当个 人节约资源成为一种具有约束力的应然法律规范， 才可以更好地实现法的目的和法保护的利益。 另一方面， 培育生态消费和节约资源的法律文化。 法律文化亦是生态消费文化观念之一种， 法 律制度引导个人选择环境标志产品和绿色产品、 培育生态消费法律文化、 促进可持续消费， 也是实 现生态消费的法律路径。 “法” 不仅仅是一个范畴， 一切法律上的考察由此出发并以此为基础， 也 不仅仅是一个思考方式， 舍此根本不能思考法律之事， 而且它还是一种现实的文化形态， 其使法律 訛 輰 世界的一切事实得以形成和塑造。輧 法的文化属性不仅仅存在于法的精神层面， 它还处于法律规范和 訛 輱 法律制度的深层建构过程之中。 法律文化意指法理规范、 规则、 机构以及它们之间的相互影响。 輧 《北京 市节约用水办法》 规定个人有节约用水的义务、 建立节约用水责任制和节约用水宣传制度， 有利于 提高全社会的节约用水意识。 这部地方政府规章既规定有节约水资源的法律义务， 又提倡节约用水 的法律文化， 这些成果应当上升为国家层面的具有普遍意义的法律规范。 訛 Inge R覬pke, Theories of practice -New inspiration for ecological economic studies on consumption, Ecological Economics, Vol. 輷 輦 68,2009, p.490. 訛 Gert Spaargaren, Exploring the relevance of practice theories for the governance of sustainable consumption practices in the new 輮 輧 world-order, Global Environmental Change， Vol.21, 2011, p.813. 訛 [德] 魏德士： 《法理学》， 丁晓春、 吴越译， 法律出版社 2005 年版， 第 46 页。 輯 輧 訛 [德] 古斯塔夫·拉德布鲁赫： 《法律智慧警句集》， 舒国滢译， 中国法制出版社 2001 年版， 第 7 页。 輰 輧 訛 [澳] 伊丽莎白·费雪： 《风险规制与行政宪政主义》， 沈岿译， 法律出版社 2012 年版， 第 47 页。 輱 輧 ·84· 生态消费法律制度探析 五、 结语 曲格平先生强调当代环境保护和可持续发展是一场绿色革命， 这场绿色变革需要从物质生产方 式至文化观念的集体转变， 人类与自然平等相处， 崇尚简朴的生活和有节制的物质消费， 人类的需 訛 輲 求不能超越地球生态系统的承载能力。 輧 在我国， 生态消费作为一种全新的消费文化还没有内化为 訛 輳 人们普遍了解和认同的价值理念。 生态消费的观念还远不是多数人信持的基本价值观。輧 促进生态 消费的法律制度也存在很多不尽如意的方面， 这些不足与法律理念和法律构造密切相关。 期待本文 能起到抛砖引玉之功用， 期待我国全方面建设生态文明的进程能够深化民众的生态消费观念， 生态 保护法律制度能够合理规范政府、 企业和个人的生态消费行为。 如果全社会绝大多数人都能够做到 在日常生活中坚持生态消费、 适度消费， 那么生态文明建设也会水到渠成。 生态文明和法治建设这 项全社会的系统工程， 对于消费的冲击首先是价值观的转变， 最后是制度层面的实现。 早在 1992 年联合国环境与发展大会召开之际， 《21 世纪议程》 就预见性地提出了变革不可持续的消费和生产 模式的倡议， 强调一种满足人类基本需要的消费模式。 生态消费既是一场文化革命， 也是一场制度 变革。 顺应我国建设生态文明国家战略和生态法治建设的时代背景， 生态消费应该贯彻至每一个主 体的行为之中。 （责任编辑： 刘长兴） 訛 曲格平： 《从斯德哥尔摩到约翰内斯堡的发展道路》， 载 《环境保护》 2002 年第 6 期。 輲 輧 訛 卢风： 《生态价值观与制度中立—— 輳 輧 —兼论生态文明的制度建设》， 载 《上海师范大学学报 （哲学社会科学版）》 2009 年第 2 期。 ·85· 环境影响登记表备案的法律性质、缺陷及完善建议 孙 璞* 内容提要： 环境影响登记表备案制度是我国当前行政审批制度改革成果之一， 在环保法领 域是一大创新。 作为在实践中被广泛运用却又远离行政法学界和环境法学界视野的法律制 度， 备案的法律性质尚存争议， 在对事实行为与法律行为、 程序性行为与实体性行为做出 区分后， 界定环境影响登记表备案的法律性质是一种程序性的事实行为。 制度实施过程中， 环境影响登记表备案制度的缺陷逐渐凸显， 为弥补制度缺陷， 应当从备案信息、 监管制度等 方面加以完善。 关键词： 环境影响登记表 行政备案 事实行为 程序性行为 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.010 2016 年先后修改颁布的 《环境影响评价法》 和 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 对环 境影响登记表备案做出了立法规制。 在现实层面， 此次法律法规修改将近一半建设项目的环境管理 方式由审批转向备案， 对我国环境管理起着牵一发而动全身的作用。 在理论研究层面， 准确界定备 案的法律性质是研究备案制度的基础。 然而， 目前环保法学界对于环境影响登记表备案的法律性质 研究甚少； 行政法学界对行政备案的研究也大都是一种宏观的考量， 能够直接用于环境影响登记表 备案的理论寥寥无几。 备案的法律性质为何， 直接影响到行政机关与相对人的权利义务界定。 因 此， 本文将针对环境影响登记表备案的法律性质展开论述。 一、 环境影响登记表备案的法律性质 （一） 环境影响登记表备案的概念 1. 备案的分类 备案有多种类型， 不同分类方式产生的分类结果不同。 按照备案事由可以划分为： 法规备案、 规章备案、 合同备案、 行政处罚备案等； 按报送备案的主体可以划分为： 法人备案、 非法人组织备 案、 行政机关备案、 司法机关备案、 立法机关备案等； 另外也有按备案主体兼性质进行划分的， 分 * 中南财经政法大学法学院博士研究生。 本文获 2017 年湖北省法学会环境资源法学研究会 “美丽湖北与环境法治” 优秀论 文评选二等奖。 ·86· 环境影响登记表备案的法律性质、 缺陷及完善建议 为： 立法监督备案、 司法备案、 行政备案、 政党组织管理备案。 所谓行政备案， 是指行政机关为加 强行政管理与服务， 依法要求公民、 法人和其他组织报送与行政管理有关的材料， 并对报送材料进 行收集、 整理、 存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度。① 由于行政管理分为内部行政管 理和外部行政管理， 相应的， 行政备案也有内部备案和外部备案之分。 内部备案发生在行政机关上 下级之间， 是指下级机关向上级机关报送材料， 由上级机关审查的行为； 外部备案被普遍运用在行 政管理领域， 可以说， 我们通常所说的行政备案就是指外部备案， 环境影响登记表备案就是行政备 案的一种。 对行政备案再次分类， 以我国现行法律规范为考察范围， 可以将行政备案分为三大类: 第一， 起着行政许可作用的备案， 即在法律规范当中以备案的形式存在， 然而实际上起着许可作用的备案 行为； 第二， 起着行政确认作用的备案， 即在法律规范当中以备案的形式存在， 而实际当中属于确 认性质的行政备案； 第三， 属于事实行为的行政备案， 即备案行为， 属于事实行为， 是否履行备案 义务对行政相对人公法上的与私法上的权利义务均无实质性影响。② 环境影响登记表备案是许可作 用的备案、 确认作用的备案抑或只属于事实行为， 也是探寻其法律性质所必须甄别的环节。 2. 环境影响登记表备案的概念 《建设项目环境影响登记表备案办法 （试行）》 （征求意见稿） 第三条第一款对环境影响登记表 备案的概念进行了规定， “建设项目环境影响登记表备案是指建设单位在建设项目开工建设前向环境 保护主管部门提交建设项目环境影响登记表， 环境保护主管部门存档备查。” 由于其中的 “在建设 项目开工建设前” 与最后公布的 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第九条中的 “在建设项 目建成并投入生产运营前” 存在备案时间的不同理解， 因此这一概念在最后未被立法者采用， 但其 仍旧可作为学理定义的依据。 按照征求意见稿中的表述， 环境影响登记表备案就是指建设单位依法 填报环境影响登记表相关信息， 并向环境保护行政主管部门提交， 由环境保护行政主管部门存档备 查的行为。 （二） 环境影响登记表备案的法律性质 正确认识环境影响登记表备案法律性质的关键在于准确把握事实行为与法律行为的区分、 实体性行 为和程序性行为的区分， 从而找准属于环境影响登记表备案行为的特殊定位。 这一方法从上述关于行政 备案类型的划分上即可得到印证， 许可作用、 确认作用与事实行为的行政备案， 其区分的关键也就在于 事实行为与法律行为的辨析。 对法律行为的分类研究始于民法学界和法理学界， 后影响到行政法学界。 由于环境影响登记表备案属于行政行为的一种， 因此， 下文所做的讨论是在行政法学领域展开的。 1. 行政事实行为与行政法律行为 从对行政管理相对一方权益所产生的强弱程度角度划分， 学者们出现了 “两分法” 和 “三分 法” 的不同认识。 采用 “两分法”， 是将行政行为分为法律行为与事实行为； 采用 “三分法”， 则将 行政行为分为法律行为、 准法律行为与事实行为， 此种分类方法受到部分民法学者关于法律行为分 类方法的影响， 将观念表示中具有观念表示效果的行为归为准法律行为，③ 本文采用占主流观点的 “两分法”， 对行政事实行为与行政法律行为进行对比分析。 行政事实行为与行政法律行为的概念相对， 是指行政主体及其公务人员基于行政职权的行使而 ① 朱最新、 刘云甫： 《行政备案制度研究》， 知识产权出版社 2012 年版， 第 24 页。 ② 张博： 《法治政府视野下的行政许可式备案： 特征、 成因与弊端》， 载 《南海法学》 2017 年第 4 期。 ③ 马生安： 《行政行为研究： 宪政下的行政行为基本理论》， 山东人民出版社 2008 年版， 第 187 页。 ·87· 法治社会 2018 年第 6 期 实施的行为， 行政相对人权利义务的设定不是其目的， 而是证明、 影响或改变一定的客观事实状 态， 是行政执法中常用的方法、 手段或措施， 不具有法律约束力。④ 有观点认为， 行政事实行为与行 政法律行为的区别主要体现在是否产生法律效果上。⑤ 这种观点存在误解， 因为行政法并不研究不 “涉法” 的行为， 如果将行政法律行为看作 “会产生法律效果的行为”， 则 “行政事实行为” 这一概 念就没有存在的必要。 根据方世荣的观点， 二者的区别主要体现在两方面： 一方面， 产生法律效果 的原因不同。 行政事实行为具有法律效果， 是因为客观物质状态的形成或改变， 或是依据法律的规 定； 行政法律行为具有法律效果， 则是基于行政主体的意思表示和观念表明。 另一方面， 法律调整 的重点不同， 行政事实行为的法律调整意义在于行为或其结果， 行政法律行为的重点在于意思表示 与行为后果。⑥ 当然， 实然情况下， 行政行为的分类并非如此之绝对， 行政事实行为与行政法律行为 也存在密切的联系， 行政事实行为在大多数情况下要依赖于行政法律行为而实施。 环境影响登记表备案属于行政事实行为。 原因在于： 第一， 从行政事实行为与行政法律行为的 区别分析。 一方面， 环境影响登记表备案所产生的法律效果是环境保护行政机关对企业相关信息完 成了收集， 产生这一法律效果的原因在于相对人通过填写登记表相关信息， 完成了备案行为， 这是 一种客观状态的形成或改变， 基于 《环境影响评价法》 的规定， 环境保护行政机关并未对企业的备 案行为作出意思表示和观念表明； 另一方面， 环境影响登记表备案直接表现为企业的客观备案活 动， 法律调整的意义只在于备案行为自身和备案产生的结果， 不在于企业的意思表示与行为后果。 第二， 从行政事实行为与行政法律行为的联系分析， 有的行政事实行为是行政法律行为的辅助行 为， 主要是一些资料性或者技术性行为 （如立档备案行为、 对专利许可中的资料检查等），⑦ 环境影 响登记表备案行为就是相关行政法律行为的辅助行为之一。 第三， 《建设项目环境影响登记表备案 管理办法》 制定过程中， 立法者对备案的性质做了说明： 备案不会对备案事项和建设单位的权利义 务产生直接的作用。 环境影响评价备案是区别于行政许可或行政审批这些具体行政行为的事实行 为， 存档备查不会对拟建项目和建设单位的权利义务产生直接影响， 只是对企业相关信息的收集。 2. 行政实体性行为与行政程序性行为 以行政行为所涉及的权利义务的性质为划分依据， 可分为行政实体性行为与行政程序性行为。 ⑧ 行政 实体性行为与程序性行为的区分关键在于能否直接决定相对人的实体权利义务。 实体性行为， 是实 现实体权利或履行实体义务的行为。 行政相对人实体性权利与义务体现了行政相对人在某种行政法 律关系中的存在、 地位和资格， 不具有这种权利义务的人， 就不存在于该行政法律关系之中， 不具 有该法律关系中的主体地位。 程序性行为是指行政相对人行使程序权利和履行程序义务的行为。 程 序性行为不直接决定和体现行政相对人在实体法律关系中的地位和资格， 它是为实体权利义务而存 在的。 环境影响登记表备案行为属于程序性行为， 理由在于： 一方面， 备案行为不直接决定企业的实 体权利义务， 在建设项目建成并投入生产运营前完成备案即符合法律规定， 企业不履行备案义务并 不等于企业无权进行项目的开发建设， 关于建设单位不报送备案材料的行为的法律责任， 《环境影响 评价法》 第三十一条第三款和 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第十八条设定了最高限额 ④ 方世荣主编： 《行政法与行政诉讼法学》， 中国政法大学出版社 2015 年版， 第 261 页。 ⑤ 刘剑、 赵丽： 《行政事实行为与相关行为关系浅析》， 载 《中共山西省委党校学报》 2009 年第 3 期。 ⑥ 参见前引④， 方世荣书， 第 263-264 页。 ⑦ 参见前引④， 方世荣书， 第 264 页。 ⑧ 王周户、 徐文星： 《行政法学》， 中国政法大学出版社 2015 年版， 第 165-166 页。 ·88· 环境影响登记表备案的法律性质、 缺陷及完善建议 为五万元的罚款， 并由环保主管部门责令备案的处罚方式。 罚款也只是针对单纯的违法备案行为， 一旦企业在生产经营过程中对环境造成了污染， 其行为将会受到相关法律规定的处罚。 相比而言， 建设项目的环境污染行为所触发的行政处罚、 行政强制等行为才是实体性行为。 另一方面， 备案是 企业履行程序义务的行为。 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第九条至第十三条分别规定了 备案的时间要求、 填写登记表时应当注意的事项以及备案完成后项目变更的补办手续要求等， 均属 于备案事项的程序性规定， 是企业备案的程序义务之规定。 因此， 备案行为不直接决定企业的实体 权利义务， 是企业行使程序义务的行为， 属于行政程序性行为。 此外， 学者对行政程序性行为展开的深层次分析， 更加确定了环境影响登记表备案行为的法律 性质。 程序行为所包含的内容还会涉及请求实体权利义务、 证明法律事实和法律地位。 证明法律事 实指行政相对人主动或者应行政主体要求， 以其证明行为， 证实与某种权利义务关系有影响的法律 事实是否存在。 这种程序行为就是以证明法律事实为其内容。⑨ 环境影响登记表备案行为就是一种 对法律事实的证明， 作为相对人的建设单位应环境保护行政机关的要求进行登记表的网上填报， 以 证明备案这一法律事实的存在。 综上所述， 通过对 “行政事实行为与行政法律行为” 和 “行政实体性行为与程序性行为” 这两 组行政行为的类型进行甄别， 分析环境影响登记表备案的法律性质， 可以得出结论： 环境影响登记 表备案是一种程序性事实行为。 二、 环境影响登记表备案制度的缺陷 2016 年 《环境影响评价法》 修改之前， 对于建设项目环境影响登记表一直沿用行政审批的管理 模式， 虽然在审批程序、 内容和时间上比报告书、 报告表简单， 但仍属于行政审批。 修法后其法律 性质发生了由行政法律行为向行政事实行为的巨大转变， 这直接影响到企业与环境保护行政机关的 权利义务关系。 更通俗的讲， 对企业而言， 项目的开发建设行为不再需要经过政府的同意， 只需报 备即可； 对于政府来讲， 企业不履行备案义务的处罚与企业备案后污染环境行为的处罚是两个不同 的法律关系， 并且需要完成从事前审批向事中事后监管的重心转移。 新法实施第一年， 实践中就已 经出现了大量问题， 并没有达到立法者当初推行改革的目的， 且这些现实问题的解决并非易事， 这 暴露出了环境影响登记表备案制度设计的缺陷。 （一） 环境影响登记表备案改革未达到利益兼顾 提高行政效率是我国行政审批改革的直接目的， 但作用于环境保护领域， 则触及了环境利益、 经济利益与行政效率三个方面， 对环境影响登记表备案制度有了更高的要求： 达到环境保护、 经济 发展与提高行政效率的兼顾。 利益衡量是一种价值判断， “利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利 害冲突， 表现在法律秩序内， 由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断， 发现之本身， 亦系一种 訛 輮 价值判断。” 輥 在经济利益与环境利益的关系上， 2014 年修改的 《环境保护法》 第五条将保护优先原则作为环 境法基本原则之一加以规定， 很好地说明了立法者面对环境利益和经济利益相冲突时的利益衡量， 要求在一定时期一定范围内， 当保护环境和发展经济二者相冲突时， 优先保护环境。 环境影响登记 ⑨ 参见前引④， 方世荣书， 第 93-94 页。 ⑩ 杨仁寿： 《法学方法论》， 中国政法大学出版社 2013 年版， 第 222 页。 ·89· 法治社会 2018 年第 6 期 表备案改革是不是对这一基本原则的违背？ 是不是环境保护给经济发展让路的立法选择？ 目前看来 是的。 原因在于： 首先， 从企业类型来看， 包括餐饮类、 服装加工类、 房地产类、 畜禽养殖类、 仪 器仪表类、 实验室类、 核技术利用类这七种对环境影响较小或不需要进行环境影响评价的项目类 型。 这七类是基于分类管理名录制度制定的， 名录默认这七种经营类型对环境造成的影响较小， 不 需要进行环评。 但是抛开分类管理名录本身滞后性和分类不周延等问题， 这种思维模式就存在问 题： 判断一个企业是否可能对环境造成损害， 不能按企业规模大小分类， 而应当按污染大小。 小作 坊并不一定意味着其产生不了较大污染， 相反的， 大制造企业的设施可能比小作坊的要好很多， 监 管也严格很多， 往往是小作坊逃避环境监管的能力更强， 更有可能对环境造成污染。 其次， 从企业 数量来看， 我国每年审批的环境影响评价登记表项目约 20 万个， 约占环境影响评价审批数量的 50%， 将填报登记表的项目由审批改为备案， 也就影响了企业总量的近一半， 这绝不是一个小数 目， 对我国环境影响评价行政管理和企业市场准入条件来说， 都是一项大变动。 最后， 从企业准入 成本来看， 取消了环境影响评价审批， 是对准入资格的放宽。 取消行政审批一定程度上是为了激发 市场主体活力， 推动市场经济发展， 对企业免除不必要的行政审批， 是对以往过度管理的纠正。 通 过企业自律、 公众参与、 政府监督的 “小政府大社会” 模式发展经济是正确的政策导向， 但在环境 保护领域， 通过取消环评审批来发展小企业生产力， 不是正确的选择， 在当今环境问题凸显的背景 下， 对环境保护的要求只能更严， 而非放宽。 在行政效率与环境利益的关系上， 效率是我国行政改革的核心目标之一， 在我国当今经济常态 下， 提高行政效率是简政放权政策背景下行政审批改革的直接目的。 行政效率也是考量我国环境影 响评价备案制改革正当性的关键指标。 环境影响评价备案制度在备案方式上采取网上备案， 简化了 程序， 省时省力。 在 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 制定阶段， 起草者分析道： “在过 去对登记表采用审批制管理的模式下， 需经过受理、 审查、 公示和批复等环节， 再加上现场勘探的 程序， 完成登记表的审批工作需要花费三到五天的时间。 在登记表备案改革之后， 建设单位依法通 过网络平台填写登记表相关信息并打印回执即完成了整个备案流程， 极大地降低了办案的时间成本 訛 輯 和办公成本。”輥 但是， 在制度实施过程中， 由于采取网上备案的方式， 企业填报的随意性较大， 给 企业虚假填报信息留下了空间， 现实中常常看到电话号码用 * 号代替、 企业生产经营地址不详、 投 訛 輰 资额填报不实、 同一企业多次重复备案、 擅自降低污染等级等违法现象。輥 虚假信息的背后必然会 出现隐性的环境问题， 可见， 目前改革阶段并未实现提高行政效率与保护环境的双赢。 因此， 目前来看， 环境影响登记表备案改革并未达到环境利益、 经济利益与行政效率三方的兼 顾， 发展经济与保护优先原则的冲突、 行政效率原则与环境保护的冲突仍然存在， 不利于环境保护 事业的发展。 （二） 现有环境监管力量不能适应事中事后监管重心的转移 环境影响登记表备案制度的设计初衷是实现从事前审批向事中事后监管的重心转移， 这是我国 简政放权背景下行政审批制度改革的重要目的。 从事前审批向事中事后监管的重心转移是为了改变 以往重审批轻监管的弊端。 立法者意图通过环境影响登记表备案， 了解和掌握企业环境信息， 通过 訛 参见生态环境部 《关于公开征求 〈建设项目环境影响登记表备案办法〉 （试行） （征求意见稿） 意见的函》， http://hps.mee.gov. 輯 輥 cn/jsxm/gldt/201609/t20160914_364130.shtml, 2018 年 7 月 10 日访问。 訛 参见吕倩茹、 尚顺民、 和宝军、 祝建平： 《环境影响登记表备案制度存在的问题与对策—— 輰 輥 —以西安市莲湖区为例》， 载 《新 西部》 2017 年第 9 期。 ·90· 环境影响登记表备案的法律性质、 缺陷及完善建议 环境监察机构的现场检查与实地调查、 实行环境监测等方式， 对企业开发利用环境资源的行为实行 监督管理， 实现监督企业依法从事相关活动的目的。 但是， 立法者似乎忽视了环境保护行政监管的特殊性。 在改革前， 环境监管在整个环境行政管 理中一直处于薄弱环节， 环境执法力量不足是基层环保行政机关一直以来集中反映的问题， 不但人 员数量不够， 在执法专业能力上也存在欠缺。 也许立法者进行环境影响登记表备案改革的初衷是想 通过减少审批工作量， 将工作重心转移到监管中去， 但新法实施近一年， 环境监管薄弱的实际情况 不但没有缓解， 反而加重了。 以西安市莲湖环保分局为例， 分局共有执法人员 20 余人、 审批人员 3 人， 管理全区近 5000 家餐饮、 娱乐等相关企业， 其中还不包含工业和房地产业建设项目， 而且大 多环评管理人员身兼多职， 以目前备案数量来看， 管理人员明显心有余而力不足， 对备案企业信息 訛 輱 核对、 信息管理、 备案监管很难做到监管到位，輥 在环境保护领域转变监管模式并非易事。 三、 对环境影响登记表备案制度的相关完善建议 （一） 完善环境影响登记表备案制度 1. 保证企业备案信息真实性、 完整性 信息收集是备案制的核心功能， 保证企业登记表填报信息真实性和完整性不但是政府事中事后 监管的依据， 而且也是企业信用评价的依据。 在保证备案信息真实性与完整性方面， 主要应当通过 两方面措施加以实现： 一方面， 依靠政府事后监管。 环境保护行政执法人员通过事后监督管理的方 式对企业填报的备案信息和实际情况进行对比调查， 从而发现企业备案行为是否存在虚假填报信息 的情况。 目前， 企业信息的真实性和完整性主要依靠行政执法人员通过现场检查与实地调查的方式 进行核对， 核对的效果由执法力度决定， 但限于目前基层环境行政执法队伍力量不足， 而备案企业 数量之多， 仅依靠执法是远远不足的。 因此应当借助另一方面， 利用信息化管理方式， 加强政府各 部门之间的企业信息共享， 通过在线识别企业虚假信息填报， 可为环境行政执法工作减轻负担， 从 技术层面揭开虚假信息的面纱。 例如， 通过工商部门掌握的基础信息和环境保护部门掌握的基础信 息进行互通， 在企业填报登记表时， 将备案信息与企业工商注册信息快速比对， 核对企业基础信息 是否真实、 完整。 这种利用互联网智能比对代替人工复检的方式， 可以大大提高政府工作效率。 2. 加大对企业的宣传教育， 提高政府服务意识 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第八条第三款规定： “各级环境保护主管部门应当将 环境保护法律、 法规、 规章以及规范性文件中与建设项目环境影响登记表备案相关的管理要求， 及 时在其网站的网上备案系统中公开， 为建设单位办理备案手续提供便利。” 这是提高政府服务意识 的立法体现， 但仅仅在网站上公开信息是远远不够的， 现实生活中， 需要在网上备案的建设项目大 多数企业规模较小， 例如小餐饮、 小作坊、 服装加工厂、 畜禽养殖户等， 相对于审批项目而言， 这 些企业的负责人受教育水平相对较低， 对环境影响评价备案制度不够了解， 不知道自己开办的企业 是否需要备案， 备案时应当如何确定项目类型， 甚至如何使用电脑登陆备案系统等这些基本的操作 都需要帮助。 但基层环保机构在实际工作中， 对企业备案行为的帮助作用非常小， 工作人员只能指 导群众如何登陆网站， 及告知其备案流程， 并不能解决实质性问题。 訛 参见前引輥 輱 輥 訛， 吕倩茹等文。 輰 ·91· 法治社会 2018 年第 6 期 因此， 一方面， 政府应当加大企业宣传教育， 需要寻找适合小企业经营者文化水平的方式， 帮助 企业认识自身环境影响程度， 准确定位所属项目类别， 对建设内容及规模、 主要环境影响有大致的了 解， 可联合教育部门、 行业协会等开展环境影响登记表备案相关知识的培训工作。 同时， 加大企业对 虚假填报信息、 不履行备案义务的法律后果的宣传力度， 减少企业备案行为的随意性， 树立法律权威。 另一方面， 提高政府服务意识， 在政府办事窗口增加环评备案相关事项的咨询服务力量， 开通网上在 线咨询和电话热线咨询等方式， 为企业提供多方面的信息咨询渠道， 帮助其完成备案。 （二） 完善相关配套制度 1. 加强政府事中事后监管 在环境影响评价备案制度改革前， 政府事后监管就是环境执法中的薄弱环节， 此次环境影响评 价备案制度改革减少了事前审批的管控， 为了预防大量环境污染现象的产生， 就必须加强政府事中 事后监管的力度。 加强政府事中事后监管要求： 第一， 严格落实 2015 年 《建设项目环境保护事中事后监督管理 办法 （试行）》， 该部门规章对建设项目环境保护事中事后监管的行政主体、 监管对象、 监管内容、 信息公开和公众参与办法、 处罚措施等作出明确规定， 为推进环境影响评价审批制改革提供了法律 保障。 第二， 加大环境监察执法队伍建设， 提供充足的财政支持。 环境执法工作量大， 执法人员力 量跟不上是一线环境监察工作者普遍反映的问题， 现场抽查的监督管理工作需要人员保障和财政支 持。 第三， 监管方式上， 不仅要采取全查、 抽查等方式作为环评前期管理弱化的补充手段， 而且要 实现企业投产运营后的持续监管； 第四， 不仅要加强政府对企业的监管， 也要鼓励社会公众对企业 的监督， 毕竟登记表备案所涉及的小餐饮小作坊企业与居民生活息息相关， 应同时妥善处理好居民 与企业因环境问题引发的矛盾。 第五， 增加环评管理人员， 实行专人管理， 目前是改革的关键时 期， 为适应现在的发展形势， 应该加强对环评监管人员的培训， 实行专人专管， 增加管理人员力 量。 同时， 注意审批备案人员与监管人员的相互沟通， 相互配合做好事中事后监管工作。 2. 增加筛选程序审查个案特殊性， 同时完善分类管理制度 增加筛选程序是借鉴我国台湾地区 “二阶段环评程序”。 我国台湾地区的环境影响评估程序分 为两个阶段， 对属于环评对象的开发行为， 首先进行第一阶段的环评审查， 若经过第一阶段的审查 后， 认为项目建设 “对于环境有重大影响之虞”， 则进入第二阶段之环评程序。 此项制度设计更突 出个案的特殊性， 优势在于可以针对每个开发行为的环境影响程度进行筛选， 选择是否需要开展进 一步的审查， 这可以弥补大陆备案制在分类管理制度下追求模式化而忽略个案特殊性的缺陷， 通过 借鉴台湾地区的二阶段环评程序， 可以在企业完成备案程序后探索增加筛选程序， 筛选的主体可以 是环境保护主管机关， 也可以是行业协会， 亦或是有资质的环评机构、 专家、 学者， 筛选的对象是 登记表， 筛选的目的是发现登记表中是否有虽属登记表项目范围， 但确实对环境有较大影响的企 业， 针对这些企业由备案转为审批， 加强管理力度。 这样的筛选程序在功能上类似于台湾地区的二 阶段环评程序， 能够弥补分类管理制度 “不具体、 不明确” 的缺陷， 避免部分企业钻了模式化管理 的漏洞。 同时， 由于目前建设项目环境影响分类管理制度依然是环境影响备案制的基础， 因此提高分类 管理名录的科学性和实用性也是完善环境影响登记表备案制度的重要方面。 实践中， 负责环评审批 的行政管理人员反映最多的两个问题： 一是分类管理名录不够具体， 很难找出符合企业情况的名录 类型； 二是名录的涉及面不够广， 经常遇到企业建设项目不在名录范围内， 但确实对环境有一定影 响， 对此尴尬情形需要通过请示上级行政机关才能解决， 浪费了行政资源， 降低了行政效率。 在环 ·92· 环境影响登记表备案的法律性质、 缺陷及完善建议 境影响登记表备案制度实施过程中， 这两种行政机关工作人员常见的问题在企业填写登记表时也会 同样遇到， 而且更难解决。 登记表备案制度给予企业极大的自主权， 为了严守保护环境的底线， 完 善分类管理名录制度十分重要。 首先， 应多开展统计和调查工作， 及时准确把握市场发展动态， 尽 可能提升名录的全面程度； 其次， 要细化项目类型， 增强名录的实用性， 尽量避免因过于笼统而无 法适用的问题； 最后， 要特别重视登记表项目的调整， 配合备案制度改革， 对于可能存在登记表项 目确实有一定环境影响， 需要纳入审批管理的情况， 应当对分类管理名录作出进一步的调整。 3. 加快企业环境信用评价体系建设 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第十九条利用企业环境信用评价体系对企业虚假填 訛 輲 报信息行为进行了立法规制。輥 我国企业环境信用评级体系经过十几年的探索， 虽产生了一定效果， 但发展速度还很缓慢， 目前还处于起步阶段， 很多方面亟需完善。 首先， 公众和社会组织对企业信 用评价的直接参与度不够， 往往通过被动的投诉、 举报方式实现评价； 其次， 评价指标设计需改 进， 如何处理好指标选择、 权重确定和指标交叉关联问题， 解决各行业指标设计共性与个性的矛盾 是评价指标设定中的难题； 再次， 企业信用的威慑力不够， 在利益面前， 守信远不及通过降低成本 换取高收益更加有吸引力。 企业信用评价体系是环境影响登记表备案制度得以实施的重要保障， 它 是监督企业违法行为， 提高企业自律的有利措施， 因此加快企业环境信用评价体系建设十分重要。 第一， 加强环境信用信息公开化， 可以选择有广泛影响力的媒体发布评级结果， 通过网络、 电视新 闻、 微博微信等广泛影响力的方式， 使公众得到最多最有效的信息， 提高公民参与环境保护和监督 企业的热情； 第二， 细化各类评级指标， 根据不同项目类型的特点把握评价指标的侧重点； 第三， 将环境信用评价制度化， 依靠政府通过行政上的约束力和强制性来保证其权威性。 （责任编辑： 刘长兴） 訛 《建设项目环境影响登记表备案管理办法》 第十九条： “违反本办法规定， 建设单位违反承诺， 在填报建设项目环境影响登 輲 輥 记表时弄虚作假， 致使备案内容失实的， 由县级环境保护主管部门将该建设单位违反承诺情况记入其环境信用记录， 向社 会公布。” ·93· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 何建宗* 内容提要： “旋转门” 机制 （Revolving Door Mechanism） 是指立法和行政机关等公共部门 与商界、 学术界以及智库等非公共部门之间的人员流动的一个动态过程。 不同国家的 “旋 转门” 机制与其政治制度和政治人才培养方式有密切关系。 香港特区根据中国宪法和香港 基本法成立， “旋转门” 的有效运作有赖于足够的政治人才， 这对有效落实 “一国两制” “港人治港”、 高度自治至关重要。 笔者首先考察了英国和美国的 “旋转门” 机制， 梳理它 们的制度安排、 官员背景以及离职后的法律管制差异。 作为前特区政治委任官员， 笔者对 多名香港政治人才 （包括前政治委任官员） 进行深入访谈， 总结了香港 “旋转门” 机制的 特色和突出问题， 并在此基础上， 从强化制度建设、 有效落实 “一国两制” 的角度对加强 政治人才的培养和完善 “旋转门” 机制提出若干建议。 关键词： 香港政治人才 香港基本法 一国两制 旋转门机制 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.011 引言 香港回归 21 年， “一国两制” “港人治港”、 高度自治作为中央治港方针基本成功落实。 上述三 者虽然是一个有机的整体， 有着相互依存的关系， 但多年来中央和特区政府花了大量精力处理 “一 国两制” 和 “高度自治” 的议题， 当中包括行政长官和立法会 “双普选”、 基本法的多次解释、 还 有众多涉及中央与特区关系的争议如 “一地两检”、 国歌法立法以至悬而未决的基本法第二十三条 立法。 在 “港人治港” 方面， 关注点则主要集中在对行政长官的政治要求。① 2014 年国务院新闻办 * 2014 级北京大学法学院宪法与行政法学博士生。 本文为全国港澳研究会课题 “政治人才 ‘旋转门’ 机制研究” （项目编号： HKM1615 (B)） 的阶段性成果。 訛 2013 年， 时任全国人大基本法委员会主任乔晓阳认为 “一国两制” 下香港行政长官普选有两个前提， 包括符合基本法和全 譹 国人大常委会的有关决定， 以及不能允许与中央对抗的人担任行政长官。 参见乔晓阳： 《不能允许与中央对抗的人担任行政 长官》， 中国网： http://news.china.com.cn/local/2013-03/28/content_28386544.htm， 2018 年 6 月 25 日访问。 2014 年， 全国人 大常委会副秘书长李飞则认为香港特别行政区行政长官必须由爱国爱港人士担任， 是 “一国两制” 方针政策的基本要求， 是香港基本法规定的行政长官的法律地位和重要职责所决定的， 是保持香港长期繁荣稳定， 维护国家主权、 安全和发展利 益的客观需要。 参见 《李飞： 关于 〈全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和 2016 年立法会 产生办法的决定 （草案）〉 的说明》， 中华人民共和国外交部驻香港特别行政区特派员公署： http://www.fmcoprc.gov.hk/chn/zt/ sgzc/t1187027.htm， 2018 年 6 月 25 日访问。 ·94· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 公室发表 《一国两制在香港的实践》 白皮书， 首次提出 “爱国者治港” 的概念， 提出在 “一国两 制” 之下， 包括行政长官、 主要官员、 行政会议成员、 立法会议员、 各级法院法官和其他司法人员 等在内的治港者， 肩负正确理解和贯彻执行香港基本法的重任， 承担维护国家主权、 安全、 发展利 益， 保持香港长期繁荣稳定的职责。 爱国是对治港者主体的基本政治要求。 ② 这是首次对治港者作 出定义及提出基本政治要求， 但在香港对此有积极和建设性回应的研究却甚少。 香港是中央人民政府下的特别行政区， 却有着不少发达资本主义国家的政治架构。 行政机关方 面， 2002 年香港实施 “主要官员问责制”， 增设政治委任官员， 与公务员各司其职。 立法机关方面， 香港政党林立， 积极参与选举， 并朝着普选的最终目标迈进。 香港的 “主要官员问责制” 参考了西 方国家的经验， 尤其是英国， 而这些国家都以定期进行大选， 实现政党轮替为前提。 因此大量政治 委任职位随着政府换届而出现人事变动， 产生所谓 “旋转门” 现象。 本文首先讨论西方 “旋转门” 的运作， 当中包括英美之间的比较， 再通过实证研究了解香港现况及提出建议。 香港政治人才的质与量是否足够， 直接影响 “一国两制” “港人治港”、 高度自治的顺利有效落实。 因此， 运作有效的 “旋转门” 对于 “港人治港” 而言有不可忽视的价值。 这一制度正是为了从各界选 拔政治人才进入政府历练， 以此培养更高级别的政治人才担任更重要的职务， 包括参加选举。 笔者作为本研究的负责人和前政治委任官员 （原香港发展局局长政治助理）， 访问了香港多名 资深和年轻的政治人才， 涵盖了前局长、 前副局长、 立法会议员、 区议会议员和专业人士， 其中不 乏经历过立法会和政府多种轨道的政治参与者。 他们背景十分多元， 有学者、 商人、 专业人士、 职 业从政者等。③ 访谈对象的资料见表 1： 表 1： 访问对象的背景资料 访问对象 人数 （单位： 人） 上届政府局长 1 上届政府副局长 1 现任立法会议员 1 现任区议员 1 商界和专业人士 2 智库成员 1 总计 7 一、 西方 “旋转门” 的运作 （一） 政治与行政分开 “旋转门” 机制 （Revolving Door Mechanism） 是指立法和行政机构等公共部门与商界、 学术界 以及智库等非公共部门之间， 特别是在公共部门与非政治组织之间的人员流动的一种动态过程。 ④ ② 中华人民共和国国务院办公室： 《“一国两制” 在香港特别行政区的实践》， 人民出版社 2014 年版， 第 31 页。 ③ 对于七位被访者愿意接受访问并提供极其宝贵的意见， 笔者谨此致谢。 被访者的身份保密， 不予公开。 ④ See Transparency International EU: ACCESS ALL AREAS, When EU politicians become lobbyists, 2017,p.4. ·95· 法治社会 2018 年第 6 期 当这种流动形成一定规模并且持续成为某种 “惯例” 之后， 对于整体的政治产生了有意义的影响， 这种影响是研究 “旋转门” 的目的所在。 “旋转门” 机制本身是对一个中性的、 不具有价值判断政治 现象的描述。 “旋转门” 之所以可以存于现代政治， 特别是在各个民主法治国家体制之中， 说明这一 机制有其存在的功能。 首先， 西方的 “旋转门” 本质上是因为现代政治废除了终身制、 实行任期制后， 因选举和各种 政治任命而进入公共部门服务的官员有任期限制而出现了必然的人员流动。 政治任命官员任期通常 都不会太长， 且离任后很多都直接离开公共部门。 这是 “旋转门” 中政治与行政分开的第一个特 质， 即以有限的任期为基础的、 以公共部门为中心的人员流动。 其次， 当代政治和政府治理愈发专业化， “政治” 已经绝非传统的 “政治家” 可以全部胜任的工 作。 政府的职能涵盖社会的各个领域， 需要各方面的人才参与其中。 这些专业人士并非以政治为终 生志业的职业政治家， 他们会因为政治任命进入政府， 而随着政治任命的结束离开公共服务领域回 到原先的领域任职。 这是现代政府职能所需要的。 这就构成了 “旋转门＂ 中政治与行政分开的第二 个特质， 即人员不仅仅是在公共部门和非公共部门之间的转移， 而且更多的是在非政治性的私人部 门与公共部门之间转移， 如商界和各种专业界别。 （二） 英式与美式 “旋转门” “旋转门” 机制在西方的发展十分成熟， 而现今西方的选举制度主要分为总统制及议会制。 美、 英两国有着成熟的现代民主政治发展， 分别是总统制和议会制的典型代表， 而这两国因为各自制度 形成了两种不同的 “旋转门” 机制。 以美国为代表的总统制国家， 行政部门只有总统为民选， 部长及其他中高阶政治职位均由总统 任命或总统提名国会通过， 很少由公务员转任或像议会制国家一样由议员担任， 来自公共部门以外 的人才是成为这些职位的一个主要来源。 一次总统大选后的联邦行政部门要涉及超过 4000 个职位 人事变动。 ⑤ 据统计， 在前总统奥巴马的八年任期内， 联邦政府内共有 757 人通过 “旋转门” 机制 的各种形式进出公共部门， ⑥ 而特朗普政府至今已有 198 人进出 “旋转门”。 ⑦ 美国的 “旋转门” 机 制无论从规模上还是层级上都是别的国家所无法企及的。 在通过 “旋转门” 进入公共部门的方面， 因为总统制的原因， 美国有大量可供政治任命的职位， 加之美国密切的政商关系、 发达的游说产业 以及与政府和政党良性合作的智库体系， 使得公共部门以外的人士得以大量且频繁地通过 “旋转 门” 进出公共部门。 这种大量的政治任命的机会使得总统制相对议会制更好地有利于 “旋转门” 机 制的出现和运作。 议会制的国家， 以英国为例， 其首相和内阁部长均由职业政治家的国会议员担任。 换句话说， 英国的主要政治职位均是在通过选举产生的政治人物中选择， 而极少从体制以外进行选择和政治任 命。 英国传统上又有强大的职业文官系统， 体制内可以给予大臣进行政治任命的职位不多， 所以在 这种体制下， 政府内职位大多数由职业公务员和职业政治家占据， 不会产生美国那么大规模的 “旋 转门” 现象。 但是， 自上世纪 90 年代以来的数次政治改革， 英国文官体系强势主导政府的现象已 经开始变化， 政府内部出现了大量的职位可供任命， 越来越多的人从非公共部门进入政府服务， “旋 转门” 机制日趋扩大。⑧ ⑤ 王莉丽： 《美国思想库的 “旋转门” 机制》， 载 《国际问题研究》 2010 年第 2 期。 ⑥ Open Secret 网： https://www.opensecrets.org/revolving/search_result.php?admin=Barack+Obama&id=10， 2018 年 6 月 14 日访问。 ⑦ Open Secret 网： https://www.opensecrets.org/revolving/search_result.php?admin=Donald+J.+Trump&id=11， 2018 年 6 月 14 日访问。 ⑧ See High Pay Centre: The Revolving Door and the Corporate Colonisation of UK Politics, March 2015,p.6. ·96· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 美英两国的 “旋转门” 机制的区别主要在官员的政治委任制度及离开公共部门进入私人部门的 法律限制上。 美英两国代表了在离职公务人员就职法律限制方面的两种管理方式。 美国根据离职官 员以及公务员在任期间经手业务的内容和关联性对其离职后所能从事的与政府相关的事务进行规 制， 也就是说美国限制的是公务人员离职后处理的具体事务， 而不限制雇主。 根据这样的机制， 美 国不会对公务人员离职后的雇佣关系进行事先审查， 而是管制其具体的行为， 并因其在公共部门任 职期间的参与事务的程度和层级给予不同时间长度和形式的限制， 某些情况下还会有终身的禁止。 反观英国的模式， 它采取了一种对于离职公务人员在一定时间内的雇佣关系进行事先审查批准 的机制。 相对美国式的对具体行为的限制， 英国式的审查机制较为宽泛且覆盖面广， 可以说在离职 后的法定期间更为严格。 但另一方面， 在规定时间以后， 英国即基本不对离职公务人员做雇用及行 为的限制， 而美国针对具体行为有更为长期的限制， 从这一方面来说， 美国的模式又有其相对严格 的一面。 二、 香港的政治委任制度 香港独一无二的政治制度决定了其 “旋转门” 的特色。 虽然香港跟英美一样有政党， 有选举， 也有政治委任官员， 但其地方政府直属中央的性质决定了它无论在政治人才培训、 问责制和 “旋转 门” 机制都跟英美不同。 （一） 基本法相关规定 基本法与主要官员有关的条款包括第十五条、 第四十八条和第六十一条。 第十五条规定： “中央 人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。” 而 “主要 官员” 的定义列于第四十八条关于行政长官职权的第五款： “（行政长官） 提名并报请中央人民政府任命下列主要官员： 各司司长、 副司长， 各局局长， 廉 政专员， 审计署署长， 警务处处长， 入境事务处处长， 海关关长； 建议中央人民政府免除上述官员 职务。” 主要官员的任职资格于第六十一条规定： “香港特别行政区的主要官员由在香港通常居住连续满 十五年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。” 与要求连续居住二十 年和年满四十周岁的行政长官任职资格的规定相比， 主要官员居住年限要求较短， 并且没有最低年 龄的要求。 值得注意的是， “主要官员” 的定义不只司长和局长， 还包括廉政专员、 审计署长和三个香港 纪律部队的首长。 但在香港有关问责制的讨论， 主要官员一般是指司长和局长。 这些规定突出了香港政治制度与西方的分别， 香港主要官员是由特首提名， 中央任命。 就算香 港将来根据基本法实施普选行政长官， 行政长官及主要官员也要由中央任命， 这是与外国国家最大 的区别。 这意味着主要官员不只向香港市民负责， 也向中央政府负责。 （二） 2002 年及以后的发展 在 2002 年香港特别行政区政府施行 “主要官员问责制” 之前， 香港的管治是以公务员制度为 基础， 强调职业文官的重要性。 在这一制度下， 各司局长均为公务员的身份， 经由体系内自下而上 的选拔、 晋级来确定领导职位的人选。 因为没有制度性任命体制外人才进入公务系统的机制， 公务 员体系之外的人才很难进入政府为公众服务。 2002 年， 特区开始实施 “主要官员问责制”， 根据基 本法由中央任命的 “主要官员” 包括司长与局长级别的官员由公务员职位改为以合约方式聘任的政 治委任职务， 任期与特首一致， 其要点包括： （1） 司局长和其他主要官员脱离公务员身份， 任期与 ·97· 2018 年第 6 期 法治社会 行政长官相同； （2） 有别于公务员， 主要官员要承担政治责任， 包括辞职； （3） 所有主要官员均向 行政长官负责， 而非向各司长负责； （4） 局长以下设 “常任秘书长” （常秘） 一职， 由公务员担任， 公务员不再参与最终决策。 2008 年， 特区政府根据 《进一步发展政治委任制度报告书》 扩大问责官 员 （或称为政治委任官员） 范围至 “副局长” 及 “局长政治助理” 两级。 这一改革的目的之一为 “在政府不同层级开设政治委任职位， 可为政治人才提供一个更全面的事业发展途径， 培育政治人 才， 正好配合政改逐步民主化”。⑨ 香港目前的 “旋转门” 发展尚处于起步阶段， 这既因为 “主要官员问责制” 实施时间并不算 长， 也是香港政治本身的特点所决定的。 政治委任制度及其扩大实施后所形成的 “旋转门” 机制虽 然引入了体系以外的人才进入政府， 但是大量的政治委任官员依然来自于公务员体系。 自问责制实 施以来， 以司局长一级而言， 2002 年的董建华政府， 公务员出身的占 43%， 2007 年曾荫权政府， 公务员出身的比例增加到 60%， 到了梁振英政府， 比例为 40%。⑩ 2017 年就任的林郑月娥政府 16 名司局长官员当中， 原公务员占有 7 名， 占 44%， 而副局长方面， 来自公务员的有 5 名， 达到总数 12 名的四成， 比上届的 3 名要多。 当政治委任官员大量来自政府内部的公务员时， 非公务员人才 的机会就会减少， “旋转门” 的作用也就相应地减少。 三、 “旋转门” 的法律管制 政治委任制度的优点是可以吸纳公务员以外的社会各界精英为政府服务， 可以提供多角度意 见。 因为他们有任期限制， 公众普遍关注这批官员离开政府后会否有利益衡突。 各国对旋转门的限 制主要集中在离职后的安排， 英美的安排各有不同： 美国不需离职官员事先申请， 但会指明有什么 工作限制， 而限制的工作及年限与官员职位有关； 英国则采取事先申请制度， 视乎不同级别的官员 会有不同限制， 例如对于职位较低的特别顾问的要求较宽松。 香港基本承袭英国制度， 但不同级别 的政治委任官员的离职安排及限制没有区分。 （一） 美国 以联邦行政部门为例， 联邦法律对其前雇员的限制主要针对所谓 “代表性活动” 訛 輯 （representative activities） 作了不同形式的规定： 輥 1. 终身禁止前政府雇员 “换边” （switching sides）， 即禁止前联邦行政部门雇员代表特定的私人 方参与相对于政府方的特定事项， 该特定事项为该联邦雇员为政府工作时 “亲自并实质” 所处理的 相同事项， 该事项中并包含了该前官员现在试图代表的特定方。 这种终身禁止 “换边” 是针对个案 的， 须经过调查才可以确定。 但是， 这种终身禁止并不适用于大范围不特定的政策制定事项。 2. 两年的 “换边” 禁令。 受到上述终身禁令的前联邦行政部门雇员， 在离开政府后两年内不得 参与和上述被禁止参与特定事项同类的事项。 这一两年的禁令比上述终身禁令覆盖面广， 且不限于 前官员 “亲自并实质” 地参与的事项。 3. 禁止在离开政府前一年内 “亲自并实质” 地参与以美国政府名义的持续性的贸易和条约谈判 ⑨ 《进一步发展政治委任制度报告书》， 香港特别行政区政府政制及内地事务局： https://www.cmab.gov.hk/doc/issues/report_tc.pdf， 2018 年 6 月 15 日访问。 ⑩ 何建宗： 《对政治委任官员与公务员关系的比较研究及其对香港的启示》， 全国港澳研究会课题 HKM1408， 第 65 页。 訛 See Jack Maskell (Congressional Research Service): Post-Employment, “Revolving Door”, Laws for Federal Personnel, January 7th, 輯 輥 2014, pp.3-6. ·98· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 工作的所有前联邦政府官员和雇员， 在其离开政府后一年内利用这过程中得到的信息而代表或协助 任何人。 这一禁令也适用于前国会议员以及立法部门雇员。 訛 輰 4. 高级官员 （senior officials） 輥 的一年 “过冷河期”。 对于特定等级的高级联邦行政部门官员在 离开政府后一年内， 不得以任何形式出现在他原来的部门或机构的官员或者雇员前进行倡议接触 （advocacy communications）， 这种接触被视为是 “试图影响” （intent to influence） 的交流。 但是这一 “过冷河” 并不禁止前高级行政官员对国会议员及其雇员游说。 5. 更高级官员 （Very Senior Officials） 的两年 “冷却期”。 包括副总统、 第 I 级以上的行政官员， 以及总统行政办公室的雇员和特定的第 II 级的白宫雇员都受这一冷却期的限制。 在两年的 “冷却 期” 内， 受管制的官员不得于其曾服务机关进行倡议接触， 并且不得与任何行政机关内的第 I 至 V 级的官员进行倡议接触。 6. 禁止代表外国政府。 在离开政府后的一年内， 所有的 “高级” 及 “更高级” 的前联邦行政部 门官员， 包括前国会议员和高级立法机构职员， 均不得代表外国政府或者外国政党执行特定职责。 受限制的这些官员， 也不得在这一年内代表外国实体与任何美国政府的部门或机构及其雇员进行倡 议接触， 也不可以代表外国实体试图去影响任何美国政府的部门或机构及其雇员的决定。 对于美国 贸易代表和副贸易代表这一禁令是终生的。 通过上述的限制性规定可见， 美国对于前官员的游说活动并非完全禁止， 而是对具体的行为进 行针对性的规定。 比如， 即使是在 “过冷河” 时， 前行政部门高官仍然可以参与对国会议员的游 说。 这一方面可以有效避免利益冲突， 也不至于以一种过于宽泛的禁止规定使得离职官员的就业权 利受到侵害， 而这些有专业知识和政府经验的人是社会发展以及协调私人部门与政府沟通的宝贵财 富。 这体现了美国这个成熟的政治体制对于 “旋转门” 利弊权衡后的理性管制。 （二） 英国 与美国的 “旋转门” 制类似， 英国法律也主要是规定了离开政府后的限制， 但是与美国针对具 体行为作出限制的模式不同， 英国采取了一种离开政府后受雇前需要事先申请批准的模式。 对于前任的内阁大臣， 在离职后两年内从事游说工作并禁止向个别官员提供意见； 在其离职后 两年内的任何工作都必须经过商业聘任咨询委员会 （Advisory Committee on Business Appointments， 訛 輱 訛 輲 Acoba） 批准， 这些前任大臣必须遵守 Acoba 的决定。輥 具体来说， 离职规定须避免以下情况： 輥 1.大 臣在任时的决定和声明会受到可能在未来任职的公司和机构所影响； 2. 受雇的机构可能会不正当使 用前大臣曾接触的官方信息； 3. 新工作的其他方面会引起公众关注。 訛 輳 作为最高等级的常任秘书长以及 SCS3 等级輥 （包括同等级的特别顾问）， 其离职后 2 年内的任 訛 輴 总体上， 这个类 何新的受雇都要向 Acoba 申请， 在 Acoba 向首相提出意见后， 由首相做最后决定。輥 别的官员在离职后两年内会被禁止向政府从事游说工作， 但是也可以向 Acoba 个别申请， 再经批准 訛 高级官员， Senior official 或称 Senior Executive Services (SES) 是依据美国 1978 年公务员改革法 （Civil Service Reform Act） 輰 輥 确立的高于 GS-15 级的官员等级。 美国一般联邦公务员薪酬适用所谓 General Schedule， 共分为 15 级， GS-15 是最高一级。 訛 [英] Ministerial Code, section 7.25， 参见 https://www.gov.uk/government/publications/ministerial-code， 2018 年 6 月 30 日访问。 輱 輥 訛 参见前引輥 輲 輥 訛， 第 28 页。 輱 訛 SCS, Senior Civil Service 为英国公务员薪资的等级， SCS1 包括部分总监 （Director） 和副总监 （Deputy Directors）， SCS2 为总 輳 輥 监 （Directors） 的等级， SCS3 为首席总监 （Directors-general） 的级别， 常任秘书长 （Permanent Secretaries） 和内阁秘书长 （Cabinet Secretaries） 为最高等级的 SCS4。 訛 参见前引輥 輴 輥 訛， 第 30 页。 輱 ·99· 法治社会 2018 年第 6 期 訛 輵 后缩短或改变限制期限。輥 SCS2 和 SCS1 等级 （包括同等级的特别顾问）， 其离职后两年内的新工作， 以及低于 SCS1 等级 （包括同等级的特别顾问） 离职一年内的新工作， 并不需要申请， 以下情形除外： （1） 在政府服务的最 后两年内曾参与制定的政策影响了未来的雇主， 或者曾经接触过没有公开的政府政策或者其他的特别 的信息， 会影响到未来的雇主； （2） 在政府服务的最后两年内曾经负责监管或者作出其他影响未来雇 主的决定； （3） 政府服务的最后两年内与未来的雇主发生任何公务的往来； （4） 在其公务生涯的任何 时间， 曾经与未来的雇主发生过持续的或者自然重复的公务往来； （5） 在执行公务时曾经接触过预期 雇主的竞争对手的敏感商业信息； （6） 被申请的工作为咨询类的工作， 无论是自雇还是被雇佣， 申请 者在公共服务的最后两年内曾与政府外实体或者组织发生公务且与其预期参与的咨询工作有关的。 （三） 香港 香港方面， 特区政府要求离职后的官员和公务人员再就业时须事先提交申请获得批准。 政治委 任官员包括司长、 局长、 副局长和政治助理在离职后一年内展开任何工作， 须事前征询行政长官所 委任的 “前任行政长官及政治委任官员离职后工作咨询委员会” 的意见。 然而， 有别于英国的制 度， 各级别的政治委任官员没有管制上的区别。 《政治委任制度官员守则》 第五章规定了政治委任官 员离职后的限制。 在绝对禁止的方面， 离职后一年内， 政治委任官员不得在任何牵涉或针对政府的 索偿、 诉讼、 索求、 法律程序、 交易， 或谈判中代表任何人； 不得参与任何与政府有关的游说活 訛 輶 动。輥 政治委任官员在离职后一年内展开的 “工作” 的范围十分广泛， 既包括商业性的 （例如在任何 商业或专业机构出任董事或合伙人， 或独资或与他人合资经营任何业务或专业服务）， 也包括学术 性或非政府机构， 而没有酬劳的工作也包含在内。 委员会的审议过程必须保密， 但所提出的意见则 訛 輷 会公开。 輥 其中提出咨询意见要求的前任政治委任官员在接获咨询委员会给予的意见及确认将会接 受有关工作或委任后， 咨询委员会的意见会公布， 如果前任政治委任官员基于咨询委员会的意见而 訛 輮 决定不接受有关的工作或委任， 相关的意见将不会公布。輦 值得注意的是， 咨询委员会的决定实际上并不具有约束力。 《政治委任制度官员守则》 所规定的 政治委任官员在离任一年内工作限制的规定没有强制的执行和惩罚手段。 事实上， 该等官员在征询 訛 輯 咨询委员会意见后， 即可在离任后展开新工作。輦 此外， 政治委任官员同时需遵守 《官方机密条例》 及 《防止贿赂条例》。 政府对于确保政府机密资料不会泄漏， 有严格的规定。 根据 《官方机密条例》 （以下简称 《条例》） 第 521 章第Ⅲ部， 政治委任官员及公务员均属条例下订明的“公务人员”， 因此 他们均须遵守该条例适用于 “公务人员” 的规管条文。 根据 《条例》， 任何公务人员如在没有合法 权限的情况下， 作出一项具损害性的披露， 而所披露的是凭借他作为公务人员的身分获得或曾经由 他管有， 并关乎保安或情报的资料、 文件或其他物品， 即属犯罪， 最高可处罚款港币五十万及监禁 两年。 如政治委任官员或公务员擅自披露政府资料而构成公职人员行为失当， 他们亦可能干犯普通 訛 参见前引輥 輵 輥 訛， 第 30 页。 輱 訛 参见 《政治委任制度官员守则》 第 5.16 段和 5.17 段， https://www.cmab.gov.hk/doc/issues/code_tc.pdf； 2018 年 6 月 15 日访问。 輶 輥 訛 参见前引輥 輷 輥 訛， 第 5.15 段。 輶 訛 《立法会政制事务委员会： 前任行政长官及政治委任官员离职后工作》， 中华人民共和国香港特别行政区立法会： https:// 輮 輦 www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/panels/ca/papers/cacb2-44-2-c.pdf， 2018 年 6 月 13 日访问。 訛 《议案辩论参考资料摘要： 政治委任官员的离职就业安排》， 中华人民共和国香港特别行政区立法会秘书处： http://www. 輯 輦 legco.gov.hk/yr10-11/chinese/sec/library/1011rn19-c.pdf， 2018 年 6 月 13 日访问。 ·100· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 法下的 “公职人员行为失当” 罪行。 根据 《防止贿赂条例》 第 201 章第 3 条， 任何包括政治委任官 员及公务员的 “订明人员” 未得行政长官许可而索取或接受利益， 即属刑事罪行。 有关美国、 英国和香港的 “旋转门” 机制的比较见表 2： 表 2： 美国、 英国和香港的 “旋转门” 现况 政治制度 “旋转门” 官员数目 官员背景来源 “旋转门” 运作特色 离职后与利益冲突 的相关工作限制 1. 游说行业相当蓬勃， 自 由 就 业 ， 但 对 偏多， 总统拥有很 美国 总统制 大的提名和委任 权。 1. 商界、 专业人士、 学者、 吸 引 众 多 前 官 员 和 议 特 定 行 为 禁 止 ， 智库以及前军人等； 员； 禁止的范围和期 2. 州和地方也有众多政治委 2. 商界和政党支持的智 限 与 职 位 高 低 和 任职位。 库资源多， 活跃度高， 在 位 时 参 与 程 度 为政界输送不少人才。 深浅有关。 1. 议 会制和两 党 制 产 1. 议会制下以文官为主体的 生 大 量 职 业 政 治 家 ， 偏少， 内阁及副手 英国 议会制 主要由选举产生的 职业政治家担任。 政府， 政治任命职位主要为 政 治 人 才 以 选 上 国 会 一 定 期 限 内 事 先 各部门的特别助理 （Special 议 员 并 担 任 内 阁 大 臣 申 请 就 业 ， 时 间 Assistant） 和个别专职， 例 作为从政阶梯的顶峰； 限制和申报要求 如媒体总监和所谓政治化妆 2. 可供社会人 士 参 与 按官员等级而异。 师 （Spin doctor）。 的政治委任职位数目 较少。 “一国两制” 香港 下的行政主 导体制 1. 包括前公务员、 立法会议 偏少， 大约四十多 员、 商界、 学者和专业人士 人。 等等， 以前公务员比例偏 多。 1. 培养政治人 才 的 机 离 职 后 一 年 内 就 制有待建立； 业需要向委员会申 2. “旋转门” 机制尚未 请 ， 并 向 社 会 公 健 全 ， 其 中 智 库 的 发 布， 各 级 政 治 委 展较为滞后。 任官员要求一样。 四、 香港的 “旋转门” 机制现状 （一） 参与者 “旋转门” 在各个国家和地区的呈现方式与其政治制度密切相关。 “旋转门” 机制是一个动态的 过程， 是一个使得政治开放接纳各种人才参与的机制， 其最重要的表现就是参与者身份、 角色的变 换。 香港的 “旋转门” 机制的参与者既包括有意通过制度进入公共部门服务的政治人才， 也包括已 经通过相应制度进入公共部门的官员。 对于前者， 参与 “旋转门” 所需要的是其本身的意愿以及相 应制度提供一个体制外的人才参与政治的路径。 正在从事政治相关工作的政治人才根据工作性质和所处部门可以分为 “选举型政治人才” 和 “行政型政治人才” 两类， 而这一种分类也反映出政治人才不同的培养方式。 1. 选举型政治人才 选举型政治人才主要是指参与立法会和区议会选举和相关工作的从政人士。 他们当中有全职议 员也有兼职议员。 香港立法会有地区直选和功能组别两大选举办法。 不同选举办法的政治人才也会 ·101· 法治社会 2018 年第 6 期 有不同的培养和锻炼方式。 地区直选的议员较多来自于政党。 政党从基层通过党内机制培养开始， 比如招募有志青年加入参与政 訛 輰 党活动， 在参与选举工程、 政策倡议及政党事务中积累政策游说经验、 社会动员、 公众知名度等。 輦 资源 比较丰富的政党可以支持青年全职投入政治， 青年从政党的发展当中获益。 举例而言， 青年可透过参与政 党活动累积人脉、 学习社区服务和政策倡议的技巧， 这些都是课堂或书本上无法获得的宝贵经验。 而这批 青年又可以作为 “新血” 补充政党， 使后者能保持与新一代的联系及网络， 获得年青人的支持。 另一部分参与选举的政治人才本身就是社会上的菁英， 有志投身政治后加入政党或以独立身份 参与选举。 香港立法会的功能组别以专业划分， 不少功能组别议员便属于这一类。 这部分参与选举 的政治人才是通过自身在非政治领域的发展累积了知名度和专业能力， 然后进入立法会或者其他咨 询机构之后可以发挥其他政治人才不具有的参与立法、 问政的能力。 这样的选举型人才既具备选举 的民意支持， 又有专业能力， 是通过 “旋转门” 进入政府的合适来源之一。 2. 行政型政治人才 行政型政治人才主要是指服务于特区政府或其他公营机构和法定机构之中， 从事政治相关工作 的人。 当中较大部分属于所谓 “政务官”。 “政务官” （政务主任职系） 是指在公务员中担负领导责任的职系， 领导政策局和各政府部门的 訛 輱 其他公务员。輦 截至 2018 年 6 月 30 日， 特区政府各级政务官的总人数为 713 人， 其中首长级的人 訛 輲 数为 335 人。 輦 政务官的培养方式是定期被派往各决策局和部门， 以及各区民政事务处和驻外办事 处， 平均每两至三年定期调职一次， 使得政务职系的公务员有机会涉猎公共政策中的不同领域， 开 訛 輳 阔视野， 积累经验， 掌握处理不同事务的技巧。輦 这种经过多部门历练的政务官拥有完整的行政资历 和政府经验， 在问责制实施前当中的优秀者即可以公务员身份成为局长。 在问责制实施之后， 政务 官依然是政治任命官员最主要的来源之一。 （二） 突出问题 本次研究所进行的访谈中， 受访者对于香港 “旋转门” 机制在发展当中所存在的问题发表了各 自的看法， 主要集中在两个问题上： 人才进入政府的诱因和人才的识别、 培养和离开政府后的出 路。 换句话说， “旋转门” 参与者在 “一进一出” 政府所付出的代价和回报应该合理， 这样的机制 才能可持续发展。 以下是突出问题的总结： 第一， 一个健全的培养、 识别政治人才的传统和机制尚待建立。 因为香港的文官传统， 使得从 事公共服务和政治的人选长期限于公务员系统的圈子里， 过去政府以外的社会各界人才并不被当作可 能进入政府服务的政治人才看待。 在 “问责制” 实施后， 政府以外的人才获得了被政治任命进入政府 的途径， 却因为长期没有完善的政治人才培养机制而使其规模和质量无法满足政治委任制度的要求。 第二， 需要进一步明确政治委任官员的权责和定位。 这一点是与第一点相辅相成的。 识别、 培 养政治人才的机制应该产生出怎样的成果是更为重要的。 问责制并非仅仅如字面所说是对官员更高 的一种究责制度， 而是需要官员承担与原先公务员体制下的首长不一样的责任。 这样的官员应该熟 悉其所负责的政策， 更重要的是要做政治决定、 与民意及民意机关沟通等等的政治性工作。 第三， “利益冲突” 相关制度有待明确和改革。 香港针对离职政治委任官员 “利益冲突” 的规 訛 何建宗： 《香港政治人才培养现况分析》， 载乌兰察夫主编： 《港澳发展研究》， 社会科学文献出版社 2017 年版， 第 285 页。 輰 輦 訛 参见前引輦 輱 輦 訛， 何建宗文， 第 274 页。 輰 訛 《政务职系》， 香港特别行政区政府公务员事务局： https://www.csb.gov.hk/tc_chi/grade/ao/751.html， 2018 年 6 月 13 日访问。 輲 輦 訛 《政务职系》， 香港特别行政区政府公务员事务局： https://www.csb.gov.hk/tc_chi/grade/ao/425.html， 2018 年 6 月 13 日访问。 輳 輦 ·102· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 则与香港的政治制度不完全适应。 香港对于潜在利益冲突的规管机制是参考英国式的， 即离任后一 定时期内经批准才可就业的制度。 这在政党发展成熟政治人才供应充足的英国而言， 是无可厚非 的。 但以香港的实际情况看， 限制过于严格以及社会对于官员的某种不信任会从反面降低人才进入 政府的积极性和动力。 过于严格的规定看似避免了利益冲突的弊端， 却使得 “旋转门” 正面的效果 未能发挥， 不利于香港政治制度和政府管治能力长远发展。 第四， “旋转门” 机制中智库发展不健全， 政府和社会支持不足。 香港智库所做的政策研究较少 被政府所采纳， 而政府在政策和资金上也没有给予民间智库应有的支持。 智库的资金来源不多， 很 多智库以写文章为主， 并不具备以研究自给自足的能力。 而一些智库长期以来接受特定的商界和政 治力量的捐助， 或会削弱智库研究的公信力， 这又从另一个层面降低了智库的影响力。 当智库不具 有政策影响力， 而又没有充足的资金来源时， 自然就无法吸引优秀的人才加入。 这既继续影响了研 究成果的质量， 更无法使得香港智库成为美国式的政治人才库。 当智库不被政府重视时， 真正的研 究型智库也就无法成为 “旋转门” 的中介和平台。 五、 建立香港特色的 “旋转门” 机制 （一） 目的 “旋转门” 机制事关爱国爱港人才的识别、 培养和任用， 是促进 “一国两制” “港人治港”、 高 度自治在香港全面准确和成功落实的重要一环。 借鉴海外的经验来建立香港特色的 “旋转门” 是 “一国两制” 下香港政治制度的内在要求。 政府之外的人才能为政府带来多样性的思维和视角， 政 治人才离开政府进入社会各界也有助于以从政的经验来为社会发展服务。 政府应提供 “诱因” 和改进现行制度， 增加政治人才 “一进一出” 的获益， 减低 “一进一出” 政府的 障碍和代价。 社会各界有很多人才是愿意为公共利益服务的， 但真正以全职身份进入政府本身却并非是有 热情就能做出的重大决定。 建立一个好的 “旋转门” 机制正是可以以制度保证各种人才进入、 离开政府的 利益不受损害， 并且政府的经历还会成为其未来事业的帮助， 以此成为吸引人才进入政府的诱因。 此外， 政府应以适当的安排充分利用好通过 “旋转门” 成为政治官员的才能， 注重培养机制， 让政治人才充分发挥价值， 鼓励跨届留任， 并让离任的官员继续发挥贡献。 扩大 “政治委任制度” 的目的之一就是培养政治人才， 如让年轻的政治人才最初担任政治助理或者副局长， 经过培养可以 提拔任用， 并参与立法会选举。 建立一个好的 “旋转门” 机制， 可以让通过这一机制进入、 离开政 府的政治人才都能人尽其用。 （二） 制度要素 香港实行的是 “一国两制” 下的行政主导体制。 这一政治地位和性质使得适合香港的政治人才 识别、 培养制度应该有如下特点： 1. 香港的主要官员根据基本法由中央人民政府任命， 因此中央对于培训香港政治人才拥有一定 的角色和责任。 2. 政府主导而非政党主导。 因为香港行政主导的政治制度， 这一政治人才的培养制度应该以政 府为核心。 3. 应该建立制度性的、 持续性的识别和培养机制。 由于政府的任期限制， 很容易造成一届政府 任满后的人才培养政策终止。 香港的政党活动虽然十分活跃， 但培养的主要是选举型的人才， 论政 议政能力强但执政施政的历练有限。 所以， 香港需要的是一个以制度规定的、 长期的人才选拔和培 养机制， 输送到各级咨询委员会、 政府内部和参与各级选举。 ·103· 2018 年第 6 期 法治社会 香港的政治人才培养机制应该是与 “一国两制” 相符合的。 香港是 “一国两制” 下的特别行政 区， 这要求政治人才要爱国爱港， 拥护 “一国两制”。 另一方面， “一国两制” 下的政治人才培养机 制也应该有中央的角色， 至少中央可以在这当中协助香港特区培养政治人才。 1984 年邓小平先生便 提出要由以爱国者为主体的港人来治理香港， 而爱国者的标准是尊重自己民族， 诚心诚意拥护祖国 訛 輴 恢复行使对香港的主权， 并不损害香港的繁荣和稳定。輦 （三） 具体建议 根据这几点考虑， 本文有如下几方面的改进建议以建立和改进政治人才识别、 培养和任用机 制， 以使得香港的政治委任制度能够在 “旋转门” 的配合下真正发挥其应有的作用。 1． 重视和珍惜已有的政治人才资源 对于已经通过 “旋转门” 进入政府担任政治委任官员的政治人才， 应该重视其价值， 尽量确保 他们能长期以多种形式为特区和国家服务。 已经被任命的政治委任官员是获得认可的政治人才， 无 论是政治助理、 副局长或局长如果任期完结就离开政府从事与政治不相关的工作， 可以说是某种程 度的人才浪费， 也可谓背离了政治委任制度的初衷。 在有效利用政治人才方面， 不仅应该在一届政府内部持续任用， 也应该适当地跨届任用， 而不 应该将人才局限于某一届政府或某一任特首当中。 从本届特区政府中的政治委任官员的流动情况来 看， 政治人才跨界留用的趋势已经逐渐形成。 但是， 考虑到本届政府与上届政府紧密的延续关系， 这一趋势今后是否可以延续还有待观察。 根据统计， 特区第四届政府， 任期至 2017 年 6 月 30 日止 时， “三司十二局” 中的局长、 副局长及政治助理共有 38 人， 其中 19 人仍在第五届特区政府中担 任政治委任官员， 另外 19 人离开政府。 司局长共有 6 人留任， 10 人离开政府； 副局长中有 6 人继 续为政府服务 （4 人升任局长， 2 人留任原职）， 5 人离开； 政治助理部分， 在第四届政府任期结束 时共有 11 位政治助理在职， 其中 7 人继续担任政治委任官员 （4 人留任原职， 1 人担转任其他政策 局政治助理， 2 人升任副局长）。 第 4 届问责官员留任和离任统计表参阅表 3。 訛 輵 表 3： 第四届问责官员留任和离任统计表輦 留任政府 单位： 人 离开政府及其去向 总数 升职 原职 同级 调任 学界 商界 专业界 法定组织 NGO 及 其他 无就业 资料 司长 0 3 0 0 0 0 0 0 0 3 局长 0 3 0 3 2 1 1 1 2 13 副局长 4 2 0 3 1 0 0 1 0 11 局长政治助理 2 4 1 1 1 0 0 2 0 11 总数 6 12 1 7 4 1 1 4 2 19 (50%) 19 (50%) 訛 《邓小平文选 （第三卷）》， 人民出版社 1993 年版， 第 62 页。 輴 輦 訛 本统计以前任行政长官及政治委任官员离职后工作咨询委员会公开的信息为依据。 輵 輦 ·104· 38 (100%) 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 在留任的 19 名官员当中， 有 12 人继续担任原职， 升职的有 6 位， 同级调任的也有 1 位。 离开 政府的官员方面， 转至学界、 商界及非政府组织的偏多， 总数超过 60%。 除了在政府以内有效任用政治人才， 还应该在政府之外开辟多种形式让离任的政治委任官员继 续发挥政治能力、 参与公共事务， 甚至再通过 “旋转门” 进入政府服务。 可以利用的途径包括： （1） 智库和学术机构。 这其中既包括香港的， 也包括内地的相关机构。 这方面， 内地政府可以 扮演积极的角色， 安排离任的政治委任官员在内地相关智库和高校担任职务或者访问学者。 这既可 以为他们提供进一步发展的舞台， 也使得香港的政治人才有较为长期和深入地与内地政府和学术界 交流的机会。 这样的政治人才回到香港， 能为 “一国两制” 作出更大的贡献。 （2） 香港的法定机构和咨询委员会。 从政府的管治来讲， 离任的政治委任官员更能理解和贯彻 政府的政策。 他们参与法定机构和咨询委员会的运作可以让社会与政府的沟通更为顺畅， 政府与各 机构的合作更为有效。 （3） 国际组织和机构。 离任的政治委任官员和公务员可以是优秀的国际组织领导层和管理者的 人选。 前卫生署署长陈冯富珍担任世界卫生组织总干事就是很好的案例。 特区政府以及中央政府应 该从香港的政治人才当中选拔优秀的人选， 主动推荐及提供协助， 让他们在世界舞台上展示自己的 能力。 （4） 参与内地的咨询机构。 现在已经有很多香港各界人士在内地中央和地方层级参与政协的活 动， 这是 “一国两制” 之下港人参与国家事务的重要途径。 内地政府应该通过政协和其他合适机构 主动、 积极地委任前问责官员继续为国家服务。 中央驻港部门可考虑设立专职机构和人员， 负责联 系和协助离任的司局长、 副局长和政治助理。 2． 明确政治委任官员的晋升阶梯 政府应该建立相应的机制， 明确政治委任官员的留任和晋升安排。 西方国家有强大的政党政 治、 充足的政治人才和完善的 “旋转门” 机制， 政治委任官员的去留基本上由委任者 （如总统） 和 政府任期决定。 香港的问责制参照西方国家而制定， 但完善的、 与香港政治制度相匹配的培养政治 人才制度尚待建立。 因此， 对已经进入政府的政治委任官员提供适切的培训， 并建立更完善的留任 和晋升机制对于留住和发展数目有限的政治人才十分重要。 具体来说， 可以考虑将担任一定任期 （如两届） 表现突出的政治助理， 优先考虑晋升为副局长， 而连任的副局长也应该成为局长的考虑 人选。 3． 建立新的政治人才交流培养机制 政府应该考虑建立政治委任制度以外的政治人才交流机制。 咨询委员会等组织可以提供社会各 界人士参与公共事务的机会， 但都是兼任， 虽然起到一定程度上培养政治人才的作用， 但是依然不 可与实质的全职工作相提并论。 此外， 咨询委员会内所邀请参与的大多数为各界的高层， 而非最具 潜力也是香港政治人才队伍建设当中最需要夯实基础的青年。 政治人才的培养必须要拓宽思路， 不 局限于现有的政治参与方式， 一个可供考虑的制度安排是让政府以外合适的人选进入政府作一定期 限的工作但并不获得公务员的身份。 本文建议应该在制度上适当增加局长办公室中的非公务员职位， 为局内的政治委任官员服务。 被访的前任官员都同意， 现行制度下只有局长、 副局长和局长政治助理三名问责官员并不足够， 难 以应对日益复杂的政治环境和大量的政治工作的需要。 新增的非公务员职位的职责包括负责传媒/网 上言论、 地区工作、 立法会事务和政策研究等， 可由至少五年相关经验的年青人出任。 这些人员由 于具备相关经验， 了解政治工作的要求， 可以进入政治助理的 “人才库”， 供下一届政府考虑录用。 现在少数局长办公室设有这些职位， 但并没有把它纳入政治人才培养的体系和考虑当中。 以合约制 ·105· 法治社会 2018 年第 6 期 职位的形式将政治工作给予年轻人全职参与， 也是直接进行政治人才培养的方式， 贯彻了前述由政 府主导政治人才培养的原则。 此外， 本文建议政府推行 “人才短期借调计划”。 计划的目标对象是政府以外的各种专业人士 中的政治人才。 借调计划的目的是让具备相关专业能力的年青人到政府部门短期工作， 为期 6-12 个月。 上文所建议的在局长办公室内增设合约职位主要面向具相关政治、 政策或媒体经验的年青 人。 这个借调计划则可以专注于培养有潜力但不愿意放弃原有工作的年青商界或专业人士。 事实上在回归初期， 公务员事务局曾经设立 “私人机构调任计划”， 将政务主任借调至私人机 构短期工作， 一般为六个月， 而私人机构也可以将相应人员派往政府工作。 这一计划的目的是培训 政务主任和高级政务主任， 让他们 “可以更深入了解私人机构的运作和文化， 使他们在日后协助制 訛 輶 订和推动公共政策时可以作更全面的考虑。” 輦 本文建议重启这个计划， 给予私人机构互换至政府内 部的员工以较适合政治人才训练的职位。 这种 “借调” 或者 “互换” 计划中， 除了需要解决参与者和雇主之间的关系之外， 还应该面对 社会上对于政府与私人机构之间的利益回避和利益冲突的质疑。 本文建议， 对于这种期限较短的计 划， 当政治人才进入政府之后， 应该着重于其政治和行政能力的培养， 尽量避免有关实际利益的内 容， 也因为借调身分的原因不应该享有决策权力。 只要规划周详、 执行严格， 短期的借调计划中的 利益冲突不难避免。 4. 完善利益冲突规管机制 政府应完善政治委任官员离职后的利益冲突规管机制。 一直以来， 对于政治委任官员和公务员 离开政府职务之后的工作可能涉及的利益冲突， 是社会各界和对于 “旋转门” 机制关注的最主要的 原因。 这是在设计和改革 “旋转门” 机制中需要考虑的。 然而， 在实际的制度运作中， 过于严格的 限制既会使一些适当的人选对于出任官员产生顾虑， 而更有可能产生的结果是， 过于严格的限制会 使得前官员无法从事相关工作而彻底离开政治。 这特别对政治助理等较为年轻和有较大发展空间的 政治人才的培养是很不利的。 上文提到， 英美两国有关利益冲突的法规， 无论是事先申请还是事后管制的制度， 都对不同等 级的官员有不同的规定。 反观香港， 司长、 局长、 副局长以及政治助理各个级别是用同一标准进行 管理， 而不是根据各级别的职责和权力轻重和对具体事务的涉入程度进行更为细致合理的规管。 本 文建议， 应该适当放宽对政治助理级别的离职后工作管制。 比如参考英国的经验， 对最高层的司 訛 輷 长、 局长、 副局长輦 依然维持现有的所有就职都必须事先申请， 而对于所负政治权责较小的政治助 理可以要求特别列明有潜在利益冲突可能性的就业才需要申请、 批准， 以此吸引更多年轻政治人才 成为问责官员。 5. 发展和重视智库在 “旋转门” 机制中的作用 政府应该重视智库在 “旋转门” 和政治委任制度当中的作用， 将其作为人才库和 “旋转门” 的 平台。 以 “旋转门” 机制最初产生和最为发达的美国为例， 智库发挥了很大的作用： 既积极参与政 治与公共政策的讨论和制定， 培养政治人才， 为政府提供人才库， 也成为离开政府的官员继续发挥 政策能力和才能的平台。 前官员在智库这样的平台中持续保持影响力， 在有合适时机时依然可以再 次进入政府任职。 西方国家的政党是培养政治人才的核心。 香港的政党政治并不发达， 且政治制度 訛 香港立法会： 《政务主任的培训》， 新闻公报： http://www.info.gov.hk/gia/general/200905/20/P200905200177.htm， 2018 年 6 月 1 輶 輦 日访问。 訛 副局长在局长出缺时会署任局长的职务， 因此本文认为对副局长的利益冲突管制应该参照局长。 輷 輦 ·106· 香港特色政治人才 “旋转门” 机制现状与建议 使得政府与政党之间的关系微妙。 此时智库这类第三方政治和政策研究机构更有条件成为政府的智 囊和人才库。 因其在香港的政治体制短期内不会大变的情况下， 政府应该重视体制外非政党性质的智库的作 用。 智库因其相对独立的地位、 处于民间的多元性， 以及非政党的相对客观性， 是一个开放的政府 所需要仰赖的公共政策制定的重要参与者。 政府应该以委托研究项目、 采纳有价值的政策建议、 人 才选拔等多种形式对真正致力于香港发展繁荣稳定的智库以人、 财、 物等支持， 并尊重智库研究和 组织的独立性。 这样政府与智库的密切交流形成的良性循环， 使得全社会都更重视智库的作用和地 位， 可以让智库逐步增强自身的体质， 吸引更多的优秀人才， 做出更多有价值的研究， 进而为政府 建言献策、 培养和提供政治人才。 六、 结语 本文首先考察英国和美国的 “旋转门” 制度特色， 及其政治人才的主要来源。 接着本文提出香 港虽然拥有西方资本主义国家的类似政治架构和选举制度， 但其作为直属中央的特别行政区的政治 性质决定了其政治人才培养制度和 “旋转门” 机制都应符合 “一国两制”。 在对香港的制度发展历 程进行分析以及对包括前官员的政治人才访谈的基础上， 本文对现行制度的突出问题进行总结， 并 对如何更有效培养政治人才从而改进香港的 “旋转门” 机制提出多项政策建议。 展望未来， 如果本文所建议的制度改革和新措施能够实施， 将有助鼓励更多的政治人才进入政 府服务， 而更好地识别和训练政治人才的机制也会为香港培养出数量可观的政治人才。 由政府主导 的政治人才识别和培养也使得这一机制所产生的人选能够支持 “一国两制” 和政府的施政， 当这些 政治人才逐渐进入包括政府、 立法会等香港政治的领域之后， 将可望改善香港政治的生态， 为香港 更好的治理和繁荣稳定提供坚实的基础。 （责任编辑： 叶海波） ·107· 美国与德国行政法中平等原则的审查模式 之比较及其对中国的借鉴 刘田原 * 内容提要： 美国行政法中平等原则的审查， 联邦最高法院形成了严格审查、 中度审查、 合 理审查的三重审查模式。 适用严格审查标准涉及的是基础性权利或行政法重大价值关切的 内容； 适用中度审查标准包含对较重要的利益关切的评价； 适用合理审查标准则相对较为 宽松。 德国行政法中平等原则的审查， 需要满足 “穷尽一切手段” 作为前置条件， 联邦宪 法法院采用分两步走的审查方法来对相关的立法进行审查。 基于三层级密度审查标准， 判 断立法中所做出的区别对待是否可以在行政法上做出合理解释。 美德两国的审查模式， 都 是针对不同的立法情况， 采取了层级性递进的处理方式； 都强调在某项立法规定的差别待 遇较大时， 实行更加严格的审查； 都在考量平等原则普遍适用的基础上， 针对个别情况采 取特别歧视禁令审查。 但基于政治制度和审查渊源的不同， 两国在行政法平等原则的审查 模式上也存着差异性。 同时， 基于适用不同标准之间的界限以及审查标准自身， 两国也都 面临着一定程度的挑战。 对此， 中国应基于自身国情采取批判式的借鉴， 来构建和完善相 应的审查制度。 关键词： 行政法 平等原则 审查模式 三重审查模式 两步走审查模式 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.012 在行政立法过程中， 如何对立法进行科学的分类并做出有效的审查， 是至关重要的。 如何判断 行政立法是否有违平等原则， 如何防范行政权力侵犯宪法法律保护下的平等权利， 是当下需要深入 思考的问题。 美国和德国作为两大法系的代表性国家， 在行政法平等原则的审查实践中已经取得了 十分丰富的经验， 为我们提供了重要的制度样本。 通过对两者的比较， 明晰两国在平等原则审查上 具体程序的构建， 分析两者的合理性因素和不合理的方面， 以及两国所面临的一些挑战， 可以对我 国构建和完善相应的审查制度提供适当和有益的借鉴。 一、 美国行政法中平等原则的审查模式 （一） 美国行政法中平等原则审查模式的产生与发展 * 中共中央党校研究生院研究生。 ·108· 美国与德国行政法中平等原则的审查模式之比较及其对中国的借鉴 美国行政法中平等原则审查模式的形成， 经历了一个漫长的过程。 以 1938 年 United States v. Carolene Products Company 一案， 时任联邦最高法院大法官斯通 （Stone） 撰写的脚注 4 为肇端， 构 訛 建了平等原则的审查模式。譹 在对 《美国联邦行政法》 第 14 条修正案的争执中， 针对具有差别待遇 的立法属于经济自由方面还是公民权利方面， 应予以两种不同的审查标准， 进行有区别的对待。 20 世纪 70 年代， 联邦最高法院进一步细化区别标准， 针对性别分类的立法， 由合理审查转而适用中度 审查的标准， 从而形成了严格审查、 中度审查、 合理审查的三重审查模式。 纵观其审查模式的形成过 程， 这个出生在新罕布什尔州的倔脾气大法官， 无疑为美国在平等原则的审查模式奠定了 “基石”。 （二） 美国行政法中平等原则三重审查模式的具体构成 原则上来说， 针对不同的情况， 适用不同的审查标准。 具体来看， 包括以下内容： 1. 适用严格审查标准的情况， 涉及的是基础性权利或宪法及行政法重大价值关切的内容。 所谓 基础性权利， 包括当个人生命、 自由、 财产等权利受到政府侵害时， 个人有权在公平审判的条件下 訛 同政府开展诉讼； 公民在受到歧视性的行为时， 有权对该歧视形成的立法活动进行控告。譺 在宪法及 行政法重大价值关切的内容上， 包括针对政治性、 宗教性、 文化及艺术性言论等象征性言论的立 法。 适用严格审查标准， 要求被诉的行政机构或立法机构证明其行为的合法性和很大程度上的合理 性， 要求被诉的部门针对其所做的行为有严密的内部证成： 首先， 其所做的行为是重大迫切的利益 需要； 其次， 需证明要满足的利益与需要侵害的利益有着重大的关联性， 如不采取该措施将使相关 重大迫切的利益得不到满足； 最后， 被侵害的利益范围得到了严格的控制， 既不存在使本不应该受 到波及的人利益受损的情况， 也不存在让本应该受到利益损失的人却没有利益损害的情况的发生。 事实上， 行政机关和立法机关想通过上述审查可谓举步维艰， 因为这种密切的关联性主观性较强， 很难通过严格审查的标准， 通常进入严格审查标准的行为， 最终被判违宪的情况较多。 2. 适用中度审查标准的情况， 包含对较重要的利益关切的评价。 针对较为重要的利益， 立法和 行政机关所实施的行为需要有较为充分的关联性， 例如在性别分类、 非婚生子女权利之类的案件 中， 如果行政机关或者立法机关进行分类的原因是基于思维惯性的差别对待， 则相关的法律或者行 政命令被判违宪的几率较大。 3. 对政府或立法部门而言， 适用合理审查标准的情况相对较为宽松。 在这个标准下， 立法者只 要能证明两点内容就能通过审查， 一是该行为是为了正当的目的； 二是为达到上述目的所采取的手 段具有合理性。 如果满足上述两个标准， 立法机关或行政机关即能够通过审查。 但是， 上述三重审查标准并非有着层级上的严格区分， 法官会根据不同的个案情况适用不同的 标准。 如若一个案件涉及生命、 自由或者财产权， 那么审理该类案件则需要适用严格审查标准。 但 是若该案中行政机关或立法机关造成的损害极小， 法官在裁量过程中不认为满足适用严格审查中所 需要的 “重大” 标准， 则该案可能不适用严格审查标准。 总之， 从原则上看， 美国行政法中对平等 原则的审查标准具有层级性， 但是也针对个案情况进行具体考量和区别性评价。 二、 德国行政法中平等原则的审查模式 （一） 德国行政法中平等原则审查模式的前置程序 ① 李恺其： 《第七届 “大法官” 违宪审查标准之研究—— —以平等权、 自由权案例为中心》， 台湾师范大学法学院 2007 年硕士学 位论文， 第 60 页。 訛 丁晓东： 《探寻反歧视与平等保护的法律标准： 从差别性影响标准切入》， 载 《中外法学》 2014 年第 4 期。 譺 ·109· 法治社会 2018 年第 6 期 1. 在德国， 要提请平等原则的审查， 需要满足 “穷尽一切手段” 作为前置条件。 所谓 “穷尽一 切手段”， 指的是在提请平等原则审查前， 其他能满足其诉求的手段， 譬如复议、 行政诉讼等手段 已经使用完成， 在此基础上， 再适用对平等原则的司法审查。 根据 《德国基本法》 的规定， 联邦宪 法法院采用分两步走的审查方法， 来对相关的立法进行审查。③ 两步走的审查方式， 是有顺序要求的， 在满足第一步后， 方可使用第二步程序。 2. 德国联邦宪法法院在进行平等性审查的时候， 首先考虑的是制定出的法律是否从根本上区别 对待了本该互相平等的人。 在具体的案件适用上， 法院首先会根据案件事实， 判断立法规定所指向 的人群是否与对比所指向的参照人群有共同性。④ 如果目标人群和参照人群本该得到相似的对待， 但 却因为目标人群的某些特性使得其没有得到相似的公平对待， 那么法院才可以进行下一步的正当性 审查。 譬如一残疾女性诉某州法律违男女平等原则立法， 那么她能提出平等性原则审查的情况应该 是该残疾人岗位只聘用同等伤残情况下的男性残疾人， 而如果该立法所包含的范围囊括非残疾人等 对象的， 则该残疾人女性的起诉不能被证成。⑤ 申言之， 如果想提请平等原则的审查， 法院首先会做 的是考察和判断两组人所具备的条件是否相同或相似。 如果满足相同或者相似的条件， 再考量这一 立法是不是对这一情况的规定存在区别对待的可能。 需要注意的是， 这里进行审查的对象是同一个 立法权力所进行的立法做出的区别对待， 而不同的立法权力， 比如联邦和州之间的立法 （上位法和 下位法）， 不同州之间 （同等位阶下的立法） 的立法等情况， 起诉依然不能被证成。 （二） 德国行政法中平等原则审查模式的比例原则 在满足上述两个条件后， 德国行政法中的平等原则审查进入下一个步骤： 对立法中所做出的区 别对待是不是可以在行政法上做出合理解释。 审查所基于的标准是 “比例原则” 下的 “三层级密 度” 审查标准， 而这个标准的发展， 经历了一个漫长的过程。 1882 年的 “十字架山” 案， 当时普鲁士高等法院以 “警察局以山区周边的居民不能将所建的房 屋阻碍市民眺望纪念碑的禁令没有得到法律的授权， 而这项禁令所侵害的居民福祉同眺望纪念碑所 带来的收益之间相比而言没有特别的必要”⑥ 为由， 判决该项禁令无效， 警察败诉。 尽管当时做出的 判决还是在警察法意义上的， 但是一定程度上 “十字架山” 案可以被看做是比例原则的滥觞。 而后 1958 年的 “药店案”⑦ 使得比例原则突破警察法框架下的讨论， 发展确立了其行政法地位。 后经对立 法审查的不断发展， 发展成以 “比例原则” 为基础， 同时考虑 “事物的本质” 和 “体系正义” 的要 求， 将 “比例原则” 细化为 “明显性审查” “可支持性审查” “强力性审查” 的三层级审查标准。 具体而言， 在审查已经走到第二步的情况下， 法院会首先衡量三个原则性的要求是不是得到满 足， 对一个案件来说， 平等原则的审查考虑某项法律在立法当时是否切中要害， 符合实质上公平正 义的评价标准。 如果这项法律的制定被偷梁换柱， 超过了立法当时对该法律的立法目的本质性的理 解， 那么该项法律就很难满足 “事物的本质” 的要求。 对于 “体系正义” 来说， 要求立法必须满足 一贯性， 如果某一项法律或者某一法律的某些条款从整个法律构建上来看是不符合逻辑的， 或者该 法律所确立的内容不满足行政法原则的基本要求或者价值准则， 那么该项法律或者法律中的某项条 ③ 陈新民： 《德国公法学基础理论 （增订新版上卷）》， 法律出版社 2010 年版， 第 415-420 页。 ④ 何永红： 《德国法规审查标准之类型化—— —基于学说与实务视角的法理分析》， 载 《时代法学》 2008 年第 6 期。 ⑤ 马岭： 《德国和美国违宪审查制度之比较》， 载 《环球法律评论》 2005 年第 2 期。 ⑥ [美] 杰罗娜·马伦、 托马斯·迪恩斯： 《Constitutional Law （影印版）》， 法律出版社 2005 年版， 第 253 页。 ⑦ 参见前引⑥， 杰罗娜·马伦、 托马斯·迪恩斯书， 第 295-332 页。 ·110· 美国与德国行政法中平等原则的审查模式之比较及其对中国的借鉴 款即不满足体系正义的要求。 在对比例原则的审查中， 根据对某项立法所需要满足的合理程度要求 不同， 来适用“明显性审查” “可支持性审查” “强力性审查” 的三层级审查标准。 在三层级审查标准中， 适用 “明显性审查” 的情况， 是建立在合宪性推定的基础上的， 主要是 涉及经济、 外交、 社会政策等方面的立法。 其要求是上述某些方面的立法只要满足不明显违背宪法 所确立的原则的情况下， 即可通过明显性审查。 如果需要审查的是不涉及人身的其他基本权利， 则 可以适用 “可支持性审查” 作为审查标准。 在适用 “可支持性审查” 上， 法官在咨询相关的专家意 见， 并考察立法是否遵循了特定的程序后， 依照相关证据材料的支持进行判断， 考量该立法是否符 合情理， 如果符合的话， 则支持该立法。⑧ “可支持性审查” 的严格程度相较于 “明显性审查” 较高， 但比 “强力性审查” 较低。 而适用 “强力性审查” 的条件比上述两者都有不同， “强力性审查” 作 为联邦宪法法院所给出的最严厉的审查， 所需要的条件一般为涉及基本权利的保护， 包括人身上的 基本权利 （譬如生命权、 人格权、 人身自由等） 和政治上的基本权利 （譬如政治平等权、 言论自 由、 集会自由等），⑨ 除此之外， 还有同等程度的对基本权的干涉作为兜底条款也在 “强力性审查” 的 范围之内。 三、 美国与德国行政法中平等原则审查模式的共同特点 （一） 具体到个案适用的问题上存在差异性 美德两国都是根据案件中涉及的不同立法情况， 对所需的审查强度进行区分。 无论是美国的三 重审查模式， 还是德国的两步走审查方法， 其适用的条件都不是一成不变的， 法官根据案件的具体 情况， 适用不同的审查方法。 仔细研究理解后发现， 行政法中所强调的平等性地对待相对人， 恰恰 是通过区别对待、 使不同的情况各得其所的方式来实现的。 两个国家都是根据不同的个案情况， 确立了不同的审查标准和原则。 德国联邦宪法法院对职业 行为与内容规制所施加的审查， 如果严格按照分类标准来看， 应当适用 “可支持性审查”， 但是在 实际的审查过程中， 考虑到具体案件中职业行为与内容规制的复杂性， 法官最终适用 “明显性审 查” 标准。 在确定审查性标准的过程中， 法官的 “自由心证” 起到了至关重要的作用。 美德两国针 对不同的立法的情况， 都采取了层级性递进的处理方式， 从总体上来看， 审查的强度越高， 所需要 满足的开启审查的条件也越繁复。 （二） 对差别待遇较大的情况实行更加严格的审查 美德两国都强调在某项立法规定的差别待遇较大时， 实行更加严格的审查。 具体而言， 如果某 项法律或者法律中的某些款项涉及的是原则性的规定， 该规定一旦付诸施行， 受其影响的公民范围 较广， 或者该项法律的施行时间较长， 所影响的领域专业程度高。 当上述情况或者类似情况出现 时， 其所带来的差别待遇可能会更大。 为了保证立法符合平等原则， 法院即对涉及上述情况的立法 施加更严格的审查。 美德两国在涉及行政法所规定的自由权保障时， 往往会提高审查的强度， 而在 涉及社会经济方面的立法上， 则降低审查强度上的要求。 （三） 以具体的原则为基础， 平等原则为补充的特别歧视禁令审查 ⑧ 于安： 《德国行政法》， 清华大学出版社 1999 年版， 第 31 页。 ⑨ 范剑虹： 《欧盟与德国的比例原则—— —内涵、 渊源、 适用与在中国的借鉴》， 载 《浙江大学学报 （人文社会科学版）》 2000 年 第 5 期。 ·111· 2018 年第 6 期 法治社会 美德两国都在考量平等原则的普遍适用的基础上， 针对个别情况采取特别歧视禁令审查。 在这 个问题的考量上， 以具体的原则为基础， 平等原则为补充， 在穷尽具体原则的适用上， 再适用平等 訛 輮 原则。輥 具体而言， 如果某项立法侵犯了公民的某项权利， 在联邦最高法院 （联邦宪法法院） 进行 审查的时候， 首先会考量这项立法是否侵犯了行政法中明确确立的某项原则， 如果没有涉及到上述 原则， 再考虑适用平等性原则。 例如某项立法可能涉及性别平等问题， 在进行审查的时候， 首先考 虑的是该项立法是否侵犯了行政法中所确立的性别平等原则， 如果侵犯了， 则优先适用性别平等原 则处理， 如果不能采用性别平等原则处理该问题， 则适用平等原则进行审查。 简言之， 平等原则具 有一定的概括性和补充性， 如果有具体的原则可供适用的话， 适用具体原则， 如果没有的话， 适用 平等原则进行审查， 类似于 “特别法优于一般法” 的处理方式。 四、 美国与德国行政法中平等原则审查模式的差异性 （一） 政治制度的不同是两者差异的重要影响因素 美德两国在平等原则审查模式上的差异， 一定程度上也体现了两个国家背后政治制度的不同。 对美国来说， 组成美国的各州的独立性， 是美国立国的基础。 在组成美国的大部分州还处在殖民地 訛 輯 随 阶段时， 宗主国英国对殖民地的立法是具有审查权的， 审查的主要依据是英国的宪法和法律。輥 着经济社会的发展， 殖民地的立法权和宗主国之间产生越来越多的矛盾， 美国独立的诱因很大一部 分在于法律的不平等， 殖民地想要更大的立法权， 而宗主国又不愿意授予。 所以， 合众国的制宪者 第一次在费城商讨建国时就明确了各州的独立性。 由于每个州的独立是美国建国的基础， 每个州都 或多或少地可能产生独立性和离心力， 国会中参众两院的组成人员又 “各怀鬼胎”， 因此， 审查各 州立法是不是有独立的可能就落到了联邦最高法院的头上， 从更广泛的意义上来说， 如若各州的立 法侵犯美国公民诸如平等权等基本权利的时候， 联邦最高法院同样有理由对其进行审查， 因为州立 法权对公民的侵犯， 一定程度上可以看作是该州在法律上对以联邦宪法为象征的统一性的脱离。 但 是， 德国所面对的情况则大不相同。 无论是以普鲁士为主导的德意志帝国的建立， 还是二战后东德 以并入西德的方式完成统一， 德国在建立民族国家的过程中始终需要面对国家统一的问题， 但这在 欧洲大陆特殊的地理位置和原神圣罗马帝国的基础上是很困难的。 和美国不同， 德国的国家构建基 础是国家的统一、 领土的完整， 它不迫切地需要控制议会里的离心力， 因为凡是能进入到德国议会 的， 不管是主动还是被动， 都对统一有迫切的需求。 而凯尔森提出的宪法法院的主张恰好能满足奥 地利、 德国这样的国家的要求， 排除普通法院对涉及宪法原则案件的管辖， 进一步细化分权， 让司 法权不拥有直接干涉行政权和立法权的权力， 这样在进行宪法原则审查的时候， 可以排除不相关因 素， 切中要害。 从政治需求的角度来看， 政治上的不同要求， 是两国对平等原则采取不同审查模式 的重要影响因素。 （二） 审查模式的渊源上也有着较大的差异 美国对平等原则的审查渊源于斯通对 《美国联邦行政法》 第 14 条修正案撰写的脚注 4， 德国则 来源于 1882 年 “十字架山” 案中普鲁士高等法院针对警察向公民以过度的义务而对警察权做出的 訛 朱应平： 《论平等权的行政法保护》， 北京大学出版社 2004 年版， 第 66-174 页。 輮 輥 訛 [美] 杰罗姆·巴伦、 托马斯·迪恩斯： 《美国行政法概述》， 刘瑞祥译， 中国社会科学出版社 1995 年版， 第 12 页。 輯 輥 ·112· 美国与德国行政法中平等原则的审查模式之比较及其对中国的借鉴 限制。 在 1937 年后， 美国联邦最高法院对国会的立法表现出高度的尊重， 但是， 对于司法部门对 立法部门做出的立法判断应当是全方位的尊重还是有区别地对待。 这一问题， 不同人有着不同的回 答。 譬如 Mason 就明确提出质疑， 认为： “斯通大法官放弃了对经济利益的保护, 而与此同时他似乎 早有准备, 为言论、 思想 和宗教自由的保护承担特殊的责任。 他们将判断社会和经济政策是否明智 的沉重责任拱手相让， 他们随即面临的问题则是, 对于被认为是 ‘隐含于有秩序的自由’ 概念之下 訛 輰 的这些自由权， 如果遭致立法侵害， 司法自治是不是亦同等适用。”輥 时任联邦最高法院首席大法官 休斯同样认为不妥， 在 United State v. Carolene Products Company 案中， 休斯提出： “在你所提到的 情形中将适用 ‘不同的考量’， 这正确吗？ 究竟是 ‘考量’ 不同， 还是区分不在于标准而在于相关 权利的性质？ 当我们说一项立法在表面上无效时, 难道我们的意思不是说， 就与该立法相对的权利 而言, 立法活动并不会引起有利于其推定而且不存在合理的支持？ 因此， 在应对言论自由和出版自 訛 輱 一样， 将出版置于宽泛的特许和审查制的立法活动， 直接有违于行政 由时， 就像最近的 Lovell 案輥 法的保证， 因此并不存在支持其的推定。” 从反对者的角度来看， 反对意见主要质疑司法机关让渡 部分司法审查权， 或者说调低对某些范围立法 （比如经济领域立法） 的审查强度， 使得国会在这一 范围的立法更容易通过平等原则的审查是否正确。 对此， 斯通做出了肯定的回答。 实际上， 这是司 法机关在主动放弃权力， 是司法克制主义的一个具体应用。 与美国不同的是， 德国在平等原则的审查中， 可以说是扩张了、 至少是明确了自己的权力。 在 1958 年的 “药店案” 中， 联邦宪法法院在判决中首先肯定立法目的的正当性， 但指出 “必须区分什 么条件、 什么性质的公共利益才可限制职业自由”， 即药店开业并不必然会导致药品供应的混乱以 致危害公众健康， 特别是即使存在这种可能或危险， 也完全可以通过比限制药剂师职业自由更小的 措施来避免这些危险、 危害发生。 “药店案” 的判决使比例原则从一个警察法上的规则逐步上升为 一个行政法原则， 在这个过程中， 联邦宪法法院利用比例原则的方法来处理平等原则审查中的问题 是不断明确和细化的。 申言之， 联邦宪法法院的武器在 “药店案” 中得到了加强。 所以从这个层面 来说， 美国设立该审查模式的最初目的在于放权， 使得国会在经济立法等方面拥有更大的自主权， 但德国明确将比例原则上升为一个行政法原则， 使得在平等原则的审查中联邦宪法法院拥有了一个 强有力的武器。 五、 美国与德国行政法中平等原则审查模式所面临的挑战 随着经济社会的发展， 美国和德国在对平等原则的审查模式上， 都面临着一定程度的挑战。 这 些问题， 无论是美国的三重审查标准， 还是德国两步走的审查方法， 都面临着共同的问题。 首先， 是适用不同标准之间的界限问题。 一个立法或者行政行为， 很可能对相对人不同的权利 产生侵害。 科学技术与社会经济都在不断地发展变化， 权利之间的界限本身也在不断地模糊， 同 时， 立法也在不断精细化、 专门化， 专业领域的立法也在不断加深。 在这样的情况下， 无论是美国 联邦最高法院还是德国联邦宪法法院， 都很难在专业问题上给出专业化的理解。 而行政部门的立 法， 却在不断地突出专业化和精细化。 在这种情况下， 一个针对新兴领域的立法是否符合平等原 訛 輲 则， 是否同时侵害不同层级下的多个权利， 是很难按照现存的标准做出统一界定的。輥 如政府旨在对 訛 Alpheus Thomas Mason, Harlan Fiske Stone:Pillar of the Law, New York: Viking Press,1956, p.514. 輰 輥 訛 Lovell v. Griffin, 303 U.S.444 (1938). 休斯大法官最著名的有关行政法第一修正案的司法意见之一。 輱 輥 訛 黄昭元： 《平等权审查标准的选择问题—— 輲 輥 —兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》， 载 《台大法学论丛》 2008 年第 4 期。 ·113· 2018 年第 6 期 法治社会 限制网络自由立法， 该法对网络中对不同人的个人信息搜集或言论自由就存在不公平对待的嫌疑。 上述情况该如何界定， 在平等原则的审查中究竟居于何种层次， 适用何种审查标准， 对于法官来说 将这个界限做出明确的界定是很困难的， 而且一定程度上网络中的个人信息同时具备人身性和财产 性， 网络中一个人的声誉和粉丝量很大程度上就意味着其所能取得的财产权益。 对于新情况下平等 原则的审查标准如何界定， 对审查模式的确立确实是一个较大的挑战。 其次， 就审查标准自身而言， 也存在不同的声音。 此类问题的核心在于即便搁置不同审查层级 的界限问题， 依然无法回避财产权为何就能得到司法部门的尽力保护， 事关经济领域的立法， 要按 照较宽松的标准进行审查。 在罗斯福新政时期， 即斯通他们所处的那个年代， 这个问题可能还不是 问题， 但随着福利国家的发展， 对社会国原则理解的进一步深化， 公民的很多收入来源于国家的给 付。 公民有得到国家帮扶和救济的权利， 而这个权利实际上是和公民个人身份捆绑在一起的。 在这 种情况下， 是不是应该重新审视对公民财产权的保护， 在行政法中平等原则审查的过程中提高对财 产权保护的审查标准， 这也是两国在解决现实问题中所面临的一个挑战。 六、 美国与德国行政法中平等原则审查模式在中国的借鉴 美国与德国作为两大法系的代表性国家， 与其相比， 中国对于行政法中平等原则的审查模式仍 不完善， 因此有必要批判性地借鉴和吸收他们的有益经验， 在法治文化的冲突、 融合与对话中来不 断谋求自身的进化和发展。 诚然我们的政治、 经济、 文化等状况都存在着种种差异， 但对于行政法 中平等原则的审查都面临着许多共同的或相似的问题， 所以解决这些问题的目标和手段也应当有着 相同或相通之处， 在具体的制度构建上我们可以兼收两国的优势， 对我国审查模式的构建提供有益 的借鉴。 （一） 审查主体上需要充足的宪法依据 作为专门的审查主体， 无论是美国的联邦最高法院， 还是德国的联邦宪法法院， 都是以司法权 的独立性作为基础的， 如若将此直接引入我国， 势必会对现有的政治体制造成颠覆。 在审查模式的 构建中， 又必然需要特定的审查主体， 同时审查主体的确立也需要充足的宪法依据。 人民代表大会 制度是我国的根本政治制度， 不同于西方国家的三权分立， 对此， 我国行政法中平等原则的审查模 式也应保证在人民代表大会制度这一根本政治制度之下来构建， 通过在全国人大的框架下完成行政 法中平等原则审查模式的外部证成环节。 我国 《立法法》 第九十九条规定全国人大常委会有权对同 宪法和法律相抵触的行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例进行审查， 对于以上这些文件中 的行政性规范涉及违反平等原则的， 由全国人大的专门委员会进行审查和提出意见来协助全国人大 訛 輳 常委会开展审查工作。輥 而对于全国人大和全国人大常委会自身所制定的行政性法律， 则应该由其自 身建立相应的机制来进行监督和完善。 （二） 审查目标上坚持保护公民平等权利的理念 美国和德国对于违法平等原则的行政立法采取了不同模式的审查， 有着不同的法治传统、 政治 体制上的分权制衡因素以及司法权在实践中的扩张与否， 但究其最重要的目标， 两个国家仍然都是 以相似的方式在追求平等这个共同的人类理想， 都是为了保护公民的平等权利， 限制行政立法和行 訛 韩大元： 《关于推进合宪性审查工作的几点思考》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2018 年第 2 期。 輳 輥 ·114· 美国与德国行政法中平等原则的审查模式之比较及其对中国的借鉴 政权力对公民权利的侵害， 从而体现宪法所追求的平等价值和行政法治化。 平等作为人类追求的重 要价值， 现代民主政治国家也均将平等原则作为宪法的基本原则之一。 我国 《宪法》 第三十三条规 定 “中华人民共和国公民在法律面前人人平等。 国家尊重和保障人权。” 尊重和保障人权是宪法所 追寻的重要价值和理念， 人权最基本的就是人的平等权利， 如果没有平等， 人权就会失去它最基本 訛 輴 的含义。 輥 同时平等原则也是行政法原则的重要组成部分， 所以行政法的平等原则是宪法平等权在行 政法中的具体化， 那么我们对于行政法平等原则的审查自然也应该基于宪法所保护的公民平等权利这 一出发点。 （三） 审查标准上设立层次分明的科学体系 在对平等原则的审查模式上， 美国联邦最高法院形成了 “严格审查” “中度审查” 和 “合理审 查” 的三重审查标准， 德国则采取了比例原则下的 “明显性审查” “可支持性审查” 和 “强力性审 查” 的三层级审查标准。 由此不难发现， 美德两国的审查标准都是设定了平等原则对不同领域权利 审查的宽松尺度。 平等原则是行政主体在面对多个行政相对人作出行政行为时应当遵循的基本原 则， 而行政立法所涉及到的公民权利又是极其广泛和复杂的， 因此在对行政立法中违反平等原则的 审查上不能按照简单统一的标准来进行， 有必要根据公民权利的不同内涵、 不同领域和不同类别所 体现出来的权利价值和地位差异来决定作出何种强度的审查标准。 具体而言， 在行政立法违反平等 原则所体现的公民权利的审查标准上， 作为公民生活基础或者与国家政治、 法律生活息息相关的平 等权利 （如宪法所规定的生命权、 健康权、 人格权以及选举权等基本权利） 的审查强度应当大于决 定公民人格发展的平等权利 （如宪法所规定的教育、 劳动、 休息等基本权利）， 那么在法律秩序中 的价值略低于上述的平等权利 （如宪法所规定的财产、 救济、 福利等基本权利） 审查强度也应当是 訛 輵 低于前两者的。輥 （四） 审查提起上合理发挥司法机关的 “能动性” 上文所述， 在对平等原则的审查模式上， 美德两国均是以司法权的独立性为基础的， 联邦最高 法院和联邦宪法法院都是作为司法机关的身份来制衡和牵制立法活动， 所以其审查的启动也都是基 于诉讼活动。 公民的平等权利一旦受到行政立法的侵害， 便可以向法院提起诉讼来影响立法以保护 自己的权利， 这是适合于两国的制度选择。 但我国有着不同的政治制度， 应当基于具体国情区别对 待。 一方面， 《立法法》 第九十九条规定 “有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备 案的规范性文件进行主动审查”， 在实践中可以进一步加强该机关的主动性， 但规范性文件的数量 之多、 体系之杂、 涉及之广， 光是主动审查是远远不够的。 另一方面， 《立法法》 第九十九条规定 “国务院、 中央军事委员会、 最高人民法院、 最高人民检察院和各省、 自治区、 直辖市的人民代表 大会常务委员会认为行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的， 可以 提出进行审查的要求”， 同时还规定 “公民认为行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例同宪 法或者法律相抵触的， 可以提出进行审查的建议”。 但上述机关一般是很小几率甚至不会主动提出 訛 輶 而公民的平等权利是最易受到侵害的， 其只能提出审查建议。 所以可以在公民平等权 审查要求的，輥 利受到侵害提起诉讼时， 合理发挥司法机关的 “能动性”， 建立 “平等原则审查优先移送机制”， 同 訛 卓泽渊： 《法的价值论 （第二版）》， 法律出版社 2006 年版， 第 307 页。 輴 輥 訛 张青波： 《宪法平等原则对立法分类审查的体系性标准—— 輵 輥 —以美国和德国的实践为参照》， 载 《法商研究》 2015 年第 5 期。 訛 胡锦光： 《论推进合宪性审查工作的体系化》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2018 年第 2 期。 輶 輥 訛 林来梵： 《合宪性审查的宪法政策论思考》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2018 年第 2 期。 輷 輥 ·115· 2018 年第 6 期 法治社会 訛 輷 时设置相对合理的 “平等原则审查筛选标准”。輥 因为司法机关不是规范意义上的法律解释机关， 无 权对于行政立法是否符合平等原则进行判断， 因此在涉及到公民平等权利受到侵害的案件时， 对于 平等原则的审查有必要将其移送至具有审查权的机关。 七、 结语 法学问题从来不是单纯的问题， 法律制度构建的背后也有诸多因素及其各自施加的巨大影响 力。 不同的国家， 基于不同的原因， 所采用的制度和想要达到的目的也是不同的。 对于行政法中平 等原则的审查模式来说， 美国和德国在制度设计上体现了两国各自的特色， 基于不同目的两国也做 出有共同性又互相区别的制度设计。 两国同样也面临着一定的挑战， 这些挑战随着经济社会的发 展， 会逐步促进相关制度的调整和变更。 本文尽管对上述问题有所涉及， 但对于诸如宗教、 地理、 民族文化等相关性较弱的因素， 虽有所思考， 但由于相关性较差， 并未在文中加以论述。 对于该制 度在我国的借鉴和适用， 我们应该坚持批判性的眼光， 要切合实际根据自己的特点来决定自己的制 訛 輮 度和管理方式，輦 以此有效推进行政法中平等原则的审查制度在我国的发展和完善。 （责任编辑： 卢护锋） 訛 《邓小平文选 （第三卷）》， 人民出版社 1993 年版， 第 220-221 页。 輮 輦 ·116· 美国 “行政国” 的理论与实践 贾海龙 周 阳* 内容提要： 中国改革开放之后， 西学对于法制的发展起到了无法否定的推动作用。 然而长 期以来， 法学界过于重视自由资本时期的法律思想， 提倡私人自治、 权利本位以及政府克 制。 但是， 外部性以及大规模私人交易成本过高成为当今社会人类活动的显著特点， 政府 必须负担起社会管制的任务， 以美国为代表的西方国家亦然。 在虽然理论上众说纷纭， 但 美国政府管制的范围和程度却在不断拓展和增强。 不过， 政府管制必然存在 “代理人问 题”， 因此， 对其从宪法和法律技术等不同层面进行规范非常必要。 当今中国不应一味要 求政府 “退出”， 而是应该推动改进政府的管制。 关键词： 社会管理 政府管制 外部性 社会成本 行政国 DOI： 10.19350/j.cnki.fzsh.2018.06.013 一、 引言 19 世纪和 20 世纪之交， 正是美国现实主义法学对法律形式主义开始激烈批判的时期。 那时的 美国， 经济、 社会快速发展， 已经使得旧的法律体系显得不合时宜。 现有法律体系的过时是人类社 会一直存在的问题， 但是人类前工业社会长期以来的缓慢发展给人造成了一种假象， 法律规范经由 法教义学描述、 分析和批判而构成一个精致的、 无所不包的法律概念体系， 足够解决各种经济、 社 会问题。① 然而， 工业革命给经济和社会带来日新月异的发展， 现有法律体系的过时带来的问题凸 显在美国人面前。 解决之道当然是发展法律， 然而， 新的法律体系不再是旧法律体系的兄弟， 而必 须发生脱胎换骨的变化。 由于经济、 社会生活的高度复杂化和多变化， 无论在私法领域还是在公法 领域， 对其进行重新整理抽象不仅已经超越了人的理性能力， 而且在客观上也不可能。 概念法学再 也无法回到因精致而产生的安定中， 美国学习欧陆的法典化运动因而在 19 世纪末也偃旗息鼓了， 法律必须和高度抽象的体系说再见。 摆脱了法律形式主义的束缚， 美国法律的新发展呈现出来新的特点。 其一是法律制度的“碎片 * 贾海龙， 华南理工大学法学院教授， 法学博士； 周阳， 华南理工大学法学院硕士研究生。 訛 [德] 罗伯特·阿列克西： 《法律论证理论》， 舒国滢译， 中国法制出版社 2002 年版， 第 311-312 页。 譹 ·117· 2018 年第 6 期 法治社会 化” 和法律规范的具体化。 其二是与之相对应， 越来越多的专门性行政机构得以成立来负责某一领 域具体法律制度的制定和执行， 一定程度也包括行政部门行使司法权力。② 因为美国法律的这两个 特点， 美国在进入 20 世纪之后逐渐被称为 “行政国” 或 “管制国家”， 由政府的专门性行政部门通 过制定和执行专门性具体法律规范来承担起越来越多社会管理责任。③ 虽然美国发展历史上在很多 领域 （典型如金融领域） 经历了 “放松管制” 与 “再管制” 的多次交替， 但这种交替并非简单的循 环， 而是一种螺旋式上升， 总体趋势是管制的加强。④ “行政国” 的兴起， 固然是由现实社会生活变化引起， 但行政机构获得巨大的权力， 其行使必 然基于实然规范或规范理论上的正当性， 否则不但不能成为解决社会问题的出路， 还会成为问题的 制造者。 “行政国” 的继续发展， 寻找并论证其正当性的规范基础并试图改进行政机构的行为模式 成为重要问题。 当前中国对于社会管理的讨论， 多是要求政府少管或不管。 然而， 考虑到中国的法律制度现状 和发展趋势也具有美国法律制度的上述两个特点， 中国进行创新社会管理， 不仅要加强私法制度的 建设， 赋予私人和社会更多的自由和权利， 发挥私人和社会力量自我管理的作用， 同时还不能放松 行政机构的管理。 计划经济时代， 政府对经济、 社会控制过严， 私权和私法制度没有能够在社会管 理上发挥应有的作用， 今天承认私权并加强私法制度建设弥补了中国法律制度的一块短板， 而且这 仍是当前法制建设的主要方面。 但是， 随着中国经济、 社会的快速发展， 越来越需要政府通过行政 机构进行管理， 私人和社会通过私法自我管理的重要性相对降低了，⑤ 因而我们不能矫枉过正， 盲 目地要求政府从社会经济生活中退出， 相反， 政府还要加强社会管理， 只不过其管理仍待建立在较 为成熟的规范基础之上。 二、 “行政国” 的理论基础 科斯定理指出， 私人之间通过讨价还价的方式进行资源配置的时候， 假定交易费用为零， 市场 就总是可以有效率地解决资源配置问题。⑥ 也就是说在交易费用为零的情况下， 国家没有必要也不 应该干预市场， 社会问题基本上可以通过私人和社会的自我调解而解决。 当然， 有效市场的运转离 不开产权的初始界定， 这是交换开始的前提条件；⑦ 同时， 有效市场的运转也离不开对于合约执行 的强制。⑧ 所以， 在交易费用为零的情况下， 国家只需要提供界定产权、 在必要情况下保护产权以 及保障契约执行的法律， 并不需要干涉社会生活。 然而， 在现实社会， 交易费用不等于零。 在经济、 社会活动高度发达和复杂的情况下， 交易费 用常常高于交易方通过交易获得的利益。 比如， 食品安全标准如果由一个国家的生产者和消费者协 訛 从其他角度观察， 美国法律的发展在该时期另有显著特点， 不过本文仅从法律制度的形式角度出发关注这两个特点。 譺 訛 Edward L. Rubin, Law and Legislation in the Administrative State (1989), 89, Columbia Law Review, p.369. 譻 訛 Jerry L. Mashaw, Between Facts and Norms: Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise (2005), 55 University of 譼 Toronto Law Journal, p.498. 訛 为什么相对关系复杂、 发展迅速的社会更加需要政府进行管理？ 这个问题在经验上已经由西方发达国家 （特别是美国） 的 譽 相关历史提供了答案， 详见本文第三部分。 同时， 经济学也为这个问题提供了理论上的答案， 本文第二部分将就此展开论述。 訛 Ronald H. Coase, The problem of Social Cost (1960), 3, Journal of Law and Economics, pp.1-6. 参见 [美] 曼昆： 《经济学原理》 譾 （影印英文第三版原版）， 清华大学出版社 2006 年版， 第 210 页。 訛 [美] 理查德·A·波斯纳： 《法律的经济分析（上）》， 蒋兆康译， 中国大百科全书出版社 1997 年版， 第 41 页。 譿 訛 由于 “契约机会主义”， 私人契约不能够总是得到执行， 需要国家通过法律提供保护， 在必要的时候强制其执行。 参见前引 讀 訛， 理查德·A·波斯纳书， 第 89 页。 譿 ·118· 美国 “行政国” 的理论与实践 商制定的话， 由于组织难度和搭便车现象， 协商根本不可能有效进行， 也无法产生一个利益平衡的 协商结果。 在这种情况下， 私人交易或社会自发的安排不能够有效地配置资源。 经济学上， 这又被 称为市场失灵。⑨ 所以， 在现实中， 很多社会问题由于交易费用的存在， 不能够单独由涉及到的私 人通过市场来解决， 而要依靠市场之外的权威力量进行解决， 而政府管理或干预则是人们为了解决 达成私人契约交易费用过高问题的一种必然选择。 此外， 交易成本还会因 “外部性” 问题的存在而急剧增加。 外部性是指一种情况， 即 “当一个 人从事某项行为时， 其行为影响到第三人的福利， 然而他既没有为此对他人进行补偿 （当他损害他 人的福利时）， 也没有为此获得补偿 （当他增加他人的福利时）。”⑩ 最为典型的外部性例子就是环境 污染问题。 由于受到污染影响的第三人往往不是交易协商的当事人， 无法直接影响污染者的行为， 其利益无法得到保障。 这样的情况下， 私人行为不仅不能解决社会问题， 还会催生社会问题。 换句 话说， 第三人参与协商的交易成本极高， 几乎为无穷大， 所以， 外部性问题是私人无法自己解决的 问题。 如果从另一个角度来看 “外部性” 问题， 这也是因初始产权界定不清而产生的问题。 产权不明 的情况下， “公地的悲剧” 必然上演， 或者强者霸占产权产生的利益， 拒绝与弱者共享。 随着经济、 社会的快速发展， 新型的产权不断出现， 如在知识产权领域和证券领域令人眼花缭乱的产权发展与 创新， 而法律必然滞后于现实生活， 不能很好满足人们对于新型产权清晰界定的要求， 这就会造成 一定的混乱。 广义的产权概念并非指大陆法上的物权， 且超越了普通法上财产权概念， 而与一般性 的权利类似， 而一般性权利在法律中缺乏清晰的事先界定更是生活中司空见惯的现实。 在这种情况 下， 如果涉及一项产权的各方对于初始产权的归属理解不同、 立场矛盾， 则根本无法在此基础上通 过私人契约进行交易。 訛 輯 时至今日， 西方主流经济学的基本假设依然认为市场是进行资源配置的最佳手段。輥 对于政府 干预的必要性和干预程度， 不同西方经济学派看法不尽相同， 但是总的来说， 主流西方经济学已经 訛 輰 从反对政府干预发展到承认政府干预的必要性。輥 换句话说， 政府管理已经成为有效市场的必要组 成部分。 不过， 经济学理论对美国政府作用的考察和解释都很难形成一个清晰的理论体系。 美国政府既 置身于市场之外来影响市场， 又投身于市场之中成为一股市场力量来影响市场； 美国政府的经济、 社会管理既有计划经济的特点， 在有些方面又像福利国家， 而在另外一些方面又保留了市场自治。 在有些学者看来， 美国的政府管理并非基于某个管制理论， 而是一种应对性的管理， 针对出现不同 訛 輱 的经济、 社会问题， 分别制定不同的具体政策并予以实施。輥 换句话说， 美国政府现在干预市场的 传统理论障碍已经被扫清了， 但是干预模式却并非基于新的单一理论基础。 主要基于经济学理论的影响， 法学理论也调整了对政府和市场关系的观点。 资本主义早期的法 学理论一般认为法律的一个重要功能是限制政府而保护私人的权利， 政府仅是一个 “守夜人”， 放 任私人自由地在市场中行使自己的权利， 政府只有在有限的事务中行使 “警察 （policing）” 职能。 而随着对政府功能认识的变化， 法律被认为是政府的政策工具， 在市场失灵时帮助减少交易成本或 訛 参见前引譾 讁 訛， 曼昆书， 第 211 页。 訛 参见前引譾 輮 輥 訛， 曼昆书， 第 204 页。 訛 参见前引譾 輯 輥 訛， 曼昆书， 第 9 页。 訛 尹伯成等主编： 《西方经济学说史—— 輰 輥 —从市场经济视角的考察》， 复旦大学出版社 2005 年版， 第 420 页。 訛 Robert L. Rabin, Federal Regulation in Historical Perspective (1986) , 38 Stanford Law Review, 1189, p.1191. 輱 輥 ·119· 法治社会 2018 年第 6 期 自己代替市场机制达成交易。 不过， 政府干预没有一贯的法学理论基础， 如在经济管理领域， 法律 手段的类型分布在基于传统侵权法而改造的反不正当竞争法和前所未有的经济计划手段这两极之 訛 輲 间。輥 换句话说， 一切法律手段都是工具， 只要能够实现政策目标， 不需要一个统一理论作为基础。 旧法律体系的理论基础被推翻了， 但新的法律体系却没有也似乎不需要一个整体理论基础。 理论发展被接受需要时间， 而美国最高法院是延缓法律改革的主要因素之一。 罗斯福新政之 前， “进步主义运动” 是工具主义法学或实用主义法学在实践中最典型的体现。 美国工人的工作条 件一直属于自由合同的领域， 但实际上， 工人与雇主的合同地位是不平等的， 因而工人工作条件长 期得不到改善。 从 19 世纪末开始， 美国很多州开始通过立法来改善工作条件， 最为典型的立法就 是规定最高工作时间和最低工资， 这些立法和促成这些立法的社会活动被称为 “进步主义运动”。 通过法律直接规定工作条件不一定是实现改善工作条件的最佳途径， 后来法律的重点转向了提高工 人谈判地位这一思路， 但无论如何， 这些立法是工具主义法学有益的初步实践。 面对 “进步主义运 动”， 美国最高法院总体上采取了敌对的立场， 以合同自由的宪法原则宣布很多州法违宪。 其中最 訛 輳 为著名的案例就是 1905 年的 Lochner v. New York輥 一案， 在该案中， 最高法院明确宣布纽约州的最 高工作时间立法对私人缔约自由权利的无理干预违反了美国宪法。 1929 年开始的大萧条以惨烈的形 式展示了市场失灵的破坏力， 1932 年上台的罗斯福开始通过立法全方位干预美国经济和社会， 虽然 由于大萧条的教训， 最高法院没有像反对 “进步主义运动” 那样反对罗斯福新政， 但最高法院还是 给罗斯福制造了不少麻烦。 1937 年， 罗斯福抛出最高法院改革法案， 最高法院才进一步退缩。 接着 从 1937 年到 1941 年， 罗斯福接连任命了 7 名最高法院大法官， 最高法院对待政府干预的态度才彻 底转变。 “政府失灵” 的问题当然存在。 科斯在 《企业的性质》 一文中指出， 采取何种模式降低交 易成本并非绝对的， 进行同等规模和性质的社会经济交往， 存在平等主体之间协商进行的方式， 也 存在企业 （集团） 内部命令与服从的方式， 两种方式都有成功的例子， 也有失败的例子， 这取决于 訛 輴 政府管制的性质类似于企业内部的活动， 只不过规模更广， 当然有失 通过市场的交易成本大小。輥 败的可能。 但是在国家的层面上， 在具体事务中实现全民民主是不现实的， 纵然有政府管制失败的 风险， 但也是不可避免的。 即使二战后法学界对 “恶法” 命题的热议， 也再没有改变政府加强对经 济、 社会干预的趋势。 把法律认定为政府手中的政策工具， 对于法律形式主义而言无疑是釜底抽薪。 政策工具的属性 訛 輵 内部体系性不再 意味着法律的最终评价标准不在法律之内， 而在于法律之外的经济和社会效果。輥 成为评价法律规范最重要的标准， 使得法律的不确定性问题凸显出来， 毕竟法律的外部标准既不属 于法学家的专业领域， 同时又复杂多变。 然而， 现实主义法学家们则根本不把法律的不确定性当回 訛 輶 事。 霍姆斯在 《法律之路》 中说道： “确定性通常是一个幻象， 而安宁不是人类的命运”。輥 弗兰克 在他 1930 年的著作中进一步说道： “法律过去一直是、 现在是、 将来永远也会是很大程度上模糊的 和流变的” “当人们之间的关系在不停地变化， 法律关系不可能被固定在永恒的形式中” “法律的不 訛 輷 确定性在很大程度上不是件坏事， 而是具有巨大的社会价值”。輥 事实上， 美国法律的发展确实没有 訛 See Robert L. Rabin, supra note 輥 輲 輥 訛. 輱 訛 198 U.S. 45 (1905) . 輳 輥 訛 R.H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, New Series, Vol. 4, No. 16. (Nov., 1937) , pp. 386-405. 輴 輥 訛 J. Habermas, The Theory of Communicative Action (English version) , T. Mccarthy Translated, Beacon Press, 1985, p.249. 輵 輥 訛 Oliver Wendell Holmes, The Path of Law (1897) , 10 Harv. L. Rev. p.478. 輶 輥 訛 Jerome Frank, Law and the Modern Mind, Brentano’s, Inc., 1930, pp.14, 15. 輷 輥 ·120· 美国 “行政国” 的理论与实践 再将确定性当成法律的一个重要指标来追求， 否则的话， 美国也不会变身成为 “行政国”。 三、 “行政国” 的兴起 美国社会管理缺乏一以贯之的理论指导恰恰可能促成了其社会管理的相对成功， 因为经济、 社 会问题的复杂化和多变化， 单一理论指导的管理模式很可能遭致失败， 不考虑理论上一贯性而具有 针对性、 专门性、 以具体问题为中心特点的管理模式反倒会取得成功。 根据美国宪法， 国会拥有立法权。 然而， 面对层出不穷的问题， 国会试图一一给出解决之道， 导致法律制度的 “碎片化” 和法律规范的具体化， 法律各部门之间以及部门内部彼此联系松散， 法 律规则越来越具体而缺乏一般性。 重新抽象， 已经不太可能， 社会的变迁不再像中国封建王朝的更 迭—— —仅仅是皇帝换了一个姓， 而是日新月异的发展， 是社会关系类型和数量爆炸式的增长， 不但 今天的 “快照” 和明天的相似性可能会小于其差异性， 而且明天问题的数量要比今天大大增加。 国 会传统立法的抽象性所带来的问题被放大了， 一般性立法不仅不能解决问题， 反而还会制造问题。 作为应对， 国会立法开始变得越来越具体。 其中典型例子就是立法不再仅使用抽象种类概念， 而使 用越来越多的特指概念列举。 然而， 国会很快就意识到， 如果这样下去， 即使夜以继日地工作， 国 会也无法提供管理社会所需的全部法律规范。 国会无法满足立法需要， 不仅是因为立法需求急剧增加而且立法特点由抽象变为具体， 还因为 国会发现立法增加了前所未有的专业性要求。 事实上， 美国国会无论参议院和众议院都分设了各种 专门委员会， 分属不同委员会的立法者无疑能够保持一定的专业性。 然而， 立法者毕竟只是职业政 治家， 在经济和社会领域， 他们的专业性不可能达到一流专家的水平。 在专业领域， 由谁来管理？ 是国会主导， 还是由专家主导？ 国会很快做出了选择—— —由国会制定授权法案， 由专家组成专门行 政机构负责在面对具体问题时制定具体规范并实施。 然而， 授权立法似乎违背了分权制衡原则。 作为宪法的守护者， 法院最初并不同意国会的放 权。 在早期的案例中， 如果涉及到对国会立法的解释， 即使国会立法仅包括指导性原则而刻意留给 行政机构宽泛的自由裁量权， 法院也会对国会立法进行自己的解释， 宣布保留 “排他性的” 解释 訛 輮 权， 而不会遵从行政机构对国会立法的细则建构。輦 随着时间的推移， 法院开始意识到专门性行政 机构在专业性上的优势， 如果行政机构对国会立法有了自己的解释， 不论这种解释表现在行政机构 制定的各种指南、 范本或规则里， 还是表现在行政机构的行政裁定中， 法院都赋予它们以 “很大的 訛 輯 说服力”。輦 但是说服力不同于拘束力， 仅是因为专业性原因， 法院还是没有完全承认专门性行政机 构在专门性领域中进行社会管理的权威。 直到 1984 年著名的雪佛龙案， 美国最高法院才最终承认 国会放权有其宪法依据， 并且认为由于行政机构最终在政治上对总统和国会负责， 所以其行为的正 当性能够得到保证。 由此， 法院最终放弃对行政机构的实质性审查权， 承认如果行政机构在国会授 权范围内进行立法、 行政和司法活动， 只要根据国会的授权立法， 其行为是可以许可的 訛 輰 （permissible） 或合理的 （reasonal）， 则都是法院必须遵从的。輦 在雪佛龙案中， 美国环保署在执行同 一部国会立法的不同时期， 对该立法进行了前后的解读并据此做出相反的行政裁定， 美国最高法院 訛 U.S. v. American Trucking Association Inc. et. al., 310 U.S. 534 (1940) . 輮 輦 訛 Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944) . 輯 輦 訛 Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc., 467 U.S. 837 (1984) . 輰 輦 ·121· 2018 年第 6 期 法治社会 “大度” 地认为， 行政机构对国会立法进行前后矛盾的解读， 只要都是有合理理由的， 则都应该是 訛 輱 法院所要遵从的。輦 至于法院要对行政机构的行为进行合理性审查， 由于没有具体规则依据， 所以 法院的审查只能非常宽松， 否则就必须取代行政机构来贯彻国会的立法政策。 这个任务是法院无法 完成的。 特别对于下级法院而言， 它们更容易认识到代替行政机构来细化国会的授权立法是一个无 法承受的工作负担， 因而也更容易认定行政机构在具体行政行为中对国会立法的解释是众多合理解 释中的一个。 在法院态度缓慢转变的同时， 不断增长的社会经济活动规模和复杂性迫使行政机构快速扩张。 美国第一届总统乔治·华盛顿的第一届内阁只包括了四个部长和邮政总长， 联邦雇员只有几百人， 訛 輲 还比不上总统自己私人庄园上工人数量多。輦 然而， 经过内战后为了适应工业化需要的行政机构扩 张、 大萧条后的新政以及 20 世纪 60、 70 年代公众对于国家解决社会问题的要求 （民权运动） 而进 訛 輳 到了 20 世纪末， 除了传统的行政部门之外， 美国国会通过立法成立的美国 行的行政机构的扩张，輦 訛 輴 专门性行政机构数量已经多达上百个。輦 行政机构对于社会、 经济问题的管制， 变化不仅仅存在自身的规模扩张方面， 其性质也发生了 根本性的变化。 随着 “社会需要与技术进步”， 国家管制任务的增多， 专业技术性也越来越强， “很 訛 輵 多管制权力被社会立法委托给了……行政机构”。輦 “在这个过程中， 立法的性质本身也发生了巨大 的变化， 国会的经济、 社会立法不再由具体规则组成……而是提供资源、 设立行政机构、 给出模糊 訛 輶 的指导原则， 或者是直接赋予行政机构宽泛的管辖权。”輦 最初行政机构只是中立的法律执行者， 但 是随着立法机关通过授权立法授予行政机构在管制方面宽泛的权力， 行政机构除了执法的权力， 还 訛 輷 通过名义上的法律解释活动实质上拥有了立法的权力。 輦 此外， 在行政管制中产生了大量的纠纷， 法院受到超负荷工作量的压力， 再加上这些纠纷的解决需要专业知识和经验， 法院一般非常尊重专 訛 輮 门行政机构的行政行为及对纠纷的行政解决。輧 这样， 行政机构可以行使立法、 行政和司法三种权 力来对于社会、 经济进行管理， 特别是对于根据国会立法而成立的专门性行政机构而言， 它们虽然 訛 輯 在美国宪法中没有地位， 但实际上却成为政府中最有权势的 “第四部门”。輧 四、 “行政国” 的规范 美国行政机构 “权势” 的扩张， 引起了激烈的批评。 主要的批评者认为其无疑违背了西方政治 訛 See supra note 輦 輱 輦 訛. 輰 訛 Joyce Appley, That’s General Washington to you, The New York Times Book Review, February 14, 1993, p.11. Susan Welch et. Al., 輲 輦 American Government (sixth ed.), International Thomson Publishing Company, 1998, p.371. 訛 See Susan Welch et. Al., supra note 輦 輳 輦 訛, p.371, 372. 輲 訛 Daniel Hall, Administrative Law, Layers Cooperative Publishing, 1994, p.4. 輴 輦 訛 Sandra B. Zellmer, The Devil, the Details, and the Dawn of the 21st Century Administrative State: Beyond the New Deal (2000) , 32, 輵 輦 Ariz. St. L. J. 941, p.941. 訛 See Edward L. Rubin, supra note ③, p.369. 輶 輦 訛 一些立法机关的授权立法明确规定了授予行政机构一定的立法权， 即使没有这样的明确授权， 行政机构在执行原则性的立 輷 輦 法时， 也在事实上行使着立法权。 訛 美国最高法院在 Chevron v. Natural Resources Defense Council, 467, U.S. 837 (1984)， 宣布法院应该高度遵从行政机构对于法 輮 輧 律的解释， 从而确立的 Chevron Doctrine。 当然， 行政机构根据法律做出的行政行为也要受到法院的尊重。 訛 See Daniel Hall, supra note 輦 輯 輧 訛, p.4. 輴 ·122· 美国 “行政国” 的理论与实践 訛 輰 学中议会至上或者分权制衡的原则， 也违背了美国宪法三权分立与制衡的实证法规定。輧 另外一类 訛 輱 批评者认为行政权力的扩大扭曲了立法、 执法和司法， 使得法律违背了其 “内在道德性”，輧 即法律 须明确或不得模糊 （vagueness）、 须具备普遍性、 法律须公布、 不得溯及既往、 冲突、 事先制定、 訛 輲 稳定、 政府行动须与宣布的法律一致等 “内在道德性” 的规范。輧 上述批评反映了对行政权力扩张进行规范的要求， 然而这些批评基于 “行政国” 兴起之前的法 律体系及过时的法学理论。 在 “行政国” 中， 立法不再主要是发现 / 制定并宣布法律规则， 而成为 制定并宣布政府的政策和计划并运用政府力量达成特定结果的工具和手段。 同时， 制定政策和计划 的立法往往仅宣布所制定的政策和计划， 而并不包含具体的规则来确定实施的途径和办法。 在 “行 政国” 中， 执行立法政策和计划的机构主要是行政机构， 而为了在复杂多变的具体情况下执行立法 政策和计划， 行政机构需要使用不同的手段和工具来保障立法目的的实现。 换句话说， 立法成为一 系列公共政策的指令， 由立法机构指示行政机构贯彻实施， 这种指令不同于传统的可以由个人遵守 的法律规则， 而是政府内部不同类型机构之间的指令， 行政机构得到立法机构的指令之后， 以规则 制定、 政策宣布、 通知、 立法解释、 正式或非正式的行政裁定、 指导、 官员谈话、 新闻发布等方式 来实施立法政策。 当然， 这种指令由行政机构实施时， 必然影响到个人， 但直接影响个人的并非立 法机构的立法， 而是行政机构对立法机构指令的具体执行行为。 由此， 可以得出两个推论： 其一是 立法机构并没有真正放弃立法权而打破三权分立， 而是通过制定并宣布政策和计划行使了立法权， 而且指示行政机构制定具体规则也是其立法权行使的一种表现， 只不过这种立法权的行使不再产生 传统的法律规则， 而集中于制定宣布政策的法律； 其二是大量的国会立法不同于传统的法律， 不需 要私人直接遵守， 因此法律 “道德性” 并不适用于现代的立法。 关于第二个推论， 富勒在 《法律的 道德性》 一书中自己也明确指出， 他列出的法律所具有的道德性 “仅适用于一套规范人的行为的法 訛 輳 律规范”。輧 不过， 宣布传统的宪政规范以及法律内部道德规范不再适用于现代立法， 最多能够说明现代立 法机构一定程度的放权， 即使根据传统理论也是可以接受的， 但行政机构获得的巨大权力是否得到正 当的行使则是另外一个问题， 而保证行政机构权力行使的正当性依然需要对行政机构进行适当的规范。 首先的规范应是机制规范 （institutional norms）， 或者称为政治规范， 也即是政府不同部门之间 分权制衡的规范。 由于美国主要的机制规范是以宪法规范的形式表现出来的， 因而机制规范根本上 也是宪法规范。 “行政国” 虽然改变了正统的三权分立， 但政府不同部门之间的分权制衡依然必要。 该规范的运行表现为立法机构对行政机构的监督和制约， 在一定程度上还表现为行政机构内部的政 治官员对于行政机构的领导和监督。 立法机构通过民主制度选举组成， 由其对行政机构进行监督和 制约， 理论上能够保证人民对行政机构的监督和制约， 以从根本上避免行政机构权力的滥用。 具体 而言， 虽然在很多领域不再制定具体法律规范， 但立法机构可以通过制定法案来改造、 撤销、 建立 訛 不同的国家采取不同的政体， 行政权在议会至上的国家是从属于立法机关的， 而在分权的国家则是与立法机构并立但受其 輰 輧 制衡。 See Robert House, Managing the Interface between International Trade Law and the Regulatory State: What lessons Should (and Should Not) Be Drawn from the Jurisprudence of the United States Dormant Commerce Clause, Thomas Cottier and Petros C. Mavroidis ed. Regulatory Barriers and the Principle of Non-Discrimination in World Trade Law, the University of Michigan Press, 2000, p.139. 訛 Rubin, Due Process and the Administrative State (1984) , 72 Calif. L. Rev. 1044, pp.1114-1120. 輱 輧 訛 L. Fuller, The Morality of Law (revised edition) , Yale University Press, 1977, pp.33-94. 輲 輧 訛 See L. Fuller, supra note 輧 輳 輧 訛, pp.38-44. 輲 ·123· 法治社会 2018 年第 6 期 新行政机构行使旧行政机构职能或部分职能来根本制约一个行政机构， 立法机构也可以通过拨款法 案来根本制约行政机构， 立法机构还可以在任命行政机构官员时行使否决权。 同时立法机构还可以 通过进行调查、 举行听证的方式来监督行政机构。 对行政机构的监督和制约在美国还来自总统， 因 为总统是具有宪法地位的政治官员， 要为行政机构的行为对选民负责， 所以总统也会运用各种手段 来监督和制约行政机构。 其中最有力的监督和制约手段是总统任命和免除行政官员职务的权力。 美 国最高法院在最终认识到国会放权的必然性之后， 于雪佛龙一案中承认了行政机构在政策执行方面 的高度自由， 但其对行政行为审查的实质性弃权最终是因为其相信立法机构和总统对行政机构的机 訛 輴 制规范足以保证行政行为的合理性。輧 其次的规范应是民权规范 （civil rights norms）。 虽然承认了行政机构在行使权力的时候可以有 很大的自由裁量空间， 但是民权规范约束其权力的行使不能侵害公民的基本权利。 民权规范不同于 机制规范， 不是通过权力的制衡来监督和制约行政机构， 而是为行政行为划定了实质性的禁区。 机 制规范其实并不能一般性地指示行政机构， 但民权规范明确地规定了行政机构不当行为的范围。 由 于该类规范主要防止行政行为侵犯公民最为基本的权利， 因而也主要以宪法规范的形式表现出来， 也属于宪法规范。 同时由于法院是美国宪法的守护者， 因此该规范对行政机构的监督和制约由法院 执行。 虽然美国最高法院在雪佛龙案中放弃了对行政行为的实质性审查， 但这并不是绝对的， 行政 行为一旦侵犯了受到宪法保护的民权， 则行政行为就会再度被置于实质性司法审查的范围内。 然而， 如果行政机构权力的扩张直接基于前文提到的原因： 行政机构的专业性、 立法机构的过 于繁忙、 一定程度上法院的过于繁忙， 则立法机构和法院无法有效地行使对行政机构的监督和制 约。 繁忙的立法机构和法院很难对于专业性很强的行政行为进行实质性判断， 因此通过宪法规范的 监督和制约往往很容易落空。 美国最高法院在雪佛龙案之后也意识到这个问题。 在 2001 年的 Mead 訛 輵 案輧 中， 美国最高法院宣布， 判断美国国会的立法是否留下空间并授权给行政机构填补， 关键要看 美国国会是否在立法中为行政机构的行为规定了一些 “形式 （formality）”， 如 “公布和接受评论 （notice and comment）、 规则制定 （rule-making）、 正式的争端解决 （formal adjudicatioin）”， 而这些 形式实际上就是程序的表现。 最高法院在该案中认为， 如果国会立法中为行政机构规定了这些行为 形式或程序， 就可以认为国会授权给行政机构负责在执行该立法时， 通过名义上法律解释来实际上 制定、 填补和发展相关法律的细则， 行政机构就可以享有高度的自由裁量权。 这是一个有点奇怪的 判决。 本来国会如果仅是通过立法宣布政策和计划， 那么国会的授权意图就已经非常明确了。 但是 Mead 案的判决却认为国会如果立法太笼统反而不能认定国会将制定具体法律规则的权力授予了行 政机构， 反而如果国会剥夺了行政机构在行为形式或程序上的自主权之后， 才能认定行政机构获得 了国会的授权。 但如果把这个判决放在雪佛龙案之后， 人们对行政机构权力过大忧心忡忡的背景下 予以考虑， 该判决其实并不奇怪， 反而是一个必然结果。 首先， 如果不能否认现代社会的复杂性和 多变性已经超出了立法机构可以掌握的范围， 就必然不能剥夺行政机构进行社会管理时的实际立法 权， 因而， Mead 案的法官不会对行政机构在其管辖领域的行为提出实质要求。 其次， 虽然不能对 行政机构的行为提出实质要求， 但为了进一步监督和制约行政机构， 法院只能通过国会给行政机构 套上了形式或程序上的 “锁链”。 虽然形式 / 程序上的监督和制约无法代替对行政机构行为实质内 容的监督和制约， 特别是无法替代对行政机构实际立法行为产生的实体法律规则的审查， 但在宪法 訛 467 U.S. 837 (1984) . 輴 輧 訛 United States v. Mead Corporation, 533 U.S. 218 (2001) . 輵 輧 ·124· 美国 “行政国” 的理论与实践 规范很难实际发挥作用的情况下， 也胜过完全放弃对行政机构具体行为的监督和制约。 因而， 美国 最高法院在 Mead 案中对行政机构的权力进行了形式 / 程序上的规范， 属于机制规范和民权规范两 类宪法性规范之后的第三类规范， 这也可能是对行政机构最能产生实际影响的规范。 在宪法性规范之外， 法院之所以开始重视形式 / 程序规范对行政机构的监督和制约， 源于理论 界的推动。 1989 年召开的美国行政研究会 （Administrative Conference） 针对行政机构如何进行法律 解释 （实际即具体规则制定） 提出了一个 “最佳范例 （best practices）”， 其中包括行政机构应使用 訛 輶 显然， 2001 年的美国最高法院在 Mead 案中 规则制定、 正式的争端解决等程序来细化国会立法。輧 正是依据该 “最佳范例” 来对行政机构进行审查。 然而， 也有学者提出， 面对复杂多变的社会经济 事务， 行政机构管理社会的形式和程序注定是多种多样的， 包括规章制定、 规则解释、 政策声明、 手册发布、 建议、 回函、 新闻发布、 非正式表态、 争端裁决、 非正式争端裁决、 备忘、 指导等等不 訛 輷 同时， 因为效率原因或安全原因， 能穷尽的做法， 因而行政形式或程序很难有固定的外在表现。 輧 訛 輮 某些行政行为不需也不应通过确定的形式或程序揭示其背后的考量。輨 因而， 对于行政行为， 从其 形式 / 程序上对其进行判断并不是万能的， 也无法据此对其进行完全有效的监督和制约。 一位研究美国证监会的学者在其研究美国证劵市场监管历史的专著中记载了兰迪斯曾经说过的 訛 輯 一句话—— —“行政管理的核心就是： 选对人”。輨 作为美国新政中最令人瞩目的证劵监管制度的设计 者、 美国证监会第三任主席、 大法官弗兰克福特的得意门生、 哈佛法学院前院长， 兰迪斯的观点肯 定有其深刻的道理。 然而， 通过选出 “忠公能” 的行政管理者来规范行政机构， 事实上是求助于人 治。 人治的规范根本在于自律， 而纯粹的人的自律规范应该不属于法律规范的范畴， 因而最终不能 包括在本文探讨的对行政机构的规范中。 五、 启示 完美的法律规范只能是可求而不可得， 人类的社会活动一直是存在于规范与事实之间， 行政机 构的活动也不例外。 因而， 不能因为规范的缺陷而主张取消行政机构社会管理的权力， 而是应该承 认因实际需要造成的行政机构权力扩张的种种实然状态， 对行政机构的监督和制约在规范不达之处 顺势而为。 当然， 顺势而为并非承认实然即应然， 对实然状态的逐渐理解会有助于对实然的批判并 进而逐渐产生相关的规范。 此外， 由于经济、 社会问题的复杂多变， 行政者必然在微观层面被赋予 自由裁量权， 这可能是无论如何都无法绝对有效规范的领域， 但这也是社会进步的源泉之一—— —在 宏观规范的范围内， 行政者的创造性是社会管理创新进步的推动力之一。 当然， 如兰迪斯所言， 前 提是要选择适当的人在行政机构任职。 同时必须承认， 当前中国改革的中心任务之一仍然是政府职能的转换， 人们经常担心政府对经 济、 社会生活的调控是否能够保持在适当的范围内， 政府职能的转换不仅仅是对当前调控范围的调 整， 更要从本质上找到最合适的政府与经济、 社会生活的调整与被调整的关系。 然而， 无论是美国 的实践还是经济学理论都显示实际情况不是要求政府从经济、 社会生活中退出那么极端， 相反， 行 訛 Recommendation 89-5, 54 Fed. Reg. 29, 964 (1989) . 輶 輧 訛 Jerry L. Mashaw, Between Facts and Norms: Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise (2005) , 55 University of 輷 輧 Toronto Law Journal, 497, p.522. 訛 Citizens to Preserve Overton Park v. volpe,401 U.S. 402 (1971) . 輮 輨 訛 Joel Seligman, The Transformation of Wall Street (3rd edition) , Aspen Publishers, 2003, p.19. 輯 輨 ·125· 法治社会 2018 年第 6 期 政管理的需求事实上随着经济、 社会的发展在增强。 在这种背景下， 我们的改革就必须是先总体削 减政府的职能， 然后再慢慢增加行政机构并赋予其更多职能吗？ 难道不可以直接改善并加强行政机 构的社会管理能力吗？ 多年来的政府机构改革已经证明， 政府机构总是在精简之后非常容易再度膨 胀起来。 原因当然很多， 但主要原因是经济、 社会发展到了一定阶段必然要求更为复杂的行政机构 与之相配套， 这样才能解决随之带来的问题。 中国的经济、 社会发展到现在， 同时包括了前工业 化、 工业化和后工业化等多种发展阶段的因素。 因而， 发达国家已经实践过的前工业化发展阶段或 工业化初期的理论和实践无法照搬到中国， 向发达国家借鉴学习经验必须具备历史的眼光。 本文希 望能批判地借鉴西方发达国家行政机构进行社会管理的理论发展史和实践史， 改善行政行为， 加强 行政管理， 而不是排斥行政行为、 否定行政管理， 摸索出对行政机构进行规范的有效制度， 这才是 当前进行社会管理需要着力之处。 （责任编辑： 刘长兴） ·126· 《 》 征订启事 《法治社会》 约稿函 《法治社会》 （双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础上创 办的公开出版发行的法学学术理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司主管， 广东时代 传媒有限公司、 广东省法学会主办。 国家新闻出版广电总局批复 《法治社会》 国内统一 刊号为 CN 44-1722/D， 国际标准刊号为 ISSN 2096-1367。 办刊宗旨为： 立足广东、 面 《法治社会》 是广东省法学会在长期编辑出版 《广东法学》 内刊基础 上创办的公开出版发行的法学理论刊物， 由南方出版传媒股份有限公司 主管， 广东时代传媒有限公司、 广东省法学会主办。 《法治社会》 国内统 一刊号： CN 44-1722/D， 双月刊。 办刊宗旨为： 立足广东、 面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交 流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治 向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新 建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的 请遵循以下要求： （1） 杜绝抄袭， 不得涉及国家机密和知识产权争议问 繁荣发展服务， 为建设法治中国、 法治广东服务。 题。 （2） 不得一稿多投， 凡于 3 个月内未接到本刊采用通知的， 作者可 《法治社会》 委托中国邮政集团公司广东省报刊发行局办理全国邮政发行， 邮发代 号为 46-576， 每册定价 20 元， 全年 120 元， 从现在起开始接受订阅。 订阅方法： 可登 录中国邮政报刊订阅网 （网址： http://bk.11185.cn/index.do）， 或关注微信公众号 “广东 邮政微邮局”， 输入邮发代号 46-576 或刊名 《法治社会》 进行订阅， 也可到全国各地邮 局网点办理订阅。 欢迎广大法学理论工作者、 法律实务工作者惠赐稿件。 凡赐稿者敬 自行处理， 对来稿原则上不退还。 （3） 文责自负， 所发表的文章仅反映 作者本人的观点， 并不必然反映编辑部的立场， 但编辑在保持作者原稿 基本观点的基础上， 有权对文章作文字性修改、 删节。 （4） 稿件正文以 10000 至 15000 字为宜， 重大选题稿件可适当放宽篇幅。 正文前须附 300 字左右的 “内容提要” 及 3 至 5 个 “关键词”。 （5） 注释采用注脚， 全文 连续注码， 非引用原文者， 注释前加 “参见”， 引用资料非原始出处者， 注明 “转引自”。 （6） 稿件须有作者简介： 姓名、 性别、 出生年月、 职称 （职务）、 学位、 工作单位、 研究领域或方向及通信地址、 邮政编码、 联 系电话。 文稿获得研究项目资助或属于课题研究成果的， 请特别注明。 本刊对所发表的文章享有两年专有使用权， 包括以文集、 繁体文、 电 子文等出版发行， 其期限从稿件正式发表之日起算。 作者有权使用该文章 进行展览、 汇编或展示在自己的网站上， 可享有非专有使用权。 文章在本 刊发表后， 凡获奖、 转载、 被收编的， 请及时将信息反馈本刊编辑部。 投 稿 方 式 ： 登 录 本 刊 电 子 采 编 平 台 （ http://fzhs.cbpt.cnki.net/wke/ WebPublication/index.aspx?mid=fzhs）， 点击 “作者投稿系统” 注册后进行 网上投稿。 地 址： 广东省广州市海珠区滨江东路 500 号广东警官学院教学 楼四楼 （广东省法学会 《法治社会》 编辑部） 邮 编： 510230 《法治社会》 编辑部 ISSN�2096-1367 国内统一刊号： CN 44-1722/D 国际标准刊号： ISSN 2096-1367